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TALLERES, CLÍNICAS Y CÍRCULOS DE ESTUDIO E INVESTIGACIÓN PARA EL ESTUDIANTE DE DERECHO
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4 Y 5 / J. MARÍA ELENA GUERRA CERRÓN
2/ Derecho a la identidad: derechos fundamentales y respeto a la dignidad BEATRIZ A. FRANCISKOVIC INGUNZA 3/ La justicia constitucional EDWIN FIGUEROA GUTARRA 6 y 7 / Medicina forense en el Perú: mucho más que autopsias ULISES MEJÍA RODRÍGUEZ 8/ Biblioiuris: Historia del Derecho Civil peruano, siglos XIX y XX de Carlos Ramos Núñez
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Suplemento de análisis legal
DOXA Y PRAXIS
MARTES 29 DE MARZO DE 2011
Derecho a la identidad: derechos fundamentales y respeto a la dignidad Beatriz Angélica FRANCISKOVIC INGUNZA
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Abogada. Árbitra adscrita a varias instituciones arbitrales. Docente de las universidades SMP, IGV y Científica del Sur.
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oda persona natural o individual, es decir, todo ser humano, una vez nacido, tiene derechos fundamentales que se le atribuyen de manera absoluta, personal y única, por el solo hecho de ser persona, los mismos que son inajenables, irrenunciables e imprescriptibles.
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CÓDIGO CIVIL Nuestro ordenamiento civil regula solo algunos derechos de las personas en el artículo 5° de dicho corpus iuris, empero, esto no implica el reconocimiento limitado de estos derechos, sino, por el contario se reconoce, regula y admite un sistema abierto –numerus apertus– o ilimitados de derechos personales. En otras palabras, toda persona natural o individual tiene una gama de derechos fundamentales y personales reconocidos de manera dispersa por nuestra Constitución Política como por el Código Civil, así también por los Tratados Internacionales, teniendo en cuenta la dignidad de la persona como otros de naturaleza análoga que tienden a proteger y/o tutelar a todo ser humano. UN SER EN LIBERTAD Citando al maestro, Carlos Fernández Sessarego,(1) no podemos dejar de señalar que “el ser humano, es un ser en libertad y, precisamente por serlo, es idéntico a sí mismo. Todos los seres humanos son iguales,
jurídica
pero, como está científicamente comprobado, no hay dos seres humanos idénticos. A lo más, pueden ser muy parecidos, como es el caso de los gemelos. No hay dos proyectos de vida idénticos.” Nuestra Constitución Política,(2) a diferencia de las anteriores, reconoce, por primera vez, el derecho que tiene toda persona a la identidad. El derecho a la identidad se basa en el derecho a la libertad que nos permite desarrollarnos como únicas personas; como uno quiere o haya elegido ser y proyectarse en la vida realizando actos jurídicos permitidos por el ordenamiento legal. Esta libertad nos posibilita a cada quien tener un proyecto de vida, de ser y tener una singular “manera de ser”, como lo afirma Fernández Sessarego(3). En otras palabras, esto nos permite ser únicos y tener una historia personal y, por ende, que se nos reconozca, acepte y admita tal como somos, como es cada uno de nosotros, sin que se nos confunda con el otro o con otros. IDENTIDAD Según la Real Academia de la Lengua Española se entiende por identidad a la “Cualidad de idéntico” a aquel “Conjunto de rasgos propios de un individuo o de una colectividad que los caracteriza frente a los demás”, viene a ser la “Conciencia que una persona tiene de ser ella misma y distinta a las demás”. El derecho a la identidad responde a las preguntas: ¿quién soy?, ¿qué debo ser? Sin
duda, significa el poder elegirse y autodeterminarse en ser uno, distinto y diferente a los demás. Por ello, se requiere que se nos reconozca por lo que uno es sin confundírsenos con nadie; por ese nombre que me individualiza y distingue de los demás, que no se distorsione mi procedencia o historia de vida, todo ese conjunto de vivencias personales únicas, irrepetibles e inconfundibles con los otros o con los demás, y que genera mi esencia así como todo aquello que me hace ser lo que soy hoy y ahora, constituyendo mi ser único, inconfundible e ubicable solo por lo que soy, por lo que he logrado y alcanzado en mi vida. Para Juan Espinoza Espinoza(4), el derecho a la identidad “Es una situación jurídica en la que se tutela la identificación de los sujetos de derecho (identidad estática) en la que se encuentran datos como el nombre, el domicilio, las generales de ley, entre otros, así como su proyección social (identidad dinámica), vale decir, el conglomerado ideológico de una persona, sus experiencias, sus vivencias, tanto su ser como su quehacer”.
No podemos dejar de señalar que la dignidad se encuentra reconocida por nuestro ordenamiento constitucional al prescribir, expresamente, que la defensa de la persona y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Es así que el derecho a la identidad significa el reconocimiento por nuestra dignidad. Según la Real Academia de la Lengua Española,(5) dignidad viene de “Cualidad de digno. Excelencia, realce.” Significa la “Gravedad y decoro de las personas en la manera de comportarse”. El hecho que se nos reconozca como uno es, implica el derecho que se nos respete nuestra dignidad, pues, de lo contrario al no protegerse nuestra identidad se nos estaría mellando nuestra calidad de ser humano, de seres dignos; entendiendo a esta como aquella cualidad de tener un valor especial, único y superior ◆ [1] FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “Sexualidad y bioética. La problemática del transexualismo”, en Revista Observatorio del Derecho Civil. Volumen IV. La Persona. Editora Jurídica Motivensa. 2010. p. 183 [2] Artículo 2 inciso 2 de la Constitución Política del Perú. [3] Ídem. [4] ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de las Personas. Editorial Rodhas. 2006. Lima. p 279. [5] http://buscon. rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_ BUS=3&LEMA=dignidad
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DOCTRINA
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Suplemento de análisis legal
La justicia constitucional H
ace unos decenios era poco usual destacar el arraigo de la justicia constitucional. La sola prevalencia de la norma legal aún gozaba de fortaleza y el mundo del Derecho giraba en torno a las reglas y los códigos. Los principios solo eran referentes para llenar los vacíos del Derecho. Aún así, no dejaba de ser importante la justicia constitucional, mas su relevancia se circunscribía a una lejana idea de Carta Fundamental, en la perspectiva kelseniana de la Constitución como una norma más del ordenamiento jurídico, por cierto en lo alto de la pirámide, mas una norma adicional como instrumento de solución de los dilemas sometidos a la justicia constitucional. DECLARACIÓN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS Es con esta declaración de 1948 que surge una percepción distinta de los dere-
LA CONSTITUCIÓN DE 1993 En esa lógica, la Constitución de 1993
destaca un nuevo planteamiento de los derechos fundamentales, con un menor contenido material, mas siguiendo una filosofía cuando menos suficientemente garantista al consignar estos derechos bajo la perspectiva de enunciados valorativo-axiológicos como la dignidad de la persona. Tales caracteres permiten la configuración de un Estado Constitucional, el cual está conformado, según Peter Häberle,(1) por “la dignidad humana como premisa, realizada partir de la cultura de un pueblo y de los derechos universales de la humanidad, vividos desde la individualidad de ese pueblo, que encuentra su identidad y en tradiciones y experiencias históricas, y su esperanza en los deseos y la voluntad creadora hacia el futuro”. La justicia constitucional exige también un examen de compatibilidad: la solución de las colisiones de principios y derechos fundamentales, no debe significar una potestad de control incontrolable. En efecto, ese requerimiento de prudencia, al resolver controversias constitucionales, se resume en el principio self restraint, o de autocontrol, mediante el cual los jueces constitucionales deben medir el efecto de sus decisiones, procurando no incurrir en
un exagerado activismo judicial. En efecto, todo exceso es, en estricto, negativo. Y si la justicia constitucional es la medida de acción de los jueces constitucionales, en consecuencia, corresponde a estos no incurrir en incongruencias a efectos de no deslegitimar la esencia que reclama la justicia constitucional, como expresión axiológica de esa fraternidad de intérpretes häberleana en la cual los jueces conforman un estamento preferente de ese Estado Jurisdiccional al cual se refería Karl Schmidt. CONDICIÓN DE LEGITIMACIÓN Es precisamente esa exigencia de autocontrol lo que conduce a una condición de legitimación de los órganos jurisdiccionales constitucionales. Si ellos procuran ceñir sus decisiones a la efectiva vigencia de los derechos fundamentales, como refiere Marina Gascón, las decisiones judiciales no serán sino una forma de legitimación de los jueces. Si un Tribunal se excede en sus decisiones y no traza adecuadamente las fronteras entre el Derecho y la política, como anota Otto Bachof, estará inobservando los principios del self restraint, y de allí la importancia de una formación garantista para la tutela de los derechos fundamentales, y, a la vez, racional y razonable, para no incurrir en los excesos que hacen endebles las bases conceptuales y programáticas del papel de los jueces constitucionales. En consecuencia, el self restraint es el mecanismo por excelencia prevalente de las decisiones constitucionales. Y el autocontrol es racionalidad, en la medida de respetar la norma jurídica cuando esta brinda soluciones de subsunción a los conflictos normativos, y, además, razonabilidad, en tanto supone la valoración axiológica de los derechos fundamentales. De una adecuada y equilibrada ponderación entre ambos valores, se desprende la fortaleza de la justicia constitucional ◆
[1] HÄBERLE, Peter. El Estado Constitucional. Universidad Nacional Autónoma de México y Pontificia Universidad Católica del Perú Fondo Editorial. Perú. 2003. p. 1.
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Doctor en derecho. Juez superior Sala Constitucional de Lambayeque. Profesor USMP filial Chiclayo y de la AMAG.
chos fundamentales de la persona, acentuándose dicho énfasis con la Carta Fundamental de Bonn (1949). La apuesta de esta por un contenido esencial de los derechos fundamentales, reposicionó en mucho la forma de pensar respecto a la justicia constitucional, en cuanto se trataba de asumir una nueva dimensión de los derechos en examen de cualquier controversia jurídica con relevancia constitucional. La Constitución francesa de 1958 así como la Constitución española de 1978, se sumaron a esta percepción de reenfoque de los derechos fundamentales en el ámbito de la justicia constitucional, y el Perú se sumó con la Norma Fundamental de 1979, a esta nueva visión de los derechos fundamentales, asumiendo un enfoque garantista de suyo amplio. Y, sin embargo, ¿fue una Carta que pecó de excesivo proteccionismo social, acusación que se le formula desde las orillas opuestas a la justicia constitucional? En nuestra opinión, no; en tanto, el péndulo de la historia identifica los tiempos de los derechos en los Estados, unas veces más garantistas; otras tantas, menos.
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Edwin FIGUEROA GUTARRA
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Talleres, clínicas y círculos de estudio e investigación
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Complemento positivo en la formación del estudiante de derecho en la UNMSM J. María Elena GUERRA CERRÓN Docente ordinario de la Facultad de Derecho de la UNMSM. Profesora de la Universidad de Lima y Fiscal Superior.
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n el artículo “Conciencia lingüística y jurídica contra el término <operador del derecho>” (1), el maestro Francisco José del Solar Rojas hace un llamado a la reflexión e invoca que el derecho sea estudiado, pensado e interpretado para ser aplicado inteligente (racional) y adecuadamente. Se rechaza el término “operador” del derecho, entendemos, por cuanto un operador es una persona que realiza algo de manera mecánica, como, por ejemplo, aquel que maneja día a día una central telefónica o también puede ser aquel que compra un objeto y para armarlo sigue los pasos que se señalan taxativamente en el manual. Ese manejo mecánico no puede hacerse con el derecho. Si bien esta es una invocación dirigida a los profesionales abogados, juristas, docentes y magistrados: jueces y fiscales; la misma alcanza justificadamente a los estudiantes de derecho, aquellos futuros abogados, quienes en su etapa formativa deben interiorizar la importancia del derecho y principalmente su cientificidad. ETAPA FORMATIVA Ésta se da en la universidad, por lo tanto, es el espacio ideal para aprender el derecho como ciencia jurídica, para investigar científicamente, para desarrollar inquietudes heurísticas, en general, para entender el derecho en toda su dimensión jurídica y no exclusivamente legal o legalista. Si bien la tarea y responsabilidad principal es de los profesores de derecho, en algu-
nos casos, hay una inclinación autodidacta de los propios estudiantes, quienes se reúnen y organizan para estudiar el derecho. Esas organizaciones son los denominados talleres, círculos, clínicas, asociaciones u otros, con reconocimiento oficial o sin él, en los que encontramos a alumnos con intereses temáticos afines, estudiando, reflexionando y analizando el derecho, siendo el producto final un conocimiento interdisciplinario y científico, con lo que, en nuestro parecer, se contribuye a erradicar la “cultura del operador del derecho”. En este contexto, cabe señalar que en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM) existen varias organizaciones, con reconocimiento oficial o sin él, formadas por los estudiantes de diferentes años (o Bases) que se reúnen los sábados en la tarde “a fin de no interferir con el horario de sus clases”, para complementar sus estudios, ampliar sus conocimientos y promover la investigación científica en diferentes ramas del derecho. Cada grupo elige un profesor asesor, un alumno coordinador y establece el método para alcanzar los fines del grupo (ya sea mediante lecturas especializadas y complementarias que luego son sometidas a discusión u organizando conferencias, seminarios o charlas, entre otros). Hoy, a través de medios como el correo electrónico, los blogs y el Facebook, las actividades de los grupos traspasan los muros universitarios y están a disposición de toda la comunidad estudiantil y jurídica. Es esta una oportunidad para destacar y reconocer la tarea de los siguientes grupos de estudio (2): 1. Taller Carlos Fernández Sessarego. Dedicado, desde noviembre 2003, exclusivamente a la investigación del Derecho Civil. Los miembros tienen reuniones periódicas para compartir conocimientos y también
organizan diversas conferencias y charlas relacionadas con su materia: Derecho Civil. Mayor información en facebook.com/ Taller Carlos Fernández Sessarego. 2. Taller José León Barandiarán. Grupo de Estudios dedicado al estudio e investigación del Derecho Civil, promoviendo interesantes discusiones, conferencias y diversas actividades con el fin de mejorar la calidad académica de sus miembros y, en general, de todos los interesados. Puede ubicarse en facebook.com/ Taller José León Barandiarán 3. Taller de Derecho Patrimonial TADEPP. Fundado en 2006 por iniciativa de un grupo de alumnos de pregrado con el fin de desarrollar diversas actividades de investigación, exposición y conversatorios en el ámbito del Derecho Civil, especialmente en el ámbito del Derecho Patrimonial Privado. Puede conocer más de ellos visitando el Facebook del taller: facebook.com/tadepp 4. Grupo de Estudios de la Propiedad Intelectual y de la Competencia (GEPIC). El GEPIC tiene por objeto promover el estudio del Derecho a la propiedad intelectual y la competencia. Revisan temas como: Derecho de Autor, Propiedad Industrial: Marcas, Patentes, Nombre Comercial, entre otros. Acerca de sus actividades pueden informarse en facebook.com/ Grupo de Estudios de la Propiedad Intelectual y de la Competencia o solicitándola al correo electrónico grupogepic@hotmail.com. 5. Taller Ciencias Penales. Grupo de Estudios dedicado al Derecho Penal y Derecho Procesal Penal. Inició su labor académica en 2006, estando reconocido por la Facultad de la UNMSM y por el rectorado. Para ubicarlos puede acceder al blog del grupo http://taller-
cienciaspenales.blogspot.com o a facebook. com/ Taller Ciencias Penales. 6. Taller de Dogmática Penal. Promueve, incentiva y profundiza el estudio, la investigación y la difusión de los diversos temas del Derecho Penal. Pone en cuestión y plantea soluciones respecto a las diferentes instituciones de la ciencia penal, haciendo uso de un análisis crítico y reflexivo, y busca interrelacio-
APRECIACIÓN
10. Grupo de Estudios Fiscales. Dedicado al estudio y la investigación del Derecho Tributario y temas relacionados. Mayor información de ellos en: facebook.com/ Grupo de Estudios Fiscales
8. Círculo Financiero Corporativo. Grupo de Estudios en Derecho Empresarial que se fundó en 2008. Está conformado por un Taller de Investigación (compuesto por los miembros del CFC), un Comité Consultivo (profesionales especialistas en el mercado) y el Comité de Egresados. Puede contactarse con ellos en: facebook.com/Círculo Financiero Corporativo
11. Taller de Investigación de Derecho Administrativo (TIDA). Taller enfocado al estudio, la investigación y la promoción de diversos temas del Derecho Administrativo. El contacto es a través de: http://www.tida.com.pe, http://tida-unmsm. blogspot.com/, tida.unmsm@gmail.com y facebook.com/tida.unmsm
9. Taller de Derecho Empresarial Ulises Montoya Manfredi (TDE). Lleva
12. Taller de investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social
José Matías Manzanilla. Espacio de investigación de Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Cuenta con asesores especialistas; además de ello organiza regularmente eventos para difundir a esta área del Derecho. Es posible contactarse con ellos en el facebook. com/tallerjosematiasmanzanilla 13. Taller Jean-Claude Javillier. Está conformado por estudiantes (y egresados de la Facultad de Derecho de la UNMSM), comprometidos con la difusión y estudio de las instituciones laborales y de la seguridad social. Si desea contactarse con ellos puede hacerlo por medio de : http://www.tallerjavillier.blogspot. com y facebook.com/tallerjavillier 14. Taller de Derecho Internacional de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos de Lima Perú-Tadi. Fundado oficialmente en 1997, su objeto es profundizar conocimientos, investigar, debatir y difundir el Derecho Internacional y las relaciones internacionales en todo ámbito. Pueden visitar: http://www.unmsm.edu.pe/derecho/Tadi, http://tadi-unmsm.blogspot.com/ y facebook.com/tadiunmsm 15. Taller de Derecho Ambiental José Bonifaz Moreno (TDA). Posee diversos objetivos, entre ellos, lograr una visión amplia sobre la práctica del Derecho ambiental y sus disciplinas auxiliares. Si desea conocer más de ellos puede visitar: http://tallerdederechoambiental.wordpress.com y facebook.com/ Taller de Derecho Ambiental 16. Círculo de Estudios de Derecho Minero y Energético Efestos. Organización de estudiantes interesados en el estudio del Derecho Minero y Derecho Energético. El contacto es a través de: efestos@derecho.unmsm.pe y http://efestos.wordpress.com/ 17. Taller de Filosofía del Derecho y la Política (Tafidep). Espacio creado con el fin de restituir el estudio y reflexión filosófica. La filosofía como una forma de vida en virtud de ser consecuentes con nuestra forma de pensar. Una forma de ubicarlos es a través de: facebook.com/ Taller de Filosofía-Tafidep 18. Taller de Argumentación Jurídica Robert Alexy. En el taller se emplean casos reales e hipotéticos juntamente con el estudio de técnicas y métodos de argumentación. El contacto es por facebook.com/ Taller Robert Alexy Unmsm o taller.ralexy.sm@ gmail.com.
19. Asociación Civil Clínica Jurídica de Acciones Públicas, Tutela y Argumentación Jurídica (CJ-ACTUAR). Interesada en la investigación de temas de derechos humanos, derecho internacional, constitucional y argumentación jurídica. Promueve la producción de artículos orientados a la investigación de jurisprudencia o nuevos temas. Más información en facebook.com/ cj Actuar Unmsm 20. Asociación Civil Cathedra Lex, el espíritu del Derecho. Asociación civil de investigación jurídica que edita, organiza y produce una revista especializada en diversos temas relacionados con el Derecho. Información en el facebook.com/ Asociación Civil CATHEDRA LEX o solicitarla a cathedralex@gmail.com 21. Boletín Sociedades. Surgió por iniciativa de un grupo de estudiantes del curso Derecho Comercial –Base 2008. Publicación electrónica mensual que contiene artículos interdisciplinarios elaborados por propios alumnos de diferentes años, destacando temas de Derecho Comercial. Promueve la investigación científica, contribuye a la creación del trabajo cooperativo, difunde las actividades académicas y brinda información a través de interesantes entrevistas a especialistas en diversas ramas del Derecho. Visitar facebook.com/ Boletín Sociedades y http://boletinsociedades.blogspot.com Evocando las palabras de Antonio Hernández Gil, quien dijo: “Hace algunos años me definí, en términos que considero vigentes, como un jurista socialmente preocupado e intelectualmente satisfecho (…) La insatisfacción intelectual se manifiesta principalmente en el plano de la investigación científica” (3), nuestra reflexión final es que debemos estar atentos a no caer en el paradigma del “operador del derecho” y, por el contrario, mantener latente nuestra insatisfacción intelectual, que será la que nos motive a estudiar, interpretar y aplicar el Derecho de manera adecuada ◆
[1] Publicado en Suplemento de análisis legal Jurídica Nº 345, Diario Oficial El Peruano, de 8-03-2011, pp. 7 y 8. [2] Información proporcionada por la alumna UNMSM Celene Ancalle Gonzáles. [3] GIL HERNÁNDEZ, Antonio. La ciencia jurídica tradicional y su transformación. Cuadernos Civitas, S.A., Madrid, España 1981, p. 17.
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7. Taller Derecho Penal Económico y de la Empresa. Espacio en el que los alumnos discuten temas relacionados con el Derecho Penal Económico y de la Empresa. Se inició en 2010 y se realizan reuniones quincenales para la discusión de un temario y materiales de lectura especializados. Puede contactarse a través de facebook.com/ Taller Derecho Penal Económico.
el nombre de nuestro ilustre maestro sanmarquino y especialista en Derecho Comercial. Con reconocimiento oficial en 2010, estudia e investiga temas e instituciones del Derecho Comercial y las bases y principios del Derecho Empresarial. El contacto es a través de taller. umontoyam@gmail.com o visitando http:// tdeumm.blogspot.com y facebook.com/ Taller Ulises Montoya Manfredi
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nar la dogmática penal con la legislación y la jurisprudencia nacional e internacional. Más sobre él en facebook.com/ Taller de Dogmática Penal.
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Suplemento de análisis legal
OPINIÓN
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Medicina forense en el Perú: mucho más que autopsias Ulises MEJÍA RODRÍGUEZ
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Médico legista. Perito en criminalística. Instituto de Medicina Legal del Ministerio Público. Distrito Judicial de Puno. División de Chuchito, Juli.
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i hablamos de un médico forense, casi con seguridad, recrearemos el retrato de una persona con estómago de hierro y humor negro que se dedica al examen de cadáveres en algún oscuro rincón de un hospital, a fin de determinar las causas de la muerte de un individuo. Esta rama de la medicina tiene otras funciones de gran trascendencia, cuyo denominador común es ser intermediario entre la práctica clínica y algún sector determinado de la sociedad. Más que realizar autopsias, el médico legista o forense aporta claves para resolver juicios y vigila el desempeño de otros galenos. LA MEDICINA LEGAL Esta especialidad, en primer término, “pone sus conocimientos al servicio de las leyes para que los abogados entiendan los términos médicos y juzguen si un individuo es o no responsable de los daños que se le acusa. Para ello echa mano de muchas disciplinas, como anatomía, fisiología o cirugía”. Asimismo, el especialista indica que por éste motivo también se conoce a esta área como medicina legal o forense, y que de hecho el galeno que ejerce en esta rama es una figura reconocida que puede participar de manera directa en los interrogatorios que se presentan en discusiones jurídicas, con el fin de esclarecer aspectos confusos o contradictorios. LARGA HISTORIA Y NUEVAS RESPONSABILIDADES La medicina forense se empezó a considerar como especialidad en 1973, aproximadamente. Sin embargo, se sabe que desde
mediados del siglo XIX, durante el gobierno del presidente mexicano Benito Juárez, existía ya presencia de esta disciplina. Lo que pasa es que “desde entonces y hasta inicios de la siguiente centuria, era tomada como una cosa accesoria; a quienes ejercían eran conocidos como ‘médicos de policía’ y no se les daba importancia”. Así, incluso un médico general podía ser habilitado por un juez para cumplir las funciones de forense, con el inconveniente de que sus peritajes eran involuntariamente confusos o incorrectos en términos legales. De hecho, todavía en la década 1950-60 se presentaba esta situación de manera común. A principios del decenio 1970-80 se fue creando conciencia de que se debía contar con expertos en esta materia, y como resultado de los movimientos sociales que se dieron en nuestro país años atrás “apareció en escena el término ‘legalidad’ y la gente dejó de creer que lo que decía el médico era la última palabra, de modo que se comenzó a preguntar si instituciones y doctores hacían o no lo correcto de acuerdo a los recursos con que contaban”. Tal situación se solidificó gracias a otros acontecimientos. Las universidades nacionales establecieron la medicina forense como una especialidad en sus planes de estudio.
La ley de profesiones médicos comenzó a exigir un título de especialista para poder ejercer en esta rama, la palabra legalidad volvió a tomar bríos entre 1985 y 1987, de la mano de nuevos movimientos sociales. Finalmente, surgió la Comisión Nacional de Arbitraje Médico (Conamed), un organismo descentralizado que evalúa el servicio clínico y busca mediar entre las exigencias de los pacientes y los derechos de los galenos. De este modo, “la medicina legal fue dotada de su valor verdadero y comenzó a contar con la oportunidad de ayudar a tomar conciencia sobre la importancia de hacer bien las cosas”. ELEMENTAL, MI QUERIDO WATSON La formación del médico forense es más complicada de lo que se piensa, ya que además de exigir preparación científica y profundo conocimiento del funcionamiento del cuerpo humano para dilucidar la causa de una muerte aparentemente inexplicable, debe tener la capacidad de elaborar documentos legales, como certificados de lesiones, ebriedad y defunción, así como aquellos donde se establezca la edad probable de una persona lesionada o muerta, entre otros, además de contar con elementos para participar en el área de investigación criminalística.
En este contexto, opina el especialista Iván Gallegos Morán: “un médico legista debe visitar hospitales para valorar problemas que ahí se presentan. Cuando llegan casos de intento de suicidio o heridos de bala tiene que elaborar un certificado médico y colaborar con el representante del Ministerio Público, de modo que tiene la responsabilidad de iniciar una serie de pasos jurídicos en contra o a favor de un individuo.” Sobre el particular, hay dos cuestiones fundamentales que destacan en un médico forense: su conocimiento de las leyes y contar con personalidad ética. Sobre el primer punto, será necesario que conozca las normas relacionadas con su práctica, desde los contenidos en la Constitución hasta el Código Penal de cada uno de los Estados, reglamentos civiles, de profesiones, de procedimientos y demás normativa legal que se le solicitará en un dictamen médico-legal, que deberá fundamentar con citas y bibliografía que fundamenten su conclusión. LA ESPECIALIZACIÓN Aquí sobresale la importancia de su especialización, ya que en la elaboración de, por ejemplo, un certificado de lesiones, “se requiere un ordenamiento claro que exige la normatividad, pues, además de determinar longitud, localización y profundidad de una lesión, así como si ésta fue hecha con la mano o un objeto, deberá proporcionar un pronóstico sobre el tiempo que la herida tardará en sanar; esto último es muy delicado, ya que servirá para determinar la responsabilidad de una persona y la sanción que recibirá”, sostiene Gallegos Morán. El sustento para el médico legal es su formación en psiquiatría, toxicología o sexología forenses, además de una rama específica de carácter sumamente deductivo conocida como lesionología, que estudia el mecanismo de formación de heridas sobre la base de pruebas con que se cuentan, testimonios y reconstrucción de los hechos. El citado especialista aclara: “Nos basamos en lo que llamamos ‘posición víctima-victimario’, de modo que si el acusador afirma que
en que se encontró, a fin de saber si fue “sembrado” o no. ÉTICA El médico legal tiene la responsabilidad de ser imparcial en sus observaciones, además de que al emitir juicios a favor o en contra debe apegarse a sus principios y no a los reclamos de una persona o de la sociedad en su conjunto. De ahí que el autor mencionado, explica: “en su formación estudia deontología, el ‘deber ser’, los valores éticos que tiene la medicina a través de los tratados más antiguos que se conocen, como el Código de Hammurabi, la Carta de Esculapio, el Juramento de Hipócrates, y todos los documentos que han aparecido a nivel internacional, precisamente para darle una formación crítica en la que no intervengan sus sentimientos ni ideas particulares”. Se trata, pues, de especialistas que constantemente se actualizan mediante la acción de comités locales de bioética (fundamentos éticos de prácticas médicas y biológicas) y consejos internacionales que organizan certámenes o reuniones periódicas para presentar conclusiones sobre temas como la tortura, responsabilidad profesional, derechos del paciente y del médico, ética hospitalaria, eutanasia y otros de gran controversia social.
Suplemento de análisis legal
En el caso del peritaje que los médicos legistas realizan a clínicas y hospitales, el especialista explica que además se deben enfrentar a la opinión de terceros que se dejan llevar por las emociones antes que por la legalidad. “Si vemos las noticias, nos damos cuenta que el reportero habla desde su punto de vista y acusa de ‘negligencia médica’ sin conocer el trasfondo de las cosas, ya que interroga al paciente, que no conoce el accionar de un centro de salud, y no al médico”; de modo que el informador se convierte en un juez parcial cuya opinión genera inconformidad sobre la práctica clínica. En este sentido, el trabajo de instituciones como Conamed, consiste precisamente en ser mediador entre acusado y acusador, brindando orientación a los individuos involucrados y valorando cada caso a través de un consejo consultivo (formado por especialistas en diferentes áreas) que busca llegar a un acuerdo antes de interponer un juicio legal, y no con base en un juicio personal y subjetivo. El maestro Gallegos Morán explica que, en 2001, la Conamed registró más denuncias en las ramas de ginecobstetricia, pediatría, anestesiología, cirugía general y urgencias, “donde sabemos que muchos de los pacientes que llegan a estas áreas no pueden ser atendidos en su totalidad o se encuentran
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más expuestos a desenlaces fatales”, pero también aclara que se ha demostrado que sólo de 4% a 8% de los casos reportados trascienden a nivel judicial porque sí hay indicios de irresponsabilidad médica. La obtención de estas conclusiones, aclara el especialista, “no es sencilla, pero es científica. No es como la gente quisiera, pues, por lo general, se piensa: ‘voy, lo denuncio y lo tienen que acusar’. Más bien, lo que se hace es una investigación compleja en la que tanto el paciente como el médico se encuentran seguros de que se va a llegar a un punto final, que es el más apegado a la ley”. Cita uno de los hechos “que vemos con mayor frecuencia en la televisión y medios de comunicación: el de la señora embarazada que anduvo toda la noche de hospital en hospital buscando dónde la atendieran para dar a luz”. En este caso, explica que si el trabajo de parto de una mujer se encuentra en sus inicios (en promedio tarda 12 horas) y el hospital que visita se encuentra saturado, es muy probable que por su propio bien sea canalizada a otro nosocomio o se le pida que espere en lo que se atienden otros casos más avanzados. Empero, las emociones de los futuros padres se encuentran muy sensibles y hay mucho nerviosismo en ellos, de modo que exigen atención inmediata. Por supuesto, no son atendidos por falta de espacio o porque todavía falta mucho tiempo, y ante la negativa buscan otras opciones e inician su travesía hasta que son recibidos en otro centro. Así, aunque la gente puede disgustarse, no hay negligencia. En cambio, cuando en el peritaje se descubre que en un hospital deberían encontrarse 20 especialistas en turno, y que sólo algunos de ellos se encontraban laborando, entonces sí se puede hablar de negligencia y sí se puede proceder legalmente. CONCLUSIÓN Así, la medicina forense se presenta en la actualidad no como esa oscura disciplina que se desarrolla en los sótanos de hospitales, sino que se convierte en un mediador imparcial que ofrece sus conocimientos para la resolución jurídica de demandas y conflictos legales, vigila el buen desempeño médico y, finalmente, concluye Iván Gallegos Morán: “brinda seguridad a los mismos médicos, pues les hace sentirse menos vulnerables en el trabajo que realizan; simplemente, deben saber que si hacen bien las cosas pueden estar seguros de que no van a tener problemas” ◆
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estaba sentado y dice que le dieron patadas, especificando en donde, reconstruimos la escena y comparamos su testimonio con factores como la altura del individuo acusado como agresor, dirección de los golpes y características de las lesiones”. De este modo, es fácil determinar la veracidad de un testimonio, es decir, si las heridas fueron producto de una agresión o el mismo acusador se las causó. Pero no sólo esto, ya que la medicina forense tiene un arsenal de posibilidades a su alcance para saber si hay crimen qué perseguir, aún si no hay marcas: tomografía (técnica para obtener imágenes en diferentes planos o cortes) o estudios a nivel celular que pueden mostrar daños en tejidos de distintas formas y tipos. Asimismo, cuando se estudian las causas de muerte, el médico legal cuenta con conocimientos para realizar un tanatodiagnóstico, “que significa conocer el tiempo y evolución de la destrucción del cuerpo”, a la vez que se apoya en otras disciplinas. Si se descubre o reporta un esqueleto, por ejemplo, trabaja con antropólogos y geólogos forenses para determinar la desmineralización de los huesos y señalar una fecha de muerte aproximada, a la vez que se establece si el estado de degradación de una osamenta corresponde a las características del suelo
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OPINIÓN
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BIBLIOIURIS
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Historia del Derecho Civil peruano, siglos XIX y XX
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l Fondo Editorial de la PUCP entrega a la comunidad jurídica nacional el nuevo aporte del ilustre iushistoriador peruano y destacado profesor de la Facultad de Derecho de la PUCP, Carlos Augusto Ramos Núñez (Arequipa, n. 1960), sobre el Código Civil de 1936. Volumen 3 del sexto tomo, que es parte de esa enciclopédica obra que titánicamente viene elaborando este jurista e historiador cuyo reconocimiento ya traspasó las fronteras del país. Nunca antes se había escrito tanto sobre la historia del Derecho peruano, en general, y, menos aún, del Derecho civil, en particular. Empero, lo más importante es que se ha investigado, analizado, interpretado y comparado códigos, leyes y producción jurídica de los gestores y autores de esta especialidad de nuestro derecho republicano.
CARLOS RAMOS NÚÑEZ Tomo VI. El Código de 1936. Volumen 3. El bosque institucional; Fondo Editorial de la PUCP, Lima 2011, 428 pp.
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DESCUBRIENDO IRONÍAS En este libro, Ramos Núñez pone sobre el tapete una serie de situaciones y/o enfoques que cuestionan y, posiblemente, anularán muchas interpretaciones antojadizas o interesadas sobre el Código civil de 1936. Por ejemplo, siempre se ha afirmado que este código fue de carácter patrimonialista e individualista, y, por eso, con la Constitución Política de 1979 se requería de un nuevo corpus iuris que estuviera acorde con esa Carta Fundamental. Esto es, que sea un código humanista y democrático. Pues bien, sucede que la investigación iushistórica –basada en fuentes directas disponibles– arroja otra interpretación. En efecto, Carlos Augusto, con la sinceridad y honestidad del investigador científico social que le caracteriza, nos da a conocer que los principales miembros de la Comisión Reformadora del Código Civil Peruano de 1852 (creada por Supremo Decreto del 26-08-1922) vieron con simpatía y adhirieron las ideas socialistas de la época y las incorporaron en el Código civil de 1936, atenuando de manera sustancial el liberalismo económico reinante
en el mundo occidental. Esto, no obstante que los comisionados nombrados por el gobierno autocrático –aún no había incurrido en dictadura– de Augusto Bernardino Leguía y Salcedo, pertenecían a determinados círculos de poder político y económico exponentes de ese liberalismo, entre otros, Manuel Augusto Olaechea Olaechea (Lima 1880-1946); Alfredo Solf y Muro (Lambayeque 1872-Lima 1969); Pedro M. Oliveira (Lima, 1882-Buenos Aires, 1958); Juan José Calle (Lampa, Puno, 1851-Lima, 1929). Verdad histórica que, sin duda alguna, constituye una ironía. Esta realidad lleva a Ramos Núñez a afirmar: “Con lo que se comprueba que la ley, lo mismo que un código, no adquiere sentido en el momento de su formulación, sino en el momento que es interpretada
y juzgada históricamente. Y si para los codificadores del Código Civil de 1984, el código derogado del año 1936 era patrimonialista e individualista; para nosotros, sobre la base de las fuentes disponibles, no lo fue”. Esta dramática aseveración la hace el autor de este libro sustentándose en las actas de las sesiones de la comisión revisora y “en las consultas emitidas que condujeron a la promulgación del que es considerado por gran parte de los entendidos como el código civil más importante de la historia del Perú”. Qué duda cabe, que estas son la principal fuente históricojurídica directa e inmediata para trabajar este tema, y llegar a tan drástica conclusión que cambiará, estamos seguros, la vieja historia del Código Civil de 1936.
Todo ello, en el concepto de la relatividad del conocimiento histórico. Las actas contienen los debates sostenidos por los comisionados para aprobar instituciones jurídicas progresistas que el Código Civil de 1936 las incorporó, como, sostener “una postura proclive a la defensa del débil que recorre la estructura de la obra legislativa, que va de la mano con ese concepto. El abuso del derecho, el judicial review, que alcanzaría un valor inusitado en tierras latinoamericanas como un instrumento de defensa contra las dictaduras y sus actos arbitrarios; el concepto de interés público como un freno al criterio (principio decimonónico) del ius utendi, fruendi et abutendi calaron en el legislador y en los estudiosos en general“, sentencia Ramos Núñez. EL AUTOR Es profesor e investigador de Historia del derecho en la PUCP y del doctorado en derecho en la Universidad de Buenos Aires. Actualmente es subdirector del Instituto Riva-Agüero. Miembro correspondiente de la Real Academia de Historia de Madrid, y, asimismo, de las academias peruanas de Derecho e Historia. También es Visiting Acholar de Robbins Collection de la Universidad California (Berkeley) y del Instituto Max Planck de Historia del Derecho Europeo en Fráncfort, y otras instituciones más. Por otro lado, es autor de libros que han sido distinguidos, como la propia Historia del Derecho peruano, siglos XIX y XX, que recibió el premio internacional Ricardo Zorraquín Becú. Todo ellos son, en verdad, de consulta obligatoria por parte de un buen estudiante de derecho, de un eficiente abogado o juez y fiscal en sus tres niveles, y con mayor razón de todos aquellos que quieren llegar a lo excelso de maestro o jurista. (F. del S.) ◆