accertamento e la declaratoria del diritto della ricorrente a mantenere il precedente provvedimento di esonero dal turno notturno TAR maggio 2017 – congedo parentale -
Pubblicato il 08/05/2017
N. 00888/2017 REG.PROV.COLL. N. 004xxx/2017 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di xxx (Sezione Prima)
ha pronunciato la presente SENTENZA
ex
art.
60
cod.
proc.
amm.;
sul ricorso numero di registro generale 4xxx del 2017, proposto da: xxxx xxxx, rappresentata e difesa dall'avvocato Alessandro Di Serio, con domicilio eletto presso il suo studio in xxx, via Luigi Guercio n. 387; contro Ministero dell'Interno, Questura xxx, in persona dei legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di xxx, domiciliati in xxx, c.so Vittorio Emanuele n. 58; per l'annullamento 1) del provvedimento nr xxx Cat. 2.10./2017/Pers./ emanato dal sig. Questore della Provincia di xxx in data 15/02/2017;
2) di ogni altro atto presupposto, connesso, conseguenziale, comprese circolari e note interpretative laddove applicate (ma non richiamate) e qualora ostative all'accoglimento del presente ricorso; nonché per l'accertamento e la declaratoria del diritto della ricorrente a mantenere il precedente provvedimento di esonero dal turno notturno Visti il ricorso e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell'Interno e della Questura di xxx; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2017 il dott. Ezio Fedullo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.; Rilevato preliminarmente che il provvedimento impugnato si fonda sul venir meno, in capo alla ricorrente, dei requisiti legittimanti l’esonero dall’obbligo di prestare lavoro notturno, così come delineati dall’art. 53, comma 2, lett. b) D.Lgs. 26/03/2001, n. 151, ai sensi del quale “non sono obbligati a prestare lavoro notturno: a) (…); b) la lavoratrice o il lavoratore che sia l'unico genitore affidatario di un figlio convivente di età inferiore a dodici anni”, ciò in quanto, avendo il padre del minore provveduto al suo riconoscimento, egli condividerebbe con la madre la responsabilità genitoriale, ai sensi dell’art. 316 c.c.; Ritenuta la fondatezza della proposta domanda di annullamento; Considerato infatti che l’art. 53, comma 2, lett. b) D.Lgs. n. 151/2001 non ha riguardo alla attribuzione della responsabilità genitoriale, la quale concerne la
titolarità della potestà di assumere decisioni riguardanti i figli e nell’interesse di questi, ma all’affidamento, che attiene alla situazione del genitore che intrattiene con il figlio un rapporto costante di cura ed assistenza, la quale presuppone necessariamente, a sua volta, la comunanza della dimora abituale; Evidenziato infatti che, in base all’assetto codicistico dei rapporti tra genitori e figli nati fuori del matrimonio (cfr. art. 337 quater, comma 3, c.c., richiamato dall’art. 337 bis c.c.: “il genitore cui sono affidati i figli in via esclusiva, salva diversa disposizione del giudice, ha l'esercizio esclusivo della responsabilità genitoriale su di essi”), l’affidamento costituisce un prius della responsabilità genitoriale; Considerato altresì, che ai sensi dell’art. 337 ter, comma 2, c.c., il giudice “valuta prioritariamente la possibilità che i figli minori restino affidati a entrambi i genitori oppure stabilisce a quale di essi i figli sono affidati”, aggiungendo che “prende atto, se non contrari all'interesse dei figli, degli accordi intervenuti tra i genitori”; Evidenziato quindi che le scelte concernenti l’affidamento dei figli nati fuori del matrimonio sono rimesse, in via principale, agli stessi genitori, potendo il giudice prenderne atto, “se non contrarie all’interesse dei figli”; Rilevato quindi che l’attribuzione in via esclusiva dell’affidamento del minore ad uno dei genitori può legittimamente trovare fondamento nell’accordo intervenuto tra gli stessi, anche in mancanza di una decisione (eventualmente di mera ratifica) del giudice; Considerato pertanto che la mancanza di un provvedimento giudiziale di attribuzione in via esclusiva alla ricorrente dell’affidamento del minore non esclude la sussistenza dei requisiti legittimanti l’esonero dall’obbligo di prestare lavoro notturno, ergo la posizione della ricorrente quale “unico genitore affidatario di un figlio convivente di età inferiore a dodici anni”, ai sensi dell’art. 53, comma 2, lett. b) D.Lgs n. 151/2001, qualora non sia contestabile
che essa risponda alla situazione dei rapporti esistenti tra i genitori ed il minore, così come da essi consensualmente delineati; Rilevato infine che non rileva, in senso contrario, la circostanza per la quale il padre del minore ha goduto nel 2016 di 27 giorni di congedo parentale, sia perché essa non incide sulla attribuzione in via esclusiva alla madre dell’affidamento del minore, sia perché non è dimostrato che i suindicati giorni di congedo siano stati goduti in relazione al minore indicato ai fini dell’esonero dall’obbligo di prestare lavoro notturno (e non all’altra figlia minore della ricorrente, ugualmente riconosciuta dal padre); Ritenuto in conclusione che il ricorso sia meritevole di accoglimento, potendo disporsi l’assorbimento delle censure non esaminate; Ritenuto che la peculiarità dell’oggetto della controversia giustifichi la compensazione delle spese di giudizio sostenute dalle parti; P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione staccata di xxx, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 4xxx/2017, lo accoglie ed annulla per l’effetto il provvedimento impugnato. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in xxx nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2017 con l'intervento dei magistrati: Francesco Riccio, Presidente Giovanni Sabbato, Consigliere Ezio Fedullo, Consigliere, Estensore
L'ESTENSORE
IL PRESIDENTE
Ezio Fedullo
Francesco Riccio
IL SEGRETARIO