Consiglio di Stato giugno 2017: 'aspettativa senza assegni per seguire un programma terapeutico socio-riabilitativo.'
Pubblicato il 06/06/2017 N. 02720/2017REG.PROV.COLL. N. 00205/2010 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 205 del 2010, proposto dal signor -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Mario Sala, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Amedeo Boscaino in Roma, via Tirreno n. 144; contro Ministero della Giustizia, Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria in persona del Ministro in carica e Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria - Provveditorato Regionale per la xxxx, in persona del Dirigente p.t., entrambi rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio eletto in Roma, via dei Portoghesi n. 12; per la riforma della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE I QUA n. 11600/2009, resa tra le parti, concernente l’aspettativa senza assegni per seguire un programma terapeutico socio-riabilitativo. Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia e del Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria - Provveditorato Regionale per la xxxx; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 maggio 2017 il Consigliere Carlo Schilardi e uditi per le parti l’avvocato Prosperino su delega dell’avvocato M. Sala e l’avvocato dello Stato Noviello; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO 1. Il sig. -OMISSIS-, agente del Corpo di Polizia Penitenziaria, in data 7 luglio 2008 chiedeva al Provveditorato Regionale dell'Amministrazione Penitenziaria della xxxx di essere collocato in aspettativa, ai sensi dell'art. 18 del D.P.R. n. 44/1990, per essere sottoposto ad un programma terapeutico di recupero e riabilitazione, atteso il suo stato
di tossicodipendenza. L'Amministrazione, con provvedimento dell'11 luglio 2008 - prot. n. 0016409-I/P- pp, esprimeva parere favorevole alla concessione del periodo di aspettativa per l'intera durata del programma terapeutico ma "senza assegni" ex art. 69 del D.P.R. n. 3/1957. 1b. Avverso il provvedimento il sig. -OMISSIS- proponeva ricorso al T.A.R. per il Lazio. Il ricorrente sosteneva che, ai sensi dell'art. 124 del D.P.R. n. 309/1990, al personale appartenente al Corpo di Polizia Penitenziaria andava applicato l'art. 18 del D.P.R. n. 44/1990, secondo cui ai tossicodipendenti che si ricoverano presso strutture specializzate per il recupero e la riabilitazione, andava concessa l'aspettativa per infermità con retribuzione intera nel primo anno, ridotta alla metà per il periodo eccedente, fino alla durata massima di tre anni, analogamente agli impiegati civili dello Stato. Il ricorrente deduceva, inoltre, l'incostituzionalità dell'art. 124 del D.P.R. n. 309/1990 per violazione degli artt. 2, 3 e 32 della Costituzione, nel caso in cui fosse stata ritenuta inapplicabile la suddetta disciplina agli appartenenti al corpo di Polizia Giudiziaria. 1c. Il sig. -OMISSIS- in data 29 settembre 2009 depositava motivi aggiunti a seguito dei rilievi formulati dall'Amministrazione, ribadendo l'applicabilità della disciplina riservata al Comparto Ministeri agli appartenenti al corpo di Polizia Giudiziaria, con riferimento agli artt. 11 e 12 del C.C.N.L. integrativo del 16.5.2001, sostituitivi dell'art. 18 del D.P.R. n. 44/1990. 1d. Il T.A.R., con sentenza n. 11600 del 24 novembre 2009, ha rigettato il ricorso, ritenendo che al personale della Polizia Penitenziaria non andava applicata la disciplina prevista dall'art. 124 del D.P.R. n. 309 del 1990 e che la questione di legittimità costituzione fosse infondata, non risultando in contrasto con il principio di eguaglianza la previsione di un regime di tutela meno incisivo per il dipendente tossicodipendente che decide di sottoporsi ad un trattamento terapeutico-riabilitativo rispetto a quello riservato a chi contrae una malattia. 1e. Avverso la sentenza il sig. -OMISSIS- ha proposto appello. Si è costituito in giudizio il Ministero della Giustizia - Dipartimento dell'Amministrazione Penitenziaria Provveditorato Regionale per la xxxx All'udienza pubblica del 18 maggio 2017 la causa è stata trattenuta per la decisione. DIRITTO 2. L'appellante, con articolata censura, sostiene che il Corpo di Polizia Penitenziaria è un corpo civile al quale si applicano le norme relative agli impiegati civili dello Stato ai sensi dell'art. 1 della legge n. 395/1990 e che il T.A.R. avrebbe errato nel ritenere giustificabile un diverso e più sfavorevole trattamento economico per il tossicodipendente rispetto a quello del malato, assumendo che "il tossicodipendente è causa del suo stato, ossia si pone come il responsabile della sua condizione". 2b. L'appellante sostiene, inoltre, che l'inapplicabilità al caso in esame della disciplina prevista dall'art. 124 del D.P.R. n. 309/1990 darebbe origine ad una disparità di trattamento tra il tossicodipendente appartenente al personale del comparto Ministeri, che beneficerebbe dell'aspettativa con assegni, e quello appartenente al Corpo di Polizia Penitenziaria che, pur dipendente dal Ministero della Giustizia, "non godrebbe di assegni di sorta". Tale discriminazione, ove confermata, ad avviso dell'appellante determinerebbe
l'incostituzionalità dell'art. 124 del D.P.R. n. 309/1990 per violazione degli artt. 2, 3 e 32 della Costituzione, non essendo riservato lo stesso trattamento giuridico ed economico a tutti i pubblici dipendenti. 3. L'appello è infondato. A termini dell'art. 1 della legge n. 395/1990, il Corpo di Polizia Penitenziaria è un corpo civile e agli appartenenti ad esso si applicano, in quanto compatibili, le norme relative agli impiegati civili dello Stato; tuttavia, alla non militarizzazione del Corpo non corrisponde la privatizzazione del personale, essendo ciò stato espressamente escluso dall'art. 3 del D.lgs. n. 165/2001 concernente il "personale in regime di diritto pubblico", che al primo comma dispone che in deroga all'art. 2, commi 2 e 3, "rimangono disciplinati dai rispettivi ordinamenti: i magistrati ordinari, amministrativi e contabili, gli avvocati e procuratori dello Stato, il personale militare e delle Forze di polizia di Stato, il personale della carriera diplomatica e della carriera prefettizia nonché i dipendenti degli enti che svolgono la loro attività nelle materie contemplate dall'articolo 1 del decreto legislativo del Capo provvisorio dello Stato 17 luglio 1947, n. 691, e dalle leggi 4 giugno 1985, n. 281, e successive modificazioni ed integrazione, e 10 ottobre 1990, n. 287". 3b. Il T.A.R. nel pronunciarsi si è conformato, invero, a quanto già evidenziato dal Consiglio di Stato (sentenza n. 1910/2009) e cioè che "l'accordo di contrattazione collettiva … che concerne il personale del comparto Ministeri … è estraneo al personale di polizia penitenziaria". A termini dell'art. 1 della legge 15 dicembre 1990, n. 395, il personale della Polizia Penitenziaria, come tutti gli appartenenti alle forze di polizia soggiace, infatti, alle norme di diritto pubblico di settore, nonché alla disciplina di generale applicazione per tutti i dipendenti pubblici, contrattualizzati e non, recata dal testo unico approvato con D.lgs. n. 165 del 30 marzo 2001, mentre un contratto collettivo non può che regolare il rapporto di servizio dei dipendenti assoggettati alla disciplina della contrattazione collettiva e, proprio per la sua natura, non può essere esteso, neppure analogicamente, alla regolamentazione dei rapporti di impiego del personale non contrattualizzato che, come si è detto, è assoggettato alla disciplina pubblicistica. L'art. 124, comma 1, del D.P.R. n. 309/1990 stabilisce che i lavoratori in stato di tossicodipendenza, che intendano accedere ai programmi terapeutici di riabilitazione presso le strutture all'uopo preposte, hanno diritto alla conservazione del posto per un periodo non superiore a tre anni ma, come evidenziato dallo stesso appellante, il comma successivo dello stesso articolo 124 rinvia ai contratti collettivi di lavoro ed agli accordi per il pubblico impiego la specifica disciplina delle modalità per l'esercizio della predetta facoltà e l'art. 18 del D.P.R. n. 44/1990, relativo solo al personale contrattualizzato del Comparto Ministeri, non è applicabile al personale della Polizia Penitenziaria, non contrattualizzato. 3c. L'applicazione agli appartenenti al Corpo di Polizia Penitenziaria della disciplina generale, valida per tutti i dipendenti pubblici, prevista dal T.U. approvato con il D.lgs. n. 165/2001, non esclude, tuttavia, l'applicazione di eventuali norme più specifiche di settore, ma va preso atto che, allo stato, non si è ritenuto di estendere, normativamente, agli appartenenti alle forze di polizia il trattamento previsto per il personale contrattualizzato, che si assenta per sottoporsi ad un lungo regime di riabilitazione dalla tossicodipendenza.
Le diversità esistenti in tema di trattamento economico e giuridico tra personale non contrattualizzato e personale, spesso favorevoli a quest'ultimo in ragione della particolare gravosità e rischiosità del lavoro svolto, manifestamente esclude "ex se" la fondatezza della questione di legittimità costituzionale dell'art. 124 del D.P.R. n. 124/1990 che, come rilevato dal T.A.R. garantisce comunque un trattamento "minimo", assicurando a tutti il diritto dell'aspettativa senza assegni, salvo più favorevole disciplina che per il Comparto sicurezza non sussiste. 4. Nessuna incidenza nella vicenda hanno, per contro, le considerazioni svolte in sentenza, circa l'equiparabilità o meno della condizione del "tossicodipendente" a quella più generale del "malato", e in genere del ruolo ricoperto dalla volontà della persona nell'insorgenza dell'affezione. Il T.A.R. non nega, infatti, che il dipendente - tossicodipendente che decide di sottoporsi ad un trattamento terapeutico - riabilitativo, meriti adeguata tutela, ma esclude che sia censurabile nel merito la decisione assunta dal legislatore e dai sottoscrittori degli accordi di settore, di concedere un regime di tutela meno incisivo in materia, a particolari categorie di dipendenti pubblici, quali gli operatori di polizia, chiamati a combattere comportamenti illeciti, ivi compreso il traffico e il consumo di sostanze stupefacenti. Conclusivamente l'appello è infondato e va respinto. 5. La peculiarità della questione trattata e le difficoltà interpretative proprie della materia, giustificano la compensazione tra le parti delle spese anche del presente grado di giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto lo respinge. Spese del presente grado di giudizio compensate tra le parti. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art.22, comma 8 D.lgs. n. 196/2003, manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del presente provvedimento, all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque ivi citate. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2017 con l'intervento dei magistrati: Filippo Patroni Griffi, Presidente Fabio Taormina, Consigliere Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere Carlo Schilardi, Consigliere, Estensore Giuseppe Castiglia, Consigliere
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE Carlo Schilardi Filippo Patroni Griffi
IL SEGRETARIO In caso di diffusione omettere le generalitĂ e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.