Revista Juridica Nº 363 Peru by mabel calle

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EL IMPERIO DE LA LEY, OBRA DE FRANCISCO LAPORTA

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4, 5 Y 6 JOSÉ ÁVILA HERRERA

2 / ¿Desvinculación del precedente? EDWIN FIGUEROA GUTARRA

3 / Operador del derecho, infortunada expresión que debe ser desterrada

7 / Derechos del denunciante en los delitos de corrupción

8 / Absuelto podrá ser condenado por Superior jerárquico con el CPP-2004

MIGUEL ESPEJO ROSELL

ANDRES A. MONTOYA MENDOZA

SUSAN L. CARRERA TUPAC YUPANQUI

Suplemento de análisis legal

PRAXIS

MARTES 12 DE JULIO DE 2011

¿Desvinculación del precedente? nes o argumentos que sirvieron de base al Tribunal para tomar la decisión ﬁnalmente adoptada; ello con el objeto, no de propiciar indebidos apartamientos de la doctrina sentada por este Alto Tribunal, sino de adecuar la aplicación de los mismos a la realidad de los casos concretos, siempre que con ello se favorezca una mayor y más efectiva protección de los derechos fundamentales. La idea expresada no deviene, en nuestra opinión, en un apartamiento del precedente vinculante sino en la mejora de los contenidos del caso por parte de los jueces. La interpretación de mejora apunta a que los jueces consideren la base de aplicación del precedente vinculante, y no que la interpretación del juez se aparte de la del precedente.

Edwin FIGUEROA GUTARRA

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Doctor en derecho Juez superior Sala Constitucional de Lambayeque. Profesor AMAG y de la USMP-ﬁlial Chiclayo

a institución del precedente vinculante ha generado una serie de supuestos respecto a su principal característica, es decir, su grado de vinculatoriedad. Por un lado, una posición mayoritaria, asumida por el propio Tribunal, refuerza el necesario grado de sujeción del juez respecto al precedente, tendencia a la que se adscribe el Órgano de Control de la Magistratura (Ocma) en nuestro país. Por otro lado, en la posición de un sector de los jueces, existe la idea de que se afecta la autonomía judicial, pues el precedente vinculante representa una imposición de la interpretación del supremo intérprete. Una tercera posición más equilibrada, a la cual nos adscribimos, considera la necesidad de adaptar nuestra interpretación constitucional a la del precedente vinculante, pues, ﬁnalmente, representa la interpretación de la Constitución, y entre las múltiples interpretaciones a construir, es la del Tribunal Constitucional (TC) aquella que prevalece. En esta última vertiente, no debemos dejar de lado que se hace necesaria una construcción jurisprudencial de mejora de los contenidos de los derechos fundamentales respecto al precedente vinculante, tarea que es inherente al guardián ﬁnal de la Constitución, que es el propio Tribunal. En ese orden de ideas, creemos que deben tenderse puentes entre el Tribunal Constitucional y los jueces del Poder Judicial (PJ) para una más efectiva tutela de los derechos fundamentales, y si ello

jurídica

DIFERENCIA DE FIGURAS

implica la progresividad de los derechos constitucionales, es propio que el Tribunal fije o establezca dichas pautas. NUESTRO PRECEDENTE VINCULANTE Y EL PRECEDENTE ANGLOSAJÓN Sin perjuicio de ello, subsiste el debate en el sentido de si realmente el precedente vinculante de que dispone nuestro sistema jurídico, efectivamente transgrede las bases histórico conceptuales y de marco teórico del precedente anglosajón, el cual solo por excepción permite el apartamiento, mas finalmente lo permite, a diferencia de nuestro precedente vinculante que excluye la figura de la excepcional justificación. Sin perjuicio de lo expuesto, la STC 2317-2010-PA/TC, caso Miguel Cadillo Palomino, presenta una lectura de aplicación de mejor contenido por parte de los jueces del

Poder Judicial, lo que supone, dice el propio Tribunal, no el apartamiento del precedente, sino una mejora de sus contenidos. La decisión en comento señala al respecto: 10. (…) Resulta válido concluir que una aplicación simplemente mecánica o automática de los precedentes vinculantes emitidos por este Tribunal, desprovista de la necesaria consideración de su ratio decidendi y de la interacción de ésta con las peculiaridades del caso concreto, difícilmente sería compatible con la eﬁcacia y utilidad que aquellas decisiones deben ostentar en el estado Constitucional, así como con la idea de una adecuada protección de los derechos fundamentales. Y es que, como parece evidente, la interpretación del llamado derecho jurisprudencial, lejos de valerse de los clásicos métodos lógico-deductivos propios del derecho legislado, exige incorporar al razonamiento práctico de los jueces aquellas consideracio-

La diferencia de figuras es muy notoria. El primer caso representa un esfuerzo de progresividad respecto al contenido del precedente vinculante; la segunda, por cierto más riesgosa, tiende a apartarse del contenido y alcances del precedente, en la tesis de hacer prevalecer una interpretación del juez por sobre la del TC, situación que llevaría a la eventual inaplicación de las interpretaciones del Tribunal y a que existan distintas interpretaciones, unas de mejor tutela que otras. Sobre el particular, es importante delimitar funciones, roles y competencias: los jueces constitucionales deberían ser autónomos en sus interpretaciones de la Constitución, mas nuestro ordenamiento constitucional ha sido delimitado con base en que el TC es el órgano que, en definitiva, interpreta la Constitución, no resultando el único intérprete pero sí el supremo. Al TC se le ha delegado las tareas de control normativo y por su ubicación en el ordenamiento constitucional, es a quien le compete la interpretación final de los derechos fundamentales. ◆

Jurídica es una publicación de

Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe

OPINION

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Suplemento de análisis legal

“Operador del derecho”: Abogado por la U. N. San Antonio Abad del Cusco.

al haríamos en atribuirnos el epígrafe del presente artículo sin antes referir que hace algún tiempo se convocó una cruzada –a la que desde luego, atento a su llamado me he aunado– para enarbolar banderas con la ﬁnalidad de desterrar del léxico forense la infortunada denominación de “operador del derecho”. Así, se ha dicho: “No sabemos exactamente cómo ni cuándo se gestó, para nosotros, la infeliz denominación de «operador del derecho» con el ﬁn de designar al abogado, al magistrado, al jurista y a cuanto profesional del orden jurídico. Decimos que es infeliz porque no hace justicia a lo que realmente demanda o exige la formación y práctica en el quehacer profesional del hombre de derecho”1. Sin embargo, también se dijo intentando dar respuesta al origen más remoto de la perniciosa expresión, que ésta surge en buena cuenta del positivismo jurídico del siglo XIX. (2) En efecto, basta con explicar que este positivismo se ha caracterizado por estar en él ausente toda referencia de la justicia, donde, por ejemplo, se le atribuía al juez un rol muy limitado, ser únicamente “boca de la ley”. En resumidas cuentas, el positivismo reseñado no admitía más derecho que el positivo, sólo se tenía en cuenta el texto escrito de la ley; cumpliéndose la voluntad del legislador. APLICACIÓN MECÁNICA DE LA LEY El esquema del positivismo que acabamos de comentar, obligó a la aplicación de la ley en forma mecánica, teniendo entre manos los cuerpos legales, cual si fueran “manuales operativos” o “manuales de usuario”, que no permitían ir más allá de su contenido, en busca de la verdadera satisfacción del valor superior de la justicia.

Empero, la situación antes descrita, dentro de un estado constitucional de derecho, no se encuentra justiﬁcada. Sobre esto, Francisco Laporta, citado por Pérez Lledó, enfatiza que el paso del legalismo al constitucionalismo exige la necesidad de formar en los modos de interpretar y aplicar principios que requieran complejas tareas de ponderación y argumentación sustantiva, a menudo moral y política, que van mucho más allá del simple conocimiento de reglas legislativas más o menos mecánicamente aplicables3. No observar lo anterior, sería dejar de lado la propia razón de ser del derecho, y negar la justicia misma. Llegados a este punto, sirve a nuestro propósito tomar en consideración, por ejemplo, que la jurisdicción ya no es la simple sujeción del juez a la ley, sino también análisis crítico de su signiﬁcado4. Impartir o administrar justicia importa un proceso intelectivo del juzgador de suma relevancia, dado los intereses jurídicos que se ponen en tensión; constituyendo las decisiones razonadas y ponderadas, poniendo una especial atención para sostener la aplicación y ejecución de las normas e interpretándolas en el sentir de la justicia y la Constitución. Al respecto, observa con acierto García de Enterría: “Administrar justicia no es pues, con toda claridad, para la Constitución un simple juego formal que el juez ha de resolver mediante simples conexiones de unas de leyes con otras, con cierre de cualquier valor superior. Por el contrario, es un intento de hacer pasar precisamente el valor superior de la justicia, valor material por excelencia, en el proceso de aplicación legal”5. JUSTA PERSPECTIVA En este loable camino resulta nítidamente inadecuado el uso del cuestionado término, por

no estar fundado en la realidad. Planteamos en todo caso que “profesional del derecho”, como término omnicomprensivo, resulta más apropiado, por la responsabilidad intelectual que conlleva. De esta manera, para concluir, no nos queda más que persuadir a la comunidad académica y jurídica que asuma el compromiso para desterrar de la órbita forense a la infortunada expresión de “operador del derecho”; la que debe quedar tan sólo en el desgastado pasado. Compromiso que resulta tanto más fuerte, cuanto más convencidos estamos que su enunciación, muchas veces “instintiva” e “irreﬂexiva”, constituye un despropósito de la lingüística jurídica. Por lo cual, estamos seguros de que su extinción deﬁnitiva es sólo cuestión de tiempo si tenemos en cuenta los logros de esta cruzada con sesudos artículos aparecidos en estas páginas y que hoy presentamos sucintamente: DEL SOLAR ROJAS, Francisco José. Ciencia del Derecho: Del Iusnaturalismo al positivismo jurídico. Cuadernos del Rectorado Nº 17. Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Lima. 2009. p. 56. En Jurídica Nº 101, 102, 162, 280 y 345, de 4 y 11 de julio de 2006; de 4-092007, 8-12-2009 y 8-03-2011, respectivamente. Adicionalmente, en la edición diaria

de El Peruano, de 9-09-2008. p. 13. Bajo los títulos, entre otros, de “Estudiamos Derecho para no ser “operadores del Derecho”; “Conciencia lingüística y jurídica contra el término “Operador del derecho.” / RAMOS NÚÑEZ, Carlos Augusto. Historia de la Facultad de Derecho de la PUCP. Crónicas de Claustro. 90 años. Fondo Editorial de la PUCP. Lima 2009. pp. 21-22. En Jurídica Nº 172, de 1311-2007: “Antijurídicas para no repetir. Jerga legal e impropiedad lingüística”. / MONROY GÁLVEZ, Juan Federico. Para “mi otro corazón”. Sobre Derecho, Proceso y otras angustias. Tomo I. Segunda edición corregida. Comunitas. Lima. 2010. pp. 62-63: / COAGUILA VALDIVIA, Jaime Francisco, “El tiempo no perdona a los hombres de justicia”, en Jurídica N° 276, de 20-11-2009. / FIGUEROA GUTARRA, Edwin. “Los jueces en el Estado constitucional”, en Jurídica Nº 317, de 24-08-2010. / GUERRA CERRÓN, J. María Elena. “Talleres, clínicas y círculos de estudio e investigación para el estudiante de Derecho”, en Jurídica Nº 348, de 29-03-2011. /GODENZI ALEGRE, Jorge Luis. “Primero el lenguaje, mejor el derecho”, en Jurídica N° 358, de 07-06-2011. ◆ [1] DEL SOLAR, Francisco José:

“Infeliz denominación: «operador del derecho», en Jurídica N° 101 –Suplemento de Análisis Legal del Diario Oficial El Peruano, de 4-072006, p. 2. [2] Cfr. DEL SOLAR, Francisco José: “Infeliz denominación producto del positivismo: operador del derecho”, en el Diario Oficial El Peruano de 9-092008, p. 13. [3] PÉREZ LLEDÓ, Juan Antonio. La enseñanza del Derecho-Dos modelos y una propuesta, en Temis, Palestra. Lima. 2006, p. 22. [4] FERRAJOLI, Luigi. Derechos y Garantías–La ley del más débil. 2ª Ed. Editorial Trotta. Madrid. 2001, p. 68. [5] BANDRÉS, José Manuel. Poder Judicial y Constitución. BOSCH. Barcelona. 1987, pp. 78-79.

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Miguel ESPEJO ROSELL

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Infortunada expresión que debe ser desterrada

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El imperio de la ley, obra de Francisco Laporta: una teoría del respeto a la ley a partir de la autonomía personal José ÁVILA HERRERA Magíster en Derecho penal y doctor en ﬁlosofía por la UNMSM.

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a historia de la Filosofía del derecho está marcada por el enfrentamiento entre dos corrientes de pensamiento que proponen respuestas diversas a la pregunta “¿Qué es el Derecho?”. Nos referimos al iusnaturalismo y al positivismo jurídico. En líneas generales, la disputa gira en torno a la relación que existe entre derecho y moral. Los iusnaturalistas consideran que esa relación es deﬁnitoria del concepto de Derecho, mientras que los positivistas consideran que es una relación que de hecho existe, pero que no resulta clave para comprender lo que es el Derecho. El profesor Francisco Javier Laporta San Miguel es reconocido como uno de los más importantes exponentes del positivismo jurídico en España. Nace en la ciudad de Madrid (España) el 3 de diciembre de 1945. Terminó su licenciatura en Derecho en 1968. Fue profesor ayudante en el Departamento de Derecho Público y Filosofía Jurídica durante la gestión de Don Joaquín Ruiz-Giménez desde 1968 a 1972. Luego fue nombrado profesor adjunto en el mismo departamento dirigido por Elías Díaz en la Universidad Autónoma de Madrid desde 1972 a 1983. Durante estos periodos le tocó analizar la propuesta del liberalismo “social”, a través de la obra de Adolfo Posada, sobre el cual realizó su tesis doctoral.(1) En la actualidad es un destacadísi-

mo profesor de Filosofía del derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, de la cual también ha sido vicerrector.(2) Tiene varios discípulos en el país. Ha sido director del Centro de Estudios Constitucionales (1987-1993) y miembro de la Comisión para la Democracia a través del Derecho del Consejo de Europa (19891993). También fue director del Instituto de Derechos Humanos de la Universidad Complutense de Madrid, consejero de Estado, miembro de la Comisión Asesora de Libertad Religiosa del Ministerio de Justicia de España. Forma parte del Consejo Editor de la prestigiosa revista de Filosofía del Derecho Doxa. ALGUNAS MIRADAS SOBRE FILOSOFÍA DEL DERECHO Veamos algunas de sus concepciones acerca de la Filosofía del derecho y su producción bibliográfica para poder entender, grosso modo, su ubicación iusfilosófica. Él profesor Laporta sostiene que: “uno de los cometidos más urgentes de la Filosofía del Derecho es el de operar un cambio metodológico radical en el tratamiento de la consideración científica del Derecho. Es necesario modificar globalmente las viejas actitudes dogmáticas ante las leyes y salir de una vez por todas de la “escuela de la exégesis.”(3) Además, añade que: “Lo que necesitamos no son conceptos todavía más abstractos y caprichosos que tengan la pretensión de reflejar presuntas “esencias” jurídicas; lo que necesitamos es poner sistemáticamente contra las cuerdas las categorías de la Ciencia del Derecho para mostrar su operatividad, su alcance, su consistencia interna, el modo de su utili-

Sus líneas de trabajo versan sobre temas como el concepto de libertad, la enseñanza del Derecho, la relación entre el Derecho y la Moral, el concepto y la fundamentación de los derechos humanos, la crisis de la ley. Como señala Manuel Atienza, los trabajos del profesor Laporta tienen la rara virtud de ser razonablemente cortos y de estar magníﬁcamente escritos.

DOCTRINA

EL IMPERIO DE LA LEY Ahora bien, de toda esta bibliografía destaca su libro publicado por la editorial española Trotta, que lleva por título: El imperio de la ley. Una visión actual. Es una referencia ineludible para los especialistas y constituye toda una fuente de conocimientos para el interesado en la cultura jurídica contemporánea. En dicha publicación, el profesor Laporta nos presenta una visión actual de ese

Pues bien, desde esa perspectiva, la tesis central de su concepto de Derecho puede interpretarse también como un mensaje a todos esos ciudadanos, funcionarios y jueces para decirles que debajo de sus rutinas cotidianas hay algo muy importante, y que si esa vida rutinaria y esa máquina aburrida no estuvieran ahí perderíamos algo fundamental para nuestras vidas y nuestra cultura: “la posibilidad de vivir como personas humanas autónomas, algo que es uno de los más importantes presupuestos antropológicos de nuestra civilización”.

Francisco Javier Laporta

ideal regulador recurriendo a enfoques de la filosofía moral, la teoría de la decisión, la filosofía del derecho, la teoría formal de normas, la historia de los conceptos y la filosofía del lenguaje. El resultado es una exploración nueva de las dimensiones más relevantes de esa noción crucial, y una reafirmación de su importancia para la justificación de los sistemas jurídicos. EL CONCEPTO DE “DERECHO” EN FRANCISCO LAPORTA Para el profesor Laporta, el Derecho no es solo algo que surge ante nosotros en el momento de la controversia judicial, y menos en el momento de la controversia constitucional. El derecho es sobre todo ese cúmulo inmenso de conductas cotidianas tan sumamente repetitivas e inertes que ni siquiera somos conscientes de que las podemos realizar precisamente porque hay normas jurídicas en vigor.(7) Además, agrega que: (…) vivir en

casa, educar a los hijos, abrir el automóvil, llegar conduciendo a la Universidad, trabajar en el despacho y dar clases, ir de compras, abastecernos en el supermercado, almorzar en el restaurante, viajar de vacaciones, y un largo etcétera, un etcétera enorme, de conductas y actividades cotidianas presididas por una inercia tan grande que parecen actos inconscientes. Y por lo que respecta a lo que pasa en las Administraciones, los Juzgados, los Registros, etcétera, la experiencia enseña que una altísima proporción de los actos, las decisiones o los fallos que emiten reﬂejan solo un conjunto de acciones maquinales reiteradas que aplican las normas jurídicas todos los días y para todos los ciudadanos que allí acuden. Tanto es así que cuando en alguna ocasión tardan demasiado o nos plantean problemas que no esperamos tendemos a irritarnos y a pensar que algo funciona mal. Y eso es la vida cotidiana del derecho”.

Cualquiera que se adentre en el mundo del Derecho y en el complejo entramado de sus instituciones, intuitivamente notará la existencia permanente de una idea clave en la cultura occidental que yace como fundamento de toda construcción jurídica moderna: la autonomía personal. Conceptos tales como la responsabilidad penal, la comisión, la infracción, o la sanción, resultan imposibles de comprender si las personas no estuvieran dotadas de la capacidad suﬁciente para gobernar sus propias vidas y ser artíﬁces de sus propias decisiones; en suma, para ser individuos dueños de sí mismos.(8) De esa forma, para el profesor Laporta, la autonomía personal es el valor primordial del Derecho; el valor clave de todo el discurso ético-jurídico. En palabras de Carlos Santiago Nino, la autonomía es la moneda de curso legal en la práctica social de la discusión moral que no podemos dejar de aceptar. Las ideas expuestas en El Imperio de la Ley. Una visión actual parten de entender que aunque el sistema educativo y las «páginas culturales» de los medios de comunicación no parezcan tenerlo muy en cuenta, resulta imposible entender algo del mundo social y orientarse en él si no se poseen ciertas nociones jurídicas fundamentales, si se carece de una «cultura jurídica». El «imperio de la ley» es, sin duda, una de esas nociones medulares del sistema jurídico. De ahí que si las exigencias del imperio de la ley no están razonablemente satisfechas, lo que se pone en peligro no es solo el buen funcionamiento del sistema jurídico, sino la propia autonomía personal, la capacidad de los individuos para controlar su vida y sus proyectos. Continúa en la página 6

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UNA TEORÍA DEL RESPETO A LA LEY A PARTIR DE LA “AUTONOMÍA PERSONAL”

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zación y su éxito o fracaso como hipótesis explicatorios de la realidad. Una empresa coherente y rigurosa de este tipo sería la que hiciera evidente la pertinencia de los estudios de Filosofía del derecho.”(4) Por ello, es de una necesidad perentoria insistir en que la filosofía del derecho tiene que cumplir una función de desintoxicación formalista. Si hay un cometido verdaderamente específico de la filosofía del derecho “es el de elaborar una reflexión seria sobre el discurso jurídico en función de los problemas actuales y utilizando la herramienta lógica, metodológica y teórica más avanzada.” Sus líneas de trabajo versan sobre temas como el concepto de libertad, la enseñanza del Derecho, la relación entre el Derecho y la Moral, el concepto y la fundamentación de los derechos humanos, la crisis de la ley. Como señala Manuel Atienza,(5) los trabajos del profesor Laporta tienen la rara virtud de ser razonablemente cortos y de estar magníficamente escritos. Todas sus reflexiones iusfilosóficas se han plasmado en un conjunto de libros y artículos de historia del pensamiento político, de filosofía jurídica y política y teoría del derecho. Entre otros, son conocidos sus monografías y libros: Bases Teóricas de la Interpretación Jurídica (2010), La Vinculación del juez a la ley (1997), Certeza y Predectibilidad de las Relaciones Jurídicas (2009), Entre el Derecho y la Moral (2006), Los Derechos Históricos en la Constitución (2006); fue editor responsable de dos importante obras: Constitución: problemas filosóficos (2003) y de La Enseñanza del Derecho (2003), El principio de igualdad (1985), Sobre el concepto de derechos humanos (1987),(6) El Derecho y la Justicia de la Enciclopedia Iberoamericana de Filosofía (Editor junto con Ernesto Garzón V, 1996); La corrupción política (con Silvia Álvarez y Perfecto Andrés, 1997). La justicia en el derecho privado y en el derecho público (Editor con Liborio Hierro, 1998).

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No existe una única manera de entender en qué consiste el imperio de la ley, en cuanto componente central del Estado de Derecho, y cuáles son sus exigencias. El profesor Laporta parte de otorgar cierta relevancia a una contraposición efectuada por Ronald Dworkin entre la «concepción-libro de reglas» y la «concepciónderechos». De acuerdo con la primera, el poder del Estado, en la medida de lo posible, solo podría ejercerse contra los indi viduos si se hace de acuerdo con reglas explícitamente establecidas en un libro público accesible a todos. Mientras que la segunda pone el énfasis en el reconocimiento de derechos para todos los ciudadanos, en la accesibilidad a los tribunales para reivindicarlos, en la importancia de los principios y de la justicia sustantiva como algo que está más allá de la justicia simplemente formal. El profesor Francisco Laporta es un convencido (y persuasivo) defensor de la primera de esas dos concepciones porque, en su opinión, entre ambas no hay una ver dadera oposición y porque el imperio de la ley (…) es una condición necesaria para la persecución de todo ideal de justicia. El núcleo del libro es el empeño en perseguir minuciosamente las presuposiciones implícitas y los postulados previos que se contienen en el ideal regulativo que llamamos «imperio de la ley» como clave de bóveda de la cultura jurídica y también de la cultura constitucional: el desideratum de que los actos de ejercicio del poder estén sometidos a normas jurídicas. Luego añade, si se realiza ese ejercicio rigurosamente puede descubrirse la razón de ser de ese rasgo de los derechos: la protección de la autonomía personal. De ahí que los ordenamientos jurídicos se sustentan en esa idea implícita: para proteger a la persona es preciso someter el poder a normas jurídicas que se presenten predominantemente con la forma de reglas. Por eso, al profesor Laporta le parece importante mantener la conexión entre todos los componentes de esa ecuación:

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protección de la persona y control del poder por el derecho y reglas. Por otro lado, el profesor Laporta reconoce la importancia de los planteamientos del constitucionalismo. Él señala: “Por supuesto que la Constitución introduce ingredientes nuevos que son importantes, sobre todo si se subrayan algunos rasgos como la rigidez, el especial lenguaje de valores y principios, o la aplicabilidad directa, pero no creo que ello dé lugar a una diferencia cualitativa y sustancial entre las teorías que han dado cuenta de las relaciones entre la ley y el reglamento, por ejemplo, y los enfoques nuevos que abordan la relación entre la Constitución y la ley”. Luego, agrega: “A veces parece que la Constitución ha venido poco menos que a inventar el lenguaje y el derecho. Y esto me parece más bien producto de un énfasis en la norma constitucional quizás bien intencionado, pero equivocado. Desde la óptica teórica de mi libro, el constitucionalismo es importante, pero no es sino una prolongación del ideal del imperio de la ley hasta la norma constitucional. Nada más y nada menos.” En otra parte [del debate con Manuel Atienza] dice que: “Cuando se habla de Constitución se hace referencia a un concepto material de constitución que incluye un amplio abanico de postulados morales. Es decir, no estamos ya en presencia de una mera norma jurídica superior dotada de rigidez y con la que hay que contrastar el contenido de las leyes, sino de una ambiciosa panoplia de exigencias morales que se supone que hay que poner a contribución a la hora de resolver los casos. Pero si esto es así, lo que nos interesa de la Constitución es su dimensión moral, no su dimensión jurídica. La tratamos como un documento moral jurídicamente vigente. Y esto sí que es ya cambiar de teoría e incluso de concepción general del derecho. Porque esos postulados morales no son vinculantes porque aparezcan en una Constitución, pues seguramente hay bastantes constituciones en que no aparecen todos

Para el profesor Laporta, el Derecho no es solo algo que surge ante nosotros en el momento de la controversia judicial, y menos en el momento de la controversia constitucional. o algunos de ellos, sino que son vinculantes por su fuerza moral.” Entonces, la función del juez es hacer efectivos esos enunciados morales, y como consecuencia de ello la aplicación del derecho no aparece como un caso especial de razonamiento práctico con limitaciones propias que no puede traspasar, sino como un razonamiento práctico, sin limitación alguna. Los jueces obrarán, entonces, sobre la base de un razonamiento moral abierto, que les hace sentir como si estuvieran aplicando el derecho y para el profesor Laporta ello le genera preocupación por dos razones; primero, porque no cree que los jueces estén preparados para este tipo de razonamiento. Los jueces son muy diestros en el conocimiento y aplicación del orden jurídico tal y como era visto por la anterior teoría del derecho. Pero su razonamiento moral no pasa de ser vulgar. Basta comparar nuestros fallos con los de la Corte Suprema de Estados Unidos para comprobarlo. O leer esos fallos nuestros en los que se procede a la famosa «ponderación». No hay allí ningún razonamiento moral de importancia, sino simplemente la expresión apodíctica de una preferencia por el «peso» de un valor sobre el otro. Finalmente –añade–, para hacer lo que ahora se dice que hay que

hacer se necesitaría “otra educación jurídica y otro método de selección de los jueces, pero, por lo que yo sé, el nuevo «paradigma» no ha llegado a tanto como para afectar el nuevo proceso de elaboración de los planes de estudios o las coordenadas de la formación del personal judicial”. Con ser eso importante, lo que más puede alarmar a un ﬁel seguidor del ideal del imperio de la ley –como yo lo soy– son dos cosas: una más bien estructural, y es que se rompe la ecuación a la que antes hacía referencia. Se pregona que la protección del ciudadano se incrementa mucho, pero al precio de que algunos poderes, y en particular el del juez, abandone el sometimiento a las normas jurídicas, o se someta a unas normas jurídicas tan abiertas y laxas que prácticamente resultan creadas por ellos. La segunda cosa es que se ha dejado a un lado la idea de respeto a la ley como emanación de la voluntad general. La ley es más bien un producto de gentes sospechosas de parcialidad que se puede poner en cuestión mediante una argumentación. Pero el proceso democrático no debe ser tratado así, porque es también uno de los pilares fundamentales de nuestros ordenamientos jurídicos. La ley ha de ser mirada como el producto de la voluntad general, y no debería procederse a impedir su vigencia con una argumentación moral que muchas veces no cumple con los requisitos mínimos de rigor que serían de desear. La aplicación del parámetro constitucional contra las leyes debería someterse a un ejercicio muy enérgico de «self-restraint» pese a que el profesor Laporta es muy consciente de lo mal que se legisla en su país. En síntesis, las ideas planteadas en su libro, se pueden entender como una recuperación actual y racionalizada del ideal del imperio de la ley basada en una interpretación más “literalista” de los enunciados y en una aplicación más deductiva del derecho, porque eso es lo que pide el espíritu mismo de la idea de imperio de la ley. ◆

[1] Revista Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho. Nº 1, 1984. Madrid. Encuesta a Francisco Laporta. p. 140. [2] El autor de este artículo tuvo la suerte y el privilegio de ser alumno de este gran señor y extraordinario catedrático, durante los estudios de una “Maestría en Derechos Humanos en el Mundo Contemporáneo” por la Universidad de Andalucía (2000). [3] Op cit. Encuesta a Francisco Laporta. p. 138. [4] Ibídem. p. 139. [5] Imperio de la Ley y constitucionalismo. Un diálogo entre Manuel Atienza y Francisco Laporta. En Derecho PUC. Revista de la Facultad de Derecho Nº 61. Fondo Editorial. 2009. [6] Este trabajo fue publicado en la Revista Doxa Nº 4. 1987. Es una material que se suele aplicar, como material obligatorio, en todo curso sobre derechos fundamentales. [7] Op cit. Francisco Laporta. p. 318. [8] BAQUERIZO, Jorge y LEUSCHNER, Erick. Sobre Neoconstitucionalismo, Principios y Ponderación. Notas desde la Teoría y la Filosofía del

Derecho. Edilex Editores. Guayaquil, 2011. p. 37.

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su condición antes señalada, y, además, porque en este tipo de delitos especiales, al ser de persecución pública, no puede concebirse que los mismos se lleven como una suerte de querellas o juicios civiles, sino que hay que enmarcarlos en su verdadero contexto y naturaleza jurídica: si en los delitos de corrupción de funcionarios el agraviado es el Estado y no un particular, pues será aquel (a través del procurador especializado) y no este quien tenga los más amplios derechos para cuestionar las decisiones de los ﬁscales provinciales.

Andrés A. MONTOYA MENDOZA Fiscal provincial especializado en Delitos de Corrupción de Funcionarios. Magíster en Derecho PUCP. Docente Universitario.

ENTRAMPAMIENTOS Hay progresos pero también hay entrampamientos. Uno de ellos es el de la actuación de los denunciantes. Como sabemos, una de las formas, y quizá la más importante, en que la noticia criminal llega a conocimiento de la Fiscalía, es por la vía de un denunciante, quien generalmente es un particular a juzgar por las estadísticas que se manejan. Este denunciante, según el artículo 334º del CPP-2004, tiene derecho a impugnar si el Fiscal Provincial dispuso la no formalización de la investigación preparato-

RENCILLAS Y VENGANZAS PERSONALES

ria, es decir, si ordenó el archivo de la investigación, porque o bien consideró que no había una causa probable plausible de continuar siendo investigada, o bien porque el hecho es atípico, o porque está prescrito, entre otras razones. Este denunciante, así visto, tendrá el derecho que el superior jerárquico revise la investigación seguida por el ﬁscal provincial, y en su caso pedir que se anule la disposición de archivo y que se continúe con la investigación o bien que se ordene al ﬁscal que formalice investigación preparatoria. Si bien esto resultaría razonable para delitos comunes, en donde por lo general el agraviado es el mismo particular que denuncia el hecho (vg. robo, hurto, lesiones, etcétera); sin embargo, en los casos de delitos cometidos por funcionarios públicos, esto resulta cuestionable. Veamos. LA SUERTE DEL PARTICULARDENUNCIANTE En principio, en esta clase especial de delitos, según prácticamente la unanimidad de la doctrina y la jurisprudencia, el agraviado es el Es-

tado y no un particular. De tal modo, que el único legitimado para impugnar una decisión del fiscal provincial de archivar las investigaciones debería ser el procurador especializado en Delitos de Corrupción, pero no el referido particular; pues, es este procurador quien representa los intereses del Estado en este tipo de delitos especiales. El particular-denunciante, en todo caso, sigue la suerte de un testigo, por cierto, importante. Por lo general, este ha tenido conocimiento directo del hecho delictivo, pero no debería tener más derechos que el que ostenta el sujeto que tiene esa condición, nada más. Sin embargo, en el distrito judicial de Lima se viene adoptando el criterio, sobre todo a nivel superior, que el denunciante de un delito contra la administración pública tiene no solo el derecho de impugnar la decisión del fiscal, sino, además, de requerir que se recaben determinados elementos de convicción, e incluso que se excluya al fiscal provincial que está a cargo de las investigaciones, en casos en donde el procurador especializado no plantea algún cuestionamiento, lo cual resulta excesivo, tomando en cuenta

Lo anterior también resulta plenamente atendible si vemos que en muchas ocasiones, las impugnaciones presentadas por los denunciantes-particulares, solo tienen como objetivo saciar rencillas personales con los denunciados, y no salvaguardar los intereses de la Administración Pública, que es lo que propiamente se pretende con la penalización de esta clase de delitos. Ello también implica que, gracias a las continuas impugnaciones de los denunciantesparticulares, se incrementa la carga procesal en las fiscalías provinciales, absorbiendo tiempo, que bien puede utilizarse para trabajar con más atención en los casos que sí implican afectación del interés público. Es por ello que, al margen que se modifique paulatinamente el criterio jurisprudencial en estos delitos, debería incentivarse una reforma legislativa del artículo 334º numeral 5 del CPP2004, así como del artículo 12º de la Ley Orgánica del Ministerio Público, a efectos de que sea el agraviado, y no el denunciante particular, el único que tenga el derecho de impugnar una decisión fiscal de no formalización de la investigación preparatoria. Esto obviamente también servirá para descongestionar la carga procesal dentro de un debido proceso en otro tipo de delitos especiales, tales como el Tráfico Ilícito de Drogas, Lavado de Activos, Terrorismo, entre otros, en donde el agraviado es igualmente el Estado, y en donde se requiere adoptar similar criterio, sin desatender las garantías previstas en el nuevo modelo procesal penal. ◆

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on la entrada en vigencia del nuevo modelo procesal penal en el distrito judicial de Lima para los delitos cometidos por funcionarios públicos (CPP-2004), a partir del 15-01- 2011, se ha pretendido instaurar con esta norma, de un lado, un modelo obviamente más garantista para las partes, pero, además, más célere, para castigar con la oportunidad debida estos execrables delitos que socavan los valores mismos de la sociedad. No obstante el poco tiempo de su vigencia, ya hay resultados positivos. Ya se dictó la primera sentencia condenatoria. Cosa impensable con el antiguo sistema, donde pasaban años. También, se han ejecutado diversos operativos anticorrupción, contra efectivos policiales, secretarios judiciales, entre otros funcionarios o servidores que han sido encontrados in fraganti cometiendo este tipo de actos ilícitos, y cuyos procesos vienen avanzando igualmente de manera rápida y con el debido respeto de las garantías procesales. Asimismo, ya se han aprobado diversos acuerdos de terminación anticipada, que han permitido obtener condenas en plazos igualmente cortos, con pleno resguardo de la reparación civil a favor del Estado.

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Derechos del denunciante en los delitos de corrupción

Suplemento de análisis legal

PRAXIS

MARTES 12 DE JULIO DE 2011

Absuelto podrá ser condenado por superior jerárquico con el CPP-2004 Susan Letty CARRERA TÚPAC YUPANQUI

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Secretaria de la Tercera Sala Penal de la Corte Superior de Justicia de Junín.

l CPP-2004 nos trae la novedad del artículo 425.3 literal b) mediante el cual faculta al superior jerárquico, en este sentido: “Si la sentencia de primera instancia es absolutoria puede dictar sentencia condenatoria…”. La facultad de recurrir una resolución judicial como la sentencia, constituye una garantía constitucional prevista en el artículo 139.6-Constitución, artículo 11-LOPJ y ellas encuentran un tratamiento especíﬁco en el CPP-2004 en el numeral 4 del artículo I de su TP y artículo 416 del anotado cuerpo legal, corresponde al imputado y a la parte civil recurrir una sentencia, al primero, en lo que atañe a la condena, pena y reparación civil, y el segundo, única y exclusivamente, respecto al último extremo anotado, salvo cuando se trate de una sentencia absolutoria que tiene el derecho de impugnarla. NUEVO MODELO PROCESAL En el CPP-2004 se encuentra debidamente regulado el trámite a seguirse en el caso de apelación de sentencias: Libro Cuarto del NCPP, se admite un nuevo juicio oral que según el artículo 424.1 del CPP-2004 y se observa, en cuanto sean aplicables, las normas relativas al juicio de primera instancia. Asimismo, existe previo al mismo, una etapa de traslado del escrito de fundamentación del recurso de apelación, su absolución por la parte contraria en el plazo de ley, un control de admisibilidad y así también un estadio de ofrecimiento de medios probatorios. Acto seguido se convoca para el juicio oral público y contradictorio. Como se puede apreciar, la regulación

del nuevo ordenamiento procesal penal confrontada con la parca y asistemática regulación aún vigente en algunos distritos judiciales, asegura una verdadera “doble instancia”.(1) Desde el punto de vista legal y partidario de la protección de los bienes jurídicos al amparo de las normas sustantivas y adjetivas penales para la lucha contra la criminalidad –condenar al absuelto–, creemos que está justiﬁcada. Sin embargo, haciendo una interpretación desde el punto de vista garantista, la facultad concedida al superior jerárquico de condenar al absuelto contraviene los derechos y garantías que los tratados internacionales, la Constitución y el CPP-2004 proclaman. Se dice que el CPP-2004 es garantista porque establece un tipo de proceso que integra de modo redoblado garantías procesales o escudos protectores del imputado, que tienen que ser respetados por quienes imparten justicia para que esa imputación tenga validez, habida cuenta que, quien por estar sujeto a procesamiento no deja de ser persona ni pierde su dignidad de tal. Por ello, debe someterse a un debido proceso penal con todas las garantías o principios procesales de orden constitucional que se erigen como límites a la persecución penal estatal; diferenciándose así de las posiciones inquisitivas o mixtas para las cuales el imputado es solo un objeto al servicio del proceso y que tiene que estar sometido a él, sin el mayor respeto de sus derechos fundamentales. En consecuencia, condenar a un absuelto sin tener opción

a un recurso impugnatorio, contraviene las garantías pregonadas por el CPP-2004 y el derecho a la doble instancia. DOBLE INSTANCIA DE JURISDICCIÓN El doble examen del caso bajo juicio es el valor garantizador por la doble instancia de jurisdicción. Esta doble instancia es al mismo tiempo una garantía de la legalidad y una garantía de responsabilidad contra la arbitrariedad. Siendo los jueces independientes, aunque sometidos a la ley, la principal garantía contra la arbitrariedad, el abuso o el error es la impugnación del juicio y su reexamen. A falta del doble examen los principios de imparcialidad y de sujeción de los jueces tanto solo a la ley quedarían privados de garantía, en tanto la arbitrariedad, el abuso o el error no serían censurados y reparados en una segunda instancia de juicio”.(2) En relación al tema comentado, la Sala Penal de Apelaciones de Arequipa en el expediente N° 2008-12172 de 22-06-2010, se ha

pronunciado “declarando inaplicable” en el caso concreto parte del artículo 425.3.b del CPP-2004, en cuanto señala que “si la sentencia de primera instancia es absolutoria, puede dictar sentencia condenatoria imponiendo las sanciones y reparación civil a que hubiere lugar”. Ello, en tanto, se habilite una instancia suprema de juzgamiento en revisión por colisión al derecho a la instancia plural que consagra la Constitución y las normas de protección internacional de los derechos humanos y ha elevado en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema.(3) Esta sentencia nos vislumbra la posición garantista de los jueces de la Sala Penal de Apelaciones de Arequipa, quienes exigen que se respete el derecho a la doble instancia del imputado, porque es un derecho reconocido por la Constitución y los tratados internacionales que forman parte de nuestro derecho nacional. Esperemos que la Sala Penal de la Corte Suprema en el nuevo Pleno Jurisdiccional Penal a realizar, adopte una posición en relación al tema: “condena del absuelto”. ◆

[1] NEYRA FLORES, José Antonio.

Manual del nuevo Proceso Penal y de Litigación Oral Idemsa, Lima. Perú. Julio. 2010. p. 394. [2] FERRAJOLI, Luigi. Los valores de la doble instancia y nomofilaquia en Nueva Doctrina Penal. 1996. Buenos Aires. p. 446-447, citado por SAN MARTIN CASTRO, César. [3] Sentencia publicada en Gaceta Penal. Tomo 13. Julio. 2010. p. 279.