Revista Juridica Nº 349 by mabel calle

Nº

349

EL DERECHO AGRARIO EN LA PREVENCIÓN DE CONFLICTOS 4 Y 5 GINO ROGGERO D´ANGELO

2-3 / Lineamientos de ajuste para el Poder Judicial GUILLERMO H. VALDIVIESO MÉNDEZ 6 / 7 La acción pauliana en la Corte Suprema de Justicia FORT NINAMANCCO CÓRDOVA 8 / La prescripción en los procesos administrativos disciplinarios PEDRO A. TOLEDO CHÁVEZ

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Suplemento de análisis legal

PROPUESTA

MARTES 5 DE ABRIL DE 2011

Lineamientos de ajuste para el Poder Judicial GUILLERMO H. VALDIVIESO MÉNDEZ

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Ex juez superior de la Corte de Justicia de Lima. Ex regidor metropolitano

a acertada designación del juez supremo titular César Eugenio San Martín Castro como presidente del Poder Judicial (PJ) augura promisorios vientos de cambio, reforma y ajuste que han de posibilitar que la impartición de justicia recupere su majestad y autonomía. Y es que mientras no se patentice la defensa del PJ frente a los intervencionismos de diferente índole, difícilmente se permitirá una auténtica reforma de este importante poder del Estado. En verdad, qué duda cabe, que cualquier intromisión será siempre un obstáculo e impedimento para concretar los grandes propósitos de los jueces en sus cuatro niveles –de paz letrado, especializado, superior y supremo– que son honestos y dignos, y que, afortunadamente, todavía hay en el PJ.

cederles en deﬁnitiva y sin medias tintas ni marcha atrás absoluta y total autonomía funcional y presupuestal, y, asimismo, independencia real, sin mayores limitaciones que las establecidas en la Constitución y en sus propias leyes orgánicas y reglamentos. En consecuencia, se debe dar pleno cumplimiento a la Carta Magna vigente, que en sus artículos 139, inciso 2, y 146, inciso 1, establecen estos principios. El asunto está en que no debe quedar en simple literatura constitucional, sino de deben ser de cumplimiento obligatorio, imperativo, para que sean efectivas de verdad.

AUTONOMÍA E INDEPENDENCIA Sin duda, esta autonomía e independencia judicial plantea que el propio PJ bosqueje su propia reforma, que destierre deﬁnitivamente el intervencionismo y otros males, como lo señalan los analistas. Éstos han subrayado que los peruanos adolecemos de un servicio de justicia inseguro, impredecible, decadente, lento, moroso, corrupto, con jueces, salvo honrosas excepciones, sin compromiso social ni formación especializada e intelectual, y, por lo mismo, académicamente anodinos. Lo que falta es determinar cuánto de esto es cierto, ya que siempre caemos en generalizaciones.

LA REFORMA Reformar el PJ, el Ministerio Público (MP) o el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), instituciones a las que las une el cordón umbilical llamado justicia, no es tarea fácil, sino sumamente compleja, agravándose aún más cuando se produce esa lacra del intervencionismo que, en el pasado, tanto daño ha hecho no solo al PJ sino también a las instituciones mencionadas. En realidad, la premisa fundamental para el caso de una verdadera reforma de estos órganos de justicia transita por la voluntad del Estado peruano, de con-

jurídica

SOLUCIONES Intentaremos, en lineamientos generales, un marco de acción, aunque repitamos algunos conceptos e ideas antes formuladas. Veamos, pues.

Hay que entender que las decisiones del PJ deben ser el resultado de una función absolutamente autónoma e independiente de toda o cualquier intromisión de los otros poderes del Estado y del dinero, con lo cual se desterrará o evitará la impunidad.

Imponer objetivos mecanismos de selección y elección de sus integrantes en los cuatro niveles mencionados, y asimismo, por un lado, para escoger a los suplentes que ocupan plazas de niveles superiores, y, por otro lado, para el nombramiento de los provisionales. Qué duda cabe que el PJ requiere de jueces idóneos, de un gran nivel intelectual con formación académicamente especializada, con un alto sentido y percepción de valores, como la transparencia, la verdad, la equidad y la justicia; ponderados, equilibrados y, sobre todo, honestos. Este debe ser el perﬁl del juez aunado a uno psicológico que corrobore tales condiciones de un ser humano con profunda raigambre de valores. Ya no es la época del juez positivista o del simple y llanamente “operador del derecho.” El juez debe orientar su formación hacia el logro de llegar a ser un jurista. Un tema crucial y fundamental, anexo al anterior, es el relativo a la conducta funcional de los jueces. En un artículo que publicamos en este suplemento, con fecha 6-04-2010, bajo el título “Hacia la reforma del Consejo Nacional de la Magistratura”, señalaba, bajo expresa fundamentación,

Jurídica es una publicación de

Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe

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Sin duda, la organización del PJ demanda una reforma, reorganización o reingeniería urgente con la finalidad de lograr una mejor impartición de justicia, como ha quedado dicho. Es evidente que la lentitud y la morosidad en el desarrollo de los procesos se debe, entre otras causas, a una estructura organizacional inadecuada que provoca gran concentración y sobrecarga procesal. La solución, a nuestro criterio, pasa por una mayor y más eficiente descentralización del PJ, que le dé dinámica y agilidad, así como por una adecuada, eficiente y eficaz interpretación del ordenamiento legal del país, que se haga con mejor y mayor criterio de juridicidad, del juez jurista, y si los códigos legales no sirven hay

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Un tema crucial y fundamental, anexo al anterior, es el relativo a la conducta funcional de los jueces. En un artículo que publicamos en este suplemento, con fecha 6-04-2010, bajo el título “Hacia la reforma del Consejo Nacional de la Magistratura”, señalaba, bajo expresa fundamentación, que esta tarea debe ser de exclusiva y absoluta responsabilidad del CNM. que proponer los cambios y las modiﬁcaciones al Poder Legislativo. Esta descentralización implica la creación de por lo menos cuatro cortes supremas regionales –Arequipa, Lima, Trujillo y Huancayo– bajo el gobierno de una Corte Suprema Nacional, así como de cortes o módulos distritales, en función de la densidad poblacional. Estos últimos deben establecerse en una sola unidad inmobiliaria que integre una o más salas superiores, jueces civiles, penales o mixtos, jueces de paz, ﬁscales, Policía del Ministerio Público, además de una dependencia de detención preventiva. La Corte Suprema Nacional debe estar integrada por no más de trece magistrados, que conformen por lo menos dos salas jurisdiccionales especializadas, dos jueces supremos en lo administrativo y un presidente de corte, que lo será igualmente del PJ. El presidente de la Corte Suprema Na-

cional, conjuntamente con los presidentes de sala y los jueces supremos administrativos, constituirán un Consejo de Gobierno, que dirigirá la institución a través de un Código de Administración Judicial. La Corte Suprema Nacional debe convertirse en Corte de Casación que resuelva asuntos relevantes y trascendentes, y en un regulador jurisprudencial y normativo a través de plenos jurisdiccionales y proyectos de ley. Sus resoluciones y acuerdos deben ser modelos, ejemplo y paradigma para la judicatura en general y deben convertirse en precedente de obligatorio cumplimiento. Las cortes supremas regionales funcionarán como una tercera instancia jurisdiccional, deﬁniendo las controversias puestas a su conocimiento, a través de resoluciones con el carácter de Ejecutoria Judicial, salvo casos sujetos a casación o de conocimiento del Tribunal Constitucional.

El tema del Presupuesto del PJ, siempre cercenado, resulta insuficiente y es la mayor dificultad con la que todas las administraciones judiciales han padecido y aún sufren. Es cierto y evidente que, entre otros factores, el económico resulta fundamental para que se posibilite que la autonomía e independencia funcional se desarrolle con eficiencia, contando con condiciones de trabajo adecuadas y sin la limitación permanente o crónica de recursos que restringe y recorta su funcionamiento y despegue. Por ello, el servicio público judicial, junto con la educación y la salud, debe privilegiarse, y el Estado peruano ser consecuente y entender que la justicia no es un valor secundario, concediéndole al PJ el presupuesto que corresponda, pues la eficiencia de su servicio define lo que toda sociedad reclama: paz social y justicia igual para todos. ◆

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que esta tarea debe ser de exclusiva y absoluta responsabilidad del CNM, planteando la desactivación de la Oficina de Control de la Magistratura, para que este contingente de la judicatura se reintegre a labores propiamente jurisdiccionales, lo que no significa o importa que dentro de la jerarquización judicial los estamentos correspondientes, al conocer en Queja, Apelación, Recurso de Nulidad o Casación, no destaquen aquellas inconductas dolosas o de grave negligencia funcional, para hacerlas de conocimiento, bajo responsabilidad, del CNM. En este punto, relativo a la selección y designación de jueces, las universidades del país, a través de sus facultades de Derecho, conjuntamente con el CNM y la Academia de la Magistratura (Amag), deberán jugar un papel fundamental y decisorio en la suerte y desarrollo del PJ. Las primeras, descubriendo en sus alumnos su vocación por la magistratura judicial, programando para sus dos últimos años, estudios especializados. La Amag, como paso obligado de todo candidato a una judicatura, que lo forme, lo prepare y lo especialice, por los menos dos años, como requisito previo para postular a un cargo judicial ante el CNM. Finalmente, este organismo responsable de la selección de los jueces debe ser más riguroso, exigente en los exámenes académicos –que son más objetivos y verificables– y no tanto en la entrevista, que resulta más subjetiva e influenciable e imposible de verificar. Solo así la Nación peruana gozará de tener a los jueces más calificados e idóneos, hasta que no se lleve a cabo el proceso de elección popular para los jueces de paz.

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MARTES 5 DE ABRIL DE 2011

El rol actual del Derecho agrario Gino ROGGERO D´ANGELO

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Abogado por la PUCP. Máster en Gestión Pública por la U. de Potsdam (Alemania) Consultor en temas agrarios y proyectos de desarrollo local.

lanteamos como hipótesis de trabajo que la desorientación y yerro continuo en la elaboración y aplicación de normas legales agrarias y el nivel alto de conflictividad en el sector agrario, se deben a la falta de un enfoque agrarista en nuestro sistema jurídico. El enfoque vigente, civilista y comercial, es insuficiente porque después de al menos veinte años de aplicación, no ha contribuido decisivamente a la reducción del número de conflictos agrarios ni en la formación de una política de estado agraria.

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EL DERECHO AGRARIO PERUANO EN EVOLUCIÓN ¿Qué temas podrían regularse o estudiarse en el Derecho agrario, distintos a los que ya se tratan en el Derecho Civil?, me preguntaba en 2008 el director de Postgrado de una universidad local. En realidad, la interrogante muestra la tensión permanente entre autonomía y subordinación dentro del Derecho civil. Aunque no es propósito de este artículo discutir o rebatir la autonomía del Derecho agrario ni su trayectoria actual, conviene destacar su aislamiento (o abandono, como preﬁere caracterizarlo el agrarista y ex magistrado agrario Luis Dongo Denegri (1). Sin duda que la Reforma Agraria, con su carga ideológica innegable, afectó la evolución posterior del Derecho agrario peruano. Aunque el legado de la Reforma sigue siendo discutible, fue inevitable ligar muchas de sus consecuencias al sistema legal y judicial que lo sustentó, justamente, el Derecho y el Fuero agrarios, moldeados durante los años del último gobierno militar. Instaurado el régimen constitucional en 1980, se fue desmontando el sistema legal y jurídico construido durante el período de la Reforma Agraria, lo que incluyó la desactivación del Fuero Agrario. De modo

que, ﬁnalizada la década de los años 90, la institucionalidad agraria quedó seriamente deteriorada, más aún con la crisis económica producida por los efectos de la crisis ﬁnanciera y la subversión armada de los años 80 y principios de los años 90. Este menoscabo institucional termina por arrinconar al Derecho agrario, pues, el cuestionamiento a su paradigma perdurará a lo largo de esas dos décadas. No debería sorprendernos, entonces, la supresión de los cursos de Derecho agrario en casi la totalidad de universidades peruanas. Incluso, los estudios legales sobre el sector agrario disminuyeron dramáticamente (aunque no los de carácter técnico), mientras que numerosos temas se diluyeron en el Derecho civil o fueron incorporados a otras especialidades, como el Derecho ambiental. Sin embargo, muchos especialistas continuaron difundiendo los estudios legales agrarios, princi-

palmente desde organizaciones de desarrollo no gubernamentales –ONG– (2). DEL ENFOQUE LEGAL CIVILISTA Y COMERCIAL AL ENFOQUE AGRARISTA Tal como hemos anotado, el paradigma de la Reforma Agraria condicionó el desenvolvimiento del Derecho agrario, para luego ser sustituido enérgicamente, durante el periodo 1992-2000, por un paradigma basado sustancialmente en un enfoque civilista y comercial en el sector agrario. A pesar del uso intensivo de este enfoque civilista y comercial, no se ha terminado de resolver cuestiones esenciales para la actividad agraria, mientras que se suman a esta agenda pendiente retos y amenazas nuevas para su desarrollo, como el cambio climático, la seguridad alimentaria, el cultivo ilegal de coca que afecta la disponibili-

dad de la tierra para otros cultivos legales, la competencia entre distintos usos de la tierra (para las actividades extractivas, la expansión urbana, o para la siembra de cultivos destinados a la producción de biocombustibles) o la disponibilidad hídrica para el sector agrario. Este resultado insatisfactorio se debe a la aproximación estrecha que tiene el enfoque civilista y comercial. Al respecto, citamos tres áreas sensibles donde puede apreciarse la insuﬁciencia de este enfoque. El programa PETT de titulación de tierras agrarias no ha terminado con este proceso vital, aun cuando se asumió que su transferencia a Cofopri podría favorecer la culminación de las titulaciones pendientes. Pero el concepto de propiedad privada, aplicable al ámbito urbano, es diferente al del ámbito rural, donde la propiedad comunal persiste junto a otras formas de tenencia de la tie-

ENFOQUE AGRARISTA

Aunque no es propósito de este artículo discutir o rebatir la autonomía del Derecho agrario ni su trayectoria actual, conviene destacar su aislamiento (o abandono, como preﬁere caracterizarlo el agrarista y ex magistrado agrario Luis Dongo Denegri. rra (como en las comunidades campesinas y nativas). Además, en el caso de las empresas azucareras, este enfoque civilista y comercial ha privilegiado soluciones accionarias o de protección patrimonial, así como de carácter empresarial, como cuando se pensó que cambiar el modelo cooperativo al modelo de sociedad anónima resolvería los problemas de gestión. Otro caso que muestra el agotamiento de este enfoque es

el D. Leg. 1020. Si bien la entidad asociativa agraria no constituye una persona jurídica, afecta la institucionalidad existente, pues, fomenta la formación de organizaciones paralelas en los valles, y con menor número de miembros. Todo escenario de inestabilidad en la política de estado agraria obliga a las instituciones de la cooperación internacional a plantear sus propias estrategias de desarrollo agrario y rural. Es el caso reciente de

EL ENFOQUE AGRARISTA DEL DERECHO AGRARIO Y SU ROL EN LA PREVENCIÓN DE CONFLICTOS La inestabilidad legislativa y la imprevisibilidad causan incertidumbre, controversias y conflictos permanentes. Esta situación está reflejada en los numerosos conflictos socioambientales que ha registrado la Defensoría del Pueblo en su Reporte de Conflictos Sociales N° 84, de febrero de este año. Este mapa de conflictos a escala nacional revela que el 48.3% de los 160 conflictos activos son socioambientales (113 casos), con un componente agrario notable o de naturaleza preferentemente agraria. Incluso, de los 11 casos en observación, 7 son socioambientales, con un componente agrario fuerte. Además, el único caso en observación catalogado como laboral, también tiene un componente agrario. Estos conflictos a escala nacional muestran que la prevención y solución de los conflictos agrarios fallan permanente-

mente. De modo que un enfoque agrarista desde el Derecho agrario, pero con la colaboración interdisciplinaria de las ciencias agrarias y de otras disciplinas jurídicas, como el Derecho ambiental (3), puede contribuir decisivamente en la comprensión amplia y detallada de la cuestión agraria y transformar esa comprensión en normas legales con un alto grado de vigencia o efectividad. En este sentido, el Congreso debatirá próximamente dos proyectos de ley importantes para el sector agrario: sobre la Ley Forestal y de Fauna Silvestre y sobre la situación patrimonial de las empresas azucareras. Asimismo, discutirá si se allana a las observaciones del Poder Ejecutivo a la “Autógrafa de Ley N° 413 del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios reconocido en el Convenio 169 de la OIT” o si insistirá en el proyecto de autógrafa original. El resultado final en estos tres casos legislativos, puede representar el punto de quiebre entre el enfoque civilistacomercial y el enfoque agrarista aquí propuesto. ◆

[1] “El Agro requiere capitalización urgente”. Entrevista a Luis Dongo Denegri, 30-11-2009, en: http:// www.detrasdelacortina.com.pe/leer. php?sec=3&cd=89 [2] Uno de los agraristas que continuó con las investigaciones en Derecho agrario fue el recientemente fallecido jurista Guillermo Figallo Adrianzén. Sus estudios posteriores a la Reforma Agraria han delineado el Derecho agrario peruano contemporáneo. Es importante también el trabajo del agrarista y ex magistrado Florencio Díaz Bedregal: “Hacia una justicia agraria y agroambiental en el Perú”, publicado el 2008, en el cual desarrolla la dimensión judicial del Derecho agrario peruano contemporáneo. [3] En este sentido, deben destacarse los estudios pioneros de Pierre Foy Valencia sobre la perspectiva ambiental del sector agrario (expuestos durante el Primer Foro de Derecho Agrario Peruano, organizado por el CAL el 10-12-2009). Un estudio reciente sobre esta perspectiva es su articulo “Marco legal básico de la producción orgánica” publicado en la Revista del Foro del CAL, Año XCII (2011), N° 96, pp. 143-153.

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la “Estrategia para el área prioritaria Desarrollo Rural Sostenible, Gestión de Recursos Naturales y Cambio Climático de la Cooperación Alemana en el Perú”, convertida en guía obligatoria por la Agencia Peruana de Cooperación Internacional (Resolución Directoral Ejecutiva Nro. 016-2011/APCI–DE, de 22-02-2011). El enfoque agrarista que aquí proponemos, pretende analizar los temas del sector agrario con una perspectiva interdisciplinaria, y no estrecha como se ha desarrollado el enfoque civilista y comercial. Esta perspectiva interdisciplinaria depende de un soporte técnico que en el Derecho agrario está representado, especialmente, por las ciencias agrarias. Esta simbiosis funciona ya auspiciosamente en el Derecho ambiental. De nuestra parte, atestiguamos la ﬁrmeza del enfoque agrarista a través del trabajo legal realizado recientemente en el sector maicero y del sorgo, así como en el campo de la certiﬁcación de semillas, donde propuestas legales y administrativas se diseñaron sobre criterios técnicos aportados por los actores principales, sean productores agrarios o comités departamentales de semillas, discutidas luego con los funcionarios estatales del sector.

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o en la prevención de conflictos

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ANÁLISIS

MARTES 5 DE ABRIL DE 2011

La acción pauliana en nuestra Corte Suprema de Justicia Fort NINAMANCCO CÓRDOVA

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Profesor de Derecho Civil en las universidades SMP, IGV y SJB.

n la sentencia en Casación Nº 1965-2009-LIMA, publicada el 30-12-2010 (Pág. 29103), se analiza la aplicación de los presupuestos (o, si se quiere, “requisitos”) de la acción pauliana a un caso concreto. Tal análisis tiene aspecto singular que puede ser resumido del siguiente modo.

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EL CASO Un deudor celebra un contrato de donación con uno de sus parientes, por lo cual su acreedor interpone una demanda de acción pauliana. En el proceso se acredita la existencia de una deuda (previa a la donación) impaga y la notable disminución del patrimonio del deudor. Sin embargo, éste argumenta que su patrimonio aún se encuentra “sólido”, toda vez que ostenta créditos garantizados con hipotecas, razón por la cual solicita que la demanda sea declarada infundada. De la revisión de la sentencia, se advierte que el juez de primera instancia tuvo como soporte principal de su decisión lo dispuesto en la primera parte del artículo 195 del Código Civil (CC), dado que el negocio jurídico cuestionado es un acto a título gratuito. La demanda es declarada fundada ya que se aprecia una deuda impaga y la notoria disminución del patrimonio inscrito del deudor a consecuencia de dicha donación, lo que conlleva que la posibilidad del respectivo cobro se diﬁculte. La sala superior patrocina una opinión diferente. Así, sostiene que los créditos que pertenecen al demandado, al encontrarse respaldados con garantías hipotecarias, son capaces de garantizar adecuadamente la satisfacción de la acreencia de la parte demandante, no siendo necesario que se acredite que el demandado haya iniciado

las acciones de cobro de dichos créditos. En tal contexto, la sala superior concluye que la presunción de perjuicio se desvanece, por consiguiente revoca la apelada. EL “EVENTUS DAMNI” COMO PRESUPUESTO DE LA ACCIÓN PAULIANA El deudor responde del cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes. Esto es lo que se conoce como el principio de responsabilidad patrimonial del deudor. Así, en caso que la obligación no sea cumplida de algún modo por el deudor, el acreedor podrá satisfacer coactivamente sus créditos con el patrimonio del deudor. Éste, por tanto, constituye la garantía legal de todos los créditos y grava todos los bienes del deudor. Ella toma el nombre de

“garantía genérica”, para distinguirse de las “garantías especíﬁcas”, que son aquellas que se fundan en títulos particulares (la hipoteca, por ejemplo). Ahora bien, cuando el deudor efectúa actos o negocios jurídicos que hacen que su patrimonio se altere de manera que “debilite” considerablemente la garantía genérica, el acreedor puede solicitar, mediante la denominada acción pauliana o revocatoria, que, sólo en relación a él, tales negocios no produzcan efectos, conservándose de esta manera la garantía genérica. Ello es así porque el “debilitamiento” de dicha garantía ciertamente implica un perjuicio para el acreedor. La ineﬁcacia revocatoria, pues, permite (al neutralizar el perjuicio mencionado) reintegrar al acreedor impugnante a la misma situación de garantía patrimonial

en que se encontraba, para el cobro coactivo de su crédito, antes de la realización del negocio impugnado.(1) Sin la presencia del referido perjuicio, en consecuencia, la acción pauliana no tiene lugar, careciendo de sentido. Por eso, no comparto la idea defendida por el tratadista Pacchioni hace más de medio siglo y con seguidores hasta hoy, quien entiende que un mecanismo de tutela del acreedor como la acción pauliana es el reﬂejo de una cierta facultad de control que el acreedor tiene sobre la actividad patrimonial del deudor. En efecto, el acreedor, en su calidad de tal y mientras no exista perjuicio, nada puede “controlar” en su deudor. Mientras la relación obligatoria se desenvuelva con normalidad, de la acción pauliana no existe el menor rastro.(2)

ria– el surgimiento de una mera dificultad o mayor incomodidad en la ejecución para el acreedor. Al contrario, debe establecerse que la situación patrimonial del deudor hace prácticamente inservible la garantía genérica. Para tal efecto, cabe advertir que el perjuicio no significa sólo disminución cuantitativa del activo del deudor, sino también alteración cualitativa, es decir, una modificación que, sin menguar su valor contable, incide gravemente en el valor “in executivis” del patrimonio del deudor.(5) EL CRITERIO DE LA SALA SUPREMA La Sala suprema (SS) refuta la posición de la Superior aduciendo: i) Hay dificultad en el cobro porque el deudor ha quedado sin otros bienes registrados; y, ii) El demandado no ha acreditado haber iniciado las acciones de cobro de los créditos. La SS no dice por qué era necesario que el demandado acredite tal cosa. Siendo ello así, podría decirse que para la SS la garantía genérica se mantiene sólida siempre y cuando el deudor tenga derechos de propiedad inscritos por un valor suficiente, considerando que otro tipo de activos resultan ser de ejecución difícil. Sólo así podría entenderse este enfoque de la SS. Es vital establecer si los créditos del demandado impiden que se pueda hablar

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de la presencia de un “eventus damni” en el caso. En la doctrina no se ha esbozado una idea que considere que la solidez de la garantía genérica depende sólo de los derechos de propiedad inscritos. Los derechos de crédito son perfectamente embargables y, por consiguiente, una garantía genérica sólida puede encontrarse constituida solamente por ellos. La posibilidad de realizar coactivamente derechos de crédito no depende de si se han iniciado las respectivas acciones de cobro (Art. 657 del CPC), por tanto dichas acciones no deberían jugar un papel relevante en la solución del caso. Lo determinante, como se podrá advertir, es la factibilidad de ejecución de tales derechos de crédito. Es más, el hecho de que el acreedor se haya visto precisado a iniciar acciones judiciales de cobro no sería un signo positivo, sino más bien negativo, en relación a la fortaleza de la garantía genérica. Así es, una fuerte garantía genérica no parece que pueda estar conformada por créditos litigiosos (compartiendo, por ende, esta calidad las garantías reales correspondientes). En casos como este, conforme resulta de la última parte del art. 195 del CC, el juzgador debe centrarse en un examen exhaustivo de la solidez de la garantía genérica, teniendo en cuenta que el “eventus damni” no se traduce en la sola diﬁcultad

o tedio para el acreedor con miras a la ejecución, sino en una auténtica inutilidad de la garantía genérica. De otro lado, si se considerase que la posibilidad de emplear la revocatoria es connatural al derecho de crédito –como pensaba Pacchioni–, podría creerse que el acreedor está facultado para eliminar cualquier molestia que le ocasione el deudor. No obstante, como esto no es exacto, tal posibilidad aparece únicamente cuando se pueda veriﬁcar una verdadera inutilidad de la garantía genérica para la satisfacción del cobro, precisamente por esto es importante establecer la relación entre la posibilidad de utilizar la revocatoria y el derecho de crédito mismo. La sentencia en casación comentada invita, pues, a reflexionar en torno a los alcances que tiene el “eventus damni” en nuestro ordenamiento, el cual adquiere la máxima importancia cuando se trata de evaluar casos como el decidido por la SS. Al respecto, cabe concluir que la posibilidad de ejecución coactiva de los derechos de crédito no depende de si los mismos están siendo o no cobrados, tal como anota la Sala Superior. Así las cosas, finalmente, se debe entender también que en la evaluación del patrimonio del demandado adquiere especial relevancia el deber de motivación por parte del juzgador. ◆

[1] BIANCA. Diritto Civile. 5. Milán, 1994, pp. 407 y ss; FERNANDEZ CAMPOS. El fraude de acreedores: la acción pauliana. Zaragoza, 1998, pp. 19 y ss. [2] Téngase presente que esta idea de PACCHIONI, es una derivación de su tesis adherida a la teoría del débito y la responsabilidad para explicar la estructura de la obligación. Esta teoría partía

de la premisa de que la obligación estaba constituida por dos relaciones jurídicas, que gozaban de autonomía una frente a la otra. Pero la doctrina posterior se encargó de demostrar que dicha independencia no existía (ESCOBAR. Débito y responsabilidad en la estructura de la obligación: historia de una confusión. En: Derecho y Sociedad. Nº 15. Lima: PUCP, 2000, pp. 119 y ss.). [3] MAFFEI ALBERTI. Il danno nella revocatoria. Padua, 1970, p. 17. [4] LUCCHINI GUASTALLA. Danno e frode nella revocatoria ordinaria. Milán, 1995, pp. 170 y ss. [5] FERNANDEZ CAMPOS. Op. cit. p. 43.

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El perjuicio o “eventus damni” ha sido concebido de diferentes formas a lo largo del tiempo. Primero, se entendía como la absoluta insolvencia patrimonial del deudor; luego, se consideró la idea de una insolvencia “relativa”, o sea que pueden existir otros bienes, pero no cuentan para impedir hablar de perjuicio porque su ejecución resulta difícil o imposible para el acreedor. En Italia, cuya regulación es semejante a la nuestra, surgió la idea de insolvencia patrimonial anticipada, de forma que el perjuicio pauliano se consideraba referido a una situación del patrimonio del deudor con relación a una futura y eventual ejecución antes de que dicha ejecución haya sido intentada e, incluso, de que el acreedor esté en condiciones de practicarla. Esta concepción implica una agilización y extensión de la protección del crédito.(3) Dado que la ejecución forzosa es necesaria como punto de referencia para la evaluación del “eventus damni”, se debe entender que éste importa una persecución inútil de los bienes del deudor.(4) Recuérdese que la facultad de utilizar la acción pauliana no acompaña al acreedor desde siempre, sino sólo cuando existe una genuina situación patológica que es preciso neutralizar; por ende, no basta –para justiﬁcar el empleo de la revocato-

MARTES 5 DE ABRIL DE 2011

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ANÁLISIS

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DOXA Y PRAXIS

MARTES 5 DE ABRIL DE 2011

La prescripción en los procesos administrativos disciplinarios plinarios toma conocimiento de la comisión de una infracción. Como se aprecia, la diferencia está en la caliﬁcación de la infracción y, por tanto, se da la aplicación de la sanción.

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Pedro Alberto TOLEDO CHAVEZ Abogado por la USMP. Magíster en Gobernabilidad por el Instituto de Gobierno de la USMP.

ANÁLISIS

esde la vigencia de la Ley del Código de Ética y la Función Pública aprobada mediante la Ley N° 27815, y sobre todo la permanencia de su reglamento (DS N° 033-2005-PCM), se discute en cuanto a cuál es el plazo que tienen las entidades públicas para el inicio de las acciones administrativas tendentes a los procedimientos administrativos disciplinarios.

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PLAZOS Lo que sucede es que el DS No. 005-90PCM, que es el Reglamento de la Ley de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones, aprobado mediante el D. Leg. N° 276, que sigue vigente, señala en su artículo 173º, que el plazo que tiene la entidad para el inicio de un procedimiento administrativo disciplinario es de un (1) año, contado a partir del momento en que la autoridad competente tenga conocimiento de la comisión de la falta disciplinaria. Por otro lado, el DS No. 0332005-PCM, señala en su artículo 17º que el plazo de prescripción de la acción para el inicio del procedimiento administrativo disciplinario, es de tres (3) años, contados a partir de que la Comisión Permanente o Especial de Procesos Administrativos Disciplinarios toma conocimiento de la comisión de una infracción. A todas luces se apreciaría que existiría una aparente contradicción. Sin embargo, esta no es así. Se trata de dos normas complementarias una con la otra, es más, el artículo 12º de la Ley de Código de Ética establece que las entidades públicas establecerán las correspondientes sanciones confor-

me a dicha ley, esto es, al D. Leg. N° 276 y su reglamento. Igualmente el artículo 16º del Reglamento de la acotada norma, señala que el procedimiento administrativo disciplinario, será regulado conforme a lo previsto en el D. Leg. Nº 276 (Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público) y su Reglamento aprobado por DS Nº 005-90-PCM y sus modificatorias. Entonces, existen dos plazos de prescripción en los procedimientos administrativos disciplinarios realizados en las entidades públicas. La diferencia entre la aplicación de uno y otro plazo, la encontramos en la norma matriz que se toma para calificar la conducta como infracción y, por ende, la sanción a imponer. CONDUCTAS Si la conducta del funcionario o servidor público es calificada como falta según los artículos 21º y 28º del D. Leg. N° 276, y, consecuentemente, le corresponde la sanción

prevista en el DS N° 005-90-PCM, conforme a los parámetros y sanciones establecidos en dicha norma, el plazo prescriptorio que se aplicará para el inicio de un procedimiento administrativo disciplinario será el indicado en el artículo 173º del DS N° 005-90-PCM, es decir, un (1) año, contado a partir del momento en que la autoridad competente tenga conocimiento de la comisión de la falta disciplinaria. Pero si la conducta del funcionario o servidor es caliﬁcada como falta según los artículos 6º, 7º y 8º de la Ley de Código de Ética de la Función Pública (Ley N° 27815), y, en cosecuencia, le corresponde la sanción prevista en el DS N° 033-2005-PCM, conforme a los parámetros y sanciones establecidos en dicha norma, el plazo prescriptorio que se aplicará para el inicio de un procedimiento administrativo disciplinario será el indicado en el artículo17º, es decir, tres (3) años contados a partir de que la Comisión Permanente o Especial de Procesos Administrativos Disci-

Este racionamiento se fundamenta en dos resoluciones emitidas por la Primera Sala del Tribunal del Servicio Civil: Resolución N° 034-2010-SERVIR-TSC-PRIMERA SALA, de fecha 4-05-2010, seguido por Rubén Varela Martel Pulido contra el Archivo de la Nación, siendo el Régimen Disciplinario el D. Leg. N° 276; y, la Resolución N° 035-2010SERVIR-TSC-PRIMERA SALA, de 4-05-2010, seguido por Jorge Elías Chira Ascurra contra el Archivo de la Nación siendo el Régimen Disciplinario el D. Leg. N° 276. En ambas resoluciones se efectúa un análisis jurídico de las dos prescripciones anteriormente señaladas y llegan a la conclusión de que los dos plazos coexisten y se aplican según la norma matriz que ha servido para caliﬁcar la conducta como infracción. CONCLUSIÓN Si la Comisión de Procesos Disciplinarios analiza la conducta de servidores o funcionarios desde una perspectiva de la Ley del Código de Ética y la Función Pública, Ley N° 27815 y su Reglamento (DS N° 033-2005PCM), calificándolos como infracción, el plazo prescriptorio será de tres (3) años contados a partir de que la Comisión Permanente o Especial de Procesos Administrativos Disciplinarios toma conocimiento de la comisión de una infracción. Por el contrario, si la comisión analiza la conducta desde una perspectiva del Régimen Disciplinario el D. Leg. N° 276, el plazo prescriptorio será de un (1) año, contado a partir del momento en que la autoridad competente tenga conocimiento de la comisión de la falta disciplinaria. ◆