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RESPONSABILIDAD SOCIAL: MODELO MANAGERIAL Y ÉTICA EMPRESARIAL 4 Y 5 J. MARÍA ELENA GUERRA CERRÓN
2/ Elector y partidos políticos: desencuentro con el Estado 3/ Reglas y principios EDWIN FIGUEROA GUTARRA
ROLF K. PÉREZ CAMARENA
6/ La administración del Derecho penal JUAN J. DÍAZ GUEVARA
7/ Oportunidad del agraviado para constituirse en actor civil en el CPP-2004 XAVIER CASTILLO ESPEZÚA 8/ Biblioiuris: Los jueces. Carrera judicial y cultura jurídica, de Gorki Gonzales Mantilla CARLOS A. RAMOS NÚÑEZ
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Martes 15 de marzo de 2011 • Año 7
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Suplemento de análisis legal
OPINIÓN
MARTES 15 DE MARZO DE 2011
Elector y partidos políticos: desencuentro con el Estado sólo deber del Estado. Es también, deber de los partidos políticos, pues al fin y al cabo de cómo estos intervengan en la formación de la ciudadanía se tendrán ciudadanos más o menos democráticos y, como consecuencia, un sistema político más o menos legítimo e institucionalizado.
Rolf K. PÉREZ CAMARENA
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Lic. en Ciencia política por la UNMSM. Cursante de la maestría en Ciencia política y gobierno en la PUCP.
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stando en tiempos de efervescencia electoral conviene poner a colación la situación del fin supremo del Estado, en tanto ente garante del cumplimiento de los derechos y obligaciones de la ciudadanía, y con este fin interesa conocer las relaciones base de esta situación del Estado: ciudadano-elector y ciudadanoinstituciones políticas.(1). SOBRE LA RELACIÓN CIUDADANO-ELECTOR Según nuestra Carta Magna del año 1993 la condición de ciudadanía está reconocida en los derechos civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, que constituyen lo primordial de texto fundamental del Estado peruano. Sin embargo, una cosa es reconocer, otra muy distinta el garantizar. La pregunta es: ¿Quién debe garantizar estos derechos? Por lo mismo, la condición de la ciudadanía sólo será tal si y sólo sí estos derechos reconocidos también son garantizados por el Estado mediante políticas públicas (respuestas a las demandas ciudadanas). Ahora bien, el elector es el ciudadano en ejercicio de su derecho a elegir (derecho político), y en algunos casos a ser elegidos. Para muchos dirigentes políticos de nuestro país, la condición de ciudadanía es efectiva necesariamente en un proceso electoral (local, regional o nacional). Empero, surge una interrogante: ¿la condición de ciudadanía puede ser restringida y reducida al ejercicio de un derecho político cada cierto periodo?, afirmamos lo contrario pues
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consideramos que los derechos que hacen posible la ciudadanía deben ser vigentes y garantizados hayan o no hayan coyunturas electorales. Por el contrario, en nuestro país ser elector es el único derecho ciudadano garantizado necesaria y obligatoriamente por el Estado. SOBRE LA RELACIÓN CIUDADANOPARTIDOS POLÍTICOS La participación política es la interacción, dinámica y constante que existe entre la ciudadanía y los centros de decisión política. Siendo así, la participación política se lleva a cabo en y a través de instituciones (al menos debería ser de esta forma), denominadas partidos políticos (medios institucionalizados) que tienen como fin, representar a la ciudadanía organizada y canalizar la actividad política ciudadana hacia el Estado. Este papel pasivo de los partidos políticos los muestra como instru-
mentos para hacerse del poder y ¿dónde queda la formación de la ciudadanía?¿sólo en la Escuela? La misión de los partidos políticos no solo acaba en ganar las elecciones y hacerse de electores para ganarlas (Catch all party). Si no, su papel trascendental es complementar la formación escolar-formal con la formación para los ciudadanos desde una perspectiva pro-positiva y particular del mundo (ideología); todo esto en un plano de tolerancia y consenso (Democracia). En nuestro país los pocos partidos políticos que existen (crisis histórica a nivel de la institucionalización de los partidos políticos y otros factores de cultura política emergentes del contexto(2) forman en cierta medida a la ciudadanía. Sin embargo, cuando estos partidos se encuentran en un proceso electoral su escasa obligación de formación para la ciudadanía se reduce, en otros desaparece y algunos no existe. Por lo tanto, la condición de ciudadano no es
¿CIUDADANO-ESTADO? O ¿ESTADO-CIUDADANO? EL ASUNTO FUNDAMENTAL DE LA POLÍTICA MÁS ALLÁ DE LA COYUNTURA ELECTORAL Los momentos que vivimos muestran a una ciudadanía vista como electorado. Esta es una constante en nuestro país (y en algunos países de Latinoamérica). Debido a esto no son raras las actitudes populistas de algunos actores electorales del medio dirigidas a captar este caudal electoral propenso a estas acciones. No está demás decir que nuestra tradición cultural y política está más cerca de tener una población-electorado que una población-ciudadanía. Además, el Estado refleja lo que los partidos políticos y las otras formas de participación política de nuestro medio proponen y buscan, ¿Considerarán éstos la importancia de formar ciudadanía? ¿Éstos contribuirán a eliminar o disminuir la reducción de la ciudadanía a una mera cifra electoral? Por lo mismo, formar ciudadanía es formar Estado, y al garantizar los derechos incluidos en esta condición se asegura la existencia del Estado mismo para posteriores generaciones. ◆ [1] Para este casos solo hablaremos de los partidos políticos. [2] A considerar los supuestos del Institucionalismo contextualizado en: DIETER NOHLEN, El institucionalismo contextualizado: La relevancia del contexto en el análisis institucional, UNAM, Ed. Porrúa, México, 2006..
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DOCTRINA
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Suplemento de análisis legal
Reglas y principios
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o obstante las formidables críticas a la ponderación de intereses por parte de, entre otros autores, Jürgen Habermas, Paolo Commanducci y Juan Antonio García Amado1, corresponde nos interroguemos hasta dónde puede realmente visualizarse que hoy la interpretación constitucional pueda considerar la primacía de los principios sobre las reglas. El debate es de suma relevancia y es tal la fuerza del principialismo, como doctrina constitucional que propugna la dimensión argumentativa de los principios, que los foros internacionales2 han advertido ya la necesidad de asumir un estudio más a fondo de este tema. NUEVAS LUCES Dworkin aporta luces sobre este tema y destaca el escenario de relevancia de los principios a partir de la premisa de que los ordenamientos jurídicos no están compuestos solo por reglas. En efecto, si bien las reglas presentan una estructura silogística mediante una premisa mayor, una premisa menor y una conclusión, existen conflictos en el derecho que no pueden ser resueltos únicamente con base en reglas. Esto es, que la subsunción aparece como herramienta incompleta para la dilucidación de las controversias jurídicas. Y un ejemplo de ello se encuentra representado por las lagunas en los ordenamientos jurídicos, las cuales necesitan ser colmadas. En rigor, una laguna es un vacío en el derecho frente a la cual no existe regla concurrente que pueda brindar una solución satisfactoria. Cuanto afirmamos reside en que la laguna jurídica no encuentra asidero ni en la premisa mayor, pues no hay norma concurrente en el caso, ni se asimila a los supuestos de hecho de la regla. En consecuencia, el intérprete se ve instado a recurrir a mecanismos que permitan llenar ese vacío a
RACIONALIDAD Y RAZONABILIDAD En nuestra opinión, no, pues los principios no consagran subjetivismo alguno y al ser expresados procedimentalmente mediante la ponderación, se les exige respetar las reglas del discurso racional, esto es, se requiere una fundamentación que respete los estándares mínimos de consistencia, coherencia y permanencia. En propiedad, los principios no son expresión subjetiva, salvo en el contexto de descubrimiento. No ocurre ello en el contexto de justificación y en las justificaciones interna y externa, en cuyos ámbitos los principios se ven sometidos a un análisis racional, en primer orden, y de razonabilidad, en segundo rango, de tal manera que resulta ajeno al proceso de ponderación, consagrar la discrecionalidad sine die del intérprete.
efectos de que la controversia en examen encuentre respuesta en el derecho. La posición kelseniana fue muy enfática, a través de la Teoría Pura del Derecho, a efectos de que no existieran elementos morales ni de ningún otro orden en la solución jurídica. Y en parte no le faltaba razón al insigne creador del Tribunal Constitucional de Austria, en tanto si la aplicación normativa encontraba otros elementos ajenos al derecho, bien pudiera resultar viciada la solución del caso por elementos extrajurídicos. DIMENSIÓN AXIOLÓGICA Sin embargo, el Derecho ha devenido sin cesar desde los albores de la centuria pa-
sada, cuando las propuestas de Kelsen comenzaron un afianzamiento sostenido y hoy, a la luz de las cartas fundamentales de los Estados y de los tratados supranacionales en materia de derechos humanos, no puede negarse la importancia que revisten los principios como dimensión axiológica del Estado constitucional contemporáneo. Los principios han esbozado un horizonte de desarrollo sostenido no solo en las Constituciones de diversos Estados emblemáticos del constitucionalismo (Alemania, España, Colombia) y es a través de los derechos fundamentales que los principios han logrado una plena expresión de su dimensión axiológica. Los principios han
SUBSUNCIÓN Y PONDERACIÓN Por tanto, subsumimos a través de las reglas y solo cuando tal operación de subsunción es insuficiente, procedemos a ponderar, esto es, la ponderación representa un mecanismo de suyo residual frente a la subsunción. Finalmente, la ponderación expresa racionalidad a través de los principios y las reglas representan la base de todo examen jurídico. La exigencia está formulada: las controversias exigen soluciones racionales y razonables y los principios acuden en su ayuda. ◆
[1] GARCIA AMADO, Juan Antonio. El juicio de ponderación y sus partes. Crítica de su escasa relevancia. Academia de la Magistratura, Décimo primer curso PROFA. Abril 2010. pp. 47-90 [2] La Constitución y los principios. VIII Congreso Mundial de la Asociación Internacional de Derecho Constitucional. México, diciembre 2010.
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Doctor en derecho Juez superior de la Sala Constitucional de Lambayeque Profesor asociado de la Amag y de la USMP filial Chiclayo.
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irrumpido para ubicarse como herramientas interpretativas de solución de las controversias constitucionales, y no obstante lo afirmado, correspondería preguntarnos: si los principios han asumido esta nueva dimensión, ¿no son acaso ellos, como intuye el maestro Prieto Sanchís, la nueva expresión del positivismo de nuestros días?
Edwin FIGUEROA GUTARRA
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Responsabilidad social: model J. María Elena GUERRA CERRÓN Doctora en derecho. Fiscal superior civil en el Callao. Profesora. universitaria
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ara la reforma y modernización del Estado se han considerado las estrategias empresariales y criterios de gestión y gerencia por ser calificados como positivos para la mejora, competitividad, desarrollo y eficiencia de las organizaciones de la administración pública y poderes del Estado. Así, la calidad total, la excelencia, la reingeniería, el benchmarking y el gobierno corporativo, entre otros, se tornan atractivos y hasta imperativos para su aplicación, tanto en las organizaciones privadas como en las públicas, más aún cuando por el D. Leg. Nº 1024 (publicado el 21 de junio de 2008) se creó el Cuerpo de Gerentes Públicos para la incorporación de profesionales altamente capaces, señalándose entre sus objetivos desarrollar capacidades de dirección y gerencia en la administración pública. Los criterios y lineamientos de dirección, gestión y gerencia, así como el conjunto de principios, capacidades, competencias, actitudes, prácticas empresariales y valores, constituyen el modelo managerial, que es importante no solo por el efecto esperado de rentabilidad y éxito empresarial, sino también, y, principalmente, por la forma, el medio o el camino (método) para llegar a dicho resultado. En este modelo los valores son el componente fundamental, por ser el fundamento de la ética empresarial o ética de la empresa, como también se le denomina. En esta oportunidad no vamos a debatir si es correcto hablar de ética de la empresa o no, considerando que no está claramente definido qué es empresa (si objeto de derecho o sujeto de derecho), existiendo respecto a ella diferentes teorías como las patrimonialistas negativas, que la consideran como organización o actividad, entre otros, y las subjetivas-positivas, que le atribuyen calidad de sujeto de derecho o de persona jurídica. Ya sea como empresa o como empresario, lo importante y relevante es la ética en la organización económica, en cualesquiera de las formas societarias regu-
ladas en la Ley General de Sociedades, la empresa individual de responsabilidad limitada, pyme u otras. ÉTICA Y MORAL Ética proviene del griego “ἦθος” (ethos), a la que se le atribuyen como significados: costumbre, morada, carácter o conducta. En el diccionario de Filosofía de Abbagnano (1) se señala que ética, en general, es la ciencia de la conducta, de la cual hay dos concepciones: como ciencia del fin al que debe dirigirse la conducta (conducta ideal), así como de los medios para lograr tal fin y la de la ciencia del impulso de la conducta (los motivos, la fuerzas que la determinan) que intenta determinar, dirigir o disciplinar la conducta misma. Sin pretender que la siguiente sea la respuesta, en nuestro parecer, ética es el conjunto de normas, criterios y valoraciones obtenido como consecuencia de la observación, evaluación y análisis racional de las conductas de las personas, sean estas buenas o malas. Producto de la observación y valoración de las conductas se construye un modelo, ideal o estándar de conducta y esta es la conducta moral, aquella aspiración de la sociedad. El presupuesto para la realización de la ética es la libertad, puesto que solo siendo libres las personas pueden reflexionar, deliberar y tomar decisiones para actuar de acuerdo con sus principios. Otro presupuesto es la responsabilidad en la elección, decisión y conducta. Moral proviene del latín “mores”, que significa hábito o costumbre. De primera impresión, moral y ética son sinónimos, pero la distinción está en que la moral es el objeto de la ética, es la conducta positiva resultado de evaluación con criterios de valoración. Si bien con la ética y moral se persigue un mismo fin, la ética, como conjunto de principios, normas y valores se ubica en el plano teórico (externo) y la moral en el plano práctico e interno, porque es producto de la aplicación de los principios éticos por libre voluntad. En otras palabras, la ética es la filosofía de la moral. ÉTICA Y DERECHO De la ética y del derecho podemos decir que son un conjunto de normas, principios y va-
lores. En ambos casos hay códigos normativos y los destinatarios son las personas naturales y personas jurídicas, solo que en un caso se trata de normas éticas y en el otro, son normas jurídicas. La transgresión a las normas –que viene del latín “escuadra” y se define como regla o instrucción de obligado cumplimiento– es reprochable y hay sanciones de acuerdo con la magnitud de la misma. Si la transgresión es de la norma jurídica, está ya previsto en el ordenamiento jurídico cuál será la sanción y esta se aplica coercitivamente, mientras que si se trata de una norma ética, lo que habrá es un “sentimiento de culpa” o “cargo de conciencia” y un reproche o repudio social. El cumplimiento de la norma jurídica tiene motivación externa, mientras que el de la norma ética lo está en el plano interno de las personas. Por ejemplo, “…alguien puede considerar una ley jurídica inadecuada, pero cumplirla por estrategia: por miedo a la sanción; mientras que para sentirse obligada moralmente una persona necesita estar convencida de que la norma es correcta, porque nadie le va a sancionar si no la cumple, si no
es él mismo”. (2) La idea es que se cumpla con la ley no por miedo a la sanción, no por estrategia, sino por una obligación moral, una interiorización de los principios éticos, el compromiso y responsabilidad social. Las normas jurídicas tienen alcance general, aunque también hay normas especiales, que incluso prevalecen sobre las generales; igualmente, hay normas éticas generales y especiales, atendiendo a los diferentes grupos que son destinatarios de las mismas. Así, hay ética cívica, ética institucional, ética profesional y ética empresarial, entre otros. ÉTICA EMPRESARIAL La ética empresarial es el conjunto de principios, normas, actitudes y valoraciones establecido a partir de la forma de organización económica y de su objeto social. La propia entidad, los socios, administradores, representantes, trabajadores e integrantes en general de la misma son los destinatarios de las normas éticas y, por lo tanto, están obligados a cumplirlas. Así, podemos hablar del impacto interno y externo de la ética empresarial.
OPINIÓN
lo managerial y ética empresarial
MODELO ECONÓMICO Y ÉTICO EMPRESARIAL (M.E.E.) En el primer artículo del régimen económico de la vigente Constitución Política del Perú, en el artículo 58, se señala que el modelo económico es el de una economía social de mercado, donde la iniciativa privada es libre; y en el último, artículo 65, se establece que el Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto, garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su disposición en el mercado. Asimismo, vela, en particular, por la salud y la seguridad de la población. El “Estado empresario” es sustituido por el “Estado mínimo”, debido a la mínima intervención en la actividad empresarial, pero amplía atención a sus funciones y políticas de salubridad, educación, seguridad. Entre sus funciones, el Estado debe diseñar un marco regulatorio adecuado para la actuación de los agentes económicos en el mercado. Si bien en nuestro modelo económico se consagra la libertad empresarial,
PRÁCTICAS DE BUEN GOBIERNO CORPORATIVO (PBG) Las PBC se basan en el Sistema de Gobierno Corporativo, cuyos elementos son la distribución de los derechos y responsabilidades de los integrantes de las organizaciones económicas como administradores, directorio, gerentes, socios/accionistas, la estructura a través de la cual se establecen los objetivos de la empresa y los medios para alcanzar estos objetivos. En un comienzo, las PBC han sido voluntarias, pero hoy, en algunos casos, tienen una motivación externa e incluso se mide y evalúa su cumplimiento, en función de determinados criterios y parámetros. Por ejemplo, para las organizaciones que cotizan en bolsa, en el portal de Conasev podemos leer los Principios del Buen Gobierno Corporativo, entre los cuales están los derechos de los accionistas, el tratamiento equitativo de los
RESPONSABILIDAD SOCIAL EMPRESARIAL (RSE) De haberse aprobado la propuesta alternativa del proyecto de ley Marco del Empresariado, tendríamos este texto normativo sobre la empresa y la RSE: “Artículo 9°. Empresa es la organización económica dedicada a la producción, transformación o comercialización de bienes, o a la prestación de servicios, socialmente responsable, es decir, que su objetivo y acción no se circunscriben solo a los términos económicos, sino a su involucramiento con la sociedad, su comunidad y con su propio entorno. Puede ser organizada por persona natural o jurídica.” (subrayado nuestro). El compromiso social y el involucramiento con la comunidad y su sostenibilidad tiene un mayor significado que la “filantropía empresarial.” Ser filántropo es facultativo, ser “responsable socialmente” (aplicar la responsabilidad social) es un deber ético, y, por lo tanto, no debe quedar en una simple opción de hacerlo o no. Finalmente, el Balance Social (BS) es un instrumento empresarial que sirve para medir y evaluar los avances de las organizaciones en su relación con la sociedad y compromiso social. No hay norma jurídica que exija la difusión de un BS, pero sí hay una comunidad –que, indirectamente, decide quién se mantiene en el mercado y quién no– que cada vez está más atenta de la ética empresarial. La reflexión final es que en el modelo managerial del Estado y en la selección de sus ejecutores se ponga mucha atención en el componente ético. ◆ [1] ABBAGNANO, Incola. Diccionario de Filosofía. Fondo de Cultura Económica, México. Séptima reimpresión. 1989. p. 466. [2] COTRINA, Adela. Ética de la empresa. Editorial Trotta S.A..1994. Madrid. España. p. 48.
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accionistas, la comunicación y transparencia, la responsabilidad del directorio. Si bien para las organizaciones no inscritas en el Registro Público del Mercado de Valores no hay control y supervisión, por ética, deben ejecutar las PBG.
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En muchos casos, las organizaciones cuentan con estatutos o “códigos de ética”, que pueden ser generales o también por áreas, por ejemplo, Interbank, que según su página web tiene Código de Ética del Grupo Interbank y Políticas sobre Conflictos de Interés y Código de Ética y Estándares de Conducta Profesional, así como un Código de Buenas Prácticas de Gobierno Corporativo. El modelo managerial exige administradores idóneos para dirigir y gerenciar la organización, pero en esa idoneidad está implícita la exigencia de conductas morales. Por ejemplo, la Ley N° 26887 –Ley General de Sociedades–, en el Art. 171, señala que “los directores desempeñan el cargo con la diligencia de un ordenado comerciante y de un representante leal. Están obligados a guardar reserva respecto de los negocios de la sociedad y de la información social a que tengan acceso, aún después de cesar en sus funciones”. Entonces los administradores y gestores tienen el deber de cumplir esta norma que más que jurídica contiene principios de ética empresarial.
hay una condición para su ejercicio y esta es el compromiso con la comunidad y el bienestar social. Cada organización económica, al establecer sus metas, deberá responder a la pregunta ¿cuál será el modo de actuar (conducta) para alcanzar el fin?, y en la respuesta se deberá considerar la observancia del marco legal nacional, no por estrategia o temor a la sanción, sino por el convencimiento de que ese es el modo de actuar que corresponde. Más allá de las normas, se deberá tener en cuenta la dignidad, los derechos fundamentales de las personas, la solidaridad y responsabilidad social. A mayor libertad, los Códigos de Ética resultan más necesarios y pueden prevenir desviaciones funcionales, que si bien no calificarían en la ley como infracción, falta o delito, sí serían objeto de reproche social, lo que en el ámbito empresarial puede resultar muy perjudicial. Hoy no son desconocidas las prácticas del buen gobierno corporativo y la responsabilidad social empresarial, como materialización de normas éticas. Y teniendo en cuenta que “la ética se enseña y se aprende”, incluso se organizan seminarios y cursos intensivos con el objeto, según señala la publicidad, de ofrecer a los participantes fundamentos, el diseño y la implementación de programas para las organizaciones.
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COMENTARIO
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La administración del Derecho penal, según J. M. Silva Sánchez Juan José DÍAZ GUEVARA
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Magíster en derecho. Profesor universitario.
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n los últimos tiempos, el Derecho penal ha experimentado un fenómeno de crecimiento, pasando a intervenir en ámbitos que no habían sido hasta ahora objeto de regulación penal. Así como, se distingue la reducción de garantías procesales en aras de una mayor “eficacia” global en la persecución del delito. A este fenómeno se le denomina “expansión del Derecho penal1.” NUEVOS PLANTEOS Jesús María Silva Sánchez2 es un destacado penalista español que en su obra, La expansión del Derecho Penal: aspectos de la política criminal en las sociedades post industriales, señala otra de las manifestaciones de la expansión del derecho penal, adicional a la flexibilización de los principios político-criminales o de las reglas de imputación. Esto es la “administrativización” del mismo, reflejado en la tendencia progresiva de causar la intervención del Derecho penal tan pronto como se afecta cierto estándar administrativo. Así se ha pasado de un derecho penal que reaccionaba a posteriori contra un hecho lesivo individualmente delimitado, a un derecho penal de gestión punitiva de riesgos generales, a pesar de que el ilícito penal implica la lesión éticamente reprochable de un bien jurídico, mientras que el ilícito administrativo comprende únicamente un acto de desobediencia ético valorativa3. Acota en este extremo que la posición do-
minante de diferenciación de ambas conductas gira en torno a criterios cuantitativos, siendo menos cuantificable el ilícito administrativo. Para el autor, ambos criterios de diferenciación resultan errados e incompletos; así establece que lo decisivo en esta disyuntiva es la aplicación de un criterio teleológico sobre la finalidad que persigue tanto el derecho penal como el procedimiento administrativo sancionador, que, según él, el primero persigue proteger bienes concretos en casos concretos, siguiendo criterios de lesividad o peligrosidad concreta y de imputación individual de un injusto propio, mientras que el segundo busca ordenar de modo general sectores de actividad, que debe atender consideraciones de afectación general o estadística. INFRACCIÓN ADMINISTRATIVA Para el autor, una diferencia sustancial de la infracción administrativa respecto a la penal, es que aunque pretenda proteger socialmente solo adquiere una tonalidad material si se contempla en conjunto, en cambio si se contemplan de manera individual muchas veces ni siquiera llega a representar un peligro para un bien jurídico, a modo de ejemplo atañe los límites de alcohol para manejar automóviles, en este plano las sanciones administrativas se justifican en conjunto en términos de gestión (reducir índices de accidentes anuales por ejemplo), pero dicho criterio no es suficiente en el campo jurídico penal, ya que no interesa el aspecto estadístico, sino si la persona cuya conducta se enjuicia puso en peligro bienes jurídicos, así la estadística juega un papel de presunción insufi-
ciente para aplicar un criterio de imputación. En tal sentido, el autor aclara que al referirse al proceso de administrativización del derecho penal, se alude a la aceptación de un razonamiento en que se asume la lesividad global derivada de acumulaciones o repeticiones, tradicionalmente propias de lo administrativo. Por último, señala que una dimensión más de la administrativización del derecho penal es la inocuización con el positivismo criminológico, mediante el cual puede predecirse sobre la
base de criterios estadísticos la comisión del delito por indeterminado grupo de agentes, así para el autor, el delito pasa a ser abordado con las mismas técnicas probabilísticas y cuantitativas que se usan en otros ámbitos, como los seguros por ejemplo –gestión de riesgos. Según Silva, este fenómeno no es casual y esta tendencia actual se debe en mucho al desencanto social sobre la intervención resocializadora del Estado y la elevadísima sensación de riesgo y la obsesión por la seguridad de ciertos grupos sociales. CONSIDERACIONES FINALES 1. La obra en estudio constituye una de las obras referenciales de la dogmática penal en que se comentan los principales problemas que afronta dicha rama jurídica en estos tiempos modernos, los que generan su ampliación en nuevos tipos penales que a veces no se requieren, contradiciéndose principios político-criminológicos, reglas de imputación y principios procesales clásicos. 2. La posición del autor es firme al considerar que el derecho penal deba ser visto como verdaderamente la última ratio sujeta a cánones dogmático procedimentales, lo cual para nosotros podría con temerosidad albergar de manera irresponsable la tendencia y afianzamiento de la “Teoría del Derecho penal del enemigo”, propugnada por Jakobs, debido a la sensación de inseguridad, exigencia de imputación penal y desconfianza al rol resocializador del estado, en función al delincuente de hoy. ◆
[1] GRACIA MARTÍN, Luis. Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del Derecho penal y para la crítica del discurso de resistencia. Valencia: Tirant Lo Blanch. 2003. p. 58 [2] Es, actualmente, uno de los científicos del Derecho penal más influyentes. Catedrático y director del Área de Derecho Penal en la Universidad Pompeu Fabra en Barcelona. Destacan sus libros: El delito de omisión: concepto y sistema (1986), Aproximación al Derecho penal contemporáneo (1992) y La expansión del Derecho penal: aspectos de la política criminal en las sociedades post industriales (2001). [3] El autor, citando a Goldschmidt, establece que al derecho penal le compete la protección de bienes individuales, mientras que la administración está abocada a asegurar bienes colectivos o el bienestar común.
PROPUESTA
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Abogado por la U. Andina Néstor Cáceres. Asistente en función fiscal de la Segunda fiscalía provincial penal de El Collao-Ilave. Ministerio Público-Distrito Judicial de Puno
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l nuevo Código Procesal Penal (CPP-2004), de progresiva vigencia en nuestro país, ha traído consigo innumerables avances en la forma de administrar justicia penal. Por qué no decirlo: lo ha mutado sustancialmente. Esta novísima normatividad que, por supuesto, pone en relieve el modelo acusatorio y en cuyo contexto se respetan los derechos, tanto del imputado como del agraviado, cambia todo el sistema procesal penal. El tema a desarrollar es, justamente, referido al agraviado, quien tiene la posibilidad de constituirse en “Actor Civil” a los efectos de reclamar la reparación, así como los daños y perjuicios producidos por el delito, así lo establece el artículo 98 del CPP-2004. LA OPORTUNIDAD Y APARENTE LIMITACIÓN DEL DERECHO DEL AGRAVIADO Ahora bien, el artículo 101 del CPP-2004, precisa que la constitución en actor civil deberá de efectuarse antes de la culminación de la “Investigación Preparatoria.” Sin embargo, la limitación a los efectos de constituirse como tal, está sujeta a la oportunidad para hacerlo, en muchos casos, ha desencadenado un problema al que el agraviado debe de hacer frente, pues ve truncada su reclamación resarcitoria en el mismo proceso penal, al ser notificada con la disposición de conclusión de la “investigación preparatoria” expedida por el fiscal, quien haciendo uso de la posibilidad nor-
mativa del artículo 343.1 del cuerpo legal adjetivo citado, decide concluir la investigación preparatoria cuando considera que esta cumplió su objeto, aun cuando no hubiere vencido el plazo, sin anunciarle al agraviado la decisión de hacerlo. La interposición de una solicitud de constitución en actor civil fuera del plazo referido, traerá como es natural la declaración de su inadmisibilidad por parte del juez de la Investigación Preparatoria. La postura adoptada por el fiscal respecto a la conclusión de la Investigación Preparatoria antes de los 120 días comunes, traerá como –hemos sostenido– la imposibilidad de que el agraviado pueda constituirse en actor civil, resultando como lógica consecuencia de ello, por ejemplo, el impedimento de recurrir respecto al objeto civil de la resolución, en el supuesto de la emisión de una sentencia condenatoria, ello en interpretación del artículo 407.2 del CPP-2004. Esto significa, en estricto, que el agraviado no podrá apelar la decisión en cuanto al extremo que establece la reparación civil aduciendo lo minúsculo de este, pues la presentación de la solicitud para constituirse en actor civil habrá sido presentada a destiempo. Es evidente, entonces, que el artículo bajo comentario de algún modo aminora la gama de derechos del agraviado, pues, en estricto, limita su derecho a ser resarcido en el propio proceso penal en el cuantum exigido o pretendido por él. No olvidemos
Cabe señalar, finalmente, que la no atención de una solicitud de constitución en actor civil, por la existencia del parámetro temporal analizado, implicaría que, el agraviado si bien pudiera perseguir el resarcimiento del daño provocado por el delito en vía extra penal, verá infructuosa la posibilidad de lograr mediante un único procedimiento, la satisfacción de sus derechos, sobre todo aquel ligado a la reparación, pues el seguir un proceso distinto al penal, obviamente le ha de demandar gasto y tiempo. CONCLUSIÓN Y SOLUCIÓN Frente al problema planteado, pudiera señalarse dos soluciones:
que para efectos de la interposición de un recurso impugnatorio en cuanto a la reparación civil, el agraviado ha de constituirse previamente en actor civil, o, lo que es lo mismo, en parte civil, si tomamos en cuenta la denominación empleada por el Código de Procedimientos Penales (1940), que no estatuyó norma que limite su constitución. De modo que, la limitación temporal para la constitución en actor civil, podría (se trata de una sugerencia) sufrir una modificación. En efecto, pues, lo que se pretende es que se respete el principio establecido en el inciso 4 del artículo I del Título Preliminar del CPP-2004, que enarbola el “Principio de Igualdad Procesal.”
1.- Que el fiscal notifique anticipadamente su decisión de emitir disposición de conclusión de investigación preparatoria, brindándole a la víctima un lapso temporal para constituirse en actor civil. Esta sugerencia pudiera ser la más viable pues no entrañaría modificación de norma alguna y pudiera materializarse mediante una providencia. 2.- La norma podría ser modificada teniendo el siguiente tenor: “…La constitución en actor civil deberá efectuarse antes de la culminación de la Investigación Preparatoria o luego de producido este, pero antes de la audiencia preliminar a que se contrae el artículo 351, únicamente de presentarse el supuesto del artículo 343.1, …”.
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Xavier CASTILLO ESPEZÚA
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Oportunidad del agraviado para constituirse en actor civil en el CPP-2004
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BIBLIOIURIS
MARTES 15 DE MARZO DE 2011
Los jueces. Carrera judicial y cultura jurídica Carlos Augusto RAMOS NÚÑEZ
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Abogado. Doctor en Derecho. Profesor de Historia del Derecho en la PUCP. Subdirector del Instituto Riva Agüero. Miembro de las academias peruanas de Derecho e Historia. Miembro correspondiente de la Real Academia de Historia de Madrid.
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os jueces, como el dios Jano, exhiben dos rostros, el bueno y el malo. La duda ética constituye un entramado crucial de la justicia peruana, tanto que podría hablarse de un Hamlet criollo en buena parte de los jueces peruanos. Por supuesto, en muchos otros casos no existe ningún dilema ético. HONESTIDAD VS CORRUPCIÓN Se es honesto de cabo a rabo o se es corrupto a rajatabla. A la corrupción se suma la iniquidad. Gorki Gonzales en el estupendo libro que reseñamos, formula el dramático diagnóstico, pero no se conforma con la consabida denuncia. No basta pensar en el mal juez, ni darse por satisfecho con el buen magistrado. Abelardo Gamarra, el Tunante, denostaba, en efecto al juez langosta, el abogado que arribaba al cargo con el único propósito de enriquecerse. Manuel Scorza probablemente ha escrito las páginas más duras contra los hombres de negro a través de los retratos de los jueces Montenegro, Parrales y Cepeda. El primero, arbitrario al punto de cambiar el calendario; el segundo, incapaz de dar fe, sin previa dádiva, del gigantesco cerco que levantaba la Cerro de Pasco Corporation frente a las narices de los comuneros, y el tercero, tan indigno como para otorgar a un tinterillo la herencia de una viuda pobre. En la narrativa de Scorza no existen jueces virtuosos. El juez bueno es un bien escaso en la narrativa nacional, pero lo encontramos en dos obras modernas, El caso Banchero
Los jueces. Carrera judicial y cultura jurídica. Gorki Gonzales Mantilla PUCP- Palestra Editores Lima, 2009, 607 pp. de Guillermo Thornike y Grandes miradas de Alonso Cueto. EL AUTOR Y SU OBRA Gorki Gonzáles Mantilla, quien ya nos ha deleitado antes con otras publicaciones, como La condición jurídica del embrión in vitro, La enseñanza del derecho en el Perú, entre otros trabajos, ahora formula un dramático diagnóstico, congruente con la descripción literaria a la que nos adscribimos, (1) pero no se conforma con la denuncia ni el dramatismo. Por el contrario, hilvana, a lo largo de todo el texto, con mucha objetividad y erudición un conjunto de ricas reflexiones que no se limitan a la condición personal del juez, sino a todo el marco institucional que lo rodea. En efecto, así se ocupa de la magistratura y la carrera judicial, del juez en el Estado constitucional, los nombramientos judiciales. Dedica un sendo estudio al tan polémico Consejo Nacional de la Magistratura, dotando a su examen de una perspectiva comparatista, principalmente a través del funcionamiento del Consiglio
italiano. Sin duda el tema de la judicatura en el banquillo es uno de los puntos más sugerentes del trabajo del profesor Gonzales. Y es el tema del nombramiento de magistrados, el sistema de promoción y la discutida ratificación los que constituyen tópicos del debate jurídico contemporáneo. Precisamente, se sigue aún discutiendo con avidez en los medios de prensa y, sin duda, en los ambientes académicos también, acerca de la legitimidad del Consejo Nacional de la Magistratura, por su composición, dado que en la actualidad en el Perú predominan los consejeros que carecen de título de abogado, la revisión del absurdo criterio del secretismo en la elección de algunos de sus representantes y en la posibilidad de revivir una suerte de Jurado de Honor de la Magistratura, ahora con un mejor sustento democrático. DOXA Y PRAXIS El trabajo de Gorki Gonzales guarda, asimismo, una importancia doble: teórica y práctica. Se observa tanto la curiosidad del científico, del profesor. No en vano el
libro se asienta en la tesis de doctorado en Derecho Constitucional para la Universidad de Pisa. Sin embargo, se halla también la faceta práctica del consultor, del abogado. De allí que se trate de un libro para ser leído por entendidos y por legos, incluso para aquellas personas interesadas en seguir la carrera de la judicatura y del Ministerio Público. Un aspecto de gran alcance práctico es el análisis de las sentencias del Tribunal Constitucional de donde se derivan, por ejemplo, criterios para la ratificación de los magistrados. Institución esta, la de la ratificación, contra la cual Gonzales Mantilla discrepa sustancialmente. El pragmatismo del trabajo también alude a la Academia de la Magistratura y la Oficina de Control de la Magistratura. Una especial referencia merece el estudio histórico de aquello que Gonzales llama justicia poscolonial entre 1823 y 1860. Quizás esta fecha por la data de la Constitución moderada de mayor vida institucional en el Perú. Utilizando las palabras de Antoine Garapon, un estudioso francés de la justicia y sus hombres, para referirse a la judicatura, en el libro de Gorki Gonzales, podemos encontrar el jardín de las promesas. Vale decir, un modelo para armar. El pasado, el presente y el futuro de los jueces y de su papel en una sociedad democrática. Francois Ost:, un notable jurista belga, describía tres tipos de jueces Júpiter, Hércules y Hermes. Júpiter, todopoderoso y basado en el imperio de la ley, que Gorki llama la cultura del culto a la ley. Hércules, semidios, el expediente, la práctica empírica del magistrado, y Hermes, en cambio, el mensajero veloz, que vendría a ser el juez pluralista, inspirado en principios y armado de los valores de la democracia. ◆ [1] Ramos Núñez, Carlos. La pluma y la ley. Abogados y jueces en la narrativa peruana. Fondo Editorial: Universidad de Lima, 2008.