Revista juridica 351 Abril 2011 by mabel calle

Nº

351

UNA HISTORIA AÚN NO DESCUBIERTA

¿EXISTIÓ O NO EL DERECHO INCA? 4, 5 Y 6 MARÍA LUZ CREVOISIER

2 / La tutela de derechos en el CPP-2004 XAVIER CASTILLO ESPEZÚA 3 / 50 años de la Corte Superior de Justicia del Callao CARLOS ZECENARRO MATEUS 7 / ¿Conversión de la conversión?: en el Derecho constitucional y el Derecho penal EDWIN FIGUEROA G. 8 / Miscelánea JURISTA ARGENTINO EN LA SECRETARÍA NACIONAL DE ADOPCIONES / RECONOCIMIENTOS DE LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA

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Suplemento de análisis legal

COMENTARIO

MARTES 19 DE ABRIL DE 2011

La tutela de derechos en el nuevo Código Procesal Penal vención de las partes. Los motivos en que procede la tutela de derechos es bastante diversiﬁcada, como basta es la gama de derechos que la Constitución y el nuevo código reconocen al imputado.

Xavier CASTILLO ESPEZÚA

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Abogado por la U. Andina Néstor Cáceres Velásquez Asistente en función ﬁscal de la Segunda Fiscalía Provincial Penal de El Collao-Ilave. Ministerio Público del Distrito Judicial de Puno

CASO PRÁCTICO

a “tutela de derechos” o “cautela de garantías” es una institución del Derecho procesal penal que está en nuestro corpus iuris punitivo adjetivo de 2004. Es una institución novedosa que contempla la legislación chilena con esta denominación. Y, sin duda, es novedosa para quienes aún no están en sintonía con las nuevas reglas procesales que establece el CPP-2004, es decir, para aquellos hombres de derecho de los distritos judiciales donde aún no se encuentra en vigor este cuerpo normativo. Al respecto, podemos señalar que la primera audiencia que se celebró bajo la luminaria del nuevo sistema procesal penal en el distrito judicial de Puno versó precisamente sobre un pedido de “tutela de derechos”, formulado por la defensa jurídica de un imputado que cuestionó las actuaciones del Ministerio Público (MP). Dicho de otro modo, se inició esta nueva realidad procesal con el empleo de este novísimo mecanismo de defensa. DERECHOS DEL IMPUTADO El artículo 71 del CPP-2004 establece el catálogo de derechos que tiene el imputado desde el inicio de las investigaciones, derechos entre los cuales se encuentran, entre otros, el de conocer los cargos que se formulan en su contra y el de contar con un abogado defensor, además del no menos importante derecho de abstenerse de declarar, así

jurídica

como el derecho de que no se empleen en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas ni métodos que induzcan o alteren su libre voluntad. Obviamente, los derechos mencionados no son los únicos tutelados por este mecanismo, pues su aplicación se ampliﬁca incluso para hacer efectivo aquéllos derechos de matiz constitucional. De ahí que la tutela de derechos se presenta en la práctica como un mecanismo más célere que un proceso constitucional de hábeas corpus. Este último empleado en los distritos judiciales donde aún no rige la nueva normatividad procesal penal, en casos en que resulta aplicable, dada la naturaleza de la infracción. OBJETO Y TRÁMITE DE LA TUTELA DE DERECHOS. Es en dicho contexto que nuestra renovada legislación procesal penal establece el mecanismo de la “tutela de derechos”, la misma

que puede hacerse efectiva, ya sea durante las investigaciones preliminares o cuando se hubiere formalizado la investigación preparatoria, esto es, mediante la presentación de un escrito por ante el juez de Garantías –o empleando palabras del CPP-2004, ante el juez de Investigación preparatoria–, el mismo que, como es natural, ha de observar si efectivamente se ha dado o no cumplimiento a los derechos fundamentales y procesales del imputado. En otras palabras, que no se hayan violado sus garantías o derechos procesales. Esto es, que no haya sido objeto de medidas limitativas de defensa o de requerimientos ilegales formulados en su contra. Este juez de Garantías o de la Investigación preparatoria puede disponer que se subsanen las omisiones incurridas o se dicten las medidas de corrección o de protección que al caso correspondan, no sin antes realizar una veriﬁcación de los hechos y, como es connatural al espíritu del nuevo código, realizar una audiencia con inter-

Se procederá a instar a la tutela de derechos cuando –por ejemplo– el imputado es obligado a ser asistido por un abogado defensor de oﬁcio, sin que se le brinde la posibilidad de contactarse con un abogado de su elección, vulnerándose, por tanto, el artículo 139.14 de la Constitución –derecho/principio a no ser privado de defensa en ningún estado del proceso–, así como el artículo 71.1 del CPP-2004. Frente a dicha maniﬁesta violación, cabe la posibilidad de que aquél, invocando haberse transgredido su derecho de contar con abogado de su libre elección, solicite al juez de Garantías que la Fiscalía corrija dicha anómala situación, dando, como es evidente, respuesta inmediata a cuestiones que atañen, como en el presente caso, a uno de los pilares del sistema acusatorio, el derecho de defensa. CONSIDERACIÓN FINAL La institución de la “tutela de derechos”, como mecanismo de protección de los derechos del imputado, viene siendo utilizada con frecuencia por los defensores públicos y abogados de los imputados, sobre todo por los primeros, dinámico empleo de esta institución que no hace sino poner en evidencia las virtudes que trae consigo la instauración de este nuevo modelo procesal penal, de parcial vigencia en el distrito judicial de Lima (solo aplicable para los delitos cometidos por funcionarios públicos), constituyéndose como es indudable en una muestra de adelanto en la administración de justicia penal. ◆

Jurídica es una publicación de

Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe

ANIVERSARIO

MARTES 19 DE ABRIL DE 2011

Suplemento de análisis legal

Presidente de la Segunda Sala Penal del Callao. Presidente de la Asociación de Magistrados del Callao. Ex presidente de la Corte Superior de Justicia del Callao.

l 21 de abril de 2011, la Corte Superior de Justicia del Callao cumplirá 50 años de continuo servicio jurisdiccional no solo a la Provincia Constitucional de su mismo nombre sino al país. Sin ser una de las más antiguas, esta corte, en medio siglo de existencia, ha alcanzado presencia institucional importante en el Perú, por la esforzada labor de sus trabajadores. SU DESENVOLVIMIENTO HISTÓRICO Se tiene conocimiento de que fue creada oﬁcialmente el 22 de abril de 1959, mediante la Ley N° 13212. Posteriormente, por Ley N° 13534, de 6 de marzo de 1961, se extendió su jurisdicción a varias provincias del departamento de Lima; empero, se instaló el 21 de abril de 1961, en un acto relevante que contó con la presencia del entonces presidente de la República, Manuel Prado y Ugarteche, asistiendo también distinguidos representantes de los otros poderes del Estado y de las instituciones públicas. No está demás acotar que la Corte de Justicia más antigua en el país es la Corte de Lima, que el 22 de diciembre de 2010 cumplió 186 años de valioso servicio a la comunidad limeña, en particular, y al Perú, en general; seguida por la histórica Corte Superior de Justicia del Cusco, que a su vez fue creada el 1° de febrero de 1825 e instalada el 16 de febrero del mismo año. Impartieron justicia en el Callao prestigiosos jueces, entre los que destacan: Remigio Pino Carpio (1961 a 1966), quien fue su primer presidente; Manuel Tamayo Vargas, Juan Arce Murúa, Francisco Velasco Gallo, Saúl Godo León, Ricardo Váscones Vega, Carmen Barrionuevo, Víctor Portilla Alva,

Fermín Chunga Lamonja y otros; así como también el recordado y querido Carlos Giusti Acuña, quien luego de laborar en el Callao asumió el cargo de juez supremo titular en la Corte Suprema de Justicia de la República y dejó de existir durante el operativo denominado “Chavín de Huántar”. INICIATIVA PARA EL HIMNO DEL PODER JUDICIAL. La presidencia de esta Corte Superior, mediante Resolución Administrativa N°. 122-2004-P-CSJC/PJ, del 19 de octubre de

2004, resolvió comunicar una iniciativa ante la presidencia del Poder Judicial y el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, consistente en la sugerencia de que se dote de un himno oﬁcial a este poder del Estado, Es de conocimiento de la comunidad jurídica que, años después, mediante Resolución del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial N° 118-2008-CE-PJ, el 23 de abril de 2008, se resolvió instituir el “Himno del Poder Judicial” como instrumento integrador, emblemático, representativo y de identidad de la institución, a ﬁn de que pueda ser entonado

en todos los actos solemnes de este poder del Estado. Asimismo, por Resolución Administrativa N° 242-2008-P-PJ de la Presidencia del Poder Judicial se resolvió declarar como ganador del concurso público para la selección del himno la propuesta que correspondió a José Eloy Escajadillo Farro; disponiendo que en todo acto solemne de la institución, a partir del Año Judicial 2009, sea entonado después del Himno Nacional. SUS ACTUALES RETOS En los actuales momentos, el Callao, que cuenta con el título de Provincia Constitucional desde hace más de una centuria y media, en reconocimiento a las valerosas acciones que los chalacos desplegaron en defensa de la Constitución de aquel entonces, es sede de la corte. Constituye, a su vez, un centro industrial sumamente importante, por albergar al primer Puerto del Perú, al Aeropuerto Internacional Jorge Chávez, aduanas, la reﬁnería de La Pampilla, entre otros, con incuestionable aporte al desarrollo nacional. La corte chalaca, en estos momentos, está empeñada en la construcción de su nuevo local institucional, inaplazable por su implicante ubicación actual, contando ya con terreno disponible; infraestructura que, además, es urgente para la pronta aplicación del nuevo Código Procesal Penal (CPP-2004) para todos los delitos y el Código Procesal de Trabajo. Es destacable la convicción que existe en esta jurisdicción, en este nuevo aniversario, de resolver con celeridad y prontitud los procesos, en respuesta al clamor ciudadano y la exhortación efectuada por el presidente del Poder Judicial, César Eugenio San Martín Castro, lo que ya se ha traducido en un reconocimiento que se le ha otorgado, mediante Resolución N° 068-2010-CE PJ, del 11 de febrero de 2010, por la consecución y superación de las metas trazadas de producción jurisdiccional, ocupando el primer lugar. ◆

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Carlos ZECENARRO MATEUS

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50 años de la Corte Superior de Justicia del Callao

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MARTES 19 DE ABRIL DE 2011

UNA HISTORIA AÚN NO DESCUBIERTA

¿Existió o no el Derec María Luz CREVOISIER

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Periodista especializada en temas culturales y jurídicos.

partir del siglo XIX y especialmente durante el XX, los historiadores se interesaron por un tema que ha sido y continúa siendo debatido tanto por ellos como por los juristas modernos con el espíritu de demostrar que un gobierno tan sólidamente conformado como fue el Estado inca, no pudo lograr esa organización sin haber estado regido por un sistema llamémosles de leyes (término que el ilustre historiador y ex presidente de la Corte Suprema de Justicia de la República, Juan Vicente Ugarte del Pino, no acepta cuando se lo aplica al Tahuantinsuyu) que regulara la vida social, política y económica de esa gran cultura. Lo cierto es que cuando llegaron los hispanos al Tahuantinsuyo quedaron deslumbrados por la organización que encontraron, pero al tratar de indagar cómo funcionaba no pudieron traducir los datos proporcionados por los intérpretes, primero por el obstáculo del idioma, y, segundo, por la concepción europea y, especialmente, latina o románica que tenían de los sistemas jurídicos que obstaculizaron una cabal comprensión de esa nueva realidad, terminando por describir una historia tergiversada de cómo se regía el Estado inca, escritos que en estos tiempos se están cuestionando gracias a los nuevos aportes de etnólogos, antropólogos e historiadores. Ya en 1978, el ilustre historiador Jorge Basadre Grohmann(1) dijo que asistimos hoy a una verdadera revolución en toda la historia andina… En relación a los estudios que hizo el etnólogo Jhon Víctor Murra, quién recalca que lo que se sabía (y aún se sabe) sobre el mundo andino es completamente obsoleto. El propio Basadre, utilizó en su obra Los fundamentos de la Historia del Derecho (1966) como única fuente de consulta para hablar de un sistema jurídico

andino, a las famosas crónicas. En cambio, los etnohistoriadores y nueva generación de historiadores han privilegiado otras fuentes como los informes administrativos recogidos por las autoridades coloniales españolas donde se expresan por indios de abajo y no por los cercanos a las familias reales o curacas. Es decir, una fuente más ﬁable de objetividad y que desdicen o niegan lo apuntado en las crónicas(2). Basadre, nuestro eximio historiador tacneño al referirse al llamado Derecho inca recalca que cabe hablar de una norma jurídica, aunque se mezclara a menudo con elementos de tipo consuetudinario, religioso, moral y económico. En 1937, editó Historia del Derecho Peruano teniendo como fuente principal Los Comentarios Reales escrito por Gómez Suárez de Figueroa, quien ambió su nombre de pila por Garcilaso Inca de la Vega (Cusco 1539-Córdoba, España

Jorge Basadre Grohmann

1616). Este cronista mestizo en opinión del abogado y ﬁlósofo cusqueño Mariano Iberico Rodríguez (1892-1974) no quiso ofrecer una narración exacta de la historia del gran pueblo andino al que pertenecía su propia madre, la princesa Isabel Chimpu Ocllo, si no un modelo de cómo debe funcionar un Estado para lograr el éxito como gobierno, consiguiéndolo con creces. Pero frente a los detractores de la cultura inca como sistema social y político, hubo grandes defensores como el fraile Bartolomé de Las Casas y Sosa, quién, en 1551, hizo una de las mejores argumentaciones jurídico-doctrinales en defensa de los nativos de tener gobierno y policía, es decir un sistema de reglas no conocidas en España y que podrían equivaler o compararse con las que funcionaban en occidente. Si tomamos en cuenta lo dicho por el

jurista positivista austriaco Hans Kelsen, quién define al derecho como un orden coactivo, un sistema normativo de la conducta humana y un sistema de normas dotadas de una coacción institucionalizada que intenta organizar a la sociedad, según cierta noción de la justicia, es posible creer que en el Estado inca donde había claras diferencias estructurales, según se cree, pudiera existir un sistema normativo y de justicia, aunque repetimos distinto al que hubo en España desde la época de los romanos y en la etapa de la conquista. NO HUBO DERECHO INCA Para el historiador Mario Ortiz Nishihara, los incas fueron la expresión más notable de una civilización antigua y original, descripción que puede responder a nuestra interrogante. Sin embargo, queda la incógnita por saber si tuvieron o no un sistema de lo que hoy conocemos como derecho por el cual se regían. La interrogante la responde nuestro ilustre jurista e historiador Juan Vicente Ugarte del Pino, quién enfatiza que hubo un sistema de usos y costumbres, mas no un Derecho, como equivocadamente afirman muchos historiadores; pues, esta palabra que deriva de la latina “directum”, que significa dirección y fue inventada por los romanos, entonces, el derecho era un sistema de normas (término de origen griego) que regulaba la vida de los habitantes de la antigua Roma, pero de manera casi primitiva, aún en la época de los emperadores, y la entidad que se creó entre dirección y justicia fue hecha por los cristianos, quienes en sus prédicas manifestaban que el único camino de salvación era siguiendo la ley de Dios, como posteriormente lo explican San Agustín y Santo Tomás de Aquino en sus escritos. Para decirlo de una manera más clara, la dirección o camino que nos lleva a Dios es por justicia, por el cumplimiento de sus leyes. Por tanto, el término ley o “lex” fue introducido por los primeros cristianos, y como dijimos líneas arriba no puede ser

cho inca?

MITOS Un auxilio portentoso para tratar de entender a esta gran cultura es acercándonos a los mitos teniendo en cuenta que la vida de ese pueblo estuvo regido por un conjunto de creencias religiosas que son las que terminan por darle las pautas de vida. Así, los cronistas como Betanzos (1551), Sarmiento de Gamboa (1571), Pachakuti Sallqamaywa (1613), Waman Poma (1613) y Cieza de León (1550), al re-

Juan Vicente Ugarte del Pino

E. Keycol Arévalo Silva.

coger el mito de la creación del Universo dicen que al principio de los tiempos entre las tinieblas se mueven los Hapi ñuñukuna, gigantes sin dios, ni ley, incapaces de realizar trabajo alguno ni de organizarse socialmente.(4) Con lo que se explica que el Estado inca conocía muy bien de pautas de vida que las aplicaron con éxito. Un estudioso de la “cultura inka” fue el etnólogo Emilio Mendizábal Lózack (Lima 1922-1979), quien en La Pasión Racionalista Andina, parte de su tesis universitaria “Estructura y función en la cultura andina”, precisa las funciones de la comunidad andina en tiempos del incario recogiendo testimonios y aportando valiosas tesis que explicarían mejor la nota que estamos desarrollando. El esquema del Universo en la cultura andina es único. Desde el universo mayor conformado por el Hanaq (masculino) y el Uqhu Pacha (femenino) del que Wiracocha es Apu, el universo menor, el tupu regentado por el hombre, pasando por el universo de la etnia, gobernada por el pachaka kamayoq en su función de Apu Kamayoc.(5) El tupu es, consecuentemente, el universo, pacha de la pareja humana. Se racionaliza de esta manera la imposibilidad del hombre en convertirse en propietario del tupu que se le asigna, puesto que el universo pacha, siendo creación de Dios, pertenece a Dios, si bien el producto de la tierra, don divino, pertenece al hombre por el fruto de su trabajo.(6) ¿Cómo podían entenderlo los hispanos? De ahí que, nos hablen de las tierras del inca, del Sol, etcétera; cuando el Sapan Inka y la nobleza como los sacerdotes tenían derecho de usufructo, no de pertenencia, con lo que se corrobora la tesis del profesor Juan Vicente Ugarte del Pino, al aﬁrmar que no hubo lo tuyo ni lo mío, principio básico del sistema legal, sino, por el contrario, el todo era de todos. ¿Dónde radica el éxito de los patrones de la cultura andina? Creemos que en la organización social basada en la solidaridad, que aún hoy regula la conducta de la comunidad. Los miembros pertenecientes a los estamentos directores en la época pre-hispana se hallan obligados por las relaciones de reciprocidad a redistribuir los excedentes de los productos. Excedentes que por su propia naturaleza cuando son agrícolas tienen un período limitado de duración, los otros productos como tejidos, cerámica, objetos de metal, al menos en el período Inka, o antes de ellos, se distribuían entre los jefes subalternos, con quienes habían también relaciones de

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utilizado para aﬁrmar que el Estado inca se regía por “leyes”. No podía haber un Derecho inca, pues, el término y la organización de esta ciencia lo trajeron los españoles con la conquista en 1532. En el Estado inca la tierra era de todos, por tanto, no hubo lo tuyo ni lo mío, condiciones fundamentales o básicas para que nazca el derecho. Este sistema, único en el mundo, se regía con normas no escritas, pero que si no eran cumplidas recibían sanciones drásticas, maniﬁesta Ugarte del Pino. Los famosos saludos Ama Llulla, Ama Quella y Ama Sua, entre otros, dicen a las claras que existía una regulación en la vida de la gente del Tahuantinsuyo a través de normas, por decirlo así, de conducta. Ellos estaban impedidos de actuar a su libre albedrío, pues si así lo hacían eran susceptibles a padecer sanciones. Si queremos profundizar un poco más en el estudio de la gran cultura andina, debemos buscar apoyo en ciencias como la antropología y etnología, pues, nuestra historia, la historia del pueblo inca pareciera que recién empieza a conocerse, como sostiene la profesora de Historia del Derecho peruano, E. Keycol Arévalo Silva.(3)

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POLÉMICA IUSHISTÓRICA

Suplemento de análisis legal

MARTES 19 DE ABRIL DE 2011

POLÉMICA IUSHISTÓRICA

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La interrogante la responde nuestro ilustre jurista e historiador Juan Vicente Ugarte del Pino, quien enfatiza que hubo un sistema de usos y costumbres, mas no un Derecho, como equivocadamente aﬁrman muchos historiadores.

John V. Murra es saludado por Emilio Mendizábal Lózack

Francisco José del Solar Rojas.

reciprocidad o se ofrendaban a sus dioses, creados a imagen y semejanza de los hombres, por tanto tenían que conducirse como miembros de una pacha ka (ayllu) sujetos a las mismas redes de reciprocidad directas o indirectas.(7) Sin duda, llama la atención y admira esa magníﬁca organización y distribución del trabajo como la mita o prestación de trabajo en las tierras del Sol y que era devuelta en tiempos de sequía o crisis productiva; el ayni, trabajo recíproco entre los miembros de la comunidad que sigue funcionando en diversos pueblos andinos, y la minka, trabajo efectuado en tierras del inka. Todos estaban obligados a estas prestaciones y los que no lo hacían eran separados del ayllu y condenados a una muerte segura, pues,

nadie podía acogerlos o darles protección. De acuerdo con lo planteado por Mendizábal, el patrón cultural por el que se establecen derechos en los diferentes niveles de una cline ecológica, es decir de una gran parcela de tierras, la descubrió el antropólogo cusqueño Oscar Núñez del Prado, en 1955, quien en la comunidad de Qero (Cusco) estudió estas formas de relación, bastante complejas por cierto, pero de ello se deduce que en la época inca, a cada mujer se le asignaba medio topo y al varón un topo, esto porque ella al casarse entraba en la saya del marido y perdía su derecho al medio topo, pero adquiría la media que le habían asignado al marido. Mendizábal señala que lo que producía en un año lo asignado a la pareja no era suﬁciente, por

lo que debían trabajar en las tierras del Estado y del Inka, recibiendo comida a cambio. En tiempos prehispanos, la regulación del acceso a las tierras permitió obtener la fuerza de trabajo requerida y la existencia de funcionarios a tiempo completo. En la época de la conquista, los españoles unidos a señoras de gran linaje, con el supuesto de la existencia de una herencia realizaban gestiones de pedimento como pasó con el cronista Betanzos, quien unido un tiempo a Añas Qollqe Ñusta Yupanqui, hija de Atawallpa y bautizada, con el nombre de Angelina, presentó el 5 de setiembre de 1558, un pedimento en nombre propio y de la ñusta, para conseguir que se le dieran las tierras que ella tenía en usufructo, es decir, podía trabajarlas mas no era la dueña, en el actual Urquillos, hecho que la historiadora María Rostworowski de Diez Canseco corrobora. Sin embargo, fue un acto fraudulento, pues, las tierras en el incanato –repetimos– no tenían dueños, porque pertenecían a la comunidad. No existía el derecho de propiedad ni menos el de sucesión o herencia, ya que, copiando tanto las palabras del maestro Ugarte del Pino como de su discípulo, hoy también profesor de Historia del Derecho peruano, Francisco José del Solar, el Estado del Tahuantinsuyu se consolidó recién en 1438 con el noveno inka, Pachacútec, lo cual evidencia que a esta etnia y a su gobierno le faltó tiempo para perfeccionar sus formas de regulación y control social que, tal vez, pudieron convertirse en lo que hoy conocemos como Derecho. ◆

[1] JURIDICA, Suplemento de

análisis legal del Diario Oficial El Peruano, de 15-02-2011. [2] MENDIZABAL LOZACK, Emilio. “La Pacha ka y la marka–La Pasión Racionalista Andina”, en Separata de la Revista San Marcos, N°s. 14, 15 y 16. Lima 1976. [3] AREVALO SILVA, E. Keycol. “Presencia de Jorge Basadre Grohmann”, en JURIDICA, de 1502-2011. [4] MENDIZABAL LOZACK, Emilio. “La Pacha ka, fundamento cosmogónico y unidad administrativa del Estado Inka”, en La Pasión Racionalista Andina. Lima. 1976. p. 40 [5-6] MENDIZABAL LOZACK, Emilio. La Pasión Racionalista Andina, en Separata de la Revista San Marcos, N°s. 14,15 y 16. Lima. 1976. p. 72. [7] Ibidem. p. 122.

DOXA Y PRAXIS

MARTES 19 DE ABRIL DE 2011

Suplemento de análisis legal

Doctor en derecho. Juez superior de Sala Constitucional de Lambayeque. Profesor de la USMP ﬁlial Chiclayo y de la Amag

as relaciones entre el Derecho constitucional suelen ser algunas veces conﬂictivas en tanto la ley penal, regida por el principio de legalidad, bien puede entrar en conﬂicto con el derecho fundamental a la libertad personal, si existe viabilidad aplicativa del principio de elasticidad, previsto por el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. LA CONVERSIÓN En la normativa peruana, la conversión de la pena efectiva a prestación de servicios a la comunidad, prevista en el artículo 52 del Código Penal (CP), debe ser aplicada en la sentencia, de conformidad con el IV Pleno Nacional Penal, Iquitos-1999. Ahora bien, si existe cumplimiento parcial de reglas o bien falta de pago de los días-multa, el juez puede revocar el régimen de prestación de servicios por pena efectiva. Sin embargo, si el procesado paga la multa, ¿puede solicitar libertad? Nuestra opinión es que si el sentenciado cumple con cancelar el monto de los días multa, resulta innecesario el cumplimiento de la pena efectiva por parte del sentenciado. Ello es así por cuanto los términos de la condena impuesta han sido cumplidos en la exigencia patrimonial de multa. CONVERSIÓN DE LA CONVERSIÓN La interrogante lógica que cabe plan-

tear a este respecto supondría en rigor una conversión de la conversión. Si bien la figura de conversión de la conversión no está prevista en forma expresa en el ordenamiento jurídico penal peruano, en nuestra opinión no deviene en incompatible dicha figura, vía integración, con el derecho fundamental a la libertad personal. En efecto, la conversión supone una modificación de la pena en su régimen de ejecución y, sin embargo, la pregunta frontal a estimar para la controversia en comento es la siguiente: ¿supone el otorgamiento de la conversión una medida definitiva, taxativa y absoluta? A juicio nuestro, no, en tanto no podemos suponer categorías inmodificables en el derecho en la medida en que la jurisprudencia supone el derecho en esencia y a su vez, la ciencia del derecho en cambio, en movimiento y en concordancia con el iter fáctico y evolutivo de los derechos fundamentales. En rigor, no podemos establecer categorías inmodificables en el Derecho penal, esto a partir de que precisamente los derechos fundamentales suponen hoy derechos dúctiles, esto es, no absolutos, los cuales pueden variar bajo reglas de jerarquía axiológica móvil. En tal sentido, si los derechos tutelados por la Constitución no son taxativos ni definitivos, menos lo deben ser aún las categorías jurídicas que sustentan el ejercicio de otros derechos en el ámbito de la justicia ordinaria, y su reexamen a la luz del carác-

ter tutelar de los derechos fundamentales, debe permitir al juez examinar el supuesto de la categoría absoluta de la conversión de la conversión, ﬁgura que entendemos no es ajena si del derecho fundamental a la libertad personal se trata. Consecuentemente, la nueva interrogante sería ¿por qué la conversión de la conversión sería inviable? Si en el caso de derechos fundamentales, existe el amparo contra amparo y el hábeas corpus contra hábeas corpus, ¿cuál sería la categoría conceptual, doctrinaria y programática para denegar la conversión de la conversión? No advertimos una respuesta razonable ni concluyente, pues si la respuesta se inclina hacia el principio de legalidad, no advertimos norma alguna que suponga su impedimento y, por el contrario, la jurisprudencia bien puede delimitar dicho aspecto. Por otro lado, ¿es estrictamente necesario, en el caso en comento, que el sentenciado

cumpla pena efectiva, no obstante haberse producido el pago del importe de los días multa? ¿Sería el fundamento técnico que es improcedente la conversión de la conversión que una sala ya se hubiere pronunciado? En rigor, estos argumentos no resultan deﬁnitivos, pues deben compatibilizarse las situaciones advertidas con el fundamento de ratio essendi del derecho a la libertad personal, y sí reviste razonabilidad que habiéndose pagado la obligación patrimonial –días multa– del proceso penal, proceda, en forma extraordinaria y por única vez, una conversión de la conversión, más aun cuando la pena tiene por objeto también un ﬁn de prevención especial, cual es la resocialización del sentenciado, y no solo uno de prevención general, lo cual exige protección, en amplio sentido, de la sociedad, aspecto que ya ha sido dilucidado por el Tribunal Constitucional(1) desde una regla de ponderación. En nuestra opinión, sin desvirtuar las funciones del Derecho penal ni de sus campos de acción, resulta necesario compatibilizar sus contenidos con el efecto de irradiación de los derechos fundamentales. Es una exigencia inaplazable e impostergable del Estado Constitucional. ◆ [1] STC 00033-2007-PI/TC. Caso Ley

Penal de Lavado de Activos. F.J. 41-43

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Edwin FIGUEROA GUTARRA

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¿Conversión de la conversión? de las relaciones entre el Derecho constitucional y el Derecho penal

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MISCELÁNEA JURÍDICA

MARTES 19 DE ABRIL DE 2011

Conferencia de jurista argentino en la Secretaría Nacional de Adopciones del Mimdes

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ajo el título de La constitucionalización de los derechos del niño, el jurista Agustín Bernardo Bonaveri González, profesor de la Universidad de Buenos Aires –UBA, Argentina–, ofreció una sugestiva e importante conferencia ante los funcionarios y profesionales de la Secretaría Nacional de Adopciones (SNA) del Ministerio de la Mujer y Desarrollo Social (Mimdes). Esta disertación es parte de una continua formación que se ofrece a los trabajadores profesionales y administrativos de la SNA. Bonaveri señaló la importancia del Derecho comparado en general y de manera muy especial en esta sensible área de los diferentes sistemas de adopción en el mundo. Con relación al Derecho argentino respecto al Derecho peruano, precisó que este complementa el criterio jurídico del abogado, habida cuenta que debe quedar claro que este profesional no puede seguir siendo un mero ejecutor de las normas legales, como si fuera un simple operador del derecho, lo cual, sin duda, es negativo, tanto para el abogado como para el Derecho mismo. En este sentido, el buen abogado –que debe repudiar esa infeliz denominación de “operador del derecho”– debe completar su exigente formación con la

De izquierda a derecha: Manuel M. Campana Valderrama y Agustín B. Bonaveri González.

Historia, la Filosofía y la Sociología del Derecho, las que coadyuvan, deﬁnitivamente, en la formación del jurista, alejándolo del abogado legalista o codiguero que reinó en los siglos pasados, dentro de un marco formalista de carácter iuspositivista. INTERÉS SUPERIOR DEL NIÑO Este tema despertó gran interés en los asistentes cuando el profesor Bonaveri

se reﬁrió a la indeterminación del famoso Principio constitucional del Interés Superior del Niño, cuya certeza, para mejor entender, dividió en estándar jurídico, que es de naturaleza objetiva y el concepto jurídico indeterminado, que no es otra cosa que la expresión normativa. Sobre el particular, precisó que hablar de un solo concepto de lo que realmente signiﬁca el Interés Superior del Niño, es

difícil y sumamente complejo, no obstante que muchos autores han hecho denodados esfuerzos para tener una idea clara de lo que realmente significa o debe ser. Por eso, afirmó, enfáticamente, que todos los aportes dados hasta hoy son válidos, y, por ello mismo, no se puede concluir en uno solo. Sin embargo, él considera que se podría tener como más cercano el siguiente: “el Interés Superior del Niño es la acción que tiende a respetar de manera efectiva el derecho de los niños, para lo cual se debe aplicar la norma positiva en la dimisión de conflictos”. El certamen fue organizado por la SNA-Mimdes, que dirige acertadamente Manuel María Campana Valderrama, destacado abogado y profesor universitario especializado en Derecho de Familia. También participaron los miembros del Consejo de Adopciones, Ivy Montoya Mori y Sara Honorio Villarreal. El moderador fue el abogado Daniel Cáceres Sierra, jefe de los Equipos de Integración Familiar y Posadopción de la SNA. Esta conferencia, en verdad, satisfizo a todo el personal asistente de la Secretaría Nacional de Adopciones por la claridad, precisión y versatilidad del expositor, quien respondió con creces a todas las interrogantes, dudas e inquietudes existentes. (EKAS) ◆

Reconocimientos de la Amag al presidente de la Corte de Lima y a jefe de Odecma a presidencia del consejo directivo de la Academia de la Magistratura (Amag) distinguió a los jueces superiores titulares, Héctor Enrique Lama More y Luis Carlos Arce Córdoba, presidente de la Corte Superior de Justicia de Lima y jefe de la Oﬁcina Desconcentrada de Control de la Magistratura de Lima (Odecma), por haber sido considerados como los mejores docentes de dicha institución durante el período académico 2010. La ceremonia fue presidida por el juez supremo titular Manuel Sánchez Palacios Paiva, quien manifestó –al entregar los diplomas correspondientes– que el reconocimiento a estos dos distinguidos jueces es producto del consenso entre los directivos y miembros de la Amag, así como de los alumnos, tanto jueces como ﬁscales, participantes en la preparación académica que imparte la institución. (F.del S.) ◆

Héctor Enrique Lama More.

Luis Carlos Arce Córdoba.