Revista Juridica Nº 355 Mayo 2011 by mabel calle

Nº

355

EL CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS EN LA ACTUALIDAD 4 Y 5 GUSTAVO JORGE ROJAS

2 / La doctrina constitucional EDWIN FIGUEROA GUTARRA 3 / El proceso inmediato en el CPP-2004 VÍCTOR J. M. ENRÍQUEZ SUMERINDE 6-7 / El Ministerio Público y el Derecho procesal civil JAIME V. ZELADA BARTRA 8 / El libro: Derecho registral y notarial de Gunthher Gonzales Barrón JOSÉ F. PALOMINO MANCHEGO

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Suplemento de análisis legal

DOXA Y PRAXIS

MARTES 17 DE MAYO DE 2011

La doctrina constitucional Edwin FIGUEROA GUTARRA

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Doctor en Derecho. Juez superior Sala Constitucional de Lambayeque. Profesor AMAG y de la USMP-ﬁlial Chiclayo

a doctrina constitucional, prevista, construida y sistematizada prima facie a partir del artículo 6° del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, identiﬁca un efecto de vinculatoriedad para todos los intérpretes constitucionales en la medida que transmite una lectura dinámica de la Constitución desde la óptica del supremo traductor, quien, en última instancia, comenta los postulados de la Carta Fundamental.

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DOCTRINA CONSTITUCIONAL Sin embargo, estimamos que aún quedan por construir jurisprudencialmente con solidez conceptual, argumentativa y, a su vez, práctica, las bases de la doctrina constitucional, en tanto debemos asumir que esta tiene un efecto de vinculatoriedad para los jueces, y sin embargo, de la norma dispositiva, no ﬂuye en forma directa que en propiedad la doctrina constitucional resulte plenamente vinculante, a excepción de pronunciamientos del Tribunal, en los cuales aﬁanza el carácter de vinculación de la doctrina constitucional, también denominada doctrina jurisprudencial.(1) El apuntalamiento del concepto de doctrina constitucional ha sido en parte construido a través de la STC 4853-2004-PA/TC, en referencia, de un lado, a las interpretaciones de la Constitución y de la ley, y, de otro, a las proscripciones interpretativas. Sin embargo, ¿qué sucede cuando existen pronunciamientos contradictorios? ¿Funciona el estándar de la STC 4853-2004-PA/TC frente a decisiones

jurídica

contradictorias? Indudablemente que no, en tanto, precisamente, el sentido de la doctrina constitucional apunta, según el precedente en mención, a un contexto unívoco de interpretación constitucional. Esto es, si disponemos de una interpretación pacífica que es regulada para una materia no prevista. En dicho caso, podemos estimar que se construye doctrina constitucional sobre un caso no definido. Sin embargo, en ese dinamismo de la realidad frente a las categorías normativas jurisprudenciales, ¿cuál es el contexto a definir si irrumpe un segundo pronunciamiento precisamente en sentido contrario, a la primera interpretación asumida como doctrina constitucional? Obviamente que los parámetros cambian y ya no podemos señalar, taxativamente, que nos encontremos frente a doctrina constitucional consolidada, sino, por el contrario, existiría un escenario de conflicto que es necesario resolver. INTERPRETACIÓN DE LA DOCTRINA Frente a lo señalado, resulta necesario implementar parámetros adicionales de interpretación de la doctrina constitucional, y en ese orden de ideas, proponemos que constituye el baremo de continuidad de las decisiones constitucionales, el eje de respuesta más optimizable con el requerimiento de materialización de la doctrina constitucional. Nos explicamos. La continuidad es, en rigor, un estándar óptimo para asegurar que una interpretación resulte constitucionalmente vinculante en la medida que el rango de frecuencia de una misma opción interpretativa, devenga en doctrina consolidada del órgano decisor. A este efecto, una misma posición, definida hasta tres veces en sentido similar, representa, a juicio nuestro, la forma más óptima de consolidar la doctrina constitucional, esto es, si el Tribunal ha fallado en

sentido sustancialmente idéntico, hasta en tres oportunidades, ello representa una tendencia consolidada que para una posición en contra, exigiría precisamente la oposición de hasta tres posiciones contrarias en forma reiterada. OBJECIÓN PROCEDIMENTAL La objeción procedimental a esta oposición podría apuntar a que no resulta una tarea sencilla ubicar tres posiciones del supremo intérprete en el mismo sentido, más aún cuando no lo señalan expresamente las normas infraconstitucionales. Coincidimos en que prima facie es un obstáculo, mas es importante destacar que no se trata de una tarea insalvable. En efecto, la construcción de bases de datos y de sistematización de la jurisprudencia, constituyen herramientas útiles que pueden conducir al reforzamiento de la predictibilidad, en reminiscencia de la premisa kelseniana de lograr la certeza sistemática, ajena a las impurezas, a que aspira el derecho. Una cuestión adicional: ¿se pueden apartar los jueces de la doctrina constitucional? Landa Arroyo(2) responde en sentido aﬁrma-

tivo y señala: “Los jueces que decidan apartarse de la doctrina jurisprudencial deberán realizar una intensa argumentación del cambio de criterio de un caso en concreto, para revertir la presunción de constitucionalidad de dicha doctrina que asegura el principio de unidad y coordinación jurisprudencial en materia constitucional, del cual el supremo intérprete es el Tribunal Constitucional”. El criterio de Landa sigue propiamente la concepción matriz de la técnica del distinguishing, propio del precedente anglosajón en la idea cierta de permitir un apartamiento de la doctrina jurisprudencial, previo requisito habilitante, cual es la fundamentación de las razones a aportar para la no aplicación de la doctrina jurisprudencial. ◆ [1] Cfr. GRANDEZ CASTRO, Pedro.

Las peculiaridades del precedente constitucional en el Perú. En: Estudios al precedente constitucional. Palestra. Lima. 2007. p. 93. [2] LANDA ARROYO, César. Los precedentes constitucionales. En Justicia Constitucional, Revista de Jurisprudencia y Doctrina. Año III. No. 5. Enero- junio. Lima. 2007. p. 63.

Jurídica es una publicación de

Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe

CPP-2004

MARTES 17 DE MAYO DE 2011

Suplemento de análisis legal

Juez del Primer Juzgado Unipersonal Especializado en Delitos Cometidos por Funcionarios Públicos. Egresado de la maestría en Derecho penal y doctorado en Derecho por la UN de San Agustín de Arequipa.

na de las finalidades del Código Procesal Penal-2004, (CPP-2004) es la celeridad en la resolución de los procesos, tal es así, que ha regulado varias salidas alternativas, como son los acuerdos preparatorios, el principio de oportunidad, la terminación anticipada, etcétera. Asimismo, ha creado mecanismos de simplificación procesal para llegar al juicio oral, sin tener que trajinar por algunas de las etapas del procedimiento ordinario como la investigación preparatoria y, en algunos casos, la etapa intermedia; siendo estos mecanismos, la “Acusación Directa y el Proceso Inmediato”, precisando que el último de los nombrados no ha tenido mayor desarrollo doctrinario ni jurisprudencial, salvo el Acuerdo Plenario N° 006-2010, en donde se analizan las diferencias entre ambos institutos. PROCESO INMEDIATO Para incoarlo se tiene que presentar alguno de los tres supuestos señalados en el artículo 446° del CPP-2004, esto es que: a) el imputado haya sido sorprendido y detenido en flagrante delito; b) el imputado haya confesado la comisión del delito; y, c) los elementos de convicción acumulados durante las diligencias preliminares, y previo interrogatorio, sean evidentes. Las referidas circunstancias no resultan ser tan pacíficas en su aplicación. No es tan fácil determinar cuándo se está ante una flagrancia (art. 259.2 del CPP-2004), cuándo ante una confesión (no distinguiéndose entre confesión y de confesión sincera conforme lo hace la norma adjetiva en los artículos 160 y 161 de citado código); siendo más entendible el tercer supuesto referido a elementos de

convicción evidentes. Asimismo, el CPP-2004 exige que el requerimiento de proceso inmediato debe realizarse inmediatamente después de culminada las diligencias preliminares o, en su defecto, antes de los 30 días de formalizada la investigación preparatoria; requerimiento que deberá presentarse ante el Juez de Investigación Preparatoria, quien previó traslado a las partes procesales por tres días, deberá de resolver en el mismo plazo (art. 448.1). OBJETO Y FINALIDAD DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA Esto es necesario precisarlo, ya que se va a reducir a menos de 30 días e incluso suprimida totalmente (art. 447.1); siendo que la etapa en referencia tiene un doble objeto: a) el reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permiten al ﬁscal determinar si formula o no acusación, y b) permitir al imputado preparar su defensa. Por otro lado, la

finalidad, es determinar si la conducta imputada es delictuosa, establecer las circunstancias o móviles de su perpetración, así como la identidad del autor o partícipe y de la víctima, y la existencia del daño causado. Todo ello conforme lo establecido en el artículo 321.1 del CPP-2004. Con respecto a la manifestación del imputado de aceptar el requerimiento fiscal de proceso inmediato, puede darse de dos formas, aceptando expresamente la solicitud o no formulando oposición alguna (manifestación tácita), lo que determina que el Juez de Investigación Preparatoria se pronuncie dentro del plazo legal, controlando la legalidad del requerimiento y la afectación o no el derecho de defensa del imputado. Una vez emitida la resolución que declara fundado el requerimiento de proceso inmediato, el Juez de Investigación Preparatoria solicitará al fiscal proceda con formular su acusación, y una vez presentada es inmediatamente remitida al

Juez de Juzgamiento, que puede ser unipersonal o colegiado, (dependiendo que el delito acusado tenga una pena mínima legal mayor de seis años, art.28.1); siendo este juez quien deberá de emitir en forma acumulativa un auto de enjuiciamiento y de citación a juicio (artículo 448.2); lo que determina la ausencia de etapa intermedia, la misma que tiene por objeto el sanear el proceso penal. Esto es, realizar un control de la relación jurídico procesal, de la acusación y de la admisión de medios probatorios. El auto de enjuiciamiento y citación a juicio debe contener lo establecido en los artículos 353° y 355° del CPP-2004. Esto es: los nombres de los imputados y los agraviados, delito o delitos materia de acusación fiscal, con indicación de texto legal y las tipificaciones alternativas y subsidiarias, los medios de prueba admitidos y el ámbito de convenciones probatorias, indicación de las partes constituidas en la causa, el pronunciamiento respecto de la procedencia o subsistencia de las medidas de coerción o su sustitución, la indicación de la sede de Juzgamiento, la fecha de realización del juicio oral, se ordena el emplazamiento de las personas que deban concurrir a juicio, la identificación del defensor del acusado. Es de resaltar que el CPP2004 no ha establecido la forma en que el imputado, actor civil y el tercero civil responsable puedan hacer valer sus pretensiones en un proceso inmediato, pero el Acuerdo Plenario N° 006-2010 ha precisado que las mencionadas partes procesales deberán ofrecer sus medios de prueba en la propia audiencia de juicio oral, la misma que se inicia con la presentación de los alegatos de apertura, y una vez presentada las teorías del caso de las partes procesales, se debe proceder con realizar la admisión de medios probatorios que se propongan, siempre que cumplan con los requisitos de conducencia, pertinencia y utilidad a la teoría del caso formulada. ◆

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Víctor Joe Manuel ENRÍQUEZ SUMERINDE

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El proceso inmediato

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4-5

MARTES 17 DE MAYO DE 2011

El contrato administrativo de servicios en la actualidad Gustavo JORGE ROJAS Abogado. Profesor de Facultad de Derecho de la USMP. Egresado de la maestría en Derecho del Trabajo. Miembro de la Comisión Consultiva de Derecho del Trabajo del CAL.

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l miércoles 20 de abril, el Tribunal Constitucional (TC) publicó en su página web la sentencia recaída en el Exp. Nº 10-2010-PI/TC, mediante la cual se declaró Improcedente la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por 7,393 ciudadanos respecto a la inconstitucionalidad del D. Leg. Nº 1057 (que regula el Contrato Administrativo de Servicios-CAS), por haberse expedido una sentencia anterior por el mismo tema. CONSTITUCIONALIDAD DEL CAS Al respecto, debemos recordar que con anterioridad a la sentencia en mención, ya el TC se había pronunciado respecto a la constitucionalidad del citado D. Leg., tal como se puede apreciar en la sentencia, recaída en el Exp. Nº 00002-2010-PI/TC, publicada en su pág. web, el15-09-2010. En esta sentencia, el TC declaró infundado el proceso de inconstitucionalidad iniciado por más de 5,000 ciudadanos contra el D. Leg. Nº 1057. Asimismo, resolvió que el CAS debe entenderse como un régimen “especial” de contratación laboral aplicado al sector público, el que resulta compatible con el marco constitucional. Del mismo modo, exhortó al Ministerio de Tra-

bajo y Promoción del Empleo a que dicte la reglamentación necesaria que permita al personal CAS el ejercicio de los derechos de sindicación y huelga, así como la reglamentación necesaria respecto a límites para su contratación, porcentajes y otros criterios que considere razonables. Posteriormente, dicha delegación fue asumida por el “Servir”, lo cual hasta la fecha se encuentra pendiente de darse cumplimiento al referido mandato. Siendo ello así, en la actualidad, los trabajadores sujetos al CAS tienen derecho a una jornada semanal máxima de 48 horas, descanso anual de 15 días, descanso semanal, cobertura de salud y régimen pensionario. También deben gozar del derecho de sindicación y huelga (conforme con el expediente Nº 00002-2010-PI/ TC). Adicional a ello, consideramos que en virtud de lo regulado por el artículo 28º de nuestra vigente Constitución y aun cuando el TC no se haya expresado respecto al otorgamiento del Derecho a la Negociación Colectiva, dichos trabajadores también gozan del referido derecho constitucional. En tal sentido, y de conformidad con lo establecido en el segundo párrafo del Artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional (Ley Nº 28237), los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya constitucionalidad haya sido conﬁrmada en un proceso de inconstitucionalidad. Ello quiere decir que ningún juez podrá aplicar lo que en doctrina se denomina control difuso, inaplicando, al caso en concreto, el D. Leg. Nº 1057. No obstante ello, debemos recordar

que desde la publicación en el Diario Oﬁcial El Peruano del referido D. Leg. (el 28-06-2008), conforme con las facultades legislativas otorgadas al Poder Ejecutivo, a raíz de las exigencias requeridas para la celebración del Tratado de Libre Comercio (TLC) y antes de que el TC se pronunciara respecto a la constitucionalidad del CAS, existieron diversas dudas respecto a la aplicación del Principio de Primacía de la Realidad y su incompatibilidad con la Constitución, por vulnerar, supuestamente, el Principio y Derecho a la Igualdad. PRINCIPIO DE PRIMACÍA DE LA REALIDAD Respecto, a la aplicación de este principio, la doctrina mayoritaria en Derecho Laboral coincidió en señalar que ello no era posible, toda vez que el referido principio solo se da parar descubrir relaciones encubiertas, siendo distinto al presente caso, donde es la propia ley que establece que “estamos al frente de una relación No autónoma.”(1) Respecto a los pronunciamientos del Poder Judicial (PJ) sobre el régimen CAS, se pueden apreciar las resoluciones de vista recaídas en los expedientes Nº 2008-1703 (proceso de amparo seguido por Martha Isidora Chalán Saucedo contra el Instituto Nacional de Cultura de Cajamarca–Sala Civil de Cajamarca) y el Nº 2009-0097 (proceso de amparo seguido por Florinda Guerrero Mendoza contra la Municipalidad Provincial de Rioja-Sala Mixta Itinerante de Moyobamba; así como también el N° 6508-2009-IDA (A y S), expedido por la Tercera Sala Laboral de Lima, en el

proceso seguido por Juan Isaac Zavaleta Chaupin contra el programa de Desarrollo Productivo Agrario Rural–Agro Rural. MEJOR SENTENCIA Sin embargo, la resolución mejor motivada y en la que se realiza un análisis profundo sobre la controversia es la expedida por la Segunda Sala Laboral de la Corte Superior de Justicia de Lima, siendo ponente el doctor Omar Toledo Toribio, en el expediente Nº 719-2010-BE(S) mediante la cual se creyó conveniente aplicar el famoso Test de Proporcionalidad o método de ponderación, el cual no fue superado, manifestando con ello la vulneración al principio-derecho de igualdad. De esta forma, se inaplicó el D. Leg. N° 1057 al caso concreto. Del mismo modo, se señaló también que el régimen CAS afectaba el

JURISPRUDENCIA

principio de progresividad previsto en el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales y en el artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Siguiendo la misma línea, resulta interesante resaltar el fundamento de voto singular del juez constitucional Gerardo Eto Cruz (en el Exp. Nº 10-2010-PI/TC), mediante el cual se pronuncia respecto a la procedencia, de una demanda de inconstitucionalidad planteada nuevamente contra el D. Leg. N° 1057, considerando que no existió un debido pronunciamien-

to sobre el fondo en el expediente Nº 00002-2010-PI/TC, debiendo analizarse la vulneración o no del principio de progresividad de los derechos sociales. En dicho fundamento, analizando ya el fondo del asunto, el referido magistrado advierte que se estaría afectando el principio de progresividad de los derechos sociales y económicos, señalando que se tenían varios caminos por recorrer, tales como: i) implementar un proceso de seguimiento de la sentencia, con un plan ordenado de equiparación progresiva, que tome en cuenta los recursos del Presupuesto Públi-

Por último, debemos recordar que ya el TC se pronunció respecto a la constitucionalización del CAS, razón por la cual no cabe que el citado dispositivo sea inaplicado a un caso en concreto, toda vez que en el Exp. Nº 00002-2010-PI/TC existió un pronunciamiento sobre el fondo, tal como lo señala el expediente Nº 10-2010-PI/TC. Ello quiere decir que el régimen CAS es y ha sido considerado plenamente constitucional. Sin embargo, consideramos que la única luz de esperanza, para quienes afirman que dicho régimen es incompatible con la Constitución y que debe ser reemplazado por otro, es que dicha norma, con rango de ley, sea derogada por otro dispositivo de igual jerarquía, lo cual será difícil que ocurra antes de finalizar el presente gobierno. A ello debemos agregar que existen fundamentos, como el del denominado “principio de progresividad de los derechos sociales”, y la realización de un nuevo test de proporcionalidad, que podrían servir de sustento, en un futuro no lejano, para la dación de una ley que derogue el D. Leg. N° 1057 o amplíe los derechos ya reconocidos; y se continúe con los buenos deseos de dicho dispositivo, al otorgar ciertos derechos similares a los de la contratación laboral, a un sector que antes no contaba con ningún derecho o beneficio, los cuales deberán ser incrementados en forma progresiva hasta lograr una igualdad con otros regimenes de contratación. ◆

[1] Artículo 1º del D. Supremo Nº 075-2008-PCM (reglamento del D. Leg. N° 1057). El contrato administrativo de servicios es una modalidad

contractual administrativa y privativa del Estado, que vincula a una entidad pública con una persona natural que presta servicios de manera no autónoma. Se rige por normas de derecho público y confiere a las partes únicamente los beneficios y las obligaciones que establece el D. Leg. Nº 1057 y el presente reglamento. No está sujeto a las disposiciones del D. Leg. Nº 276 (Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público), ni al régimen laboral de la actividad privada, ni a ningún otro régimen de carrera especial.

El antecedente directo del CAS son los SNP (servicios no personales), que se encontraban regulados por el D. Supremo Nº 065-85-PCM Reglamento Único de Adquisiciones para el Suministro de Bienes y Prestación de Servicios No Personales, el cual, posteriormente, fue derogada por la Ley Nº 26850 (Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado) y esta última, derogada por el D. Leg. N° 1017 (Decreto Legislativo que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado). Asimismo, podemos aﬁrmar que los SNP constituían una suerte de Contrato de Locación de Servicios (regulados por el artículo 1764º del Código Civil) aplicado al sector público. En tal sentido, el marco legal regulatorio de los SNP encontraba reposo en la ley de contratación y adquisiciones del Estado (lo relacionado con el procedimiento de contratación) y en el Código Civil (respecto a los derechos y obligaciones de las partes como contrato de locación de servicios).

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CONCLUSIÓN

ANTECEDENTES DEL CAS

SECUENCIA DE SENTENCIAS DEL TC SOBRE EL CAS: Exp. 00002-2010-PI/TC, declaró infundada la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el D. Leg. N° 1057. Razón por la cual, dicha norma es declarada plenamente constitucional. Exp. Nº 3818-2009-PA/TC, declaró la interpretación constitucional del numeral 13.3 del D. Supremo Nº 075-2008-PCM, mediante la cual se aﬁrma que si el trabajador considera que no ha cometido la falta imputada que sustenta su despido o éste constituye una sanción desproporcionada, podrá interponer una demanda solicitando que se le abone una indemnización equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses. Exp. Nº 10-2010-PI/TC, declaró improcedente la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra el D. Leg. N° 1057, por haberse expedido sentencia anterior sobre el mismo tema.

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co; ii) dictar una sentencia de aviso que permita declarar, en el futuro, inconstitucional el Decreto Legislativo Nº 1057, si es que no se avanzaba en la equiparación dispuesta por el Tribunal como principio; o iii) generar con posterioridad un incidente de ejecución de la sentencia, si el Estado persistiera en la omisión o protección deﬁciente de los derechos fundamentales de los trabajadores CAS. Sobre la viabilidad de estas soluciones y su mejor adecuación para resolver temas de derechos sociales y la aplicación del principio de progresividad debió haber discutido también el Tribunal, como un avance necesario de cara a hacer realmente efectivos esta categoría especíﬁca de derechos fundamentales.

Suplemento de análisis legal

PROPUESTA

MARTES 17 DE MAYO DE 2011

El Ministerio Público y el Derecho procesal civil Jaime Víctor ZELADA BARTRA

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Abogado y economista. Doctor en derecho. Fiscal superior titular de Lima. Profesor de derecho en UNMSM y UIGV

on motivo de los 30 años en defensa de la legalidad constitucional el autor presenta una alternativa de reforma del Estado y una propuesta para la reforma de la jurisdicción contencioso-administrativa. Asimismo, expone su posición respecto a la exclusividad de la función jurisdiccional en la administración de justicia contenciosa administrativa, el rol que cumple el Ministerio Público en ella y el que, con las propuestas de reforma que presenta, podría cumplir en aras de una administración de justicia célere acorde con la naturaleza y funciones que el Documento Constitucional (1) ha otorgado a dichas instituciones en la administración de justicia en de nuestro país. En primer lugar debemos establecer el marco normativo sobre el que girará el análisis del presente trabajo para luego efectuar los cuestionamientos que correspondan a la actual política jurisdiccional en materia contenciosa administrativa, como preámbulo de las propuestas que sobre la base de ellos deberían de ser implementados por el Estado, a través de un proceso de reforma de la estructura jurisdiccional del mismo que comprenderá el otorgamiento de facultades sobre la materia al Ministerio Público (MP), la institucionalización del Dictamen Resolutivo, la instauración del Procedimiento Administrativo Único e, incluso, la creación de fiscalías especializadas en materia constitucional, en un futuro no muy lejano. Precisamente, las modificatorias del proceso contencioso administrativo y otras modificaciones, como la vigencia del Código Procesal Penal 2004 (CPP-2004), se inscribirá dentro del proceso de actualización de las funciones del MP traducida en la expedición de una nueva ley orgánica con proyección a

los nuevos tiempos que, sin duda, llegarán en el marco de una nueva impartición o administración de justicia en el Perú, y dentro de las celebraciones de sus 30 años en defensa de la legalidad constitucional. MARCO NORMATIVO SUJETO A ANÁLISIS El artículo 1º de la Ley Nº 27854, Ley del Proceso Contencioso Administrativo, modificada por el D. Leg. Nº 1067, prescribe que “la acción contencioso administrativa prevista en el artículo 148º de la Constitución Política tiene por finalidad el control jurídico por el Poder Judicial de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados”. De otro lado, el artículo 159º de la Constitución Política vigente (CPE), establece que corresponde al MP promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial

en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el derecho; velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta administración de justicia; representar en los procesos judiciales a la sociedad y emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla. Además, el inc. 1 del artículo 139º de la CPE establece como principio y derecho de la función jurisdiccional la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional; así como, reconoce como jurisdicción con carácter independiente, a la militar y a la arbitral en forma excepcional. De igual manera, el artículo 149º de CPE, al conferirles a las autoridades de las comunidades campesinas y nativas funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial, reconoce además la existencia de una jurisdicción especial coordinada con los juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial (PJ).

Asimismo, el artículo 148º de esta Magna Lex, dispone que las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de impugnación mediante la acción contencioso-administrativa. CUESTIONAMIENTOS 1. La función de control jurídico conferido al PJ carece de fundamento constitucional que la sustente; pues, únicamente, ello obedece a una errada interpretación del artículo 148º de la CPE que colisiona con las atribuciones constitucionales conferidas al MP que, como organismo constitucionalmente autónomo, tiene como explícitas y expresas funciones la defensa de la legalidad y el control jurídico de las actuaciones de la administración pública sujetas al derecho administrativo, es decir, por imperio de la Constitución, el MP se constituye en “El Contralor de la Juridicidad Constitucional”, sin que ello implique la sustitución de las

cambiar la vida” en beneficio de todos los peruanos. 4. La Reforma de la Estructura del Estado, específicamente en el campo de la Administración de Justicia Contencioso-Administrativa, no guarda coherencia con el cambio de la estructura de la justicia administrativa; la cual, salvo casos excepcionales, mantiene un criterio único e invariable a través de sus instancias, contraviniendo implícitamente los principios de economía procedimental y generando una innecesaria onerosidad en el erario nacional bajo el argumento de salvaguardar los principios jurisdiccionales de la doble instancia; así como, los de orden financiero, como los de eficiencia y eficacia. Al respecto, proponemos la Reforma del Procedimiento Administrativo contenido en la Ley Nº 27444, a fin de reducirlo a una sola instancia dejando al interés del recurrente interponer recurso de revisión; eliminando, así, la segunda instancia en la tramitación administrativa debido a la innecesaria pérdida de tiempo y dinero de los contribuyentes puesto que, generalmente, las resoluciones administrativas son confirmadas; consecuentemente, su tramitación, resulta inne-

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cesaria y onerosa tanto para el Estado como para los administrados. PROPUESTAS DE REFORMA 1. La acción contencioso-administrativa tiene como finalidad el control de la legalidad del procedimiento administrativo y la efectiva tutela de los derechos e intereses de los administrados, la misma que debe ser ejercida por el MP en estricto cumplimiento de lo dispuesto por el numeral 1) del artículo 159º de la CPE. 2. La constitucionalización de la jurisdicción especial y el reconocimiento de la administración de justicia especializada a favor de otros órganos constitucionalmente autónomos, permite establecer que el otorgamiento de funciones resolutivas a favor del MP son constitucional y legalmente válidas; por lo que merece incorporarse la figura del “Dictamen Resolutivo” con el que la institución antes citada cumpliría funciones nomológicas y dikelógicas en materia contencioso administrativa. 3. La generalidad de las propuestas precitadas deben de estar contenidas dentro de un “Programa de Reforma del Estado” en donde las funciones de administración de justicia en general (y no sólo sobre materia contencioso-administrativa) tengan finalidades uniformes acordes y ajustadas a fenómenos económico-jurídicos como la globalización; factor que, al exigir cambios paradigmáticos, obliga a que se modifique la estructura administrativa tomando como eje a los principios de inmediación, concentración, economía y celeridad procesal, sin menoscabo de las garantías institucionales que la CPE reconoce a cada órgano investido de facultades jurisdiccionales. 4. La justicia administrativa, pese a su ensalzado tinte garantista con el que se presentó su reforma en 2001 con la expe-

dición de la Ley del Procedimiento Administrativo General (Ley Nº 27444), al no haber logrado la composición eficiente y efectiva de las controversias planteadas en su seno a través del procedimiento administrativo, debe ser materia de modificación. Así, se plantea la instauración de un “Procedimiento Administrativo Único” investido de todas las garantías procesales y materiales de carácter constitucional y legal que le sean, por su naturaleza, aplicables; y, cuyas resoluciones sean revisables en vía contenciosoadministrativa, por el MP conforme con lo esgrimido en el punto 2 del presente análisis. CONCLUSIONES El MP, en materia contencioso-administrativa, viene cumpliendo con su deber legal muy a pesar que, en el plano constitucional, no asume la totalidad de las facultades que la propia CPE le ha otorgado. Sin embargo, se guarda esperanza que en el futuro, cuando se acate realmente sus alcances constitucionales y se forje el dictamen resolutivo, el proceso contencioso-administrativo se tramitará exclusivamente en su seno; pues, así como con anterioridad un sector de la doctrina nacional propuso la exclusión del MP en los procesos constitucionales sin tener en consideración la cifra negativa de su realidad estadística, en la actualidad podría hablarse de la creación de Fiscalías constitucionales que tendría bajo su control las actuaciones jurisdiccionales que desarrollan tanto el PJ como el TC. Ello, debido a que, en la actualidad, conviven precedentes judiciales y constitucionales; acuerdos emanados de los plenos jurisdiccionales y casatorios, de carácter contradictorio entre sí que ponen en grave riesgo los principios constitucionales de seguridad y predictivilidad jurídica implícitos dentro de todo el ordenamiento jurídico; por lo que, de acuerdo al mandato contenido en el inciso 2 del artículo 159º de la Constitución, la intervención del MP –como defensor de la legalidad y tutor de la independencia de los órganos jurisdiccionales y de la recta administración de justicia– resulta indispensable a fin de evitar el colapso del sistema de administración de justicia ante el evidente fracaso del denominado “Precedente constitucional”.. ◆ [1] Expresión acuñada por Karl Loewenstein. Teoría de la Constitución. p. 297.

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funciones que desempeña el PJ en la tramitación y expedición de sentencias en la “materia” que le corresponde. 2. La función jurisdiccional no es una atribución exclusiva y excluyente del PJ; pues, de una interpretación sistemática de los artículos 139º inc.1 y 149º de la CPE, se tiene que además de la jurisdicción arbitral y militar se pueden establecer jurisdicciones especiales coordinadas, tales como las que ejercen las Comunidades Campesinas y Nativas; razón por la cual el otorgamiento de dicha facultad a favor del MP en el ámbito contencioso administrativo deviene en factible y constitucionalmente válido más aún cuando la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que “de conformidad con la separación de poderes públicos que existe en el Estado de derecho, si bien la función jurisdiccional compete eminentemente al Poder Judicial, otros órganos o autoridades públicos pueden ejercer funciones del mismo tipo” (Caso Tribunal Constitucional vs. Perú, párrafos 68 y 71). Por estos fundamentos, proponemos que el proceso contencioso administrativo deba tramitarse y resolverse exclusivamente en el MP en dos instancias (Fiscalías provinciales y Fiscalías superiores), conforme al Proyecto de Reforma correspondiente. 3. Los principios generales del derecho, si bien –originariamente– eran utilizados para la creación de normas del derecho, en la actualidad éstos ya no deben ser considerados como exclusivamente útiles y creadores de éste y de la interpretación de sus normas, sino, también, su alcance debe apoyarse en las nuevas teorías que producen cambios normativos derivados del desarrollo de las sociedades en un momento y lugar determinados; situación que no escapa a la administración de justicia. Por consiguiente, constituye, conforme a la enseñanza kantiana, un “imperativo categórico” veriﬁcar cambios en la administración de justicia a ﬁn de “cambiar el derecho para

MARTES 17 DE MAYO DE 2011

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PROPUESTA

Suplemento de anĂĄlisis legal

EL LIBRO

MARTES 17 DE MAYO DE 2011

Derecho registral y notarial de Gunther Gonzales BarrĂłn CMYK

JosĂŠ FĂŠlix PALOMINO MANCHEGO Director de la Escuela AcadĂŠmico Profesional de Derecho de la UNMSM. Miembro Asociado de la Academia Internacional de Derecho Comparado. Miembro Correspondiente de la AsociaciĂłn Argentina de Derecho Constitucional.

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unther Gonzales BarrĂłn, en su condiciĂłn de magistrado y de profesor universitario, ha dado a la estampa su obra Derecho Registral y Notarial (2ÂŞ. ediciĂłn, Ediciones Legales, Lima, 2009, 502 pp.), la cual ha sido redactada con rigor y honestidad. Mi experiencia, como presidente del Consejo del Notariado hace algunos aĂąos atrĂĄs, me permite decir algunas ideas al respecto. EsquemĂĄticamente, la obra de Gonzales BarrĂłn se estructura de la siguiente manera: t 1SFGBDJP EFM BVUPS t (MPTBSJP Primera Parte: Derecho Registral CapĂtulo I: El Registro. CapĂtulo II: Registro de predios. CapĂtulo III: Registro de concesiones para la explotaciĂłn de servicios pĂşblicos. CapĂtulo IV: Registro de sociedades. CapĂtulo V: Registro de personas jurĂdicas. CapĂtulo VI: Registro de mandatos y poderes. CapĂtulo VII: Registro de testamentos. CapĂtulo VIII: Registro de sucesiones intestadas. CapĂtulo IX: Registro personal. Segunda Parte: Derecho Notarial CapĂtulo I: IntroducciĂłn al Derecho Notarial y FunciĂłn Notarial. CapĂtulo II: Instrumentos notariales. CapĂtulo III: Asuntos no contenciosos de competencia notarial.

CapĂtulo IV: Asuntos no contenciosos de competencia notarial en la Ley de RegularizaciĂłn de EdiďŹ caciones. CapĂtulo V: Estatuto Legal del Notariado y OrganizaciĂłn del Notariado. t #JCMJPHSBGĂ&#x201C;B t (MPTBSJP De la lectura del libro salta a la vista que en ella se enhebran y conďŹ&#x201A;uyen dos disciplinas jurĂdicas, a saber:

a) El Derecho registral, que se construye sobre el mecanismo tĂŠcnico de la publicidad, a efectos de otorgar conďŹ anza a los particulares en sus diversas relaciones. Para lo cual, acota el autor de la obra, se ofrece informaciĂłn de los datos relevantes en el trĂĄďŹ co, y simultĂĄneamente establece criterios de preferencia respecto a los conďŹ&#x201A;ictos que se susciten en las diversas situaciones jurĂdicas inter privatos. b) El Derecho notarial, nos recuerda Gonzales BarrĂłn, que tiene por ďŹ nalidad dar certeza

de los actos o negocios, con lo cual se da solidez a las adquisiciones, se facilita las pruebas, se simpliďŹ ca los procesos y se desalienta la cultura del litigio. Lo expuesto merece una breve reďŹ&#x201A;exiĂłn. Veamos. En el mundo jurĂdico las disciplinas que lo integran juegan un rol de vital importancia para el hombre de Derecho. Y le permite moldear en perfecta sintonĂa su vocabulario jurĂdico, que lo empieza a desarrollar en las aulas universitarias. Y luego, una vez que obtiene el tĂtulo profesional, lo aplica ya sea en la enseĂąanza como tambiĂŠn en el ejercicio de la profesiĂłn o en la imparticiĂłn de justicia, desde una especialidad determinada: Derecho PĂşblico y/o Derecho Privado. Y en lo que respecta al Derecho registral y al Derecho notarial diremos que ambas disciplinas convergen recĂprocamente. Por tanto, tenemos dos especialidades que expresan sus propios conceptos y sus propias categorĂas. Y el libro de Gonzales BarrĂłn, lleno de serias reďŹ&#x201A;exiones y muy exhaustivo, constituye el modelo adecuado para que el hombre de Derecho artille sus conocimientos a partir de toda una gama de conceptos y categorĂas, tan importantes en la formaciĂłn del abogado. Al ďŹ nal de la obra, Gonzales BarrĂłn, despuĂŠs de informar objetivamente al lector con notabilĂsimo rigor discursivo, acompaĂąa un anclaje bibliogrĂĄďŹ co muy selecto tanto en lo concerniente a libros como tambiĂŠn a artĂculos en revistas especializadas. Tal es, a grandes trazos, la reseĂąa bibliogrĂĄďŹ ca que he redactado, con sumo agrado, acerca del libro de un colega y amigo a carta cabal, de brillante talante universitario, tal y conforme pueden dar fe los que nos honramos de tener su amistad. â&#x2014;&#x2020;