Juridica -Edicion 10 Octubre by mabel calle

Nº

324 Martes 12 de octubre de 2010 • Año 7

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Comentarios a los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional

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4y5/ JOSÉ F. PALOMINO MANCHEGO

2 / La cultura en el derecho penal peruano

3 / La razonabilidad en sede constitucional

6-7-8 / Importancia de la dialéctica en el nuevo modelo procesal penal

JULIO F. ZEVALLOS YANA

EDWIN FIGUEROA GUTARRA

LUIS LAMAS PUCCIO

Suplemento de análisis legal

OPINIÓN

MARTES 12 DE OCTUBRE DE 2010

La presencia de la cultura en el Derecho penal peruano mente se vienen dando en esas comunidades nativas. En consecuencia, consideramos que esas costumbres no perjudican al derecho en general y, menos aún, al derecho penal, en particular.

Julio Fitzgerald ZEVALLOS YANA

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Abogado UANCV- Puno Egresado de Antropología UNA-Puno.

a hace un buen tiempo que entró en vigencia el Código Procesal Penal (CPP-2004) en varios distritos judiciales del país. Se está caminando lento pero seguro en cuanto a su implementación total en todo el territorio de la República, esto es, en los 29 distritos judiciales. En este contexto, es necesario rescatar algunos puntos importantes que merecen ser resaltados y que, sin lugar a dudas, sus elaboradores no se han olvidado que vivimos en un país pluricultural y plurinacional, con características propias y diferentes entre sí. Pues bien, a esta incuestionable realidad se debe el presente artículo.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Nuestro máximo intérprete de la Constitución ya se pronunció al respecto. Palabras más, palabras menos, ha sentenciado justamente que donde reina la costumbre, no reina el derecho penal positivo. No hay duda de que dicha manera de brindar justicia a causa de una costumbre no sería dable en una provincia o distrito que alberga a más de 10 mil habitantes. Sin embargo, es muy efectivo para aquellas poblaciones menores que tratan de cuidar sus costumbres y restablecer el orden funcional-estructural de su entorno.

En efecto, si bien muchas de las costumbres ancestrales se anteponen al derecho positivo, y como deﬁnición del delito, que es típico, antijurídico y culpable, se tiene que estos hechos que se basan en la costumbre carecen de culpabilidad. Sin embargo, el problema surge en cómo probar ello. La respuesta sería aplicar el artículo 172, inciso 2 del CPP-2004, que hace referencia al artículo 15º del Código Penal. CULTURA No solamente estos tipos de casos se producen en el interior del país, sino también hechos como el error de tipo y el error de prohibición, que lamentablemente se tiene que con el anterior modelo procesal los escritos era muy pocos leídos. Ahora, se tiene un debate adversarial entre el abo-

NUESTRA LEGISLACIÓN No debemos olvidar que nuestra Constitución Política vigente desde 1993 consagra el Derecho consuetudinario, en el artículo 149. Asimismo, el Código Penal (CP) cuenta con un artículo especial denominado “error culturalmente condicionado” (ECC), el cual está señalado en el artículo 15º. De igual manera, el CPP-2004, en su artículo 172º, inciso 2. Ahora bien, todas estas normas consagran y resguardan las costumbres y derechos consuetudinarios de nuestros pueblos indígenas. De tal manera que ante cualquier hecho delictivo que posiblemente vaya a ser una vergüenza para la sociedad moderna y globalizada, estas normas jurídicas aceptan como normales determinadas costumbres que ancestral-

jurídica

gado y el fiscal, y, lógicamente, se tiene que llegar a una explicación razonable y dialéctica de los hechos hacia al juez. Por ello, tanto el fiscal y el juzgador deben de tener claro el concepto de los “errores” y en especial el de “cultura”. Aunque algunos piensen que se debe modificar el CPP-2004 en lo que respecta a los “errores” (tipo, prohibición y cultural), ya que su aplicación es mínima, creemos que aquella idea tiene su génesis en el etnocentrismo capital, posiblemente se tenga que no es muy cotidiano ver esos casos en las ciudades o capitales de las regiones, empero, sin ninguna duda, ello ocurre en el interior del país, como situación normal. Finalmente, se debe tomar en cuenta que somos un país que alberga en sus entrañas a varias culturas quechuas, aimaras, shipibos, machiguenga, etcétera, las cuales tienen una referencia diferente del derecho positivo y siguen regulándose y controlándose eficientemente por diversas formas y/o costumbres que nada tienen que ver con el derecho occidental. Lo importante es determinar que si ello no daña el orden social, no se tiene por qué punir tal conducta, a menos que, realmente, se esté violando el límite que establece el mismo artículo 149 de nuestra Carta Magna. Tema de gran importancia por debatir teniendo en cuenta el derecho moderno, positivo, vigente para contrastarlo con las costumbres y/o formas de regulación y control social sumamente eficientes y efectivas que, de ninguna manera, constituyen o pudieran interpretarse o significar un derecho como el occidental; por lo tanto, nuestras costumbres ancestrales no pueden ni deben compararse con él. Craso error en el que cayeron los antiguos historiadores del Derecho peruano.◆

Directora (e): Delﬁna Becerra González | Subdirector: Jorge Sandoval Córdova | Editor: Francisco José del Solar | Coeditora: María Ávalos Cisneros | Editor de diseño: Julio Rivadeneyra Usurin | Diseño: César Fernández Fernández Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe

Jurídica es una publicación de

DOCTRINA

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Doctor en derecho. Juez superior de Lambayeque. Profesor USMP ﬁlial Chiclayo y de la AMAG.

entar las bases conceptuales de la razonabilidad es una tarea por cierto compleja, por cuanto no existe consenso sobre parámetros determinados de la misma, en tanto ella no puede ser definida de manera taxativa. RAZONABILIDAD Sugiere un esquema de aceptabilidad y debe ser asimilada por oposición a un esquema de racionalidad, que constituye en rigor una particularidad de la norma jurídica, en sentido coercitivo. Bajo esta pauta, el esquema kelseniano de seguridad de la norma jurídica deviene entendible, pues el constitucionalista austríaco pretendía ”blindar” la aplicación de la norma, desde la perspectiva de que el derecho debía igualmente entenderse como un producto puro, ajeno a otras disciplinas que, en suma, solo lograban contaminar la idea del derecho, y por extensión, de la norma. Es de esta forma que el positivismo jurídico, en cuanto disciplina, logró el aserto de establecer un halo de certeza en la aplicación del derecho, consagrando la ley como supuesto de aplicación de las controversias jurídicas. En ese sentido, comenta Javier García(1): “Hay logros indiscutibles del positivismo jurídico, como son el rigor científico, la comprobación empírica de los datos, la exclusión de los juicios de valor y metajurídicos, el método inductivo, etcétera”. Resultaba comprensible, entonces, que el ciudadano de a pie buscara certeza, seguridad y objetividad en la resolución del conflicto y en esa brega. De ahí que, en este contexto, el positivismo jurídico y la Teoría pura del derecho (Hans Kelsen) lograron avances considerables.

Sin embargo, hoy, en los albores del siglo XXI, en una etapa en la que el Estado Legislativo ha sido superado in extenso por el fenómeno de la interpretación constitucional, poco aporta el positivismo jurídico para una mejor comprensión de las controversias jurídicas, sobre todo cuando la Constitución es reconocida como una supranorma, sujeta a herramientas interpretativas, como la ponderación y el principio de proporcionalidad, las cuales superan el concepto aplicativo de la norma como elemento de única referencia para la solución del conflicto. Es aquí donde la razonabilidad desarrolla un rol importante, pues, frente a la insuficiencia manifiesta del positivismo jurídico para la resolución de conflictos complejos, en los cuales ya no solo se discuten normas sino principios, se hace necesario introducir criterios axiológico-nor-

mativos de los derechos fundamentales. Por un lado, la norma denotará siempre un mandato, un hacer o, en su caso, un no hacer, y bajo esa idea entendemos el sentido de un componente racional, el cual alude a la “razón” del precepto normativo, ciñéndose al esquema de un silogismo jurídico en el que la premisa mayor es la norma, la premisa menor el hecho fáctico que identifica el problema, y la conclusión está a su vez representada por la decisión que pone fin al conflicto. ESENCIA DEL DERECHO FUNDAMENTAL Sin duda alguna, la esencia de este derecho o principio es distinta, habida cuenta de que su componente axiológico o valorativo se traduce en la ausencia de una fuerza coercitiva inmediata de racionalidad y que, más bien, expresa razonabili-

NECESARIA DIFERENCIA Sin embargo, resulta imprescindible diferenciar la razonabilidad del margen irrestricto de discrecionalidad interpretativa. Ésta es irrazonabilidad, simple juicio de arbitrariedad, o un concepto jurídico indeterminado de vaga entidad, en tanto solo expresa un decisionismo jurídico sin mayor sustento que el sentido perceptivo del intérprete. La razonabilidad, por el contrario, apela a la prudencia del intérprete constitucional en su dimensión normativo-axiológica y constituye la base de las decisiones de los jueces constitucionales en la dilucidación de conﬂictos sobre derechos fundamentales.◆ [1] GARCÍA ROCA, Javier. Sobre la teoría constitucional de Rudolf Smend, a propósito del libro de Pablo Lucas Verdú: La lucha contra el positivismo jurídico en la República de Weimar. En Revista de Estudios Políticos (Nueva Época) N° 59. Enero-Marzo 1988. p. 275.

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dad como un componente valorativo de aceptabilidad. La lógica de los derechos fundamentales, por tanto, es distinta al postulado positivista de seguridad del juicio jurídico normativo. Desde esa perspectiva, la razonabilidad, como expresión central sustantiva de los derechos fundamentales, esto es, los principios en su dimensión constitucional, se opone al panorama de ausencia de normas aplicables, lo que, en buena cuenta nos lleva también al sustento de la idea de que el Derecho constitucional y, en particular, la interpretación constitucional que esboza la razonabilidad como emblema aplicativo es propiamente una teoría de la integración, no en estricto sobre la idea de contexto amplio de Rudolf Smend, sino en cuanto los vacíos y lagunas de la interpretación constitucional, los cuales son colmados a través de los tests de razonabilidad impulsados por aquel que adopta la decisión de ﬁn de la controversia, es decir, el decisor constitucional.

Edwin FIGUEROA GUTARRA

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La razonabilidad en sede constitucional

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Comentarios a los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional José Félix PALOMINO MANCHEGO Profesor de Derecho Constitucional y Filosofía del Derecho y Director de la Escuela Académico Profesional de Derecho de la UNMSM. Miembro Asociado de la Academia Internacional de Derecho Comparado. Miembro Correspondiente de la Asociación Argentina de Derecho Constitucional.

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Suplemento de análisis legal

on el título de Comentarios a los precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional (Editora Jurídica Grijley, Lima, 2010, 1160 pp.) mi distinguida colega y magistrada de carrera Susana Inés Castañeda Otsu (Chiclayo, 1-II-1955), acompañada de un grupo de profesores, han dado a la estampa un libro colectivo de viva actualidad –muy pulcramente impreso– conforme se desprende de su lectura, tanto desde una perspectiva teórica como también corroborando la praxis judicial, en especial, a partir de la jurisprudencia que dimana del Tribunal Constitucional (TC). Para lo cual, ha contado también con la valiosa colaboración de Fernando Velezmoro, en su condición de coordinador de la obra. Recuerde el lector que el resultado feliz de la presente publicación que está dirigido a la opinión culta, se complementa con el celebrado libro colectivo que coordinó Jhonny Tupayachi Sotomayor: El prece-

dente constitucional vinculante en el Perú. Análisis, comentarios y doctrina comparada (Biblioteca Peruana de Derecho Constitucional, Arequipa, 2009, 869 pp. Presen-

tación de Gerardo Eto Cruz y prólogo de Eduardo Ferrer Mac-Gregor). En el contexto que nos ocupa, resulta conveniente señalar que el cultivo del Derecho Procesal Constitucional como disciplina académica continúa ampliando sus horizontes en el mundo jurídico. ¿Qué mejor ejemplo con el presente libro que suministra ordenadamente los precedentes constitucionales vinculantes del alto tribunal peruano? LA DIRECTORA DE LA OBRA Desde hace algunos años atrás he seguido de cerca la labor académica de mi dilecta colega Susana Inés Castañeda, conjuntamente con la delicadísima función que cumple, sin mácula, en la impartición de la justicia, en su condición de juez superior titular del Distrito Judicial de Lima. Ambos hemos coincidido como estudiantes en la maestría con mención en Derecho penal en la UNMSM, en la Academia de la Magistratura (AMAG) y en la Universidad San Martín de Porres (USMP) como docentes, y como expositores en diversos congresos internacionales llevados a cabo en Argentina, España y México, en donde ha tenido una participación activa y muy importante. Consiguientemente, Susana Castañeda, ha consagrado sus estudios con desvelo en los campos del Derecho penal y el Derecho constitucional. Además, es autora de un ingente número de obras, libros y artículos, muy valiosos sobre Derecho constitucional: Derechos constitucionales y Defensoría del Pueblo, Introducción a los Procesos Constitucionales, Derecho Procesal Constitucional (2 ts.), entre otros.

EL CONTENIDO DE LA OBRA El libro colectivo que comentamos se estructura a tenor de la siguiente metodología expositiva de trabajo: Presentación PRIMERA PARTE TEORÍA GENERAL DEL PRECEDENTE Comentario 1 Michele Taruffo: “Dimensiones del precedente judicial”. Comentario 2 Juan Igartua Salaverría: “La fuerza vinculante del precedente judicial”. Comentario 3 Juan Antonio García Amado: “Controles descontrolados y precedentes sin precedente. A propósito de la sentencia del Tribunal Constitucional de Perú en el Exp. N° 37412004-AA/TC”. Comentario 4 César Landa Arroyo: “Los precedentes constitucionales”. Comentario 5 Fernando Velezmoro: “El precedente constitucional según la jurisprudencia del Tribunal Constitu cional peruano y el neoconstitucionalismo”. Comentario 6 Úrsula Indacochea Prevost: “Por qué es obligatorio el precedente constitucional? Una aproximación a los fundamentos de su vinculatoriedad”. SEGUNDA PARTE CONSTITUCIONAL Y PROCESAL CONSTITUCIONAL Comentario 7 José Julio Fernández Rodríguez: “El pre-

cedente vinculante en la justicia constitucional peruana. A propósito de la Sentencia del Exp. N° 3362-2004-AA/TC”. Comentario 8 Víctorhugo Montoya Chávez: “La discutible sentencia sobre la inhabilitación de Fujimori. Comentarios al precedente del Exp. N° 3760-2004-AA/TC”. Comentario 9 Juan T. Falconi Gálvez: “Lo dice formalmente el Tribunal Constitucional, pero ¿el caso Lizana Puelles es realmente un precedente? Una opinión a contracorriente a propósito de la Sentencia del Exp. Nº 58542005-PA/TC”. Comentario 10 Alejandro José Rospigliosi Vega: “La libertad de empresa. Comentarios a la sentencia del Exp. N° 2802-2005-AA/TC”. Comentario 11 Luis R. Sáenz Dávalos: “El Amparo contra Amparo en el Perú. Estado actual de la cuestión a la luz de los precedentes existentes (Exps. Nºs. 4853-2004-PA/TC y 39082007-PA/TC)”. Comentario 12 Eloy Espinosa-Saldaña Barrera: “El caso Provías Nacional (Exp. N° 3908-2007PA/TC): ¿Inicio de nuevos derroteros para el tratamiento de los precedentes constitucionales en el Perú?”. Comentario 13 Luis Alberto Huerta Guerrero: “La preocupante situación de la revocatoria de precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional. Reflexiones a partir de las Sentencias de los Exp. N°s 3908-2007-PA/TC y 1412-2007-PA/TC”.

EL LIBRO

Comentario 14 Luis Castillo Córdova: “El proceso de ratificación de jueces y fiscales y la prohibición de reingreso a la carrera judicial. Comentario a la Sentencia del Exp. N° 1333-2006-PA/ TC”. TERCERA PARTE PENAL Y PROCESAL PENAL Comentario 15 Susana Castañeda Otsu: “Los plazos máximo y razonable de la prisión preventiva. Comentarios a los precedentes de las sentencias de los Exp. N°s. 1257-2005-PHC/TC, 3771-2004-HC/TC y 2496-2005-PHC/TC”. Comentario 16 Enzo Paolo Paredes Castañeda: “La detención en sede policial: La razonabilidad de su duración. A propósito del precedente vinculante establecido en el Exp. N° 064232007-PHC/TC”. Comentario 17 José Luis Castillo Alva: “La prescripción de la persecución penal. Comentario a propósito de la sentencia del Exp. N° 18052005-PHC/TC”. CUARTA PARTE LABORAL Y SEGURIDAD SOCIAL Comentario 18

Luz Pacheco Zerga: “Las vías procedimentales para la protección del derecho al trabajo y los derechos conexos. Comentario a la sentencia del Exp. N° 0206-2005-PA/ TC”. Comentario 19 Sergio Ramos Llanos/Ernesto Salazar Campos: “Criterios de procedibilidad para el Proceso de Amparo en materia laboral pública y privada. El precedente vinculante Baylon Flores del Exp. N° 0206-2005-PA/TC”. Comentario 20 Rocío Limas Vásquez/Edwin López Trigoso: “Reflexiones sobre los criterios vinculantes en cuanto a la protección de acci dentes de trabajo y/o enfermedades profesionales. A propósito de la sentencia del Exp. N° 025132007-PA/TC”. Comentario 21 Elena Alvites Alvites: “Contenido y límites del derecho fundamental a una pensión de jubilación. Reflexiones a propósito de una definición jurisprudencial (Exp. N° 14172005-AA/TC)”. Comentario 22 César Abanto Revilla: “Las nuevas reglas para el reconocimiento de las aportaciones del Sistema Nacional de Pensiones en el Amparo previsional. A propósito de la sentencia del Exp. N° 04762-2007-PA/TC”.

SEXTA PARTE RESEÑAS Y SUMILLAS DE LOS DEMÁS PRECEDENTES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL – Exp. N° 2798-2004-HC/TC. (Caso Gabriel Vera Navarrete). – Exp. N° 1150-2004-PA/TC. (Caso Banco de la Nación). – Exp. N° 2302-2003-PA/TC. (Caso Inversiones Dreams). - Exp. N° 0053-2004-AI/TC. (Caso Arbitrios municipales de Miraflores). – Exp. N° 1966-2005-HC/TC. (Caso César Lozano Ormeño). – Exp. N° 0168-2005-AC/TC. (Caso Maximiliano Valverde Villanueva). – Exp. N° 2616-2004-PC/TC. (Caso Amado Santillán Tuesta). – Exp. N° 03482-2005-PHC/TC. (Caso Augusto Brain Delgado). – Exp. N° 3361-2004-PA/TC. (Caso Jaime Álvarez Guillén). – Exp. N° 4677-2004-PA/TC. (Caso Confederación General de Trabajadores del Perú - CGTP). – Exp. N° 4227-2005-PA/TC. (Caso Royal Gaming S.A.C.). – Exp. N° 0030-2005-PI/TC. (Caso Inconstitucionalidad de la Ley de Barrera Electoral). – Exp. N° 4635-2004-PA/TC. (Caso Sindicato de Trabajadores de Toquepala y anexos). – Exp. N° 2877-2005-PHC/TC. (Caso Luis Sánchez Lagomarcino Ramírez). – Exp. N° 5189-2005-PA/TC. (Caso Jacinto Gabriel Angulo). – Exp. N° 3075-2006-PA/TC. (Caso Escuela Internacional de Gerencia High School

De su lectura se colige que la idea rectora de la obra radica en exponer diversos comentarios o puntos de vista a cargo de especialistas en la materia tanto nacionales como extranjeros, al compás de las diversas disciplinas que forman parte del Derecho Público: Constitucional, Procesal constitucional, Penal, Procesal penal, Laboral y Seguridad Social, Administrativo Tributario. Penetrando más en la entraña de este tema, nos dice Castañeda Otsu en la presentación de la obra que, entre las finalidades que persigue el precedente, destacan: a) Coherencia en las decisiones, finalidad vinculada al derecho a la motivación de las resoluciones consagrado en el artículo 139 inciso 5 de la Constitución Política; b) Igualdad en la aplicación de la ley a través de la interpretación uniforme, igualdad que encuentra sustento constitucional en el artículo 2 inciso 2 de la Norma Fundamental, desarrollado ampliamente por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional; c) Fomenta la predictibilidad de las decisiones, finalidad vinculada a la seguridad jurídica, bien constitucionalmente protegido; y, d) Promueve la reducción de la discrecionalidad que por tradición ha caracterizado al juzgador. REFLEXIÓN FINAL En suma, nos encontramos frente a un trabajo colectivo en donde los autores han puesto en evidencia las singularidades y rasgos característicos del precedente constitucional vinculante en el Perú. Para lo cual, han tenido como norte la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. No es fácil ordenar por materias los criterios hermenéuticos del TC, ora, a través de un aproximado de cuarenta precedentes constitucionales vinculantes. Sin embargo, la experiencia que tiene a cuestas Susana Ynés Castañeda Otsu nos permite consultar una obra rigurosa que tiene organicidad y criterio lógico para poder apostillar algunas ideas sobre lo que dice el “órgano de control y supremo intérprete” de la constitucionalidad, este es el Tribunal Constitucional. ◆

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Susana Castañeda Otsu.

QUINTA PARTE ADMINISTRATIVO-TRIBUTARIO Comentario 24 José F. Palomino Manchego/Mario G. Chávez Rabanal: “El control difuso y la jurisprudencia vinculante del Tribunal Constitucional peruano. El precedente del Exp. N° 3741 -2004-AA/TC”. Comentario 25 Isabel Chiri Gutiérrez: “El control difuso del Tribunal Fiscal (Exp. N° 3741-2004-AA/ TC). La paradoja del control difuso en un Tribunal atado de manos”.

of Management - Eiger). – Exp. N° 9381-2006-PA/TC. (Caso Félix Augusto Vasi Zevallos). – Exp. N.° 6612-2005-PA/TC. (Caso Onofre Vilcarima Palomino). – Exp. N.° 10087-2005-PA/TC. (Caso Alipio Landa Herrera). – Exp. N.° 0061-2008-PA/TC. (Caso Rímac Internacional). – Exp N.° 5430-2006-PA/TC. (Caso Alfredo de la Cruz Curasma).

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Comentario 23 César González Hunt: “Precedente vinculante del Tribunal Constitucional en torno a la libre desafiliación del Sistema Privado de Pensiones. A propósito de la sentencia del Exp. N° 07281-2006-PA/TC”.

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DOXA Y PRAXIS

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Importancia de la dialéctica en el nuevo modelo procesal penal Luis LAMAS PUCCIO

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Abogado penalista Ex vicedecano del CAL.

“El diálogo auténtico es aquel en el cual se establece una relación viva entre dos o más personas, mientras que en el diálogo falso los hombres creen que se comunican, cuando en realidad lo único que hacen, es alejarse unos de otros”.

métodos de persuasión. Este lenguaje propio del nuevo modelo procesal se basa en la dialéctica y en el debate confrontado entre tesis, antítesis y síntesis, que no es otra cosa que una distinta comprensión del mismo problema basada en la lucha enconada entre los contrarios, utilizando la dialéctica como herramienta de argumentación, interpretación y convencimiento.

Martín Buber.

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na de las razones más importantes que caracteriza al nuevo proceso penal que se está implementando en nuestro medio,(1) es aquella referida al desarrollo de un procedimiento judicial en la vía penal más racional y equitativo entre las partes, en el que el fiscal y el defensor se confrontan ante un juez en igualdad de condiciones y prerrogativas. Esta igualdad de derechos presupone como premisa que los medios y oportunidades de la defensa de un procesado, deben ser iguales a las que dispone el fiscal en un mismo proceso. Esta transformación de las funciones principales de la fiscalía, tiene como correlato la presencia de una defensa también con funciones de investigación y preparación ante un juicio eventual. NUEVO MODELO PROCESAL Se plantea como premisa la “igualdad de armas” y similitud de oportunidades, para arribar en los mismos términos a un fallo basado en el respeto de los principios de publicidad, defensa, oralidad, contradicción e imparcialidad. Es por ello que a este nuevo proceso penal se le califica de “adversarial y antagónico”, en razón a que gana quien solo dispone de mejores elementos de convicción, técnicas argumentativas y

George W. F. Hegel.

MARCO REFERENCIAL La dialéctica no es otra cosa que un método de razonamiento, cuestionamiento e interpretación de la realidad, que a lo largo del tiempo y la historia ha recibido distintas interpretaciones por parte de las escuelas filosóficas avocadas a su estudio. Algunos de estos significados son: el arte del diálogo y la discusión, la técnica del razonamiento, el despliegue de una propuesta y su respectiva

respuesta, la contradicción a través de la formulación de una síntesis ﬁnal, etc. Es el arte de disputar, por el cual refutamos o defendemos una posición determinada por medio de preguntas y respuestas para disputar una verdad determinada. Es el principio motor del concepto que disuelve, pero también produce las particularidades de lo universal. La más elevada dialéctica del concepto, consiste en no considerar la determinación meramente como límite y opuesto, sino en producir a partir de ella el contenido positivo y el resultado a través de un único procedimiento, mediante el cual la dialéctica es entendida como desarrollo, conocimiento, evolución, superación y progreso inmanente, tal como lo planteó el ﬁlósofo alemán George W. F. Hegel. En los juicios dialécticos, a diferencia de los juicios analíticos, las premisas se forman no a partir de verdades absolutas, sino de opiniones generalmente admitidas que puedan dar origen a una controversia como medio de solución. Su esencia misma es la persuasión o el convencimiento basada en la argumentación, la réplica, la dúplica, el debate y la convicción que se suscita sobre un hecho o conducta determinada y que es objeto de algún tipo de apremio, cuestionamiento o referencia. Quien propone una evidencia, antes que nada debe estar más que seguro que se impondrá con la convicción necesaria ante sus interlocutores frente a quien la refuta y la cuestiona. Como es comprensible en materia y controversia judicial, la dialéctica tiene especial importancia como estrategia, en consideración a que es a través de ella como se puede resolver un enconado debate en el que cada una de las partes plantea que tiene la razón. El término dialéctica y más propiamente la expresión “arte dialéctico” están relacionados con el vocablo “diálogo”.

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Es decir, dos razones o posiciones entre las cuales se establece precisamente un diálogo, producto de una confrontación en la cual surgen acuerdos o desacuerdos, sin los cuales no podría haber diálogo. Hablo de una sucesión de cambios de posiciones en razón a que no necesariamente son irreductibles, sino que están inducidos por cada una de las posiciones que plantean los contrarios. En ese sentido, en términos filosóficos la dialéctica permite distinguir entre lo verdadero y lo falso. Hay quienes consideran que la dialéctica es la única posibilidad de conducir a una identificación del pensar con el ser verdadero, según Schleiermacher. Entonces, la dialéctica es lo que hace posible el despliegue, la maduración y la realización de la realidad, tal como lo afirmó Hegel.

Pericles.

sus raíces en el mito.(3) Es un hecho que este arquetipo primordial de lo que sería un proceso judicial emblemático e inmortalizado en los versos de Esquilo, apareció inspirado en lo que sería más adelante y con el transcurrir de los años el principio del contradictorio. (4) Sobre el particular, se señala, ¿si no es verdad que un juez podría veriﬁcar más fácilmente la verdad de un hecho, si no encontrara en el camino a un defensor

que le dé problemas ejercitando su papel de contradictor dialéctico del fiscal?; o también, ¿no sería acaso más racional, equitativo, democrático y justo –según la misma feliz intuición de Heráclito– que cada nueva conquista en el saber, en el campo del conocimiento y en el develar de los hechos, que la verdad surja como fruto mismo de un proceso dinámico de veriﬁcación de tesis e hipótesis que se encuentran contrapuestas?(5)

DIALÉCTICA Y ORALIDAD Es primordialmente en la etapa del juzgamiento o en el juicio oral,(7) a través de los alegatos preliminares del ﬁscal, de los abogados defensores, del actor civil, del tercero civilmente responsable y del propio acusado, conocidos también como alegatos de apertura; del propio interrogatorio y contra interrogatorio del acusado, de los testigos y de los peritos llevados cabo por cada una de las partes que intervienen en esta etapa; de la oralización de las pruebas materiales y documentales y de las objeciones que cada una de las partes mencionadas considera conveniente; y, por último, de los denominados alegatos ﬁnales llevados a cabo por los mismos actores del proceso en términos de objeciones y de defensa, en donde el manejo de la dialéctica como técnica de litigación oral adquiere su real y trascendental dimensión.(8) Aunque a lo largo de todo el proceso penal y en las distintas diligencias que se llevan a cabo, de una u otra manera subyace la dialéctica como método de confrontación de ideas y posiciones, es a través de la oralidad en donde las partes confrontadas requieren depurar al máximo las técnicas de litigación oral y el uso de la dialéctica como medio que compara posiciones y plantea soluciones. Las audiencias de control sobre los distintos actos procesales, implican por su propia naturaleza un debate dialéctico entre las partes y en el que se discute y se confrontan posiciones sobre fundamentos de hecho o de derecho. Igual puede acontecer con las resoluciones que son objeto de apelación o impugnación, en razón a que la naturaleza misma del proceso es en todo su contexto eminentemente controversial y adversarial. En el entendido del carácter adversarial del nuevo proceso, que implica el encuentro dialéctico entre las dos partes y

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Surge de esta manera la interrogante, sino será acaso que un juez trabajando en el vació de la intuición y los presupuestos de su propia apreciación, imaginación de interpretación de los hechos, acaso no encuentre en su camino ningún soporte u objeciones de la contraparte que lo equilibre, y en el que pueda, a su vez, basarse para llegar a una conclusión racional y equitativa. Como la paloma, a la que se que reﬁere Kant, cuando señala “que como siente la resistencia del aire que surca al volar libremente, también podría imaginarse que volaría mucho mejor aún en un espacio vacío”. (6)

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DIALÉCTICA Y RACIONALIDAD Como quiera que en la antigua Grecia, no se había teorizado el “derecho de defensa” tal y como se le entiende en la actualidad, la función del defensor desde aquella época era consustancial con el juicio mismo. El juicio era concebido por los griegos en términos dialécticos como una relación dinámica entre los opuestos, una sublime tentativa de reducción a una sola unidad de los múltiples, y un instrumento vital para la composición o resolución de las controversias y el mantenimiento de la concordia social. El primer modelo embrional de lo que podría haber sido un proceso judicial basado en la “contraposición dialéctica” entre denunciante y acusado, lo encontramos desde los tiempos de Homero. Sin embargo, será solo más tarde en la Atenas de Pericles (siglo IV a. C.) con el aﬁanzamiento progresivo de la democracia a través de los valores de libertad, igualdad y justicia, que se empezará a delinear y consolidar un tipo de proceso judicial no muy diferente al que hoy denominamos como acusatorio o adversarial.(2) Ante la falta de precisas referencias historiográficas, no se sabe mucho de aquel tránsito desde las arcaicas reglas consuetudinarias de la venganza privada hasta el logro de un sistema de justicia más ecuánime, fundado en una veriﬁcación judicial de culpabilidad del acusado por parte de un órgano institucionalmente encargado de ejercitar esa función. Tanto es así, que la misma institución del Areópago –el tribunal más antiguo de la humanidad– ahonda

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Suplemento de análisis legal

en la que cada una trata de imponer ante un juez imparcial su posición o teoría del caso, es que la defensa se ve precisada a desarrollar una labor de investigación para posibilitar que los actos preparatorios para el juicio oral, se adelanten de una manera metodológica, estratégica y eficaz. En el nuevo proceso penal, el defensor asume un papel que va más allá de la tradicional asistencia técnica o jurídica del imputado, dado que tendrá que adelantar la investigación con una participación muy activa en ella, si desea que su preparación para el juicio oral sea adecuada. Hablo de un abogado defensor que no solo defiende los derechos de su defendido en términos legales o jurídicos, sino que a través de su propia metodología argumentativa y dialéctica tiene una participación activa en la solución de los conflictos, mediante la manifestación del principio de oportunidad, abstención, suspensión o renuncia de la persecución penal. En tal sentido, el imputado requiere de un defensor con mayor protagonismo desde la misma etapa de investigación a través del adecuado manejo de las destrezas de la negociación y de la litigación oral. La dialéctica como esencia del proceso oral no solo aparece enraizada dentro de la oralidad misma sino que tiene estrecha vinculación con el contraditorio, en razón a que posibilita que las partes puedan controvertir no solo las pruebas, sino también las posturas procesales que cada uno asume y los argumentos de las mismas. Es decir, la dialéctica a través de la oralidad, nos permite dar a conocer nuestras posiciones en torno al tema materia del debate, con la finalidad de que ambas partes que se contraponen puedan lograr conclusiones convincentes que esclarezcan los hechos. Aunque la contradicción se da con la norma o con los hechos, sin embargo, tiene mayor desarrollo en la oralidad, en la que la controversia puede ser analizada con mayor detalle conforme a los elementos fácticos que conforman cada caso y al nivel de dialéctico que impere, según la valoración y el cuestionamiento que se haga de cada uno de los hechos. La contradicción sustentada en la dialéctica no solo presupone posiciones

MARTES 12 DE OCTUBRE DE 2010

contrarias sobre un mismo hecho, sino el conocimiento por parte de los sujetos procesales de todas las pruebas y argumentaciones sustentadas, y de la forma en que se aportaron al proceso, a ﬁn de evitar medios de convicción secretos y mecanismos indebidos que no sean objeto de controversia y oposición de las partes, las que pueden, justamente, a través de la dialéctica desvirtuarlas o darles un viraje o alcance diferente. La realización plena del contradictorio se produce cuando el

Immanuel Kant.

sistema permite la interacción de las partes en forma equilibrada y racional. CONCLUSIONES Visto de esta manera, el nuevo proceso penal en nuestro medio implica contraponer en términos dialécticos al imputado con el persecutor (Ministerio Público) y con la intervención de un tercero completamente imparcial: el juez en su calidad de guardián del debido proceso y de los derechos que competen a las partes, de lo que se des-

DOXA Y PRAXIS

prende que lo adversativo a través de la dialéctica asegura una igualdad de armas entre la fiscalía y el acusado, con el único propósito de poder llevar información de calidad a los órganos jurisdiccionales que son los que administran justicia. Conforme a lo señalado, los abogados con el nuevo proceso penal asumen el reto de transformar sus propios paradigmas, para de esa manera ingresar en el ejercicio dialéctico y retórico del razonamiento forense u oral, en consideración a que su más inmediata prioridad es persuadir a los juzgadores que su pretensión es la más creíble y está ajustada a la verdad de los hechos, lo cual implica, obviamente, la aplicación de valores y de la moral como lo exigió Sócrates frente a los sofistas. Esto es, no deberá haber doble moral o relatividad de la misma según los intereses personales. Deberá primar, sin duda alguna, la verdad y la justicia.(9) Las habilidades y destrezas orales no son herramientas para convertir al abogado en un actor, ni siquiera en un orador excelente, sino en un orador efectivo, real y convincente. Esta habilidad se la da precisamente el poder del lenguaje verbal que acerca al juzgador a un fallo justo y encomiable, en virtud a que los interrogatorios y contra interrogatorios se hicieron técnicamente de una manera tan eficiente, es lo que permitirá argumentar sobre una historia veraz de los hechos y que el alegato final no es una simple repetición de los hechos, sino por el contrario una argumentación basada en cómo la prueba establece y demuestra fehacientemente que el hecho cuestionado coincide perfectamente con el derecho invocado.(10) Todo ello, solo es factible alcanzarlo a través de las habilidades orales y del conocimiento acertado en el uso de una dialéctica a la altura de las circunstancias y de una retórica veraz y responsable. De ahí, que la nueva prioridad de los abogados defensores se centre con el nuevo proceso en demostrar que su pretensión a través de su teoría del caso, es la más creíble, convincente y sobre todo ajustada a los hechos, y no aquella que por todos los medios de una u otra manera pretende demostrar el fiscal. ◆

[1] D. Legislativo N° 957. de 29-07-2004. [2] Véase HOMERO, Iliada, canto XVIII. [3] TRAVERSI. La defensa penal: técnicas argumentativas y oratorias. Thomson. Aranzadi. pp. 24-25. [4] ESQUILO. Euménides, vls. 582-610. [5] HERÁCLITO. Fragmentos. N°s. 14-15. [6] KANT. Crítica de la razón pura. Introducción. Secc. III. [7] Artículos 356° al 403° del Código Procesal Penal (CPP-2004). [8] Ibid. Artículos 371°, Inc. 2; 375°, 378°, 378°, incisos 5 y 7; 383°, 386°, 387°, 388°, 389° y 390°. [9] DEL SOLAR, Francisco José. La Ciencia del Derecho: del iusnaturalismo al positivismo jurídico. Universidad Inca Garcilaso de la Vega. Cuadernos del rectorado N° 17. Lima. 2009. pp…. [10] Técnicas del proceso oral en el sistema penal acusatorio. pp. 121-122.