Nº
332
La justicia militar en España a propósito del libro de Antonio Millán Garrido 4-5 / JOSÉ F. PALOMINO MANCHEGO
2 / El Derecho constitucional y los tratados internacionales EDWIN FIGUEROA GUTARRA 3 / Indemnización por despido arbitrario en el sector público MARIO F. ROMERO ESPINOZA 6-7 / El Ministerio Público y la Justicia constitucional JAIME V. ZELADA BARTRA 8 / Homenaje a García Belaunde en México JUAN PABLO PAMPILLO BALIÑO
$.:,
$.:,
Martes 7 de diciembre de 2010 • Año 7
2
Suplemento de análisis legal
DOCTRINA
MARTES 7 DE DICIEMBRE DE 2010
El Derecho constitucional y los tratados internacionales Edwin FIGUEROA GUTARRA
$.:,
$.:,
Doctor en derecho. Juez superior de Lambayeque. Profesor USMP, filial Chiclayo, y de la AMAG.
L
a relación entre el Derecho constitucional y los principales instrumentos existentes en el sistema interamericano y europeo de derechos humanos, entre ellos la Convención Americana y el Convenio Europeo de Derechos Humanos, es muy estrecha.
EL SISTEMA INTERAMERICANO En cuanto al sistema interamericano, el rol de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) es el nivel de un órgano cuasijurisdiccional, cuyas decisiones –en estricto “recomendaciones”– en principio no son vinculantes para los Estados parte del sistema de protección y, sin embargo, no puede negarse la importancia extraordinaria que ostentan las mismas, en la medida en que pueden habilitar los mecanismos de inicio de demandas ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH). Y aun cuando la decisión de la CIDH no representa “vinculatoriedad” para el Estado parte, los Estados que no acaten una decisión de la CIDH, eventualmente podrán verse emplazados ante la Corte IDH. Por tanto, la opinión de la CIDH sí representa liminarmente un grado de vinculación que los Estados pueden objetar pero no ignorar. LA CORTE INTERAMERICANA (Corte IDH) Por otro lado, si bien es cierto que en gran medida la Corte IDH acoge las demandas de la CIDH, es importante advertir que en determinados casos la Corte IDH puede declarar,
jurídica
como en efecto lo ha hecho, que no existe violación de algunas de las garantías objeto de demanda, escenario que constituye una figura de vinculación parcial. En relación con la Corte IDH, nos parece necesario destacar la “vinculatoriedad” de sus decisiones para los 25 Estados parte del sistema interamericano (Trinidad y Tobago ha denunciado la Convención). Los países conformantes del sistema no pueden invocar el Derecho Interno en caso de contradicción con los fallos supranacionales sobre derechos humanos. A este respecto, el sustento normativo no solo lo constituye la propia Convención, sino el artículo 27 de la Convención de Viena –conocida como el Tratado de los Tratados– en cuanto los Estados, en su política de implementación de los derechos humanos en el Derecho Interno, no pueden objetar el fallo de un órgano de justicia supranacional. Sin embargo, el Estado parte sí puede maximizar el uso de los mecanismos de defensa en los procedimientos al interior del alto Tribunal: podrá ejercer el derecho de defensa, sus-
tentar pruebas que conciernan a su derecho, ejercer el contradictorio dentro de los cauces de la Convención, etcétera, y, sin embargo, el fallo de la Corte IDH es in toto vinculante y el Estado está obligado a acatar la decisión emitida por los jueces supranacionales. En adición a lo señalado, revisten interés las medidas provisionales contempladas por el artículo 63 de la Convención, en tanto pueden ser declaradas por el presidente de la Corte, así como en casos de urgencia, pueden ellas ser dictadas a petición de la CIDH. Ahora bien, si la CIDH pide la medida, ello dice claramente que no hay proceso. Entonces, ¿puede habilitarse una medida sin proceso? He allí una peculiaridad del sistema interamericano que justifica actuaciones sin proceso en casos de urgencia. TRIBUNAL EUROPEO DE DDHH (TEDH) Por su lado, este tribunal representa un mecanismo de dilucidación sobre DD HH para los 47 Estados parte del Consejo de Europa, el cual representa a 800 millones de habitantes. Y no deja de sorprender lo interesante
del mecanismo europeo, el cual, a diferencia del sistema interamericano, no goza con un filtro de pretensiones, como en efecto sí sucede con el sistema interamericano, en el cual solo a través de la CIDH son admisibles demandas ante la Corte IDH. Los países europeos han logrado articular un mecanismo intraproceso y ello es realmente interesante, a través del cual comités de 3 jueces pueden decidir si el caso puede ingresar a ser conocido por el TEDH. Por otro lado, la experiencia europea viene implementando, a través del denominado Protocolo 14, una forma de complemento del Convenio Europeo, el mecanismo de los jueces singulares, es decir, un juez puede asumir competencia respecto a varios países y sobre los cuales debe dilucidar si la demanda puede ser o no conocida por la Corte. Ahora bien, en caso de que la demanda sea admitida, resuelve una sala de 7 jueces y un detalle particular está representado por el hecho de que determinados casos, muy especiales, pueden ser conocidos por una Gran Sala de 17 jueces. En consecuencia, representa un trabajo muy exigente en el TEDH la dilucidación previa de si un caso pasa a Sala o Gran Sala, dados los detalles adicionales de un ingreso de 60,000 demandas por año, así como que para los procesos en materia de derechos humanos en Europa existen más de 20 idiomas distintos en los cuales se puede litigar. En el caso interamericano, solo existen 4 idiomas oficiales: español, inglés, francés y portugués. Apreciamos, pues, singularidades en ambos sistemas de protección. ◆
Directora (e): Delfina Becerra González | Subdirector: Jorge Sandoval Córdova | Editor: Francisco José del Solar | Coeditora: María Ávalos Cisneros | Editor de diseño: Julio Rivadeneyra Usurin | Diagramación: César Fernández F. Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe
Jurídica es una publicación de
2008 © Todos los derechos reservados
APRECIACIÓN
MARTES 7 DE DICIEMBRE
DE 2010
Suplemento de análisis legal
3
Abogado por la USMP. Egresado de la maestría en Derecho civil y comercial
L
a relación laboral que existe entre empleador y trabajador que pertenecen a la actividad privada, es decir, donde el Estado no tiene intervención, se encuentra regulada por el D. Leg. Nº 728 –Ley de Productividad y Competitividad Laboral, cuyo Texto Único Ordenado ha sido aprobado por el D.S. Nº 003-97-TR(1)– entre otras normas. No obstante que dicha ley se encuentra diseñada para regular una relación laboral entre privados, es conocido por todos que muchas entidades del Sector Público, por disposición de sus respectivas leyes o dispositivos de creación, la adoptan para regular su relación con sus trabajadores. Dicha situación resulta un tanto contradictoria, porque tenemos al Estado que interviene como empleador en una relación laboral regulada por normas diseñadas exclusivamente para el sector privado, subyaciendo la necesidad de compatibilizar o concordar algunos principios y normas que rigen el régimen laboral de la actividad privada con aquellas que se tiene que observar en la función pública, lo que trae consigo algunas implicancias. DESPIDO ARBITRARIO Una de estas implicancias es la referida al despido arbitrario y sus efectos. El está definido por la ley acotada (D: Leg. N°728), como aquella decisión del empleador de concluir el vínculo laboral sin expresión de causa o
cuando ésta no puede demostrarse en juicio, otorgándole al trabajador el derecho a percibir una indemnización como reparación por el daño sufrido equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones.(2) Cabe señalar que el Régimen Laboral Público, regulado por el D. Leg. N° 276, no define la figura del despido arbitrario y, consecuentemente, no establece la cuantía de su indemnización. Dicha definición, si bien puede admitirse en el régimen laboral de la actividad privada, donde el empleador es una persona particular, natural o jurídica, quien asume la responsabilidad por las decisiones que adopta, así como responde con su patrimonio sobre
cualquier obligación indemnizatoria que sus decisiones pueden acarrear; no puede aplicarse cuando el empleador es el Estado, por cuanto la decisión de extinguir un vínculo laboral sin expresión de causa, en las entidades del Sector Público cuyos trabajadores se encuentran sujetos al régimen laboral de la actividad privada, significaría la expedición de un acto administrativo nulo por haberse emitido en contravención a la Constitución o a las leyes o a las normas reglamentarias, o por ser constitutivos de infracción penal.(3) De igual forma, no se puede justificar la procedencia del despido arbitrario, con el pago de la indemnización, por cuanto se compromete el presupuesto y recursos del Estado de manera injustificada.
NULIDAD DE ACTOS ADMINISTRATIVOS En relación con la nulidad de estos actos por contrariar el ordenamiento jurídico o ser constitutivos de infracción penal, Morón Urbina(4) señala que los vicios de licitud pueden presentarse bajo formas de contenido ilícito (inconstitucional, contrario a reglamentos, a sentencias firmes, y actos constitutivos de delitos), vicio en la motivación jurídica del acto, no fundamentar decisiones, desvío de poder (uso abusivo de la potestad discrecional y falta de prudencia en su empleo). Asimismo, sostiene que es nulo, si el acto mismo es la conducta reprochable penalmente (por ejemplo, el acto constitutivo de abuso de autoridad). En consecuencia, consideramos que si bien es cierto que por decisión de los dispositivos de creación de algunas entidades del Sector Público, sus trabajadores pertenecen al régimen laboral de la actividad privada, los funcionarios públicos que ejercen su representación no pueden emitir disposiciones arbitrarias como puede ser la decisión de extinguir un vínculo laboral sin expresión de causa, por cuanto estarían incurriendo en la expedición de un acto administrativo nulo, además de constituir abuso de autoridad, comprometiendo injustificadamente el patrimonio del Estado. Comentario aparte merecen las indemnizaciones por despido arbitrario dispuestas por el Poder Judicial, ante lo cual las entidades tienen la obligación de pagarlas, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles y penales, que deben asumir los funcionarios que adoptaron la decisión de concluir relaciones laborales sin expresión de causa. ◆
[1] D. Supremo Nº 003-97-TR. Art. 3. El ámbito de aplicación de la presente Ley comprende a todas las empresas y trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada. [2]D. Supremo Nº 003-97-TR. Art. 34. El despido del trabajador fundado en causas relacionadas con su conducta o su capacidad no da lugar a indemnización. Si el despido es arbitrario por no haberse expresado causa o no poderse demostrar ésta en juicio, el trabajador tiene derecho al pago de la indemnización establecida en el Artículo 38, como única reparación por el daño sufrido. Podrá demandar simultáneamente el pago de cualquier otro derecho o beneficio social pendiente. En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda, el trabajador será repuesto en su empleo, salvo que en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el Artículo 38. Art. 38. La indemnización por despido arbitrario es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual por cada año completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones. [3] Ley Nº 27444. Art. 10. Causales de nulidad: Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los siguientes: La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias./ Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma. [4] MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios Nueva Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica. Lima 2001. pp. 93 y 94.
$.:,
Mario Fernando ROMERO ESPINOZA
$.:,
Indemnización por despido arbitrario en el sector público
4-5
Suplemento de análisis legal
MARTES 7 DE DICIEMBRE DE 2010
La Justicia militar en España (A propósito del libro de Antonio Millán Garrido)
$.:,
José Félix PALOMINO MANCHEGO Profesor de Historia de la Cultura, Derecho Constitucional, Filosofía del Derecho y Director de la Escuela Académica Profesional de Derecho en la UNMSM. Diplomado en Defensa Nacional por el Centro Superior de Estudios de la Defensa Nacional (Ceseden) de España.
$.:,
L
a reciente edición de su libro Justicia Militar (8ª. edición actualizada, Editorial Ariel, Madrid, 2010, 1202 pp.) que me ha remitido desde la península ibérica mi distinguido colega Antonio Millán Garrido (Sevilla, 29 diciembre 1949), me permite apostillar una glosa versante sobre la Justicia Militar en España. ¡Y hay motivos harto justificados para hacerlo! Demás está señalar que desde hace más de tres lustros me une con Millán Garrido una amical relación postal que se reafirma cada día con nuestros proyectos académicos, especialmente, cuando lo visito en la bella ciudad andaluza Jerez de la Frontera. Y entre las razones para ocuparse destaca, por ejemplo, el actual e interminable debate sobre la justicia militar en el Perú, en donde el Tribunal Constitucional (TC) acaba de pronunciarse en la reciente sentencia del 4diciembre2009 (Exp. Nº 001-2009-PI/TC). De ahí que, siempre es bueno recurrir a lo que ofrece la vitrina comparada. No cabe duda que en España gran parte de la legislación militar tiene sus inicios en el Derecho romano, producto de la dominación del Imperio romano, que se inicia el año 206 a.C. y finaliza en el año 406 de la Era cristiana. Destacan, entre otros, De re militari, Officio militarium iudicum, Officio magistri militum y Apparitoribus magistrorum militum, reconocidos tanto en el Codex como el famosísimo Digesto. A continuación, y sin desconocer las
disposiciones normativas expedidas en la Edad Media, tales como el Fuero Juzgo, el Fuero Real, los Fueros Municipales y las Siete Partidas, la codificación penalmilitar empieza a tomar cuerpo en España desde el siglo XIX, de la siguiente manera: a) Ley de Organización y Atribuciones de los Tribunales de Guerra de 10 de marzo de 1884, b) Código Penal del Ejército de 17 de noviembre de 1884, c) Ley de Enjuiciamiento Militar de 29 de septiembre de 1886, d) Código de Justicia Militar de 27 de septiembre de 1890 y e) Código Penal de la Marina de Guerra de 24 de agosto de 1888. El tiempo seguía su marcha, y en el siglo XX saltan a la vista los siguientes textos normativos: a) Código de Justicia Militar de 17 de julio de 1945, b) Código Penal Militar (Ley Orgánica 13/1985) de 9 de diciembre de 1985 y c) Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y Organización de la Justicia Militar, entre otros. EL AUTOR Dirijamos ahora nuestra atención a Antonio Millán Garrido, quien en realidad no necesita ninguna carta de presentación. Lo que sí se puede admitir, a propósito de esta reseña bibliográfica, es hacer una “representación” de su vida académica y talante universitario. En efecto, Antonio Millán Garrido es licenciado y doctor en derecho, grados obtenidos en la Universidad Hispalense con las máximas calificaciones académicas. Con el firme propósito de seguir perfeccionando su formación académica, ha realizado estancias de investigación, entre otras, en las Universidades de Roma (1972) y Nacional Autónoma de México (1995 y 1996). De igual forma, es catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad de Cádiz. En el ámbito jurídico-deportivo ha sido vocal (1996-2000) y vicepresidente (2000-2004) del Comité Andaluz de Disciplina Deportiva,
vocal de la Junta de Garantías Electorales de la Consejería de Turismo y Deporte (19961998), miembro del Consejo Asesor del Deporte de la Junta de Andalucía (20012005), y fundador y primer presidente de la Asociación Andaluza de Derecho Deportivo (2000-2007). Ha sido asesor jurídico de la Federación de peñas Xerecistas desde su constitución, ha sido asesor jurídico del Xerez CD, SAD (2004-2006) y Secretario de su Consejo de Administración (desde 2008). Su dilatada vida intelectual se expresa en la actualidad en su condición de profesor de Legislación Deportiva de la Escuela de Medicina de la Educación Física y el Deporte de la Universidad de Cádiz y del Máster de Derecho Deportivo de la Universidad de Lleida. Además, es fundador de la Asociación Andaluza de Derecho Deportivo (2000), que presidió hasta 2007. Desde el año 2002 es Vicepresidente de la Asociación Española de Derecho Deportivo. Ha sido director del Anuario Andaluz de Derecho Deportivo (2000-2006) y de la publicación semestral Derecho Deportivo (2001-2005). Desde 1999 dirige, a plena satisfacción, la colección de monografías Derecho y deporte de la Editorial Bosch; desde 2004, codirige la Revista Española de Derecho Deportivo, y, desde 2009, es codirector del Anuario Iberoamericano de Derecho Deportivo. En distintos ámbitos jurídicos, es autor de veinte libros –alguno con diez ediciones a cuestas– y de un centenar de artículos. Y, en todos ellos, sobresale la transparencia y la tersura de su prosa. Como no podía ser menos, está en posesión de varias condecoraciones, entre otras, sobresale la Medalla de Bronce al Mérito Deportivo. LA OBRA El libro Justicia Militar de Millán Garrido, muy exhaustivo, se estructura de manera armónica y digerible para el lector, de la siguiente manera:
I. DERECHO PENAL MILITAR • 1. Ley Orgánica 13/1985, de 9 de diciembre, del Código Penal Militar. • 2. Ley Orgánica 11/1995, de 27 de noviembre, de abolición, de la pena de muerte en tiempo de guerra. II. DERECHO PROCESAL MILITAR • 3. Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar. • 4. Ley Orgánica 9/2003, de 15 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio, de la Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar. • 5. Ley 44/1998, de 15 de diciembre, de Planta y Organización territorial de la jurisdicción militar. • 6. Orden de 3 de diciembre de 1999, por la que se da publicidad a las sedes y domicilios de los órganos judiciales militares. • 7. Instrucción 97/1999, de 7 de abril, por la que se establecen los códigos de identificación de unidades de la organización territorial de la jurisdicción militar. • 8. Ley Orgánica 2/1989, de 13 de abril, Procesal Militar. • 9. Real Decreto 492/2004, de 1 de abril, por el que se designan las autoridades del Ministerio de Defensa facultadas para dirigirse a los órganos de la Fiscalía Jurídico Militar. • 10. Ley Orgánica 2/1987, de 18 de mayo, de Conflictos Jurisdicción. • 11. Ley 18 de junio de 1870, por la que se establecen reglas para el ejercicio de la gracia de indulto. • 12. Orden de 10 de setiembre de 1993, por la que se dan Instrucciones sobre la tramitación de solicitudes de indulto. • 12.bis. Real Decreto 1816/2009, de 27 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de los Archivos Judiciales Militares.
EL LIBRO
III. DERECHO PENITENCIARIO MLITAR • 13. Real Decreto 1396/1992, de 20 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Establecimientos penitenciarios militares. • 14. Orden Ministerial 26/1989, de 14 de marzo, por la que se regula la dependencia de los establecimientos penitenciarios militares. IV. DERECHO DISCIPLINARIO MILITAR • 15. Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas. • 16. Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. • 17. Orden Ministerial 97/1993, de 30 de setiembre, por la que se aprueba las Instrucciones de régimen interior de los establecimientos disciplinarios militares.
• 18. Orden Ministerial 73/2005, de 11 de mayo, por la que se determina la implantación territorial y la utilización conjunta de los establecimientos disciplinarios militares. V. ANTECEDENTES PENALES Y NOTAS DESFAVORABLES • 19. Real Decreto 95/2009, de 6 de febrero, por el que se regula el Sistema de registros administrativos de apoyo a la Administración de Justicia (selección). • 20. Real Decreto 555/1989, de 19 de mayo, sobre anotación y cancelación de notas desfavorables en la documentación militar personal. ANEXO NORMATIVO • 21. Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, por el que se aprueban las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas. • 22. Real Decreto 194/2010, de 26 de febrero, por el que se aprueban las
Normas sobre seguridad en las Fuerzas Armadas. • 23. Real Decreto 2945/1983, de 9 de noviembre, por el que se aprueban las Reales Ordenanzas del Ejército de Tierra. • 24. Real Decreto 1024/1984, de 23 de mayo, por el que se aprueban las Reales Ordenanzas de la Armada. • 25. Real Decreto 494/1984, de 22 de febrero, por el que se aprueban las Reales Ordenanzas del Ejército del Aire. • 26. Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil. • 27. Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional. • 28. Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar. • 29. Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería. • 30. Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil.
$.:,
Antonio Millán Garrido .
VALORACIÓN FINAL Finalmente, no cabe duda que el utilísimo libro rotulado Justicia Militar, servirá como un instrumento de consulta inmediata a los profesionales de las armas que están identificados en la impartición de la justicia militar, al igual que a los docentes que enseñan el curso Derecho Penal Militar, disciplina venida a menos producto de los desencuentros e interpretaciones no acordes con los dictados constitucionales, especialmente, en América Latina. Por ventura, en España luego de un aproximado de cuarenta años del régimen franquista, el conjunto de problemas ha sido superado a partir del artículo 117.5 de la Constitución de 1978: “El principio de unidad jurisdiccional es la base de la organización y funcionamiento de los Tribunales. La ley regulará el ejercicio de la jurisdicción militar en el ámbito estrictamente castrense y en los supuestos de estado de sitio, de acuerdo con los principios de la Constitución”. Tesis que lo ha reafirmado el Tribunal Constitucional, sin ningún tipo de miramientos. Y, Antonio Millán Garrido, desde el punto de vista académico ha sido uno de los baluartes que más ha contribuido, tanto en perspectiva histórica como desde el punto de vista doctrinal y comparado, a cimentar con tino y diligencia el Derecho Penal Militar en Iberoamérica. Por eso es que, sin lugar a dudas, constituye uno de los valores intelectuales más importantes y significativos del mundo jurídico español. Al respecto, sus obras son la mejor carta de presentación, que datan desde inicios de los años ochenta del siglo anterior, cuando publicó, en plena flor de la juventud, su libro pionero El delito de deserción militar (Bosch, Casa Editorial, S.A., Barcelona, 1983. Antecede Prólogo de Miguel Polaino Navarrete). ◆
$.:,
Del contenido de la obra se colige que en España existe una copiosa legislación militar, más de una de ellas provenientes del pasado. Lo cual permite sostener que la normativa militar española ha constituido una de las fuentes para que los Estados latinoamericanos, una vez que adquirieron en el siglo XIX su carta de ciudadanía de la corona, encuadraron el tema de la justicia militar siguiendo los lineamientos dados en la Península Ibérica, especialmente, a partir de las Ordenanzas Militares del último rey medieval Carlos I (Emperador Carlos V) (1500-1558) y las Ordenanzas Militares de 1768 elaboradas durante el reinado de Carlos III de Borbón (1716-1788).
6
Suplemento de análisis legal
PROPUESTA
MARTES 7 DE DICIEMBRE DE 2010
El Ministerio Público y la justicia constitucional (A propósito de las labores de la Comisión Revisora del Código Procesal Constitucional).
$.:,
$.:,
Jaime Víctor ZELADA BARTRA Abogado y economista. Doctor en derecho. Fiscal superior titular de Lima. Profesor de derecho en las universidades NMSM y IGV.
A
más de cinco años de la vigencia del Código Procesal Constitucional, la administración de justicia constitucional en el Perú deja mucho que desear, habida cuenta que no ha mejorado, sino que a nuestro entender existe un marcado retroceso. Esto porque el estudio situacional y el descontento de los usuarios refleja que el estado de crisis no solamente es de hoy, sino que se retrotrae a la época anterior a su vigencia. EL MINISTERIO PÚBLICO Y SU ROL DENTRO DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL La vigencia del nuevo Código Procesal Constitucional, salvo su codificación en sí, no trajo ninguna mejora en términos de justicia célere, amén de otra serie de vicios que fueron expresión de la antigua Ley Nº 23506, y sus modificatorias y ampliatorias. La exclusión del Ministerio Público (MP) no solo constituyó una transgresión deliberada de la Constitución vigente, sino que con probada evidencia fue uno de los más contundentes desaciertos al expedirse la Ley Nº 28237, debido a que sin fundamentos sólidos a la institución constitucional, que por su imperio es “el contralor de la legalidad constitucional y defensor de los intereses tutelados por el derecho” en nuestro país. Más de cinco años de vigencia del Código Procesal Constitucional ha probado hasta la saciedad que el MP no es responsable por el retardo en la administración de justicia constitucional, ya que, por el contrario, no
solo se perjudicó a quienes sufrieron y sufren la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional; sino que la dilación de los procesos constitucionales es mayor hoy que cuando estuvo presente el MP. Es incuestionable que todo proceso constitucional entraña, entre otros aspectos
de la administración de justicia constitucional, la revisión de legalidad, y habiendo institucionalizado esa función al MP, conforme con el artículo 159º del texto constitucional, deviene en insoslayable su presencia en el trámite de los procesos constitucionales. Asimismo, el artículo 159º de la Cons-
titución también establece que el MP se constituye en defensor de la sociedad; por consiguiente, en los procesos constitucionales actuales se advierte la ausencia del defensor público en perjuicio de quienes son violentados en sus derechos fundamentales conforme con la Constitución Política del Estado, el ordenamiento jurídico y los tratados internacionales. La realidad de la administración de justicia constitucional en el Perú se relaciona directamente con el Poder Judicial (PJ). Conforme lo determinan estadísticamente las diversas encuestadoras, es responsable, en parte, de esta crisis cuyas consecuencias se ven traducidas en el descontento de los integrantes de la sociedad por una multiplicidad de factores, entre ellos el hecho que la administración de justicia constitucional está a cargo de jueces ordinarios que difieren del perfil requerido para ser juez constitucional; más cuando en los procesos constitucionales se exige la directa actividad judicial. No obstante haberse designado algunos jueces “constitucionales”, que no constituyen ninguna solución a la crisis de la administración de justicia constitucional debido a que no han sido formados ni capacitados para desempeñarse eficazmente, resulta necesario precisar que el perfil de dichos magistrados requiere tener la misión clara y concreta de expedir resoluciones en relación con la validez general de la norma jurídica en relación con el principio de supremacía constitucional; función que dista de la del juez ordinario, quien falla en casos particulares. Por consiguiente, las sentencias que expide el juez ordinario guardan relación con los efectos que tienen lugar entre las partes del litigio y no repercuten en la colectividad. Mientras que las consecuencias de los fallos de carácter constitucional, al estar siempre ubicados más allá de la controversia, interesan a toda la sociedad que está someti-
da al imperio de la Constitución. El juez ordinario tiene prohibición expresa de resolver extra petita, es decir, no puede resolver aspectos que no hayan sido directamente demandados; por su parte, el juez constitucional, cuando sea exigencia y convenga a los fines del proceso, puede pronunciarse sobre cuestiones adicionales a las que originalmente se demandaron. Es decir, se procura la presencia de un juez independiente creador de derecho, defensor del contenido y fines de las normas constitucionales a través de una labor interpretativa indispensable para adecuar el mandato de dichas normas constitucionales a los casos que se presentan en la realidad social que está por encima del interés de las partes. PROPUESTAS 1. Se propone la modificatoria del inciso 5º del artículo 33º del Código Procesal Constitucional a fin de que se le devuelva al MP sus prerrogativas en su calidad de contralor de la legalidad constitucional en los procesos de amparo; así como se amplíe su participación en el proceso de hábeas corpus, considerando que su alo tuitivo se circunscribe a la protección de la libertad individual y la seguridad personal y los demás derechos contenidos en los literales del a) al h) del artículo 2º, inciso 24º, de la Constitución, incluyendo, aún más, la amplitud de los derechos regu-
lados en el artículo 3º de la Constitución, los cuales se fundan en la dignidad del hombre, en los principios de soberanía del pueblo, del estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno. Por ello, bajo estos fundamentos se requiere de una institución autónoma, como el MP, con la finalidad de que, ejerciendo sus facultades, verifique el examen de legalidad constitucional en los casos de los derechos a la libertad y la seguridad personal. En esta línea de pensamiento se debe considerar el proceso de hábeas data (tratándose de los derechos del inciso 5º y 6º del artículo 2º del texto constitucional); e, igualmente, los procesos de cumplimiento y acción popular. 2. Se requiere la presencia de auténticos jueces constitucionales en la administración de justicia especializada, y que, con base en la experiencia, tenga su propia estructura, a fin de que operen como primera instancia y se establezca el recurso de agravio al TC, en última y definitiva instancia, solamente en aquellos casos en que la causa sea desfavorable al agraviado; teniendo, de esa manera, una justicia célere, eficaz y equitativa, tal como lo demanda la propia naturaleza de los procesos constitucionales, entendidos como instituciones procesales formadas y estructuradas para la acción y no para que duerman tres, seis o más años. El actual sistema convierte al PJ “en juez
DE 2010
Suplemento de análisis legal
y parte” debido a que un buen volumen de procesos constitucionales tienen como materia en debate a las resoluciones que expide el propio PJ obteniendo como resultado una administración de justicia constitucional inoportuna, lenta y parcializada; en donde, además, se advierte una falsa “solidaridad judicial institucional”. 3. Se debe modificar el artículo 1º de la Ley Nº 28301, en el sentido de que se le atribuye al TC la calidad de “órgano supremo de interpretación y control de la Constitucionalidad”, debido a que no puede ubicarse por encima del resto de instituciones constitucionales de la República resquebrajando el ejercicio del poder, generando conflictos, inestabilidad y caos competencial al asumir funciones jurisdiccionales y legislativas que nadie le ha conferido, perpetrando mal uso y abuso de la “conciencia constitucional” de los peruanos, en perjuicio de la vida democrática, soberana y constitucional de la República. CONCLUSIONES De conformidad con la norma jurídica contenida en el artículo 138º de la Constitución vigente (1993), la potestad de administrar justicia emana del pueblo; y considerando el actual caos y desorden en la designación de los miembros del TC, debe elaborarse un examen con mayor rigor académico, de exi-
7
gencia total en materia de valores morales y éticos y de reconocida competencia jurídica e independencia política, para satisfacer las aspiraciones de justicia constitucional por parte de la sociedad. Asimismo, se tiene que evaluar en los candidatos las condiciones de imparcialidad, especialidad y legitimidad democrática, en la medida en que el magistrado constitucional es ante todo y sobretodo un jurista que tomando como base el derecho constitucional y sus valoraciones humanas, incluyendo sus conocimientos de las diversas disciplinas jurídicas y su experiencia, sea capaz de mostrar cualidades de incorruptibilidad, imparcialidad destacando la versación y claridad en sus opiniones y definiciones, poniendo en relieve su vocación independiente en la administración de justicia constitucional; es decir, se requiere de un juez constitucional ubicado en el fragor de la vida social, auténtico intérprete de los sentimientos constitucionales de los ciudadanos y que actúe como representante jurídico de la sociedad. El juez constitucional requiere tener cualidades humanas, que encuentren su fundamento en valores personales y en la capacidad de trabajo; es decir, tiene que exhibir valores de justicia, sabiduría, circunspección, valor y eficacia puesto que el trabajo colegiado del TC supone la presencia de características personales imbuidas de valor y tolerancia, con una clara coincidencia que le permita desenvolverse en el terreno individual y social con la cosmovisión que anime su vida, además de exhibir reflexión, investigación, humildad en el intelecto, pero que, sin embargo, exprese una concepción que sea fundamento de la vida espiritual de los pueblos. El MP, conforme con la Constitución, es el “defensor de la legalidad”, que desde el punto de vista académico lo lleva a ubicarse estrictamente dentro de lo que se ha considerado las líneas teóricas del estado de derecho. Sin embargo, las sociedades en su evolución van superando sus formas y sistemas de organización estatal y política, en tal sentido, los teóricos del derecho constitucional, al referirse al Estado contemporáneo, en su mayoría, hacen referencia al estado constitucional de derecho. En ese sentido, el MP tiene que acomodar su institucionalidad dentro de los alcances de la sociedad constitucional que se irá desarrollando en la defensa del principio de legalidad constitucional de derecho”. Estos fundamentos nos llevan a proponer la creación de la Fiscalía Suprema Constitucional. ◆
$.:,
MARTES 7 DE DICIEMBRE
$.:,
PROPUESTA
8
Suplemento de análisis legal
MARTES 7 DE DICIEMBRE DE 2010
RESEÑA
Premio en Investigación Héctor Fix Zamudio a Domingo García Belaunde, en México este premio antes que él. Asimismo, refirió de manera desenfadada, sencilla y amena, los pormenores de su primera visita a México, donde conoció personalmente al Dr. Fix Zamudio, cuya señalada contribución al derecho procesal constitucional reconoció igualmente.
Juan Pablo PAMPILLO BALIÑO
$.:,
$.:,
Director del Centro de Investigación e Informática Jurídica. “Manuel Herrera y Lasso” de la Escuela Libre de Derecho (México)
E
l pasado jueves 18 de noviembre, en el Auditorio Héctor Fix Zamudio del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México (IIJ-UNAM), se concedió el Premio –Diploma y Medalla– en Investigación Héctor Fix Zamudio al distinguido constitucionalista peruano Domingo García Belaunde. GARCÍA BELAUNDE La trayectoria de García Belaunde y sus destacadísimos méritos científicos son de todos conocidos y no es este el lugar para abundar sobre los mismos, bastaría con mencionar, además de su conocida trayectoria como abogado práctico en el reconocido Estudio Flores-Aráoz, referirnos a sus estudios de historia, filosofía y derecho, su doctorado, sus libros –de todos conocidos– y monografías científicas, sus múltiples premios y distinciones… En atención a los mismos, el director del IIJ-UNAM, Héctor Fix Fierro, señaló que el reconocimiento a García Belaunde se debe “a su formación humanista en filosofía e historia”, “a su trayectoria como jurista” a su “labor en la formación de discípulos” que se ha traducido, auténticamente, en una Escuela Peruana de Derecho Constitucional, así como “a la construcción de redes académicas internacionales”. Por tales méritos, la máxima casa de estudios de México le impuso a Domingo García Belaunde la más alta presea que
otorga a los más destacados investigadores del mundo en materia jurídica. En efecto, el profesor peruano ha sido el quinto recipiendario de esta elevada distinción, que antes que a él, le fue deferida a Josef Raz, a Ronald Dworkin y a Luigi Ferrajoli, nombres que evocan para cualquier jurista contemporáneo, algunas de las más altas cumbres de la filosofía del derecho y del derecho constitucional, cuya contribución e influencia ha sido enorme en la ciencia de los últimos años. LA MESA DE HONOR Fue presidida por el director del IIJ-UNAM e integrada por el ilustre jurista y consti-
tucionalista mexicano Héctor Fix Zamudio, y los doctores Jorge Carpizo Mc Gregor y Eduardo Ferrer Mc Gregor. Asimismo, asistieron numerosos investigadores del Instituto, incluido su antiguo director, Jorge Valadés y varios juristas, académicos y profesores de otras instituciones de enseñanza superior jurídica, entre ellos, investigadores de la Escuela Libre de Derecho (ELD). Es digno de resaltar que el homenajeado hizo un reconocimiento póstumo a un destacado y entrañable jurista argentino, Germán Bidart Campos, recientemente desaparecido, quien –en su modestia– consideró que debería haber recibido
EL DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL Con posterioridad, el profesor García Belaunde hizo una interesante disertación sobre los orígenes y conformación del Derecho Procesal Constitucional, como una disciplina jurídica relativamente novedosa, remontándose a los primigenios precursores, como Edward Coke y John Marshall, Joseph Story y Thomas Cooley, considerando a Hans Kelsen y a Niceto Alcalá Zamora, como los promotores inmediatos y que pueden ser considerados como sus fundadores, al haberle dado un nombre propio y haberle atribuido también un objeto y método específicos. Sin embargo, reconoció, además, que el mérito principal como forjador de esta asignatura se debe indudablemente a los trabajos del Dr. Héctor Fix Fierro, quien viene abordando dicha materia desde 1955. Esta importante reunión se caracterizó por gozar de un ambiente académico de colegialidad, cordialidad y de un difícil equilibrio entre la profundidad científica y la sencillez de quienes son capaces de transmitir las ideas fundamentales, sin perderse en el bosque de los detalles nimios, constituyó una auténtica celebración a dos eminentes juristas de nuestro continente, Domingo García Belaunde y Hector Fix Zamudio. Así las cosas, felicitamos calurosamente a ambos, así como al IIJ-UNAM por la incansable labor de fomento y apoyo a la investigación jurídica en México y en Hispanoamérica. ¡Enhorabuena!. ◆