juridica Nº 364 Peru by mabel calle

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EL “INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO” EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA

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3, 4, 5 Y 6 DAVID ENCINAS ZEVALLOS

2 / Retomar la reforma judicial RICARDO CORRALES MELGAREJO

7 / Acceso al Amparo en materia de pensiones y el precedente vinculante

8 / Introducción y Teoría general del derecho de Aníbal Torres

EMILIA BUSTAMANTE OYAGUE

JOSÉ F. PALOMINO MANCHEGO

Suplemento de análisis legal

OPINION

MARTES 19 DE JULIO DE 2011

Retomar la reforma judicial Ricardo CORRALES MELGAREJO

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Juez superior de Junín

olo con el afán de aportar a la agenda en política judicial del nuevo gobierno, escribimos estas breves líneas, pues todos los peruanos ciframos esperanzas en él, y, para mí, pone en el centro de todas las políticas, la decisión fundamental de elegir la orientación de todas ellas, y que se expresa en el dilema: tradición autoritaria (conservar) o ruptura democrática (modernizar).

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LA REAL POLÍTICA En verdad, si la real política de la nueva conjunción de representantes que asumen el liderazgo en los Poderes Ejecutivo y Legislativo, es la de profundizar y expandir la democracia en el Perú con un Estado moderno, como lo ha ofrecido el presidente electo Ollanta Humala, entonces, la política judicial del nuevo gobierno y la agenda en temas de justicia en el Congreso, de inicio debe basarse en el principio de colaboración de poderes –el reverso del principio de división de poderes–, entendida como la coordinación, cooperación, solidaridad, ayuda mutua e intercambio de información de los órganos públicos y de la sociedad civil, involucrados en una determinada política de Estado e integrados orgánicamente a través de un sistema funcional. Tal apertura democrática y colaboración interinstitucional, tuvo como primera experiencia la Ceriajus durante el gobierno de Toledo, empero, a tal avance teórico urge más concreciones prácticas en la mejora del servicio de justicia, pues, el objetivo democrático de cambiar la percepción que de esta tiene la ciudadanía, no espera. Lo que supo-

jurídica

ne retomar la reforma judicial, a través de la constitución del sistema de justicia, a ﬁn de lograr consensos, compromisos y, sobre todo, evaluaciones y rendiciones de cuenta de las metas logradas y objetivos alcanzados por sus entes integrantes, siendo su eje el Poder Judicial (PJ). Por ello, le corresponderá a su presidente, Cesar San Martín, un convencido de la colaboración de poderes, ser el principal impulsor e interesado en la formación del sistema de justicia, y concertar con el nuevo Ejecutivo y los electos congresistas, el presupuesto para el cambio institucional, ahora garantizado en cuanto a sus metas y objetivos por compromisos concertados con todos los integrantes del sistema de justicia.

los premios y los castigos, puesto que la función judicial de restaurar el tejido social gracias a la extinción del conﬂicto, le compete tanto al juez de paz letrado del pueblo más alejado, como al juez supremo que ejerce su digna función en un “palacio”. Uno de los factores por las que no ha avanzado la reforma judicial y la lucha contra la corrupción, es dicho modelo institucional napoleónico que gobierna al judicial, vulnerable a que se anide el “sistema de padrinos”, y no contribuye a la “meritocracia”, y que ahora último se expresó con la rebaja de los sueldos de los jueces de rango infe-

GOBERNABILIDAD ARTICULADA En tales condiciones de gobernabilidad articulada ya no existirá el reiterado argumento de recortes al presupuesto que presenta el PJ al Congreso, por la falta de voluntad institucional de “autorreformarse”. Pero, también, el Congreso debe comprometerse en trabajar las leyes que para tal ﬁn necesita el PJ, aparte de “oralizar” los procesos judiciales restantes y restringir la casación a casos emblemáticos y el “doble conforme” en la Corte Superior. En primer lugar, urge una nueva Ley Orgánica del PJ, de ruptura democrática que modiﬁque su estructura vertical, centralista y que entrega la mayor cuota de poder a su cúpula, lo que afecta la independencia interna de los jueces, ya que la cúpula es la que reparte, directa o indirectamente,

rior a los supremos, alentando la jerarquía, y que esperamos que el nuevo Parlamento lo corrija. DEMOCRATIZAR, DESCENTRALIZAR Y MODERNIZAR Eso es lo que necesita el PJ. Es la propuesta, empero, siempre sobre la base del “principio del autogobierno de los jueces”, lo que implica que el presidente del PJ sea elegido por todos los jueces, con un consejo ejecutivo más ampliado y transparente que incluya a la sociedad civil, cuyos candidatos publiquen sus planes de trabajo y se sometan a la rendición de cuentas ante la Ocma; y, el órgano máximo deliberativo sea la junta de presidentes de cortes (siendo el presidente de la corte suprema, un integrantes más en ella), la que asuma las funciones que ahora tiene la sala plena de la Corte Suprema. Antes bien, resulta fundamental llevar a la práctica la promesa electoral de “jueces inspectores”, empero, con rango de supremos, seleccionados por el CNM, y con una Ocma como órgano constitucional autónomo, cuya función de evaluación y disciplina (con excepción de la sanción de destitución conﬁada al CNM) alcance a todos los jueces de la república, sea en el ejercicio de la función jurisdiccional o administrativa, incluso a los representantes de la sociedad civil (colegio de abogados, facultades de derecho, etcétera), y a los auxiliares de justicia y personal administrativo. Todo esto por el bien del Perú. ◆

Jurídica es una publicación de

Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe

DOCTRINA

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Suplemento de análisis legal

Abogado por la PUCP Estudios de maestría en Derecho civil por la USMP.

a consagración del reconocimiento del niño y el adolescente como sujetos de derechos logró su momento cumbre con la aprobación de la Convención Internacional de los Derechos del Niño de 1989 (en adelante: la Convención), luego de un largo proceso de transformación social y de reivindicaciones de los derechos de las minorías, donde la preocupación por la infancia también estuvo presente. Este instrumento jurídico internacional dio lugar a lo que, en América Latina, Emilio García Méndez (1994) denomina ”doctrina de la protección integral”. PROTECCIÓN INTEGRAL Esta doctrina alude a la protección integral, pues pretende quebrar el antiguo paradigma de la mirada tutelar de las leyes de menores que conjugaban la protección y control únicamente hacia un sector de la infancia, identiﬁcado por sus carencias y necesidades. La nueva visión postula una protección de la niñez y adolescencia como tarea permanente, constante, completa y generalizada, para otorgar todos los derechos para todos los niños, niñas y adolescentes sin distinción alguna, sea cual fuere su situación familiar, social o económica. Esta nueva visión exige un cambio radical en la forma de concebir al niño y al adolescente, y la manera como son adoptadas las decisiones en torno a ellos. El antiguo paradigma del menor objeto de protección reconocido ampliamente en las leyes de menores de América Latina del siglo XX, fue puesto en jaque con los postulados de la

doctrina de la protección integral. La Convención de 1989 y su correspondiente doctrina de la protección integral buscan, entonces, dar paso a varios cambios: de menor a niño, de objeto a sujeto, de necesidades a derechos, de lo irregular a lo universal. En palabras de Valencia Corominas (1999), la doctrina de la protección integral ha generado: “La imagen de un nuevo niño, un niño sujeto de derechos, con capacidad de ejercicio en ámbitos más amplios que le auguran un futuro con mayores libertades.” En este contexto, es preciso mencionar que el artículo 43.1 de la Convención regula la creación del Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas (en adelante: el Comité), quien tiene la tarea de recibir los informes que cada Estado-parte debe elaborar respecto de la implementación de la Convención. Dicho Comité, en su 343° sesión celebrada el 11 de octubre de 1996, elaboró un documento en el que, sin dejar de lado la importancia de cada uno de los derechos que consagra la Convención, reconoce la existencia de cuatro principios generales, recogidos en los artículos 2°, 3°, 6° y 12° de la propia Convención de 1989:(1) a) Principio de No Discriminación: artículo 2° b) Principio del Interés Superior del Niño: artículo 3° c) Principio del Derecho a la Vida, la Supervivencia y el Desarrollo: artículo 6° d) Principio del Respeto a la Opinión del Niño: artículo 12°. A los efectos de este trabajo reviste especial importancia el segundo principio, referido al “interés superior del niño”. Nos interesa rescatar cómo ha sido regulado por la Convención, la forma en que es concebido por la doctrina más destacada y, ﬁnalmente, veriﬁcar la manera como ha sido recogido en las legislación interna de algunos países de Latinoamérica.

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David ENCINAS ZEVALLOS

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El “interés superior del niño” en la legislación comparada

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EL PRINCIPIO DEL “INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO” EN LA CONVENCION Lo primero que debemos señalar es que el artículo 3 de la Convención es aquel que recoge este segundo principio básico de la infancia, cuya versión oficial en español lo reconoce como: el interés superior del niño. Debido a que su referente en inglés fue redactado en términos de: the best interest, algún sector de la doctrina critica la versión española, aduciendo que desnaturaliza el correcto sentido del principio y lleva a la equívoca idea de que la Convención propone una superioridad del interés del niño, lo cual no se deduce en forma alguna en la versión en inglés. El antecedente de este principio pertenece a la jurisprudencia anglosajona, que ha señalado en reiteradas oportunidades la importancia de tomar decisiones que respeten y garanticen: “the children´s best interest”. Sin embargo, las traducciones oficiales al español de las redacciones del artículo 2° de la Declaración de 1959 y del mencionado artículo 3° de la Convención de 1989 no lo han recogido como el mejor interés, sino que han puesto énfasis en su carácter de “superior”. Sin perjuicio de esto, la Convención no ofrece mayor detalle al respecto y se ha limitado a mencionar al principio sin aportar un concepto o definición, lo cual, sin duda, constituye una inmensa y variada discrecionalidad en la opinión de los jueces, produciendo muchas veces, sin duda alguna, perjuicio al niño en cuanto a su futuro y verdadera realización de ser humano con calidad de vida. ARTÍCULO 3 DE LA CONVENCIÓN 1. En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se tenderá será el interés superior del niño. 2. Los Estados Partes se comprometerán a asegurar al niño la protección y el cuidado que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de él ante la ley y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas. 3. Los Estados Partes se asegurarán de que las instituciones, servicios y establecimientos responsables del cuidado y protección de los niños cumplan las normas establecidas por las autoridades competentes, especialmente en materia de seguridad,

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sanidad, número y competencia de su personal, así como en relación con la existencia de una supervisión adecuada. Es necesario señalar que ni el Grupo de Trabajo que redactó el texto de la Convención ahondó en la definición del “interés superior”, y que el Comité de los Derechos del Niño todavía no ha propuesto criterios que permitan juzgar en qué consiste, en general o en casos particulares, este interés, lo cual mantiene el en el limbo a los jueces y en aras de ese interés no entendido ni definido se perjudica al mismo niño. No obstante, el Comité ha subrayado en varias ocasiones que los derechos del niño deben ser considerados como un todo. Asimismo, ha señalado que su determinación debe corresponder al espíritu de la Convención en su totalidad, y, en concreto, al énfasis que ésta pone en el niño como individuo, con sus opiniones y sentimientos propios, y como persona con plenos derechos civiles y políticos, a la vez que como beneficiario de protecciones especiales. Ante esto podemos afirmar que el significado del interés superior del niño no puede aludir a otra cosa que no sea el ejercicio pleno de los derechos que le han sido reconocidos en la Convención de 1989. En este sentido, para hablar del interés de un niño, debemos, necesariamente, remitirnos al conjunto de sus derechos. Así, la única forma de que una medida o decisión de una autoridad privada o pública pueda ser considerada acorde con la Convención y, por consiguiente, no adolecer de nulidad por contravención a una norma imperativa –la del interés superior–, es que ésta garantice el ejercicio de los derechos de dicho niño. Sin embargo, esta es una interpretación demasiado amplia que no ayuda, en verdad a resolver cuál es el verdadero interés superior del niño. EL PRINCIPIO DEL “INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO” EN LA DOCTRINA A pesar de que la Convención ni el Comité han aportado una definición exacta de este principio, no se puede afirmar que éste carezca de contenido ni que se reduzca a una mera declaración contenida en una norma y que en la práctica sea imposible de ser aplicado. No obstante ello, este principio ha merecido el reconocimiento de “principio guía” por parte del Comité. Esto no significa, como muchos han osado afirmar que, sin un desarrollo expreso, el “interés superior del niño” es un concepto que carece de contenido. No es así, contenido tiene, lo que falta es interpretarlo ade-

cuadamente. La preocupación por dotar de mayor contenido o mejor y/o adecuada interpretación del principio ha generado que desde la doctrina se gesten algunas propuestas. Uno de los principales juristas latinoamericanos que se han dedicado al estudio del principio del interés superior del niño es Miguel Cillero (1999), quien considera que “de la lectura del artículo 3° de la Convención de 1989 es posible comprender que dicho principio lo que hace es disponer claramente una limitación, una obligación y una prescripción de carácter imperativo hacia las autoridades”. A ﬁn de comprender dicha “superioridad” [del interés del niño] y siguiendo a Miguel Cillero, debemos decir que consideramos que el principio del interés superior del niño posee siete funciones concretas: como requisito de validez, bajo sanción de nulidad; como criterio de orientación de las decisiones; como elemento conﬁgurativo del debi-

do proceso de la niñez y adolescencia; como herramienta de interpretación; como mecanismo de ponderación; y como lineamiento de las políticas públicas para la infancia, según cita el tratadista Encinas Zevallos. Por su parte, Alex Plácido (2006), quien también menciona a Miguel Cillero, ha recogido lo que considera los principales aportes de algunos otros doctrinarios alrededor del principio, los cuales comentaremos a continuación: a) El método del dynamic-self determinism de John Eekelaar: Postula que el contenido del principio se determina según los casos concretos, mediante la combinación de dos métodos: objetivación y “autodeterminismo dinámico” (dynamic-self determinism). A través del primer método se puede reconocer que, cuando se aplica el principio, quien adopta la decisión de traer consigo el reconocimiento implícito de lo que se cree

DOCTRINA

EL PRINCIPIO DEL “INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO” EN LA LEGISLACIÓN COMPARADA

mejor para el niño y las consecuencias que espera obtener. Mediante el segundo, se busca la intervención del propio niño en la toma de decisiones, quien a lo largo de su vida y desarrollo irá gestando su ser, que es nada más que una consecuencia de las decisiones de las que ha participado; pudiéndose reconocer en ellas el llamado interés superior del niño. b) El método tópico de Theodor Vieheg: postula que el principio interés superior del niño sirve para resolver casos particulares y que, en su función de principio, sirve, justamente, como un hilo conductor del pensamiento de quien toma la decisión. Señala que el principio debe ser entendido de modo funcional. c) El método sincrético de Abdullahi An´im: Postula que el principio sirve para conciliar los derechos reconocidos y algunas

consideraciones culturales de ciertos grupos. Relaciona el interés superior del niño con la interculturalidad. d) El método funcional de Philip Alston y Gilmor Walsh: postulan que el concepto del interés superior del niño se deduce del rol que le asigna la Convención en la regulación de otros derechos. Reconocen tres funciones para el principio: a) aclarar el contenido de algunos artículos; b) mediar conﬂicto entre derechos del niño, cuando estos conﬂuyen, y c) evaluar políticas y leyes. f) El método hermenéutico de Francisco Rivero Hernández: postula que el concepto del interés superior del niño debe ser construido mediante una interpretación sociológica se deduce del rol que le asigna la Convención en la regulación de otros derechos. Reconocen tres funciones para el principio: a) aclarar el contenido de algunos artículos;

La Convención ha sido ratiﬁcada por todos los países del mundo, salvo Estados Unidos de América y Somalia, razón por la cual cada uno de los países tiene una legislación interna de niñez y adolescencia que, en cierto sentido, ha recogido los principios de la Convención. La indeterminación del principio del interés superior del niño, ha dado lugar a dos clases de textos normativos en las legislaciones de niñez y adolescencia de los países de Latinoamérica: a) una redacción general e indeterminada, siguiendo el modelo de la Convención; y, b) una redacción general, pero con algunos parámetros para su mejor comprensión. Al respecto, consideramos que cabrían dos posibles lecturas para cada opción legislativa. Por un lado, es necesario que el principio tenga un contenido más explícito para evitar las arbitrariedades de las autoridades, las que en aras del principio, pretenden justiﬁcar cualquier medida. Sin embargo, también consideramos que la segunda opción podría llevar al otro extremo, reduciendo el

principio a una o algunas de sus posibles interpretaciones y alejándose del espíritu de amplitud que se busca en la norma primigenia de la Convención.

En este grupo encontramos al Perú y Bolivia. Nuestro país ha tenido dos códigos del Niño y el Adolescente. El primero de 1993, aprobado mediante D. Ley N° 26102; y, el segundo, en 2000, aprobado mediante la Ley N° 27337. Ambas normativas han mantenido la misma redacción del principio, sin explicitar que debemos entender por interés superior del niño. Veamos. - Artículo VIII del Titulo Preliminar del Decreto Ley N° 26102 En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través del Poder Ejecutivo, Legislativo y Judicial, Ministerio público, gobiernos regionales, gobiernos locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos. - Artículo IX de la Ley N° 27337 En toda medida concerniente al niño y al adolescente que adopte el Estado a través de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del Ministerio Público, los gobiernos regionales, gobiernos locales y sus demás instituciones, así como en la acción de la sociedad, se considerará el Principio del Interés Superior del Niño y del Adolescente y el respeto a sus derechos. El Código del Niño, la Niña y Adolescente de Bolivia de 1999 presenta un texto menos amplio, incluso, mencionando al principio únicamente como fuente de interpretación: - Artículo 6.- Interpretación Las normas del presente Código deben interpretarse velando por el interés superior del niño, niña y adolescente, de acuerdo con la Constitución Política del Estado, las convenciones, tratados internacionales vigentes, y las leyes de la República. LEGISLACIONES QUE CONTIENEN UNA REDACCIÓN GENERAL PERO CON PARÁMETROS DEL PRINCIPIO En este grupo encontramos a Brasil, Costa Rica, Guatemala, Nicaragua y Venezuela, entre otros. El Estatuto del Niño y del Adolescente de Brasil de 1990 no utiliza el término “interés superior”, sino hace referencia a la “ga-

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LEGISLACIONES QUE TIENEN UNA REDACCIÓN GENERAL DEL PRINCIPIO (4)

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b) mediar conflicto entre derechos del niño, cuando estos confluyen, y c) evaluar políticas y leyes. Si bien, Cillero y Plácido desarrollan diversas funciones para el principio, Maria Consuelo Barletta considera que no se debe confundir el principio del niño como sujeto de derechos con el interés superior del niño. Señala que gracias al primero se reconocen en un caso concreto los derechos del niño y que sólo en caso de conflicto de derecho en el propio niño, entre varios niños o entre un niño y un tercero, será de aplicación el llamado principio del interés superior del niño.(2) Es decir, Barletta le otorga una función estrictamente resolutoria de conflictos. Finalmente, nos parece interesante comentar la apreciación recogida en un documento de trabajo en materia de infancia (ACR resource pack), preparado por Action for Rigths of Children, en el que se señala que, en esencia, el principio del interés superior del niño se encuentra compuesto por cuatro elementos: a) un conjunto de principios acerca de necesidades en desarrollo del niño y el adolescente; b) un conjunto de actitudes que debe tener quien toma la decisión; c) un conjunto de procedimientos que debe seguir quien toma la decisión; y, d) varias estructuras institucionales que ayuden a asegurar racionalidad y proporcionalidad en el proceso de toma de decisiones.(3)

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rantía de prioridad”, delimitando que esta prioridad debe ser entendida como la puesta en ejercicio de sus derechos: - Artículo 4. Es deber de la familia, de la comunidad, de la sociedad en general y del poder público asegurar, con absoluta prioridad, la realización de los derechos referentes a la vida, a la salud, a la alimentación, a la educación, al deporte, a la recreación, a la capacitación profesional, a la cultura, a la dignidad, al respeto, a la libertad y a la convivencia familiar y comunitaria. Párrafo único.- La garantía de prioridad comprende: a) primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia; b) precedencia de atención en los servicios públicos o de relevancia pública; c) preferencia en la formulación y en la ejecución de las políticas sociales, públicas; d) asignación privilegiada de recursos públicos en las áreas relacionadas con la protección a la infancia y la juventud. El Código de la Niñez y la Adolescencia de Costa Rica de 1997 deﬁne expresamente aquello que debe tomarse en cuenta para poder determinar el “interés superior”, dándole también una lectura desde los derechos del niño: - Artículo 5. Toda acción pública o privada concerniente a una persona menor de dieciocho años deberá considerar su interés superior, el cual le garantiza el respeto de sus derechos en un ambiente físico y mental sano, en procura del pleno desarrollo personal. La determinación del interés superior deberá considerar: a) Su condición de sujeto de derechos y responsabilidades; b) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; c) Las condiciones socioeconómicas en que se desenvuelve; d) La correspondencia entre el interés individual y social. El Código de la Niñez y la Juventud de Guatemala de 1996 presenta un texto en términos más explicativos del principio: Artículo 5.

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En todas las medidas que se adopten en relación con los niños, niñas y jóvenes se tomará en consideración su interés superior. Para los efectos de este Código, se entiende por interés superior del niño, niña y joven a todas aquellas acciones encaminadas a favorecer su desarrollo físico, psicológico, educativo, cultural, moral, espiritual y social, para lograr el pleno desenvolvimiento de su personalidad. El Código de la Niñez y la Adolescencia de Nicaragua de 1998 se asemeja al modelo recogido en el Código de Guatemala: - Artículo 9. En todas las medidas que tomen las instituciones públicas y privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades nacionales, municipales y de las regiones autónomas que afecten a las niñas, niños y adolescentes, así como en la interpretación y aplicación de este Código, se deberá tomar en cuenta, como principio primordial, el interés superior de la niña, niño y el adolescente.

- Artículo 10.Se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente todo aquello que favorezca su pleno desarrollo físico, psicológico, moral, cultural, social, en consonancia con la evolución de sus facultades que les beneﬁcie en su máximo grado. Mención especial merece la Nueva Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de 2007, que contiene una las redacciones más expresas y desarrolladas del “interés superior del niño”, dotándolo de un concepto, aplicabilidad y pautas para su determinación: - Artículo 8. El interés superior de niños, niñas y adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

Parágrafo primero.- Para determinar el interés superior de niños, niñas y adolescentes en una situación concreta se debe apreciar: a) La opinión de los niños, niñas y adolescentes; b) La necesidad de equilibrio entre los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes y sus deberes; c) La necesidad de equilibrio entre las exigencias del bien común y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente; d) La necesidad de equilibrio entre los derechos de las personas y los derechos y garantías del niño, niña o adolescente; e) La condición especíﬁca de los niños, niñas y adolescentes como personas en desarrollo. Parágrafo segundo.- En aplicación del interés superior de niños, niñas y adolescentes, cuando exista conﬂicto entre los derechos e intereses de los niños, niñas y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros. ◆

[1] Manual de Aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño. 2001. Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia – UNICEF. 2001. Parte III de las Orientaciones Generales respecto de la forma y contenido de los informes que han de presentar los Estados Partes con arreglo al apartado b) del párrafo 1 del artículo 44 de la Convención. [2] BARLETTA VILLARÁN, María C. El ámbito tutelar [diapositivas]. Curso de Derechos de la Niñez y Adolescencia de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima – Perú. [3] http://www.savethechildren. net/arc/using/index.html [4] Los textos legislativos de los diversos países han sido tomados de: GARCIA MÉNDEZ, Emilio. 1999. Infancia, Ley y Democracia: Una Cuestión de Justicia. Editorial

Temis – Ediciones de Palma. Santa Fe de Bogotá. Buenos Aires.

DOXA Y PRAXIS

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Jueza superior titular de la Corte Superior de Justicia de Lima.

l tema del acceso a la justicia constitucional en materia de amparo pensionario fue materia de pronunciamiento del Tribunal Constitucional (TC) en la sentencia (STC 1417-2005-PA/ TC), que estableció una serie de precedentes vinculantes, entre los cuales destaca en el fundamento 37.c sobre el monto mínimo pensionario de 415 nuevos soles para efectos de la admisión de las demandas de amparo.

PRECEDENTES VINCULANTES En la judicatura nacional, en la Corte Superior de Justicia de Lima, en julio de 2010, en el Pleno Jurisdiccional en Materia Constitucional se adoptó como conclusión plenaria: “Los jueces como regla deben aplicar los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional; pero, pueden desvincularse de dichos precedentes, siempre que con su decisión se proteja de mejor manera al accionante, en cuanto al derecho fundamental violado”. El 3-09-2010, el TC en la sentencia (STC 2317-2010-AA/TC) expresó en su fundamento jurídico 10 que:“…resulta válido concluir que una aplicación simplemente mecánica o automática de los precedentes vinculantes emitidos por este Tribunal, desprovista de la necesaria consideración de su ratio decidendi y de la interacción de ésta con las peculiaridades del caso concreto, difícilmente sería compatible con la eﬁcacia y utilidad que aquellas decisiones deben ostentar en el Estado constitucional, así como con la idea de una adecuada protección de los derechos fundamentales. Y es que, como parece evidente, la interpretación del llamado derecho

jurisprudencia!, lejos de valerse de los clásicos métodos lógico-deductivos propios del derecho legislado, exige incorporar al razonamiento práctico de los jueces aquellas consideraciones o argumentos que sirvieron de base al Tribunal para tomar la decisión ﬁnalmente adoptada; ello con el objeto, no de propiciar indebidos apartamientos de la doctrina sentada por este Alto Tribunal, sino de adecuar la aplicación de los mismos a la realidad de los casos concretos, siempre que con ello se favorezca una mayor y más efectiva protección de los derechos fundamentales.” Así, el TC –máximo intérprete de la Constitución– reconoce la facultad del apartamiento debido de los precedentes vinculantes por los jueces, mediante su adecuación a cada caso en concreto, y siempre que con ello se favorezca de una manera más efectiva los derechos fundamentales de los justiciables. CONCORDANDIA DE LOS JUECES Entendemos que la decisión contenida en la sentencia comentada coincidía sustancialmente con la conclusión plenaria respecto al apartamiento debido o “desvinculación” de los precedentes vinculantes y que fuera adoptada por los jueces de Lima en el aludido pleno jurisdiccional en materia constitucional. Teniendo como sustento el acuerdo plenario citado y la aludida sentencia, a ﬁnes de 2010, y luego a inicios del presente año, los jueces de la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima decidieron en forma motivada, y en procura de cautelar el derecho de acceso a la justicia constitucional del pensionista, apartarse únicamente del criterio de procedencia para la admisión de demandas de amparo en materia pensionaria establecido en el fundamento 37.c de la STC 1417-2005-PA/ TC, aplicando un criterio valorativo (la motivación expuesta en la resolución puede verse en la página web de la

Corte Superior de Justicia de Lima, link noticias importantes de marzo de 2011). Este apartamiento debido se basó en la consideración de que el monto mínimo de pensión para admitir demandas de amparo en materia pensionaria debía ser elevado de 415 a 600 nuevos soles, adecuándose así el criterio establecido en el precedente vinculante, en el entendido de que se estaba favoreciendo de una manera más efectiva la protección de los derechos fundamentales de acceso al amparo pensionario. OTRAS SENTENCIAS Posteriormente, en las sentencias STC 00525-2011-PA/TC y 00007-2011-PA/TC, de 19 y 28 de abril de este año, el TC ha expresado en su parte considerativa que el criterio adoptado por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima en cuanto a que el monto mínimo de pensión para admitir amparos varíe de 415 a 600 nuevos soles es contrario al precedente vinculante contenido en la STC 1417-2005PA/TC, pues el apartamiento se ha producido al haberse confundido los conceptos de distintas áreas del derecho, pues “el monto de referencia que se consigna en el fundamento 37.c de la STC 1417-2005-PA/TC responde al concepto de “pensión mínima” propio de las normas previsionales”.

En efecto, la pensión mínima de 415 nuevos soles está establecida para el régimen del Sistema Nacional de Pensiones, D. Ley 19990, regulada por las leyes 27617 y 27655, así como por el D. Supremo 028-2002EF, para quienes logren acreditar 20 años de aportaciones. Este monto de pensión aún no ha sido variado normativamente, como sí ha ocurrido con la noción de remuneración mínima vital. El caso es que la Primera Sala Civil sustentaba el apartamiento del precedente vinculante en que el monto de pensión mínima para admitir amparos sobre pensiones en 415 nuevos soles, es un monto desfasado con la actual realidad económica. En virtud de las sentencias del TC y que fueron emitidas en abril de este año, la Primera Sala Civil decidió cambiar de criterio y observar en estricto el fundamento 37.c de la STC 1417-2005-PA/TC, retomando la aplicación de dicho precedente vinculante. Expuesta así la cronología de este caso, interesa que la comunidad jurídica conozca que los jueces actuamos teniendo en consideración las propias sentencias del TC. El apartamiento debido que adoptó en un determinado momento la Primera Sala Civil tuvo fundamentación en la sentencia STC 2317-2010-AA/TC, que facultaba adecuar la aplicación de los precedentes vinculantes a la realidad de los casos concretos “siempre que con ello se favorezca una mayor y más efectiva protección de los derechos fundamentales”. De lo expuesto, resulta claro que el TC debe desarrollar los alcances de la STC 2317-2010AA/TC y evaluar la conveniencia de adoptar –en decisión de pleno– las pautas para la adopción del apartamiento debido de los precedentes vinculantes. La comunidad jurídica está expectante. ◆

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Emilia BUSTAMANTE OYAGUE

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Acceso al “amparo” en materia de pensiones y el precedente vinculante 1417-2005-PA/TC

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BIBLIOIURIS

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Introducción y Teoría general del derecho de Aníbal Torres

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José F. PALOMINO MANCHEGO Secretario ejecutivo del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección Peruana). Director de la Escuela Académico Profesional de Derecho de la UNMSM. Miembro Asociado de la Academia Internacional de Derecho Comparado. Miembro correspondiente de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional.

na vez más hemos coincidido con el maestro Aníbal Torres Vásquez (Chota, 28-XII-1942) en la sala de profesores de la Facultad de Derecho y Ciencia Política de la UNMSM, y para mi suerte, no es la primera vez que lo hace, me obsequió su excelente y robusto libro que se intitula Introducción al Derecho. Teoría General del Derecho (4ª. edición, IDEMSA, Lima, 2011, 1,060 páginas. Antecede prólogo de Francisco Fernández Segado). La presente edición, como lo reconoce su autor, demostrando además que hay que seguir en plena actualidad, está corregida y aumentada respecto a las anteriores, recordando que la primera edición vio la luz en 1999. ¡He ahí el éxito de los sucesivos tirajes que se han impreso pulcramente, todos ellos para beneﬁcio de los hombres de Derecho y de los futuros abogados! VALOR E IMPORTANCIA DEL CURSO “INTRODUCCIÓN AL DERECHO” Con el propósito de situar al libro en su contexto, y antes de entrar a comentar su contenido, quisiera hacer unas breves reﬂexiones sobre la importancia que reviste el curso y que me atrae sobremanera, denominado “Introducción al Derecho”, dejando para otra ocasión la disciplina rotulada “Teoría General del Derecho”, que tiene como su mentor, acaso si es necesario recordarlo, a John Austin (1911-1960), digno representante de la Escuela Analítica Inglesa (Analytical School English). Veamos. Nadie pone en duda que toda expresión del saber humano necesita en principio una

noción preliminar, una formación previa, una mirada en conjunto, en globo, para poder desembarcar en buen puerto. Véase, pues, hablando de las ciencias naturales, el que recién se inicia en la química le es indispensable tener una noción de lo que es un átomo, saber de los minerales que existen en la tierra, saber de las fórmulas para los respectivos experimentos. Desde otra óptica, un estudiante de física tendrá que conceptualizar, prima facie, vocablos como los de magnitud, velocidad, tiempo, espacio, movimiento, vectores, y así, sucesivamente, para poder encuadrar firmemente la ciencia a la cual se dedicará con profundidad. ¿Y qué decir del derecho, encuadrado dentro de las ciencias culturales? Sucede lo mismo, el estudiante universitario desde el primer momento en que toma contacto con la realidad jurídica se ve obligado a utilizar categorías como los de norma jurídica, sanción, relación jurídica, negocio jurídico, fuentes del derecho, y mil expresiones más que existen en el mundo jurídico. Para ello, necesariamente tendrá que estudiar el curso denominado “Introducción al Derecho”, el mismo que tiene por misión formar al estudiante con base en conceptos básicos y esenciales que se utilizan a menudo en el firmamento jurídico: conceptos generales y conceptos particulares. Denomínesele, aparte del nombre ya mencionado, “Introducción a las Ciencias Jurídicas y Sociales”, “Introducción a la Ciencia del Derecho”, “Enciclopedia Jurídica”, “Prolegómenos al Derecho”, “Introducción a la Jurisprudencia”, etcétera. El curso –como lo advierte el iusfilósofo brasileño Miguel Reale (1910-2006)– es una ciencia propedéutica, en la cual el elemento articulador es decisivo. Adviértase que al decir ciencia, no se aplica el sentido riguroso de la palabra, ya que esta disciplina jurídica recién está adquiriendo autonomía propia. La importancia que reviste es evidente, ufanándonos en expresar que constituye el curso de mayor importancia que tiene el estudiante en el primer año de su formación profesional, debiéndosele brindar la mayor atención.

Capítulo X Fuentes del Derecho. Capítulo XI Aplicación, interpretación e integración del Derecho. Capítulo XII Los valores jurídicos. Capítulo XIII Funciones del Derecho. Capítulo XIV Técnicas jurídicas. Capítulo XV Sistemas jurídicos contemporáneos. Capítulo XVI Evolución del pensamiento jurídico. Teorías. Capítulo XVII El Estado. ✔ Bibliografía.

ESTRUCTURA Y CONTENIDO DEL LIBRO Está armoniosamente dosiﬁcado y puesto al día. Contiene los siguientes segmentos: ✔ Prólogo de Francisco Fernández Segado. ✔ Nota a la primera edición. ✔ Nota a la segunda edición. Capítulo I Ser humano, sociedad y Derecho. Capítulo II Derecho y otros órdenes normativos. Capítulo III Deﬁnición de Derecho. Capítulo IV La Ciencia Jurídica. Capítulo V Estudio de la norma jurídica. Capítulo VI El Derecho como ordenamiento jurídico. Capítulo VII Derecho público y privado. Capítulo VIII El derecho subjetivo. Capítulo IX Algunos conceptos jurídicos fundamentales.

En el prólogo, el maestro compostelano Fernández Segado apunta: “Estamos en presencia de una obra muy bien sistematizada, que conjuga el rigor expositivo y aun la erudición jurídica, fruto del profundo conocimiento del universo jurídico que el autor nos muestra por doquier, con la ﬂuidez didáctica de la que van a ser primeros beneﬁciarios los alumnos del doctor Torres Vásquez”. REFLEXIÓN FINAL Agradezco al maestro Aníbal Torres Vásquez por haberme permitido con su libro medular Introducción al Derecho volver a mis viejas lecturas –verdadero deleite intelectual–, que fueron precisamente las que me formaron y permitieron ingresar a la docencia universitaria hace 27 años aproximadamente, tal como ha sucedido, sin ningún género de dudas, con más de uno de mis distinguidos colegas. Mientras tanto, esperamos con especial atención las nuevas publicaciones que surgen de las prensas redactadas por la pluma castellana de Aníbal Torres –acabado modelo de sencillez y humildad– como resultado de la disciplina prusiana que pone en cada una de sus tareas intelectuales. ◆