Nº
331 Martes 30 de noviembre de 2010 • Año 7
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3, 4, 5, 6 Y 7 / JOSÉ F. PALOMINO MANCHEGO
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Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen
2/ Política: libertad e igualdad MARIO G. CHÁVEZ RABANAL
8/ El derecho a la educación como derecho fundamental LUIS CERVANTES LIÑÁN
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Suplemento de análisis legal
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APRECIACIÓN
Política: libertad e igualdad polis, el sentido de lo político era que los hombres se trataran entre ellos en libertad, más allá de la violencia, la coacción y el dominio, iguales con iguales, que mandaran y obedecieran sólo en momentos necesarios –en la guerra– y, si no, que regularan todos sus asuntos hablando y persuadiéndose entre sí. Lo político en este sentido griego se centra, por lo tanto, en la libertad, comprendida negativamente como no ser dominado y no dominar, y positivamente, como un espacio establecido por muchos, en que cada cual se mueva entre iguales. Sin tales otros, que son mis iguales, no hay libertad. En este terreno, si bien la política se realiza en libertad, también va de la mano la igualdad, igualdad en el sentido de que existan hombres libres con el mismo derecho a la actividad política. Y esta actividad era en la polis preferentemente la de hablar los unos con los otros. Pero no hablar en la forma de ordenar, y escuchar en la forma de obedecer, sino de actuar a través del diálogo.
Mario Gonzalo CHÁVEZ RABANAL Abogado por la UNMSM Posgrados en derecho
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a política y las condiciones que se requieren para establecer su modus operandi, nos aproxima a la visión original que tenían los griegos de la política y las diferencias que existe con otras formas de convivencia humana, diferencias presentadas no sólo en la época clásica, sino que, también, han sido transportadas a la actualidad, con la salvedad de que hoy, a diferencia del mundo griego, suele señalarse como política a toda organización de convivencia humana. Llegando a tal punto que lo que hoy es considerado política, viene a ser todo lo contrario a su significación griega. ORGANIZACIÓN HUMANA Desde esta perspectiva, se llega a establecer que toda organización humana encierra a la política, no requiriéndose más que sólo la vida en común con otros individuos, sea cual sea sus relaciones de convivencia y las reglas que rigen su organización. La preeminencia de lo social, en estas concepciones, es lo que al final ha determinado para que se considere a una organización social como política. No se toma en cuenta otros elementos como la libertad o la igualdad de sus integrantes, para determinar o caracterizar a un tipo de convivencia humana como política. La denominación de política a toda convivencia humana se debe a una errática interpretación de Aristóteles, y que se ha venido arrastrando a lo largo de historia. Siguiendo a Hannah Arendt, Aristóteles no se refería de ninguna manera a que todos los hombres fueran políticos o a que en cualquier parte donde viviesen hombres hubiera política, es decir, polis. De su definición, quedaban excluidos no sólo los esclavos, sino también los bárbaros de reinos asiáticos regidos despóticamente, bárbaros
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de cuya humanidad no dudaba en absoluto. A lo que se refería Aristóteles, era, simplemente, a que es una particularidad del hombre que pueda vivir en una polis y que la organización de ésta representa la suprema forma humana de convivencia. Así, lo que distingue a la política de otras formas de convivencia humana es la libertad, no tanto la libertad como finalidad perseguida por la política o como finalidad de la misma, sino ser libre y vivir en una polis eran en cierto sentido, uno y lo mismo. Pero sólo en cierto sentido; pues para poder vivir en una polis el hombre ya debía ser libre en otro
aspecto: como esclavo, no podía estar sometido a la coacción de ningún otro, ni como siervo, sometido a la necesidad de servir y ganarse el pan diario. Para ser libre, el hombre debía ser liberado o liberarse él mismo, y estar libre de la dominación o de las obligaciones necesarias para vivir. POLÍTICA E IGUALDAD Entendida la política en el sentido de medios y fines, la política es un fin y no un medio. Y el fin no era la libertad tal como se hacía realidad en la polis, sino la liberación prepolítica para la libertad en la polis. En la
ESPACIO PÚBLICO E IGUALDAD Otro factor por tener en cuenta en lo que respecta a la política, es el espacio en el cual se ejerce, al mundo común a todos los hombres libres, que es el espacio propiamente político, que significa alejarse de la existencia privada y de la pertenencia a la familia, donde los hombres se encuentran con otros individuos en condiciones de igualdad y con las mismas reglas establecidas. En tal sentido, la igualdad, en los términos que hace viable la co-relación de hombres distintos y singulares, permite que éstos sean libres mientras actúan, en términos iguales, nunca antes ni después, porque ser libre y actuar es una y la misma cosa. Así, en política lo que está en juego no es la vida, sino el mundo en el que actúan, como espacio de realización. De tal modo, la participación sólo es política cuando va acompañada de la palabra (lexis), en la medida en que esta última convierte en significativa la práctica (praxis). ◆
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Profesor de Derecho Constitucional y Filosofía del Derecho y Director de la Escuela Académico Profesional de Derecho de la UNMSM. Miembro Asociado de la Academia Internacional de Derecho Comparado. Miembro Correspondiente de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional.
DATOS BIOGRÁFICOS DE HANS KELSEN En el terreno jurídico-intelectual Hans Kelsen ocupa, sin duda alguna, un lugar destacado. Dueño de un espíritu selectísimo el autor de la Teoría Pura del Derecho ha sido calificado con razón como “el jurista del siglo XX”. No es el momento de discutir por ahora dicha calificación. Echemos, ante todo, una ojeada sinóptica a los datos biográficos de Hans Kelsen. Nuestro autor nació en la Ciudad Dorada o Ciudad de la Cien Agujas: Praga, el 11-10-1881.(1) Fueron sus padres Adolf Kelsen (1850-1907) y Auguste Löwy (1859-1950). En todo el decurso de su existencia tuvo una vida agitadísima, empezando por los viajes que emprendió, luego de haberse educado en la Viena imperial. Ingresó a cumplir el servicio militar desde el 1-10-1900 hasta el 30-09-1901. El 1805-1906 obtiene el grado de Doctor Iuris. En lo que atañe al complemento de su formación académica, entre los semestres de 1907-1908 y 1908-1909, Kelsen asistió en Heidelberg a los seminarios de Derecho Público de Gerhard Anschütz (1867-1948) y de Georg Jellinek (1851-1911). A este último, Kelsen le consideró como uno de sus maestros, sin embargo, algunas de sus ideas no las tomó en cuenta. Jellinek había enseñado en la Universidad de Heidelberg, entre 1891 y 1911. Y en el
Hans Kelsen.
semestre de 1910-1911, acudió a Berlín. De igual forma, Kelsen reconoció el influjo de la Escuela neokantiana de Marburgo (en especial, la Ética de la voluntad(2) –círculo de cultura selecta–, representada entre otros por Hermann Cohen (1842-1918),
Paul Natorp (1854-1924) y Ernst Cassirer (1874-1945). De vuelta a Viena, Kelsen se dedicó al ejercicio de la enseñanza como profesor privado extraordinario (Privat Dozent). Es en estos primeros albores de su actuación
profesoral cuando se gesta la afamada Escuela de Viena (Wiener Schule), teniendo como primeros discípulos a Josef L. Kunz (1890-1970), Alfred von Verdross (18901980) y Adolf Julius Merkl (1890-1970), con quienes anudó sus lazos de amistad hasta los últimos días de su vida, aun cuando, como recuerda su biógrafo Rudolf Aladár Métall (1903-1975), el primer discípulo y seguidor de las enseñanzas de Kelsen fue el checo filósofo y jurista Franz Weyr (18791951), dos años menor que su maestro. En 1912, se casó con Margarethe Bondi (1890-1973), procreando dos hijas, Anna (Hanna) Renate (1914-2001) y Maria Beatrice (1915-1994). Como consecuencia de la Primera Guerra Mundial, Kelsen se desempeñó en 1918 como teniente de reserva. Fue un gran teórico del Derecho, sobresaliendo también en el campo práctico. Lo demostró cuando, en 1919, el canciller Karl Renner (1870-1950) le encomendó elaborar, en compañía de Heinrich Lammasch (1853-1920), la Constitución Federal para la República de Austria –aprobada el 1-10-1920, actualmente en vigencia– que se acababa de independizar tras la caída de la monarquía Austro-húngara.(3) Resaltan nítidamente en dicha Constitución la democracia parlamentaria y el Tribunal Constitucional, en el que fungió Kelsen –hombre de estatura baja– de juez y ponente, desde 1921 hasta el 15-02-1930. Ese año se fue a la ciudad alemana de Colonia, en cuya Universidad se escuchó la prédica kelseniana desde el ámbito del Derecho Internacional, hasta 1933. Entre los años 1933 y 1940, Kelsen se dedica a enseñar, sin ningún tipo de reticencia, en la Universidad de lengua alemana de Praga y en el Institut Universitaire de Hautes Études Internationales de Ginebra. En pocas palabras, la arquitectura doctrinal de sus ideas empieza a escucharse en América desde junio de 1940 cuando llega
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José Félix PALOMINO MANCHEGO
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La Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen. Bio-bibliografía (1)
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a Estados Unidos, país que le concedió la ciudadanía, habiéndose jubilado el 25-041952, en la Universidad de California, luego de haber dictado un ciclo de conferencias en Harvard, el año 1941. En el país del norte, como recuerda el jurista uruguayo Eduardo J. Couture (1904-1956), Kelsen estuvo tratando de formar nuevos adeptos en medio de glacial indiferencia. Cimentando su prestigio, con motivo de su visita a México, el 5-04-1960, la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM), le nombró “Profesor extraordinario.”(4) Anteriormente, merced a su valor científico, la misma Universidad le confirió el grado de Doctor Honoris Causa, exactamente, en 1951. Las polémicas a principios de los años veinte del siglo anterior –y que luego continuaron– que sostuvo Kelsen con Eugen Ehrlich (1862-1922), Carl Schmitt (1888-1985), Rudolf Smend (1882-1975), Max Adler (1873-1937) y su discípulo rebelde Fritz Sander (1889-1939), añadiéndose las críticas implacables que como nadie, le hizo al marxismo, forman un capítulo aparte de la briosa etapa de su vida. Bajo esta luz, el imperativo de la doctrina abisal de Kelsen salió, sin matices, airoso. A efectos meramente descriptivos, mencionemos un pasaje de la vida de Kelsen, en el cual escribió un poema, a raíz de la visita que le hizo el profesor mexicano Schmill Ordóñez, el día 21-041967, en su casa ubicada en Los Angeles Ave., Berkeley. El contenido es el siguiente: “Carpe Diem(5): Pronto, Oh! Tú empalidecerás./ Dejarás este bello mundo./ Y serás olvidado./ Por ello no debes preocuparte;/ Siempre es hoy, nunca mañana;/ El tiempo es ilusión./ No ensueñes lo muy lejano,/ Puedes dar lugar a dichas cercanas./ ¡Sólo lo que tomas es tuyo! A la vista del tenor transcrito, resulta con claridad suficiente que en el plano humano, sin desmerecer el supremo esfuerzo científico que practicó Hans Kelsen, desde los años de realización vocacional hasta su etapa de vejez, mantuvo una línea de principio fiel, incólume y sensible, por encima de su expresar agnóstico. Más en detalle, Kelsen dejó de existir en Berkeley, Estados Unidos, el 19-04-1973. Tres meses atrás, el 5 de enero, su esposa Margarethe desaparecía del escenario de la vida. En puro rigor, el pathos y el ethos de la doctrina del maestro fallecido seguirá siendo una piedra de toque para todo aquel que investigue los campos de la Filosofía y la Ciencia Jurídica. En especial, el tema de la norma fundamental (Grundnorm), o de
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la Constitución en sentido lógico-jurídico, que han dado lugar a interpretaciones más diversas y a objeciones más heterogéneas.(6) LAS OBRAS DE KELSEN Y SUS RESPECTIVOS TRADUCTORES Ahora bien, digamos algo sobre los traductores de las obras de Hans Kelsen. Fueron Luis Recaséns Siches (1903-1977) y Justino de Azcárate Flórez (1903-1989) los primeros en divulgar el pensamiento kelseniano en español, al traducir del alemán en 1928 el Compendio esquemático de una Teoría General del Estado. Recaséns Siches había sido discípulo de Kelsen en la afamada Escuela de Viena, y, por lo tanto, conocía en punto de perfección los escritos y supuestos fundamentales, siendo en castellano su más temprano conocedor. En línea con las anteriores consideraciones, otro español, Luis Legaz Lacambra (1906-1980), también discípulo de Kelsen en Viena, tradujo del manuscrito alemán en 1933, el opúsculo La Teoría Pura del Derecho. Método y conceptos fundamentales, y que en castellano constituye el antecedente más remoto de un resumen de la Teoría Pura del Derecho. El propio Legaz, en el año 1934, en colaboración de Luis Eugenio Tapia, tradujeron del alemán el libro Esencia y valor de la democracia. Prosiguiendo con su labor de traductor, Legaz Lacambra el mismo año, 1934, tradujo del alemán el no menos importante libro de Kelsen Teoría general del Estado (Allgemeine Staatslehre, Berlín, 1925), que ha alcanzado numerosas reimpresiones, y que honra así a su traductor. De otro lado, en Madrid, en 1935, apareció publicado en la centenaria Revista General de Legislación y Jurisprudencia (vol. 146, pp. 769-789), el artículo “La técnica del Derecho Internacional y la organización de la paz”, cuya traducción del idioma alemán también estuvo a cargo de Legaz Lacambra. (7) Se desprende de lo dicho que el iusfilósofo español abrió horizontes del pensamiento kelseniano en castellano, difundiendo las ideas de Kelsen, a través de sus obras hasta entonces publicadas, en Filosofía del Derecho, Ciencia Jurídica, Teoría Política, Derecho Constitucional y Derecho Internacional. En consecuencia, fue en las orillas ibéricas, en las ciudades de Madrid y Barcelona, donde se difundió por vez primera en castellano las obras de Kelsen, habiendo abarcado un período corto pero fecundo, desde 1928
hasta 1935. El franquismo, en realidad, hizo mucho daño al lector español, y la atmósfera intelectual se apagó. Ante tales circunstancias, diversos jóvenes y brillantes profesores españoles tuvieron que emigrar a América, radicando principalmente en México y Argentina, países donde dicho sea de paso sus lectores se beneficiaron enormemente. Por lo que respecta a América, en La Habana, se publicó, por vez primera, en 1932, el prólogo que escribió Kelsen, encontrándose en la ciudad de Colonia al libro de Emilio Fernández Camus: Filosofía Jurídica contemporánea (Jesús Montero, Editor, La Habana), cuya traducción del alemán la hizo el propio filósofo del Derecho cubano.(8) El manojo de ideas kelsenianas se plasmaron en Cuba debido a la visita que realizó el maestro vienés en dos ocasiones a la Universidad de La Habana, en 1949 y 1950, gracias a la invitación que le formuló su antiguo discípulo Antonio Sánchez de Bustamante y Montoso.(9) Es más, a la fecha la presencia de Kelsen en Cuba sigue in vivo. Baste un ejemplo: el desarrollo del “Seminario Internacional sobre la obra de Hans Kelsen”, auspiciado por la Fiscalía General de la República, la Unión Nacional de Juristas de Cuba y el Instituto Hans Kelsen de Austria, durante los días 3 al 7-02-1992, en la sede de la Unión de Juristas, y al cual acudieron diversos especialistas de América Latina, como también contó con la participación del profesor Robert Walter. En esa misma vía explicativa, Ramón de la Cruz Ochoa, al momento de clausurar la velada académica, decía lo siguiente: “Sé que muchos en Cuba y también en el extranjero se habrán preguntado por qué en Cuba un seminario sobre Kelsen. La respuesta para mí es sencilla, Kelsen es uno de los grandes exponentes del pensamiento jurídico del siglo XX, no concibo un jurista medianamente formado e informado que no conozca al menos elementalmente el pensamiento de Kelsen, como creo que no puede haber un profesional de las cien-
cias sociales y políticas que no conozca a Marx, o un psicólogo que no conozca el pensamiento de otro gran austríaco Freud. Son pensamientos vitales con los cuales se puede estar completamente o parcialmente de acuerdo, o totalmente en desacuerdo, pero no se pueden ignorar a hombres que hay que leer y releer, estudiar e interpretar sin dogmas de ningún signo y tomar de ellos lo que pueda ser útil para todos aquellos que creemos y luchamos por el progreso espiritual y material del Hombre y de la Sociedad.” (10) Hemos de hacer notar que en 1936 salió a luz el artículo “Dictadura de partido”, en la Revista de la Universidad de Panamá, Nº 4, pp. 1-12, poco conocida en el ambiente académico de la época. La traducción del francés la realizó Graciela Moscote de Cantorán. Lástima que este informe que presentó Kelsen al Instituto Internacional de Derecho Público, en la sesión de 1934, no se ha vuelto a reeditar. Es importante señalar que, a partir de 1941, el influjo kelseniano va a soldarse en América Latina gracias al trabajo publicista realizado en Buenos Aires por el Instituto Argentino de Filosofía Jurídica y Social, que capitaneó Carlos Cossio (19031987). Ese año, 1941, se publicó el libro La Teoría Pura del Derecho. Introducción a la problemática científica del Derecho, a cargo de la reconocida Editorial Losada S.A. La traducción hecha de la primera edición alemana, que data de 1934, estuvo a cargo de Jorge G. Tejerina. Así, en suma, otros autores se abocaron, en lo fundamental, a traducir artículos y ensayos de Kelsen, incluyéndose algunos de sus libros. Ahí están presentes, en su gran mayoría, los siguientes: Eduardo Cighlan, Constantino Ramos, Enrique Ferrer Vieyra, Jaime Perriaux, Roberto J. Vernengo, quien fue discípulo de Kelsen en Estados Unidos, Luis Echavarri, Genaro R. Carrió, Francisco Ayala, el propio Legaz ya mencionado, Carlos Cossio, quien polemizó con Kelsen en Buenos Aires, el año de 1949, Ernesto Garzón Valdés, Alfredo J. Weiss,
Moisés Nilve, Napoleón Cabrera, Hugo Caminos y Ernesto C. Hermida, los dos discípulos de Kelsen en Estados Unidos, Eduardo A. Vásquez, Eugenio Bulygin, R. Inés W. de Ortíz, Jorge A. Bacque y María Isabel Azaretto. Conviene recordar que algunos de ellos fueron docentes universitarios, otros, tan sólo traductores a secas. Fueron las ciudades de Buenos Aires y Córdoba en donde se publicaron las obras de Kelsen, a través de los siguientes órganos (revistas) especializados: La ley, Revista del Colegio de Abogados de Buenos Aires, Revista de la Universidad Nacional de Córdoba, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, Revista del Instituto de Derecho Internacional y Lecciones y Ensayos. Hoy en día, debido al auge de la Filosofía Analítica en Argentina, sin desprenderse del hilo conductor del pensamiento de Kelsen, otros autores representativos del mundo jurídico están en la mira del lector universitario. En aras de la mayor proximidad, en la misma década de los años cuarenta, y en plena Segunda Guerra Mundial, es México el país que abrirá sus cauces para recibir con beneplácito las obras de Hans Kelsen. Mucho le debemos al jusfilósofo Eduardo García Máynez (1908-1993), gran conocedor de Kelsen, y de los idiomas extranjeros, merced a las prolijas traducciones que hizo en 1943 del francés de la obra El contrato y el tratado analizado desde el punto de vista de la Teoría Pura del Derecho y, muy en especial del inglés, en 1949 del libro Teoría general del Derecho y del Estado (General Theory of law and State, Cambridge, 1945), cuya acogida en el mundo hispánico fue plena y satisfactoria por parte del lector universitario, inclusive hasta la actualidad. Gracias a ello, García Máynez supo situar bien los meridianos y los paralelos del pensamiento kelseniano, por el hecho de conocer en profundidad, y que constituye una admirable prueba de suficiencia, el inglés, el francés y el alemán.(11) EN MÉXICO En ese orden de cuestiones, es menester señalar que en México también apareció, en 1943, la traducción del libro en inglés que hizo Florencio Acosta, y que lleva por título Derecho y paz en las relaciones internacionales. A continuación, en 1960, Emilio O. Rabasa tradujo la versión inglesa de la Introducción a la Teoría Pura del Derecho, que se reeditó nuevamente en el Perú y en México. Renglón especial
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En todo el decurso de su existencia tuvo una vida agitadísima, empezando por los viajes que emprendió, luego de haberse educado en la Viena imperial. Ingresó a cumplir el servicio militar desde el 1-10-1900 hasta el 30-09-1901.
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ocupa la traducción que efectuó el profesor argentino Roberto J. Vernengo, en 1979, del alemán a la segunda edición definitiva, reelaborada y ampliada de la Teoría Pura del Derecho (Reine Rechstlehre, Wien, 1960). El profesor mexicano Rolando Tamayo y Salmorán hizo una traducción en 1974 del francés del clásico opúsculo de Kelsen denominado La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional), y que fue publicado en el Anuario Jurídico (Nº 1, México, D. F. pp. 471-515), y revisado por el constitucionalista peruano Domingo García Belaunde, en la revista Iust et Veritas (Nº 9, Lima, 1994, pp. 17-43). Es más, Tamayo, agudo crítico y divulgador de Kelsen, ha tenido a su cargo el Nº 19 del Boletín Mexicano de Derecho Comparado, correspondiente a 1974, en el que se rinde un sentido homenaje a Hans Kelsen, con ocasión de su fallecimiento y que, al igual que el Nº 21, también de 1974, de dicho Boletín, contienen importantes ensayos de nuestro homenajeado. Más pronto, en 1987, el antiguo traductor español Wenceslao Roces va a verter de la 2ª. edición en alemán, aparecida en 1923, del robusto y medular libro de Kelsen etiquetado Problemas capitales de la teoría jurídica del Estado (Desarrollados con base en la doctrina de la proposición jurídica). Ulises Schmill Ordóñez tuvo a su cargo las notas, revisión y presentación, y la conocida Editorial Porrúa S.A. corrió con la edición. En 1989 se publicaron diversos artículos de Kelsen recopilados en el libro colectivo rotulado El otro Kelsen. Ahí, el compilador Óscar Correas dio a conocer, por vez primera en castellano, seis ensayos de Kelsen, distintos a los que ya nos tenía acostumbrados. Dicho más sucintamente, el título de la obra revela lo interesante de su contenido, cuyos aportes definitivos servirán para una mejor y correcta interpretación de la Teoría Pura del Derecho, de su alcance y significado, desde otro ángulo visual. Continuando el cami-
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no, el lector también encontrará en México publicaciones diversas de Kelsen en revistas científicas, tales como la Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, y su sucesora, la Revista de la Facultad de Derecho de México; la Justicia, y la Revista Jurídica Veracruzana, amén de las ya citadas. Como se ve, la mente prodigiosa y llena de sabiduría de Kelsen se ha plasmado en México merced al impagable apoyo desplegado por la UNAM, especialmente por su Instituto de Investigaciones Jurídicas. EN ESPAÑA Con el advenimiento del nuevo régimen constitucional español, respaldado por la Constitución de 1978, el pensamiento kelseniano ha vuelto sobre el tapete. Así, tenemos que después de cuatro décadas –en 1977– Esencia y valor de la democracia (Vom Wesen und Wert der Demokratie) reaparece en Madrid en su 2ª. edición, y en 2006 Luis Requejo Pagés publica en Oviedo una versión íntegra de dicho libro. La 3ª. edición del Compendio de Teoría General del Estado se lanza en Barcelona en 1979. El libro ¿Qué es justicia? se publicó
en Barcelona en 1982. Si bien no están en este libro todos los artículos de la versión inglesa (Berkeley, 1957) la traducción hecha por Albert Calsamiglia (1949-2000) reviste suficientes méritos. En 1985 se publicó en Madrid el libro Socialismo y Estado, traducido también del alemán por Rolf Behrman, aun cuando en México ya se había editado la primera versión en castellano, en 1982, traducida también del alemán por Alfonso García Ruiz. En 1988 es clave para los lectores permanentes de Hans Kelsen, ya que verán la luz dos libros, Escritos sobre la democracia y el socialismo, con algunos artículos ya conocidos, y Normas jurídicas y análisis lógico, que constituye la correspondencia epistolar que tuvo Kelsen con Ulrich Klug. En 1966, Elías Díaz tradujo del francés el ensayo “Justicia y Derecho Natural”, que forma parte del libro colectivo intitulado Crítica del Derecho Natural. EN CHILE También se han publicado algunos estudios de Kelsen. En 1940, se imprimió en el Boletín del Seminario de Derecho Público (Nº 14, Santiago de Chile, Pp. 52 y ss.), el estudio “Resumen de una teoría general del Estado”. La Revista de Ciencias Sociales (Nº 6, Valparaíso, 1974) contiene interesantes artículos de Kelsen. La coordinación del número especial en homenaje a Kelsen estuvo dirigida por Agustín Squella Narducci, reconocido e incansable difusor de la Teoría Pura del Derecho, quien, en 2005, coordinó un colectivo con el siguiente título: ¿Qué queda de la Teoría Pura del Derecho? Con anterioridad, la Revista de la Universidad de Concepción publicó en 1964 el ensayo de Kelsen “El fundamento de la validez del Derecho” (Año XXVII, pp. 167-179) que tradujo del italiano Mario Cerda Medina. Y más de pronto, en 1996 Claudio Oliva en la Universidad Valparaíso ha recopilado en un volumen diversos ensayos que lleva por título Estudios sobre Hans Kelsen. EN EL PERÚ Ahondando precisiones, la producción bibliográfica de Kelsen
en el Perú ocupa un lugar especial, no sólo por tener el debido permiso del Hans Kelsen-Institut, sino porque los breves opúsculos que se han publicado tienen el carácter de inéditos en habla española. Al margen de la labor desplegada por García Belaunde con la difusión de algunos trabajos kelsenianos, el lector podrá encontrar en la revista Iust et Praxis (Nº 14, 15 y 17) los tres prólogos que Hans Kelsen escribió en vida a los libros de Charles Eisenmann (1903-1980), Emilio Fernández Camus (n. Oviedo, 1904) y Henrich Engländer. El interés por Kelsen en el Perú ha sido estudiado con sumo detalle por David Sobrevilla Alcázar.(12) Y fue desde el círculo iusinternacionalista que se publicó en el Perú, por vez primera, un ensayo de Kelsen, traducido del inglés por Alejandro Aza, rotulado “Tendencias recientes en el Derecho de las Naciones Unidas”, en la Revista Peruana de Derecho Internacional (Tomo XI, Ns. 36-37, Lima, 1951, pp. 3-20). En 2005, Odar Monzón Pedroso publicó el libro El Estado en el pensamiento de Hans Kelsen. En realidad, se trata de su tesis, bajo mi dirección, para optar el título de abogado en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Bastará observar, para los fines del presente ensayo, que ningún autor como Kelsen, en el mundo jurídico, ha tenido tantos traductores. Con todo lo expuesto, surge la siguiente pregunta: ¿están publicadas en castellano las principales obras de Kelsen? Creemos que sus obras primordiales se pueden consultar, sin reparos, en el idioma de Cervantes. En 2007, en España, Juan Luis Requejo Pagés ha traducido del alemán La teoría del Estado de Dante Alighieri (Die Staatslehre des Dante Alighieri, 1905), que fue, justamente, el primer vuelo bibliográfico que escribió Kelsen. Entonces se encontraba en la flor de la edad: ¡veinticuatro años! Estamos a la espera de que se traduzcan otros trabajos de Kelsen, tales como Das Problem der Souveränität und die Theorie des Völkerrechts. Beitrag zu einer reinen Rechtslehre (1920) y Die verfassungsreform (1929). EN ITALIA Algunas de estas obras ya se han traducido en Italia, lo cual significa que el ilustre Kelsen sigue siendo foco de atención para el lector italiano desde 1924, fecha en que se editó el ensayo Diritto pubblico e diritto privato.(13) En este contexto, acaba de aparecer en 1999 el libro Diritto interna-
Hans Kelsen.
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zionale e Stato sovrano, que constituye la correspondencia que tuvo Kelsen con su discípulo italiano Umberto Campagnolo (1904-1976), incluyendo la tesis escrita en francés por este último en 1937, y presentada en el Instituto Universitario de Altos Estudios Internacionales de Ginebra. (14) La versión en castellano se publicó en Valencia, España en 2007. En estricta justicia, y sin observar por ahora sus críticas,(15) Norberto Bobbio (1909-2004), Renato Treves (1907-1992), Vittorio Frosini (1992-2001), Antonio Mario La Pergola (1931-2007) y Mario G. Losano (n. Casale Monferrato, 1939) han sido los difusores de Kelsen en Italia. Este punto requiere ser enfatizado. Desde luego que, siguiendo lo expuesto por Frosini, el primer crítico y estudioso de Kelsen en Italia fue Orazio Condorelli, quien publicó un artículo en 1923 sobre nuestro autor. Después le siguieron Giuseppe Maggiore (1882-1954), Tommaso Antonio Castiglia, Balladore Pallieri y Costatino Mortati, cuyo libro La Costituzione in senso materiale ya está traducido al castellano.(16) A MODO DE RECAPITULACIÓN Finalmente, cabe señalar que la bibliografía
[*] Gran parte del presente ensayo vio la luz por vez primera en 1993. Fue escrito especialmente para la 2ª. edición peruana del libro de Hans Kelsen: Introducción a la Teoría Pura del Derecho, Ediciones Luis Alfredo, Lima, 1993, 140 pp. Luego apareció copiosamente aumentado, tanto en la 3ª. edición (Lima, 2001) como en la 1ª. reimpresión (México, D. F., 2002) publicadas en co-edición por la Asociación Peruana de Derecho Constitucional y el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM). [1] Sobre el particular, mayores datos bio-bibliográficos de Kelsen se pueden consultar en mis trabajos: “Dos obras póstumas de Hans Kelsen”, en el Anuario de Filosofía Jurídica y Social, Nº 7, Valparaíso, 1989, pp. 433-443, y “AA.VV.: El otro Kelsen”, en el Anuario citado, Nº 11, Valparaíso, 1993, pp. 311-317. De igual forma, The New Enciclopaedia Britannica, 15th. edition, Chicago, 1988, voz “Kelsen, Hans”, volume 6, pp. 791-792, incluye retrato del autor, y voz: “Pure theory of law”, volumen 25, pp. 732-792. Finalmente, vid. el artículo de Pablo Lucas Verdú, colmado de sugerencias: “El orden normativista puro (Supuestos culturales y políticos en la obra de Han Kelsen)”, en la Revista de Estudios Políticos, Nº 68, Madrid, 1990, pp. 7-93. Puede ser útil, además, en vía de complemento, la Enciclopedia del pensiero politico, diretta da Roberto Esposito e Carlo Galli, Editori Laterza, Roma-Bari, 2000, voz: “Kelsen, Hans”, a cargo de Geminello Preterossi, pp. 356-358. [2] Vid. Sobre ello, Agustín E. Ferraro: “Kelsen y la ética universalista”, en Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, Nº 21, vol. II, Alicante, 1998, pp. 129-144. [3] Al respecto, vid. el excelente libro de William M. Johnston: El genio austrohúngaro. Historia social e intelectual (1848-1938), traducción del inglés de Agustín Coletes Blanco, Rocío Coletes Laspra, Ángel Huerga García y Teresa Jove Sánchez, KRK, Ediciones, Oviedo, 2009. [4] Vid. la nota publicada en el Boletín del Instituto de Derecho Comparado de México, Año XIII, Nº 37, México, D. F., 1960. [5] El texto ha sido tomado de Ulises Schmill Ordóñez: “Un poema de Hans Kelsen”, Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, Nº 19, Alicante, 1996, p. 35. Incluye el manuscrito original de Kelsen, escrito de su puño y letra. [6] Vid., sobre el
particular, Juan Antonio García Amado: Hans Kelsen y la norma fundamental, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales, S.A., Madrid, 1996. Incluye al final referencias bibliográficas, muy copiosa, de Kelsen y sobre su obra. [7] Vid., además, la traducción del alemán que realizó Legaz Lacambra al ensayo de Kelsen: “Teoría Pura del Derecho y Teoría Egológica. Respuesta al artículo de Carlos Cossio «Teoría Egológica y Teoría Pura» (Balance provisional de la visita de Kelsen a la Argentina)”, publicado en la Revista de Estudios Políticos, Nº 71, Madrid, 1953, pp. 3-39. Para un bosquejo iluminador, también de Legaz, consúltese su libro: Kelsen. Estudio crítico de la Teoría Pura del Derecho y del Estado de la Escuela de Viena, Librería Bosch, Barcelona, 1933. Antecede Prólogo de Luis Recaséns Siches. [8] Más que Prólogo fue una carta. Fernández Camus, volvió a reproducirlo en su libro Filosofía Jurídica (Orientaciones fundamentales), Universidad de la Habana, La Habana, 1948, pp. 6-8. También fue publicado con el título: “Situación actual de la Filosofía del Derecho”, en la Revista Iust et Praxis, Nº 15, Lima, 1990, pp. 173-175. Al final, se incluye una apostilla nuestra. [9] Así las cosas, merece notarse de manera especial lo expresado con fervor universitario por Antonio Sánchez de Bustamante y Montoro: “Alentamos la esperanza de que este enfoque de la vida, para buscar en ella la pulsación del Derecho, nos haga comprender que, si bien la Teoría Jurídica Pura es en sí misma un sistema cerrado y completo, no por ello resulta menos necesario indagar la vida social en que las normas han de realizarse, pero todo ello sin confusiones metodológicas, en la buena senda de Kelsen. Norma y vida, si bien distintas gnoseológicamente, deben enfocarse como complementarias”. Cfr. Sociología Jurídica, Cultural, S.A., La Habana, 1953, pp. 7-8. Del mismo autor: Textos para el estudio de la Escuela de Viena, Cultural, S.A., La Habana, 1946. [10] Cfr. Ramón de la Cruz Ochoa: “Consideraciones sobre Hans Kelsen”, en Revista Cubana de Derecho, Nº 6, La Habana, 1992, pp. 34-35. Más en detalle, se pueden consultar en la misma revista los artículos de Fernando Cañizas Abeledo: “Sobre el pensamiento de Hans Kelsen”, pp. 20-23, y Miguel A. D’Estéfano Pisani: “Hans Kelsen y el Derecho Internacional”, pp. 24-32. [11] En cuanto al tema,
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de Hans Kelsen, mejor dicho su actividad científica, ha sido clasificada por su discípulo vienés Rudolf Aladár Métall de la siguiente manera: A) Teoría general del Derecho (Teoría Pura del Derecho). B) Exposición crítica de fenómenos jurídicospositivos (Derecho Constitucional, Derecho Internacional). C) Filosofía del Derecho (Doctrina de la Justicia, Doctrina del Derecho Natural). D) Sociología (Retribución y causalidad. Creencias anímicas). E) Teoría Política (Democracia, Socialismo, Bolchevismo) y F) Crítica de la ideología.(17) Preciso es terminar estas cuartillas diciendo lo siguiente: el lector comprenderá que, por razones de espacio, aquí no se aplica dicha clasificación, que es válida y estimable, reto pendiente que dejaremos para más adelante. Mientras tanto, reconozco que carezco de autoridad para empresa de tan subido vuelo. Solamente el repertorio bibliográfico de Kelsen y sobre el pensamiento de Kelsen puede salir un libro. Por ahora, se ha citado gran parte de la bibliografía concerniente a los libros y folletos que han sido traducidos al castellano. El grueso de essays y artículos no se mencionan. La tarea para poder culminar dicha empresa está en marcha. ◆
vid., por ejemplo, Eduardo García Máynez: Algunos aspectos de la doctrina kelseniana (Exposición y crítica), Editorial Porrúa, S.A., México, D. F., 1978. Del mismo autor, entre muchos de sus trabajos, consúltese “Importancia de la Teoría Jurídica Pura”, en Dianoia, Año VII, Nº 7, México, D. F., 1961, pp. 3-21. [12] Vid. a este respecto, su artículo: “La influencia de Kelsen en el Perú (Un revisión crítica)”, en Derecho, Nº 31, Lima, 1973, pp. 154-162; ahora recogido en su libro La filosofía contemporánea en el Perú, C. Matta editor, Lima, 1996. [13] Vid. en este sentido, Han Kelsen: La Dottrina Pura del Diritto, Giulio Einaudi editore, Torino, 1966, introducción y traducción del alemán de Mario G. Losano. Incluye las obras de Kelsen publicadas en la versión original, como también los trabajos dados a luz en italiano ordenados hasta esa fecha. Más reciente, Losano ha publicado Teoría Pura del Derecho (Evolución y puntos cruciales), traducción del italiano de Jorge Guerrero R., Editorial Temis S.A., Santa Fe de Bogotá, 1992. [14] Cfr. Diritto internazionale e Stato sovrano, con un inedito di Hans Kelsen e un saggio di Norberto Bobbio. A cura di Mario G. Losano, Giuffrè editore, Milano, 1999. [15] Téngase presente, a este respecto, Mario Patrono: Hans Kelsen. Storia di tre strorie, Giuffrè editore, Milano, 2000. Vid. también, la recopilación de ensayos de Vittorio Frosini, relativos al pensamiento kelseniano, ahora recogidos en su libro Saggi su kelsen e Capograssi. Due interpretazioni del Diritto, seconda edizione ampliata, Giuffrè editore, Milano, 1998, pp. 7-87. [16] Más allá de toda disputa gremial, Mortati sostiene que el pensamiento de Kelsen “no está siempre claramente formulado”. Y añade que la hipótesis de una Grundnorm (norma fundamental) había sido planteado ya por Walter Jellinek, hijo de Georg Jellinek, en 1913. Cfr. La Constitución en sentido material, estudio preliminar y traducción del italiano de Almudena Bergareche Gros y Epílogo de Gustavo Zagrebelsky, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 2000, p. 28, incluyendo la nota 15. [17] Sobre el particular, cfr. Rudof Aladár Métall: Hans Kelsen. Vida y obra, traducción del alemán por Javier Esquivel, UNAM, México, D. F., 1976, II parte. Se trata de la biografía más completa y confiable sobre Kelsen, con datos y testimonios, de lejos, muy interesantes.
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RESEÑA
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OPINIÓN
El derecho a la educación como derecho fundamental como propósito ampliar significativamente el tejido institucional de los centros educacionales, creándolos o convirtiéndolos en entidades con roles centrales para un mejor desarrollo en la formación de las futuras generaciones de jóvenes estudiantes, sin ningún tipo de distingo. ¿Y, a nivel universitario, qué decir del derecho a la educación? Al respecto, el Tribunal Constitucional ha puntualizado lo siguiente: “El derecho fundamental a la educación universitaria, no solo garantiza, entre otros, el derecho de acceso a la Universidad en condiciones de igualdad (previo cumplimiento de los requisitos que razonablemente se impongan al respecto), sino también el derecho a permanecer en ella libre de limitaciones arbitrarias, mientras se desarrolle el estudio y la actividad de investigación, e incluso el derecho a la obtención del respectivo título universitario una vez cumplidos los requisitos académicos y administrativos correspondientes”. (Exp. Nº 10034-2005-PA/TC, de fecha 20 de mayo de 2007, FJ. 15).
Luis Claudio CERVANTES LIÑÁN
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Rector de la Universidad Inca Garcilaso de la Vega (Lima-Perú). Doctor Honoris Causa por el Bloomfield College de New Jersey (Estados Unidos). Ha sido distinguido con la medalla “José León Barandiarán”, otorgada por vez primera por el Ilustre Colegio de Abogados de Lima y con las Palmas Magisteriales en el Grado de “Amauta”.
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o primero que hay que señalar acerca del derecho a la educación es que en las actuales circunstancias nadie puede negar que la educación es básica y fundamental para el desarrollo integral del hombre. Tenemos que procurar que esta actividad tan noble tenga por finalidad formar, dirigir o desarrollar la vida de todo ser humano, para que llegue a la plenitud de la misma. ¡Sin educación no puede existir el hombre, menos la sociedad! Para lo cual, existe un reconocimiento y protección desde la perspectiva constitucional. En tal sentido, la educación es un proceso de aprendizaje que se cultiva día a día y a todo instante. Debe destinarse para forjar a los seres humanos, cuyo fin es la verdad, la fraternidad, el progreso y el amor a nuestra Patria. NO HAY ESTADO SIN EDUCACIÓN Lo segundo que hay que señalar es que sin una educación adecuada, no existe ni pueblo ni Estado posible. Sin una axiología o ética funcional, la sociedad civil cae en el desprestigio o en la tentación. La primera obligación del Estado, es y debe ser la atención urgente a la educación. Y para ello, hay que combatir y superar los problemas de pobreza, miseria, hambre y falta de trabajo que tanto agobian a la sociedad contemporánea. No puede haber educación sin libertad, ambos son sinónimos, ya que tanto el maestro, como el educando, viven en estrecha relación, produciendo de manera libre, una serie de actividades, desarrollo de actitudes, de conductas transparentes y un alum-
Luis Cervantes Liñán.
bramiento de nuevas y fértiles ideas en el educando. ¡Qué mejor momento para decirlo! A este respecto, conviene recordar que la educación es el reflejo de la sociedad, con sus carencias, deficiencias, exclusiones, injusticias, violencia a todo nivel, y la descomposición moral de las instituciones tutelares y/o familiares. Por consiguiente, las políticas educativas deben tener continuidad, superando los planes quinquenales. Deben estar más allá de los intereses coyunturales de una administración de gobierno, y poner a la educación al servicio del hombre y de la sociedad, en una atmósfera cargada de principios y valores superiores, sin distingo alguno, tales como la justicia y la libertad.
EDUCACIÓN, TAREA CONJUNTA Como tercer flanco, es digno de resaltar que la educación es una tarea conjunta, donde deben converger, el Estado, la sociedad, la escuela y la familia. Debemos buscar soluciones para superar las deficiencias y obtener la calidad educativa. Pero, sobre todo, debemos trabajar, sin desmayo, para lograr la inclusión real en el sistema educativo de todos los niños de las comunidades rurales, y urbano marginales, venciendo de manera definitiva al analfabetismo. En cuanto tal, debemos apostar por políticas públicas firmes y realistas, que sirvan de apoyo y sostén en la marcha de la educación que se ha propuesto el Estado peruano. Por citar un ejemplo, tenemos a la educación básica alternativa que tiene
ALIANZAS ESTRATÉGICAS PARA LA EDUACIÓN De otro lado, es muy importante establecer alianzas estratégicas o convenios de cooperación recíproca con entidades públicas y privadas para el uso temporal de ambientes y equipos en el desarrollo productivo de diversas opciones ocupacionales, tal como lo viene practicando de manera firme mi alma máter, la Universidad Inca Garcilaso de la Vega, que viene celebrando su 45 aniversario. Por todo lo expuesto, el presente siglo XXI constituye un reto para la Universidad en su conjunto. Para lo cual, la Universidad debe asumir su responsabilidad, y proyectarse socialmente con su acreditación científica a fin de ayudar a solucionar los graves problemas sociales, educativos y económicos que atraviesa nuestro país, como son por ejemplo, la desocupación masiva, la deficiencia de la calidad educativa y la desigualdad social. ◆