J M C D
LA EJECUCIÓN HIPOTECARIA EN EL CONCURSO DE ACREEDORES
Editorial Ley 57
Reseña biográfica del autor: José María Casasola Díaz (Málaga ) es Licenciado en Derecho por la Universidad de Málaga y funcionario por oposición libre del Cuerpo Superior Jurídico de Secretarios Judiciales desde . Ha prestado servicio en los Juzgados de Primera Instancia e Instrucción número uno de Antequera, Primera Instancia e Instrucción número uno de Fuengirola y desde diciembre de en el Juzgado de lo Mercantil número uno de Málaga. Ha colaborado como docente para diversos colegios profesionales e instituciones académicas, en especial actuó como ponente para el plan de formación continuada de Secretarios Judiciales impartido por el Centro de Estudios Jurídicos del Ministerio de Justicia en el año en materia de ejecución hipotecaria; como director y ponente en los cursos sobre la reforma concursal para esta misma institución durante el año ; y tiene prevista su colaboración en una actividad formativa sobre la materia para este año para dicha institución. Ha publicado para la revista eXtoikos (número , segundo semestre ) un artículo sobre la tutela del acreedor en la ley concursal reformada y es coautor junto con Catalina Cadenas de Gea y Marina Pareja Sánchez de una publicación sobre cláusula suelo en los préstamos hipotecarios, pendiente de edición en el número nueve de la referida revista digital.
© José María Casasola Díaz () © L . Editorial Ley . © de esta edición: Editorial Ley c/ Felicidad , ºA Alhaurin el Grande, Málaga. Tel.: . Fax: comercial@ley.com www.leyeditorial.com Diseño y maquetación: Jose Rosado Depósito legal: MA-- ISBN: ---- Impreso en España Printed in Spain Todos los derechos reservados. No se permite la reproducción total o parcial de este libro, ni su incorporación a un sistema informático, ni su transmisión en cualquier forma o por cualquier medio, sea este electrónico, mecánico, por fotocopia, por grabación u otros métodos, sin el permiso previo por escrito de Editorial Ley 57.
A mi familia, en especial a mis padres y a Inma, por permanecer siempre a mi lado. A todas las personas que integran el Juzgado de lo Mercantil número uno de Málaga, por hacer que día a día acudir a mi puesto de trabajo sea doblemente estimulante en lo personal y en lo profesional. Sin todos vosotros este libro no hubiera existido, o al menos no hubiera sido el mismo.
«Una cosa no es justa por el hecho de ser ley. Debe ser ley porque es justa». M. E .
P
Todo prologuista debe esforzarse por explicar al lector lo que va a encontrar en la obra que se dispone a leer. Esta misión, nada fácil, implica tanto hacerle llegar aquello que va a encontrar en las paginas del libro, como el porqué del mismo; tratando además de acercarle la figura del autor. Cuando además se trata de una obra jurídica, dirigida especialmente a quienes practican el derecho, es imprescindible explicar para qué va a servir o qué cuestiones pretende resolver. Trataré en estas líneas de cumplir estrictamente con dicha misión. El libro que el lector tiene delante de sus ojos es un libro esperado, imprescindible, necesario y particularmente interesante para los operadores jurídicos. Tanto es así, que en numerosas ocasiones pedí a mi admirado compañero de trabajo, José Maria Casasola, Secretario Judicial titular del Juzgado de lo Mercantil n° de Málaga, que lo escribiera. En numerosas ocasiones he recorrido los escasos metros que van desde mi despacho, en el Juzgado de lo Mercantil n°, hasta el suyo, en el órgano colindante, a fin de consultarle mis dudas sobre alguna ejecución hipotecaria; evidentemente, por considerarlo el mas indicado para resolverlas. Si le pedí que escribiera este libro fue por una cuestión puramente egoísta. Reconozco que mi insistencia no tenía otro objetivo que lograr que, a través del mismo, José María pudiera responder a las numerosas cuestiones que sobre la referida ejecución hipotecaria se nos plantean diariamente dentro del concurso de acreedores. Ya no solo a mí, sino a todos quienes participan habitualmente en estos procedimientos. Sin duda, el autor es una de las personas más preparadas para contestarlas. El resultado es inmejorable, pues este trabajo ofrece al lector las mejores soluciones posibles, aclarando definitivamente las materias más controvertidas que se plantean en dicha materia. Las cuestiones que resuelve este libro son complejísimas; ocasionan diariamente numerosos conflictos entre los juzgados de lo Mercantil y los de Primera Instancia; y se han convertido en fuente de preocupación de los ciudadanos. Indudablemente, en el laberinto del concurso de acreedores, generan innumerables quebraderos de cabeza a abogados, procuradores, jueces y secretarios judiciales. La ejecución hipotecaria en el marco del concurso de acreedores plantea problemas al toparse de lleno con una Ley Hipotecaria obsoleta y rígida, que no estaba prevista para afrontar una crisis económica tan larga y devastadora como la que estamos viviendo. A esta circunstancia se une la existencia de una perpetuamente cambiante Ley Concursal que, desde su aparición, no ha parado de intentar parchear los problemas originados por la crisis, por el des-
mesurado aumento de los procedimientos de insolvencia y por el colapso de los juzgados de lo Mercantil; todo ello con constantes modificaciones en su texto. En este escenario de inseguridad jurídica se han planteado, casi desde la aparición de dicha norma, habituales problemas de competencia entre los órganos de lo Mercantil y los de Primera Instancia. Junto a las dificultades generadas por estos desacuerdos, la multiplicación de los procedimientos de ejecución hipotecaria en los últimos años ha provocado la repulsa de los ciudadanos. Las razones principales de ese rechazo son los resultados poco satisfactorios y desequilibrados de dichos procedimientos, derivados del desplome de la tasación de los inmuebles y de las poco afortunadas prácticas de algunas entidades financieras, sobre todo antes del inicio de la crisis. La aparición del Real Decreto-Ley / de de marzo de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos y del Real Decreto-Ley / de de noviembre de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, responde a esta preocupación por enmendar algunas de las injustas consecuencias de la aplicación de las normas hasta ahora vigentes. Esta obra viene a resolver de forma definitiva las dudas existentes sobre la competencia en los procedimientos de ejecución hipotecaria cuando nos enfrentamos con la aparición de un procedimiento de insolvencia, delimitando con claridad cuando corresponde su tramitación a los juzgados de lo Mercantil y cuando a los de Primera Instancia. Asimismo, establece con toda claridad cual es el procedimiento correcto para determinar si estamos ante bienes afectos, no afectos y necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial o profesional del concursado; así como las consecuencias derivadas de dicha calificación. Por otro lado, este libro contesta a cuestiones tales como cuándo cabe continuar una ejecución hipotecaria fuera del ámbito del juez del concurso, cuales son sus requisitos; cuando debe acumularse dicha ejecución al concurso de acreedores, y cuando procede ejecutar separadamente dentro del concurso o en el marco del conjunto de las operaciones de liquidación del mismo. Asimismo, resolverá al lector las dudas que puedan planteársele sobre los límites del convenio alcanzado por los acreedores. Por otro lado, son especialmente interesantes los códigos de buenas prácticas o de buena conducta recomendados por el autor para los juzgados de ambos órdenes —de los que tomo nota— así como los dirigidos a los acreedores ejecutantes y a los deudores afectados por una ejecución en trámite. Sin duda alguna, si se siguieran dichas recomendaciones en la práctica, los problemas disminuirían de forma considerable para todos los afectados. La lectura de este libro beneficiará tanto a quienes deseen iniciar o continuar un procedimiento de ejecución hipotecaria sin contratiempos —conociendo de primera mano los requisitos que deben cumplirse en cada caso—como a
quienes puedan verse afectados por una ejecución de esta clase, a fin de que puedan conocer con claridad sus derechos. En cuanto al autor, es sin duda la persona adecuada para ilustrarnos a todos en esta materia. En primer lugar porque su posición de secretario judicial del juzgado de lo Mercantil más sobrecargado de España le ha otorgado una enorme experiencia en la tramitación de esta clase de procedimientos; máxime, al tratarse de un órgano situado en una de las provincias con más concursos de acreedores de entidades promotoras y constructoras. Ello ha determinado que los procedimientos de ejecución hipotecaria tramitados por el autor hayan sido muy numerosos, siendo que el mismo ha destacado siempre por su capacidad de trabajo y por su sentido común a la hora de buscar soluciones. En segundo lugar porque José Maria se ha preocupado particularmente por estudiar esta materia, convirtiéndose en uno de los profesionales más preparados y mejor conocedor de los problemas planteados en la práctica. En tercer lugar, porque este libro nos da a conocer con mucha agilidad los criterios seguidos por la jurisprudencia sobre cada una de las cuestiones analizadas y, especialmente, los de los dos juzgados de lo Mercantil de Málaga. Por último, porque el autor ha sabido trasmitir su conocimiento al lector con mucha claridad, haciéndole llegar eficazmente los aspectos más interesantes de la materia. Por todo ello me permito recomendar de nuevo a los lectores que se sumerjan en las páginas de este libro, asegurándoles que el resultado será muy satisfactorio. R M C M- J M ° M.
Í A | . L J | . B | .. Autoridad competente para declarar la condición de Bien afecto o necesario | .. Control de legalidad respecto de la declaración de bien afecto o bien necesario | .. El trámite procesal para declarar la afección o necesidad del bien | . P J P I. B | .. Procedimientos judiciales de ejecución hipotecaria en trámite | .. Código de buena conducta del deudor con ejecuciones judiciales en trámite a fecha de la declaración de concurso | .. Código de buena conducta del acreedor ejecutante respecto del patrimonio del deudor a fecha de la declaración de concurso | .. Código de buena praxis del Juzgado del orden civil que conozca respecto de procedimientos ejecutivos en trámite a fecha de la declaración de concurso | . P . A | .. El trámite procesal de continuación ante el juzgado de lo Mercantil del procedimiento notarial de ejecución hipotecaria | . T . G | .. Las garantías reales ante el informe provisional | .. Posibilidades de modificación de los textos provisionales | .. Crédito subordinado y ejecución hipotecaria | . L | .. Aspectos procesales de la ejecución hipotecaria separada ante el Juez del Concurso | .. Aspectos procesales de la ejecución hipotecaria separada ante los Juzgados de Primera Instancia | .. Enervación de la ejecución |
.. Declarativos a consecuencia de las ejecuciones hipotecarias. Medidas cautelares | .. Medidas cautelares | . L | .. Ejecución separada | .. Ejecución colectiva | . L | .. Los límites subjetivos del convenio: acreedores vinculados. Efectos. | .. Ejecuciones hipotecarias en trámite | .. Nuevas ejecuciones hipotecarias. | . N | .. El deudor hipotecario ante la cesión del crédito del acreedor | .. La cuestión de prejudicialidad | .. Ejecución hipotecaria conforme a plan de liquidación inicial; perspectivas de tutela de deudor concursado persona física | .. Nuevos tiempos, viejos remedios. El convenio de realización. | . A | Nota del autor | . B | . A | Anexo 1. Solicitud de pronunciamiento declarativo de bien necesario o afecto | Anexo 2. Solicitud de requerimiento de inhibición por haberse declarado la necesidad o afección del bien ejecutado ante un juzgado de instancia | Anexo 3. Solicitud de requerimiento de inhibición por apertura de liquidación | Anexo 4. Solicitud de continuación del procedimiento de ejecución ante el juzgado de instancia por ser bien no necesario o no afecto | Anexo 5. Recurso de reposición contra la diligencia de ordenación o Decreto que acuerda unir a autos la certificación de cargas caso de no inscripción del título | Anexo 5 bis. Recurso de reposición contra la diligencia de ordenación o Decreto que acuerda unir a autos la certificación de cargas caso de que el título inscrito no sea a favor del ejecutante |
Anexo 6. Menciones a incluir en el plan de liquidación para introdu-
cir ciertas condiciones particulares en la venta en pública subasta de los bienes | Anexo 7. Escrito solicitando carencia sobrevenida de objeto en ejecución hipotecaria por haber sido aprobado convenio que vincula al acreedor ejecutante | Anexo 8. Plan de liquidación inicial en el concurso abreviado a instancias de la concursada | Anexo 9. Propuesta de convenio de realización en ejecución hipotecaria dentro del concurso de acreedores |
Principales abreviaturas: : Ley / de de enero de enjuiciamiento civil. : Ley de Enjuiciamiento Civil parcialmente en vigor. Real Decreto de Promulgación de de febrero de . : Ley Orgánica /, de de julio, del Poder Judicial. : Ley / de de julio concursal. : Código Civil. nº , -jul-. : Ley Hipotecaria, Texto Refundido según Decreto de de febrero de . : Decreto de de febrero de por el que se aprueba el Reglamento Hipotecario. : Ley de de mayo de , del Notariado. : Reglamento Notarial, aprobado por Decreto de de junio de . : Dirección General de los Registros y el Notariado.
A modo de introducción Escribir en los años que corren una monografía sobre ejecución hipotecaria en el concurso de acreedores es para cualquier profesional del derecho estudioso en la materia, si quiera diletante, un acto comparable a hacer una incursión en un pantano de arenas movedizas. Lo inestable del terreno lo da la mutabilidad de la legislación en la materia, la jurisprudencia que la aplica, y la doctrina que la interpreta. Es, sin embargo, un tema que ha sido poco abordado desde el brillante artículo de Dª Adelaida y D. Heliodoro Sánchez Rus allá por el año y que exige una revisión dado el tiempo transcurrido y, en especial, dadas las reformas legislativas acaecidas. En efecto, la Ley / de de julio concursal ha padecido hasta la fecha trece modificaciones en sus apenas nueve años de vigencia, y la regulación de la ejecución de garantías reales no ha sido una excepción. Asimismo la legislación hipotecaria, tachada de inmovilista, ha sufrido una abundante corriente reformadora en los últimos tiempos. Así el Real Decreto-Ley /, de de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos y el Real Decreto-Ley / de de noviembre de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios —actualmente y al cierre de la presente edición en trámite de convalidación ante las Cortes Generales— cuyo hito principal es la suspensión por dos años de los lanzamientos de las personas objeto de protección por la norma. Como colofón a estas normas y en la actualidad más acuciante se debate ante la comisión de Economía y Competitividad del Congreso de los Diputados una serie de enmiendas a la totalidad del proyecto de Ley de Medidas Urgentes para Reforzar la Protección a los Deudores Hipotecarios, con resultado incierto. A lo largo de estas páginas podrá el lector que invierta una fracción de su preciado tiempo en su lectura conocer cómo los azares de las reformas legislativas, las corrientes jurisprudenciales y el devenir de la doctrina han venido a configurar el panorama de la ejecución hipotecaria en el seno del concurso de acreedores. Todo ello según mi opinión —que a bien seguro no es la más fundada— y a través de mi prosa, que probablemente tampoco sea la más amena. Presentadas mis disculpas de antemano invito a los profesionales del derecho y de las disciplinas económicas a que pueda interesar esta temática —concreta pero con un amplio campo de aplicación— a que aborden la lectura de esta monografía, de la que tal vez obtengan alguna respuesta y sin duda muchos interrogantes, ya que en el mundo del derecho no siempre dos y dos suman cuatro. S R, Ho S R A. La ejecución de garantías reales en el concurso. Artículo incluido en el Anuario de Derecho Concursal número / (C. ).
I. L J El concurso de acreedores tiende a ser un cauce universal en el cual el patrimonio del deudor queda en su totalidad abierto a favor de sus diversos acreedores a fin de que estos puedan ver satisfechos sus créditos. Es por ello que el Artículo de la Ley concursal confiere al Juez del Concurso —metonimia empleada por dicho texto legal para referirse al Juzgado de lo Mercantil que tramita el Concurso de Acreedores— competencia exclusiva respecto de las acciones tendentes a determinar y realizar dicho patrimonio, y excluyente, puesto que veda la concentración ante su jurisdicción de aquellas acciones que en defensa del patrimonio del deudor han de corresponder a los tribunales de orden civil, social, contencioso administrativo o incluso penal conforme a las normas competenciales contenidas en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en las leyes de enjuiciamiento. Esta limitación que es doctrina casi unánime choca no obstante con algún verso suelto como el Auto de la Audiencia Provincial de Álava de de marzo de número /, recurso /, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús Alfonso Poncela García. En el mismo se sostiene que el elenco de competencias expresadas en el Art. de la no constituye un numerus clausus de competencias del Juez del Concurso fuera de las cuales no podría conocer, sino un acotado de asuntos donde ningún otro órgano judicial puede entrar. Esta interpretación aislada y a su vez valiente no ha gozado de predicamento en los Juzgados de lo Mercantil, tal vez porque se choca con el muro de la realidad, la situación de colapso en que se encuentran los órganos de la jurisdicción especializada Mercantil. Y hoy por hoy, permítaseme la ironía, este muro no tiene visos de socavarse porque está hecho de ladrillos. En complemento con la competencia objetiva civil antes referenciada, para llevar a cabo los diversos pronunciamientos en su ámbito competencial se imbuye al Juez del concurso de facultades jurisdiccionales prejudiciales dentro del orden contencioso administrativo y social precisando el legislador en la reforma introducida por Ley Orgánica / de de octubre que ese conocimiento no tendrá efecto fuera del concurso, por tanto no adquiere autoridad de cosa juzgada material oponible fuera del cauce universal lo allí resuelto. Vemos pues que es el estricto patrimonio pasivo del concursado el que constituye el núcleo de la jurisdicción del Juez del concurso, siendo monolítico el elenco competencial que en relación al pasivo del concursado cita el referido artículo , incluyendo tanto cualquier nueva acción declarativa tendente a generar obligaciones respecto del deudor, como (sic.) «toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiera ordenado». En una interpretación lógica, Art. . .