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to de las leyes. En este esquema, el juez estaba sujeto únicamente a la ley y su función era aplicarla obligatoriamente cualquiera fuese su contenido38. Bajo la premisa de lo legal, se permitieron terribles violaciones a los derechos humanos que pusieron en evidencia la incapacidad del consenso popular para fortalecer la calidad de la democracia y la vigencia de los derechos ante la degeneración del poder político. Frente a esto, el constitucionalismo perfeccionó al Estado de derecho al vincular a todos los poderes a la observancia de los derechos humanos39, de ahí que el papel del juzgador haya sufrido también una transformación, puesto que al estar sujeto a la Constitución, se convirtió en garante de los derechos, incluso frente al legislador, mediante la censura de la invalidez de las leyes y demás actos del poder político cuando violan derechos fundamentales40. No obstante, un proyecto tan ambicioso en teoría afronta al reto de superar la denominada ilegalidad del poder. Este fenómeno, entendido igualmente como la crisis del derecho en sentido genérico, puede concebirse como una crisis de la legalidad, debido a la ausencia o en la ineficiencia de controles al poder, o crisis del estado social, que se manifiesta en la inadecuación estructural de las formas del estado de derecho a las formas del estado de bienestar, o como la crisis del Estado nacional, que se hace visible 38 Para una profundización del papel del juez en el paradigma del constitucionalismo, véase en esta misma obra Morales, Juan Pablo, “Los elementos de la democracia sustancial”. 39 Ferrajoli, Luigi, “Sobre los derechos fundamentales”, en Carbonell, Miguel (editor), Teoría del Neoconstitucionalismo, Editorial Trotta/Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, Madrid, 2007, pp. 70-71. 40 Ferrajoli sostiene que el Estado constitucional, de este modo, pasó a complementar al Estado legislativo de Derecho, en virtud de que reinterpretó al principio de legalidad. Mientras que antes, la naturaleza de este principio en el Estado Legislativo era condicionante y reguladora, pues acarreaba la sujeción a la ley de todos los poderes, en el Estado constitucional, ya no es más solo condicionante y reguladora, sino que el mismo principio de legalidad está ahora condicionado y regulado por vínculos jurídicos no solamente formales, sino también sustanciales. No es más simplemente un producto del legislador sino que limita y vincula al legislador, y por ello a las mayorías contingentes de las que es expresión. Véase Ferrajoli, Luigi, “El papel de la función judicial en el Estado de Derecho”, en Atienza Manuel y Ferrajoli Luigi, Jurisdicción y Argumentación en el Estado Constitucional de Derecho, México, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México, Serie Estado de Derecho y Función Judicial, 2005, p. 89 y ss. Internet, http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=1695, Acceso: 17 junio 2008.
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