EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD

EL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL Edwin Rolando Laura Espinoza Magíster en Derecho con mención en Ciencias Penales 1.

Concepto: Para Bardales Ríos1 “Es la facultad que tiene el Ministerio Público como titular de la acción penal pública, de abstenerse de su ejercicio, o de solicitar ante el órgano jurisdiccional el sobreseimiento de la causa habiendo elementos probatorios de la perpetración del delito y acreditada la vinculación con el imputado, quien acepta su culpabilidad y está de acuerdo.”.

Melgarejo Barreto2 define al llamado Principio de la Oportunidad como “La facultad que tiene el Fiscal Provincial como titular de la acción penal pública, bajo determinadas condiciones de abstenerse de su ejercicio, o en su caso, de solicitar ante el órgano jurisdiccional el sobreseimiento de la causa bajo los mismos supuestos, además cuando existan algunos elementos probatorios de la realidad del delito y se encuentre acreditado la vinculación con el imputado, quien debe estar de acuerdo por haber aceptado su culpabilidad.”.

A su turno, Torres Caro3 dice: “El principio de oportunidad es un postulado rector que se contrapone excepcionalmente al principio de Legalidad Procesal, corrigiendo un exceso disfuncional, con el objeto de conseguir una mejor calidad de justicia, facultando al Fiscal, Titular de la Acción Penal, decidir sobre la pertinencia de no dar inicio a la actividad jurisdiccional penal, independientemente de estar ante un hecho delictuoso con autor determinado, concluyéndola por acto distinto al de una sentencia y teniendo como sustento de su conclusión los criterios de falta de necesidad de la pena o falta de merecimiento de la misma, todo ello amparado en la necesidad de solucionar, en parte, el grave problema de la sobrecarga y congestión procesal y penitenciaria, y, asimismo, promover bajo formas novedosas y premisas propias del derecho conciliatorio que el derecho penal no sólo llegue a sus destinatarios, sino que sea con mayor justicia para la víctima.”.

Cubas Villanueva4 señala “Este criterio de selectividad denominado principio de oportunidad es una excepción al reino del principio de legalidad. La oportunidad en ordenamientos procesales como el nuestro, se encuentra reglada, es decir que sólo se puede aplicar a algunos delitos, en función de que afecten levemente el interés social y bajo determinados presupuestos.”.

Como es notorio la doctrina nacional ha sido fructífera al tocar el tema, por lo que teniendo claro el panorama evitamos dar mayores conceptos, no sin antes precisar que autores de talla internacional como José Cafferata Nores, Julio Maier, Vicente Gimeno Sendra, Claus Roxin, entre otros, han brindado también 1

BARDALEZ RIOS, Artemio. El Principio de Oportunidad en el Proceso Penal Peruano. Librería y Ediciones Jurídicas. Lima. 2003. Pág. 56 2 MELGAREJO BARRETO, Pepe. Manual del Principio de Oportunidad. Jurista Editores. Lima.

2002. Pág. 73.

3 TORRES CARO, Carlos Alberto. El Principio de Oportunidad, Un Criterio de Justicia y Simplificación Procesal. Editorial ADELSA. Lima 1998. Pág. 16.

4 CUBAS VILLANUEVA, Víctor. El Proceso Penal, Teoría y Práctica. Palestra Editores. Lima.

2003. Pág. 213.

sus propios conceptos, que por cierto no se alejan de modo trascendente de los citados.

Para el suscrito el Principio de Oportunidad es una facultad o potestad del Fiscal Penal que le permite en los casos previstos por ley abstenerse del ejercicio de la acción penal o de abstenerse de continuar la persecución penal, aún cuando exista mérito para ello, pero siempre y cuando en uso del procedimiento conciliatorio y/o de negociación exista acuerdo 5 entre el imputado y la víctima sobre el conflicto penal y sus consecuencias.

Resulta interesante que para algunos autores, como Angulo Arana6, la Oportunidad no sea un principio sino una Institución, así señala: “El principio de Oportunidad en realidad no es un principio sino un Instituto de Derecho Procesal Penal que constituye la posibilidad excepcional de que, ante la presencia de un delito y la identificación de su autor, no se ejercite la acción penal en contra del mismo, siempre que concurran determinados requisitos y condiciones. Entre nosotros, la facultad de abstenerse de ejercitar la acción penal, le ha sido otorgada al fiscal provincial, quien puede desatender o desvincularse del principio de obligatoriedad del ejercicio de la acción penal ante la presencia clara del delito.” Esta posición es clara al resaltar la importancia de la figura en estudio, pero su identificación como Principio o Instituto no afecta en modo alguno el sentido de este artículo.

2. Sistemas de Regulación: Existen dos sistemas para la regulación de los Criterios de Oportunidad, a saber: 2.1. Sistema de Oportunidad Libre: En el cual el titular de la acción penal ejerce la potestad de la que está investido sin ninguna limitación, en este sistema el Fiscal se abstiene de perseguir penalmente cualquier delito luego de negociar con el imputado sin tener mayores reglas; en su caso, el Juez se encuentra sometido a los hechos que le son planteados y en los términos del acuerdo al cual han podido llegar el Fiscal y el imputado. Es aplicado en el sistema anglosajón.

2.2. Sistema de Oportunidad Reglada: En el que la ley establece los casos en los que es posible el criterio de oportunidad, no todos los delitos son susceptibles de abstención de la persecución penal, sino que la potestad parte de presupuestos pre establecidos legalmente, funciona en los países adscritos históricamente al sistema legal romano germánico, como el nuestro, aún en épocas como la presente en la que en materia procesal penal rige un sistema acusatorio con rasgos adversariales.

3. Régimen Legal: El artículo 2 del Código Procesal Penal del 2004 es el que se encarga del Principio de Oportunidad en el nuevo proceso penal, señala: 5

Al respecto, debe precisarse que el numeral 1 del artículo 2 del Código Procesal Penal exige necesariamente que el acto fiscal este aparejado del consentimiento del imputado, esto es haya acuerdo entre fiscal e imputado.

6 ANGULO ARANA, Pedro. Revista de Actualidad Jurídica, Información Actualizada para Abogados y Jueces. Gaceta Jurídica. Agosto 2005. Tomo 141. Pág. 113.

1. El Ministerio Público, de oficio o a pedido del imputado y con su consentimiento podrá abstenerse de ejercitar la acción penal en cualquiera de los siguientes casos: a) Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito, culposo o doloso, siempre que éste último haya sido reprimido con pena privativa de la libertad no mayor de cuatro años, y la pena resulte innecesaria. b) Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el interés público, salvo cuando el extremo mínimo de la pena sea superior a los dos años de pena privativa de la libertad, o hubieren sido cometidos por un funcionario público en el ejercicio de su cargo. c) Cuando conforme a las circunstancias del hecho y las condiciones personales del denunciado, el Fiscal puede apreciar que concurren los supuestos atenuantes de los artículos 14, 15, 16, 21, 22 y 25 del Código Penal, y se advierta que no existe ningún interés público gravemente comprometido en la persecución. No será posible cuando se trate de un delito conminado con una sanción superior a cuatro años de pena privativa de la libertad o cometido por un funcionario público en el ejercicio de su cargo.

2. En los supuestos previstos en los incisos b) y c) del numeral anterior, será necesario que el agente hubiere reparado los daños y perjuicios ocasionados o exista acuerdo con el agraviado en ese sentido.

3. El Fiscal citará al imputado y al agraviado con el fin de realizar la diligencia de acuerdo, dejándose constancia en acta. En caso de inasistencia del agraviado, el Fiscal podrá determinar el monto de la reparación civil que corresponda. Sino se llega a un acuerdo sobre el plazo para el pago de la reparación civil, el Fiscal lo fijará sin que éste exceda de nueve meses. No será necesaria la referida diligencia si el imputado y la víctima llegan a un acuerdo y éste consta en instrumento público o documento privado legalizado notarialmente.

4. Realizada la diligencia prevista en el párrafo anterior y satisfecha la reparación civil, el Fiscal expedirá una Disposición de Abstención. Esta disposición impide, bajo sanción de nulidad, que otro Fiscal pueda promover u ordenar que se promueva acción penal por una denuncia que contenga los mismos hechos. De existir un plazo para el pago de la reparación civil, se suspenderán los efectos de dicha decisión hasta su efectivo cumplimiento. De no producirse el pago, se dictará disposición para la promoción de la acción penal, la cual será impugnable.

5. Si el Fiscal considera imprescindible, para suprimir el interés público en la persecución, sin oponerse a la gravedad de la responsabilidad, imponer adicionalmente el pago de un importe a favor de una institución de interés social o del Estado y la aplicación de las reglas de conducta previstas en el artículo 64 del Código Penal, solicitará la aprobación de la abstención al Juez de la Investigación Preparatoria el que la resolverá previa audiencia de los interesados. Son aplicables las disposiciones del numeral 4) del presente artículo.

6. Independientemente de los casos establecidos en el numeral 1) procederá un acuerdo reparatorio en los delitos previstos y sancionados en los artículos 122, 185, 187, 189-A Primer Párrafo, 190, 191, 192, 193, 196, 197, 198, 205, 215 del Código Penal, y en los delitos culposos.

No rige esta regla cuando haya pluralidad importante de víctimas o concurso con otro delito, salvo que, en este último caso sea de menor gravedad o que afecte bienes jurídicos disponibles.

El Fiscal de oficio o a pedido del imputado o de la víctima propondrá un acuerdo reparatorio, Si ambos convienen el mismo, el Fiscal se abstendrá de ejercitar la acción penal. Si el imputado no concurre a la segunda citación o se ignora su domicilio o paradero, el Fiscal promoverá la acción penal. Rige en lo pertinente el numeral 3).

7. Si la acción penal hubiera sido promovida, el Juez de la Investigación Preparatoria, previa audiencia, podrá a petición del Ministerio Público, con la aprobación del imputado y citación del agraviado, dictar auto de sobreseimiento –con o sin las reglas fijadas en el numeral 5)- hasta antes de formularse la acusación, bajo los supuestos ya establecidos. Esta resolución no será impugnable, salvo en cuanto al monto de la reparación civil si esta es fijada por el Juez ante la inexistencia de acuerdo entre el imputado y la víctima, o respecto de las reglas impuestas si éstas son desproporcionadas y afectan irrazonablemente la situación jurídica del imputado.

Tratándose de los supuestos previstos en el numeral 6), basta la presentación del acuerdo reparatorio en un instrumento público o documento privado legalizado notarialmente, para que el Juez dicte auto de sobreseimiento.”

4. Momentos de Aplicación: El Principio de Oportunidad se puede aplicar: 4.1. Antes del Proceso7: Esto es, antes de formalizada la Investigación Preparatoria, en cuyo caso la posibilidad de decidir sobre su aplicación sólo corresponde al fiscal, previo procedimiento conciliatorio o de negociación.

4.2. Durante el Proceso: Se presenta cuando la Investigación Preparatoria ya se encuentra formalizada o declarada formalmente su existencia, en cuyo caso la abstención en continuar con la persecución penal requiere aprobación del Juez de Investigación Preparatoria a los fines de conseguir el efecto subsiguiente de esa abstención, es decir el sobreseimiento del proceso.

5. Sujeto Procesal con capacidad para resolver y para recurrir: Si el Principio de Oportunidad se presenta antes del proceso evidentemente es el Fiscal quien debe resolver sobre su aplicación, lo cual puede surgir por iniciativa propia o de oficio y a instancia del imputado, así lo precisa el numeral 1 del artículo 2 del Código Procesal Penal, sin embargo, esta norma que se concatena con el uso de los tres primeros presupuestos de aplicación del instituto en mención (Autor-Víctima, Delitos Insignificantes y Mínima Culpabilidad), no hace referencia a la posibilidad que el agraviado pueda recurrir ante el Fiscal y solicitarle su abstención, situación que entendemos también se puede presentar.

Sobre ese tema conviene precisar que el segundo párrafo del numeral 6 del artículo 2 del Código citado, sí precisa la posibilidad que sea también la víctima quien proponga un acuerdo reparatorio, tratándose del último supuesto de aplicación (Delitos Tasados), es decir proponga o pida la aplicación del Principio de Oportunidad, por lo cual, aplicando supletoriamente esta norma al vacío descrito en el párrafo anterior consideramos que en cualquiera de los casos previstos por la ley puede también el agraviado recurrir ante el Fiscal y solicitarle se aplique el Principio.

Cuando el proceso ya tiene existencia, o durante el proceso, es decir cuando ya se ha formalizado su primera etapa, corresponde al Juez de la Investigación Preparatoria aprobar la abstención fiscal de continuar con la persecución penal, siendo que de conformidad con la primera parte del numeral 7 de la norma citada sólo puede recurrir ante el órgano jurisdiccional el propio Fiscal, a quien en esencia y con exclusividad compete decidir sobre el uso del “Ius Persequendi”; entendemos que el imputado o el agraviado no pueden recurrir ante el Juez, pues aquellos requieren previamente ponerse de acuerdo con el Fiscal para que este decida su abstención, es decir aplicar o no el Principio, y en caso decida lo primero, podrá luego requerir al Juez el sobreseimiento del proceso.

Debe quedar claro entonces, en cuanto al imputado y el agraviado, que cualquiera de ellos, antes y durante el proceso, puede recurrir ante el Fiscal y solicitarle 7

El proceso, propiamente dicho, surge con la Formalización de la Investigación Preparatoria a tenor de lo previsto por el artículo 336.1 del Código Procesal Penal, dicho acto genera la existencia formal de la primera etapa del proceso penal, es decir la Investigación Preparatoria, por ende, aquellos actos que se generaron sin la formalización son preprocesales, y, los posteriores a la formalización son intraprocesales.

aplique el Principio de Oportunidad; en el primer caso decide el Fiscal sin mayor intervención judicial (con alguna excepción que luego se analizara); sin embargo, en el segundo caso: cuando ya existe proceso, decidido por el Fiscal la aplicación del Principio, sea de oficio o a instancia del agraviado o imputado, sólo el Fiscal puede recurrir ante el Juez, quien finalmente aprueba o desaprueba su requerimiento.

6. Procedencia: En atención al sistema al cual nos encontramos adscritos y conforme a los numerales 1, 2 y 6 del artículo 2 del Código Procesal Penal del 2004, los supuestos de aplicación son: 6.1. Autor – Víctima (Art. 2.1. letra a del CPP): Es un supuesto en el que se presenta falta de necesidad de pena, el imputado debido a su propio accionar se genera un daño grave y directo, por lo que la sanción no resulta necesaria.

El sujeto activo del hecho al realizarlo se convierte a la vez en víctima del mismo; se pueden citar los siguientes ejemplos: El sujeto que después de un accidente de tránsito, en el que no tiene responsabilidad, pero en el que atropella a una persona, omite prestar socorro 8 a la víctima poniendo en riesgo su vida, siendo que cuando es capturado se le encuentra también lesionado por razón del impacto, pierde la vista en un ojo debido a que un trozo del parabrisas se le incrustó en ese órgano del cuerpo; o, el hijo que por piedad mata a su padre, por padecer éste de una enfermedad incurable y para poner fin a sus intolerables dolores9, siendo que al obrar de esa manera el agente sufre gran daño psicológico y moral sobre su persona, precisamente por ser hijo y amar a la víctima.

La gravedad de las consecuencias del delito en la persona del autor deberá ser ponderada por el Fiscal Provincial; la norma no señala que clase de daño es el exigible, por lo que nos adscribimos a la opinión de Ore Guardia 10 quien señala que el daño puede ser material o moral.

Para la aplicación del Principio de Oportunidad por este supuesto se requieren como requisitos: a) El consentimiento del imputado, por ello es que se requiere previo acuerdo con el Fiscal. b) Delito culposo o doloso con pena privativa de la libertad no mayor de cuatro años, es una sanción conminada o máxima prevista en la ley, no se refiere a pena pronosticada o determinada, bajo este requisito el supuesto normativo se convierte en mas restrictivo y se limitan las posibilidades del uso del Principio de Oportunidad. c) Pena innecesaria por razones de índole político criminal, habiendo sufrido el autor por su propio accionar, la sanción penal ya no se justifica. Debe existir correspondencia entre el daño sufrido por el agente y la falta de necesidad de pena, lo último se justifica por lo primero.

6.2. Delitos Insignificantes (Art. 2.1. letra b y 2.2. del CPP): 8

Delito de Omisión de Socorro, Artículo 126 del Código Penal.

Delito de Homicidio Piadoso, Artículo 112 del Código Penal.

10 Ob. Cit. Pag. 88.

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Es un supuesto en donde existe falta de merecimiento de pena por tratarse de un delito de “bagatela” o “insignificante” el cometido por el imputado, es decir de un delito menor cuya respuesta penal y social no resulta grave.

Se pueden citar los siguientes ejemplos: La persona que mediante amenaza impide11 a un vendedor ambulante ejercer su actividad en el frontis de su domicilio, ello por supuestamente perturbar su tranquilidad o el ornato de la vecindad, siendo que posteriormente el agente se retracta de su actitud e indemniza a la víctima; o, el padre que en supuesta defensa del honor de su hija, ingresa abruptamente y con violencia en el domicilio12 del enamorado de aquella, a saber de propiedad de terceros, no conociendo de la relación sentimental que mantenía su hija, y luego repara el daño.

Sobre los delitos insignificantes o de bagatela, Guzmán Benavides 13 dice: “La nimiedad de la infracción o la escasa importancia de la persecución penal, desde el punto de vista objetivo, esta delimitada por el quantum de la pena prevista para el delito en su extremo mínimo. Sin embargo el criterio rector no está dado por el quantum de la pena conminada sino por el hecho de que su comisión no afecte el interés público.”. No estamos en total acuerdo con lo expuesto por el autor en la última parte de la cita, sino mas bien consideramos que para considerar al Delito como Insignificante, adicionalmente a la pena mínima debe evaluarse su poca afectación al interés público o escaso impacto social, cuando ello ocurra podemos hablar de Delito de Bagatela o Insignificante, en cuyo caso puede proceder el Principio de Oportunidad.

Son requisitos para la aplicación de la Oportunidad en este supuesto: a) El consentimiento del imputado. b) Delito con sanción mínima conminada no superior a dos años de pena privativa de la libertad. c) Delito no cometido por un funcionario público en ejercicio de su cargo. d) Se haya cumplido con reparar los daños y perjuicios ocasionados o exista acuerdo con la víctima respecto de la reparación civil.

En consecuencia, no procedería el Principio de Oportunidad -aún tratándose de un Delito Insignificante- cuando no se haya reparado el daño, o, cuando el investigado es un funcionario público y ha cometido el hecho que se le imputa en ejercicio del cargo.

El Código Procesal Penal del 2004 eliminó la referencia a los delitos de poca frecuencia contenida en el artículo 2 del Código Procesal Penal de 1991 (sucesivamente modificado por la Ley 27072 del 23 de marzo de 1999, la Ley 27664 del 08 de febrero del 2002 y la Ley 28117 del 10 de diciembre del 2003), norma que introdujo la Oportunidad en nuestra legislación; también deja de referirse textualmente a los delitos insignificantes y prefiere llamarles delitos que no afecten gravemente el interés público.

6.3. Mínima Culpabilidad (Art. 2.1. letra c y 2.2. del CPP): 11

Delito de Coacción, Artículo 151 del Código Penal.

Delito de Violación de Domicilio, Artículo 159 del Código Penal.

13 GUZMAN BENAVIDES, Tomas Edilberto. Los Delitos Insignificantes y el Principio de Oportunidad en el Proceso Penal Peruano. Fondo Editorial Universidad Inca Garcilazo de la Vega.

Lima. 2004. Pág. 220.

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Es un presupuesto en el que resulta aplicable el Principio de Oportunidad cuando el grado de culpabilidad o de reproche penal resultan mínimos, es decir la conducta realizada por el imputado reúne todos los elementos constitutivos del delito, resultando típica, antijurídica y culpable; sin embargo la evaluación de este último elemento y el grado de reproche que se genere a partir del mismo son determinantes para el uso de los criterios de oportunidad. Por ejemplo: La persona que con violencia intenta despojar a otro de la posesión de un terreno 14, luego se rectifica, reconoce el derecho de la víctima y firma con ella una transacción extrajudicial; o, el joven de 18 años que hace uso de una carta falsa (documento privado)15 con la finalidad de conseguir el trabajo de vendedor en una tienda de artefactos, descubierto reconoce el hecho y vía resarcimiento se retira del trabajo pagando una suma simbólica a su ex empleadora.

Es un caso en el que la culpabilidad se ve disminuida y por tanto, también el merecimiento de pena. La norma, al señalar al “denunciado”, se refiere al autor, pero obviamente el análisis de culpabilidad debe alcanzar también a los cómplices.

Para poder aplicar este presupuesto el Fiscal se encuentra en la obligación de efectuar un análisis de fondo sobre el hecho, pues sólo así puede evaluarse la culpabilidad, aún cuando -en su caso- ni siquiera se haya iniciado el proceso; por ello es que la mínima culpabilidad es el supuesto de más difícil uso.

La mínima responsabilidad debe ser analizada en base a criterios objetivos previstos en los artículos 14, 15, 16, 21, 22 y 25 del Código Penal, los mismos que la norma procesal llama atenuantes y son; el error de tipo, el error de prohibición, el error culturalmente condicionado, la tentativa, las atenuantes por eximente incompleta, la responsabilidad restringida y la disminución de pena por complicidad secundaria.

Son requisitos para la aplicación de este presupuesto: a) La aceptación del imputado. b) Inexistencia de interés público gravemente comprometido en la persecución. c) Delito con sanción mayor conminada no superior a cuatro años de pena privativa de la libertad. d) Delito no cometido por un funcionario público en ejercicio de su cargo. e) Se haya cumplido con reparar los daños y perjuicios ocasionados o exista acuerdo con la víctima respecto de la reparación civil.

La ley señala cuales serían aquellos referentes para evaluar la disminución de la culpabilidad, es decir, la norma procesal taxativamente precisa las atenuantes aplicables, siendo que con ello se logra un sustancial avance, pero a la vez que lo hace introduce restricciones (que pueden ser consideradas poco acertadas), pues para el nuevo texto procesal el delito cometido por el imputado no debe afectar gravemente el interés público y no debe tener una sanción superior a los cuatro años; todo sin mencionar que se mantiene la prohibición para los funcionarios públicos que cometieron el hecho ilícito en el ejercicio del cargo.

6.2.

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Delitos Tasados (Sexto Numeral):

Delito de Usurpación, Artículo 202.2 del Código Penal.

Delito de Falsificación de Documentos, Art. 427 del Código Penal.

Este es un supuesto relativamente reciente pues fue introducido por Ley 28117 del mes de diciembre del 2003, vía modificación del artículo 2 del Código Procesal Penal del 1991, ahora se ubica en el numeral 6 del artículo 2 del Código Procesal Penal del 2004.

Debe entenderse que al margen de los supuestos ya tratados, el Principio de Oportunidad puede ser aplicado también y sin ninguna limitación para algunos delitos que por estar taxativamente previstos en la ley procesal denominamos tasados, en la práctica tal aplicación se produce como consecuencia de un “Acuerdo Reparatorio”; es el caso de los siguientes delitos:  Lesiones Leves (Art. 122 del Código Penal)  Hurto Simple (Art. 185 del Código Penal)  Hurto de Uso (Art. 187 del Código Penal)  Hurto de Ganado (Art. 189-A Primer Párrafo del Código Penal)  Apropiación Ilícita (Art. 190 del Código Penal)  Sustracción de Bien Propio (Art. 191 del Código Penal)  Formas Atenuadas de Apropiación (Art. 192 del Código Penal)  Apropiación de Prenda (Art. 193 del Código Penal)  Estafa (Art. 196 del Código Penal)  Defraudación (Art. 197 del Código Penal)  Fraude en la Administración de Personas Jurídicas (Art. 198 Código Penal)  Daños (Art. 205 del Código Penal)  Libramientos Indebidos (Art. 215 del Código Penal)  Delitos Culposos (vgr.: lesiones culposas, homicidio culposo y otros) en los que no haya pluralidad de víctimas o concurso con otro delito.

Estos delitos -debido a su frecuencia- generan una gran sobrecarga procesal y por tal motivo el sistema ha sido flexible para que la Oportunidad pueda ser utilizada y en tanto la investigación se refiera a ellos, puede concluirse entonces que en relación a esos ilícitos el ámbito de acción del Principio de Oportunidad se ha ampliado, todo en contradicción con los anteriores supuestos en donde se han impuesto mayores restricciones.

Establecer una lista de delitos en donde deba intentarse la Conciliación o Negociación que de posibilidad a la Oportunidad, se adscribe enteramente a un sistema rígido en donde se propician formas alternativas a la heterocomposición del conflicto, es decir en donde se propicia la solución armoniosa antes que la decisión judicial que se imponga a la voluntad de los litigantes.

Concordando el primer párrafo del numeral 1 y el numeral 6 del artículo 2 del Código Procesal Penal puede señalarse que son requisitos para la aplicación de este presupuesto: a) El consentimiento del imputado. b) No exista pluralidad importante de víctimas, la norma en este extremo ha cuidado de establecer que no se trata de cualquier pluralidad de agraviados sino que esta sea importante, entendemos conforme a la naturaleza del caso.

c) No exista concurso con otro delito, salvo que éste sea de menor gravedad 16 o afecte bienes jurídicos disponibles17. d) Se haya reparado los daños y perjuicios generados por el delito, o lo que la ley llama en el segundo párrafo del numeral 6: “acuerdo reparatorio”.

7. Procedimiento: El asunto no es del todo sencillo, pues encontramos que difieren los procedimientos respecto del momento en el que se aplica el principio de Oportunidad, así tenemos que, antes del proceso, para los supuestos de Delitos Insignificantes y Mínima Culpabilidad existe un procedimiento, el que se puede extraer de la concordancia entre los numerales 2, de un lado, y 3, 4 y 5, del otro lado, atendiendo a que para aquellos supuestos es indispensable reparar los daños y perjuicios y obviamente antes de ello es inevitable fijar cómo habrán de ser reparados, además de estar en juego el “interés público” de la colectividad en la persecución de esos delitos. En esos casos, se requiere entonces de acuerdo previo, obtenido a través del uso de los mecanismos de la Conciliación o la Negociación, el eje central de éste trámite se encuentra entonces en la Audiencia de Conciliación ante el Fiscal o el Acto de Negociación impulsado también por el Fiscal. Para el supuesto de los Delitos Tasados encontramos otro procedimiento.

Para el presupuesto de Autor-Víctima, desde que no se tiene la exigencia de reparar el daño y perjuicio ocasionado a la víctima, o dicho en otros términos: al no necesitarse de acuerdo sobre ese tema, no se requiere del trámite previsto en los supuestos anteriores.

Luego, durante el proceso, los supuestos de aplicación del Principio de Oportunidad tienen también diferentes trámites.

En consecuencia, los procedimientos a seguir son: 7.1. Antes del Proceso: Para los supuestos de Delitos Insignificantes y Mínima Culpabilidad: Se encuentra previsto en los numerales 3, 4 y 5 del artículo 2 del Código Procesal Penal: - El trámite se inicia con el pedido interpuesto ante el Fiscal, en caso recurran el imputado o la víctima, puede no presentarse si el Fiscal actúa de oficio.

- Disposición de inicio del trámite en la que se debe fijar fecha y hora de la Audiencia.

- Citaciones a las partes.

- Audiencia de Conciliación, bajo la dirección del Fiscal y en caso asistan el imputado y la víctima; si no se presente el agraviado aquel acto se puede convertir en una Negociación entre Fiscal e Imputado, quienes pueden convenir sobre el monto de la reparación civil 18; en cualquier caso se plasma 16

El problema es que no se tiene definido de modo contundente ¿cuándo un delito es de menor gravedad?, un referente para resolver el problema puede ser el comentado al analizar el supuesto de los Delitos Insignificantes, es decir, que el tipo penal se encuentre sancionado con una pena mínima (pudiera ser no mayor a dos o cuatro años de pena privativa de la libertad) y exista poca afectación al interés público o escaso impacto social.

17 Como el patrimonio o la propiedad intelectual.

18 A este respecto, el numeral 3, expresa textualmente que “…El Fiscal podrá determinar el monto de la reparación civil que corresponda…”, entendemos que una interpretación adecuada de la norma no nos puede llevar a la conclusión de que el Fiscal esta facultado a imponer ese monto,

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en un acta. Sobre el plazo para el pago de la reparación civil 19 se establece que puede ser fijado por el Fiscal, en caso no exista acuerdo sobre este extremo, estableciéndose como novedad un límite máximo al plazo de 9 meses20.

La Audiencia de Conciliación o el Acto de Negociación simplemente se hacen innecesarios cuando el imputado y la víctima llegan a un acuerdo sobre la reparación del daño, y en tanto el mismo conste en instrumento público (v.gr. escritura pública) o documento privado legalizado notarialmente (v.gr. transacción extrajudicial).

Producido el pago de la reparación civil el Fiscal debe expedir una Disposición de Abstención (de ejercicio de la acción penal), el principal efecto es que el Ministerio Público ya no pueda perseguir los mismos hechos incluso ante nueva denuncia. Se agrega en el numeral 4 del artículo invocado, que los efectos de la Disposición de Abstención se suspenden cuando existe plazo para el pago de la reparación civil, es decir se podría entender que tal Disposición se debería emitir aún cuando no se haya pagado la indemnización, extremo que resultaría contradictorio con la primera parte del numeral, que mas bien precisa que aquella Disposición se debe emitir sólo cuando se produce la cancelación del monto acordado, se entiende total y no antes 21, también resultaría contradictorio en relación a la última parte del numeral, analizada en el siguiente renglón. Debe recordarse además que para la aplicación de los supuestos de Delitos Insignificantes o Mínima Responsabilidad, de conformidad con el numeral 2, se exige la reparación del daño y no sólo la promesa de hacerlo.

En caso no se produzca el pago de la reparación civil, conforme a lo acordado, el Fiscal debe dictar la Disposición de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria a que se refiere el artículo 336.1 del Código, el numeral 4 ya citado se refiere a esta Disposición (utilizando un sinónimo) como “disposición para la promoción de la acción penal”, la que se agrega es impugnable22.

sino mas bien a que actuando en lugar de la víctima o sustituyéndose en su derecho pueda proponer y convenir en un acuerdo con el imputado respecto de ese tema, vale recordar también que el Fiscal no tiene jurisdicción y por ello carece de facultad de decisión sobre la acción civil o indemnizatoria de los daños, por lo mismo no podría compeler al imputado al pago de una suma que pudiera ser arbitraria, distinto es que de común acuerdo ambos la fijen.

19 Debió utilizarse el término “indemnización por daños y perjuicios”, pues la reparación civil se determina conjuntamente con la pena, a tenor de lo establecido por el artículo 92 del Código Penal, y si en este caso no habrá de existir sanción penal precisamente por el uso del Principio de Oportunidad resulta contraproducente recurrir a la figura de la reparación civil.

20 Discrepamos con la posibilidad que el Fiscal pueda imponerlo, la discrepancia sobre este extremo, cuando fuera indispensable, simplemente debería imposibilitar la aplicación del Principio.

21 En efecto, debió establecerse que en los supuestos de existir plazo para el pago de la indemnización por los daños y perjuicios la Disposición de Abstención no debía ser dictada hasta el efectivo cumplimiento de aquel monto, o, simplemente debió suprimirse toda la referencia a este extremo; pues resultaría incoherente que el Fiscal primero se abstenga de iniciar el proceso penal y luego se rectifique impulsándolo; con lo expuesto, el numeral 4 hubiera tenido total coherencia en su primera y última parte.

22 Mención aparte correspondería el análisis de si es posible impugnar la facultad del Estado de perseguir la conducta que considera ilícita y de connotación penal, la jurisprudencia anterior a la

Trámite Adicional: Se podría imponer23 al imputado, previa aprobación del Juez, la obligación de: a) Pagar un importe24 adicional a favor de una institución de interés social o del Estado, y, b) Cumplir reglas de conducta que se prevén para la reserva del fallo condenatorio. La norma justifica la posibilidad de imponer esas medidas, si son imprescindibles, en el afán de suprimir el interés público de la persecución. Para la aprobación del Juez se requiere previa audiencia.

- Sólo después de satisfecha la reparación civil, en su integridad, corresponde recurrir ante el Juez para la aprobación de la abstención fiscal o aplicación del Principio de Oportunidad, ello atendiendo a que el numeral 5 hace referencia directa al numeral 4 sobre este extremo.

Para los supuestos de Delitos Tasados: Se encuentra previsto en la segunda parte del numeral 6, en concordancia con el numeral 3, del artículo 2 del Código Procesal Penal: - Se inicia con el pedido interpuesto ante el Fiscal, en caso recurran el imputado o la víctima, puede no presentarse si el Fiscal actúa de oficio.

- Disposición de inicio del trámite en la que se debe fijar fecha y hora de la Audiencia.

- Citaciones a las partes, puede existir segunda citación por inconcurrencia del imputado a la primera fecha para la Audiencia, no se prevé esta segunda oportunidad en caso no asista el agraviado.

- Audiencia de Conciliación, bajo la dirección del Fiscal y en caso asistan el imputado y la víctima, con la finalidad que estas partes llegan a un acuerdo sobre la reparación del daño. No cabe la posibilidad que el Fiscal se sustituya en el papel de la víctima o proponga la pretensión civil. Se debe levantar acta.

- La Audiencia de Conciliación se hace innecesaria cuando el imputado y la víctima llegan al acuerdo reparatorio, y el mismo consta en instrumento público (v.gr. escritura pública) o documento privado legalizado notarialmente (v.gr. transacción extrajudicial).

- Producido el acuerdo debe emitirse la Disposición de Abstención, efectuando interpretación sistemática (primera y última parte del numeral 4) consideramos que tal decisión podría ser adoptada sólo después de haber cancelado el imputado la indemnización acordada, todo a los fines que el Fiscal no se retracte luego por falta de pago de ese monto.

- Queda claro que en caso no se produzca acuerdo reparatorio, por la no concurrencia del imputado o por desconocerse su domicilio o paradero, la aplicación del Principio de Oportunidad se frustra y correspondería formalizar la Investigación Preparatoria.

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vigencia del nuevo Código, ha sido constante al señalar que ello no es posible.

23 Nuevamente insistimos en que resultaría contraproducente interpretar que el Fiscal puede ordenar tales medidas, debe entenderse mas bien que pueden ser acordadas con el imputado, pues puede darse el caso que éste discrepe de su imposición, adicionalmente por que es el Juez quien las impone formalmente vía aprobación de la abstención fiscal de la persecución penal.

24 Extraño concepto que no puede ser equiparado a la reparación civil, pues de la misma ya se ocupa la ley en los anteriores numerales, tal “importe” pudiera ser considerado como una regla de conducta más al amparo del artículo 64.6 del Código Penal, en cuyo caso resultaría innecesaria la referencia, o acaso podría ser una especie de multa; queda la duda sobre la naturaleza jurídica de tal importe: ¿acaso es una nueva consecuencia jurídica del delito, impuesta sin proceso?.

7.2. Durante el Proceso: Para los supuestos de Autor-Víctima, Delitos Insignificantes y Mínima Culpabilidad: Se encuentra previsto en el primer párrafo del numeral 7 del artículo 2 del Código Procesal Penal: - Se inicia con el requerimiento fiscal para aprobación judicial de la aplicación del Principio de Oportunidad, el que se puede presentar hasta antes de la acusación25.

- Decreto de citación a Audiencia.

- Notificaciones a las partes: Fiscal, imputado y agraviado.

- Audiencia de Principio de Oportunidad, en la que el Juez deberá verificar el cumplimiento de los requisitos exigibles en el supuesto de aplicación utilizado (dentro de ellos el consentimiento del imputado), de ser positiva la calificación se aprueba el requerimiento y se declara el sobreseimiento del proceso; en caso contrario se debe desaprobar el requerimiento.

- La reparación civil puede ser fijada por el Juez cuando no hay acuerdo entre imputado y víctima26, cuestión que no debe ser discutida si el requerimiento se sustenta en el supuesto de Autor-Víctima, pues el mismo no exige el cumplimiento de ese requisito; de otro lado, podrían imponerse también las reglas de conducta que se prevén para la reserva del fallo condenatorio 27.

- Contra la resolución del Juez, por la que se aprueba el requerimiento, sólo corresponde impugnar de la reparación civil si esta ha sido fijada por él y en contra de las reglas de conducta, si estas afectan el principio de proporcionalidad o razonabilidad. La resolución que desaprueba el requerimiento es apelable, por ser una que pone fin al procedimiento en aplicación del artículo 416.1 letra b) del Código.

- El trámite en segunda instancia se sujeta a lo previsto por el artículo 420 del Código.

Para los supuestos de Delitos Tasados: Se encuentra previsto en el segundo párrafo del numeral 7 del artículo 2 del Código Procesal Penal: - Se inicia con el requerimiento fiscal para aprobación judicial de la aplicación del Principio de Oportunidad.

- No es necesaria Audiencia cuando el acuerdo reparatorio consta en instrumento público (v.gr. escritura pública) o documento privado legalizado 25

Es contradictorio en relación al artículo 350.1 letra e) del Código, que permite instar la aplicación de un principio de oportunidad luego de notificada la acusación, por ende, si es permisible ello, el Principio de Oportunidad puede aplicarse también después de la acusación, en la Etapa Intermedia del proceso, la diferencia sería que habría de ser resuelta en otro tipo de audiencia (preliminar).

26 Lo cual supone que el pago de ese monto se puede verificar después de sobreseído el proceso, situación ciertamente extraña si después acontece el incumplimiento del imputado, es decir, cómo insistir en la persecución penal si el proceso penal ya se archivó. Hemos tomado conocimiento que algunos jueces han optado por “suspender” los efectos de ese sobreseimiento, salida no muy pacífica o de común aceptación. Ahora bien, siendo el Principio de Oportunidad uno sustentado en el consenso de las partes y especialmente en la aprobación del imputado, resulta extraño que pueda imponerse una decisión -aún judicial- si no hay acuerdo, hacerlo es negar la esencia del Principio.

27 Siempre que hayan sido previamente acordadas.

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notarialmente (v.gr. transacción extrajudicial), en cuyo caso se dicta el auto de sobreseimiento sin mayor trámite; vía interpretación en contrario, si no existe ese acuerdo la Audiencia se hace indispensable.

Si hay Audiencia, el Juez no podría fijar reparación civil ni reglas de conducta ante la falta de acuerdo sobre tales aspectos, pues hacerlo supondría aplicar el primer párrafo del numeral 7 y con ello usar analogía no favorable a la libertad del imputado o al ejercicio de sus derechos, prohibida de conformidad con el artículo VII.3 del Código; consecuentemente, la aprobación corresponde cuando se verifican los requisitos del supuesto de aplicación (entre ellos el acuerdo reparatorio, que puede darse en la Audiencia).

La resolución que desaprueba el requerimiento es apelable, por ser una que pone fin al procedimiento en aplicación del artículo 416.1 letra b) del Código.

El trámite en segunda instancia se sujeta a lo previsto por el artículo 420 del Código.

8. EFECTOS: Aplicado el principio de Oportunidad se generan los siguientes efectos: - Se hace innecesario el inicio o prosecución del Proceso Penal por la aplicación de un mecanismo alternativo que al final lo sustituye.

- Se produce un acuerdo entre el imputado y la víctima sobre los extremos de la indemnización por el daño, que viene a existir sin sentencia, y en su caso sin proceso judicial.

- Se hace innecesaria la pena por el delito cometido, pues el merecimiento o la necesidad de aquella desaparecen.

- Acontece la solución al Conflicto Penal, pues las partes del conflicto se sienten satisfechas con el acuerdo, el imputado se libera del estigma de ser procesado, el agraviado se siente resarcido en sus intereses y el Fiscal cumple con su tarea de perseguir los delitos de mayor interés, archivando aquellos por razones de política criminal no deben tener el mismo trato.

- Se alienta un sistema de justicia en donde la solución a la controversia prevalece, como fin y como reflejo del consenso, asumido por los protagonistas del problema y directos interesados en su solución. ….. / …..