Colección de Investigaciones IUS ENTIS by IUS ENTIS

COLECCIÓN DE INVESTIGACIONES

IUS ENTIS Primera Edición Diciembre - 2014

Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales Escuela de Derecho Universidad Central de Chile La Serena Avenida Francisco de Aguirre #0405 La Serena Chile grupoiusentis@gmail.com

EDITOR RESPONSABLE Departamento de Investigaciones IUS ENTIS grupoiusentis@gmail.com

COMISIÓN EDITORIAL ACADÉMICA Profesor Dr. Kamel Cazor Aliste Profesor Dr. Mario Durán Migliardi Profesor Germán Solís Godoy Profesor Mg. Gregorio Rodríguez Jauré Profesor Mg. Jorge Villalón Esquivel Profesora Mg. Ángela Cattán Atala Profesor Mg. Erick Astudillo Canessa. Profesora Dra.(c) Jeanette Álvarez Defranchi Profesora Mg. Leda Flores Pinto Profesora Mg(c). Paulinia Leiva Rivera

DEPARTAMENTO DE INVESTIGACIÓN IUS ENTIS Director Sr. César Eugenio Vargas Rojas Subdirector Sr. Adolfo Enrique Miranda Aguirre Editor responsable Sr. Zamir Leandro González Domínguez

MIEMBROS GRUPO IUS ENTIS Felipe Acevedo Fuentes. Natalia Aguilar Rojas. Sebastián Araya Bonilla. Joselyn Bermúdez Adones. Valeria Cortes Godoy. Paulina Godoy Céspedes. Zamir González Domínguez Adolfo Miranda Aguirre. José Pablo Soler Molina. Diego Tello Pérez. Gilda Toro Gatica. Camila Valencia Camus. César Eugenio Vargas Rojas. Agradecimientos especiales a doña Camila Javiera Rojas Araya en el área de traducción.

ÍNDICE Pagina -Palabras Presidente Agrupación Estudiantil IUS ENTIS

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-Palabras Departamento de Investigación IUS ENTIS

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-Palabras Subdirectora de la carrera de Derecho

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-Comentario Profesor Dr. Kamel Cazor Aliste “Contratos de prestación de salud privada y los criterios interpretativos en la jurisprudencia de la Corte Suprema”

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-Comentario Profesor Mg. Jorge Villalón Esquivel “Regulación del Mobbing en Chile, ¿Cuánto hemos avanzado?”

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-Comentario Alumno Gonzalo Alquinta Marabolí “Comentario sobre la inadecuada relación entre la ley antidiscriminación y el caso Zamudio” ……………………………

-Investigación dual Mg. Daniela Soto Portales y Mg. Ninette Vargas Rojas “Niños, Niñas y Adolescentes en la Mediación Familiar, lineamientos para un Protocolo de Entrevista” ……………………

-Investigación Alumno Manuel Carvajal Ireland “El caso fortuito como eximente de la responsabilidad extracontractual del Estado” ………………………………………

-Investigación Alumna Camila Fernanda Díaz Barraza “La Elusión en el proyecto de Ley de Reforma Tributaria en Chile” … ...

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-Investigación Alumno Nicolás López Pérez “La Estructura de las revoluciones Científico – Jurídicas: 80 años de la REINE RECHTSLEHRE Hans Kelsen”

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Investigación Alumno Diego Molina Conzué “Solidaridad en la Cesión de las Promesas de Acción en la Sociedad Anónima” ………………………………………………..

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Investigación Alumno Juan Antonio Peña Contreras “Cargas Dinámicas de la Prueba; críticas a su aplicación en el ordenamiento jurídico Procesal Civil de Chile” ……………

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Investigación Alumno César Eugenio Vargas Rojas “Medios Probatorios en el Derecho Procesal Romano” ……………

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DE LOS DERECHOS DE AUTOR……………………………………….

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DE LA FORMA DE CITAR LA COLECCIÓN…………………………..

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GRUPO IUS ENTIS………………………………………………………..

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Palabras del Presidente de la Agrupación IUS ENTIS a la comunidad:

La “Colección de Investigaciones IUS ENTIS” es una iniciativa que nace como una forma de concretar dos de los objetivos más importantes del Grupo Intermedio IUS ENTIS, cuales son, la contribución al desarrollo de los estudios del Derecho y la generación de instancias de difusión del trabajo investigativo de académicos y estudiantes de distintas Escuelas de Derecho del país. Misión que ha significado un gran desafío para nuestro Departamento de Investigación y el Comité Evaluador, quienes luego de arduas jornadas de trabajo, han diseñado, estructurado y editado, lo que será nuestra “Primera Colección de investigaciones”, trabajo que se materializará en una publicación impresa y digital de gran calidad, con ponencias de profesores y alumnos, enriquecedora del conocimiento jurídico en diversas materias y que constituirá la piedra angular de futuras Colecciones e iniciativas vinculadas a la investigación. Como Grupo agradecemos a todas las personas que han hecho esto posible; y hacemos extensiva la invitación a toda la comunidad, a leer, informarse y enriquecer su conocimiento jurídico sobre este conjunto de temas relevantes, que formarán parte de la Primera Colección de Investigaciones IUS ENTIS, que en pocos meses se dará a conocer.

Sebastián Andrés Araya Bonilla

Presidente de Agrupación IUS ENTIS

Palabras del Departamento de Investigación IUS ENTIS a la comunidad:

Como miembros del departamento de investigación del grupo estudiantil IUS ENTIS, nos enorgullece presentar a la comunidad universitaria y académica la primera edición de “Colecciones de Investigación IUS ENTIS” compuesta por un conjunto de investigaciones y comentarios tanto de alumnos como de profesores en lo referente al área de las Ciencias Jurídicas y Sociales y disciplinas conexas. El propósito de la colección es promover un enfoque analítico y sistemático del Derecho y sus ramas; atendiendo a una perspectiva reflexiva e integrada a diversas áreas de las Ciencias Jurídicas y Sociales, donde el trabajo de académicos y alumnos de distintas universidades del país reafirma el compromiso personal y colectivo de generar instancias de participación, retroalimentación y exhaustivo trabajo en la disciplina del Derecho. Por tanto invitamos al lector a interiorizarse en los temas propuestos en esta primera edición.

Zamir Leandro González Domínguez Editor Responsable.

Adolfo Enrique Miranda Aguirre Subdirector

César Eugenio Vargas Rojas Director

Departamento de Investigación IUS ENTIS

Palabras Subdirectora de la carrera de Derecho a la comunidad:

Resulta sinceramente reconfortante que en mi calidad de Sub-directora de la carrera de Derecho, de nuestra Universidad Central de Chile, Sede La Serena, IUS ENTIS me haya hecho participe de esta primera “Colección de Investigaciones IUS ENTIS”, en la que destacan siete investigaciones de la autoría de alumnos de Derecho más dos de nuestros docentes Kamel Cazor Aliste y Jorge Villalón Esquivel, publicaciones que evidencian el mérito de IUS ENTIS, captando el interés de nuestros jóvenes estudiantes por la investigación jurídica, cumpliendo latamente sus objetivos en un brevísimo plazo Reciban mis felicitaciones por el estudio y la dedicación que se plasma en este libro, fruto de un arduo trabajo que comenzó con el Congreso del año 2014, y luego se extendió en sus ciclos de Conferencias, y que ciertamente permanecerá en el tiempo en beneficio de nuestra comunidad académica.

Triana Pilar García Poblete

Subdirectora Carrera de Derecho Universidad Central de Chile La Serena

CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SALUD PRIVADA Y LOS CRITERIOS INTERPRETATIVOS EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA CONTRACTS OF PRESENTATION OF PRIVATE HEALTH AND THE INTERPRETATIVE CRITERIA IN THE JURISPRUDENCE OF THE SUPREME COURT *KAMEL CAZOR ALISTE

Palabras Clave: Efecto de irradiación – Contratos de prestación de salud – Corte Suprema. Keys Boards: Effect of irradiation - Contracts of presentation of health - supreme Court. RESUMEN El trabajo aborda, a propósito de los contratos de prestación de salud privada, las consecuencias que produce el denominado efecto de irradiación del Derecho Constitucional en lo que respecta a los derechos fundamentales en las relaciones intersubjetivas privadas, especialmente en torno a la jurisprudencia que la Corte Suprema Chilena ha venido desarrollando sobre la materia. ABSTRACT The work addresses, according to the provision contracts of private health, the consequences produced by the denominated irradiation effect of the Constitutional Law related to the fundamental rights in the private intersubjective relationships, especially about the jurisprudence that the Chilean Supreme Court has been developing on the subject.

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Doctor en Derecho, Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad Católica del Norte y Universidad Central de Chile. Correo electrónico: cazor@ucn.cl 4

I. CONTEXTO DEL ESTUDIO El objetivo del trabajo es abordar, a propósito de los contratos de prestación de salud privada, las consecuencias que produce el denominado efecto de “irradiación” y “vis expansiva” del Derecho constitucional de los derechos fundamentales en las relaciones intersubjetivas privadas. Especialmente en torno a la jurisprudencia que ha venido desarrollando sobre la materia la Corte Suprema chilena, lo cual ha significado en cierta medida un cambio de paradigma para entender conflictos privados, ahora vistos desde la perspectiva del Derecho constitucional.1 Igualmente, hay que hacer presente que en nuestro país no existe la cláusula del Estado social, como asimismo, tampoco está receptado en nuestro sistema constitucional el derecho a la salud (en cuanto derecho económico social y cultural: DESC). De ahí que en nuestro sistema fundamental se da la paradoja de que, por una parte, la Constitución casi no reconozca expresamente derechos sociales (incluso el constituyente autoritario le desconoce la calidad de derechos, y en la mayoría de los casos no les da tutela jurisdiccional directa); y, por la otra, no impide el desarrollo de políticas sociales (art. 1º, inc. 4º), especialmente, por la vía normativa meramente legal, como ha ocurrido con la salud, la seguridad social y en el último tiempo con la educación. Todo ello, sin embargo, a nuestro juicio no excluye de plano la justiciabilidad de los derechos constitucionales que poseen mecanismo de tutela jurisdiccional, como acontece precisamente con el derecho a la protección de la salud (art 19 n° 9), cuestión que además es ratificado por la jurisprudencia desarrollada por nuestros Tribunales Superiores de Justicia, especialmente en el última etapa en donde se le ha dado un interpretación garantista al mismo, y que sistematizaremos en las páginas que siguen. Finalmente, plantearemos las principales conclusiones del estudio.

Paralelamente también la jurisprudencia del Tribunal Constitucional comenzó a desarrollar esta idea de la “vis expansiva” de los derechos fundamentales. Valga como ejemplo las siguientes sentencias: Rol n° 505/2007 (“Caso Empresa Eléctrica Panguipulli”) y Rol n° 976/2008 (“Caso Peña Wassaf”). 1

II. JURISPRUDENCIA DE PROTECCIÓN DE LA CORTE SUPREMA A PROPÓSITO

LOS

CONTRATOS

PRESTACIÓN DE

SALUD

PRIVADOS En este acápite analizaremos dos asuntos: la evolución jurisprudencial del derecho a la salud por vía de la acción de protección, y los contenidos temáticos de los contratos de prestación de salud en que se ha desarrollado tal jurisprudencia. Como bien es sabido, la Constitución en su artículo 20, consagra la Acción de Protección. Esta garantía jurisdiccional sólo ampara, en cuanto al derecho a la protección de la salud, el inciso final del artículo 19 n° 9, es decir, únicamente la elección del sistema de salud al que la persona desea pertenecer, sea este público o privado, lo que en realidad en la práctica un importante sector de la población chilena no tiene esa capacidad de elección (70%), pues sólo pueden escoger entre uno u otro aquellos que cuenten con los recursos económicos suficientes para realizar dicha elección, vale decir, entre el Fondo Nacional de Salud (FONASA), que es el sistema público, o las Instituciones de Salud Previsional (ISAPRE: 20%), que son del sistema privado. Como ya adelantamos, en el artículo 19 n° 9, de la Carta, no se encuentra consignado el derecho a la salud como derecho de contenido económico y social, sino que se reconoce, principalmente, el rol del Estado como garante de las acciones de promoción y protección de la salud. Desarrollándose un principio de coexistencia de sistemas de salud estatales y privados, coherente con el principio de subsidiariedad, entre los cuales el particular pueda escoger libremente. Por lo tanto, si sólo consideráramos una interpretación literal y restringida de la garantía contenida en el artículo 20 de la Carta Fundamental y se interpretan los derechos fundamentales de forma aislada el uno del otro, nuestro ordenamiento jurídico no ampararía el ejercicio real de este derecho fundamental. Justamente, esta interpretación literalista era la que, en un primer momento, las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema de Justicia aplicaban a los casos que conocían y fallaban, es decir, consideraban el derecho a la protección de la salud como un derecho programático que solo podía ser considerado en la medida que el legislador fuera configurándolo. 6

Sin embargo, esto ha ido cambiando en la judicatura en los últimos años por un reconocimiento de los derechos fundamentales como normas vinculantes entre todos los miembros de la sociedad, y entre éstos y el Estado, pues irradian a todo el ordenamiento jurídico. Además, se entiende que están interrelacionados y se deben interpretar con un enfoque sistemático y finalista, desde una perspectiva favor persona. En efecto, los tres criterios, que a mi juicio, son los más relevantes en la materia son el que deniega amparo al derecho a la protección de la salud, por estar este excluido del recurso de protección; el que ampara el derecho a la protección de la salud, a través de otros derechos contemplados por el recurso constitucional; y, por último, el que ofrece una protección directa al derecho a la protección de la salud, a través de una interpretación garantista de la Constitución. Ahora bien, en cuanto a los contenidos temáticos de la tutela jurisdiccional de la Corte Suprema, éstos han girado en torno a tres materias, principalmente, relacionas con los contratos de salud de las ISAPRE y cómo deben ser interpretados de acuerdo con el derecho a la protección de la salud: a) Declaración de enfermedades preexistentes. b) Patologías del plan de Garantías Explícitas en Salud (GES – antes plan AUGE)2. c) Alza unilateral del precio de los contratos de salud. En cuanto a la declaración de enfermedades preexistentes en el contrato de salud, es el caso de María Catalina Vergara Buhring con ISAPRE ING Salud S.A., Rol N° 2467-2006, en el cual la Corte de Apelaciones de Santiago señala en los considerando sexto y séptimo que “la restricción de cobertura permitida en los contratos de salud, sólo se refiere a las enfermedades preexistentes declaradas y al embarazo preexistente declarado. Por ello, la aplicación de cobertura proporcional a las licencias y enfermedades relacionadas al embarazo no diagnosticado al momento de efectuarse la declaración y Conjunto de beneficios garantizados por Ley para las personas afiliadas al FONASA y a las ISAPRES en cuanto acceso, oportunidad, protección financiera y calidad, que tiene por objeto garantizar la cobertura de un número de problemas de salud por parte de dichas entidades. (Véase página web: http://www.bcn.cl/leyfacil/recurso/plan-ges-(ex-auge), vista el 06 de noviembre de 2014). 2

firmarse el contrato de salud, es un acto ilegal y arbitrario que conculca el ejercicio legítimo del derecho de propiedad de la cotizante”. A lo cual la Corte Suprema confirma dicho fallo y añade respecto a este punto en su considerando décimo: “resulta claro, que si no se hubiera deducido la acción, el acto irregular no se habría alterado y ello debe entenderse así, lo que conduce a colegir que sólo la interposición de esta acción jurisdiccional permitió a la recurrente el reconocimiento de los derechos que, con justa razón, alegaba”. La Corte Suprema mantiene esta línea interpretativa al respecto, como lo podemos ver en la causa Rol 748-2008, caratulada Raymond Ghislaine Johannes Philippe con ING Salud Isapre S.A., en la cual la Corte de Apelaciones de Santiago, en su considerando séptimo y octavo, señala que la facultad que tiene la ISAPRE de poner término unilateralmente al contrato de salud la ejerce “de forma excedida y desbordada si la enfermedad preexistente que se atribuye al beneficiario en sí no es tal, lo que con un actuar que vulnera el derecho a que el contrato de salud se mantenga vigente en tanto no concurra una causal legal que habilite ponerle término, esto es, la garantía constitucional de la propiedad. En efecto, si tres facultativos han examinado al paciente, y solo con certeza puede afirmarse que se identifica una enfermedad (daño hepático), concreta y específica, luego de los exámenes que se le practicaron, no puede exigírsele al afiliado a declarar una enfermedad que para él no era preexistente, que desconocía, o que, al menos, no identificaba con precisión. Por otro lado, siendo el motivo que esgrime la Isapre una causal genérica, ya que es indeterminada médicamente y de una amplitud que puede asociarse a múltiples padecimientos o trastornos, la prerrogativa de poner término al contrato, que debe ser ejercida restrictivamente, fue ejercida al margen de la ley y del contrato”. En esa misma línea, pero con votación dividida (3 a 2), en la causa Rol 14822-2014, el Máximo Tribunal confirma el recurso de protección interpuesto por el recurrente contra la Superintendencia de Salud, que rechazó la reposición contra la decisión que dicho organismo público resolvió mantener la decisión de la ISAPRE de poner término al contrato de salud, pues ésta señalaba que el afiliado incumplió la obligación de efectuar una declaración de salud completa al no comunicar que según unos primeros exámenes médicos, se le diagnosticó VIH. La Corte de Apelaciones acoge la acción constitucional, pues considera que se ha vulnerado el artículo 19 Nºs 9, inciso final, y 24 de la Carta Fundamental. El voto disidente del Ministro, señor Carreño, y del Abogado Integrante, señor Piedrabuena, fue: 8

“1.- Que de acuerdo a lo sostenido por el recurrente, a principios de agosto de 2011 se realizó una serie de exámenes clínicos, entre ellos el test de VIH cuyo resultado salió alterado, por lo que se solicitó su confirmación al Instituto de Salud Pública, organismo que notificó la confirmación del diagnóstico al laboratorio remisor con fecha 5 de septiembre del año 2011. “Así, al momento de suscribir el contrato de salud con la Isapre –25 de agosto de 2011– el actor se encontraba en condiciones de informar en la respectiva declaración sobre su situación de salud en curso, lo que no hizo. “2.- Que la omisión del actor de declarar los problemas de salud que ya se conocían impidió a la Isapre evaluarlo clínicamente y determinar los riesgos que asumía al afiliarlo, incumpliéndose el contrato de salud al no declarar aquél su situación de manera íntegra, omisión que no está amparada entonces por una justa causa de error”. En estas tres sentencias, podemos observar una corriente jurisprudencial clara de la Corte Suprema en cuanto a que las enfermedades preexistentes deben ser comunicadas oportunamente a la ISAPRE para que esta evalúe el riesgo de celebrar el contrato de salud respectivo. Si el futuro afiliado no señala este tipo de enfermedades, conociéndolas de forma indubitada, es decir, con un diagnóstico médico definitivo, por decir de algún modo, se incumple con la obligación que tiene el beneficiario y, por lo tanto, la ISAPRE puede poner término de manera unilateral a dicho contrato. Pero si la persona que desea afiliarse a dicha entidad, desconoce o no tiene confirmado un diagnóstico no concurre el deber de informar a la ISAPRE, y si ésta pone término al contrato unilateralmente cuando se conocen enfermedades previas, estaría cometiendo un acto arbitrario e ilegal respecto al artículo 19 Nºs 9, inciso final, y 24 de la Constitución. En este punto, quisiera señalar que la Corte Suprema, al igual que la Corte de Apelaciones de Santiago, ha señalado que “en el sistema de salud estatal es el Estado quien tiene la obligación y responsabilidad de entregar las coberturas de salud a que tienen derecho todas las personas asegurándoles las prestaciones necesarias básicas, las que entrega a través de la red pública de salud. Si se elige el sistema de salud privado para obtener coberturas más completas, se puede suscribir contratos con las

Instituciones de Salud Previsional o Isapres, pactando los términos en que operará dicho contrato. Si el usuario no estipuló expresamente la cobertura de una determinada enfermedad catastrófica, la Isapre no tiene la obligación de cubrirla; no existiendo de su parte actuación arbitraria ni ilegal, si su negativa se funda en que la afiliada no solicitó la cobertura ni la asignación de uno de los prestadores preferentes, como se había pactado (Considerando Primero, Corte de Apelaciones de Santiago)”, de la causa Rol 31012006, contra la Isapre Consalud S.A. En otras palabras, si no se conviene expresamente una enfermedad catastrófica, las Isapres no tienen obligación de realizar las prestaciones conducentes a tratar dicha enfermedad, pues es el Estado, por medio del sistema público de salud, quien debe realizar las coberturas necesarias básicas. En cuanto a las patologías de las GES, el Máximo Tribunal del país el año 2013, en causa Rol N° 5079-2013, en un extenso fallo, señala en su considerando segundo que: “Que cabe consignar que la Ley N° 19.966, publicada en el Diario Oficial el 3 de septiembre de 2004, estableció el Régimen de Garantías en Salud. “Éste, de conformidad con lo señalado en el artículo 1° de dicho texto normativo, es "un instrumento de regulación sanitaria que forma parte integrante del Régimen de Prestaciones de Salud a que se refiere el artículo 4° de la Ley N° 18.469, elaborado de acuerdo al Plan Nacional de Salud y a los recursos de que disponga el país. “Establecerá las prestaciones de carácter promocional, preventivo, curativo, de rehabilitación y paliativo, y los programas que el Fondo Nacional de Salud deberá cubrir a sus respectivos beneficiarios, en su modalidad de atención institucional, conforme a lo establecido en la ley N° 18.469". “Este nuevo régimen incorporó las Garantías Explícitas en Salud (GES), las que dicen relación con el acceso, la calidad, la oportunidad y la protección financiera con que deben ser otorgadas las prestaciones asociadas a un número determinado de patologías o condiciones de salud cuya atención se asegura a toda la población, debiendo el Fondo Nacional de Salud y las Isapres asegurar obligatoriamente dichas garantías a sus respectivos beneficiarios. “El artículo 2° del mismo cuerpo normativo señala: "El Fondo Nacional de Salud y las Instituciones de Salud Previsional deberán asegurar obligatoriamente dichas garantías a sus respectivos beneficiarios".

En otras palabras, las Garantías Explícitas en Salud están constituidas por un conjunto de prestaciones vinculadas a determinadas enfermedades, patologías o problemas de salud que obligatoriamente deben ser proporcionadas a todos los usuarios del sistema de salud del país, tanto público como privado. “En efecto, desde su origen las Garantías Explícitas en Salud se establecieron y diseñaron como un régimen único para todo el sistema de salud sin distinción por tanto entre afiliados a Fonasa o a las Isapres sin discriminación en cuanto al sexo, edad o estado de salud de los beneficiarios y con un precio único para todos los cotizantes de una misma Isapre”. En una causa reciente, la Corte Suprema de Justicia señaló que: “… el sistema de Garantías Explícitas funciona mediante coberturas de acceso, oportunidad y protección financiera respecto de los tratamientos y medicamentos específicamente incorporados en el Decreto Supremo pertinente, excluyéndose de esta garantía todo tratamiento y medicamento que no se encuentre expresamente indicado en la norma” (considerando sexto), en razón de lo cual concluye: “la actuación efectuada por la Isapre recurrida, quien niega a la recurrente la cobertura para la obtención del medicamento Fulvestrant [para tratar el cáncer de mama] por no encontrarse incluido en la canasta de prestaciones cubiertos por el GES, no puede ser considerada como un acto u omisión ilegal desde que, como se ha descrito, ha actuado dentro de los márgenes legales que presiden el funcionamiento del Programa de Garantías Explícitas de Salud, pues como señala en su informe es la autoridad sanitaria, esto es, el Ministerio de Salud quien determina las prestaciones específicas cubiertas por GES y no la Isapre recurrida, excluyéndose con esto además la arbitrariedad denunciada, pues la decisión recurrida expresa claramente sus motivos, la que encuentra su sustento en la institucionalidad del Programa de Garantías Explícitas de Salud, sin perjuicio de lo cual señala haber solicitado al prestador asignado el cambio del medicamento” (considerando séptimo; causa Rol N° 11991-2014). En consecuencia, esta judicatura considera que las Isapres no omiten o cometen ningún acto arbitraria e ilegal si se niegan a otorga las prestaciones necesarias para un enfermedad que no se encuentre dentro del listado de patologías del GES. Ahora bien, este nuevo régimen de las GES trajo consigo el aumento del precio en los planes, lo que la Corte Suprema estima conforme a Derecho, pero advierte que: “esta facultad revisora de la entidad de salud, exige una razonabilidad en sus motivos, esto es, que la revisión responda a un cambio verificable de los precios de las prestaciones cubiertas por el plan. 11

“No puede considerarse suficiente causa de revisión la simple indexación de los referidos precios, por cuanto para tal fin el pago de los planes se conviene en unidades reajustables que permiten mantener la equivalencia entre ellos y los costos de la Isapre; de manera que la alteración del valor de las prestaciones médicas ha de provenir de la introducción de nuevos tratamientos o tecnologías aplicadas, que modifiquen sustancialmente las respectivas prestaciones. “Así entonces, el afiliado que desee mantener la cobertura de una prestación cuyo costo ha sido significativamente modificado y es, en consecuencia, mayor que el previsto al contratar el plan, podrá optar por mantenerlo, asumiendo la diferencia en el precio, cambiarlo por otro plan alternativo, o bien, por desahuciarlo para derivar a otra Isapre o al sistema estatal” (considerando quinto; causa Rol N° 3013-2007). Y añade que “la interpretación restrictiva de las circunstancias que justifican una revisión objetiva aparece avalada por la naturaleza privada de los contratos de salud, a los que resulta aplicable el artículo 1545 del Código Civil, y a que hace excepción el artículo 197 ya citado, y es este carácter extraordinario de la facultad de la Isapre lo que lleva a su aplicación restringida con el objeto de evitar su abuso, atendida la especial situación en que se encuentran los afiliados a un plan frente a la nombrada Institución, a la hora de decidir si se mantienen o no las condiciones de la contratación. “De este modo, se salvaguardan los legítimos intereses económicos de las instituciones frente a sustanciales variaciones de sus costos operativos, pero se protege la situación de los afiliados, en la medida que la revisión de los precios sólo resultará legítima por una alteración objetiva y esencial de las prestaciones, apta para afectar a todo un sector de afiliados o, a lo menos, a todos los que contrataron un mismo plan, aunque sin perjuicio de que, en su caso, libremente, se puedan pactar modificaciones de las condiciones particulares, si todos los interesados convienen en ello” (considerando sexto). Finalmente, hay que aclarar que la Corte Suprema hace una diferencia entre en el aumento del precio por las GES en los planes de salud y el alza unilateral del precio en los planes de salud. En causa Rol N° 8359-2014 señala que: “sin embargo, ante las características del sistema de Garantías Explícitas en Salud, cuyo marco regulatorio ha sido claramente definido por el legislador, la respuesta jurisdiccional no puede ser la misma.

“En efecto, los aumentos unilaterales del valor de los planes de salud no suponen nuevas o mejores prestaciones, no se fijan tomando como referencia valores públicos y pueden ser diferenciados entre los distintos planes. En cambio, los nuevos precios GES que pueden cobrar las Isapres son comunes a todos sus afiliados -no discriminatorios-, por esencia obedecen a nuevas prestaciones de salud, su vigencia es -en principio- por tres años y pueden cotejarse con la Prima Universal que informa el Estado. Aun en el área de la salud privada, se trata de una materia impuesta a ambas partes -cotizante e Isapre- por la ley, en que la cobertura está determinada por un acto de autoridad y, por tanto, no puede ser debatida ni decidida por ninguno de los contratantes, a su vez que el precio se halla sujeto a parámetros legales vinculados con la aludida Prima Universal. “En el caso de las Garantías Explícitas en Salud existirá obligatoriamente una ampliación de cobertura, de lo que surge ya un motivo de razonabilidad, pues a mayor cobertura más es el gasto y la necesidad de fijar un nuevo precio. No admitir, a priori, el alza en el valor importaría obligar a la Isapre a otorgar más prestaciones sin poder cobrar por ellas, resultando en definitiva gratuitas para los afiliados, lo cual deviene en un resultado inequitativo. “El ajuste de precio tampoco queda entregado a la libre estimación de cada Isapre, pues la autoridad reguladora ha determinado a partir de informes técnicos el valor de una Prima Universal a cuyo respecto la fijación de precio que haga la Isapre no puede resultar significativamente diferente. De manera entonces que si bien el aumento de los precios GES, tratándose de la salud privada, son decididos por las Isapres, ello se efectúa de acuerdo a criterios reglados por el legislador y con dependencia a una mayor y mejor cobertura. Es decir, se concede libertad a dichas instituciones para fijar el precio, pero deben hacerlo en condiciones que no conlleven discriminación y luego de estudios y análisis destinados a definir el precio adecuado” (considerando décimo quinto). III. CONCLUSIONES 1. Justiciabilidad de los Derechos Sociales: Sobre el particular debemos precisar que en la sistematización que hemos desarrollado no abordamos el clásico tema de la “justiciabilidad de los derechos sociales o DESC” (en donde se debe justificar la pertinencia constitucional de hacer justiciables los DESC, y se vincula con el rol por parte de las cortes en esa materia y la legitimidad de dicha función). Sin embargo, el art. 19, n° 9, como derecho constitucional reconocido en la Carta, debe ser necesariamente 13

justiciable (además, no hay bases en la Constitución chilena para estimar que los DESC no pueden ser justiciables), eso sí, resguardando el principio de la separación de los poderes, sin sustituir el rol que le competen en el desarrollo de políticas públicas respecto a los DESC al Parlamento o a la Administración, considerando también la escasez de recursos financieros del Estado. 2. En cuanto a la vis expansiva del derecho a la protección de la salud: Se debe destacar el esfuerzo de la Corte Suprema por desarrollar, por vía jurisprudencial, una interpretación garantista de ese derecho fundamental en su integridad, irradiando, de paso, a los contratos de prestación de salud privadas (afiliado y la Isapre), en donde la autonomía contractual no está inmune a los parámetros constitucionales (especialmente claro se ve en su jurisprudencia sobre la declaración de enfermedades preexistentes y sobre alza unilateral del precio en los planes de salud). Sin embargo, en lo referente a las Garantías Explícitas de Salud, la Corte Suprema ha hecho prevalecer la naturaleza privada de los contratos de salud, a los que resulta aplicable el artículo 1545 del Código Civil, en donde avala una interpretación restrictiva de las circunstancias que justifican una revisión objetiva de los criterios establecidos en la ley, cuyo marco regulatorio ha sido claramente definido por el legislador y los nuevos precios GES que pueden cobrar las Isapre son comunes a todos sus afiliados -no discriminatorios-, por esencia obedecen a nuevas prestaciones de salud. Por ello, la respuesta jurisdiccional no puede ser la misma que a los aumentos unilaterales del valor de los planes de salud, que no suponen nuevas o mejores prestaciones (no se fijan tomando como referencia valores públicos y pueden ser diferenciados entre los distintos planes). 3. Finalmente, en el tema de la justiciabilidad del derecho a la protección de la salud, subyacen dos problemas esenciales: 3.1. Si bien se trata de un avance en la protección judicial del mismo, esto ha trasladado el eje de la solución a los Tribunales Ordinarios, no obstante que su configuración y solución definitiva debe ser de cargo del legislador. Cuestión que ha quedado en evidencia, a propósito de la Sentencia del Tribunal Constitucional Rol n° 1710/2010, que derogó parcialmente el art. 38 ter de la Ley de Isapres, cuyos efectos prácticos han sido ineficaces y superados por las circunstancias. 14

3.2. Igualmente subyace otro problema vinculado a la propia visión ideológica neoliberal de la Carta, pues frente a una cuestión conectada a un derecho de fuerte contenido social, como la salud, la solución a pasado por una lógica más bien individualista y anti estatal, asumiendo la perspectiva de desigualdad de un sistema excluyente y minoritario (20% de la población), fundado en un constitucionalismo liberal. No obstante que la lógica debiera circunscribirse dentro de la cláusula del Estado social y la perspectiva de derechos prestacionales. Avanzar en el constitucionalismo social, no es incompatible con la inseparabilidad existente entre derechos individuales y sociales (los derechos sociales constituyen presupuestos y complementos indivisibles del goce de los derechos individuales, al constituir condiciones materiales que posibilitan un mejor y más efectivo ejercicio de todos de las libertades). De ahí que, este efecto de irradiación y la vis expansiva de los derechos constitucionales a las situaciones intersubjetivas privadas (nuestro caso, los contratos privados de prestaciones de salud), no son sino un paliativo corrector de la ideología predominante del Estado subsidiario, que inspira a nuestro Estado constitucional.

REGULACIÓN DEL MOBBING EN CHILE: ¿CUÁNTO HEMOS AVANZADO? MOBBING ADJUSTMENT IN CHILE: ¿HOW MUCH WE ADVANCED? *JORGE ALEJANDRO VILLALÓN ESQUIVEL

Palabras clave: Mobbing, Acoso Laboral, Derechos Fundamentales, Tutela Laboral. Key words: workplace harassment, Mobbing, labour protection, fundamental rights. RESUMEN Si bien el Acoso Laboral (Mobbing) ha sido incluido en Chile como figura expresamente reconocida en el artículo 2 del Código de Trabajo desde al año 2012, modificación que ha aportado en la comprensión y visibilidad del mismo, la real dimensión del cambio legislativo en la regulación y prevención del fenómeno solo es posible de apreciar en la aplicación jurisprudencial de la nueva configuración normativa y de otras normas ya existentes a la fecha de la dictación de la ley 20.607, como es el procedimiento y acción de tutela laboral. En el presente comentario, se analizarán sendas (doctrinas?) jurisprudenciales de nuestro máximo tribunal, que permiten realizar la evaluación de algunos de los principales aspectos en relación a la evolución reciente que ha tenido esta materia en nuestro país, específicamente en el sector público. ABSTRACT Even thought the harassment at work (Mobbing) has been included in Chile as a expressly recognize figure in article 2 of the Labor Code, modification that has contributed to the understanding and visibility of the same subject, the real dimension of the legislative change in the regulation and prevention of the phenomenon can only be appreciated in the jurisprudential application of the new policy settings and another already existing regulations at the date of enactment of law 20.607, as it is the procedure and labor protection action. In this commentary, jurisprudential doctrines of our highest court will be analyzed, which allow an assessment of some of the main aspects in relation to the recent development that has had this matter in our country, specifically in public sector.

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Abogado, Licenciado en Ciencias Jurídicas, Magister en Derecho, Mención Derecho de la Empresa y del Trabajo. Profesor en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Central de Chile (Sede La Serena). Profesor en la Escuela de Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad Santo Tomás, Chile (Sede La Serena). Correo electrónico: jave_56@yahoo.com.

INTRODUCCIÓN Cuando se dictó y entró en vigencia la ley 20.607, en el año 2012, fue evidente que nuestro país daba pasos en pro de poner al día su situación jurídica, en relación a una materia de tanta trascendencia en relación al respeto de los derechos fundamentales en el área laboral, como lo es el Mobbing o Acoso Laboral. Si bien han transcurrido dos años desde la modificación que visibilizó jurídicamente la figura del Acoso Laboral en nuestro país, mediante su inclusión en el Código del Trabajo, este es un tiempo relativamente corto para lograr tener nociones cabales del real impacto que este cambio ha generado en la regulación, sanción y principalmente en la prevención de este flagelo. Una de las ventajas que la ley 20.607 trajo consigo, es haber definitivamente consagrado al procedimiento de tutela laboral como la herramienta procesal más adecuada y pertinente para hacer frente al Acoso Laboral, por diversas razones: “su diseño especíﬁcamente orientado hacia la protección de los derechos fundamentales, lo que se traduce en elementos innovadores, como el sistema de prueba de indicios, que claramente representa un factor muchas veces decisivo al momento de determinar la existencia de las vulneraciones producidas por el acoso. Asimismo, destaca la obligación del juez de incluir en la sentencia que resuelva la tutela, la sanción, las medidas que impidan la reiteración de los actos lesivos, la restitución de las víctimas al estado anterior a la vulneración, e incluso ha permitido proyectar la prevención de cara a futuras vulneraciones de derechos fundamentales.”(Villalón, 2013)3. Más allá de lo dicho, la real efectividad del reconocimiento explícito del Mobbing en nuestro país, en contrapunto con el amparo jurisdiccional que las víctimas pueden hacer valer en la aplicación del mencionado procedimiento de tutela laboral, se puede vislumbrar en el sentido y amplitud que nuestros tribunales han dado a ambas herramientas en la administración de justicia. Villalón, J. (2013). ¿Es el procedimiento de tutela de derechos fundamentales una adecuada herramienta de control y sanción del Acoso Laboral?. Reflexiones a partir de la dictación de la ley 20.607. Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, 20 (1-2013), 258-259. 3

En el presente trabajo, se intenta abordar algunos aspectos significativos de la situación actual en relación a la materia, mediante el análisis de dos sentencias dictadas a comienzo del presente año por la Excelentísima Corte Suprema de Justicia, las cuales reflejan los avances y desafíos pendientes en relación a la regulación, sanción y prevención del Acoso Laboral en Chile, específicamente en lo que concierne a las situaciones de vulneración de derechos fundamentales en los órganos de la administración pública. I.

UNA TAREA PENDIENTE: PROFUNDIZACIÓN EN EL ÁMBITO DE PROTECCIÓN. Con fecha 05 de marzo de 2014, la Cuarta Sala de la Corte Suprema rechazó el

recurso de unificación de jurisprudencia presentado en contra de sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago por una denuncia de acoso laboral de una funcionaria del Ministerio Público.4 El voto de mayoría ratifica el criterio del tribunal de alzada respecto de que los funcionarios del Ministerio Público se rigen -en sus relaciones laborales- por la normas de su ley orgánica y sólo, supletoriamente, por las del Código del Trabajo, por lo que la procedencia de la acción de tutela laboral debe regirse de acuerdo al primer cuerpo legal. En este sentido, el fallo indica: “Por otra parte, el artículo 485 del Código del Trabajo, establece que este procedimiento –de tutela laboral- se aplicará respecto de las cuestiones suscitadas en la relación laboral por el ejercicio de las normas laborales, que afecten los derechos fundamentales de los trabajadores que allí se precisan. Es decir, a la vinculación surgida en los términos de los artículos 7º y 8º del mismo texto legal y regida por el Código Laboral, y en caso alguno, a la relación estatutaria a la que se someten los funcionarios del Ministerio Público, cuyo contenido está dado por las disposiciones de su propio estatuto, esto es, la Ley N° 19.640 y sus reglamentos, y sólo supletoriamente por las normas indicadas específicamente en los artículos 66 y 83 de la Ley Orgánica de ese servicio”. 4

Vera con Ministerio Público. Excelentísima Corte Suprema de Justicia de Chile .Rol 5.967-2013.

Precisamente, estas últimas normas de la aludida ley regulatoria del Ministerio Público no comprenden entre las que poseen aplicación supletoria, las que contemplan la regulación del procedimiento y acción de tutela laboral. Es un hecho significativo que sea precisamente un vacío legal el responsable de que los funcionarios de una institución tan relevante, cuánto más en tanto autónoma y con rango constitucional, como es el Ministerio Público, queden excluidos de la protección que brinda el referido procedimiento de tutela laboral. En donde la Corte Suprema se ha mostrado conservadora, no deja de tener razón también al apuntar a la falta de explícita voluntad de cubrir con esta posibilidad las eventuales vulneraciones a los derechos fundamentales que puedan ocurrirles a los funcionarios del órgano persecutor penal: “A mayor abundamiento, si bien es cierto que la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público, Nº 19.640, es anterior a la modificación que introdujo la tutela laboral en el Código del Trabajo, no lo es menos que cuando con posterioridad a la referida ley orgánica y a la tutela laboral se han dictado nuevas normas protectoras de las garantías individuales de los trabajadores, como ocurre con la Ley N° 20.607, de 8 de agosto de 2012, que modificó el Código del Trabajo sancionando las prácticas de acoso laboral, así como las Leyes N° 18.834 y N° 18.883, incluyendo a los funcionarios públicos regidos por el Estatuto Administrativo y municipales, también allí se ha especificado determinadamente los estatutos jurídicos a los que se incorporan tales normas protectivas. En otras palabras, constituyendo este cuerpo normativo la oportunidad propicia para haber abordado en sus alcances la aplicación de normas determinadas de este tenor a otro espectro de empleados o funcionarios, modificando las leyes orgánicas respectivas, no ocurrió así. En efecto, el último cuerpo de normas citadas no contiene mención alguna a la Ley Orgánica Constitucional del Ministerio Público, lo que lleva a concluir que se mantienen incólumes las únicas remisiones al Código del Trabajo que están contenidas en la Ley Nº 19.640.” Finalmente, nos parece que la sana doctrina sobre el particular se resume en el voto de minoría expresado en esta decisión por los ministros Sr. Blanco y Sra. Chevesich, en opinión de quienes procede dar lugar a la aplicación del procedimiento de tutela laboral respecto de vulneraciones a derechos fundamentales de los funcionarios del Ministerio 19

Público, interpretando a favor de los mismos el vacío que su estatuto jurídico particular y el estatuto jurídico general de la administración pública contienen, al no contemplar la ley 19.640 ni el Estatuto Administrativo regulación sobre procedimiento de tutela de derechos fundamentales, haciéndose aplicable el inciso 3 del artículo 1 del Código del Trabajo, al disponer "Con todo, los trabajadores de las entidades señaladas en el inciso precedente se sujetarán a las normas de este Código en los aspectos o materias no regulados en sus respectivos estatutos, siempre que ellas no fueren contrarias a estos últimos". A mayor abundamiento, y entrando de lleno sobre la pertinencia de garantizar el respeto a los derechos fundamentales al interior del Ministerio Público, los aludidos ministros analizan la pertinencia y la falta de incompatibilidad de la regulación garantista de derechos fundamentales, en relación a la normativa legal rectora del ente persecutor: “Que el Ministerio Público en sus relaciones laborales no es un ente completamente distinto de las demás organizaciones que actúan en la sociedad, y por lo tanto no queda al margen de la problemática que enfrentan otras instituciones similares en la cual laboran muchas personas, y los trabajadores que allí se desempeñan, en algunas ocasiones, pueden ser objeto de vulneración de sus derechos fundamentales, entonces cobra relevancia el hecho que el dependiente pueda recurrir en amparo de su estado de quebranto a un Juez imparcial, situación que debe abordarse desde una doble perspectiva, una de carácter subjetiva, que garantice que el Juez no ha mantenido relaciones con las partes al grado que comprometan su neutralidad, y una de índole objetiva, referida a la sustancia del proceso, por la que se asegura a los justiciables que el Juez se aboca al asunto materia de la decisión judicial, sin haber adoptado previamente una determinada postura jurídica en relación con él y aunque tal convicción liminar no merece en sí misma reproche alguno, ni obliga al Juez a abandonar el pleito o modificar sus legítimas convicciones, tampoco se puede imponer a la parte afectada la carga de esperar con resignación un fallo adverso a sus pretensiones. Además tiene la potestad el trabajador afectado, a que la vulneración de derechos que soporta sea conocida por un Juzgado especializado en la materia, que el Juez no forme parte de la misma administración en que labora, para evitar su contaminación procesal, y que en definitiva se le dé plena garantía de un debido proceso, racional y justo.” En efecto, a diferencia de lo que ocurre en otros países, como España, en el cual el funcionario público, en caso de negativa del superior jerárquico a tomar medidas en contra 20

de las vulneraciones sufridas en virtud del acoso, posee la alternativa de recurrir ante la jurisdicción contencioso-administrativa (Velásquez, 2011)5, en Chile no existe aún un órgano jurisdiccional con competencia especial en esta materia, ni tampoco la posibilidad de ventilar al interior de la administración pública este tipo de conflictos con las debidas garantías, cuales sí ofrece el procedimiento de tutela laboral. II. UN

PASO

ADELANTE:

AMPLIACIÓN

DEL

ÁMBITO

APLICACIÓN

DEL

PROCEDIMIENTO DE TUTELA.

Por su parte, con fecha 30 de abril de 2014, la misma Cuarta Sala de la Corte Suprema acogió un recurso de unificación de jurisprudencia en materia laboral, presentado en contra de una sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago que rechazó la demanda de un funcionario de la Central Nacional de Abastecimiento de Salud.6 En su sentencia de reemplazo, el máximo Tribunal consideró que los funcionarios públicos no se encuentran limitados por el Estatuto Administrativo, pudiendo acceder a los procedimientos del Código del Trabajo, siempre que se cumplan dos requisitos copulativos a la luz de lo establecido en el inciso tercero del artículo 1 del Código del Trabajo, a saber: a) Que se trate de materias no reguladas en sus respectivos estatutos: En este sentido, en la sentencia de reemplazo dictada al acogerse el mencionado recurso, la Corte Suprema reconoce la ausencia de regulación de un procedimiento jurisdiccional garante de derechos fundamentales en el Estatuto Administrativo: “…es posible establecer que revisadas las disposiciones del citado Estatuto Administrativo no se advierte que contenga normas que regulen un procedimiento jurisdiccional especial para conocer y resolver denuncias de vulneración de derechos fundamentales que afecten a los funcionarios en el ámbito de la

Velásquez, M. (2011). La respuesta jurídico legal ante el acoso moral en el trabajo o “Mobbing”, 16-17. Recuperado en http://www.acosomoral.org/pdf/mobbing_manuel_velazquez%5B2%5D.pdf 6 Bussenius con CENABAST. Excelentísima Corte Suprema de Justicia de Chile. Rol 10.972-2013. 5

relación de trabajo. En efecto, el procedimiento especial de reclamo consagrado en el artículo 160 del Estatuto Administrativo, al que ha aludido la demandada, es un recurso de carácter administrativo que conoce la Contraloría General de la República, por vicios de legalidad que pudieren afectar los derechos conferidos a los funcionarios en dicho Estatuto. Lo anterior significa que el funcionario no tiene acceso a la jurisdicción, sino sólo a la revisión administrativa del órgano contralor, cuestión esencial que hace que ambos procedimientos no resulten homologables, sin perjuicio que, además, la materia objeto del reclamo administrativo se limita a los vicios o defectos de que pueda adolecer un acto administrativo, en circunstancias que el procedimiento de tutela laboral comprende cualquier acto ocurrido en la relación laboral que, como consecuencia del ejercicio de las facultades del empleador, implique una lesión en los derechos fundamentales del trabajador, en los capítulos que especifican los incisos 1° y 2° del artículo 485 del Código del Trabajo.” En efecto, en materia de vulneración de derechos fundamentales, y especialmente cuando estas provienen de conductas constitutivas de Acoso Laboral, las alternativas comprendidas en el Estatuto Administrativo son limitadas. Esto ha llegado a ser más evidente, toda vez que, por una parte, la ley 20.607 introdujo en el artículo 84 del mencionado estatuto una nueva prohibición aplicable a los funcionarios públicos: el “realizar todo acto calificado como acoso laboral en los términos que dispone el inciso segundo del artículo 2° del Código del Trabajo.” Frente a esto, no hay ningún procedimiento jurisdiccional contenido en la Ley 18.834 que permita ventilar ante tribunales las vulneraciones por este tipo de conductas, ni en general, a los derechos fundamentales, siendo las únicas herramientas existentes para ello, de tipo administrativo (denuncia ante el Jefe Superior del Servicio, SEREMI o Director Regional, a fin de hacer valer la responsabilidad funcionario mediante la respectiva investigación sumaria y sumario administrativo, o bien realizar un reclamo ante la Contraloría General de la República). La única alternativa jurisdiccional en estos casos, viene dada por la interposición del recurso de protección, herramienta procesal que no resulta ser la más pertinente dado el contexto de las conductas de acoso y los fines que se pretenden por parte de la víctima.

Resulta patente la necesidad de que los funcionarios públicos cuenten con las ventajas propias del procedimiento de tutela laboral, máxime cuando el marcado carácter jerárquico de las relaciones funcionariales son un aliciente para la comisión de actos constitutivos de Acoso Laboral. b) Que los procedimientos regulados en el Código del Trabajo no sean

contrarios a lo dispuesto en el Estatuto Administrativo: En este punto, nuestro máximo tribunal es enfático a la hora de descartar supuestas contradicciones entre el procedimiento de tutela laboral y lo dispuesto en el referido cuerpo normativo que rige la Administración Pública: “Que, tocante al segundo requisito previsto en el inciso tercero del artículo 1° del Código del Trabajo, que exige que las normas que habrían de aplicarse en forma supletoria no sean contrarias a las disposiciones del estatuto especial, es menester señalar que tampoco se encuentra en el Estatuto Administrativo algún capítulo o norma que pugne con la protección de los derechos fundamentales de los funcionarios públicos y, es que no se advierte cómo normas protectoras de dichos derechos podrían ser incompatibles con lo dispuesto en el estatuto especial que rige a aquellos funcionarios, toda vez que es dable asumir que el Estado, en cuanto empleador, ha de cumplir con el deber de asegurar el pleno respeto de los derechos fundamentales de que también son titulares los funcionarios que trabajan en la Administración del Estado.” De esta manera, y resumiendo la consecuencia del cumplimiento de los dos requisitos analizados anteriormente, concluye el fallo arguyendo que “no existe una razón jurídica valedera para excluir de su aplicación a toda una categoría de trabajadores, como son los funcionarios públicos, particularmente si se toma en consideración que los elementos de subordinación y dependencia propios de la relación laboral, se dan fuertemente en el contexto de las relaciones del Estado con sus trabajadores, siendo éste un espacio en el cual la vigencia real de los derechos fundamentales puede verse afectada a consecuencia del ejercicio de las potestades del Estado empleador.” Claramente, el reconocimiento explícito contenido en este fallo respecto de que el ámbito de aplicación del procedimiento de tutela laboral comprende a las vulneraciones a 23

derechos fundamentales sufridas por funcionarios de la Administración Pública, es una poderosa señal de la transversalidad de la protección de estos derechos, y además es un reconocimiento del mencionado procedimiento como una herramienta privilegiada en casos de vulneración por conductas constitutivas de Mobbing.

CONCLUSIÓN Los avances que propiciaron la dictación y aplicación de la ley 20.607 en el año 2012, en materia de regulación y sanción del Acoso Laboral, no pueden ocultar una realidad evidente: la gran dificultad que existe en nuestro país en la toma de conciencia acerca de la necesidad de prevenir y castigar, de manera transversal, conductas de esta naturaleza. Si bien nuestro legislador concede relevancia a este flagelo, al hacerlo visible y entregarle un reconocimiento expreso como ilícito laboral, aún es posible advertir diferencias importantes en la manera de afrontar jurídicamente el Mobbing, dependiendo básicamente del estatuto jurídico que regule la relación laboral o funcionarial del afectado, lo que no es aceptable, mucho menos cuando el riesgo de verse expuesto a este tipo de conductas, es mayor en un contexto marcadamente más jerárquico, como es el que predomina en los órganos pertenecientes a la administración del Estado. Las sentencias analizadas dan cuenta de la necesidad de avanzar en la protección transversal y profunda de los derechos fundamentales, que comprendan las relaciones laborales tanto en el sector privado como público. Pero de igual modo, la jurisprudencia analizada deja como corolario que dicho avance no puede depender de la actuación separada y sin coordinación de los entes responsables de hacer realidad el respeto por los derechos fundamentales en el lugar de trabajo. Legisladores y jueces deben asumir el desafío impostergable de entregar, en los hechos, la misma dignidad a quien se desempeñe en una empresa privada, y a quien se desempeña en el servicio público, poniendo énfasis, incluso más allá de la definición de Acoso Laboral contenida en el artículo 2 del Código del Trabajo, en “aquellas conductas que lesionan derechos fundamentales de los trabajadores afectados, tales como la integridad física o síquica, no discriminación, honra y/o privacidad”, como bien plantea Ugarte (2012)7 y ya esbozaba antes Caamaño Rojo (2011).8

Ugarte, J.L. (2012). El Acoso Laboral: entre el Derecho y la Psicología. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXXIX (2012-2do Semestre), 231. Recuperado en http://www.scielo.cl/pdf/rdpucv/n39/a08.pdf 7

La prevención sigue siendo la gran ausente cuando se evalúa la regulación actual del Mobbing en Chile, y el impacto efectivo que han tenido las últimas modificaciones legales. En justicia, en relación a esto último, los cambios dependerán, con mucho, de algo más que de la voluntad política de nuestros gobernantes, parlamentarios y jueces. Como señala Olsen (2003), “es importante que los valores de la cultura de los lugares de trabajo se basen en el concepto de trabajo decente y que los interlocutores sociales entablen un diálogo social sobre la violencia en los sectores de servicios y respalden medidas que creen un entorno laboral exento de violencia.”9 Es claro, entonces, que la toma de conciencia de la gravedad del Acoso Laboral y de la necesidad de erradicarlo para siempre de nuestras relaciones laborales, es tarea de todos.

Caamaño, E. (2011). La noción de Acoso Moral Laboral o “Mobbing” y su reconocimiento por la jurisprudencia en Chile. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXXVII (2011-2do Semestre), 238. Recuperado en http://www.scielo.cl/pdf/rdpucv/n37/a05.pdf 9 Olsen, L. (2003). Repertorio de recomendaciones prácticas de la OIT sobre la violencia en el trabajo en el sector de los servicios y medidas para combatir este fenómeno, 71. Recuperado en http://www.juntadeandalucia.es/empleo/webiaprl/larpsico/sites/es.empleo.webiaprl.larpsico/files /recursos/documentacion_normativa/RepertorioOIT.Comentario.pdf 8

BIBLIOGRAFÍA Caamaño, E. (2011). La noción de Acoso Moral Laboral o “Mobbing” y su reconocimiento por la jurisprudencia en Chile. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso,

XXXVII

(2011-2do

Semestre).

Recuperado

http://www.scielo.cl/pdf/rdpucv/n37/a05.pdf Olsen, L. (2003). Repertorio de recomendaciones prácticas de la OIT sobre la violencia en el trabajo en el sector de los servicios y medidas para combatir este fenómeno. Recuperado

http://www.juntadeandalucia.es/empleo/webiaprl/larpsico/sites/es.empleo.webia prl.larpsico/files/recursos/documentacion_normativa/RepertorioOIT.Comentario .pdf Ugarte, J.L. (2012). El Acoso Laboral: entre el Derecho y la Psicología. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, XXXIX (2012-2do Semestre). Recuperado en http://www.scielo.cl/pdf/rdpucv/n39/a08.pdf Velásquez, M. (2011). La respuesta jurídico legal ante el acoso moral en el trabajo o “Mobbing”.

Recuperado

http://www.acosomoral.org/pdf/mobbing_manuel_velazquez%5B2%5D.pdf Villalón, J. (2013). ¿Es el procedimiento de tutela de derechos fundamentales una adecuada herramienta de control y sanción del Acoso Laboral?. Reflexiones a partir de la dictación de la ley 20.607. Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, 20 (1-2013).

COMENTARIO SOBRE LA INADECUADA RELACIÓN ENTRE LA LEY ANTIDISCRIMINACIÓN Y EL CASO ZAMUDIO COMMENTARY ABOUT INADEQUATE RELATION BETWEEN OF ANTIDISCRIMINATION LAW AND THE ZAMUDIO´S CASE *GONZALO ALQUINTA MARABOLÍ

Palabras clave: Ley Zamudio - Caso Zamudio - Ley Antidiscriminación. Key words: Law Zamudio - Case Zamudio - Law Antidiscrimination RESUMEN El presente comentario tiene por objetivo hacer un breve comentario en lo relativo a la ley antidiscriminación y su inadecuada relación para con el caso Zamudio. El autor realiza un claro análisis de la ley 20.609 y el caso Zamudio llegando a la conclusión de que es necesario realizar una separación de conceptos – Caso Zamudio, Ley antidiscriminación-, junto con ello se propone la creación de una calificante penal para casos similares. ABSTRACT The present comment has for aim do a brief comment in the relative thing to the law antidiscrimination and his inadequate relation for with the case Zamudio. The author realizes a clear analysis of the law 20.609 and the case Zamudio coming to the conclusion from that is necessary to realize a separation of concepts - Case Zamudio, Law antidiscriminación-, together with it one proposes the creation of a penal calificante for similar cases. ______________________________________________________________________ * Alumno de quinto año de la carrera de derecho Universidad Central de Chile, La Serena. Ayudante durante el año 2011 de la cátedra de Derecho Romano del Profesor Bracey Wilson Volochinsky. Tutor de la carrera de derecho periodo 2013 y primer semestre 2014. Ayudante durante el quinto año de la carrera de la cátedra de Introducción al derecho Civil de la profesora Gianella Sonatore Molina. Presidente del Centro de estudiantes de derecho periodo 2013-2014. Procurador Judicial en el estudio Jurídico “Cortés & Avendaño Abogados asociados” desde el año 2012 a la actualidad.

INTRODUCCION Durante siete años “descansaba” en el Congreso el proyecto de ley que establece medidas en contra de la discriminación en Chile. Lamentablemente aquello que aceleró su entrada en vigencia no fue precisamente la voluntad del parlamento, sino el homicidio del cual fue víctima Daniel Zamudio, un joven homosexual, respecto de quien, cuatro sujetos de ideología neonazi le dieron muerte en forma brutal en el mes de Marzo del año 2012. La sentencia que condenó a los autores del mismo, los declaró culpables de homicidio calificado, y en uno de sus considerandos esgrime el porqué de esta decisión: “Por Realizar dolosamente conductas tendientes a hacer sufrir a la víctima al realizar cortes en su cara, tórax y espalda con elementos cortantes, dibujando esvásticas con ellos, quemando su piel con cigarrillos y arrojando, al menos más de una vez, una piedra de considerable tamaño y peso sobre las extremidades inferiores de Daniel Zamudio". El hecho revistió una relevancia mediática coyuntural en la historia de la discriminación en Chile, ya que tal horrendo delito constituyó una manifestación clara de desprecio hacia el ser humano y el agravio más profundo a los derechos fundamentales de una persona, esencialmente el derecho a la vida-como presupuesto para el ejercicio de otros derechos- el derecho a la honra e innegablemente el derecho a la igualdad. No sólo los noticieros, si no también diversos programas de televisión como también la amplia gama de periódicos en nuestro País, informaban y comentaban el suceso, y al mismo tiempo realizaban un llamado al gobierno y al parlamento de acelerar la entrada en vigencia de la Ley antidiscriminación. Por tanto, debido a las circunstancias, en un plazo ejemplar entra en vigencia la ley antidiscriminación, el 12 de Julio del año 2012, la cual en honor se le dio la identidad de “Ley Zamudio”.

ANALISIS

Teniendo clara la introducción al comentario, es que ante delitos de la misma naturaleza que han ocurrido con posterioridad a la muerte de Zamudio, es decir, homicidios motivados por un ánimo discriminatorio respecto de la víctima, los ciudadanos se preguntan ¿Por qué no se ha aplicado la ley Zamudio?, y la respuesta es muy sencilla y se encuentra en que La “Ley Zamudio” (Ley que establece medidas en contra de la discriminación N°20609), aunque parezca contradictorio, no dice relación en absoluto con el “Caso Zamudio”, sólo en un ápice (Se desarrollará más adelante). Para graficar claramente la inadecuada relación existente entre la “ley” y el “caso” en cuestión, es que podemos establecer una serie de diferencias en múltiples aspectos: a) En cuanto a la competencia: El caso Zamudio fue conocido por un Tribunal de Juicio Oral en lo Penal, previa intervención del juez de garantía, en resumen, fue de competencia criminal. La Ley Antidiscriminación por otro lado es de competencia

Juez

Letras

Civil.

b) En cuanto a su Naturaleza: El caso Zamudio, como ya se ha dicho fue un homicidio motivado por la discriminación, cuya brutalidad marcó a la ciudadanía. La ley Zamudio, en cuanto a su naturaleza podemos explicarla como una extensión del recurso de protección en materia de resguardo de la igualdad, puesto que esta concede acción en contra de las discriminaciones arbitrarias en el trato con las personas, es decir, a la hora en que una autoridad o un particular discrimine o dicho de otra forma tome una decisión, no puede tener como referencia ciertas categorías, como son el la orientación sexual, el color de piel, nacionalidad, salvo que estas se justifiquen racional o razonablemente.

c) En cuanto a las sanciones: En el caso Zamudio las sanciones fueron las siguientes; Patricio Ahumada- Presidio perpetuo; Alejando Angulo y Raul Lopez-

años

presidio;

Fabián

Mora

años

presidio.

La Ley Zamudio establece sanciones de multa en UTM (hasta 50), y también contempla una agravante al código penal, pero esta última merece un comentario en particular más adelante. A consecuencia de la identificación que los medios de comunicación le dieron a la Ley 20609, es que se generó una sólida confusión en el entendimiento de la misma, ya que las diferencias antes mencionadas no fueron identificadas por los destinatarios de la ley, incluso aún no existe una total claridad en el tema. Lo preocupante de esta confusión que relaciona inadecuadamente la “Ley” con el “Caso Zamudio”, radica en que los delitos cometidos con ánimo discriminatorio en nuestro País aún no tienen una sanción especial y distinta que merecen, puesto que estos revisten una mayor reprochabilidad desde un punto de vista “cualitativo”, puesto que como ya se dijo, este tipo de conductas constituyen un enorme desprecio hacia el ser humano y una profunda lesión a los derechos fundamentales de una persona. Desgraciadamente se pensó que en Chile se había marcado un precedente en materia de no discriminación con la Ley “Zamudio”, pero claro está, que hace falta una normativa legal que se haga cargo efectivamente de este tipo de ilícitos penales, debido a que en un Estado constitucional, democrático de derecho, este tipo de conductas deben ser altamente reprochadas. Si bien es cierto, la ley introdujo una agravante al código penal en la cual radica el ápice de similitud con el caso Zamudio, adelantamos que esta reviste notables cuotas de inocuidad o de inutilidad propiamente tal , puesto que a pesar de señalar correctamente que constituye agravante: “Cometer el delito o participar en él motivado por la ideología, opinión política, religión o creencias de la víctima; la nación, raza, etnia o grupo social a que pertenezca; su sexo, orientación sexual, identidad de género, edad, filiación, apariencia personal o la enfermedad o discapacidad que padezca”, ya sólo la naturaleza jurídica de agravante la torna ineficiente.

Supongamos un ejemplo: Si un joven, en la calle golpea a una persona homosexual, expresando en forma manifiesta y pública que lo golpea por el solo hecho de ser homosexual, y además le hace presente todo su odio

y le propina insultos relacionado con su orientación sexual.

Pensemos que el producto de esta golpiza son Lesiones Graves Gravísimas. Por lo cual la víctima homosexual, se querella en contra del autor homofóbico, solicitando al tribunal que se condene por el Delito de Lesiones graves gravísimas, más la agravante del art 12 n° 21, es decir, la agravante de la ley antidiscriminación. Pero si el sujeto activo, es decir, el agresor, goza de la atenuante de irreprochable conducta anterior, lo que sucedería, mediante un ejercicio procesal penal básico, es que la agravante de la ley antidiscriminación más la atenuante de Irreprochable conducta se compensa. Por lo cual al agresor homofóbico, el imputado en este caso, sólo es condenado por el Delito de Lesiones. Quedando impune la conducta u el ánimo discriminatorio. Lo anterior es preocupante al recordar, como se ha dicho que los delitos motivados por la discriminación poseen un mayor disvalor, es decir, es una conducta mucho más reprochable que una simple acción, ya que hace que el delito sea cualitativamente más grave.

CONCLUSION La primera conclusión a la que arribamos es que necesariamente se deben separar los conceptos de “Caso Zamudio” y “Ley antidiscriminación o Zamudio”, para así suprimir la confusión existente en la materia, dando paso de esta forma a esclarecer el verdadero tratamiento penal que actualmente mantiene la ley 20609 en materia de no discriminación. Y en segundo término, al ya tener claro que ley en comento concede una acción similar al recurso de protección en materia de tutela de la igualdad, además teniendo presente la insuficiencia penal de su agravante, es que se requiere de una reforma de la misma,

ya sea mediante un tipo penal especial o bien podría ser, a juicio personal,

transformar la agravante en cuestión en otra figura, que en este caso sería idónea que se tratase de una “calificante”, redactada en los mismos términos que la agravante, la cual sería procedente de aplicar en los delitos cometidos en contra la vida e integridad física, de esta forma se logra contextualizar su aplicación y al mismo tiempo se dotaría de una mayor consistencia procesal. Finalmente, en forma conjunta a reformar legalmente la normativa en materia de no discriminación es que se estima como necesario también otros esfuerzos por parte del Estado en este ámbito, puesto que la problemática de la discriminación arbitraria en Chile es un problema que tiene una raíz cultural, el cual es combatible sólo con educación, ya sea aquella que otorga la familia como la que debe promover el Estado mediante los jardines infantiles, liceos, y colegios tanto municipales, subvencionados y particulares, para así contribuir a cambios y conciencias culturales, lo que propiciaría el camino hacia una sociedad más tolerante.

BIBLIOGRAFÍA BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL, Historia de la Ley 20.609, Establece Medidas en contra la Discriminación. pp.1114-1118. Disponible en: http://www.leychile.cl/Consulta/portada_hl?anio=2012 [Fecha de visita 9 de Mayo de 2014]. Código Penal de la República de Chile, Edición oficial año 2013. Editorial Jurídica de Chile. Santiago de Chile. Disponible en: http://www.leychile.cl/Navegar?idNorma=1984 [Fecha de visita 9 de Mayo de 2014]. REBOLLO VARGAS, Rafael (2006). “Los Delitos de Discriminación cometidos con ocasión del ejercicio de los Derechos Fundamentales y de las Libertades Públicas”. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XXVII, Valparaíso, Chile, pp. 223-242.

NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN LA MEDIACION FAMILIAR. LINEAMIENTOS PARA UN PROTOCOLO DE ENTREVISTA. BOYS, GIRLS AND ADOLESCENTS IN THE FAMILY MEDIATION. GUIDELINES FOR AN INTERVIEW PROTOCOL *DANIELA ALICIA SOTO PORTALES. **NINETTE ANDREA VARGAS ROJAS. Palabras Clave: Mediación Familiar - Protocolo de entrevista – Lineamientos Key words: Family mediation - interview Protocol – guidelines RESUMEN Actualmente en nuestro país, la mediación familiar ha entrado con fuerza al sistema judicial como una forma de resolver conflictos de forma pacífica, en donde las partes en conflicto logran acuerdos satisfactorios para ambos. Pero no siempre en estos procesos de mediación están incluidos los niños, niñas o adolescentes; es por este motivo que encontramos necesario que dentro de la mediación se tome en cuenta o pueda ser escuchada la opinión del niño (a), ya que los acuerdos que formularán sus padres (tutores o abuelos) van directamente en relación a su beneficio. A continuación presentaremos una propuesta de protocolo de entrevistas para temas de Relación Directa y Regular y Cuidado Personal en Mediación Familiar. ABSTRACT At present in our country, family mediation has entered with force to the judicial system as a way of resolving disputes peacefully, where parties to conflict achieve satisfactory agreements for both. But the children or teenagers are not always included in these processes of mediation; this is why we think it is necessary to include or hear the opinion of the children, as the agreements that their parents (tutors or grandparents) will formulate, affect directly their benefit. A proposal for a protocol of interviews for issues of Direct and Regular Relationship and Personal Care in Family Meditation is presented below.

____________________________________________________________________________ * Educadora de Párvulos, Magister en Mediación Gestión Colaborativa de Conflictos otorgado por la Universidad Central de Chile, se desempeña como Mediadora en el Centro de Mediación CONSENSUS en la ciudad de Coquimbo. ** Trabajadora Social, Licenciada en Trabajo Social, Magister en Mediación Gestión Colaborativa de Conflictos otorgado por la Universidad Central de Chile, se desempeña como Mediadora en el Centro de Mediación CONSENSUS en la ciudad de Coquimbo. 35

INTRODUCCION En las últimas décadas ha cobrado gran relevancia la resolución alternativa de conflictos, sobre todo a nivel familiar. La mediación surge como alternativa a la resolución de conflictos adversariales o confrontacionales que se dan en asuntos familiares cuando los matrimonios se separan de hecho o inician un trámite de divorcio y llevan a tribunales sus problemas con el fin de que sean resueltos por un juez. Como mediadoras en ejercicio creemos que los procesos de mediación familiar han tenido un gran crecimiento principalmente por el hecho de que los acuerdos alcanzados son de responsabilidad de las partes, lo que permite un mayor grado de compromiso y cumplimiento, lo que da como resultado

acuerdos que perduran en el tiempo y

satisfactorios para ambas partes; y por otro lado, porque directa o indirectamente ha contribuido a descongestionar un sistema judicial colapsado por causas que pueden tener solución en una instancia alternativa. En el año 2009 comienza a regir en forma progresiva en nuestro país la mediación familiar de forma previa a los juicios en los tribunales de familia, en materias relacionadas a pensión de alimentos, cuidado personal del niño/a, relación directa y regular, elementos derivados de proteger el interés superior del niño/a, al igual que de descongestionar el sistema judicial, puesto que evita el paso por un juicio y da a las familias que se encuentran en esta situación, una atención más pertinente a la resolución de sus conflictos. Unos de los principios de la mediación familiar es velar por el interés superior de niño/a y adolescente por los cuales se están tomando los acuerdos. En ocasiones se debe llamar a estos niños/as a entrevistas para que ejerzan su derecho a ser escuchados según lo

señala la ley N° 19.96810, en el Artículo 10511, letra e) que toma esta indicación de la Convención de los Derechos del Niño (a)12. Desde la experiencia profesional pensamos que no todos los mediadores estamos preparados para enfrentar las entrevistas y muchas veces no sabemos cómo o que preguntar. De lo anterior se genera la importancia que los mediadores contemos con las herramientas necesarias y la formación adecuada para entrevistar a los niños. Los mediadores/as debemos ser capaces de crear un espacio de escucha hacia los niños, esto implica que debe existir un real interés por la opinión que los niños/as nos están entregando. Los mediadores debemos entrenarnos en el saber escuchar y saber conversar con ellos para facilitar la expresión de sus sentimientos e intereses, de igual modo se debe utilizar un lenguaje que esté acorde al desarrollo evolutivo de los niños y adolescentes, este debe ser cercano, sencillo y fácil de comprender. Este estudio surge a partir de los requerimientos planteados por el Tribunal de Familia de Coquimbo, ya que, a partir de la entrada en vigencia de las modificaciones a Ley N° 20680 ,que señala en su art 22913, que tanto los padres como el juez fomentaran el 10LEY

Nº 19.968 CREA LOS TRIBUNALES DE FAMILIA. Disponible en Biblioteca del Congreso Nacional, http://www.bcn.cl. 11 Art 105e : interés superior del niño :por el cual, en el curso de la mediación ,el mediador velará siempre para que se tome en consideración el interés superior del niño, niña y adolescente en su caso ,pudiendo citarlos sólo si su presencia es estrictamente indispensable para el desarrollo de la mediación .” 12 La Convención sobre los Derechos del Niño (en adelante CDN) es un tratado internacional que reconoce los derechos humanos de los niños y las niñas, definidos como personas menores de 18 años. La Convención establece en forma de ley internacional que los Estados Partes deben asegurar que todos los niños y niñas —sin ningún tipo de discriminación— se beneficien de una serie de medidas especiales de protección y asistencia; tengan acceso a servicios como la educación y la atención de la salud; puedan desarrollar plenamente sus personalidades, habilidades y talentos; crezcan en un ambiente de felicidad, amor y comprensión; y reciban información sobre la manera en que pueden alcanzar sus derechos y participar en el proceso de una forma accesible y activa. Información disponible en http://www.unicef.org/spanish/crc/index_30229.html. 13 Ley 20.680, Extracto Art 229 Para la determinación de este régimen, los padres, o el juez en su caso, fomentarán una relación sana y cercana entre el padre o madre que no ejerce el cuidado personal y su hijo, velando por el interés superior de este último, su derecho a ser oído y la evolución de sus facultades, y considerando especialmente: a) La edad del hijo. b) La vinculación afectiva entre el hijo y su padre o madre, según corresponda, y la relación con sus parientes cercanos. c) El régimen de cuidado personal del hijo que se haya acordado o determinado. 37

derecho a ser oído, considerando la evolución de sus facultades, así como la edad, el vínculo existente entre el niño y sus padres, el cuidado personal y cualquier otro elemento de importancia14, de esta forma se traspasa esta obligación a los mediadores y se nos sugiere que los niños, niñas y adolescentes a partir de los siete años sean escuchados a través de entrevistas individuales, en los procesos de mediación iniciados por sus padres en relación a las materias de Cuidado Personal y Relación Directa y Regular con el niño/a

ENTREVISTAS DE LOS NIÑOS NIÑAS Y ADOLESCENTES EN UN PROCESO DE MEDIACION FAMILIAR

ENMARCADAS BAJO LOS

PRINCIPIO DE LA CONVENCION DE LOS DERECHOS DEL NIÑO (CDN). Para dar una orientación a nuestro trabajo, es importante explicar cómo se ha implementado la Mediación Familiar en nuestro país durante este último tiempo. En Agosto de 2004 entra en vigencia la ley 19.968 que crea los Tribunales de Familia e instaura La Mediación Familiar. Posteriormente la mediación previa comenzó a regir en forma progresiva en el país y actualmente se aplica en todo el territorio nacional. A continuación entregaremos una descripción del método de mediación Familiar: la mediación como mecanismo alternativo de resolución de conflictos, cuenta con una serie de ventajas cualitativas por sobre las restantes soluciones, incluyendo la jurisdiccional. En el caso del conflicto familiar, sus ventajas son aún más notorias, dada la natural relación entre las partes en conflicto y la circunstancia de que en la gran mayoría de los casos tal relación continuará luego de resuelta la disputa. Por ello, es necesario que tales mecanismos alcancen un rol preferente a cualquier otra vía de solución. Tal concepción se ha mantenido desde los orígenes del nuevo sistema de familia y se plasma en la ley actual15

Cualquier otro elemento de relevancia en consideración al interés superior del hijo. Definición disponible en www.leychile.cl, última visita el 15 de julio de 2014. 15 BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL. “Historia de la ley N° 20.286, Introduce modificaciones orgánicas y procedimentales a la Ley Nº 19.968, que crea los Tribunales de Familia”, 15 de septiembre de 2008. Documento disponible en www.bcn.cl. 14

La mediación familiar tiene como eje central el resguardo del “interés superior del niño, niña y adolescente” (Valdebenito: 2010) durante todo el proceso de la mediación, pero ¿Cómo se entiende y aplica esta idea?, para esto es fundamental el cuestionarse ¿En dónde nace este concepto de “interés superior del niño, niña y adolescente”?, pues tiene su origen en los principios básicos contenidos en la declaración de Ginebra en 1924, y que ha servido de fundamento para la proclamación de la Declaración de los Derechos del niño/a 16, adoptada por la Asamblea de las Naciones Unidas con fecha de 20 de noviembre de 1959. Cuando hablamos de la Convención de los Derechos de los Niños en adelante (CDN), se establece un cambio del paradigma, donde la visión del niño como objeto de protección se transforma brindando tanto a niños y adolescentes la calidad de sujetos de derecho pleno y es así que se plantea un cambio en nuestra sociedad y en la forma en que el Estado participa y el rol que asume en relación a la familia y sus obligaciones. Ser sujeto de derecho implica, para los niños y adolescentes, el reconocimiento de su condición humana, de sus capacidades, el respeto a su dignidad y de sus necesidades específicas.17 A partir de esta visión del nuevo paradigma donde el niño es sujeto de derecho debemos analizar cuatro principios que son fundamentales en esta concepción; El interés Superior del niño, la autonomía progresiva, el derecho del niño a expresar su opinión y a que esta se tenga debidamente en cuenta en todas las decisiones que le afecten y la Igualdad ante la ley. El interés de abordar esta temática está basada principalmente en los requerimientos del Tribunal de Familia de Coquimbo, jurisdicción en la cual nos desempeñamos como mediadoras, el cual tiene como requisito al momento de presentar un acuerdo en materias de Cuidado Personal y Relación Directa y Regular con el niño (a), el que el niño, niña o CONVENCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DEL NIÑO. Disponible en http://www.unicef.org/spanish/crc/index_30229.html. 17 ZUCCOLILLO, Marisa, Artículo “El interés superior del niño “en la Convención sobre los derechos del niño y otras leyes”, en la página web Asociación Argentina de prevención del maltrato infanto-juvenil. Continuación cita 7Disponible en http://www.asapmi.org.ar/publicaciones/articulos-juridicos/?id=520. Última visita el 16 de marzo de 2014. 16

adolescente debe asistir a una entrevista, con el objetivo de garantizar su derecho a ser escuchado (a) y de esta manera expresar su opinión en relación a sus sentimientos e intereses, y que esta opinión sea debidamente tomada en cuenta por sus padres en pos de generen acuerdos en función de su bien superior. La asistencia de los niños (as) dependerá de la voluntad de los padres o quienes estén a su cargo, como lo señala el Artículo 103 ley N° 19.96818, la limitante de “solo si es estrictamente indispensable” condicionando su participación. A juicio propio nos planteamos lo siguiente en relación a la participación del niño/a en el proceso de mediación: debemos distinguir entre el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tomada en cuenta en todos los asuntos jurídicos o administrativos que lo afecten, del derecho a participar en tales procedimientos. Si bien es cierto se señala en la legislación vigente que los niños, niñas y adolescente deben ser escuchados, esto pasa por la voluntad de los padres lo que no asegura, que la opinión de los niños sea considerada o valorada como importante por parte de los adultos involucrados en el proceso. Es importante comprender que la familia es un “todo” y a pesar que los padres estén separados lo primordial debe ser velar por el bien superior de los hijos, es por este motivo que resulta importante conocer sus opiniones a través de una buena entrevista con el mediador o mediadora. La UNICEF en la Declaración de los derechos del Niño/a, en su artículo 5to 19 manifiesta que, Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de su facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.. LEY Nº 19.968 CREA LOS TRIBUNALES DE FAMILIA. Santiago de Chile. Actualizado por última vez el 12 de febrero de 2012. Disponible en Biblioteca del Congreso Nacional, http://www.bcn.cl. Última visita 16 de marzo de 2014. 19 CONVENCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE. Santiago 1999. Disponible http://www.unicef.cl/unicef/index.php/TextoOficial-de-la-Convencion. 18

Al tomar este punto reconocemos en el artículo 5 de la CDN, la facultad entregada a los padres de elegir, en este caso, si sus hijos participan de la mediación en forma directa o si su participación se da a través de lo expresado por sus padres, teniendo presente que uno de los pilares de la mediación es que las partes actuaran de buena fe y que los padres pondrán siempre el bienestar de sus hijos como el bien a proteger, por lo que al tomar un acuerdo estarán reflejados, los intereses y las necesidades de los niños involucrados .Por otra parte la visión que pueden tener los padres en relación a la autonomía progresiva es tan subjetiva que esta decisión debe pasar por la intimidad familiar. En relación a la participación de todos los miembros de la familia en la mediación tomamos lo señalado por Nidia Aylwin quien postula: “si se conoce en forma individual al padre y a la madre, a cada uno de los hijos y a cualquier otro miembro que constituye ese sistema familiar, se llegara a conocer a esa familia20”. Creemos que la familia funciona como un engranaje, donde todas sus piezas son importantes. En consecuencia si los padres tienen conflictos estos afectaran de igual modo a todos los integrantes del grupo familiar sobre todo a los hijos, por lo que es importante que dentro de lo posible todos los integrantes deben tener conocimiento de la realidad familiar en conflicto y de ser posible que todos participen del proceso de mediación, resguardando siempre a los niños, niñas y adolescentes. Según la CDN señala en el Artículo 12, Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional21.

AYLWIN, SOLAR, Nidia y María Olga, Trabajo Social Familiar, t. l,editorial Pontificia Universidad Católica de Chile, 2011, cuarta edición, p 107. 21 CONVENCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE. Santiago 1999. Disponible http://www.unicef.cl/unicef/index.php/TextoOficial-de-la-Convencion.última. Última visita 15 de marzo 2014. 20

En la ponencia Mediación con niños, niñas y adolescentes. Bases de un modelo en construcción. Centro de mediación y arbitraje de la Universidad Central de Chile22, los autores Juan Mauricio Córdova, Isabel González y Catherine Valdebenito, realizan un análisis de los factores que influyen en las partes en conflicto, para considerar la participación de los hijos en el proceso de mediación y estas son: las diferentes culturas familiares, la percepción de recursos disponibles y el estado de desarrollo del conflicto que les aqueja. En el estudio anteriormente mencionado, señalan la importancia de contar con un equipo técnico que les permita detectar la necesidad de entregar o no ciertas orientaciones de apoyo en el ámbito de la salud mental de los niños y jóvenes y en el caso de ser necesario, diseñar las herramientas técnicas que les permitan aportar antecedentes para que los padres puedan comenzar a ocuparse de ese aspecto aun no descubierto. Con esta tesis buscamos ser un aporte para avanzar en el pleno cumplimiento de los Derechos consagrados en la CDN y entregamos un acercamiento al diseño de un instrumento que sirva en el proceso de mediación, que pueda ser utilizado por todos los mediadores del país y que gracias a su implementación de reales garantías de respetar el derecho de los niños, niñas y adolescentes a ser escuchados, a que la opinión de los niños sea tomada en cuenta en los procesos de mediación y que no funcione como un mero trámite con el cual hay que cumplirle al Tribunal de Familia. Es por esto que creemos necesario manifestar esta inquietud surgida en el desempeño de nuestra labor como Mediadoras Familiares y teniendo en claro que existe una deficiencia en nuestra formación la que debe ser saneada para los mediadores ya formados y de esta forma cumplir mejor con nuestra labor e incorporada en el curriculum académico de los nuevos mediadores. Como mediadoras en ejercicio creemos que dentro de la formación de los mediadores/as debiese existir una mayor especialización en el tema Infancia y adolescencia en relación al desarrollo cognitivo, del lenguaje, socialización y vinculo, además de una CORDOBA, GONZÁLEZ, VALDEBENITO, Mauricio, Isabel, Catherine, Artículo “Mediación con niños, niñas y adolescente. Bases de un modelo en construcción”. En la VIII Conferencia Internacional foro mundial de Mediación, España, 2012. p. 162 22

especialización para poder entrevistar, importante es estar preparadas y tener las herramientas necesarias para realizar entrevistas que sean un aporte al proceso y contar con un instrumento tal como un protocolo de entrevista que nos permita recoger y registrar sus principales intereses y necesidades

II. PARTICIPACIÓN DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES SEGÚN LA LEGISLACIÓN CHILENA  Concepto de niño/as según la legislación Chilena. Es importante conocer el concepto que la legislación chilena tiene en relación a la infancia ya que con el transcurso del tiempo se han modificado los paradigmas, desde la protección al niño, niña y adolescente al paradigma del niño como sujeto de derecho. En el informe de Intervención de los niños/as y adolescentes en el proceso de mediación de la unidad e mediación23 del Ministerio de justicia se señala que “No existe una definición constitucional” del concepto de niño /a o adolescente, pero la Ley N° 19.968, que Crea los Tribunales de Familia, en su artículo 16 señala que: “Para los efectos de esta ley, se considera niño o niña a todo ser humano que no ha cumplido los catorce años y, adolescente, desde los catorce años hasta que cumpla los dieciocho años de edad.”



La Convención de los Derechos del Niño. Es el cuerpo legal universal más relevante que trata de los derechos de los niños/as y

adolescentes, constituye el marco mínimo de reconocimiento y respeto de los derechos de los niños/as y adolescentes y que combina en un solo texto los derechos civiles, políticos, MINISTRIO DE JUSTICIA, UNIDAD DE MEDIACIÓN, Intervención de los niños /as y adolescentes en el proceso de mediación. Disponible en www.mediacionchile.cl,Informe, p 1. 23

económicos,

sociales

culturales,

considerándolos

como

complementarios

interdependientes para asegurar la protección integral de los niños/as y adolescentes. A partir de 1990 en que Chile adscribe a la Convención de Los Derechos del Niño, tales derechos han sido incorporados en el ordenamiento jurídico chileno en virtud del artículo Nº 524 inciso 2º de la Constitución Política del Estado Chileno. Se entiende del párrafo anterior que cuando un Estado ratifica la convención asume el deber de asegurar la efectividad de los derechos allí reconocidos con todas las mediadas a su alcance. A continuación entregaremos un análisis realizado por Felipe Viveros en relación a los Principios que dan fundamento a la CDN. Con respecto a la CDN, Viveros25 señala; del conjunto de su normativa, incluyendo su Preámbulo, puede desprenderse del texto de la Convención, al menos cinco principios fundamentales:

1. El niño como sujeto de derechos. Por oposición a la formulación tradicional que lo ha considerado como “objeto de protección”. Esta condición tiene que ver con la dignidad y autonomía del niño en tanto titular de derecho y deberes y su consiguiente ejercicio progresivo en función de su edad y madurez. Esta idea fundamental se asocia con el principio de participación, que insta por el ejercicio progresivo por sí mismo de sus derechos y por qué se considere el punto de vista personal del niño. Este principio nos habla del cambio de paradigma, de cómo en la actualidad al niño se le considera sujeto de derecho y de cómo estos derechos se van ejerciendo en la medida que el niño cuenta con la edad y madurez para ejercerlos. La participación es un punto central Art5º, inciso 2º; El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados Internacionales ratificados por Chile y que se encuentran vigentes.” 25 VIVEROS, Felipe, Artículo Centro de Resolución Alternativo de Conflictos. Revista Crea nº 3,2002 Mediación Familiar y derechos del niño Una aproximación, Escuela de Derecho .Universidad de Temuco. pp. 159-177 24

en este planteamiento, ya que, tener instancia de participación, me permitirá primero conocer y luego ejercer mis derechos.

2. El interés Superior del niño (artículo 3 de CDN),entendiendo como una idea- fuerza que sirve de eje para la interpretación y aplicación del conjunto de normas de la Convención y ,más aun , del resto de las normas que componen el ordenamiento jurídico nacional. Tal interés superior debe entenderse dentro de los propios parámetros de la Convención, es decir, remite principal y directamente al goce y ejercicio de sus derechos por el niño. El interés superior es una idea fuerza que resguarda los derechos de los niños y busca su correcta aplicación en el respeto del ejercicio de los derechos de los niños.

3. El principio de no discriminación, que prescribe un trato igualitario de todos los niños, sin distinguir, por ejemplo, entre hijos de familia e hijos irregulares o ilegítimos. En los términos de la Convención, los Estados deben respetar los derechos enunciados en ella y asegurar “ su aplicación a cada niño sujeto a sus jurisdicción, sin distinción alguna, independientemente de la raza, el color, el sexo el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, los impedimentos físicos, el nacimiento o cualquier otra condición del niño, de su padres o de sus tutores” (artículo 2.1 CDN) Este principio nos habla de la igualdad en el trato con los niños, donde no debe existir prejuicios con respecto a su origen, sexo, condición socio-económica de raza o religión, todas las personas somos iguales ante la ley y merecemos ser tratados con dignidad.

4. La responsabilidad primordial de los padres en el cuidado y protección de los niños, que presupone que la familia es el elemento básico y medio natural para el desarrollo y bienestar de los niños. La Convención procura preservar y favorecer la convivencia familiar y las responsabilidades parentales para que, precisamente, el crecimiento de los niños y niñas se produzca en el seno de la familia26 Este principio resalta el rol de La familia debe ser el primer agente de cuidado y protección de sus integrantes, es común señalar que los padres son los encargados de entregar a los hijos los cuidados necesarios y adicionalmente, educación, principios y valores. 26

Ver, por ejemplo, los Art 5,9, 10 y 18 CIDN. 45

La familia cumple el rol de ser el primer agente socializador del niño/a y entre otras funciones el primero que nos enseña a participar desde nuestra más tierna infancia, en un principio en pequeñas decisiones relacionadas con gustos y preferencias para posteriormente y de acuerdo a la edad participar en otras decisiones que involucran a la familia y a la sociedad.

5. La especial protección de los niños ante cualquier tipo de maltrato, abuso riesgo social o situación de vulnerabilidad. Los padres representan y toman decisiones para su cuidado y bienestar, y solo subsidiariamente, para enfrentar situaciones graves, se legitima la intervención del Estado y de otros agentes de la comunidad (ver, por ejemplo Art.20, 27,32 y siguiente y 40 CDN). Los padres son los llamados a brindar protección a sus hijos frente a cualquier riesgos, si ellos por alguna dificultad personal, no pueden cumplir con esta función será el estado quien subsidiariamente cumpla con este rol. La Convención sobre los derechos del niño, a lo largo de su articulado, le da substancia al llamado enfoque de protección integral de la infancia, que busca que todos y cada uno de los derechos de los niños se cumpla sin discriminación. Si bien es cierto al momento de ratificar la CDN nuestro país, ajusto su legislación a sus principios y mandatos, los niveles de implementación y funcionamiento se encuentran en proceso, entre los cumplimientos de las obligaciones contraídas por Chile al ratificar la CDN, se destacan aquellas que hacen a la institucionalidad como la ley N° 19.968 (modificada por la Ley N° 20.286) que crea los Tribunales de Familia, La ley N° 20.084(modificada por la ley N° 20.191) que establece un sistema de responsabilidad penal adolescente y la ley N° 20.379 que crea el sistema intersectorial de protección social Chile, Crece Contigo. Actualmente Chile no cuenta con una ley de Protección Integral y esto genera que no se cuente con un sistema que articule todas las iniciativas enfocadas a garantizar el ejercicio efectivo de los derechos de todos los niños/as y adolescentes en nuestro país. La Consideración de los niños, niñas y adolescentes como sujetos de pleno derecho, y la previsión de los mecanismos idóneos para exigirlos, en oposición a su consideración como

objeto de tutela por parte del Estado, es el cambio fundamental que caracteriza el tránsito hacia el paradigma de la protección integral sobre el que se debe asentar todo sistema de protección27

III.

MODELOS DE MEDIACION FAMILIAR QUE CONSIDERAN LA PARTICIPACION DE LOS NIÑOS/AS y ADOLESCENTES. La participación es un concepto que tiene muchas connotaciones que abarca lo

social, político y cultural. Cuando hablamos de participación hablamos de un proceso que es progresivo y que se va dando en relación a la edad y madurez de los niños/as y que está en directa relación con las experiencias que otorga la adquisición de la autonomía que también es progresiva.

Derecho de participación28. Concordante con el principio de autonomía que preside toda la sistemática de la Convención de los derechos de participación aluden al conjunto de derechos que implican la consideración del niño como un agente o sujeto activo de los mismos. En tal sentido, la disposición del Art.12 CDN que se refiere al derecho del niño a expresar su opinión en todos los asuntos que le afecten, teniendo debidamente en cuenta sus opiniones en función de su edad y madurez, es una norma rectora que informa el conjunto de la Convención y que prescribe un programa normativo radicalmente nuevo y distinto en el trato que el Estado y demás agentes públicos y privados deben tener con los niños. En relación a la participación de los niños /as y adolescentes en los procesos de mediación podemos decir que en las últimas décadas han surgido nuevas corrientes, tales como la Mediación Ecosistemica y otras corrientes no tradicionales, que han tomado elementos del modelo sistémico, de la teoría del conflicto y dan gran importancia al proceso comunicativo y relevan el rol de la familia como un todo, autores como Cárdenas, Ortemberg

CEPAL, “Sistemas nacionales de protección integral de la infancia: fundamentos jurídicos y estado de aplicación en América Latina y el Caribe” enero de 2013 p 21. Disponible en http://www.cepal.org/cgibin/getProd.asp?xml=/publicaciones/xml/5/49095/P49095.xml&xsl=/tpl/p9f.xsl . 28 VIVEROS, Felipe, Centro de Resolución Alternativo de Conflictos. Revista Crea nº 3,2002 Mediación Familiar y derechos del niño. Una aproximación. Escuela de Derecho .Universidad de Temuco. pp. 159-177 27

Parkinson, son sus precursores y sus planteamientos en relación a la participación de los niños/as y adolescentes en el proceso de mediación son los siguientes: Muchos mediadores no están de acuerdo con que los niños participen directamente en la mediación, debido a que su misión radica solamente en fortalecer los procesos comunicativos de los padres. Sin embargo como explica Lisa Parkinson “también numerosos mediadores creen que puede ser beneficiosa la intervención de los hijos en la mediación, siempre que se planee cuidadosamente con ambos padres la modalidad y los objetivos de la misma. Para ellos son necesarios el consenso parental, la claridad sobre el papel del mediador familiar, la confidencialidad respecto a lo que diga el hijo, y el consentimiento informado de este. Los mediadores han de contar con formación complementaria, y con habilidades especiales y experiencia en la comunicación con niños. Tanto cuando los padres no se ponen de acuerdo en averiguar las opiniones de sus hijos como cuando los dos son absolutamente favorables, es importante que discutan las posibles ventajas y desventajas de su participación directa desde el punto de vista del niño”29. La participación de los niños/as y adolescentes es opcional pues es siempre una decisión que debe pasar por el criterio de los padres u adultos responsables de los niños/as y también del mediador, esta participación debe ser ordenada de acuerdo al encuadre diseñado por el mediador y concordado con los padres en sesiones anteriores. La no participación de los niños/as y adolescentes

en el proceso de mediación no es

necesariamente una vulneración al derecho de opinión o expresión de sus intereses, sentimientos y necesidades, sino una opción que pasa por la intimidad familiar. Cuando los niños/as y adolescentes participan de este proceso este debe ser ordenado y concordado con los padres los términos de esta participación, los objetivos de la entrevista debe ser determinados con anticipación. Al participar en el proceso de mediación el mediador debe velar por la protección de este, cuidando que no sea utilizado por los adultos en conflicto, cuidar que el niño/a no asuma roles que no le corresponden o que sienta que debe tomar decisiones en relación a elegir por uno u otro padre. PARKINSON, Lisa, Mediación familiar teoría y práctica: principios y estrategias operativas, t. l, op. cit. pp. 201-202 29

Es su libro “Mediación Familiar” aspectos jurídicos y prácticos, Ortemberg30 señala que “el contacto directo con los niños ayuda al profesional a comprender la situación de ellos, su relación con sus padres y la relaciona de los padres entre sí. El niño/a se ve a su vez tranquilizado en ese diálogo, por la ansiedad que le suele provocar esa persona capaz de modificar su relación con su madre o con su padre, o incluso privarlo de alguna de ellas. Hacemos extensiva esta consideración al caso del mediador. No es desaconsejable el contacto directo con los menores y aun con el lugar donde están siendo criados.” Osvaldo D. Ortemberg, al analizar el cuestionamiento “los niños ¿deben ser escuchados? Se plantea este dilema en el que se encuentran muchos profesionales tales como abogados, los mismos jueces y los mediadores y se responde señalando que el escuchar a los niños ayuda a los profesionales a comprender mejor la situación de los mismos da luces de la relación que existe entre padres e hijos y de la relación entre ambos padre… En este párrafo nos habla de la importancia de recoger información relevante en relación a la dinámica familiar, que nos permitirá conocer cómo funciona esta familia y el rol que desempeña cada integrante de la familia. …. el niño o adolescente que es escuchado se ve a la vez tranquilizado en este dialogo, calma la ansiedad que le provoca este proceso. Uno de los objetivos que nos podemos plantear en relación a la participación de los niños/as y adolescentes en el proceso de mediación

es que al ser escuchados estos se

sientan contenidos emocionalmente, al poder expresar libremente sus sentimientos y plantear sus necesidades. A esta opinión que él denomina practica agrega una fundamentación formal: los niños deben ser escuchados porque son sujetos de derecho y por lo tanto sus intereses deben ser contemplados no sólo desde el

ORTEMBEG, Osvaldo, Mediación Familiar, aspectos jurídicos y prácticos, t. l, Editorial Biblos, Argentina, 1996, p 174. 30

punto de vista de los derechos, sino también desde los propios niños. Y esto aunque su capacidad de hecho sea restringida.31 Otro punto destacado por Ortemberg es el cambio de paradigma entre el tradicional, niño como objeto de protección y hoy sujeto de derecho pleno, y manifiesta que el reconocimiento de los niños como personas, sujeto de derecho es actualmente solo un resultado parcial de un proceso histórico aun no consolidado, ya que esto no es algo que este incorporado en la crianza cotidiana de los niños, por el contrario existen fantasmas pasados que este reconocimiento intenta superar; El espíritu de la familia patriarcal atraviesa las relaciones de la familia contemporánea y casi no le deja resquicio para su pervivencia32. Esto nos habla de la relación patriarcal aun presente en nuestra sociedad que presenta al padre como padre – patrón figura de poder que pone orden frente al caos. Ortemberg, plantea que por lo general los adultos no conversamos con los niños, sino más bien con una concepción o idea que tenemos que son los niños, desempeñamos los roles de enseñar y reprimir pero pocas veces escuchamos lo que nos quieren decir, tal vez, por un prejuicio en relación a que sus ideas están cargadas de fantasías y que su capacidad para expresar ideas es limitado, no pudiendo ver

que los niños son muy críticos y

desprejuiciados en sus relatos. Por lo general creemos saber lo que les conviene, pero muchas veces lo que se privilegia en este acto es nuestra voluntad respecto a la del niño y aplicamos esto a todos los aspectos de la relación que mantenemos con él. En este punto el autor señala que los padres nos conducimos frente a nuestros hijos de forma omnipotente, decidimos según nuestros parámetros que es conveniente y que no. Cuál es la opción que le dejamos a los niños, el sometimiento en silencio o el berrinche. Pasamos en la relación con nuestros hijos de padres autoritarios, y cuando esto ya desborda a padres permisivos. De este modo la

31 32

ORTEMBEG, Osvaldo, Mediación Familiar, aspectos jurídicos y prácticos, t. l, op, cit, p 174 ORTEMBEG, Osvaldo, Mediación Familiar, aspectos jurídicos y prácticos. t. l, Op, cit. P 175 50

dialéctica de la relación varía entre la falta de unión familiar-anarquía-y autoritarismo –padre –patrón del modelo patriarcal.33 Otra destacada opinión es la que tiene, Eduardo José Cárdenas34, en relación a la participación de los hijos en el proceso de mediación la cual se manifiesta de la siguiente manera “ha sido y seguirá siendo una cuestión muy debatida la inclusión de los hijos menores de edad (niños y adolescentes) en el proceso de mediación. Hay algunas razones para afirmar que es buena: -

Cumple con la ley: la Convención de los Derechos del Niño niña y adolescente establece el derecho del niño a ser informado y a dar su opinión en todos los procesos en que se dirime algo que le concierne, -

Personaliza al hijo

Posibilita que de opinión sobre puntos que lo afectan

Muestra su imagen a los padres

Muestra a los padres la imagen que los hijos tienen de ellos y

viceversa. -

Permite visualizar las auténticas necesidades del hijo.

Permite completar el “circuito” del sistema familiar.

Permite añadir novedad.

Los puntos anteriormente citados de Cárdenas sobre los beneficios de la participación de los niños/as nos dan una visión de cómo debe ser la entrevista y la devolución de parte de la información a los padres. Según la legislación chilena la participación de los niños(as) esta resguardada por ley35, pero está condicionada a la voluntad de los padres, cuidadores o el mediador, ya que son

ORTEMBEG, Osvaldo, Mediación Familiar, aspectos jurídicos y prácticos. t. l, Op, cit. P 176 CARDENAS, Eduardo José, La mediación en conflictos familiares, Editorial LUMEN/HVMANITAS, Buenos Aires , 1999, 2da edición, p 144 35 Ley N°19.968 ,en su artículo N° 105 letra e) interés superior del niño :por el cual, en el curso de la mediación ,el mediador velará siempre para que se tome en consideración el interés superior del niño, niña y adolescente en su caso ,pudiendo citarlos sólo si su presencia es estrictamente indispensable para el desarrollo de la mediación .” 33 34

ellos los que finalmente deciden si es necesaria la participación de los niños/as y adolescentes del proceso de mediación. Como mediadores debemos lograr que los padres puedan visualizar las necesidades de los hijos con el objetivo de que separen el conflicto conyugal de su rol parental y así vean de manera positiva la participación de los hijos (as) en el proceso de mediación y exista una toma de conciencia por parte de los padres, en relación a la coparentalidad. Un punto resaltado por Cárdenas en relación a este tema está en la importancia que debe existir en el cambio de paradigma en la familia y en nuestra sociedad, en el cual existan para los niños dos casas, donde los niños sientan que llegan a su hogar y no que van de visita, donde este su cama, su ropa, juguetes todo “y entre estas dos casas un camino que los chicos puedan recorrer con la máxima de libertad posible”36 –donde se incorpore la familia Binuclear. Pero hay razones para afirmar que es riesgosa: -

Puede involucrar a los hijos en el conflicto más de lo que están.

Puede oficializar que tomen partido.

Puede permitir que hablen por otro.

Puede que a un progenitor no le guste lo que digan y se retire de

la mediación. -

Se sienta o no querido o descalificado por el hijo.

Creemos que el hecho que los niños (as) y adolescentes participen en el proceso de mediación y así puedan expresar su opinión es más favorable a que no lo hagan. Lo anterior debido a las condiciones del proceso, ya que, las mediaciones no se realizan en los tribunales, son procesos más flexibles, es un ambiente menos tenso para los hijos, en donde los padres pueden adaptar sus horarios para poder asistir y el entorno en más relajado. Para poder detectar estas conductas riesgosas señaladas por Cárdenas los niños (as) y adolescentes deben participar del proceso de lo contrario no podríamos saber por ejemplo 36

CARDENAS, Eduardo José, La mediación en conflictos familiares, t. l, op.cit, pp138-139 52

que están más involucrados de lo que debiesen en el conflicto o si están siendo víctimas de alienación parental o triangulación. Si algunas de estas conductas de riesgos son detectadas en el proceso daremos por frustrada la mediación por el bien superior del niño.

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Participación de los niños/as y adolescentes en Mediación según la normativa del Ministerio de Justicia.

La participación de los niños/as y adolescentes es un tema que provoca debate entre los mediadores y como ya hemos señalado muchos autores relevantes en la mediación han planteado sus argumentos señalando lo positivo y lo negativo de esta acción, frente a esto la Unidad de Mediación ha elaborado un Informe donde nos entrega su planteamiento en relación a la participación de los niños /as y adolescentes en el proceso de mediación37, señalando el debate existente en relación a si la inclusión de los niños y niñas y adolescentes es conveniente o no. Adicionalmente nos habla del mandato legal para los mediadores de considerar el interés superior del niño, niña y adolescente en el proceso de la mediación El informe está separado en dos partes, en la primera nos habla de los siguientes términos. 1.-concepto de niño 2.-interes superior del niño 3.-convencion de los derechos del niño En la segunda parte nos habla de la participación de los hijos en el proceso de mediación, según los planteamientos de José Cárdenas, nos señala cuales serían las ventajas y desventajas de la participación de los hijos en el proceso de mediación.

UNIDAD DE MEDIACIÓN. Disponible www.mediacionchile. Última visita 20 de junio de 2014. 37

En este punto podemos señalar que el Informe Intervención de los niños /as y adolescentes en el proceso de mediación emanado por el Ministerio de Justicia, único documento que se puede encontrar en el sitio Web de MediacionChile.cl, está absolutamente inspirado en las directrices entregadas por Cárdenas en su libro “La mediación en conflictos familiares” que señala los beneficios y los perjuicios que puede tener la participación de los hijos en el proceso de mediación. Cárdenas señala que para aprovechar las ventajas y eludir los riesgos de que el hijo participe en la mediación, es preferible hablar de “participación opcional y ordenada” y la explica de la siguiente manera: Participación “Opcional”, porque siempre es una decisión traer al hijo al proceso o no. Esta decisión debe ser tomada por el conjunto: ambos padres y el mediador o la mediadora. Nadie debe sentirse obligado en un sentido u otro y, si alguien dice “no”, su posición debe ser respetada. Sólo así, con este acuerdo previo, la presencia del hijo puede cobrar sentido para él y para todos.38 Participación “Ordenada” porque tiene un encuadre consistente y programado de antemano39. En la preparación del encuadre intervienen los siguientes factores:  Los derechos de los niños, niñas y adolescentes aplicados a la Mediación Familiar En la base para cautelar los derechos de los niños/as está la Convención de los Derechos del Niño/a y en relación a esto la Unidad de mediación señala sobre este punto que “es el primer instrumento internacional jurídicamente vinculante que incorpora toda la gama de derechos humanos, civiles, culturales, económicos, políticos y sociales desde1989, los niños y niñas tienen una

UNIDAD DE MEDIACIÓN, Intervención de los niños /as y adolescentes en el proceso de mediación. Disponible en www.mediacionchile.cl,Informe, p5, Visitado última vez 31 de julio de 2014 39 UNIDAD DE MEDIACIÓN, Intervención de los niños /as y adolescentes en el proceso de mediación. Disponible en www.mediacionchile.cl,Informe, p 5, Visitado última vez 31 de julio de 2014 38

Convención destinada a ellos, basado en que los menores de 18 años precisan de cuidados y protección especiales, que los adultos no necesitan”40. A continuación analizaremos los cuatro principios que son fundamentales en la concepción del niño como sujeto de derecho; El interés Superior del niño, la autonomía progresiva, el derecho del niño a expresar su opinión y a que esta sea debidamente tomada en cuenta en todas las decisiones que le afecten y la Igualdad ante la ley. 

Interés Superior del Niño Este principio exige que al decidir una medida, de cualquier índole que vaya a afectar

al niño/a o adolescente, se debe considerar primordialmente que esta considere el Interés Superior del niño. Este principio es descrito Miguel Cillero, señala “el interés superior del niño es la plena satisfacción de sus derechos”41 Cillero nos habla del Interés superior del niño como un principio garantista y señala que “los principios, en el marco de un sistema jurídico basado en el reconocimiento de derechos, puede decirse que son derechos que permiten ejercer otros derechos y resolver conflictos entre derechos igualmente reconocidos”. Aquí nos da a entender que la idea de principio, está por sobre la autoridad y que estos principios deben ser respetados, cautelados y obligatorios principalmente para las autoridades públicas y que se dirigen precisamente hacia (o contra) ellos. De esta forma busca decirnos que la CDN pone límites y una obligación, una prescripción de carácter imperativo hacia las autoridades.

40UNIDAD

DE MEDIACIÓN, Intervención de los niños /as y adolescentes en el proceso de mediación. Disponible en www.mediacionchile.cl,Informe, p 2, Visitado última vez 31 de julio de 2014 41 CILLERO, Miguel. El interés superior del niño en el marco de la convención internacional sobre los derechos del niño, en: García Méndez, Emilio, y Bellof, Mary (compiladores) Infancia, Ley Democracia en América Latina. Análisis crítico del panorama legislativo en el Marco de la Convención Internacional sobre los derechos del niño (1990-1998), Temis/Desalma, Santa fe de Bogotá/Buenos Aires, p 58. 55

La CDN, es un ordenador de las relaciones niño-Estado y la familia, que está estructurado sobre la base del reconocimiento de derechos y deberes recíprocos. Jaime Couso, en relación a la definición de Interés superior del niño entregada por Cillero señala que “la reconducción del Interés superior del niño a los derechos implica algo más: implica sobre todo, que para definir el interés superior de un niño será determinante la propia visión del niño, como titular de los derechos, sobre cuáles son sus intereses, o sobre cómo y cuándo quiere ejercer sus derechos. Un titular de derechos reclama para sí un rol protagónico en la decisión de cómo ejercer y proteger sus derechos. Esto vincula estrechamente este principio del interés superior del niño con el principio de autonomía42. Por una parte existe un problema de interpretación que se relaciona con cómo saber cuál es el mejor interés de un niño y estar de acuerdo con los valores implícitos y por otra parte está el factor cultural ,que se manifiesta en que para todas las culturas lo mejor para el interés del niño no es igual Riveros señala que “El Interés del menor constituye….un concepto jurídico indeterminado, por medio del cual la ley se refiere a una realidad cuyos límites no precisa con exactitud, pero con lo que intenta definir o delimitar un supuesto concreto que permite que sea precisado luego en el momento de su aplicación. Se trata….de conceptos de valor o de experiencia referidos a realidades que inicialmente no permiten una mayor precisión o concreción, pero que, trasladadas a situaciones específicas, a supuestos determinados, su aplicación conduce a una solución y no a otras”43 El interés superior del niño, se define como las necesidades, deseos e intereses del niño/a, lo que luego es valorizado por el adulto o instituciones responsables de su cuidado para evaluar si es posible su satisfacción y como afecta al desarrollo integral del niño/a a la luz de los derechos consagrados en CDN.

REVISTA DE DERECHOS DEL NIÑO, número tres y cuatro, año 2006. Disponible en http://www.unicef.cl/archivos_documento/192/revista%20derechos%203_4.pdf 43 VIVEROS, Felipe, El Interés del Menor, op.cit.pp57-59 citado en PDF “Posibilidad de una autonomía minoril” www.derecho.uba.ar/.../82/lecciones ensayos 42

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El derecho del niño a ser escuchado y a que su opinión sea debidamente

tomada en cuenta Este principio está establecido en el Artículo 12 de la CDN y se encuentra directamente relacionado con el de Autonomía Progresiva. En su primera parte nos habla de garantizar la libre expresión de la opinión de los niños /as y adolescente que esté en condiciones de formarse un juicio propio de los asuntos que le afecten, considerando los factores de edad y madurez del niño. Cuando hablamos de la condición de formarse un juicio propio, debe ser entendida en un sentido amplio, considerando a todos los niños independiente de su edad, que tengan algo que decir al respecto de la relación que quieren mantener con sus padres. La expresión no necesariamente es verbal, puede ser expresión a través de un dibujo que es la forma de acercarse a los niños más pequeños que muchas veces no cuentan con las capacidades lingüísticas y cognitivas para expresar sus deseo, sentimiento o necesidad, pero no por esta condición no deben ser considerados. Claramente que el desarrollo evolutivo de las capacidades lingüísticas y cognitivas dan más posibilidades a niños y adolescentes de expresar sus sentimientos, intereses y necesidades. En el segundo numeral del Artículo 12 se señala que se dará en particular la oportunidad al niño de ser escuchado en todo procedimiento judicial que lo afecte cuando analizamos esta indicación, entendemos esto como la facultad que tiene el niño de intervenir en todos los asuntos que le afecten y que su participación no pasa solo por escuchar su opinión, sino de participar en todo el proceso. Una decisión que considere los sentimientos, intereses y necesidades de los hijos es una decisión obviamente de mejor calidad que una decisión adoptada sin considerar estos factores.

Es importante que los padres se sensibilicen sientan una necesidad de escuchar a sus hijos y así poder conocer cómo están percibiendo una situación que para los niños/as puede ser muy dolorosa, como es la separación de los padres, de esta manera los padres podrán conocer las necesidades de sus hijos e incluso conocer opiniones y sugerencias que ellos podrían tener en cuenta en el proceso de mediación. Tan importante como escuchar a los niños/as, es considerar realmente la opinión que ellos puedan entregar y ponderar de acuerdo a su edad, esta opinión, para de esta forma tomar acuerdos que consideren los intereses, necesidades y sentimientos de los niños/as. Generalmente se entiende que los niños son objeto de cuidado y protección y a menudo se les considera como las víctimas del divorcio. En la actualidad se está produciendo un cambio de mentalidad, al reconocer que también tiene derechos, además de necesidades. Si pensamos en ellos como sujetos de derechos y no solo como destinatarios de atención y amparo, es probable que abordemos las decisiones de los niños de una manera diferente y que meditemos más sobre como escucharlos y consultarles sin cargarles con la responsabilidad de las decisiones44. De lo anterior podemos concluir que lo ideal es que la participación de los niños/as sea real y no solo simbólica, que la expresión de las opiniones, sentimientos y necesidades de los niños/as sea de verdad tomada en cuenta, considerando todos los puntos anteriores además de su edad y madurez. El artículo nº 545 de la CDN nos habla sobre el derecho que tiene los niños/as a formarse un juicio propio y a expresar su opinión libremente y de esta manera generar espacios de participación, este artículo nos guía como debe ser ejercido este derecho para poder hacer uso efectivo de él. El Artículo 12 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño, adoptada por la asamblea General de la ONU en 1989 consagra el derecho del niño a que se tengan en cuenta sus

PARKINSON, Lisa, Mediación Familiar. Teoría y Práctica: principios y estrategias operativas, t. l, op.cit. 60 Artículo 5 de la CDN: Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención 44 45

deseos y sentimientos. Aunque se les haya otorgado el derecho a ser consultados sobre los asuntos que los afecten, todos los indicios demuestran que esta previsión raramente se cumple la práctica. Pero, ¿realmente los niños desean ser consultados? Recientes estudios llevados a cabo en el Reino Unido han puesto de manifiesto que la mayoría de ellos quería tener voz propia en las materias que los afectan. Incluso los más pequeños podían entender y hablar sobre la noción de tener derechos y de ser escuchados. Algunos desean participar en la toma de decisiones, mientras que otros sólo querían ser consultados, sin que se les diese alguna responsabilidad sobre las decisiones. La mayoría de los niños opina que se les debe dar la oportunidad de hablar sobre sus sentimientos y de ser escuchados, sin tener que decidir46. A partir de esto debemos preguntarnos si los niños que se encuentran involucrados en nuestros procesos de medición también tienen el deseo de ser escuchados. Muchas veces cuando estamos en las sesiones con los padres escuchamos decir “es que él niño también quería venir” o “él quiere que su padre lo escuche”, a partir de esta base debemos, como mediadores, estar preparados para escuchar a los niños sin hacerlos sentir responsables por las decisiones que tomen los padres. En la experiencia comparada47 de otros países señalaremos algunos ejemplos en la Unión Europea de participación del niño en procesos judiciales o administrativos. En Inglaterra y Gales la manera habitual de que los niños/as y adolescentes manifiesten su opinión, sentimientos y deseos, para que estos sean tomados en cuenta es a través de los informes de bienestar generados por técnicos adscritos al Tribunal. En Noruega el ordenamiento jurídico reconoce el derecho a ser oído a los mayores de 12 años en cualquier procedimiento en que se trate alguna materia que le afecte (ChildrenAct, 1989. 31).En este especial caso el peso de las opiniones es considerable en las decisiones judiciales. En el caso noruego la mayor parte de los divorcios se resuelve por vía administrativa, siendo obligatorio intentar la mediación familiar cuando hay hijos menores PARKINSON, Lisa, Mediación Familiar. Teoría y Práctica: principios y estrategias operativas, t. l op.cit. 200-201 47 ORTEGA GUERRERO, Irene, Jurista, PDF El principio del interés superior del niño en las situaciones de crisis familiar: una perspectiva comparada en el ámbito de la Unión Europea. Año 2002. Pp 92-94. Documento disponible en www.masterforense.com/pdf/2002/2002art18.pdf 46

de dieciséis años. Si los padres llegan a acuerdo, la autoridad administrativa les pregunta si han la opinión de sus hijos para llegar a este acuerdo. En este caso prima el principio de mínima intervención y la creencia de que es preferible que el niño sea escuchado en el ámbito familiar antes que en el judicial o administrativo. En la legislación francesa es más restrictiva en este sentido, ya que permite que solo el adolescente mayor de trece años sea escuchado por el juez, y esto es solo si una de las partes lo solicita, también el juez puede pedir informe a expertos para reflejar así los intereses del niño. En España la participación, se configura como un derecho cuya titularidad corresponde a los niños y es un imperativo legal para los jueces según lo estable el Tribunal Supremo. En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de septiembre de 1997, se estableció que la audiencia de los hijos menores de edad es una de las fórmulas que la normativa vigente arbitra, junto con la posibilidad de recabar el informe de los especialistas, para garantizar servir el interés superior del niño, a la vez que se señala que es “un reflejo del protagonismo que se intenta darle, cuando puede exponer de forma espontánea y libre el entorno en el que vive y sus preferencias sin que se sienta presionado física o moralmente, por cuanto resulta incuestionable que el menor de edad tiene sus propios deseos y sentimientos” Los mediadores/as deben ser capaces de crear un espacio de escucha hacia los niños, esto implica que deben mostrar un real interés por la opinión que los niños/as les están entregando. Los mediadores deben entrenarse en el saber escuchar y saber conversar con ellos para facilitar la expresión de los niños/as, de igual modo se debe utilizar un lenguaje sencillo y fácil de comprender. Al escuchar la opinión del niño/a no solo es un derecho, sino que es un proceso que le permite la expresión de sus sentimientos y necesidades. Escuchando su opinión estamos velando por que se cumpla el principio del bien superior. 

En relación a la Autonomía progresiva

Este principio se encuentra consagrada en el artículo 5 de la CDN se la define como, “la autonomía progresiva se refiere a la independencia sus derechos frente al derecho-deber de los padres o adultos responsables de la dirección y orientación para el ejercicio de dichos derechos. Implica reconocer a los niños la facultad de decidir cuándo y cómo quieren ejercer un determinado derecho, como asimismo la posibilidad de que en un momento determinado decidan no ejercerlo”48. Nuestro sistema judicial otorga un rol fundamental a la familia en donde los derechos y responsabilidades de los padres, en relación a la orientación y dirección de sus hijos, tienen por objeto la protección y desarrollo de la autonomía progresiva del niño, así como de otras facultades que le permitan con el tiempo hacerse de una opinión propia que resguarde sus intereses y necesidades. Benito Alaez49, sostiene que la autonomía progresiva debe analizarse a la luz de tres criterios: edad, capacidad de obrar y madurez, haciendo especial énfasis en éste último. De modo tal, la capacidad del niño para ejercer sus derechos va creciendo en la medida que él se desarrolla, adquiriendo paulatinamente mayores niveles de autonomía y de autoprotección. Es importante que para el desarrollo de nuestra labor como mediadores tengamos claridad del desarrollo evolutivo de los niños y de las distintas necesidades que van surgiendo en su desarrollo para de esta forma poder guiar a los padres. Se debe destacar la participación de los niños (as) y adolescentes en los procesos de mediación, ya que son ellos los se verán afectados o beneficiados con los acuerdos que tomen los adultos responsables por ellos. Tal como menciona la autora Alejandra Cid “…toda decisión que concierne a un al niño/as debe considerar en primer lugar sus derechos…”. Es por esto que los mediadores/as durante los proceso de mediación deben destacar a los padres que el motivo por el cual ellos están ahí está ligado con el bienestar de sus hijos.

CILLERO, Miguel. El interés superior del niño en el marco de la convención internacional sobre los derechos del niño, t. l, Op .Cit, p 67 49 ALAEZ, Benito .2003.citado en VARGAS, CORREA, BARROS, CERDA, Macarena, Paula, Paula, Andrea. Informe Final Estudio “Niños, niñas y adolescentes en los Tribunales de familia”, Santiago, 2010.file:///C:/Users/VAIO/Downloads/InformeFinal_UDP_UNICEF%20(1).pdf. 48

De acuerdo lo expuesto por Lisa Parkinson en su libro Mediación Familiar teoría y prácticas: principios y estrategias operativas, “el momento de mayor tensión para los hijos coincide normalmente con la separación de sus padres y no con el divorcio. Frecuentemente durante la separación se rompe la comunicación entre los miembros de la pareja y se deja a los niños en la ignorancia de lo que está sucediendo. Este desconocimiento les llena de confusión y temor. A menudo, los más pequeños imaginan que tiene la culpa de que uno de los padres se haya ido de la casa. Algunos estudios señalan que menos de la mitad de los hijos de familias separadas o divorciadas tenían un contacto regular con el progenitor que no convive. La mitad de estos niños desconocían donde estaba viviendo aquel (frecuentemente el padre)”50. Tras la autonomía progresiva, está la facultad de renunciar al derecho de participar del proceso o de decidir cuándo y cómo se quiere participar, lo que seguramente esta guiado por una decisión libre que ha determinado el orden de sus prioridades, lo que le asigna a cada sujeto el protagonismo en las decisiones que están directamente relacionadas con sus preferencias. 

Igualdad ante la Ley Este principio se encuentra consagrado en el Artículo 2 de la CDN y es el pilar

fundamental de los Derechos Humanos de donde tiene su origen la CDN. La no discriminación es principio inicial para la construcción de la doctrina de protección Integral. Este derecho se resume como “Todos los niños, niñas y adolescentes son iguales ante la ley, no importando su origen familiar, condición socio-económica, cultura, sexo, etnia o religión. Con base en estos principios enunciados anteriormente y los principios propios de la mediación, plantearemos los objetivos que guiaran

la entrevista con niños/as y

adolescentes en el proceso de mediación Familiar, tomando en cuenta que no encontramos un protocolo, que se acercara al tipo de entrevista que deseamos aplicar, hemos diseñado uno de acuerdo a nuestra experiencia profesional.

PARKINSON, Lisa, Mediación familiar teoría y práctica: principios y estrategias operativas, t.l. op. cit. p 171. 50

A partir de lo anteriormente expuesto, como mediadoras en ejercicio nos hemos planteado los siguientes objetivos para la realización de la entrevista con niños, niñas y adolescentes:

OBJETIVO GENERAL: 

Crear un espacio protegido de escucha para los niños, niñas y adolescentes que participan en el proceso de mediación, considerando sus sentimientos, deseos, necesidades e intereses, teniendo presente sus derechos y los principios de la mediación familiar.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS 1. Recibir la expresión del relato libre del niño, niña y adolescente en relación a sus sentimientos y necesidades, de acuerdo a su edad, madurez y desarrollo del lenguaje. 2. Aclarar interrogantes (sin pasar a llevar a los padres) al niño, niña y adolescente en relación al proceso de mediación tomando en cuenta su edad, madurez y desarrollo del lenguaje. 3. Recoger información en relación a la dinámica familiar según lo expone el modelo Ecosistémico, con la finalidad de que los acuerdos se tomen en función de la participación que tengan los miembros de la familia. 4. Conocer la opinión de los niños y adolescentes en relación a las propuestas de sus padres teniendo presente edad, madurez y desarrollo del lenguaje.

Como mediadoras creemos que en las entrevistas debiese siempre estar presente y privilegiarse la escucha activa y el relato libre de los niños, niñas y adolescentes. La

entrevista debiese ser amena y como una conversaci贸n familiar, mostrando siempre inter茅s hacia el relato del ni帽o/a. Solo en el caso de que se nos genere alguna duda del relato se les realizaran preguntas dirigidas, siempre cautelando sus derechos y los principios de la mediaci贸n.

CONCLUSION

La mediación al igual que los demás sistemas alternativos de resolución de conflictos son una modalidad reciente y poco conocida al cual le falta legitimarse en nuestra sociedad, como un mecanismo efectivo de resolución de conflictos que propicia la comunicación, las relaciones familiares y el establecimiento de vínculos familiares. Es necesario una política de Estado que inste a las personas a través de la educación, como de otros ámbitos sociales y prioritariamente en la familia a buscar a través del diálogo directo entre las partes la solución a sus problemas. La mediación es una instancia no adversarial y más flexible, sin la formalidad de un tribunal y menos traumática, de mayor cercanía con el usuario lo que permite que sea menos riesgosa para los niños/as y adolescentes quienes son los más vulnerables dentro de la familia. Creemos que ha faltado interés por parte del Ministerio de Justicia en la creación de entrevistas y pautas que consideren la participación de los niños, niñas y adolescente que guíen a los mediadores, no se le ha dado la importancia que debería tener la entrevista con los niños/as y adolescente, existe solo un informe emanado por la Unidad de Mediación con pautas básicas. Tal vez esto se deba a que no existe un lineamiento país en relación a los temas de infancia, falta un sistema que funcione como un engranaje y que unifique todas las iniciativas en favor de los derechos del niño, falta una política de protección Integral de la Infancia. Es importante que los medidores que ya estamos formados recibamos capacitación que provenga del Ministerio de Justicia a través de la Unidad de Mediación y que este fije las directrices que deberá tener esta capacitación a nivel nacional con el objetivo de que esta sea ejecutada por todos los mediadores de la misma forma, respetando siempre los principios que inspiran la mediación, así como los derechos de los niños/as señalados en la

Convención. Hoy en día debiese ser requisito para las instituciones que forman mediadores tener dentro de su malla de estudios la entrevista con niños, niñas y adolescentes. La formación profesional de los mediadores en esta área es fundamental, para que los profesionales que se dedican a la mediación se atrevan a incorporar a los niños/as en los procesos, que a todas luces es positivo para ellos y para su familia, y no se escondan detrás de frases tales como “se les citara solo si es estrictamente necesario.” Son parte fundamental del proceso aunque no estén presentes en las sesiones o sus nombres no estén en el documento de ingreso al SIMEF. Esto no quiere decir que se tenga que forzosamente someter a todos los niños a entrevista, muy por el contrario, valoramos el hecho que los padres sean los primeros guardadores de los derechos de sus hijos y que por lo tanto son ellos los que resguardaran sus intereses, pero cuando sea necesaria la asistencia de los niños/as y adolescentes, a solicitud de los padres o por sugerencia del mediador, éste debe tener claro cuál es el objetivo de esta participación y como seguir este procedimiento sin pasar a llevar los derechos de los niños y los principios de la mediación que deben estar presentes en este proceso. Nos hemos dado cuenta que existen nuevos modelos de mediación los cuales incorporan a los niños/as y adolescentes como un todo dentro de las familias. El modelo Ecosistémico expuesto por la autora inglesa Lisa Parkinson, nos habla que los mediadores necesitamos ser interdisciplinarios dentro la mediación y de esta manera daremos una mejor comprensión a los problemas de las partes planteados en la Mediación. De esta manera tendremos una mejor comprensión a sus problemas en el proceso de Mediación. Este modelo visibiliza a los niños como personas y no como posesiones, con lo cual nosotras estamos totalmente de acuerdo, ya que en muchas oportunidades los padres ponen sus necesidades e intereses sobre los de sus hijos. Es en ese momento que debemos como mediadores hacerles notar la importancia que tiene la participación de sus hijos/as en el proceso para que puedan exponer también su punto de vista de manera confidencial y velando siempre por su bien superior y de esta forma consensuada llegar a los mejores acuerdos tomando en cuenta los intereses de los hijos y la opinión de los padres.

Si bien es cierto conocer todos los modelos de mediación, nos da una visión amplia de las herramientas que podemos utilizar en el proceso de mediación, es importante conocer estas nuevas tendencias y valorarlas, cada mediador busca un modelo y las herramientas más adecuadas a cada proceso de mediación. La mediación como proceso propicia la participación de los niños, niñas y adolescentes, entendiendo dicha participación como la oportunidad de expresar, opinar y ser oído y que estas instancias sean tomadas en cuenta en el proceso de mediación por los padres. La CDN es clara en su mandato de la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, pero la realidad de los conflictos familiares tienen muchas variables que pueden complicar su aplicación. La CDN señala en uno de sus principales puntos el rol fundamental que tiene la participación de los padres como los primeros y prioritarios protectores y defensores de sus hijos y antes de la CDN las leyes civiles, también lo reconocían. Los padres tienen por su condición, el mayor interés en velar por el bienestar de los hijos. Cuando esto no ocurre derivado del mismo conflicto en que se encuentran los padres, los mediadores contamos con las herramientas para visibilizar la situación, pudiendo sugerir a los padres, la participación de los hijos, para ser oídos en el proceso de mediación. Los padres según lo señala la CDN deben cumplir con la función de acompañar a sus hijos en la adquisición de la autonomía progresiva, entregándole las herramientas para tal propósito. Esto les permitirá el ejercicio por si mismos de todos sus derechos de acuerdo a su edad y a la evolución de sus facultades. Los padres pueden oír y tomar en cuenta la opinión de sus hijos en la intimidad de su casa, cada familia tiene estilos distintos los que deben ser respetados. Lo importante es que si los hijos no están presentes los padres sean capaces de tomar acuerdos que los beneficien siendo el foco central del proceso de mediación. 67

En relación al principio de la participación, tan poco difundido en nuestra sociedad, señalaremos que participar no es solo asistir en forma física a mediación, participar es mucho más es un proceso y como lo señalamos en la escalera de Hart, hay niveles de participación que son importantes de considerar los más bajos están relacionados con estar presentes y ser informados y los más elevados con ser opinante, deliberar y tomar parte en las decisiones. A partir de esto podemos señalar que la participación que los niños realizan en la actualidad es más bien simbólica y que no tiene mayores repercusiones en la toma de decisión de los padres pues esta se realiza con posterioridad a la toma de acuerdo de los padres y esto implica que no existe una instancia donde se comparta esta información y se vuelvan a trabajar las propuestas. Son muchas las variables a considerar en la formulación de una entrevista con niños, niñas y adolescentes entre ellas están la consideración de la edad, desarrollo psicológico y del lenguaje y genero por una parte y por la otra las condiciones físicas del lugar de la entrevista y las condiciones del proceso (principios) que deben estar presentes siempre. Es importante que los padres que han acordado la participación de sus hijos, estén preparados para entregar la información, es decir, qué van a informar y cómo hacerlo. Por ello, dentro de la mediación y previo a la entrevista los padres y el mediador deben trazar los objetivos y los puntos esenciales que tomara la entrevista. La entrevista debe realizarse ateniéndose a los principios de la medicación y al encuadre profesional de este proceso. El rango de edad de los niños es muy variable, pero nosotras tomamos la recomendación del Tribunal de Familia de Coquimbo y las características psicológicas y de desarrollo del lenguaje de los niños determinando que a partir de los 7 años y hasta los 17 años y 11 meses para realizar entrevistas.

La entrevista versara en los intereses de los niños y sus sentimientos, orientando las preguntas a temas como el tiempo y las condiciones de las visitas, gusto y preferencias, comunicación entre ellos y sus padres, siempre dejando espacio para la libre expresión de sus inquietudes personales. De acuerdo a todo lo que pudimos investigar, podemos señalar que no existe un instrumento que se adecue al requerimiento de este tipo de entrevista, ya que con ella no buscamos realizar un diagnóstico de los niños por lo tanto los protocolo de vulneración de derecho, no se ajustan a nuestra necesidad, los protocolos de tipo social tampoco pues nosotras no realizaremos intervención social o derivación a otra institución. Por lo tanto decidimos planteamos objetivos que se acercaran en concreto y simplemente a su participación que es un espacio de escucha para los niños, niñas y adolescentes y que a través de la entrevista puedan expresar sus sentimientos y necesidades y que estas sean consideradas por los padres en la toma de decisiones que involucran su vida futura. Creemos que hay mucho más que aportar en esta temática, que nuestro país debe fomentar todas las formas de participación, que los conceptos de El niño como sujeto de derecho y el interés superior del niño son utilizados en el discurso sin hacer realmente el cambio de paradigma, que estamos empantanados entre el sistema antiguo y el nuevo, nos falta como sociedad aceptar y propiciar la participación de los niños, niñas y adolescentes, en pos de ciudadanos, mas colaborativos dialogantes y democráticos. Existe una hipocresía en el Sistema con el discurso de los derechos de los niños/as pero los mayores vulneradores son los mismos que dicen que resguardan a los niños, no se les escucha, se cuestiona su relato, su protección se tramita, son re-victimizados en los procesos que deben protegerlos, en resumen nos falta cultura de derecho de infancia. Desde el momento en que el Estado de Chile ratifico la Convención de los derechos del niño en 1990, convirtiendo el texto de dicho instrumento jurídico internacional de carácter vinculante en parte del Ordenamiento Jurídico nacional, nuestro país debió asumir

un posicionamiento tanto ético, moral y político relacionado con los Derechos Humanos, por lo cual Chile reconoce a los niños, niñas y adolescentes como sujetos plenos de derechos y debe adoptar una política de Protección Integral a los Derechos de los niños, niñas y adolescentes, desde nuestra visión, hace falta la construcción de un sistema de protección de derechos coherente, que tenga objetivos definidos y claramente orientados a políticas públicas relacionadas con la infancia. El respeto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes no es un tema que pase solo por lo jurídico, muy por el contrario es un tema que abarca a toda nuestra sociedad, todos debemos tomar conciencia de la importancia de hacer realidad, el respeto de los derechos de los niños, como lo hemos mencionado en esta tesis un rol fundamental lo tiene la familia, quien es el primer agente socializador de los niños/as y es quien debe cumplir con generar instancias para su participación, escucha activa y respeto por su opinión, generando instancias democráticas, la escuela es otro agente que debe propiciar, el respeto por los pares y la participación de los niños en las instancias educativas, ¿cómo logramos que los niños enfrentados a situaciones conflictivas como la separación de sus padres, puedan generar una opinión y la libre expresión de sus sentimientos, interese y necesidades? Bueno cumpliendo con todo lo anterior, obviamente que el Estado debe cumplir también con el rol de apoyar a los padres, pero también de garantizar a los niños, niñas y adolescentes que su crianza y educación se dirija hacia el logro de la autonomía en el ejercicio de sus derechos.

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EL CASO FORTUITO COMO EXIMENTE DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO. THE FORTUITOUS EVENT AS AN EXTENUATING CIRCUMSTANCE OF THE STATE NON-CONTRACTUAL’S LIABILITY. *MANUEL CARVAJAL IRELAND

Palabras clave: Responsabilidad Extracontractual – Responsabilidad Extracontractual del Estado – Caso Fortuito – Fuerza Mayor Key words: Responsibility Extracontractual - Responsibility Extracontractual of the State Act of God - Major Force RESUMEN El presente trabajo se enmarca en el área del derecho administrativo, en un campo sensible para los órganos de la Administración como es la responsabilidad extracontractual, tiene por propósito determinar la posibilidad de establecer el caso fortuito o fuerza mayor como una eximente de la responsabilidad del Estado y verificar si se trata de una nueva o tradicional eximente en esta materia. Para el cumplimiento de dicho objetivo se realizará un breve análisis sobre la responsabilidad extracontractual del Estado, pues si aún viviéramos en aquellas épocas en que el Estado era absolutamente irresponsable de sus actos no podríamos siquiera representarnos la existencia de causales eximentes de responsabilidad respecto de sus órganos. ABSTRACT The present work places in the area of the administrative law, in a sensitive field for the organs of the Administration as it is the non-contractual responsibility, has as a purpose to determine the possibility of establishing the act of God or major force as an exempting from liability of the State and to check if it is a new or a traditional exempting in this matter. In order to achieve the aim previously mentioned, a brief analysis of the non-contractual responsibility of the State will be realized, because if we were still living in those epochs in which the State was absolutely irresponsible of its acts we could not even think about the existence of exempting grounds from liability regarding its organs. __________________________________________________________________ * Egresado de Derecho Universidad Central de Chile La Serena.

INTRODUCCIÓN

El presente trabajo se enmarca en el área del derecho administrativo, en un campo sensible para los órganos de la Administración como es la responsabilidad extracontractual, tiene por propósito determinar la posibilidad de establecer el caso fortuito o fuerza mayor como una eximente de responsabilidad del Estado y verificar si se trata de una nueva o tradicional eximente en esta materia. Para el cumplimiento de dicho objetivo se realizará un breve análisis sobre la responsabilidad extracontractual del Estado, pues si aún viviéramos en aquellas épocas en que el Estado era absolutamente irresponsable de sus actos no podríamos siquiera representarnos la existencia de causales eximentes de responsabilidad respecto de sus órganos. El desarrollo de toda temática comienza en desentrampar su umbral más básico, ahí nos encontramos con que la responsabilidad, como tal, se encuentra liada a los conceptos de obligación y daño. De este vínculo, que viene dado del origen propio de la palabra, desprendemos que etimológicamente la responsabilidad es: la cualidad de aquel que es capaz de responder a sus compromisos. Este concepto es posible ligarlo firmemente a lo que hoy conocemos como obligación, desde el punto de vista que estos compromisos a los que se debe responder constituyen una prestación que resulta ser el objeto de la obligación y, aún más su incumplimiento es susceptible de producir un perjuicio o daño. A partir de la relación existente entre dos conceptos antiquísimos prácticamente contemporáneos como el daño y la responsabilidad, es que este último se vuelve hacia un aspecto de tono más jurídico, en este sentido la responsabilidad surge cuando un sujeto transgrede un deber ser señalado en una norma jurídica que procede generalmente del Estado y que además es coercitiva. El origen jurídico de la responsabilidad conceptualmente considerada se define, desde la perspectiva de una persona que ejecuta un acto libre, como: la necesidad en la que se encuentra una persona de hacerse cargo de las consecuencias de sus actos. Esta concepción sólo viene a designar positivamente lo que hace mucho tiempo, sin ser un imperativo jurídico, catalogaba a una persona que debía hacerse cargo del mal que causaba. Así el concepto llegó a ser entendido durante el s. XIX como: la obligación de reparar y satisfacer 75

por sí o por otro, cualquier pérdida o daño. De esta forma la conceptualización jurídica de responsabilidad en su expresión más moderna engloba, además de su sentido natural, un ámbito v a l ó r i c o que fundamenta el actuar consciente de la persona y le permite reflexionar, administrar, orientar y valorar las consecuencias de sus actos, siempre en el plano de lo moral, siendo la puesta en práctica de estas acciones la forma de afrontarlas de la manera más positiva e integral. Al momento en que el concepto de responsabilidad se vuelve hacia su aspecto jurídico dejando atrás la expresión unitaria de responsabilidad, éste logra su desintegración en distintos tipos de la misma. En el desmembramiento a que hacemos referencia, diversos suelen ser los criterios para distinguir las clases de responsabilidad, sin embargo dentro de esta gama el que aparece como más ilustrador es: aquel que distingue según la tramitación que la ley determina para confirmar la procedencia de la responsabilidad. Desde este punto de vista la responsabilidad puede ser clasificada en civil, penal, política y administrativa. Para efectos del presente trabajo nos enfocaremos en la responsabilidad administrativa, y dentro de ella en la que conocemos como extracontractual del Estado. Para analizar la responsabilidad extracontractual del Estado, debemos tener presente que ella se afirma en los márgenes de la responsabilidad civil, razón por la cual presentan similitudes, sin embargo es innegable la necesidad de autonomía que necesita el derecho administrativo al respecto, temática que se analizará en lo sucesivo de este trabajo. La responsabilidad extracontractual resulta vital al momento de amparar el hecho de reparar todo tipo de daño producido a una persona o propiedad de otro quien han sido víctimas del actuar de un extraño, puesto que dentro de este contexto no existe un vínculo jurídico previo que ampare a quien sufre tal lesión, cuyo autor es algún otro totalmente ajeno. Las normas de responsabilidad extracontractual a que nos referimos nacen para establecer los criterios y requisitos que liguen normativamente a este tercero con los daños que ha provocado, y consecuencialmente que ellos sean reparados. Toda vez que victimario sea un órgano de la Administración del Estado, nos encontramos frente un caso en que se debe hacer exigible la responsabilidad extracontractual del Estado, y será este quien deba responder por el daño causa, salvo que su actuación sea licita o se encuentre amparada por una causal que le exima de su responsabilidad.

I. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO EL ESTADO COMO SUJETO DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL La noción de responsabilidad con la que se debe comprometer el Estado es relativamente reciente, sin embargo no surge como una idea clara ni unitaria, pues comienza a desarrollarse poco a poco en diversos lugares con causales también diversas. Un aspecto fundamental para determinar la responsabilidad del Estado, es la aportación que realiza la doctrina alemana hacia mediados del s. XIX, que consiste en el reconocimiento del Estado como persona jurídica., en palabras de GARCÍA DE ENTERRÍA “El Estado sería, ante todo, una persona jurídica, y esta constatación elemental permite iniciar, justificar, y sostener la magna construcción de su comportamiento ante el Derecho”51. ELEMENTOS

CONFIGURATIVOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DE LA

ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO. Hoy en día no existe duda alguna respecto de la plena responsabilidad de los órganos Administrativos, pero para hacerla exigible se deben cumplir ciertos requisitos que configuren la relación de responsabilidad, pues en caso contrario daría lugar a que cualquier consecuencia negativa proveniente del Estado generase una reparación, cosa que no es posible ya que implicaría que el Estado no podría actuar jamás. De esto último la importancia se dejar perfectamente establecidos los elementos que configuran la responsabilidad, distinguiendo entre aquellos que serán esenciales y aquellos eventuales. Los elementos esenciales52 son diversos y precisos, tienen por finalidad configurar una relación de responsabilidad cualquiera sea su clase. Los elementos esenciales que GARCÍA DE ENTERRÍA, E. & FERNÁNDEZ, T. (2008). Curso de derecho administrativo. Tomo I, (14ª ed.). Navarra: Civitas Ediciones, 30. 52 En el ámbito de responsabilidad del derecho administrativo debemos excluir de los elementos esenciales a uno que encontramos en esta materia dentro del derecho civil como es la concurrencia de un elemento subjetivo como el dolo o culpa. En la responsabilidad del Estado, este elemento subjetivo no posee carácter esencial sino que sólo será posible encontrarlo cuando deba configurarse 51

necesariamente deben estar presentes al momento de establecer la responsabilidad de un órgano del Estado son: La existencia de un hecho, ya sea acción u omisión; que este hecho cause daño a otro ya sea a sus intereses patrimoniales como extrapatrimoniales, y que dicho daño sea antijurídico pues el sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportarlo; y por último que exista una relación causal entre el hecho y el daño, generando una unión irrompible para que se pueda asignar los efectos jurídicos al daño. Conjuntamente con los elementos esenciales debe concurrir un elemento eventual o también llamado factor o razón de imputación, estos resultan ser aquellos elementos propios de la configuración de la responsabilidad extracontractual del Estado, son netamente legales y variables. Estos factores han sido aplicados e interpretados en nuestro país por los tribunales ordinarios de justicia a través de su intervención en las diversas causas en que se reclama la responsabilidad de los órganos del Estado. Ahora bien, la intervención de los tribunales al respecto a generado la aplicación de diversos criterios, dotando a nuestro desarrollo jurisprudencial de un nutrido abanico de factores de imputabilidad. Los más utilizados en la definición de la responsabilidad del Estado en nuestro país son los que a continuación proponemos. En primer lugar la responsabilidad subjetiva o por culpa. Esta razón de imputación se encuentra fuertemente ligada a la idea de responsabilidad extracontractual del cc, encontrando su fundamento en los art. 2314 y ss. De dicho cuerpo legal. Estas normas resultan relevantes para perseguir la responsabilidad de empresas del estado o de aquellos órganos exentos de la aplicación de la legislación administrativa especial, pues en tales casos debemos basar nuestra acción en las normas del código civil. en este caso, para imputar el daño a la administración, debe tratarse de una consecuencia de la actividad administrativa, y además debe implicar un juicio valórico sobre aquella actuación, siendo imperativo que concurra un elemento subjetivo ya sea dolo o culpa. Respecto a la aplicación de este criterio en el ordenamiento nacional, “la responsabilidad por culpa, que es el régimen ordinario de responsabilidad administrativa en muchos sistemas jurídicos desarrollados, tiene en el derecho chileno una

una relación indemnizatoria por responsabilidad subjetiva del Estado. Es decir, solo será necesaria la concurrencia de un elemento subjetivo en la configuración de uno de los factores de imputación que si deben concurrir en las relaciones de responsabilidad en que actúen órganos del Estado. Continuación cita anterior

función residual, al menos respecto de las actividades de la Administración que sean homologables a las realizadas por sujetos privados”53. El segundo factor de imputación es Igualdad ante las cargas públicas. Esta resulta ser una creación de la doctrina para vincular la responsabilidad a la naturaleza de la función pública, por lo que se alza como otra forma general de responsabilidad fiscal. Este elemento deriva de la potestad normativa que posee el Estado para imponer cargas a sus administrados en procura del interés general, estas tienden a regular la mayor parte de los aspectos en que se desenvuelven sus nacionales. Estas potestades deben ser desarrolladas dentro de un actuar licito, debiendo soportarlas sus destinatarios a pesar de la afectación que les produzcan. Ahora bien, si el beneficio público le ocasiona al particular un daño que no está obligado a soportar, entonces se genera una desigualdad ante las cargas públicas que da lugar a una acción restitutoria consistente en el pago de una indemnización en retribución de aquello que el administrado fue privado producto del sacrificio especial, pues cuando el sacrificio es aplicado de forma general a la sociedad se transforma en una manifestación licita de la potestad estatal. El tercer factor de imputación analizado es la responsabilidad objetiva, estricta o por riego. Resultó ser este criterio de imputación muy utilizado en la responsabilidad del Estado una vez que entro en vigencia nuestra actual Carta Fundamental, pues con este hito la responsabilidad se basa en normas de derecho público y centra su determinación en la producción de un daño injustificado a una tercera persona. Se constituye de esta forma los orígenes de la responsabilidad objetiva, apartándose de los actos de gestión y los actos de autoridad, aplicados anteriormente. En esta tarea de desligarse de las normas del ámbito privado, es que plantea una diferencia esencial, pues con la aparición de la responsabilidad objetiva no es necesario realizar un juicio valórico sobre la conducta de un individuo, es decir, no es preciso probar la culpa de la Administración o sus agentes, sino que basta con comprobar que el perjuicio se ha causado por la actividad del demandado. De esto desprendemos que la responsabilidad objetiva se centra solo la concurrencia de un hecho, un daño y la respectiva relación de causalidad entre ambos, desligándose de todo criterio subjetivo abordable. BARROS, E. (2012). Tratado de responsabilidad extracontractual. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 485. 53

El último factor de imputación reseñado es la responsabilidad por falta de servicio. Este criterio de atribución de responsabilidad extracontractual del Estado entra en vigencia y encuentra su fundamento en la LBG. La falta de servicio debe comprenderse en un sentido amplio, entendiendo que se refiere a la falta o negligencia en el servicio no sólo cuando aquel no ha sido prestado, sino que además cuando el servicio se ha prestado pero tardíamente o de manera imperfecta, ampliando de esta forma su espectro interpretativo, siendo el órgano administrativo en definitiva quien ha actuado mal. Respecto a la naturaleza de este factor de imputación, nuestra posición al respecto es en sentido que la falta de servicio constituye una mutación al derecho público de la responsabilidad subjetiva, pues además del vínculo causal que debe existir entre el actuar y el daño producido por la Administración, debe configurarse un elemento que ha de ser producto del arbitrio de los órganos de la Administración, manifestándose entonces, como un actuar culpable. En este sentido “la responsabilidad por falta de servicio no es estricta u objetiva en un sentido propio, porque no basta acreditar que el daño fue causado por la acción u omisión del demandado (en este caso de la Administración), sino supone un juicio de valor acerca del nivel y calidad de servicio que era exigible del municipio o del órgano de la Administración.”54. Así podemos llegar al concepto que ha dado la jurisprudencia, quien relata que: la falta de servicio es equivalente a la culpa del servicio. A pesar de sus relaciones la diferencia esencial entre la falta de servicio y la culpa radica en el deber de cuidado que ostenta la Administración, pues como bien sabemos, en el derecho privado existe un orden basado en la igualdad jurídica de las partes, el que es inexistente cuando aparece la figura de la Administración pública quien supone un deber de servir, además de la potestad de afectar los intereses de los administrados. Para configurar la responsabilidad del Estado por esta causal específica, es preciso un grado de anormalidad en las funciones de alguno de sus órganos. Esta se manifiesta en primer lugar en aquellas actuaciones que la Administración debe realizar por imperativo legal, sin embargo, no ha prestado estos servicios; del mismo modo, se puede incurrir en

BARROS, E. cit. (n. 3), p.486. 80

estas denominadas anormalidades, con ocasión de la prestación del servicio, pues este puede haber sido prestado de forma tardía o bien imperfectamente. La constatación de la falta de servicio le corresponde exclusivamente a un juez de la república, quien apreciara la producción de la falta en torno a un conjunto de elementos. Estos elementos según el criterio de BERMÚDEZ SOTO55 son: el grado de dificultad que comporta la actividad administrativa realizada por la organización; las leyes y reglamentos que rigen la actividad administrativa; el tiempo y el lugar en que se desarrolla el servicio; los medios técnicos y humanos con que cuenta la Administración para desarrollar su actividad, este elemento es relevante en tanto un mecanismo de defensa con que cuenta la Administración es el llamado estándar medio de funcionamiento, es decir, el servicio actuó dentro de sus niveles normales de actividad. FUNDAMENTOS

NORMATIVOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL

ESTADO EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL. La discusión sobre la responsabilidad por las actuaciones del Estado ha sido históricamente compleja. Nuestro país, no ajeno a esto, ha recibido un rol fundamental de parte de la jurisprudencia y de la doctrina. Nuestra jurisprudencia ha sido muy cíclica, sumando que no podemos extraernos del breve tiempo que data la transformación normativa en nuestro país hacia el ámbito de lo público. Más aun “nuestra normativa pública nunca ha sido clara en formular preceptos generales que reconozcan la responsabilidad extracontractual del Estado, s i n e m b a r g o , su vigencia hoy en día es indiscutible”56. En toda esta situación, la labor jurídica impulsada por la doctrina imperante ha recibido fundamento formal desde la CPR y de la legislación orgánica constitucional existente en la materia, que desde luego, ha sido recogida por la jurisprudencia que la ha concretado paulatinamente. Respecto de las normas constitucionales, es preciso distinguirlas entre aquellas generales donde encontramos los arts. 6 y 7 de la Constitución; y aquellas específicas donde

BERMÚDEZ, J. (2011). Derecho administrativo general. (2ª ed.). Santiago: Legal Publishing Chile, pp. 507 y 508. 56 LETELIER, R. (2001). La fuerza mayor en la responsabilidad extracontractual del Estado. Santiago: Lexis Nexis Chile, p. 17. El expandido es nuestro. 55

aparece el art. 38 inc 257 del mismo cuerpo normativo. Esta última norma constituye la base de todo el sistema de responsabilidad extracontractual de la Administración del Estado. En palabras de ENRIQUE BARROS “al establecer las bases esenciales de la Administración pública, la Constitución establece una regla especifica que alude a la responsabilidad patrimonial, al reconocer una acción a ‘cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades’ para ‘reclamar ante los tribunales que determine la ley […]”58 A través del precepto en cuestión se crea esta acción a través de la cual busca la reparación de todo daño ocasionado por los órganos públicos a los particulares, sea que este provenga de actos administrativos lícitos o ilícitos, pues no existe deber jurídico alguno impuesto a las personas de soportar estas actuaciones. Sobre las normas legales, debemos distinguir entre las de carácter general y las específicas. Las normas legales generales están consagradas en la LBG, en los arts. 4 y 42 59, y representan la consagración legal de la responsabilidad extracontractual del Estado. En ella encontramos una expresa consagración del principio de responsabilidad en el art. 4 de la ley, mientras que la norma del art. 42 establece un criterio de responsabilidad. El art. 4 se liga de forma armónica con el art. 38 antes analizado, en sentido de consagrar la responsabilidad del Estado por los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus competencia, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que efectivamente causo el daño60. Prima su carácter de legislación general haciéndose operativa y común para todo el complejo orgánico administrativo, enumerado en el art. 1 de la LBG. Así la responsabilidad extracontractual que recae sobre el Estado se reconoce a nivel de principio. Art. 38 inc. 2 CPR:7 “Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño.” 58 BARROS, E. cit. (n. 3), pp. 489 y 490. 59 Art. 4 LBG: “El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado.” Art. 42 LBG: “Los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por falta De servicio.- No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que Hubiere incurrido en falta personal.” 60 En este sentido la responsabilidad del funcionario aparece como residual o secundaria respecto de la obligación específica que tiene directamente la Administración del Estado de reparar el daño causado. Esto sin perjuicio del derecho que posee a salvo el Estado de repetir en contra del funcionario que haya actuado con dolo o culpa. 57

El art. 42 establece un criterio de responsabilidad en cuanto su implementación unifica un criterio de responsabilidad fiscal en un país cuyo principal problema en esta materia ha sido la falta de un sistema de responsabilidad de los órganos públicos. Esta norma viene a complementar en términos específicos la responsabilidad general consagrada en el art. 4 de la ley. Es específica en el sentido que restringe la responsabilidad al factor de imputabilidad que en su descripción establece, que es l a f a l t a d e s e r v i c i o de los órganos públicos. Además de reconocer la falta de servicio, se reconoce la falta personal, que al igual que en el art. 4 posee carácter de residual. Finalmente están las normas legales específicas que son aquellas que se encuentran establecidas en diversos cuerpos legales que forman parte de la base normativa de los órganos de la Administración del Estado, en este aspecto nos encontramos con el art. 152 de la LOM61; el art. 38 de la ley 19.966 que establece un régimen de garantías de salud. SUPLETORIEDAD

DE LAS NORMAS DEL

CÓDIGO CIVIL

SOBRE LA RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO.

Desde que el Estado comenzó a responder por sus actos, no ha sido fácil determinar con claridad la sujeción a las normas que le determinan su responsabilidad, esto debido a la relación existente entre las normas que rigen la responsabilidad que deben asumir los particulares y aquella que asume el Estado. El problema de la supletoriedad radica en determinar los límites negativos de la aplicación del estatuto administrativo, es decir, cuándo y por qué se aplican a las normas generales, en desmedro de sus normas especiales. En términos amplios, el derecho civil regula ciertas materias que también son objeto del derecho administrativo, entre ellas la responsabilidad, eso sí ello no es garantía de tener la misma aplicación normativa. Históricamente, en periodos anteriores a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1980, las normas que regían la responsabilidad estatal eran las normas del CC que reglaban dicha materia. Ante esto fue necesaria la creación de normas e instituciones especiales que regularán esta materia administrativa debido a las insuficiencias de las 61

Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, Ley 18.695. 83

instituciones civiles para atender las necesidades públicas. Sólo entonces se incorporó al ordenamiento jurídico nacional las correspondientes normas administrativas paralelas a las del derecho privado. Al respecto, es conveniente retener que aunque exista una distinción entre estas instituciones, ello no significa que unas y otras sean radicalmente opuestas. Esta prevención es de sumo importante para “salir al paso de quienes por un excesivo afán de garantizar la autonomía e independencia del Derecho Administrativo han pretendido separar dogmáticamente de una manera radical sus instituciones de los otros Derechos, […], como si unos y otros no tuvieran nada en común y hubieran de regirse por normas y principios absolutamente diferentes”62. En definitiva, el ordenamiento funciona como un sistema total, el que se alcanza con disponer de una respuesta ante cualquier situación que se presente, respuesta que puede ser la remisión a otro ordenamiento distinto o subordinado. Ello acompañado de la tendencia natural de los tribunales ordinarios de justicia, pues en nuestro país aquellos con competencia para conocer de estos asuntos son los tribunales civiles. Por último, no podemos desconocer que nuestro sistema de responsabilidad extracontractual del Estado es parte del sistema de responsabilidad de nuestro ordenamiento jurídico, por lo que debemos tener claro que los fundamentos básicos de una relación de responsabilidad, cualquiera sea su origen, deben ser siempre los mismos, en palabras del profesor Letelier, “nuestro sistema de imputación de obligación de perjuicios es un claro ejemplo de responsabilidad, por lo que deben serle aplicados a ella todos los principios básicos de estructura y lógica que rigen a la institución de la responsabilidad. Desde ya sus elementos connaturales no pueden faltar, pues su inexistencia provoca la desnaturalización de ella”63. EXIMENTES O LÍMITES A LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO. Las eximentes no han logrado generar un consenso en el mundo jurídico, sino que, teniendo como base la existencia de ciertos elementos que configuran la responsabilidad, existen otros que la complementan obstaculizando la relación que la estructura. Basados en lo anterior, el principal efecto de las eximentes es evitar que se genere una relación indemnizatoria perfecta, producto que concurren a ella ciertos supuestos que derriban 62 63

GARCÍA DE ENTERRÍA, E. & FERNÁNDEZ, T. cit. (nº1), p. 59. LETELIER, R. cit. (n. 6), p. 77. 84

algunos de los elementos que configuran la responsabilidad. Según ALESSANDRI, las causas eximentes de responsabilidad suponen la ausencia de dolo o culpa de parte del autor del daño o bien la realización de un hecho que no le es imputable.64 La responsabilidad material o aparente, es aquella que concurre respecto de quien efectivamente produce el daño. Es menester detenerse en el autor material cuando en su actuación resalten circunstancias eximentes de responsabilidad, estas aparecen una vez se que excluyen los elementos subjetivos de la relación de responsabilidad. Cuando el autor materia es el Estado, este aparece como responsable, salvo que el daño sea producto de un hecho ajeno, acaecido esto, se debe probar la eximente para que recién se declare que el Fisco no tiene la obligación de indemnizar, es decir, que se exime de ella. En este sentido, siguiendo a LETELIER WARTENBERG, en muchos casos la única participación que tendrá el Estado en una relación indemnizatoria será su sola pertenencia al círculo de responsabilidad. Esta participación aparente de los cursos causales resulta de l a obligación general de vigilancia y mantención del orden público que le corresponde a todo órgano de la Administración65, de la cual inclusive se podría ver exenta. EXIMENTES EN GENERAL. AUSENCIA DE REGULACIÓN NORMATIVA. Si bien las eximentes de responsabilidad resultan ser elementos muy ventilados en las causas que conocen los tribunales civiles del país, no poseen una consagración normativa definida en el derecho privado pero esto no obsta el desconocer su existencia, siendo, de esta manera, una creación que fluye nada menos que de los principios generales de nuestro derecho. Esta falta de consagración positiva dentro del derecho privado, por cierto se traspasa al ámbito del derecho público, a pesar de que su utilización viene tomando, con el paso del tiempo, cada vez más fuerza cuando se trata de la responsabilidad extracontractual del Estado. Siguiendo nuestra línea argumentativa, en el ámbito público las eximentes han sido muy cuestionadas por su falta de contenido formal, por lo que sus características nacen por lógica de la propia noción de responsabilidad. ALESSANDRI, A. (2011). De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil chileno. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 433. 65 LETELIER, R. cit. (n. 6), p. 33. 64

ALESSANDRI nos señala las más comunes causales de exoneración utilizadas en el derecho civil, que serían: “el caso fortuito o fuerza mayor, la orden de la ley o de la autoridad legítima, la violencia física o moral, la legitima defensa, el estado de necesidad, la culpa exclusiva de la víctima, el hecho de un tercero y las inmunidades de que gozan ciertos individuos”66. En la extrapolación de las eximentes al derecho administrativo, de plano se debe comenzar a desechar algunas de ellas, comenzando por la orden de la ley y de la autoridad legítima que constituyen una actuación estatal siempre que se trate de una orden licita, o ilícita de aquellas que aparecen como soportable por los particulares por generarse en pro de la comunidad; también descarta la violencia física o moral, debido a la aplicación de la teoría del órgano como forma de atribuir una acción u omisión a la Administración; sobre la legitima defensa y el estado de necesidad se ha señalado que su adecuación a la responsabilidad estatal puede resultar compleja. Es debido a esta reducida enunciación de eximentes de la responsabilidad civil y a aquellas utilizadas por la defensa fiscal realizada en nuestro país por el Consejo de Defensa del Estado, que debemos hacer mención a las eximentes invocadas para exonerar de responsabilidad al Estado, que si bien pueden resultar de un exhaustivo estudio tanto en sus efectos como en sus elementos, se hará una sintética mención a ellas, sin perjuicio de la que tiene por objeto este trabajo que se analizará en un capítulo independiente. EXIMENTES DE RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL INVOCADAS POR EL ESTADO. ESTRATEGIAS DE DEFENSA FISCAL. En primer término se debe mencionar que las estrategias de defensa fiscal en nuestro país poseen el mismo fundamento que en el derecho privado, sin embargo, ellas no han sido utilizadas con frecuencia en el mundo administrativo, ya sea por incompatibilidad o falta de desarrollo doctrinal, pues como se dijo, no han tenido un reconocimiento a nivel legal. Las estrategias de defensa fiscal en Chile han sido dinámicas, es decir, han variado sus fundamentos a lo largo del tiempo. Desde el periodo de irresponsabilidad del Estado en que se invocaba la falta de competencia de los tribunales de justicia sobre los asuntos 66

ALESSANDRI, A. cit. (n. 14), p. 434. 86

contencioso administrativos.67 Luego, entre mediado de los cuarenta y fines de los setenta llega a nuestro país una doctrina francesa que realizaba una división entre los actos de autoridad y los de gestión, ésta doctrina fomentaba la irresponsabilidad del Estado respecto de los actos de autoridad, por lo que la estrategia de defensa en ese entonces se orientó a reconocer en cada acto administrativo una actividad de autoridad, sin perjuicio de permanecer el argumento de la falta de jurisdicción, que tardo varios decenios de años en desaparecer definitivamente. . Siguiendo entre las décadas de los setentas y ochentas los argumentos eran formales, basados en la falta de elementos que conforman una relación de responsabilidad del Estado. Entre tanto la doctrina de los actos de autoridad sufre una mutación, pasando a sancionarse sólo los daños provocados en ejercicio de los actos de autoridad ilícitos, ampliándose el espectro del control administrativo para los tribunales. De esta forma la defensa fiscal ha evitado dirigir su estrategia respecto de elementos de imputabilidad, inclinándose por figuras como la prescripción extintiva o la culpa exclusiva del funcionario. Entre las estrategias de defensa más actuales encontramos la p r e s c r i p c i ó n e x t i n t i v a , respecto de la cual se ha discrepado sobre su validez, sin embargo finalmente la jurisprudencia es unánime en considerar que la acción contra los órganos del Estado es prescriptible, según la cual se debe aplicar como fundamento normativo las normas del CC, salvo las excepciones legales. Otra de las estrategias de defensa fiscal es el llamado e s t á n d a r m e d i o d e f u n c i o n a m i e n t o , que consiste en el reconocimiento que la sociedad debe realizar respecto del funcionamiento de los servicios públicos, el cual debe ser de acuerdo a un status aceptable en relación a las exigencias de los usuarios y de acorde a las necesidades del servicio. La Administración en sus funciones cuenta con medios técnicos y humanos los que deben ser acordes con la realidad objetiva y relativa del servicio. La f a l t a d e r e l a c i ó n d e c a u s a l i d a d suele ser otra eximente de responsabilidad estatal, que parece ser de las eximentes más típicas utilizadas tanto en el derecho privado como en el público, se debe mencionar que resulta prácticamente lógico en la construcción de una relación de responsabilidad que se forme una cadena causal. En el mismo orden de Como fundamento de lo expuesto referente a las declaraciones de incompetencia de los tribunales de justicia de nuestro país encontramos el caso “Sociedad cooperativa de transportes colectivos Ltda. Con Fisco”, del año 1964. 67

ideas “la existencia de una relación de causa a efecto entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido es, lógicamente, una condición indispensable para que pueda atribuirse a aquélla el deber de resarcir dicho daño”68., sin embargo sobre la marcha nos encontramos con la dificultad de que el hecho lesivo se presenta generalmente no como el efecto de una sola causa, “sino más bien como el resultado de un complejo de hechos y condiciones agrupados en una o varias series, que, a su vez, pueden ser autónomas entre sí o dependientes unas de otras, dotados en su individualidad, en mayor o menor medida, de un cierto poder causal.”69, en este sentido, para encontrar el hecho que ha producido efectivamente el daño, aquel debe tener una aptitud especial para llegar a producirlo, sólo en estos casos es posible hallar una causa eficiente, es decir, la verdadera causa de la producción lesiva. Así dadas las problemáticas con los cursos causales, no podemos desconocer la existencia de una lesión, la que sin duda merece ser resarcida por el real autor del daño. En el rol de determinar la responsabilidad extracontractual del Estado, y siendo conscientes de los ciclos de responsabilidad, no se puede desconocer la incidencia de causas extrañas, como lo pueden ser el hecho de un tercero o la culpa de la propia víctima. Como una forma de solución los problemas derivados de la causalidad es que se deben excluir todos aquellos hechos que no hayan sido determinantes en la producción del daño, además de aquellos casos en que ciertos factores interrumpen el nexo causal como lo puede ser el hecho de un tercero o la culpa de la víctima que en definitiva logran constituir a la falta de nexo causal como una importante eximente de la responsabilidad en análisis. Por último, en las defensas fiscales, utilizadas como una forma de eximir la responsabilidad extracontractual del Estado,

encontramos la culpa exclusiva del

funcionario, que resulta ser una estrategia de defensa muy utilizada por el Fisco de Chile en nuestros días. En la misma línea que hiciéramos referencia en este trabajo, respecto de los hechos de los agentes de los órganos públicos que generan una extensión a la responsabilidad patrimonial del Estado, como si hubiere sido un hecho propio, aun cuando el daño se pudiere atribuir personalmente a un funcionario a título de dolo o culpa. Aquello sin perjuicio del derecho de estos órganos de repetir luego contra sus funcionarios. Es posible 68 69

GARCÍA DE ENTERRÍA, E. & FERNÁNDEZ, T. cit. (nº1), p. 401. Ibid. 88

que esta situaci贸n genere ciertas confusiones debido a la calidad de eximente de responsabilidad, y lo es pues exime al Estado y hace recaer la responsabilidad de los hechos exclusivamente sobre el funcionario que resulte responsable. Sin embargo, este se debe entender responsable de aquellos actos puramente personales, en los que act煤a con prescindencia o desconexi贸n total del servicio, abstrayendo irrestrictamente al Estado por sus actos realizados con el uso de sus facultades volitivas propias. Adicionalmente podemos encontrar como eximentes al caso fortuito y a la fuerza mayor. Nuestro trabajo centra como objetivo principal, determinar al caso fortuito como una eximente de responsabilidad extracontractual del Estado, por lo que se har谩 referencia a esta eximente en particular en un capitulo independiente.

II. EL CASO FORTUITO PRECISIONES PREVIAS. ENUNCIACIÓN Para poder hacer referencia en específico al caso fortuito como un elemento que interviene los círculos que configuran la responsabilidad extracontractual de la Administración del Estado, es preciso hacer referencia a un par de circunstancias que aparecen como influyentes al respecto, y que son la base de la aplicación de esta limitante de responsabilidad, como son la concurrencia de un evento anormal, para luego hacer referencia a la obligación de diligencia administrativa. EL EVENTO ANORMAL EN EL DERECHO. El evento anormal constituye una visión contrapuesta a la regla general constituida por el principio de normalidad. El punto de partida lo constituye la regulación jurídica, siendo uno de sus principales objetivos la constitución de un plan de vida que procure el desarrollo cabal de las potencialidades humanas. En este sentido, la ocurrencia normal consiste en “todos aquellos hechos o actos que se desarrollan o perfeccionan de forma regular, esto es, que no representa extrañeza para el pensamiento humano su ocurrencia”70. De esta forma su importancia jurídica radica en aginarle a dicho evento una regulación general. Así, una vez planteada la normalidad como evento fundante en una regulación jurídica podemos definir el evento anormal como: “toda aquella circunstancia que sucede de forma extraña al regular desarrollo de las cosas y que en virtud de ello el ordenamiento jurídico le asigna una regulación de excepción”71. La normalidad, además de actuar como un hito fundamental en la normativa general, actúa como elemento inherente en la noción de deber u obligación. Es en este punto donde cobra vital importancia respecto de las acciones de responsabilidad que pueden ejercerse en contra de la Administración del Estado. Pues en el campo de las obligaciones, siempre debe 70 71

LETELIER, R. cit. (n. 6), p. 40. Ibid, pp. 40 y 41. 90

existir un deber de súper vigilancia sobre las garantías dañadas y a su vez indemnizadas. Sin embargo, esta reparación presenta extensiones y límites, uno de los cuales es la normalidad que se debe entender como un elemento inherente a la propia extensión del deber. De esta forma la responsabilidad sólo será configurable ante una situación de normalidad, mientras que las situaciones anormales escapan del deber de reparación, transformándose en eximentes. En ahí que, el caso fortuito representa un hecho que en cuanto es imprevisible e irresistible constituye un evento anormal, que es susceptible de eximir la responsabilidad. Una vez realizado todo este análisis, es posible afirmar que son variados los casos en que eventos anormales pueden alterar una relación de responsabilidad, sin embargo en este trabajo nos abocamos exclusivamente a uno de ellos, que es el caso fortuito. Obligación de diligencia administrativa. En materia administrativa la delimitación del deber abstracto que el derecho le exige al Estado para que ante su omisión se configure respecto de él una relación de responsabilidad se ha denominado standart de funcionamiento. Al respecto, es indiscutible la existencia de un deber general de diligencia y cuidado del Estado, que tienen como fuente diversas normas legales además de la CPR72. Precisada su existencia, debemos puntualizar sobre este deber, que es necesaria su consagración positiva, ya que si esto no fuese así, y por el contrario se dijera que el deber de diligencia no se encuentra puntualizado, la idea de diligencia desaparecería. En definitiva se debe insistir en la idea que el sistema de responsabilidad extracontractual del Estado requiere en forma imperativa una delimitación de la obligación de diligencia administrativa. Por consiguiente precisaremos la delimitación de la obligación de diligencia administrativa, donde se desarrolla toda la problemática de la responsabilidad extracontractual. La diligencia se presenta como el actuar que debe emplear el Estado en su función de administración, lo que en definitiva significa que sus agentes deben desplegar una conducta objetivamente apreciable.

El deber general sobre el cual hacemos mención, lo podemos encontrar en el art. 4 inc 1 de la CPR; y en los artículos 3 inc. 1, 5, 10 inc. 2, y 25 de la LBG. 72

El Estado en su función de administración debe actuar dentro de los márgenes de un determinado modelo, el cual es cuantificable caso a caso por los tribunales de justicia cada vez que sea requerida su intervención, por lo que precisar sobre este modelo es una labor netamente jurisprudencial. Dicho modelo tiene como función indicar la actuación concreta que la Administración debe desarrollar para satisfacer su deber de diligencia, generando un vínculo con la llamada función promotora de la diligencia administrativa que impone a sus órganos y agentes prever lo que pueda suceder en el ejercicio de su función, y particularmente le asigna e l d e b e r d e a n t i c i p a r los eventuales obstáculos para el oportuno y fiel cumplimiento de su obligación. La importancia de la diligencia para el caso fortuito radica en la relación que tiene con los elementos que configuran la eximente. En este sentido, la diligencia constituye el grado de previsión exigible sobre el curso de los acontecimientos. A pesar de la conducta idónea que impone el deber de diligencia, ella puede no ser suficiente para lograrlo. Es decir, en ciertos casos, a pesar de desplegarse la diligencia en el grado y modelo aplicable, puede no ser posible prever o resistir el impedimento que obsta a la realización diligente de un determinado actuar. EXIMENTE PARTICULAR DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ADMINISTRADOR, EL CASO FORTUITO. GENERALIDADES. CONCEPTO. A pesar de la falta de regulación de las eximentes de responsabilidad como tales, respecto de la particular examinada en este capítulo se dista mucho de no reconocer su existencia pues esta causal es un concepto jurídico reconocido por la ley73. El caso fortuito ha sido ha sido objeto de estudio de varias ramas del derecho, producto de lo cual ha recibido varios conceptos. Producto del seguimiento doctrinal respecto del caso fortuito y la fuerza mayor, al relacionarlo con su concepción estatal llegamos a una formulación relativamente moderna, al punto de transformarse en una figura de inherente pertenencia al campo de la responsabilidad general. De esta forma podemos concebir al caso fortuito y a la fuerza mayor como parte del derecho administrativo a propósito de la responsabilidad del Art. 45 CCCh: “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc”. 73

Estado. En palabras del profesor LETELIER WARTENBERG “El caso fortuito representa para la Administración una causal de exención de su responsabilidad contractual como extracontractual”74. Para que configurar el caso fortuito o fuerza mayor como una causa de exención es preciso que los elementos o características necesarios para alegar dicha eximente incidan en la relación de responsabilidad de manera que logren hacer que alguno de los elementos de dicha relación no concurra o no lo haga en forma perfecta, quedando las características, de un hecho particular, subsumidas en las de la anormalidad. En esta línea de argumentos nos encontramos con el acertado concepto fenomenológico que nos señala LETELIER W. definiendo el caso fortuito y fuerza mayor como: “un acontecimiento anormal, imprevisto e irresistible alegado en una relación de responsabilidad”75. Para el autor en cuestión, la definición por básica que sea, sólo basta con contener los elementos propios de la figura y que se encuentre dentro de una relación de responsabilidad. PUNTUALIDADES

ENTRE LOS CONCEPTOS: CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR.

DISTINCIÓN Y UNIDAD. Al estudiar conceptos como caso fortuito y fuerza mayor es del todo normal cuestionarse si se trata de un sólo concepto o si deben estudiarse por separado. Al respecto la doctrina no ha generado una opinión unánime En el origen de ambos conceptos nos encontramos con que ambos han permanecido unidos desde entonces, razón por la cual es muy común encontrar trabajos en los que se haga referencia indistinta de uno u otro. Esta unidad tiene su fundamento en el Código Napoleónico y sus comentaristas, en la mayoría de los autores franceses y en nuestra jurisprudencia mayoritaria, por ello nuestra doctrina ha seguido trabajando con este criterio, fuertemente impulsados por la definición legal que entrega nuestro Código Civil, donde nuestro legislador en la tarea de definir estos conceptos los hace sinónimos. A pesar de ello no han faltado los intentos de los autores por diferenciar estos conceptos basados generalmente en cuanto a que en la fuerza mayor se acentúa más el carácter de irresistibilidad y en el caso fortuito el carácter de imprevisibilidad, o también en 74 75

LETELIER, R. cit. (n. 6), p. 93. Ibid, p. 94.

cuanto al origen del evento. Según el profesor ALESSANDRI las diferencias que algunos autores pretenden aplicar en torno al tema de discusión no tienen aplicación en nuestro derecho76. En definitiva y a pesar de las diferencias que válidamente pueden ser planteadas, la doctrina que sostiene la unidad ha sido preponderante, pues la distinción carece de relevancia práctica, siendo lo verdaderamente relevante que se reúnan los elementos que nos permitan llegar a configurar la eximente en cuestión, y que son comunes a ambas, y que los hechos se enmarquen dentro de una relación de responsabilidad77. CLASIFICACIÓN ACERCA DEL CASO FORTUITO. La doctrina ha formulado diversas clasificaciones en torno al caso fortuito, muchas de ellas basadas en las diferencias entre uno y otro concepto. Sin embargo, estos criterios clasificatorios presentan escasa relevancia para la doctrina de nuestro país que ha seguido la teoría de la unidad de los conceptos. A pesar de ello, en este trabajo se realizará una distinción en correlación con los objetivos propuestos, y siguiendo al profesor LETELIER WARTENBERG78, se propondrá una distinción que presenta diferencias prácticas en relación con los principios generales de la responsabilidad. “Ella tendrá por objeto observar la verdadera situación de fuerza mayor, por lo que más bien representa una clasificación en torno a los campos en que actúa el h e c h o a n o r m a l en el sistema jurídico”79. CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR CAUSAL. Se trata de una situación en que la fuente de producción del daño es un hecho único de anormal ocurrencia, por lo que se asemeja a los supuestos corrientes de caso fortuito, y no existe la obligación administrativa de diligencia para evitar los efectos provocados por tal perjuicio. Si en este contexto se intentara responsabilizar por el hecho a un órgano público, ALESSANDRI, A. cit. (n. 14), p. 434. En razón de la escasa relevancia que se puede desprender de la distinción de ambos conceptos, en adelante utilizaremos la expresión caso fortuito. 78 LETELIER, R. cit. (n. 6), pp. 98 – 103. 79 El expandido es nuestro, y hace referencia al hecho anormal, el cual fue analizado precedentemente. 76 77

la demanda debiese ser rechazada por falta de uno de los supuestos de responsabilidad, es decir, de la relación de causalidad, excluyendo la concurrencia de un caso fortuito. Los autores ven a este supuesto de caso fortuito como “causa de exoneración en cuanto ha existido la imputación aparente de responsabilidad a la Administración, la que se defenderá no aduciendo la fuerza mayor, sino lisa y llanamente la inexistencia del vínculo de causalidad debido a que el resultado dañoso se ha originado en un acto o hecho completamente ajeno a su acción u omisión”80. CASO FORTUITO Y FUERZA MAYOR EN LA CONCAUSALIDAD. En esta clase de caso fortuito, el resultado dañoso es producto del hecho anormal en conjunto con la falta de la Administración, sin embargo, son absolutamente s e p a r a b l e s , aunque si una de ellas se suprimiese no concurriría el perjuicio. En este caso, el caso fortuito o más bien el hecho anormal genera parte de la vinculación causal. A pesar de esto, en ninguna de las categorías de daño, el caso fortuito actúa en los parámetros normales de la concepción tradicional que de él se da, pues si consideramos sus elementos, el único que se cumple es el de la anormalidad, mientras que la imprevisibilidad y la irresistibilidad son absolutamente prescindibles. En definitiva no puede hablarse de causal de exención de responsabilidad pues ambos eventos son totalmente desligables de la acción administrativa. CASO FORTUITO O FUERZA

MAYOR EN LA

OBLIGACIÓN DE

DILIGENCIA . Dentro de este supuesto es donde el caso fortuito actúa como propiamente se le conceptúa. Se genera una vez que los efectos del hecho anormal ya producidos, se insertan dentro del ámbito de la obligación de diligencia administrativa, tal como es constituida y más propiamente dentro del círculo de responsabilidad de la Administración. Sin embargo, su intromisión en los círculos de responsabilidad estatal no significa necesariamente generar LETELIER, R. cit. (n. 6), p. 99. El caso fortuito en la obligación de diligencia, con todo lo expuesto al respecto en el presente párrafo referente a la clasificación de esta especie de eximente de responsabilidad, aparece como la causal más acertada, o en palabras de LETELIER W. “la verdadera fuerza mayor” en LETELIER, R. cit. (n. 6), p. 105. En adelante a ella se referirán nuestras explicaciones. 80 81

la responsabilidad del órgano público, pues para ello es necesario revisar la obligación precisa de diligencia del referido ente administrativo. Si la obligación de diligencia se extiende al máximo o al menos a generar una mayor de la exigida, el caso fortuito actuará como eximente de toda responsabilidad que pueda caber en el daño. A contrario sensu si no alcanza el deber de diligencia necesario, deberá responder de todos los daños que le sean imputables, respondiendo de su propia falta. En definitiva, “los casos de supuestos de fuerza mayor irán definiendo los límites de la obligación de diligencia, como ella, a su vez, determinará el elemento de irresistibilidad para la Administración”82 ELEMENTOS QUE PERMITEN CONFIGURAR LA CAUSAL DE CASO FORTUITO COMO EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD. La importancia del caso fortuito, más que su conceptualización, radica en dar sentido a cada uno de los elementos que integran sus supuestos de hecho, de aquí la importancia del contenido que asignemos a estos elementos, pues dicho contenido nos ayudará a determinar el alcance de la causal y establecer su fundamento en la relación de responsabilidad estatal. Sin embargo, para el desarrollo doctrinal del tema, no ha resultado fácil enunciar tales elementos uniformemente, principalmente debido a las diversas clases de caso fortuito tratadas por la doctrina, tendiendo en definitiva a la confusión. A pesar de esto y dada su importancia, es preciso establecer cada uno de los elementos que deben concurrir ante un caso fortuito y definirlos. Nuestro punto de partida, a este respecto, lo constituye el concepto legal que nos entrega el art. 45 del CC, quien entrega dos términos relevantes: e l i m p r e v i s t o a que no es posible r e s i s t i r , sumándose nuestro sistema jurídico a otros varios que postulan como requisitos del caso fortuito la imprevisibilidad y la irresistibilidad. Además de estos criterios desprendidos de la definición legal, se comenzará abordando brevemente un tercer elemento que es la: ajenidad o exterioridad y se planteara la discusión acerca de su presunta implicancia como elemento del caso fortuito. 1. 82

La exterioridad o ajenidad.

LETELIER, R. cit. (n. 6), p. 103. 96

Cabe mencionar que este requisito no está previsto normativamente en nuestro sistema jurídico, sin embargo es un elemento reconocido por nuestra doctrina. En este sentido, resulta relevante establecer el sentido que se le atribuye en nuestro sistema, además del alcance que se le debe otorgar. Esta falta de reconocimiento ha generado sendas discusiones sobre el real aporte del elemento en análisis al momento de configurar el caso fortuito como causal de eximente estatal. En el marco de la dificultad que presenta la ajenidad en su determinación como un elemento propio en la configuración del caso fortuito, existe una parte de la doctrina nacional, seguidores de la concepción romana del caso fortuito,83 quienes defienden la exterioridad como elemento del caso fortuito, fundamentados en la imperiosa necesidad de justificar que la inejecución proviene de una causa extraña. En este contexto, encontramos diversas posturas en cuanto al sentido que se le debe atribuir a este elemento. En nuestro país es frecuente encontrar autores que aluden a esta exigencia relacionándola a un ámbito estrictamente subjetivo, la que se fundamenta en que la ajenidad deriva de la falta de culpa en relación con el hecho que no permite el cumplimiento. Otra parte de la doctrina postula a objetivizar el concepto, demostrando que si bien existe una estrecha v i n c u l a c i ó n con el deber de diligencia, en razón de la imprevisibilidad e irresistibilidad características del caso fortuito, esta no es simplemente la negación de la culpa. Así, estos autores explicarán la exterioridad sin recurrir a la noción de culpa, sino que fundamentándose en el plano de la causalidad. En este sentido la exterioridad consistirá en la ausencia del vínculo causal entre la conducta del deudor y el hecho que ocasiona el incumplimiento, comprendiéndola en términos de quiebre causal. Estas posturas privan de contenido propio al requisito, pues lo justifican con los presupuestos de la responsabilidad, lo que en definitiva genera la exención de responsabilidad pero por falta de sus presupuestos esenciales justificados en la exclusión de la culpa o la ausencia del nexo causal, y no por la concurrencia de un caso fortuito, excluyendo la exterioridad como requisito autónomo del caso fortuito. Sin embargo, tratándose de la postura que objetiviza el concepto, respecto de la responsabilidad estatal, la falta de vínculo causal no salvara al Estado de su deber de indemnizar producto del deber En general nuestra doctrina ha seguido la tradición francesa, que es principal motivadora de nuestro ordenamiento civil, que recogió la influencia romana. 83

de diligencia del que está inmerso, pues probatoriamente el deber de diligencia administrativa completa la falta de relación causal entre el hecho y el daño. A pesar de esto, el contenido del que se pueda dotar a la ajenidad no resulta suficiente para considerarlo un elemento independiente para configurar un caso fortuito, pues su permanencia dependerá siempre de la concurrencia de los otros dos requisitos. 2.

La imprevisibilidad.

La imprevisión se encuentra ligada al deber de diligencia o standart de funcionamiento administrativo, que define como imprevisibles “los hechos que excedan de la actividad de previsión exigibles al deudor según la diligencia debida”84. En este sentido resultará necesario precisar el contenido de la tarea de previsión que debe mantener la Administración. Para efectos de análisis resulta mejor invertir el concepto, desde imprevisión hasta previsión. Al respecto, la doctrina clásica ha seguido la idea de anticipación, proponiendo conceptos de previsión inminentemente subjetivos, definiéndole como: “un ejercicio mental anterior al resultado de un hecho, que permite visualizarlo con anterioridad tanto en su acaecimiento como en sus efectos”85; o en el mismo sentido se explica afirmando que: “consiste en la posibilidad de anticipar la ocurrencia de un cierto hecho, según un determinado cálculo de probabilidades”86 Producto de la confrontación del sentido clásico de anticipación con que se analizaba la previsión y la nueva idea de prevenir un determinado evento, se produjo una modificación respecto del criterio subjetivo que se tenía de la previsión hasta uno inminentemente objetivo, por lo que la imprevisibilidad ya no se constatará examinando el interno de un sujeto que ostenta el deber de diligencia. Sino que esta objetivización reduce la anticipación a un supuesto para que el sujeto diligente despliegue la actuación que se le encomienda a evitar que ocurra un determinado evento susceptible de generar daño. Como consecuencia de esto se le debe concebir “no como la falta de anticipación del hecho a pesar de un

BRANTT, M. (2010). El caso fortuito y su incidencia en el derecho de la responsabilidad civil extracontractual. Santiago: Legal Publishing Chile, p. 122. 85 LETELIER, R. cit. (n. 6), p. 108. 86 BRANTT, M. cit. (n. 34), p. 123. 84

adecuado cálculo de probabilidades […], sino como la ocurrencia del mismo no obstante todas las medidas de prevención adoptadas para impedirlo”87. De acuerdo con los objetivos de este trabajo, es preciso vincular el p r i n c i p i o d e p r e v i s i b i l i d a d con el sistema de responsabilidad extracontractual del Estado. Este principio se ha construido al alero del llamado standart de funcionamiento administrativo. Esta vinculación surge como una consecuencia de la objetivización de la previsibilidad y surge desde esta noción de obligación de diligencia. El hecho imprevisto es una noción que se ha vinculado generalmente a los sucesos naturales y algunos actos humanos. La doctrina ha estructurado algunas características que deben concurrir en un hecho para calificarle de imprevisible. La primera de ellas es la s u b i t a n e i d a d , según el cual, “para que el hecho sea constituido como imprevisible deberá constituir una suerte de fatalidad, debido a lo sorpresivo, repentino o súbito de su ocurrencia”88. En segundo lugar está la i n t e n s i d a d 89, que es “el grado de potencia con que se presenta un suceso, su magnitud en cuanto a efectos dañosos que potencialmente causa”90. En tercer lugar tenemos la característica de la p r o b a b i l i d a d , según la cual, para que un hecho sea imprevisible, es requisito que no haya podido ser previsto dentro del cálculo de probabilidades practicado con cierta diligencia o cuidado, sobre el acontecer ordinario de las cosas. La d u r a c i ó n es la cuarta y última característica, propia de aquellos sucesos que generan efectos prolongados, por lo que la duración en el tiempo de dichos efectos representa un claro índice de imprevisibilidad. En definitiva, sólo nos queda adherir a la mayoría de los autores quienes admiten con claridad a este elemento como propio del caso fortuito. “En el examen de imprevisibilidad no es necesaria la rendición de una prueba efectiva en cuanto a si realmente pudo o no ser previsto el suceso por el servicio, pues su constatación sólo se hará efectiva por la vía del contraste entre el hecho dañoso y la obligación de diligencia administrativa, la cual ya se encuentra debidamente definida por el standart de funcionamiento administrativo imperante en el momento respectivo”91.

Ibid. LETELIER, R. cit. (n. 6), p. 113. 89 Un ej. basado en nuestra jurisprudencia administrativa es el llamado caso Minte, para un mayor entendimiento sobre este caso Cfr. LETELIER, R. cit. (n. 6), pp. 115 y 116. 90 LETELIER, R. cit. (n. 6), p. 114. 91 Ibid, p. 122. 87 88

La irresistibilidad.

Para la concurrencia de este elemento es preciso que el hecho que produce un resultado lesivo sea de una magnitud tal que las fuerzas humanas nada puedan hacer en su contra. Toda vez que la Administración deba desplegar una acción superior a la obligación de diligencia que se la ha impuesto, para evitar los efectos del evento, se le determinara a este como irresistible. De forma que, cuando la actuación de los órganos estatales se encuentre dentro de sus límites de diligencia, el Estado deberá ser responsable por su omisión, por su actuación imperfecta o tardía. En definitiva podemos definirla como: “la relación efectiva entre los efectos del caso y la posibilidad cierta de ser ellos neutralizados por una Administración que actúa dentro de los límites de su obligación de diligencia”92 Para dotar de contenido este elemento se debe considerar su separación con la acción de evitar. Esto resulta ser importante para determinar sentido que la ley pretende darle al requisito. Además, en el mismo sentido natural de estos conceptos, sólo la irresistibilidad parece ser compatible con el anterior requisito del caso fortuito, es decir, con la imprevisibilidad, ya que para poder evitar que algo suceda es necesario tener conocimiento sobre su ocurrencia, lo que no es posible ante un hecho imprevisible. En definitiva, la irresistibilidad es una circunstancia “que será determinada ya sea por efecto de la presunción cuando el hecho sea anormal e imprevisto, o se descartara cuando la prueba efectiva y real muestre al hecho como resistible”93. De esta forma la irresistibilidad será siempre presunta. Esta presunción sin duda favorece a la Administración, sin embargo ella no podrá extraerse perpetuamente de los efectos producidos por el evento anormal amparado por el caso fortuito, pues la irresistibilidad está limitada por el tiempo. Así nace la temporalidad de la irresistibilidad, en virtud de la cual un evento que deje en la indefensión a la Administración del Estado, le neutralizará sólo mientras persistan sus efectos más poderosos, los cuales en algún momento se mitigaran y dejaran a la Administración en la situación de retomar su obligación de diligencia, retornando la responsabilidad respecto de sus administrados.

92 93

LETELIER, R. cit. (n. 6), p. 126. Ibid. pp. 125 y 126. 100

LOS EFECTOS DEL CASO FORTUITO EN CUANTO A SU RELACIÓN CON LOS

ELEMENTOS

CONFIGURATIVOS

RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO. Para determinar los efectos del caso fortuito sobre la responsabilidad del Estado es preciso tener claridad sobre cuál de los elementos constitutivos de la responsabilidad concurre el caso fortuito, para finalmente eximir la responsabilidad. A pesar de la falta de claridad al respecto, la mayoría de la doctrina se inclina por la exclusión de la relación de causalidad ante la concurrencia de la fuerza mayor. Esta postura se fundamenta en la relevancia del nexo causal como elemento de la responsabilidad extracontractual estatal, derivada de la supresión, en esta área del derecho, del factor de reprochabilidad. Sin embargo, es posible que se de algún supuesto de concausalidad dado por el evento imprevisible y la omisión administrativa o la acción defectuosa, pero se debe tener sumo cuidado en determinar la verdadera naturaleza de este cúmulo, pues perfectamente se puede configurar el mero hecho de la falta. En cuanto a la Administración le resulte irresistible el manejo de los cursos causales aplicando el debido standart de diligencia, es posible llegar a deducir una contundente ausencia de falta, que es el efecto natural de lo que se conoce como caso fortuito y fuerza mayor. En este sentido, la exclusión de la falta de servicio que constituye un requisito esencial para la concurrencia de la responsabilidad administrativa, resulta ser el efecto más relevante al momento de configurar el caso fortuito como eximente de dicha relación de responsabilidad. Así, para excluir la falta de servicio es preciso determinar la obligación de diligencia del Estado, pilar del standart de funcionamiento administrativo, descartando aquellas figuras que revelan en definitiva la ausencia del elemento de reprochabilidad. EFECTOS PARTICULARES DEL CASO FORTUITO. EL CASO FORTUITO COMO

EXIMENTE

TOTAL

PARCIAL

RESPONSABILIDAD

EXTRACONTRACTUAL. Ya determinados los campos en los que es posible la concurrencia del caso fortuito. Respecto de la relación de causalidad, el evento anormal resulta ser causa única del resultado 101

dañoso, desligado en forma total de la actividad administrativa, siendo su importancia la consideración como eximente para el caso que se busque una indemnización. Mientras que en el otro campo de ocurrencia es posible considerar al evento anormal como una causal de exoneración, la cual se desarrolla cuando, por su acción u omisión, la Administración no ha podido resistir aquellos efectos dañosos que se han producido dentro de ese círculo de responsabilidad, por serles del todo irresistibles. En este caso la causal estudiada, exime al Estado en forma total de su obligación de indemnizar los perjuicios causados, debido a que revela en forma clara la ausencia de falta. “De ahí que la fuerza mayor no debe ser considerada como una causal de exención independiente; ella precisamente revela la causal por excelencia, a saber, la ausencia de la falta de servicio”94.

LETELIER, R. cit. (n. 6), p. 145. 102

CONCLUSIÓN En el campo de la responsabilidad extracontractual de la Administración del Estado, el análisis que la doctrina ha realizado sobre el caso fortuito, como una eximente de dicha especie de responsabilidad, ha ido evolucionando favorablemente y además expandiendo el espectro analizable sobre el mismo. A pesar de estos avances sobre la materia, no se ha llegado a un punto en que se vea positivamente plasmado, el caso fortuito, en nuestra obra jurisprudencial. Si bien en algunos sistemas de responsabilidad del derecho comparado sí ha tenido presencia a nivel jurisprudencial, no resulta del todo negativo nuestro retraso en su materialización. Esto último puesto que la experiencia internacional no ha estado exenta de errores generados por la falta de armonía en las formaciones doctrinales lo que sin duda nos pone en un buen andar, sobre todo para recoger los aspectos positivos de la aplicación y de esta forma lograr subsanar lo negativo antes de llegar a aplicarlo en nuestro país como una estrategia de defensa fiscal sólida. Nuestro modelo de responsabilidad que sigue la tradición francesa se encuentra bien perfilado para salvar las incongruencias presentes en el sistema. Sobre este punto haremos mención sobre los aspectos que han retrasado el desarrollo en torno al tópico de la responsabilidad extracontractual del estado y consecuencialmente de un aspecto más específico en ella como es apreciar al caso fortuito como una eximente de responsabilidad. Es decir, al entrampar la hipótesis de reconocer al estado como un sujeto capaz de responder ante terceros por los daños provocados a ellos, apareja como consecuencia el fraccionamiento de todo tipo de teoría relacionada con esta clase de responsabilidad, entre la que encontramos la idea de concebir al caso fortuito como una eximente de ella. En este sentido, los aspectos que consideramos como parte de la involución, en nuestro sistema administrativo de responsabilidad, tenemos en primer lugar la falta de órganos jurisdiccionales con competencia específica sobre los asuntos contenciosos – administrativos. Para comprender nuestra reflexión, es necesario remontarnos a los orígenes de la CPR de 1980, que en el pár. denominado “Bases generales de la Administración del Estado”, cap. IV, específicamente el inc.2 del art.38, que establecía como órganos competentes para conocer de las causas originadas contra la Administración del Estado por 103

su eventual responsabilidad en los daños provocados a los particulares eran los tribunales contencioso administrativos. En dicha redacción quedó claramente plasmada la intención del constituyente de generar la creación de tribunales específicos que conocieran de dichos asuntos, sin embargo, en lo que consideramos un grave error, nuestra legislación no se adecuó a la normativa constitucional como debió haber sido, como generalmente se hace en nuestro ordenamiento jurídico, sino que debió ser la propia CPR quien tuvo que coordinarse con las realidades sociales generadas por la insostenible necesidad de hacer responsable al Estado por los daños que generasen sus órganos. En dicho contexto, durante años nuestros tribunales civiles se resistían de conocer las causas contencioso administrativas por considerarse incompetentes, y además en un afán casi inconsciente de no ir contra la redacción constitucional de aquella época. De ahí es más, ante la presión generada y la inminente falta de tribunales específicos se modifica la Constitución en 1989, otorgándoles competencia a: “los tribunales que determine la ley”, y que debido al carácter extensivo de su competencia, hoy en día son los tribunales con competencia en lo civil. Como mencionáramos anteriormente la oleada de declaraciones de incompetencia que generó la falta de tribunales contencioso administrativos, o la incompetencia de los tribunales civiles – dependiendo del punto de vista que se analice – generó un estancamiento en el desarrollo de la responsabilidad del Estado tanto a nivel jurisprudencial como doctrinal, lo que consecuencialmente detiene la evolución de las diversas aristas que este sistema de responsabilidad presenta. Una vez solucionados los problemas de incompetencia de los tribunales llamados a conocer de los asuntos contenciosos administrativos, no podemos negar que los órganos jurisdiccionales civiles han puesto y adecuado todas sus herramientas para conocer y resolver en la mejor forma posible los asuntos de naturaleza Administrativa. A pesar, de la intención empleada, a nuestro juicio, la naturaleza de los tribunales que hoy conocen de estos asuntos es algo contra lo que no se ha podido obtener solución alguna sino, sólo debemos analizar sus resoluciones, algunas de las cuales poseen un fuerte vínculo con las normas del CCCh, ante la ausencia de normas específicas que regulen ciertas materias. Esto ha fomentado la aplicación supletoria de las normas del código civil, la que por su parte ha

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adquirido férreos detractores, para quienes las normas del derecho privado serían inaplicables al derecho administrativo pues, este último es un ordenamiento autónomo. A nuestro juicio, efectivamente el derecho administrativo es un ordenamiento autónomo, con normas, órganos e instituciones propias, sin embargo no poseen órganos jurisdiccionales específicos para conocer de los asuntos de su competencia, lo que ha generado que dicho conocimiento lo asuman por interpretación extensiva de su competencia los tribunales con jurisdicción en lo civil, quienes llanos de su naturaleza aplican supletoriamente a algunas normas del derecho público, las de su propia naturaleza civil. Esto es sólo una consecuencia generada por la ausencia de tribunales contencioso administrativo que tanta falta hacen en un sistema jurídico que hace ya bastante tiempo es autónomo como lo es el Administrativo. En definitiva, ya no es posible salvar el tiempo perdido en cuanto al desarrollo de la responsabilidad emanada de la Administración, sin embargo la creación de tribunales específicos pueden generar una estructura superior y congruente para el sistema contencioso administrativo, que complemente los vacíos, los que hoy son cubiertos por normas del derecho privado, y que genere la completa autonomía de dicho sistema. Otro aspecto que a nuestro juicio ha truncado el desarrollo de la responsabilidad del Estado, es la falta de uniformidad de los tribunales de justicia de nuestro país al momento de resolver los asuntos sometidos a su decisión. Tal como analizáramos en el pár.5, cap. I de nuestro trabajo, son los órganos jurisdiccionales los llamados a determinar el factor de imputación aplicable, para determinar la responsabilidad de los órganos de la Administración. En este ámbito, donde los tribunales han aplicado criterios desiguales generando un dinamismo en la evolución que ha experimentado la jurisprudencia nacional, pasando de un período en que reinaba la completa irresponsabilidad del Estado, a otro en el que se determinó un factor de imputación propio del derecho público como lo es la falta de servicio, pasando por períodos de discusiones entre la determinación de la responsabilidad subjetiva u objetiva como principal factor de imputabilidad, cuya decisión siempre estuvo dada al arbitrio del tribunal que conociera de un determinado caso. En este mismo sentido, es decir, casuística ha sido hasta el día de hoy dicha determinación. En la actualidad podemos afirmar que los tribunales han uniformado criterios, el cual tiende a determinar como principal factor de imputación de la responsabilidad del Estado a 105

aquel conocido como falta de servicio. Para llegar a este punto ha sido sumamente relevante y positiva la consagración constitucional de la responsabilidad del Estado, sin embargo más decidor ha sido el que la LBG haya recogido en su art. 42 como noción de imputación la falta de servicio, estableciendo un criterio de responsabilidad. Dicho criterio, sin duda, se ha transformado en el medio más idóneo para constituir un sistema general de responsabilidad administrativa. Sobre este punto, es decir la falta de servicio, avanzaremos. Entonces, sobre ella tenemos que puede sostenerse, ya sea en su concretización legal, pues tiene vigencia general en el ordenamiento jurídico nacional, o bien en el carácter inherente que la falta posee en la noción de responsabilidad. Desde este punto de vista, no existen más esfuerzos interpretativos que aquellos que dicen relación con el análisis de los verdaderos elementos de la responsabilidad y su comportamiento ante las diversas actividades de la Administración. Así la responsabilidad se encuentra ligada a la idea de reprochabilidad, la que en definitiva se constituye por falta de servicio. La existencia de un sistema de responsabilidad por riesgo requiere de la delimitación de la noción de riesgo, la cual está dada por la actividad de la Administración, en cuanto el Estado no actúe debiendo hacerlo, actúe imperfectamente o lo haga pero de forma tardía. Sin embargo, esta delimitación no termina con esto, sino que además conlleva tener el mayor grado posible de precisión en el ámbito de la obligación de diligencia administrativa, es decir, aquello a lo que está obligado el Estado. Esta obligación de diligencia es estructurada en torno a un standart el cual debe ser determinado por lo tribunales de justicia quien los atenderá caso a caso, y en consecuencia determinara el grado de diligencia que deben prestar en su actuación los órganos del Estado. El hecho anormal es la clara expresión de un tratamiento excepcional, de esta forma la responsabilidad de la Administración puede verse alterada ante la ocurrencia de un hecho anormal. Por su parte, la normalidad, constituye un elemento esencial en la noción de deber de diligencia, y además se presenta como un elemento delimitador de aquello que es dable exigirle al Estado. De ahí que la LBG establezca en su art. 4 una responsabilidad por el funcionamiento de los servicios, el cual no puede ser otro que el normal que se pueda exigir a un órgano público.

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En el marco de lo que ha significado alegar la responsabilidad extracontractual del Estado, la doctrina tomado un rol preponderante en el crecimiento de dicha clase de responsabilidad, más en cuanto ha expandido el espectro de estudio a las diversas aristas que es posible vislumbrar en torno a esta clase de responsabilidad. Dentro de ella una materia significativa han sido las diversas estrategias de defensa fiscal implementadas por el Consejo de Defensa del Estado, quien es el encargado de llevar a cabo las estrategias de defensa fiscal en las diversas contiendas en que se ve involucrado el Estado de Chile. La labor de defensa fiscal en torno a las alegaciones de responsabilidad extracontractual de la Administración, en nuestro sistema jurídico, no ha sido del todo innovadora sino que en buena parte de los fundamentos se han extraído de la experiencia del derecho privado las que, sin duda, han tenido su respectiva mutación para ser aplicados en el sistema contencioso administrativo. De esta forma, como analizáramos en el pár. 10, del cap. I, las estrategias de defensa son diversas, entre ellas importante resulta ser la reafirmación de la prescripción extintiva de las acciones para reclamar esta clase de responsabilidad; la falta de alguno de los requisitos esenciales para configuración de la responsabilidad resulta ser otro tipo de defensa bastante utilizada nuestro sistema; la incidencia de causas extrañas también se suele utilizar como un método de defensa entre las que aparecen la culpa de la propia víctima y la culpa exclusiva del funcionario. En este aspecto, aparece como eximente de responsabilidad el caso fortuito, como una causal de exoneración importante en el ámbito privado, que por su parte en el derecho público la doctrina por largo tiempo se resistió a aceptarlo como una posible estrategia en la defensa fiscal en los asuntos relativos a la responsabilidad del Estado sin embargo, poco a poco se la ha comenzado a dar forma para convertirle en una eventual eximente y potente, dado sus características, eximente de responsabilidad fiscal. Para la concurrencia del caso fortuito como eximente de responsabilidad es trascendental la comprobación copulativa de los elementos necesarios para la concurrencia de la eximente, ello ciertamente acompañado de la debida diligencia que deben emplear los órganos del Estado en cada una de sus actuaciones, las que se determinan según las exigencias impuestas por los tribunales de justicia. En caso que la Administración actué debidamente y con el rigor exigido por los marcos de diligencia, y concurriendo los elementos para fundar un caso fortuito, es 107

absolutamente imposible que se deba responder por algún perjuicio, pues aunque se logre configurar una relación de responsabilidad, esta se verá truncada por la presencia de dicha eximente de responsabilidad, de ahí la relevancia de los casos en que se acredita la ausencia de falta. En este sentido, la forma por excelencia de probar la ausencia de falta es la acreditación de la institución del caso fortuito, a través de la concurrencia y acreditación de los elementos o requisitos necesarios para que actúe en términos de eximir la responsabilidad. El caso fortuito constituye una causal de acreditación de la ausencia de falta, además de ser una forma aceptada de excepcionar al Estado, aun en sistemas que se dicen objetivos. El estudio del caso fortuito aún se encuentra en debe, sobre todo en cuanto al estudio de sus requisitos. Se trata de una causal que se encuentra bastante ligada a la reprochabilidad en tanto cuanto elemento de la responsabilidad. Es un juicio valorativo que se realiza respecto de un deber anterior que no puede cumplirse por afectarle al individuo una fuerza o un hecho que le impide acatarlo. El caso fortuito presenta una causal que acredita la ausencia de falta por constituir un hecho que hace que el Estado genere daño sin poder evitarlo o neutralizarlo. En definitiva, la causal objeto de nuestro estudio acredita la ausencia de falta de servicio por parte del Estado, por lo tanto, le exime de forma total de responsabilidad a la Administración del Estado.

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BIBLIOGRAFÍA

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LA ELUSIÓN EN EL PROYECTO DE LEY DE REFORMA TRIBUTARIA EN CHILE. THE ELUSION IN THE TRIBUTARY REFORM PROJECT ON CHILE. *CAMILA FERNANDA DIAZ BARRAZA Palabras Clave: Reforma Tributaria – Elusión – Carga Tributaria Key words: Tributary Reform - Elusión - Tax burden RESUMEN El presente trabajo tiene por objeto dar a conocer a los lectores un punto importante dentro de la reforma del Sistema Tributario Chileno del año en curso, a saber: la incorporación de una Norma General Anti-elusiva. Siempre en nuestro país se ha luchado contra la elusión fiscal, creando diversas normas de carácter especial o específico, enfrentándose a las situaciones concretas a que ellas se refieren y que se encuentran distribuidas a lo largo de la legislación tributaria nacional; pero aun así, el contribuyente sigue disminuyendo la carga tributaria, posponiendo el nacimiento de la obligación tributaria o bien nunca dando su nacimiento, dando lugar a que nuestro poder ejecutivo presentara ante el Congreso Nacional un proyecto de reforma para hacer frente a tal situación y frenar todo tipo de elusión para que nuestro sistema de recaudación fiscal funcione de manera correcta. Es por ello que el presente artículo quiere establecer un análisis de la Norma General Anti-elusiva, tanto en su concepto, origen y aplicación en concreto, observando si afecta o no alguno de los principios del Derecho Tributario Chileno. ABSTRACT The present work has as a purpose to announce the readers an important point into the Chilean Tax System of the current year, namely: the incorporation of a General Antievasion Norm. In our country has always been fought against tax avoidance, creating diverse norms of special or specific character, facing the concrete situations which they are referred to and which are distributed along the national tributary legislation; but even so, the contributor continues diminishing the tax burden, postponing the tax debt raising or never raising it, giving place to the presentation of a reform project by our executive power to the National Congress, in order to deal with this situation and to restrain all kind of evasion for the proper functioning of our tax collection system. This is why the present article seeks to establish an analysis of the General Anti-evasion Norm, in its concept, origin and application, monitoring if it affects or not some of the Chilean Tax Law principles. _______________________________________________________________________ * Alumna de quinto año en la carrera de Derecho de la Universidad Central de Chile, Sede Santiago. Ayudante del departamento de Economía y Trabajo Universidad Central de Chile.

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INTRODUCCION La elusión fiscal es una materia que siempre está presente en el debate tributario actual, ya que, es de las cuestiones que parece que nunca tendrán una solución única. Por un lado está la exigencia de la tipicidad que deriva del principio de la legalidad tributaria y por otro lado el deseo innato de los contribuyentes de no pagar o de aminorar la carga tributaria. Todo lo anterior, obliga al legislador a ser claro en la redacción de las normas tributarias para dar al contribuyente la seguridad necesaria para actuar frente a las diversas opciones que tiene para enfrentar sus negocios, pues, al final de cuentas, todo se reduce a un problema de interpretación de las leyes tributarias. En el plano normativo y terminológico, la elusión tributaria es objeto de discusión, tanto en doctrina como en jurisprudencia de derecho nacional y extranjero. A ella suelen remitirse las diferentes técnicas y procedimientos de minimización de la carga tributaria, que no suponen evasión en cuanto se dirigen a evitar el nacimiento del hecho que la ley precisa como presupuesto de la obligación tributaria. Algunos consideran que la elusión es plenamente lícita, cualquiera sea la intencionalidad del contribuyente al llevarla a cabo. Otros consideran que la elusión a diferencia, de la evasión, representa una violación indirecta de la ley tributaria, que es admisible en algunos casos e inadmisible en otros cuando se abusa de las formas jurídicas o se hace en fraude a la ley para evitar o reducir la carga tributaria. Es por esto, que es relevante hacer frente a la elusión, que desde tiempos remotos está inmersa en nuestra sociedad, e impide el correcto funcionamiento de la recaudación fiscal con la correlativa afectación del cumplimiento de la satisfacción de las necesidades colectivas que debe compensar el Estado, ya que de conformidad al artículo 1° inciso tercero de nuestra Carta Fundamental, “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que

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permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución establece”. Junto con ello, es pertinente considerar que las personas son libres de regular sus relaciones civiles o comerciales con otras personas, de la manera que considere más conveniente. Sin embargo, ello no debe ir en contra de lo concebido en nuestra Constitución respecto del sistema tributario, el cual es un instrumento para lograr la justa distribución de las cargas públicas, atendiendo siempre a la capacidad del contribuyente en cuidado de la progresividad, la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población. Todo lo anterior, ha motivado a la creación de diversas disposiciones que pretenden regular tal situación jurídica, y que se encuentran dispersas a lo largo de la normativa tributaria. Sin perjuicio de la existencia de ellas, los contribuyentes siguen eludiendo el cumplimiento tributario, ya sea, posponiendo el nacimiento de la obligación tributaria, disminuyendo la carga tributario o bien, no dando nacimiento a ella, ya que la propia norma autoriza tales actos o contratos, pero no con tales efectos, o porque esta no es lo suficientemente completa a la hora de tratar la temática. Para solucionar todos los conflictos descritos precedentemente, el ejecutivo, en el mes de abril del año en curso, presentó ante el Congreso Nacional, un proyecto de ley que reforma grandes materias de índole tributario, incluida la e l u s i ó n , bajo el alero de la creación de una N o r m a G e n e r a l A n t i - e l u s i v a , que implicaba la incorporación a nuestro Código Tributario de los arts. 4° bis, 4° ter, 4° quáter, 4° quinquies y 100° bis. Es pertinente señalar, que desde su presentación en el mes de abril hasta su entrada en vigencia, la ley sufrió diversas variaciones en particular sobre la temática de la elusión, ya que en su redacción original, ésta contravenía uno de los principios fundamentales en materia tributaria que es el p r i n c i p i o d e l e g a l i d a d . Para poder respaldar la hipótesis anterior, es que la siguiente investigación comienza estudiando el fenómeno de la elusión tributaria, definiéndola, caracterizándola y diferenciándola de otras figuras como la evasión y economía de opción, para su cabal

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interpretación. A su vez, dentro del mismo campo, se entregará un concepto del principio de legalidad visto desde el derecho Constitucional como también del derecho Tributario, para así encontrar el nexo causal entre tal principio y la elusión en el proyecto de reforma. Luego del análisis respectivo, procederemos a entregar el origen y finalidad de la Norma General Anti-elusiva, para así determinar si tal disposición es criolla o si fue sacada de legislaciones internacionales. Finalmente y ya con los conocimientos requeridos referente a la elusión, principio de legalidad y la Norma General Anti-elusiva, se hará una contraposición de esta última con el debido principio en comento, señalando si se transgrediría o no la legalidad y debido proceso con la entrada en vigencia y debida aplicación al caso en concreto de la Ley N° 20.780.

I. ANÁLISIS CONCEPTUAL DE ELUSIÓN, ECONOMÍA DE OPCIÓN Y PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA TRIBUTARIA.

En el mes de abril del presente año, SE. Presidenta de la República, Sra. Michelle Bachelet Jeria, ingresó al Congreso Nacional un proyecto de ley con el objetivo de generar grandes modificaciones en materia tributaria. Ésta reforma, plantea cuatro objetivos a lograr, de los cuales, el cuarto es de nuestro interés, a saber: l a r e d u c c i ó n d e l a e l u s i ó n y e v a s i ó n d e i m p u e s t o s , para que de esa manera, como señala el ejecutivo, todos paguen lo que corresponde. Dentro de la innovación que se pretende realizar en materia de recaudación fiscal, está inmersa una Norma General Anti-elusiva, que pretende regular tal fenómeno jurídico. Es menester señalar, que la incorporación de esta norma no tiene un carácter original, debido a la larga data que existe en el derecho comparado, pero si es de gran relevancia

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determinar si la aplicación de la misma, atentaría contra el principio constitucional y tributario de legalidad, o bien si la elusión debería ser considerada por sí mismo un ilícito. Antes de entrar a la problemática en cuestión, es de real importancia tener en claro determinados conceptos básicos en esta materia, para que de esa forma la lectura y compresión del desarrollo jurídico sean correctas, por lo tanto procederemos a entregar las nociones de e l u s i ó n , e v a s i ó n , e c o n o m í a d e o p c i ó n y p r i n c i p i o d e legalidad en materia tributaria. Para establecer un concepto de e l u s i ó n t r i b u t a r i a , debemos recurrir a una amplia gama de literatura sobre el tema, ya que doctrinariamente no existe una noción univoca, distinguiéndose por un lado la elusión licita y por otro la elusión ilícita. Dentro de estas posturas, la primera de ellas dice relación con la no realización del hecho imponible usando medios legales o legítimos para atenuar la carga tributaria; y la segunda de ellas considera que la elusión constituye una actitud ilícita que consiste en la disminución del monto tributario por el abuso de las formas jurídicas. Para ir precisando la definición de elusión tributaria confrontaremos las nociones de licitud a las de ilicitud sostenidas por importantes tratadistas en el ámbito del derecho tributario chileno e internacional. Elusión lícita: La elusión consiste en evitar por medios lícitos que un determinado hecho imponible se realice, mediante el empleo de formas o figuras jurídicas aceptadas por el derecho -aun cuando alguna de aquellas sea infrecuente o atípica- y que no se encuentren tipificadas expresamente como hecho imponible por la ley tributaria.95

UGALDE, Rodrigo, GARCÍA, Jaime, (2007), Elusión, planificación y evasión tributaria, segunda edición, Santiago: LexisNexis. (p.71). 95

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En esa misma lógica, KLAUS TIPKE96, sostiene que la elusión fiscal consciente y planificada es una modalidad legal de resistencia fiscal. No es inmoral, esto se reconoce probablemente en todos los Estados de Derecho que respetan la libertad. VICENTE OSCAR DÍAZ97, señala que la elusión es la acción individual en procesos lícitos, tendiente a alejar, reducir o postergar la realización del hecho generador del tributo. Por su parte, AMORÓS98, indica que la elusión es la abstención o evitación voluntaria o involuntaria de hechos o actos encajados, definidos, o incluidos en el presupuesto objetivo de un tributo. En suma, es la abstención u omisión de participar, realizar o contribuir a un hecho imponible quebrando o impidiendo, por tanto, debe existir un criterio lógico o causal para atribuir a una persona el hecho imponible. En nuestro país existe un gran número de tratadistas que sostienen esta postura, así por ejemplo FRANCO BRZOVIC99, quien asimila la elusión con la planificación tributaria, señalando que la elusión en Chile legalmente no existe. La gente paga los impuestos o los evade. La elusión no está sancionada en la ley chilena y por eso cada vez que los distintos gobiernos han querido resolver sobre algunos temas que ellos estiman que hay una elusión tributaria, tienen que recurrir al Congreso con un proyecto de ley (…) básicamente la ingeniería tributaria lo que hace es buscar que el contribuyente sea el que determine el momento en que va a pagar impuestos. Es un tema de oportunidad en el pago, no de evadir los impuestos. Incluso, nuestra Corte Suprema, en sentencia Rol 4038-2001, en el considerando 18º, indica: que, así, el servicio confunde dos conceptos jurídicos: el de la evasión tributaria ilícito- con el de elusión, que consiste en evitar algo con astucia, lo que no tiene que ser necesariamente antijurídico, especialmente si la propia ley contempla y entrega herramientas al contribuyente para pagar menos impuestos legítimamente.

TIPKE, Klaus, Moral tributaria del Estado y de los Contribuyentes (Madrid, 2002), p.110. DÍAZ, Vicente, (1999), Criminalización de las infracciones tributarias, Buenos Aires: Depalma(p. 175). 98AMORÓS, Narciso, La elusión y la evasión, En RDF, 15 (Madrid, 1965), p.54. 99BRZOVIC, Franco, Ley de evasión y elusión tributaria, En Revista de Derecho, Universidad Finis Terrae, 5, (Santiago, 2001), p.57. 96 97

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Como parte final de esta visión de la elusión, podemos establecer que de acuerdo a todas las posturas analizadas, la elusión desde la perspectiva de licitud, es una conducta que utiliza los resquicios encontrados en la ley, que si bien son contrarios al espíritu de la norma, pero no necesariamente ilegales, por lo que pese a no estar sancionadas por la ley se contradicen con el espíritu y los objetivos del legislador, especialmente por vacíos legales y normativos o por la aparición de situaciones y actos económicos que no existían al aprobarse el texto legal. Elusión Ilícita: Ésta postura, es sostenida por diversos tratadistas y en países como Argentina, España y Alemania y tal como se dijo anteriormente, se basa en el abuso de las formas jurídicas por existencia de lagunas o situaciones jurídicas no abarcadas en su totalidad o normadas ineficientemente por el legislador dando lugar a las llamadas b r e c h a s de elusión tributaria. HÉCTOR VILLEGAS100, determina que la elusión es: (…) una conducta antijurídica, consistente en eludir la obligación tributaria mediante el uso de formas jurídicas inadecuadas para los fines económicos de las partes. Argumenta principalmente que para que una ventaja fiscal sea considerada como elusión, debe existir una distorsión de la forma jurídica, una atipicidad o anormalidad de ésta, frente a la realidad económica que se exterioriza mediante aquella, cuya intención es la evasión del impuesto. En Chile, la elusión ilícita, pese a ser minoría en cuanto a su adherencia, tiene fuertes fundamentos. Es así como presentamos el concepto dado por NORBERTO RIVAS101 quien estima que la elusión es toda conducta dolosa del contribuyente, que tiene como finalidad evitar el nacimiento de una obligación tributaria, valiéndose para ello de fraude de ley, de abuso de derecho o de cualquier otro medio ilícito que no constituya infracción o delito.

100 101

VILLEGAS, Héctor, (1993), Régimen penal tributario Argentino, Buenos Aires: Depalma, p. 107. RIVAS, Norberto, (2000), Planificación Tributaria, Santiago: Magril Limitada.(p. 21). 116

Por tanto es posible concluir al respecto, que el concepto de elusión tributaria, no tiene un solo sentido en cuanto a la licitud, ya que como se expuso esta figura jurídica puede ser lícita o ilícita, y que en nuestro país es predominante la postura de la licitud, ya que el contribuyente, no es el responsable de la buena o mala legislación, de modo que si las leyes tributarias alcanzan a algunos negocios u operaciones y no a otros similares o parecidos a los primeros, el contribuyente es libre de evitar que el hecho imponible previsto se realice. Además102 hay que recordar que en el Derecho Tributario chileno y en todos los países que tengan un Estado de Derecho rige el principio de legalidad o reserva, de modo que las obligaciones tributarias solamente se generan cuando una Ley las establezca. Frente a la elusión, encontramos otra figura jurídica que en nuestro país es regulada por la Ley 19.738, es decir la e v a s i ó n f i s c a l , que se caracteriza por el hecho de que el contribuyente ha dado nacimiento a la obligación tributaria, pero mediante maniobras dolosas, impide que la administración tributaria la conozca o bien permite que la conozca, pero no por su verdadero monto. Para DUMAY PEÑA103, la evasión consiste en una burla maliciosa e intencionada de la ley, con el propósito de liberarse en todo o en parte de la carga tributaria a que legalmente se está obligado. Al respecto HÉCTOR VILLEGAS104, indica que la evasión es toda eliminación o disminución de un monto tributario producida dentro del ámbito de un país por parte de quienes están jurídicamente obligados a abandonarlo y que logran tal resultado mediante conductas fraudulentas y omisivas de disposiciones legales. YÁÑEZ HENRÍQUEZ señala que la evasión tributaria se define como el uso de medios ilegales para reducir el pago de impuestos que le correspondería pagar a un contribuyente. El evasor actúa de mala fe, en forma ilícita, incurriendo en dolo para pagar menos impuesto. Para ello engaña a las autoridades tributarias declarando menos ingreso o UGALDE, Rodrigo, GARCÍA, Jaime, (2007), Elusión, planificación y evasión tributaria, segunda edición, Santiago: LexisNexis. (p.74). 103 DUMAY PEÑA, Alejandro, (1976), El delito tributario, Santiago: Samver, (p.2). 104 VILLEGAS, Héctor, (1992), Curso de finanzas, derecho financiero y tributario, quinta edición, Buenos Aires: Depalma. (p.382). 102

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menos ventas que las verdaderamente realizadas, usa facturas falsas, altera su contabilidad, exagera las deducciones, falsea sus exportaciones, etc. La evasión hace que el Fisco recaude menos ingresos tributarios que los debidos, lo que induce a que se eleve la carga tributaria para los contribuyentes honestos. Es, además, un atentado claro y directo a la equidad del sistema tributario y es un deber del Estado combatirla.105 Como ya se dijo en un comienzo, en este capítulo se entregaran ciertos conceptos que son fundamentales a la hora de analizar el tras fondo de la temática de esta tesis, por lo tanto procedemos a entregar el concepto de economía de opción o planificación tributaria. La e c o n o m í a d e o p c i ó n , es considerada como la facultad de elegir entre varias alternativas lícitas de organización de los negocios o actividades económicas del contribuyente, o incluso de renunciar a la realización de negocios o actividades, todo con el fin de obtener un ahorro tributario.106 DUMAY PEÑA, estima que para otorgar el concepto en comento, es necesario partir de la Ley, señalando que si la ésta otorga alternativas u opciones de organización, la elección de una de aquellas por parte del contribuyente no puede merecer reproche, además que existiendo tales opciones es legitima la realización de operaciones con el exclusivo propósito de aminorar la carga tributaria. Además indica que la economía de opción o planificación tributaria nace per se cuando existe legítima razón de negocios, entendiendo por aquella una finalidad ajena a la meramente tributaria.107 De acuerdo a lo anterior, es que estimamos, que la economía de opción resulta ser una parte integrante de la autonomía de la voluntad de carácter lícita, ya que el contribuyente actúa conforme a la ley, no surgiendo la obligación tributaria, ya que él mismo es autónomo e independiente para planificar sus negocios de la forma tributaria más conveniente. Ello se funda en los principios de la libertad, propiedad y seguridad, que hacen YÁÑEZ, José, Evasión versus Elusión / Diario Estrategia, Departamento de Economía de la Universidad de Chile. [Visto en Línea a las 14:15 horas, el 13 de septiembre de 2014.] http://www.econ.uchile.cl. 106 UGALDE, Rodrigo, GARCÍA, Jaime, (2007), Elusión, planificación y evasión tributaria, segunda edición, Santiago: LexisNexis. (p. 53). 107 Ibíd., p. 53. 105

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que la persona elija dentro de las alternativas que da todo sistema tributario para realizar un acto o negocio. De esto modo, si el contribuyente, tiene dentro de sus alternativas algunas de carácter de lícitas permitidas por la ley para el desarrollo de sus negocios o actividades, y elige una de estas que le permite lograr un ahorro tributario, siempre que respete las normas legales que regulan la actividad económica que desarrolla, está actuando dentro del marco constitucional y nada se le puede reprochar, ya que nadie está obligado a organizar sus negocios de la manera que resulte más favorable para el Fisco. Una vez analizados los conceptos de elusión y evasión tributaria, como también el de economía de opción, procederemos a realizar el estudio respectivo del p r i n c i p i o d e l e g a l i d a d e n m a t e r i a t r i b u t a r i a , pero resulta interesante, antes de entrar al área tributaria, indicar que el ordenamiento jurídico constitucional chileno ha establecido una serie de principios que determinan la validez de un Estado Democrático de Derecho. Dichos principios se encuentran establecidos en el Capítulo I de nuestra Carta Fundamental sobre B a s e s d e l a I n s t i t u c i o n a l i d a d , destacándose además del principio de Legalidad, el principio de Supremacía Constitucionalidad, el principio de la Subsidiariedad, el principio de la Soberanía Nacional, entre otros. Como se dijo, el objeto de nuestro examen es el principio de legalidad, también conocido como principio de juridicidad y que en una primera aproximación se entiende como un principio jurídico en virtud del cual los ciudadanos y todos los poderes públicos están sometidos a las leyes y al derecho.108 En nuestra doctrina constitucional, se define al principio de legalidad como aquel principio (…) en virtud del cual la Constitución reserva la regulación de ciertas materias al dominio de la leu en sentido materia y exige la habilitación previa de la Constitución o la ley

MEZA, Bárbara, IBACETA, David, (2007), El principio constitucional de legalidad en materia tributaria, Santiago: Legal Publishing. (p. 11). 108

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para que los órganos públicos subordinados a una y otra jerarquía de normas obren válidamente. 109 El principio en comento, se encuentra consagrado en nuestro ordenamiento jurídico constitucional en el artículo séptimo de la Constitución Política de la República de Chile, el cual señala: “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale”. Desde el punto de vista del área tributaria, el principio en comento forma parte de los Derechos Fundamentales de los contribuyente, ya que en el Capítulo III de nuestra carta fundamental, sobre Derechos y Garantías constitucionales, se indica en el artículo 19 Nº 20, inciso primero, lo siguiente: La constitución asegura a todas las personas… N° 20 la igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en progresión o forma que fije la ley, y la igual repartición en las demás cargas públicas. A su vez, el principio en comento desde la perspectiva tributaria, se encuentra consagrado en el Capítulo IV de nuestra Constitución, relativo al Gobierno, en particular en el artículo 32 Nº 1 y 6, ya que de conformidad a tales numerales, son atribuciones del Presidente de la República: 1º Concurrir a la formación de las leyes con arreglo a la Constitución, sancionarlas y promulgarlas, porque en todo proceso legislativo tributario debe concurrir la actuación del Presidente de la república, y 6º ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias del dominio legal, son perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes, ya que en nuestra Carta Fundamental se CEA EGAÑA, José Luis, Principio de legalidad presupuestaria, en RCHD, Universidad Católica, 19, (Santiago, 1992), p. 416. 109

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establece el llamado dominio máximo legal, mediante el cual se establece que aquellas materias que no son objeto de ley, pueden regularse a través de la potestad reglamentaria. El principio de legalidad en materia tributaria, se manifiesta también en el artículo 63 Nº 2, 3 y 14 y en el artículo 65 inciso 4º numeral 1 del mismo cuerpo legal, que se encuentran dentro del Capítulo V de la Constitución Política de la República que consagra las normas sobre Congreso Nacional. El artículo 63 señala: sólo son materias de ley: 2º las que la Constitución exijan que sean reguladas por una ley; 3º las que son objeto de codificación, sea civil, comercial, procesal, penal y otra; y 14º las demás que la Constitución señale como iniciativa exclusiva del Presidente de la República. Ésta última norma esta en íntima relación con el artículo 65 inciso 4º Nº 1 que nos señala las materias que son de exclusiva iniciativa del Presidente de la República indicando expresamente que corresponderá, asimismo, al Presidente de la República la iniciativa para: 1º Imponer, suprimir, reducir o condonar tributos de cualquier clase o naturaleza, establecer exenciones o modificar las existentes y determinar su forma, proporcionalidad o progresión. Es decir, el principio de legalidad en materia tributaria se traduce entonces, en que no puede haber un tributo sin una ley previa y expresa que lo establezca, por ende solo la ley puede establecer la obligación tributaria como también definir cuáles son los supuestos y los elementos de la relación tributaria. Al fijar dichos elementos y supuestos, la ley definirá los hechos imponibles y los sujetos pasivos de la obligación que va a nacer.

II. EL ORIGEN Y FINALIDAD DE LA NORMA GENERAL ANTI-ELUSIVA PLANTEADA

PROYECTO

LEY

REFORMA

TRIBUTARIA DE 2014.

A medida que se desarrollan los países la ciudadanía demanda más bienes y servicios públicos. En el caso de los países desarrollados, para hacer frente a estas demandas de

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forma exitosa, sostenible y responsable en términos fiscales, deben aumentar su carga tributaria. La carga tributaria de Chile, está en el promedio de los países latinoamericanos a pesar de tener el mayor ingreso per cápita de la región. Si comparamos nuestra carga tributaria, correspondiente al ingreso per cápita del año 2010, con la carga tributaria de los países desarrollados cuando alcanzaron un PIB per cápita similar al nuestro, observamos que nuestro país se ubica por debajo el promedio, por lo que con la reforma tributaria se pretende reducir esta brecha. La recaudación tributaria se ve fuertemente afectada por l a e v a s i ó n y e l u s i ó n d e i m p u e s t o s . En los últimos años, el Servicio de Impuestos Internos110, ha sufrido un estancamiento en su proceso modernizador e incluso un retroceso en áreas claves, como la fiscalización y la inversión tecnológica, lo que ha dado lugar a un incremento de la tasa de evasión, a niveles superiores al 26% en el caso del IVA. Existe un creciente consenso en torno a que nuestro sistema tributario y sus normas de fiscalización permiten obtener ventajas mediante planificaciones tributarias elusivas, incluso, nuestro sistema tiene dificultades para sancionar las planificaciones que tienen el sólo propósito de sacar ventajas tributarias en la realización de una operación o conjunto de operaciones relacionadas entre sí. En nuestro país, la elusión y la evasión fiscal hacen que éste no sea equitativo y que quienes tienen los recursos para financiar planificaciones tributarias terminen pagando menos impuestos de lo que corresponde; hacen además que nuestro sistema tributario no contribuya a mejorar la distribución del ingreso. Dado a las razones expuestas precedentemente, es que nuestro país, según las palabras que se desprenden del mensaje del proyecto de ley de la reforma tributaria de 2014, es que es menester crear una Norma General Anti-elusiva, previniendo todas las situaciones posibles y de esa manera todos paguen lo que se debe y con ello nuestro país crezca de manera significativa y logre salir del subdesarrollo. 110

En adelante SII. 122

Sin perjuicio de lo anterior, en nuestra legislación tributaria, existen hoy en día diversas normas anti-elusivas especiales o específicas, que se distribuyen en diversas disposiciones de esta legislación y para poder entender cuál es la diferencia con la Norma General Anti-elusiva, es que procederemos a entregar un concepto de ambas. Una Clausula o Norma Anti-elusiva, se define como aquella manifestación de tipo legal, que tienen como principal objetivo impedir el desarrollo de la elusión, a la que obviamente la estiman como ilícita. En el Derecho comparado las cláusulas anti-elusivas se clasifican en generales y especiales.111 El mismo autor, indica que las C l á u s u l a s A n t i - e l u s i v a s E s p e c i a l e s , son manifestaciones del Poder Legislativo, quien frente a un hoyo de elusión, dicta una norma que tiene como objetivo taparlo, vale decir, se trata de una legislación que se va dictando en la medida que el órgano administrativo, es decir el SII, va detectando conductas desarrolladas por los contribuyentes, a través de las que se genera elusión tributaria. La pregunta que surge tras tomar en consideración la definición de la Cláusula Antielusiva Especial, es ¿Parece ser –este tipo de cláusulas- la forma más eficiente de solucionar la elusión y evasión fiscal? Consideramos, al igual que el autor en comento, que no parece ser la forma más correcta, aun cuando nuestros legisladores piensan que sí lo es, ello en atención a la amplia legislación tributaria que se dicta año a año en nuestro país, generándose un sistema tributario complejísimo, provocando en definitiva más incumplimiento tributario. No olvidemos que entre los principios básicos de un ordenamiento jurídico tributario, uno de los más importantes es el de simplicidad, mismo que en Chile la mayoría estima que brilla por su ausencia. Como ejemplos de este tipo de norma anti-elusiva en Chile, podemos citar las siguientes: la tributación de los excesos de retiro; régimen tributario de las indemnizaciones, de las devoluciones de capital; agregados a la base imponible del Impuesto de Primera Categoría; normas sobre tasación del artículo 64 del Código Tributario; el tratamiento

111

GARCÍA, Jaime, La naturaleza jurídica de la elusión tributaria, en RACJ., 12 (Santiago, 2005), p. 13.

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tributario para la justificación de inversiones; las nuevas normas tributarias con relación a la utilización de pérdidas en la compra de empresas; la modificación en virtud de la cual, al comprar acciones de pago de una sociedad anónima, financiado con un retiro de utilidades tributables de otra empresa, la posterior venta de los títulos adquiridos previamente, hace que renazca el impuesto personal que se encontraba suspendido; el nuevo régimen de utilización de la depreciación acelerada; etc. En el caso de las N o r m a s A n t i - e l u s i v a s G e n e r a l e s , estas se pueden definir como estructuras normativas cuyo presupuesto de hecho aparece formulado con mayor o menor grado de amplitud, y al cual se ligan unas consecuencias jurídicas, que, en suma, consistirán en la asignación a la Administración de potestades consistentes en desconocer el acto o negocio realizado con ánimo elusorio, para aplicar el régimen jurídico fiscal que se ha tratado de eludir.112 El empleo de estas cláusulas constituye la gran alternativa frente a las fórmulas de carácter hermenéutico, calificación, o interpretación, debido a que estas cláusulas antielusivas, formuladas con mayor o menor grado de abstracción, suponen habilitar una vía específica para atacar los actos elusivos a partir de presupuestos establecidos por la ley. Es de gran importancia señalar, que es de la esencia de estas disposiciones el ser planteamientos generales, por lo que es fundamental para su recta aplicación, el buen funcionamiento y criterio del ente fiscalizador y del poder judicial. Por ende, el fiscalizador del cumplimiento tributario debe identificar correctamente las conductas realmente elusivas, no confundiéndolas con las propias de la economía de opción o planificación tributaria. Siguiendo esta misma lógica, podemos entregar el siguiente concepto de Norma General Anti-elusiva, que la estima como normas abstractas que autorizan a la administración para desestimar actos o negocios celebrados por los contribuyentes cuando

112

Ibíd., p.14. 124

presenten contenidos incompatibles con las calificaciones jurídicas exigidas por la norma tributaria.113 Sin perjuicio de lo descrito precedentemente, existe una postura de oposición a las Cláusulas Generales anti-elusivas, que estima que en caso de uso de estas cláusulas, podría ocurrir lo que se estaría generando en España, en que el contribuyente español es vigilado por la Hacienda para que adecue su actuación no solo a la ley sino al sentido que los funcionarios quieren darle a ésta en cada caso concreto, para que de esa forma, sea el Poder Judicial quien determine la ilicitud o licitud de la conducta que estaría haciendo uso de las técnicas de simulación, el fraude a la ley, el abuso del derecho, el negocio indirecto, etc. En palabras de GARCÍA ESCOBAR, las potestades atribuidas mediante las Cláusulas Generales son orientadas exclusivamente a hacer frente a actos o negocios elusivos. A no dudarlo, las Normas Anti-elusivas restringen la libertad económica, para celebrar actos y contratos, misma que encuentra su fundamento en el Bien Común, ya que si bien el numeral vigésimo primero del artículo 19 de la Constitución Política de la República consagra la libertad para desarrollar actividades económicas, la propia disposición la restringe en cuanto la actividad no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen. No debemos olvidar que en países latinoamericanos, en los cuales está incluido Chile, no existe una Norma General Anti-elusiva, porque la elusión la ven, quizás, desde la perspectiva de la ilicitud, razón por la cual, este tipo de cláusulas no resulta indispensable, debido a que en la práctica se estaría infringiendo el principio de la buena fe, pero también debemos tener presente la gran utilidad que prestan, motivo que fue considerado por nuestra Presidenta de la República, al incluir dentro del proyecto de ley que pretende reformar nuestro sistema tributario, una cláusula general anti-elusiva, que va inmersa en los nuevos artículos 4° bis, 4° ter, 4° quáter, y 4° quinquies que se incorporaran a nuestro Código Tributario.

SCHULTZ, Robert, Elusión tributaria desde el punto de vista de la legislación extranjera, Universidad de Chile, Facultad de Derecho, Escuela de postgrado de magister en Derecho Tributario, 2012, p. 4. 113

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En cuanto al origen de la Norma General Anti-elusiva que se pretende implantar en Chile, surge la siguiente interrogante: ¿ e s c r e a c i ó n d e n u e s t r o p o d e r e j e c u t i v o e s t a Norma General Anti-elusiva, es decir, es criolla, o la hemos obtenido d e l a l e g i s l a c i ó n c o m p a r a d a ? Para dar una respuesta a ello debemos tener en cuenta que nuestro país no se caracteriza por tener legislación original y que siempre hemos incorporado al estilo de Chile legislaciones de otros países, para lo cual, en este caso en particular debemos remontarnos a la legislación española, específicamente a la Nueva Ley General Tributaria Española114 58/2003 en sus artículo 15, 16, 159 y 194, que sirve de guía en esta materia para nuestro país y a países como Perú y México. En España, dentro de su LGTE, está inmersa una cláusula general anti-abuso para combatir el fraude a la ley, bajo la figura denominada c o n f l i c t o e n l a a p l i c a c i ó n d e l a n o r m a t r i b u t a r i a , con la que se busca evitar los abusos en la aplicación de la norma tributaria, de manera que cuando se ejerza la economía de opción o planificación fiscal, se haga sin ocultar ni fingir nada, dentro de los límites acordes con el Derecho. De la lectura de los motivos de la dictación de dicha ley, se entiende que los principales objetivos que pretende conseguir la LGTE son los siguientes: reforzar las garantías de los contribuyentes y la seguridad jurídica, impulsar la unificación de criterios en la actuación administrativa, posibilitar la utilización de las nuevas tecnologías y modernizar los procedimientos tributarios, establecer mecanismos que refuercen la lucha contra el fraude, el control tributario y el cobro de las deudas tributarias y disminuir los niveles actuales de contienda en materia tributaria. Además, el ánimo codificador de la nueva LGTE, se manifiesta fundamentalmente en la incorporación de preceptos contenidos en otras normas de nuestro ordenamiento, algunas de las cuales ponen fin a su vigencia. Así, se incorpora el contenido de la Ley 1/1998, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, del Real Decreto Legislativo 2795/1980, de 12 de diciembre, por el que se articula la Ley 39/1980, de 5 de julio, de Bases sobre Procedimiento Económico-administrativo, así como los preceptos reglamentarios de

114

En adelante LGTE

126

mayor calado en materia de procedimiento de inspección, recaudación, procedimiento sancionador, recurso de reposición, etc. Se puede observar, que tales normas, consideran abuso, en la aplicación de la norma tributaria cuando los sujetos no realizan el hecho imponible del tributo o consiguen una disminución en su cuantía, mediante la realización de actos o negocios inusuales, que no persiguen ningún motivo económico válido distinto del mero ahorro fiscal y de los efectos que se hubieran obtenido a través de actos o negocios usuales o propios.115 El problema en esta redacción, nos advierte PONT CLEMENTE, es la utilización de la técnica de los conceptos jurídicos indeterminados, que dan lugar a serios problemas. Estos conceptos indeterminados se refieren a: 1. Los actos o negocios artificiosos o impropios. El carácter inusual de un acto o negocio es aquel que se realiza de forma contraria a la conducta habitual en el tema de que se trate. Lo artificioso, se refiere a lo inadecuado entre lo que se quería hacer y lo que se ha hecho. 2. Los efectos jurídicos o económicos relevantes distintos del ahorro fiscal. Al respecto, debe señalarse que el ahorro fiscal generalmente es uno de los motivos que legítimamente guían la conducta de los ciudadanos. Así, al analizar la conducta del contribuyente, se debe distinguir si sólo se ha sostenido un criterio distinto al de la autoridad administrativa, pero se han declarado los hechos realizados, o si por el contrario, éstos se han ocultado o enmascarado, falsificando la realidad. Por ello, dado que la existencia o inexistencia del conflicto con la norma tributaria es un juicio de valor sobre una conducta realizada, ello de origen plantea la dificultad en su aplicación, por lo que se determinó sustraer la competencia del funcionario encargado del asunto, sometiendo la decisión a otro órgano denominado Comisión Consultiva, para que sea ésta la que resuelva sobre el tema.

PONT CLEMENTE Joan-Frances, (2006), La economía de opción, Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales. (pp. 158 a 181). 115

127

Ahora bien, ¿Por qué se regula en la Nueva Ley General Tributaria Española, el conflicto en la aplicación de la ley tributaria?116 Desde hace ya algún tiempo los ordenamientos tributarios sienten la necesidad de desempeñar instrumentos específicos que resuelvan una autentica encrucijada jurídica, contradicción planteada por los siguientes principios: 1. El principio de legalidad y tipicidad tributaria, que impide la extensión del hecho imponible más allá de sus términos estrictos. Conforme a este principio queda prohibida la analogía. 2. El principio de justicia tributaria, conforme al cual deben tributar todas manifestaciones de riqueza que el legislador ha querido que tributen, y que están en el resultado obtenido, aunque se llegue a él a través de actos y negocios jurídicos no incluidos en el ámbito estricto del hecho imponible. Esta contradicción queda agudizada por la tendencia natural de los ciudadanos a tratar de minimizar su carga tributaria, siendo capaces de ingeniar creaciones jurídicas que permitan conseguir los resultados prácticos deseados con menor tributación que los actos o negocios jurídicos usuales que serán los que cabalmente hayan podido ser contemplados por el legislador en la elaboración de la norma tributaria. Surgiendo así el fenómeno de la elusión fiscal, que se contrapone inmediatamente al de evasión fiscal. En consecuencia, podemos establecer, que el origen de la Norma General Antielusiva incorporada en el proyecto de reforma tributaria de 2014 de nuestro país, se remonta a la legislación española, con el objetivo principal de hacer frente a un problema que viene asechando la recaudación fiscal chilena, a saber las conductas elusivas de los contribuyentes, porque si bien es cierto que en la legislación tributaria existen normas antielusivas especiales o específicas, estás no son suficiente para abarcar todos los negocios y actos jurídicos que realizan los contribuyentes para disminuir su carga tributaria, posponer el nacimiento de obligación tributaria o bien de forma tajante no dar nacimiento a tal

Máximo, El conflicto en la aplicación de la norma tributaria en la Ley 58/2003, en RAD.225, (Madrid, 2004), p. 4. 116

LINARES,

128

obligación, para así asumir una posición más severa contra tales prácticas y adoptar criterio más seguros y previsibles de tratarlo.

III.

NORMA

GENERAL

ANTI-ELUSIVA

PLANTEADA

PROYECTO DE LEY DE LA REFORMA TRIBUTARIA DE 2014 EN CONTRAPOSICIÓN AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD.

Tras analizar los conceptos básicos tributarios, a saber: elusión fiscal, evasión tributaria, economía de opción y principio de legalidad, junto con dar a conocer el origen y finalidad de la N o r m a G e n e r a l A n t i - e l u s i v a 117, es hora de entrar al análisis de ésta última norma con su debida contraposición con el principio de legalidad en materia tributaria, tanto en su redacción original, como con la actual norma descrita en la nueva Ley N°20.780. Como se dijo con anterioridad, la NOGEA se traduce en la creación e incorporación en nuestro Código Tributario, en su título Preliminar, de los artículos 4° bis, 4° ter, 4° quáter y 4° quinquies. Desde un punto de vista más amplio, los artículos 4° bis y 4° ter establecen la forma en que surgen las obligaciones tributarias y lo que se considera abuso de las posibilidades de configuración jurídica que las partes pueden adoptar y que acarrean la consecuencia de evitar el surgimiento del hecho gravado; el artículo 4° quáter agrega una norma expresa que establece que los actos o negocios simulados son inoponibles al Servicio de Impuestos Internos y por último, el artículo 4° quinquies establece el procedimiento para determinar los casos en que existe abuso o simulación. El ejecutivo ejerciendo su función de colegislador, presentó el proyecto de ley en comento, que pretende modificar y crear diversas normas de carácter tributario, y como ya 117

En adelante NOGEA. 129

se dijo, dentro de su último objetivo que motivó a plantear la reforma tributaria, está inmersa la idea de incorporar al Código Tributario una NOGEA, que permita sancionar a aquellos que incurran en esta práctica sólo a razones tributarias, y no por la naturaleza de su actividad económica y a su vez, está la idea de incorporar una norma, complementaria con la anterior, que permita sancionar a los asesores tributarios que colaboren en las actividades de elusión. En su redacción original, la NOGEA decía lo siguiente: A r t í c u l o 4 ° b i s : Las obligaciones tributarias nacerán y se exigirán con arreglo a la naturaleza jurídica de los hechos, actos o negocios realizados, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le hubieran dado, y prescindiendo de los vicios o defectos que pudieran afectarles. A r t í c u l o 4 ° t e r : Las leyes tributarias no podrán ser eludidas mediante el abuso de las posibilidades de configuración jurídica. En caso de abuso nacerá la obligación tributaria correspondiente a la configuración jurídica adecuada a los hechos económicos. Para estos efectos, se entenderá que existe abuso cuando se evite total o parcialmente la realización del hecho gravado, o se disminuya la base imponible o la obligación tributaria, o se postergue o difiera el nacimiento de dicha obligación, mediante actos o negocios, incluyendo fusiones, divisiones, transformaciones y otras formas de reorganización empresarial o de negocios, en los que concurran las siguientes circunstancias: a)

Que, individualmente considerados o en su conjunto, sean artificiosos o impropios para la consecución del resultado obtenido.

Que de su utilización no resulten efectos jurídicos o económicos relevantes, distintos de los meramente tributarios a que se refiere este inciso, y de los efectos que se hubieran obtenido con los actos o negocios usuales o propios.

El Servicio podrá declarar la existencia del abuso de las formas jurídicas a que se refiere este artículo, conforme a lo dispuesto en el artículo 4 quinquies. A r t í c u l o 4 ° q u á t e r : En los actos o negocios en los que exista simulación, el hecho gravado con los impuestos será el efectivamente realizado por las partes, con independencia de los actos o negocios simulados.

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El Servicio desestimará y no le serán oponibles los actos y negocios jurídicos practicados con la finalidad de disimular la configuración del hecho gravado del impuesto o la naturaleza de los elementos constitutivos de la obligación tributaria, o su verdadero monto o data de nacimiento, con arreglo al artículo siguiente. A r t í c u l o 4 ° q u i n q u i e s : La existencia del abuso o de la simulación a que se refieren los artículos 4 ter y 4 quáter, precedentes, será declarada administrativamente por el Servicio en la correspondiente liquidación, giro o resolución, previa autorización del Director Regional, Director de Grandes Contribuyentes o Subdirector de Fiscalización, según corresponda, conforme a lo dispuesto en los incisos siguientes, sin que dicha calificación produzca otros efectos que los exclusivamente relativos a las materias de tributación fiscal interna que sean, según ley, de la competencia del Servicio de Impuestos Internos. La autorización a que se refiere este artículo, será otorgada por los funcionarios indicados en el inciso precedente, a requerimiento de la unidad de su dependencia que esté conociendo los antecedentes o efectuando la fiscalización respectiva, previo informe del Departamento Jurídico o de la Subdirección Jurídica en el caso que la autorización corresponda al Subdirector de Fiscalización. La solicitud de autorización deberá fundarse en la concurrencia de las circunstancias previstas en los artículos 4 ter y/o 4 quáter, y efectuarse antes de emitirse la liquidación, giro o resolución, según corresponda. El plazo para emitir la autorización será de dos meses contados desde la recepción de la solicitud y el expediente completo por la autoridad competente, circunstancia esta última de la cual se deberá dejar constancia en dicho expediente. Este plazo podrá ser ampliado fundadamente por dicha autoridad, hasta por un mes. Transcurrido el plazo a que se refiere el inciso anterior, y la prorroga en su caso, sin que se haya comunicado una decisión, se entenderá denegada la autorización, reanudándose el computo del plazo para efectuar las actuaciones de fiscalización o dictar las resoluciones que correspondan, según las reglas generales. Durante el tiempo transcurrido desde que se solicite la autorización hasta la comunicación de su otorgamiento o rechazo, o hasta el vencimiento del término para emitir una decisión sin que se haya efectuado, se suspenderá el cómputo del plazo para liquidar, girar o resolver.

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La autorización y los demás actos dictados en aplicación de lo dispuesto en este artículo no serán susceptibles de recurso o reclamación, sin perjuicio del derecho del contribuyente a reclamar de la liquidación, giro o resolución que en definitiva se dicte o practique, conforme a las reglas generales. Con la autorización a que se refiere este artículo, el Servicio determinará los impuestos que correspondan conforme a los antecedentes de que disponga, aplicando además los intereses penales y multas respectivos. El Servicio determinará mediante resolución la forma en que se aplicarán las disposiciones de este artículo. De la lectura de los artículos descritos, se desprende primeramente, que la intención en este punto por parte del ejecutivo al plantear la reforma tributaria, es darle una mayor atribución al ente fiscalizador del cumplimiento tributario, es decir al SII, para que de esa forma los contribuyentes no puedan de forma alguna eludir, posponer o disminuir la obligación tributaria impuesta a quienes cumplen con los presupuestos de los hechos gravados. Sin perjuicio de la buena intención que se tuvo al plantear de esa forma la NOGEA, podemos considerar que por mucho que se quiera exigir el cumplimiento del pago de los impuestos, no es menor tener en consideración los diversos principios que forman parte y dan nacimiento a los derechos de los contribuyentes, como lo es el principio de legalidad y el principio del debido proceso, esto porque de acuerdo al artículo 19 N° 21 de la Constitución Política de la República, en Chile prima la libertad para realizar cualquier actividad económica, siempre que no sea contraria a la moral, el orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas que la regulen, por tanto, es difícil que el legislador impida a los contribuyentes, con el objeto de maximizar, celebren aquellos actos o contratos que les permitan en el ejercicio de esa actividad económica pagar impuestos, sin transigir dicha garantía constitucional. Por otro lado, debemos considerar que será de gran dificultad que se concilie esta NOGEA con el gran número de normas particulares de control, ello, dado a que se encuentran actualmente recogidas tanto en el Código Tributario, Ley de la Renta, del IVA, y otras y, que bajo ciertos supuestos, permiten que el contribuyente celebre precisamente un acto o contrato y no otro, evitando de esta forma el nacimiento de la obligación tributaria,

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la posposición de pago del tributo, o la disminución de la carga tributaria, sin que esas operaciones puedan ser sancionadas penal o contravencionalmente. Sirva como ejemplo de lo descrito precedentemente, la facultad de fiscalización prevista y regulada en el artículo 64 del Código Tributario, que permite al SII, tasar la base imponible de una operación, cuando el precio de la enajenación sea notoriamente inferior al corriente en plazo o a valor comercial y, excluye dicha potestad en casos de fusiones y divisiones; operaciones que no son tasables, en la medida que en la nueva sociedad o en la subsistente, se mantenga el valor tributario, que tenían los activos y pasivos en la sociedad dividida o aportante. En conformidad a esta norma, nada impide que los socios o accionistas que deciden transferir inmuebles u otros bienes a una nueva sociedad, opten por dividir la sociedad propietaria de los bienes y no crear una nueva a la que aportarán dichos bienes; por cuanto en la primera operación no se generará el pago de impuestos y en la segunda sí; sin que sea menester acreditar una legítima razón de negocios.118 Además, si consideramos que el SII, pueda calificar como abuso del derecho, el hecho de que el contribuyente evite el nacimiento de la obligación tributaria por ejemplo, a través actos considerados por éste, como artificios o impropios, implica en gran medida dotar a este organismo, del poder de crear hechos gravados, cuestión reservada exclusivamente al legislador, afectando de esa forma el principio de legalidad. Si a ello le agregamos la exigencia que de su utilización no resulten efectos jurídicos o económicos relevantes, distintos de los meramente tributarios agrava aún más la situación, al no exigir un mínimo de razonabilidad para su ejercicio, como ocurre precisamente en el artículo 64 del Código Tributario, en que la facultad de tasación nace sólo cuando el precio de la enajenación sea considerado notoriamente inferior al de mercado. Es decir, el artículo 64 no sólo exige que el precio sea substancialmente inferior, sino que además la comparación que deberá hacer el SII para su calificación, se funda en hechos objetivos; lo que no ocurre en la norma anti-elusiva general que contiene el proyecto de reforma.

VENEGAS, Carolina, ¿Atisbos de inconstitucionalidad en la Norma General Anti-elusiva que incorpora la Reforma Tributaria?, en RDN, 20, (Santiago, 2014), p, 5. 118

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El hecho de que la facultad de calificar tales conductas, corresponde al SII, a través de una liquidación o giro de impuestos; sin que el contribuyente pueda defenderse durante la investigación administrativa, le otorga una potestad discrecional al órgano fiscalizador, que vulnera el principio de bilateralidad de la audiencia y, en consecuencia las normas del debido proceso, agravando aún más la situación la aplicación de las sanciones previstas para los asesores que hayan intervenido en los procesos de planificación. Si consideramos que el SII, de conformidad a lo indicado en el nuevo artículo 4° quinquies que se pretende incorporar, tenga la facultad de declarar administrativamente la existencia del abuso o de la simulación a que se refieren los artículos 4° ter y 4° quáter, atenta de forma manifiesta el principio del debido proceso, caracterizándose por ser un procedimiento en el que el contribuyente no tendría de forma alguna defensa de sus derechos, vulnerando con ello la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 N°3 de nuestra carta fundamental, es decir, la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, porque sin un proceso debido no hay seguridad jurídica, la que implica, de manera irreductiblemente conjunta, la suma de los principios de certeza, legalidad, jerarquía, publicidad e interdicción de la arbitrariedad, única manera de impulsar y cumplir con los valores que persigue toda sociedad civilizada: libertad, igualdad, justicia y orden. Con el transcurso del tiempo, y cumpliendo con los trámites respectivos, de conformidad con lo estatuido en la Constitución Política de la República, el proyecto quedó totalmente tramitado por el Congreso Nacional el día 12 de septiembre, quedando sujeto al trámite de constitucionalidad a cargo del Tribunal Constitucional119 que se concluyó el día 22 del mismo mes, lo que dio pie a la promulgación y posterior publicación de la Ley N° 20.780. De acuerdo a las indicaciones prescritas tanto por la Cámara de Diputados, como por el Senado, la NOGAE, quedó redactada de una manera adecuada, a nuestro entender, dando lugar al respeto de los principios de legalidad y al principio del debido proceso en su De conformidad al art. 93 inciso primero n° 1 de la Constitución Política de nuestro país, corresponde al Tribunal Constitucional, ejercer el control de constitucionalidad de las leyes que interpreten algún precepto de la Constitución, de las leyes orgánicas constitucionales y de las normas de un tratado que versen sobre materias propias de estas últimas, antes de su promulgación. 119

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totalidad, debido a la modificación del artículo 4° quinquies, que en la actualidad la existencia del abuso o de la simulación a que se refieren los artículos 4° ter y 4° quáter será declarada, a requerimiento del Director, por el Tribunal tributario y Aduanero120 competente, de conformidad al procedimiento establecido en el artículo 160 bis. Esta modificación tal como se menciona, da lugar a la creación de un procedimiento que será conocido por el TTA competente, que de acuerdo al artículo 119 del Código Tributario que se modifica también con esta reforma, será aquel en cuyo territorio jurisdiccional tenga su domicilio el contribuyente y que en caso de tratarse de contribuyentes personas jurídicas se entenderá que este domicilio corresponde al de la matriz. Con la inclusión de dicho artículo 160 bis, se entiende que aquel contribuyente que de acuerdo al criterio del director del SII, realice actos o negocios que den lugar a la existencia de abuso o de simulación, será sometido a un procedimiento a cargo del TTA correspondiente, para que de esa forma sea un tribunal competente e imparcial quien de manera fundada, acompañado de los antecedentes de hecho y de derecho, determine si existe o no elusión de impuestos, demostrando de esa forma que se estaría respetando el debido proceso, porque de la solicitud del SII se conferirá traslado al contribuyente y a los posibles responsables del diseño o planificación de los actos, contratos o negocios susceptible de constituir abuso o simulación. Tal como se dijo en un principio, dentro del objetivo que motivo a esta reforma tributaria, está inmersa la NOGEA, como también una norma complementaria a esta norma que permita sancionar a los asesores tributarios que colaboren en las actividades de elusión, dando nacimiento al artículo 100 bis. Es posible observar, de su lectura, que pretende acentuar el carácter preventivo y sancionatorio del objetivo de esta reforma, al prevenir la elusión y evasión de impuestos, porque desde esta perspectiva no tan solo se sanciona al contribuyente a la hora de realizar algún acto o negocio que cumplan con los requisitos para dar lugar a la existencia de

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En adelante TTA. 135

elusión, sino que también, a quienes ayuden e intervengan, profesionalmente hablando, en la realización de ese determinado acto o negocio. Sin lugar a duda, esta disposición tiene sus beneficios al exigir que el cumplimiento tributario sea efectivamente realizado, ya que con la incorporación de tales normas, se crean mecanismos que castigan de manera más categórica y efectiva esta figura jurídica. Pero si lo vemos desde la perspectiva de los contribuyentes y profesionales que han cooperando con el diseño y planificación de determinados actos o negocios, implica un encarecimiento de tales servicios debido al riesgo que se corre con la sanción establecida. La incorporación de la NOGEA como asimismo la norma que viene a complementarla, es un avance en materia de recaudación fiscal y ello implica a su vez, el crecimiento de nuestro país, pues de esta manera los encargados de la fiscalización estarán alerta ante cualquier situación que tenga cabida en las disposiciones descritas precedentemente. Junto con lo anterior, es posible considerar que toda esta innovación tributaria, trae como consecuencia aparejada

la de un crecimiento considerable de la

educación cívica que tiene cada contribuyente a la hora de cumplir con el supuesto tributario, lo que demostraría finalmente, que Chile se encontraría a nivel global con aquella capacidad económica que le permitiría salir de una vez por todas del sub-desarrollo en el que vive. En definitiva, podemos establecer que desde el ingreso de la reforma tributaria de 2014 en el Congreso Nacional, hasta que fue publicada en el Diario Oficial de nuestra nación, su r e d a c c i ó n , f i n a l i d a d y e f e c t o s fueron mejorando notablemente a medida que se sometieron a consideraciones para sus posibles indicaciones, en especial en aquella parte que incorpora la NOGAE. Esto último, debido a que como se dijo en ideas anteriores, en su origen esta atentaba contra el principio de legalidad y debido proceso, al otorgar tan amplias facultades al SII, incluida la determinación de la existencia de abuso o simulación en un determinado acto o negocio jurídico realizado por el contribuyente inmersa dentro de un procedimiento netamente administrativo, en el que éste no tenía derecho a defensa y se basaba únicamente en el criterio del Director del ente fiscalizador, ya que el SII sería juez y parte de los procesos de fiscalización y sancionatorios.

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Incluso podemos concluir que esta NOGEA es una vasta autorización para una aplicación de la ley tributaria por analogía, es decir, a casos similares no reglados expresamente, lo que se traduce en una gran incertidumbre para el contribuyente, quien queda literalmente en las manos de la administración tributaria, debido a que su situación dependerá del criterio del SII, ya que es quien presenta ante el TTA respectivo, la posible simulación o abuso del derecho con la celebración de algún acto o contrato que tenga apariencia de elusión, por lo que en cierta medida, todo queda a criterio del ente administrador. Lo anterior, referente a la utilización de la analogía, habrá que ver como resulta en nuestro país, ya que no existe en primer lugar un precedente en el cual apoyarse y en segundo lugar, por el carácter esquematizado y apegado extremadamente a la ley del cual se caracteriza Chile

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CONCLUSION

Con el estudio y análisis realizado referente de la Norma General Anti-elusiva planteada por la reforma tributaria del presente año, como también de los conceptos de elusión, evasión y economía de opción, se pueden establecer las siguientes conclusiones: 1. No existe unanimidad en la doctrina respecto de la licitud o ilicitud de la elusión tributaria en Chile, pese a existir evidencias claras de lucha en contra de este fenómeno tributario, a través de cláusulas especiales. Sin embargo, en derecho comparado, hay una inclinación mayoritaria de la doctrina que estima a la elusión tributaria como un ilícito jurídico. 2. Frente a la elusión encontramos otras figuras jurídicas de índole tributario siendo estas: la evasión tributaria, la economía de opción o la planificación tributaria que son categorías jurídicas diferentes de la elusión tributaria. Estas se distinguen de la elusión, principalmente, porque en la evasión se contraviene directamente la ley y en la elusión esta contravención es indirecta si es considerada un ilícito; en la economía de opción, la ley no limita estas conductas por no estar reguladas ni prohibidas por el orden jurídico positivo, además de haber un estudio y una aplicación correcta de la normativa otorgada por el legislador, mientras que en la elusión hay un deseo del legislador de controlar pero no lo ha hecho o lo ha hecho de manera deficiente. 3. El principio de legalidad en materia tributaria, encuentra su fundamento en diversas normas de nuestra Constitución Política de la Republica, que se traduce entonces en que no puede haber un tributo sin una ley previa y expresa que lo establezca, por ende solo la ley puede establecer la obligación tributaria como también definir cuáles son los supuestos y los elementos de la relación tributaria, definiendo los hechos imponibles y los sujetos pasivos de la obligación que va a nacer. 4. Dentro del principio de legalidad en materia fiscal, existen dos doctrinas referente a la determinación de la obligación tributaria como de los elementos que sirven para determinarla, inclinándose nuestro país por la de reserva legal amplia que exige una 138

regulación exhaustiva a la ley en aquellas materias que el constituyente y el legislador han reservado para esta forma de elaboración normativa. 5. Los mecanismos o criterios para hacer frente a la elusión tributaria, que se traducen en las cláusulas o normas especiales, han resultado ser insuficientes, toda vez, que estos sólo han generado mayor dispersión normativa y un sistema tributario complejísimo que genera más espacios de elusión, por lo que nuestro Gobierno se ha visto en la necesidad de incorporar otros mecanismos, que dentro de la reforma tributaria se destaca la incorporación de una Norma General Anti-elusiva. 6. La norma indicada precedentemente se caracteriza por ser abstracta y autorizar a la Administración para desestimar actos o negocios celebrados por los contribuyentes cuando presenten contenidos incompatibles con las calificaciones jurídicas exigidas por las disposiciones tributarias. 7. En cuanto a su origen, se determina que no es criolla, ya que fue extraída de la legislación española, que no tan solo sirve como precedente en Chile, sino que también en países como Perú y México y que su objetivo principal es evitar los abusos en la aplicación de la norma tributaria, de manera que cuando se ejerza la economía de opción o planificación fiscal, se haga sin ocultar ni fingir nada, dentro de los límites acordes con el Derecho. 8. La creación de la Norma General Anti-elusiva, se traduce en la incorporación a nuestro Código Tributario, de los artículos 4° bis, 4° ter, 4° quáter, 4° quinquies y 100° bis, que en su redacción original demostraba que la intención era darle una mayor atribución al ente fiscalizador del cumplimiento tributario, es decir al SII, para que de esa forma los contribuyentes no puedan de forma alguna eludir, posponer o disminuir la obligación tributaria impuesta a quienes cumplen con los presupuestos de los hechos gravados. 9. Originalmente, esta norma afectaba de forma manifiesta el principio de legalidad, ya que como se dijo en el punto anterior, se le otorgan diversas facultades al SII, como por ejemplo calificar como abuso del derecho, el hecho de que el contribuyente

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evite el nacimiento de la obligación tributaria por ejemplo, a través actos considerados por éste, como artificios o impropios, dotando a este organismo en la práctica, del poder de crear hechos gravados, cuestión reservada exclusivamente al legislador. 10. Además de transgredir la legalidad tributaria, con la incorporación de la Norma General Anti-elusiva, se vulnera el principio del debido proceso y con ello no existiría de ninguna manera seguridad ni certeza jurídica. 11. La transgresión al debido proceso y con ello a la seguridad y certeza jurídica, se encuentra justificado, ya que si consideramos a la seguridad jurídica como un principio fundamental del derecho, y que se expresa cuando el individuo como sujeto activo y pasivo de relaciones sociales, sabiendo y debiendo saber cuáles son las normas jurídicas vigentes, tiene fundamentadas expectativas que ellas se cumplan sumado a la certidumbre de que se trata de un contenido del Derecho vigente, es que la Norma General Anti-elusiva vulnera lo anterior, al no darle certeza al contribuyente para defenderse ante cualquier acusación, porque su redacción primitiva, no daba lugar a que el contribuyente pudiese defenderse en el procedimiento administrativo que llevara el SII. 12. Finalmente, con la promulgación de la ley que queda enmarcada bajo el N° 20.780, se deja en manos, de un organismo jurisdiccional independiente del ente fiscalizador, la determinación de la posibilidad de elusión, creando un procedimiento nuevo de competencia del TTA respectivo, demostrando en la práctica, que el Estado de Chile, en su actividad ejecutiva, legislativa y jurisdiccional, gira en torno al respeto de los principios básicos de nuestro derecho, como a su vez las garantías constitucionales y legales de los contribuyentes.

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BIBLIOGRAFÍA.

Manuales: a) DÍAZ, Vicente, (1999), Criminalización de las infracciones tributarias, Buenos Aires: Depalma. b) DUMAY PEÑA, Alejandro, (1976), El delito tributario, Santiago: Samver. c) MEZA, Bárbara, IBACETA, David, (2007), El principio constitucional de legalidad en materia tributaria, Santiago: Legal Publishing. d) PONT CLEMENTE Joan-Frances, (2006), La economía de opción, Madrid: Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales. e) RIVAS, Norberto, (2000), Planificación Tributaria, Santiago: Magril Limitada. f) UGALDE, Rodrigo, GARCÍA, Jaime, (2007), Elusión, planificación y evasión tributaria, segunda edición, Santiago: LexisNexis. g) VILLEGAS, Héctor, (1992),

Curso de finanzas, derecho financiero y tributario, quinta

edición, Buenos Aires: Depalma. h) VILLEGAS, Héctor, (1993), Régimen penal tributario Argentino, Buenos Aires: Depalma.

Artículos: I. AMORÓS, Narciso, La Elusión y la Evasión; en RDF, 15 (Madrid, 1965) II. CEA EGAÑA, José Luis, Principio de legalidad presupuestaria, en RCHD, Universidad Católica de Chile, 19, (Santiago, 1992). III. BRZOVIC, Franco, Ley de evasión y elusión tributaria, En RDFT, 5. (Santiago, 2001). IV. GARCÍA, Jaime, La naturaleza jurídica de la elusión tributaria, en RACJ, Universidad del Desarrollo, 12. (Santiago, 2005)

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V. LINARES, Máximo, El conflicto en la aplicación de la norma tributaria en la Ley 58/2003, en RAD.225, (Madrid, 2004). VI. VENEGAS, Carolina, ¿Atisbos de inconstitucionalidad en la Norma General Anti-elusiva que incorpora la Reforma Tributaria?, en RDN, Universidad Central de Chile, 20, (Santiago, 2014). Tesis: I.

Página web: www.econ.uchile.cl. Abreviaturas

RCHD.

Revista Chilena de Derecho (Santiago).

RDF.

Revista de Derecho Financiero y Hacienda Pública (Madrid).

RDFT.

Revista de Derecho, Universidad Finis Terrae (Santiago).

RACJ.

Revista de Actualidad Jurídica, (Santiago).

RAD.

Revista para el Análisis del Derecho (Madrid).

RDN

Revista Derecho Noticias, Universidad Central de Chile. (Santiago)

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LA ESTRUCTURA DE LAS REVOLUCIONES CIENTÍFICO-JURÍDICAS: 80 AÑOS DE LA REINE RECHTSLEHRE DE HANS KELSEN. THE STRUCTURE OF LEGAL AND SCIENTIFIC REVOLUTIONS: 80 YEARS OF HANS KELSEN’S

REINE RECHTSLEHRE.

*NICOLÁS LÓPEZ PÉREZ

Palabras clave: Ciencia jurídica – Hans Kelsen – Teoría jurídica – Filosofía analítica. Key words: Juridical Science - Hans Kelsen - Juridical Theory - Analytical Philosophy. RESUMEN El presente trabajo tiene por finalidad evaluar críticamente los ochenta años de la Reine Rechtslehre (Teoría Pura del Derecho) de Hans Kelsen. Para este propósito, se dividirá esta investigación en dos ejes de discusión principal: el primero, se ocupará de la teoría del autor, sus rasgos más relevantes y su permanencia en el tiempo. El segundo, por su parte, estará abocado a la genealogía y revisión del estado actual del arte en lo que respecta a la influencia de Kelsen en la literatura más erudita, haciendo vista concreta de lo que se ha discutido alrededor del texto en los últimos ochenta años e intentando dilucidar sus proyecciones a futuro en el marco de la filosofía jurídica analítica del siglo XXI. ABSTRACT The present work has as a purpose to evaluate critically the eighty years of Reine Rechtslehre (Pure Theory of Law) of Hans Kelsen. For this intention, this investigation will be divided in two axes of principal discussion: the first one will deal with the theory of the author, his more relevant features and his permanency in time. The second one will be doomed to the genealogy and review of the current condition of the art regarding the influence of Kelsen in the most erudite literature, doing a concrete look of what has been discussed about the text in the last eighty years and trying to explain its future projections in the frame of the juridical analytical philosophy of the 21st century.

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*1 Egresado de Derecho, Universidad de Chile. Correo electrónico: nicolopez@ug.uchile.cl 143

“Los hombres cuya investigación se basa en paradigmas compartidos están comprometidos con las mismas reglas y estándares para la práctica científica. Ese compromiso y el consenso aparente que produce son requisitos previos para la ciencia normal, es decir, por la génesis y la continuación de una tradición de investigación en particular”. Thomas Kuhn, La estructura de las revoluciones científicas (1962) 1. INTRODUCCIÓN: EL RETORNO A LOS CLÁSICOS Hans Kelsen (1881-1973), filósofo y jurista austriaco, es sin duda, uno de los autores más influyentes en materia de reflexionar al derecho. Ciertamente fue quien motivó la creación de los departamentos de ciencias del derecho en las escuelas, así como también instaló primariamente la interrogante de “¿qué es el derecho?”. De esta pregunta ontológica es que se comienza a hablar sobre diversas aristas que van desde el contenido de la respuesta hasta la imposibilidad de dar un acierto correcto y apodíctico. Él germinó una tesis que intentó dotar al derecho de un lenguaje ideal, por lo tanto, una solución mecánica. Utilizando dos componentes esenciales como la estática y la dinámica jurídica es que le otorgó contenido a la idea del derecho. Además de ser el primero en instalar la duda en la academia, su respuesta sólida, poseía también la pretensión de generalidad. Vale decir, que se pretendía llegar a una salida correcta y única, con lo que el derecho –si podía ser considerado como concepto en Kelsen- fuere unívoco. Con el avance del tiempo en el marco de la tradición analítica de la filosofía del derecho, donde Kelsen se inserta (López Pérez, 2013), surgieron las propuestas de Alf Ross y H. L. A. Hart. Igual de generales que la suya, y es sobre las tres que el debate recae inclusive, hoy. Como veremos en una etapa más avanzada de esta investigación, la Reine Rechtslehre (en español “Teoría pura del Derecho”, en adelante RR) ha estado sujeta a cambios y adaptaciones con lo que se ha mantenido en el tiempo como una explicación valida de lo que es el derecho. Además es posible apreciar que el estado del arte, hoy, difiere una enormidad del momento cuando esta tesis se gestó. Las complejidades y complicaciones de los teóricos en sus elaboraciones resultan patentes, y conocido es el sentido de la navaja de Ockham, donde se prefiera la teoría simple que explique (mejor) al fenómeno. Con Kelsen, la RR es 144

sumamente suficiente para dar una idea de lo que es el derecho, esto no implica que esté aseverando un valor de verdad en su composición. Ahora bien, esto resulta contraproducente si se compara con la idea kuhniana de los paradigmas en las revoluciones científicas. Veremos que es parte de la identidad de ochenta años que tiene la tesis de Kelsen la posibilidad de armonizar el que ésta sea una explicación sencilla y viva al interior de la idea de Kuhn de la historia de la ciencia, en este caso, jurídica. La investigación que se presenta, tiene dos ejes principales de discusión. El primero está referido al corazón de la teoría jurídica de Kelsen, ese legado que proviene desde 1934. Pero además se examinarán sus rasgos esenciales y su persistencia en el tiempo. El segundo, estará interesado en la genealogía y revisión del estado actual del arte en lo que respecta a la influencia de Kelsen en la literatura más erudita. Haciendo vista concreta de lo que se ha discutido alrededor del texto en los últimos ochenta años e intentando dilucidar sus proyecciones a futuro en el marco de la filosofía jurídica analítica del siglo XXI. 2. HANS KELSEN: EL CIENTÍFICO DEL DERECHO Sobre el derecho, con anterioridad a Kelsen era posible referirse desde un punto de vista más práctico. Intentos pretéritos por describir el contenido del derecho o bien, lo que éste implicaba en la sociedad no se preguntaban por su raigambre conceptual. La RR se acercó más a ese aspecto, así también, con el auge de la ciencia y su confluencia con la filosofía se hacía imperioso en la Europa de entreguerras el hecho de poder explicar los fenómenos que circundaban a la vida humana. Y como el derecho es una actividad del hombre susceptible de ser reflexionada y por consiguiente, explicada, era necesario adecuarla al formato. La forma estaba dada por la idea de los lenguajes ideales y las pretensiones que venían con el surgimiento de la tradición analítica de la filosofía (Orellana Benado, 2010) relacionadas con la primacía de la ciencia por sobre las otras disciplinas, un arribismo epistemológico (Orellana Benado, 2012). Concretamente, el trabajo del Círculo de Viena (Lorenzano, 2004) estaba siendo sólido y concluyente en la explicación de las cosas. Kelsen como un miembro informal de este séquito de académicos interesados en pregonar una “concepción científica del mundo” se proyectaba en una descripción más bien con algoritmos del funcionamiento del derecho. Claro que el presupuesto que marca a la RR es

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lo que se pudo extraer de las conexiones del autor con los trabajos de Hobbes, Marx y Weber. Respecto del primero, el positivismo se presenta de manera embrionaria: existe un paso de la regulación del derecho natural por el soberano y la conclusión en un derecho positivo, que era el que reinaba a la comunidad. Luego esta idea “contractualista” fue tomada por Kant en su “Metafísica de las costumbres” a propósito de la doctrina del derecho (1989), un modelo que requería de funcionamiento. Para Kelsen, éste se encuentra dado mediante la introducción de algoritmos y claves que puedan hacer inequívoco el rol del derecho en la sociedad y que siguiendo línea de la ciencia (para que la “jurídica” sea tal) es necesario que subyazca el método (conocer para observar, elaborar hipótesis y en ese sentido, predecir el curso de las cosas). La RR estaba proyectada hacia ser: “una teoría sobre el derecho positivo en general y no de una teoría sobre un orden jurídico específico. Es una doctrina general sobre el derecho, y no la interpretación de normas jurídicas particulares, nacionales o internacionales (…) En cuanto teoría pretende, exclusiva y únicamente, distinguir su objeto. Intenta dar respuesta a la pregunta de qué sea el derecho, y cómo sea; pero no, en cambio, a la pregunta de cómo el derecho deba ser o deba ser hecho…” (1982: 15)121 El austriaco indica que su tesis es de carácter general y busca decir qué es el derecho, excluyendo del análisis lo que no tenga que ver con su naturaleza. Kelsen busca una unidad de método al instante de dar el concepto de derecho que revista caracteres científicos, más si la sociedad es entendida como la convivencia fáctica (Ibíd: 16). El derecho se desarrolla en base a los hechos y luego, es tarea de las fuentes el otorgar el carácter de jurídico y de no

Sigue argumentando el austriaco en dicha cita con: “es ciencia jurídica; no, en cambio, política jurídica. Al caracterizarse como una doctrina ‘pura’ con respecto del derecho, lo hace porque quiere obtener solamente un conocimiento orientado hacia el derecho y porque desearía excluir de ese conocimiento lo que no pertenece al objeto precisamente determinado como jurídico. Vale decir: quiere liberar a la ciencia jurídica de todos los elementos que le son extraños. Éste es su principio fundamental en cuánto al método (…) cuando (…) emprende la tarea de delimitar el conocimiento del derecho frente a esas disciplinas, no lo hace, por cierto, por ignorancia o rechazo de la relación, sino porque busca evitar un sincretismo metódico que oscurece la esencia de la ciencia jurídica y borra los límites que le traza la naturaleza de su objeto”. Énfasis añadido. 121

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jurídico. Kelsen separa entre la tipología de las normas individualmente consideradas y el ordenamiento en tanto es validado. Sobre lo primero, la fórmula de las normas opera con supuestos de hecho que establecen el contenido lógico-normativo y que al ocurrir, produce que el sistema sancione. La normación de las conductas está sujeta al axioma “si A es B, debe ser C”, donde A es la conducta, B el supuesto de hecho que la regla estatuye y C la sanción por incurrir en B. Un sistema deontológico, donde lo que no cumpla con ese tipo no es derecho. Luego Kelsen dice que es derecho y como depende de la acción, de lo fáctico y en definitiva, de lo que ocurra en el mundo. Esto denota una clara aplicación del principio de verificación, de la tesis reductiva los demás pilares del cientificismo (Orellana Benado, 2010). Ahora bien, en tanto a lo segundo, la validación del sistema jurídico, a partir de una norma jurídica no positiva (exógena al sistema, él la denomina Gründnorm) que es presupuesta (una especie de hipótesis) y que la define como “la primera constitución histórica en ser obedecida”. En el ordenamiento tienen que darse un conjunto de actos de poder reales para que pueda presuponerse a la Gründnorm, lo cual no significa que la validez normativa se confunda con la eficacia. Por tanto, está sujeta a una cuestión fáctica, lo mismo que la validez de una norma individual para con la sociedad, depende únicamente de su eficacia, su acatamiento constante, o sea, de cuán seguido tenga aplicación en la ecuación kelseniana. El concepto de derecho sobre esta postura está asociado a la sanción ante el cumplimiento de lo que expone el enunciado deóntico de la norma, ello supone que si no es lo anterior, no puede ser derecho. Ídem si se quiere hablar de sistema jurídico, no lo es, si no tiene una Gründnorm en la cúspide que lo valide. Este cientificismo no elimina la voluntad, pero decide que los resultados de la ciencia son válidos para todos, que esta voluntad deba ser común y no individual (Todorov, 1998: 44). Por lo tanto, está predicho que es lo que es derecho (ello es complementado con la tesis de las fuentes del derecho de Kelsen) y también, la idea de proponer una teoría de carácter general. En definitiva, la RR, busca normar las conductas, así orientarse al determinismo que la ciencia le provee a la libertad del individuo, exponiéndole a una sanción si ostenta atentar contra ello. Con esto, Kelsen da origen a lo que es un sistema lógico. El que en su molde, requiere de un comienzo y de un fin; de igual modo, una cúspide y un sótano. Luego cobra importancia la idea kelseniana de la pirámide normativa, donde al final de cuentas, la validez de una norma, reside en otra norma (Kelsen, 1982: 201). Esta tesis consiste en que una 147

norma A buscará su fundamento en la norma B, que es superior a la otra y para que esta sea válida, necesitará de otra norma, C, que asimismo sea superior a B para otorgarle su fundamento y así sucesivamente. Al final, podría seguir hasta el infinito, no obstante, eso es algo que niega tajantemente Kelsen. Puesto que debe concluir en una que se denomine suprema. Ahora bien, “(c)omo norma suprema tiene que ser presupuesta, dado que no puede ser impuesta por una autoridad cuya competencia tendría que basarse en una norma aún superior. Su validez no puede derivarse ya de una norma superior, ni puede volver a cuestionarse el fundamento de su validez. Una norma semejante, presupuesta como norma suprema, será designada aquí como norma fundante básica (Grundnorm). Todas las normas cuya validez pueda remitirse a una y misma norma fundante básica, constituyen un sistema de normas, un orden normativo. La norma fundante básica es la fuente común de la validez de todas las normas pertenecientes a uno y el mismo orden. Que una norma determinada pertenezca a un orden determinado se basa en que su último fundamento de validez lo constituye la norma fundante básica de ese orden. Esta norma fundante es la que constituye la unidad de una multiplicidad de normas, en tanto representa el fundamento de la validez de todas las normas que pertenecen a ese orden” (Ibíd: 203). Esta idea trascendentalista, expuesta por Kelsen, se apoya en los argumentos que Kant vertió en la “Tercera antinomia” a propósito de la libertad y su causa última, el fundamento para ese concepto, es presupuesto, igualmente (2006: 407-12). La cadena de validez que establece Kelsen es de carácter formal, en primer lugar, en lo que él llama “dinámica jurídica”. Luego, en el plano material, cuando las normas establecen supuestos de hecho que al cumplirse se estatuyen sanciones, las normas genuinas como las llamó (1965: 22), son válidas en virtud de su materia y así, en razón con su cumplimiento, en la llamada estática jurídica. No obstante, en este punto, lo central es indagar en el sistema en sí. Para llegar a la constitución de la comunidad jurídica, Kelsen explica que la norma fundante básica es la medida para llegar a aquello y que

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“se basa en la costumbre mediante la cual la constitución se ha originado o cuando ciertos actos constituyentes efectuados conscientemente por determinados hombres, son interpretados como hechos productores de normas; cuando el individuo o la reunión de ellos, que han redactado la constitución sobre la que reposa el orden jurídico, son vistos como una autoridad que impone normas. En este sentido, la norma fundante básica es la instauración del hecho fundante de la producción de derecho, y puede ser designada, en este sentido, como constitución en sentido lógico-jurídico, para diferenciarla de la constitución en sentido jurídico-positivo (…) No es ella misma una norma impuesta por la costumbre, o por el acto de un órgano de derecho; no es una norma impuesta, sino presupuesta, en tanto la instancia constituyente es vista como la autoridad suprema y, en consecuencia, en tanto no puede ser vista como facultada para dictar la constitución por una norma establecida por una autoridad aun superior” (1982: 206). Puntos interesantes sobre la cita de Kelsen: “actos constituyentes”, aquellos que redactaron la constitución son vistos como autoridades que imponen normas y finalmente, es presupuesta, junto a la instancia constituyente, que se erige como suprema. Sin embargo, resta seguir indagando en su pensamiento con “el fundamento de validez de la constitución del Estado, sobre la cual reposa la validez de todas las normas y la validez de las normas individuales producidas con fundamento en esas normas generales, es decir, si se pregunta por el fundamento de validez de las normas que regulan la producción de normas generales, en tanto determinan qué órganos y mediante que procedimientos se deben producir normas generales, se llegaría quizás a una constitución del Estado más antigua (…) Y se continuaría hasta llegar por fin a una primera constitución histórica del Estado, que no habría surgido por esa vía y cuya validez, en consecuencia, no puede ser referida a una norma positiva implantada por una autoridad jurídica. Es decir, se llegaría a una constitución del Estado implantada revolucionariamente, esto es, mediante ruptura con la constitución estatal preexistente o cuya validez hubiera sido implantada en un dominio que previamente no habría sido, en general, dominio de

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validez de ninguna constitución estatal, ni del orden jurídico estatal que en ella se sustenta” (Ibíd: 207-8) El fundamento último de cada norma “suprema” de un sistema reside en la primera constitución, que fue germinada de una manera distinta a la actual. Aquí encontramos expuesta la tesis fundamental de Kelsen sobre el origen de la normatividad. Lo que debe ser conectado con que el fundamento último del derecho, entendido como un orden normativo, es “hipotético”. Es necesario, ahora, tomando los conceptos extractados del pensamiento del filósofo vienés, analizar el contenido de esta grundnorm. Esta norma, que se erige como la cúspide del sistema jurídico goza de caracteres como: es una norma (en tanto reúne la forma de una norma que valida a otra, según Kelsen), tiene aparejada juridicidad (inclusión en el sistema), no es positiva (se establece por un acto de pensamiento, por tanto, es ideal, un acto de voluntad que tiene aparejado un deber122), es válida per se en virtud de su presuposición, es originaria123, es retrospectiva (pues establece como órgano fundamental de un orden jurídico, como órgano primario del mismo, al órgano constituyente, ya sea una asamblea democrática ya sea un usurpador, un rey o quien se quiera. La grundnorm se refiere al órgano constituyente para darle ese carácter. Por ello, su contenido se reduce a establecer una facultad jurídica (empowerment, Ermächtigung) de creación normativa en el órgano constituyente. De ello resulta que el primer acto constituyente es claramente ejecución de la grundnorm y, por ello, la constitución positiva de un Estado es la primera norma subordinada a la grundnorm que ha sido creada por el órgano instituida por ella (Schmill, 2007: 100)), mutable, disponible, no es necesario presuponer la grundnorm y que los hechos sociales que son la materia de la jurisprudencia pueden ser “La existencia de una voluntad es una existencia de todo distinta a la existencia del sentido de una voluntad. Un acto tiene un sentido determinado. El ser de este acto es un ser natural, que puedo percibir, que puedo ver, oír, tocar, pero el sentido del acto no puedo verlo, oírlo o tocarlo. Él es un ser ideal, distinto del ser real. Husserl ha hecho con todo derecho, como yo creo, esta distinción en sus investigaciones lógicas” (Kelsen, 1963: 123). Traducción de Ulises Schmill utilizada en la cita. 122

Un alegato de García Amado frente a esto: “(…) todo acto jurídico-positivo de creación de una norma es a la vez un acto de ejecución de otra norma superior. Solamente el acto lógico- primario de suposición de la norma fundamental no representa momento ninguno de ejecución, porque a fuero de primero es pura creación sin previo antecedente” (García Amado, 1996: 42). 123

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interpretados de manera sociológica y excluir su interpretación normativa. Esto quiere decir que la interpretación normativa de los actos de poder no es necesaria, sino que puede el teórico contentarse, como hace Weber, con las probabilidades de ciertas consecuencias fácticas (Ibíd: 100-1) y condicionada por la eficacia. La concepción kelseniana en torno a la articulación de un sistema jurídico fue el primer intento profundo de dar cuenta sobre el derecho en la tradición analítica de la filosofía del derecho. Con el arranque del cientificismo desde Frege y Russell con la idea de axiomatizar la manera en que conocemos acerca del mundo. Por lo mismo, este afán de precisar y medir los fenómenos que acometen a las personas en la realidad es lo que viene a subsanar la propuesta de Kelsen sobre el derecho. Y es innegable que es –para muchos- un punto de partida al momento de dar contenido a lo jurídico. En un estado inicial, las personas buscan la paz social y es algo que pueden lograr a partir de la acción del derecho. Kelsen da cuenta de eso. Como seres humanos debemos ser conscientes de nuestra inmensa responsabilidad para dar forma a nuestros ideales mediante el empleo de nuestra voluntad, en lugar de caer en la ilusión de que nuestros ideales están predeterminados. Con la libertad existencial para dar forma a las normas viene el terrible precio de la responsabilidad total de -y la total responsabilidad de tener que vivir con- los resultados de nuestras elecciones (Kammerhofer, 2007).

3. ESTADO ACTUAL DE LA CUESTIÓN: 80 AÑOS DE LA REINE RECHTSLEHRE La propuesta de Kelsen descriptiva (y prescriptiva) de lo que es el derecho data, como se ha expuesto en este trabajo, desde 1934. Ello implica que tiene una temporalidad mucho más elástica que la de otros textos claves en la filosofía jurídica del siglo XX como Om ret og retfærdighed (Sobre el derecho y la justicia) de Alf Ross en 1953 y el célebre The Concept of Law (El concepto de derecho) del británico H. L. A. Hart en 1961. Entre Kelsen, Ross y Hart, no existió un diálogo triádico, sin perjuicio de que hubo referencias de uno respecto de otro de forma intermitente. En el caso de Kelsen respecto de Ross, “Alf Ross. Una teoría ‘realista’ y la teoría pura del derecho. Observaciones a Alf Ross sobre el derecho y la justicia” (1994). En el caso de Ross, él se pronunció sobre el oxoniense en “H. L. A. Hart. Hart sobre el concepto de derecho” (1994). Finalmente, éste último analizó los trabajos del 151

vienés y el danés en: “Realismo escandinavo” y “La teoría de Kelsen sobre la unidad del derecho” (1994). Los puntos de inflexión de Ross con Kelsen radican en la forma de concebir a la manera de trasuntar el derecho a la realidad. Para Ross el derecho tiene naturaleza normativa en cuanto está compuesto por normas. Normas que son definidas como proposiciones directivas, es decir, como proposiciones que no describen la realidad, sino que tienen la misión de dirigir las conductas humanas en una determinada dirección. Hasta aquí, es posible establecer una clara identidad entre el pensamiento de Kelsen y el de Ross, las diferencias surgen en la forma del entender el conocimiento acerca del derecho, en la forma de definir qué es la ciencia jurídica. Para Ross, a diferencia de Kelsen, la ciencia jurídica sólo puede tener una naturaleza, naturaleza empírica, como cualquier otra ciencia. La ciencia jurídica está formada, afirma Ross, por un conjunto de aserciones que predicen que ciertas directivas son derecho válido. La ciencia del derecho es, pues, un conocimiento referente a normas, no un conocimiento normativo (Rubio Castro, 1987: 287). “Cuando la ciencia jurídica describe ciertas normas como derecho vigente, describe ciertas realidades sociales... si admitimos esto, entonces la radical distinción de Kelsen entre ciencia de lo que es y ciencia de lo que debe ser se derrumba” (Ross, 1970: 11, nota 29). Sin embargo, el hálito predictivo está presente en ambas teorías, pero de distinta manera. Con Kelsen y Ross, el cientificismo jurídico se bifurca. La postura más extrema, de corte normativista, seguirá a la RR. La otra, se inclinará por la práctica del derecho, en la idea del realismo jurídico, uno que tendrá sus otras vertientes naturalistas y pragmatistas en el siglo XXI. La división al interior del cientificismo creará otra clase de referentes, veremos más adelante, cuáles se aproximan más al terreno de Kelsen o bien, si éstos en el paso al siglo XXI mutaron en sus planteamientos. Respecto a Hart, el disenso que tiene con Kelsen puede ser resumido en la similitud que guardaba este modelo científico con el rudimentario que presentó el jurista John Austin y que es merecedor de las mismas críticas y soluciones. La regla de reconocimiento de Hart resulta un elemento imprescindible para pensar un sistema jurídico, y Kelsen no tiene manera de “asignar valores” a las normas tanto desde el aparato estatal como desde los 152

operadores jurídicos. He ahí, el valor de los puntos de vista interno y externo de la tesis del británico (1963: 99-123). Pero Hart va mucho más allá en su crítica, y ofrece una relación de consistencia a la que la tesis rígida de Kelsen no aguanta, afirmando que el derecho positivo es uno solo, sin la facilidad de distinguir entre matices de diferentes sistemas jurídicos en diversos territorios. Sin embargo, como tesis sobre el positivismo y de cómo se origina la normatividad, la crítica parece insuficiente como para dejar totalmente fuera del área discursiva a la teoría kelseniana. Claro que de esto, no nos haremos cargo en esta monografía. Kelsen está conteste con los realistas en virtud de conformar un racimo de representantes en la concepción cientificista; con Hart lo está respecto de abordar una tesis positivista. Ambos elementos, posibilitan que la postura de Kelsen, a lo largo del tiempo, subsista. Esto, sin perjuicio, de las virtudes que hacen vigente a la tesis sobre la normatividad, la cual puede ser mejor valorada como una tesis de filosofía (o teoría) política que como una sobre el derecho en sí. Hay quienes plantean, como Lars Vinx (2007) que el proyecto kelseniano puede ser entendido como una teoría política o como una teoría científica sobre el fenómeno jurídico. La elasticidad de la tesis de Kelsen es útil para propósitos posteriores del positivismo jurídico, principalmente, el excluyente. Explica Raz (2009) en esa misma línea que además de coincidir en la coacción como un elemento fundante del derecho (Raz lo expresa a través de la autoridad), la separación entre el derecho y la moral resulta evidente. Así en dos premisas: (I) para afirmar que existe una conexión necesaria entre el derecho y la moral, bien presuponemos valores morales absolutos a los que la ley se ajusta necesariamente o bien se asume que todas las morales relativistas tienen algunos valores en común y que a los que la ley se ajusta; (II) no hay valores morales absolutos y no hay contenido común a todas las morales relativistas (1998: 60). El valor principal de la RR (o TPD en español, si se prefiere), para la filosofía jurídica del siglo XXI y por el motivo que aún se sigue trabajando124, es que presenta al sujeto de su 124

Sin perjuicio de que sigue el continuum de la idea histórica de paradigma de Kuhn. 153

estudio, es decir, el derecho positivo tal como es, sin ningún tipo de adiciones que desconoce. No es solo que una doctrina metodológica de las grandes posibilidades heurísticas en cuestión, sino que entrega la idea del andamiaje del sistema, por lo que dentro de sus investigaciones termina a tender al orden jurídico universal. Un tema entretejido en la composición de cuales son ideas ciertas sobre el derecho natural o cómo es posible hacer distinciones entre el derecho nacional y el derecho internacional o regional. La RR, independientemente de su relación negativa con los principios respecto de la enseñanza del derecho natural, a partir exactamente de la actitud de que el derecho debe ser presentado como lo que sea, se ve obligado, si quiere o no, también a abordar el estudio de los contenidos correspondientes de la ley natural, que en los tiempos actuales, bajo el nombre de “Derechos Humanos” hacen parte integrante esencial del derecho internacional vigente. Ahora bien, no se puede decir que Hans Kelsen estaba totalmente equivocado en la clasificación del derecho entre puro e impuro (piénsese en López Medina, 2004). H. L. A. Hart, como señalé, más tarde, criticó la tesis de pensar en la pureza del derecho, aunque fuera indirectamente. Esto es sin perjuicio de que Kelsen, con la exclusión de “elementos extraños”, deriva la regla de reconocimiento de la RR. Hart considera el concepto de regla de reconocimiento como una evolución de Grundnorm de Kelsen, en tanto se mantienen en la vereda positivista sin titubear (Krishnan, 2009). Volvamos a la idea de la RR como teoría política o como teoría científica. Al alero de la tesis de Hart, la de Kelsen pierde vivacidad, pero sin embargo a la hora de posicionarse sobre la explicación en un sistema que no sea de common law, la tesis de Kelsen tiene la primera y muchas otras palabras. Vimos que en Kelsen el derecho es un sistema normativo, y que, mandata a cualquier teoría sobre la naturaleza del derecho a ser centrípeta respecto de la normatividad del mismo. Hay cuestiones familiares relacionadas con la explicación de la normatividad jurídica: por ejemplo, ¿cuál es la conexión entre la normatividad jurídica y otros sistemas normativos, en particular, la moral? Y hay cuestiones metodológicas: cuando los teóricos afirman que necesitamos (y que llegarán a) “explicar la normatividad de la ley”, ¿qué es lo que se está explicando? (Bix, 2013).

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En este sistema kelseniano, todos los sistemas normativos son estructural y lógicamente similares, pero cada sistema normativo es independiente de cualquier otro sistema, por lo tanto, el derecho está, en este sentido, conceptualmente separada de la moralidad, como ya lo afirmé en líneas precedentes. El valor como teoría política de la tesis de Kelsen, es tal cuando no la desprendimos de su obra “hermana”, General Theory of Law and State (1945) y se piensa en los nexos que existen con el concepto de justicia, que va a desarrollar en una obra posterior a estas: Was ist Gerechtigkeit? (1953). Si hablamos de su valor como teoría científica, hay que detenerse a realizar unas consideraciones: “En cuanto teoría pretende, exclusiva y únicamente, distinguir su objeto” (Kelsen, 1982: 15). El alegato metodológico de Kelsen presupone una respuesta a todos los debates que se pudieron plantear sobre el pensamiento jurídico, con anterioridad, y que la respuesta está por debajo de esta tesis (Kaufmann, Hassemer y Neumann, 2010; Hassemer y Kaufmann, 1992). Ahora bien, si enunciamos que la teoría jurídica debe ser científica e independiente de otras ciencias, esto puede convertirse en un principio metodológico operativo y solo una vez realizado esto, sabremos su objeto y se apartará como disciplina autónoma. Kelsen explica que lo que cuenta como derecho es lo que la teoría pura identificaría como tal y por tanto, cualquiera otra manera de “identificar” al derecho fallaría para tratar al mismo como un objeto de una ciencia independiente. Aquí tendríamos que entrar en la discusión de qué es lo que entendemos por ciencia, si hablamos en el sentido de Bunge, en el de Comte, en el entendimiento moderno (experimental) del conocimiento. Todos coinciden en el poder predictivo de la ciencia, una cuestión que Ross intenta hacer, al igual que otros realistas jurídicos (Hierro, 2008). Si interpretamos la tesis de Kelsen como una pretensión para ofrecer una visión de una ciencia jurídica, es útil considerar las siguientes propiedades para el análisis. Primero, el hecho de que la teoría pura es una ciencia normativa y por tanto, independiente de toda otra ciencia natural. Segundo, la separación de la teoría pura de la teoría de la justicia. Tercero, que ese hecho es una teoría general del derecho que describe una estructura común a todos los sistemas jurídicos. La concepción de ciencia de Kelsen es muy amplia. Comprende todas las formas de investigación, incluyendo las ciencias “empíricas”, “sociales” y “humanas”, que pretenden 155

desenterrar las regularidades de la causalidad, que permiten explicar y predecir eventos observables sobre la base de “regularidades” (Kelsen, 1997: 13-4). La teoría del derecho, en contraste, es una ciencia normativa que describe la estructura y contenido de ciertas especies de sistemas normativos (Vinx, 2007: 30). Kelsen expresa que lo único que puede comprometerse en una ciencia normativa es solo lo que está orientado a presuponer la validez objetiva de las normas en análisis. Esta última, la forma de existencia de las normas, no es explicable en términos de “hechos empíricos”, he ahí la falencia de Ross. La teoría del derecho, en tanto, tiene que ser distinguida claramente de cualquier forma de forma de cognición empírica del derecho, si se adecúa a su objeto de estudio, precisamente (Kelsen, 1997: 23-5). La teoría jurídica, en orden a su estatus científico, debe ser separada de la teoría moral o como Kelsen a menudo lo expresa, de la teoría de la justicia. El énfasis del vienés está determinado por una distinción entre lo formal y lo material. Y que las teorías de la justicia o de la moral, frecuentemente con sus pretensiones de corregir al contenido del derecho, son meras expresiones de intereses subjetivos. Por lo tanto, la teoría pura como una teoría se preocupa de enfocarse únicamente en el conocimiento objetivo del derecho. La limpieza del concepto de legalidad de las evaluaciones de la “calidad moral del contenido de la ley” produce que el derecho esté inmerso en la dicotomía de ser objetivo y a la vez indeterminado, un inadmisible por la tesis de Kelsen (López Pérez, 2014). La idea de la teoría pura como una ciencia en su fin de ser una teoría general del derecho, como teoría propiamente tal, no de un sistema jurídico en particular, tiene su virtud en la estructuración de una figura “universal” de estatutos (Vinx, 2007: 30-1). Con esto, el trazado de las propiedades puede ser compartido por los demás sistemas, aunque vemos que esto es mejorado por Raz en escritos posteriores. La pureza de la teoría, en conclusión es lo que la hace científica, con el impedimento de la intromisión de otras variables. El trabajo con un modelo ceteris paribus es fundamental, siendo las variable que cambia, la de los supuestos de hecho para que el derecho entre en acción. Para concretar el argumento de esta sección, reflexionemos sobre la ciencia en Kuhn. En la explicación de este autor, la ciencia comienza con una teoría que explica primigeniamente un hecho o evento en la disciplina. Kuhn introduce el concepto de “ciencia normal”, un lapso de tiempo en que la actividad científica se ocupa de dilucidar las 156

interrogantes concretas y otras parciales. En el continuo de su andar, los científicos tratan de: extender el rango de aplicación de sus técnicas de investigación y además, de dar soluciones a las problemáticas existentes. Estos períodos de trabajo se caracterizan por la notoriedad de un sello al momento, que rutiniza y confirma la teoría empleada para dar cuenta del fenómeno fáctico, lo que Kuhn expresa como “paradigma dominante” (1962). Y esto va avanzando hasta el infinito en la historia, en donde aparece una teoría que pretende explicar de mejor manera el suceso, o bien, que complementa a la anterior, siendo la historia de la ciencia, un conjunto de sucesiones explicativas en el tiempo que van perfeccionando su valor epistémico. Esto es lo que ocurre con la tesis de Kelsen, en su recepción en el mundo anglosajón por Hart y Raz (Kletzer, 2010), en el mundo hispanoparlante (Ramírez Cleves, 2012; Squella, 2007; Manson, 1984) y en otros idiomas. La RR como tesis fundante de una comprensión formalista (y científica más dura) se erige como una fuente primaria y un texto de referencia obligada, a 80 años de su publicación.

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CONCLUSIÓN A modo de concluir este texto, que intentó describir la tesis presentada por Kelsen en 1934 en su RR, sus proyecciones en la filosofía jurídica del siglo XX y del XXI y además, servir de conmemoración a sus 80 años, cabe decir unas palabras. La Reine Rechtslehre, en virtud de su generalidad ofrecida en un inicio por Kelsen, y que a la postre, bien sabemos que puede ser general, pero no universal, en virtud del establecimiento de directrices para algunos sistemas jurídicos (pudiendo servir para todos), pero no un modelo apodíctico universalizable a todos los demás ordenamientos. El afán de Kelsen, como se sitúo en el plano del neokantismo, fue ofrecer una explicación a la normación de las conductas en la sociedad. Tomando como base un par de presupuestos kantianos, desde la idea de la libertad trascendental hasta la coacción como un mecanismo de la doctrina del derecho, creó una teoría que entramaba lo estático y lo dinámico de la estructura al mismo tiempo. La RR como uno de los bastiones del positivismo jurídico, se erige como un texto de consulta a lo largo de la filosofía del derecho (analítica) del siglo XX y que a partir, de esta idea kuhniana de los paradigmas, penetra al siglo XXI mediante nuevas elucubraciones como las de Raz, Bix, entre otras Dentro del debate sobre el positivismo jurídico, la extensión de Kelsen se encuentra en la facción de los positivistas excluyentes (o duros) que dejó abierta, la respuesta de Hart a sus críticos en el Postscript to the Concept of Law (1994), por lo que en ese sentido, el legado del vienés se extiende. En los 80 años de la RR, en virtud de ser una teoría científica del derecho que aún puede dar cuenta del mismo, es que perdura y se rutiniza su vigencia. Es de resabios conocidos que cuando una teoría pierde su mérito explicativo, queda obsoleta, sin embargo, mientras lo conserve, aún puede ser útil para propósitos de decir “qué es el derecho”.

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SOLIDARIDAD EN LA CESIÓN DE LAS PROMESAS DE ACCIÓN EN LA SOCIEDAD ANÓNIMA. SOLIDARITY IN THE TRANSFER OF THE PROMISES OF ACTION IN THE ANONYMOUS COMPANY *DIEGO ANDRÉS MOLINA CONZUÉ

Palabras clave: Sociedad Anónima, Cesión, Solidaridad, Affectio Societatis Key words: Joint-Stock Company, Transfer, Solidarity, Affectio Societatis

RESUMEN Entre sus elementos esenciales, la sociedad anónima presenta un capital fraccionado en acciones. Acciones que pueden estar suscritas pero no pagadas, casi en que la ley igualmente permite su cesión, pero vincula solidariamente el pago de ella al cedente o cesionario. Las razones son: para proteger la efectividad del capital social, evitar que el suscriptor realice ciertas actividades que van en contra del interés social y como advertencia, es decir, una motivación para los actos de transferencia que realiza el accionista suscriptor que, por antonomasia, será el capitalista. ABSTRACT Among its essential elements, the joint stock company presents a capital divided in actions. Actions which can be signed but not paid, case in that the law also allows their transfer, but links jointly to the payment of it to the assignor and assignee. The reasons are: to protect the effectiveness of the share capital, to avoid the subscriber from realizing certain activities that run counter the social interest and as a warning, that is to say, a motivation for the transfer acts that realizes the subscriber shareholder who, par excellence, will be the capitalist.

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* Alumno de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Ayudante de las Cátedras de Derecho Constitucional y Derecho Canónico, Tutor para alumnos de primer año, y miembro de la Secretaria Académica del Congreso Estudiantil de Derecho de la Judicatura. diego.molina93@hotmail.com

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INTRODUCCION La sociedad anónima es el instituto societario de la economía capitalista más importante en Chile, en atención a su número y en atención al capital y patrimonio que maneja y es capaz de mover. Un estudio de la sociedad anónima desde una perspectiva puntal no puede dejar de lado desentrañar la ratio iuris de la norma. En otras palabras, ¿por qué el legislador dispuso tal norma? En el presente trabajo, se buscará responder tal pregunta en torno al art. 19 inc. 2 de la Ley Nº 18.046 de 1981. Norma que establece la responsabilidad solidaria entre el cedente y el cesionario en la cesión de promesas de acción. El precepto en cuestión establece que: En caso de transferencia de acciones suscritas y no pagadas, el cedente responderá solidariamente con el cesionario del pago de su valor, debiendo constar en el título las condiciones de pago de la acción. A primeras luces, resulta extraño que una persona que ya no es accionista siga siendo responsable del pago de una promesa de acción de la que fue titular, pero que actualmente está en manos de otra persona, resultando cuestionable que la ley le haga responsable solidariamente. Ante tal situación, lo normal es pensar que el único obligado al pago de la promesa de acción es el titular actual de ésta. A ello debe sumarse que, al momento de la cesión, el título en razón del que el modo se realiza debe contener las condiciones en las que se realiza el pago de la promesa125. Distinto es si se piensa que para dar una mayor protección del crédito puede vinculársele a éste, ahora extraño, para con la sociedad del pago de la acción. Caso último en que se estaría, más correctamente, ante una subsidiariedad debido a que hay un deudor que ocupó el lugar del anterior deudor, pero para dar más seguridad, como se señaló supra, el cedente se verá obligado solo si es que el actual titular no puede enterar el pago de la promesa. La ley, empero, ha decidido la solidaridad. Obligación que otorga al acreedor mayores garantías para obtener el pago del crédito. 125Cfr.

Art. 19 inc. 2, Ley Nº 18.046 de 1981, i. f.

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El presente trabajo busca dar cuenta de la ratio iuris del establecimiento de la obligación solidaria ante los casos de cesiones de promesas de acción, argumentando a favor de ella. La estructura que se sigue es la siguiente: análisis de las promesas de acción y la solidaridad en la cesión de las promesas de acción. En el segundo apartado se analiza la solidaridad y las tres razones que fundamenten la solidaridad y que son: 1) Protección de la efectividad del capital social y hacer frente a las eventuales situaciones de insolvencia, 2) En razón del deber de de no afectar a la sociedad o a otros socios en el ejercicio de sus derechos, y 3) Como incentivo de pagar la acción para beneficiarse con las utilidades sociales. I.

SOCIEDAD ANÓNIMA Y PROMESAS DE ACCIÓN.

Para entender a las promesas de acción, se requiere el análisis de ciertos conceptos previos y fundamentales. La Sociedad Anónima, definida por la Ley 18.046, es una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables. A partir de la definición se observa la gran importancia que la ley asigna al fondo común, esto es, al capital social. Lo anterior, es en razón que la sociedad anónima juega un importante rol en la economía como instrumento de inversión. No obstante, se estima que los socios (accionistas) no presentan una affectio societatis, elemento característico de las sociedades. La affectio societatis, en un sentido clásico, es “la voluntad de los socios de colaborar en la empresa de una manera activa y sobre todo en pie de igualdad. Supone la presencia de dos o más asociados y su intención de trabajar en común aceptando lo aleatorio de la empresa”126 (Guerrero; Zegers, 2014, p. 41). Se presenta con intensidad en las sociedades de personas, mas no en las de capital; pues allí este elemento subjetivo se presenta con mayor fungibilidad127. La finalidad de los socios es la obtención de utilidades, pero al estar aquélla entregada en manos técnicas se desligan de la administración y solo pagan las acciones 126

Guerrero, Roberto.; Zegers, Matías. (2014). Manual de Derecho Societario. Santiago: UC, p. 41. Lahuedé, Eduardo. (2014). Curso de Derecho Comercial. Santiago: Legal Publishing, p.32.

127 Jequier

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(aporte). De este modo se distinguen dos tipos de accionistas: Los inversionistas, que realizando el aporte se desligan de la administración de la sociedad128, y los administradores que determinan la dirección de la sociedad al nombrar a la mayoría o la totalidad el directorio. Se considera que la affectio societatis se diluye en la sociedad anónima en su sentido original, pero ella no desaparece. Los socios de igual manera tienen un interés en la sociedad y su correcto funcionamiento, aunque se vea limitado en su gran mayoría al mero pago de las acciones y - por ende - a la conformación del capital. Los socios desean que la sociedad funcione bien y, de esta manera, producir utilidades que sean, en su momento, distribuidas entre los socios, a través de dividendos. El art. 19 inc. 1 de la Ley N º 18.046 de 1981, establece que los accionistas solo serán responsables del pago de la acción y el art. 30 - que se trata más adelante- establece que en el ejercicio de los derecho de los accionistas no se pueden afectar los derechos de otros accionistas, ni de la sociedad. Para la conformación efectiva del capital se deben suscribir las acciones en que se divide el capital. La Ley N º 18.046 de 1981 prohíbe que existan acciones que no se hayan suscrito y pagado en el lapso de tres años desde la constitución de la sociedad129. Si transcurre este lapso de tiempo sin que se paguen, el directorio podrá perseguir el cobro de la deuda, salvo que por las tres cuartas partes de las acciones con derecho a voto acuerden que no proceda, caso en que las acciones desaparecen ipso iure, para resguardar la efectividad del capital130. El directorio, además, frente al incumplimiento de la referida obligación de pago, puede ofrecer en el Mercado de Valores el número de acciones necesarias para el pago de la deuda. De no lograr la subscripción de éstas, el capital se reducirá a lo efectivamente pagado131.

Salvo los actos que son expresión de acuerdos de la Junta de Accionistas. Vial, Juan Esteban. (2013). La Sociedad Anónima. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, I, p. 192. 130 Cfr. Art. 11, Ley Nº 18.046 de 1981. 131 Cfr. Art. 17, Ley Nº 18.046 de 1981. 128

129Puga

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Las acciones representan un porcentaje del capital, constituyendo al mismo tiempo un título valor132, es decir, junto con representar una parte alícuota del capital son un valor, y como tal transable en el Mercado de Valores133. Son esencialmente negociables, no requiriéndose para ello una modificación al acuerdo social.134. Las acciones son libremente transferibles.135 La ley prohíbe que los estatutos fijen limitaciones para la libre transferencia136. La sociedad se limita a inscribir los traspasos que se le presenten en el Registro de Accionistas, debiendo observar el cumplimento de las formalidades que fija el Reglamento. Vásquez resalta que la “inscripción de las acciones es necesaria para ejercer los derechos y obligaciones de ser accionista. Si no se acredita la inscripción en los términos que prescribe la ley, ello impide reclamar en este proceso el pago de los dividendos acordados. Tal omisión, trae aparejada la inoponibilidad del acto a la sociedad y, con ello, que el actor no pueda ser considerado como accionista, en cuanto le permite ejercer los derechos inherentes a tal calidad”137 (Vásquez, [2013 b], p. 401.). Siendo la cesión y la suscripción los únicos medios de transferencia de acciones o promesas de las mismas. Debe distinguirse los efectos producidos entre el cedente y el cesionario por un lado, y entre éstos y la sociedad, por otro. Entre el cedente y el cesionario - a una vez celebrada la cesión - se produce la inmediata adquisición por éste de la acción, aunque no se basta por sí misma, sino que requiere un título translaticio previo138. “La cesión misma es el modo de adquirir

De acuerdo a la Ley Nº 18.046 de 1981, en su art. 3, los títulos valor son cualquiera títulos transferibles incluyendo acciones, opciones a la compra y venta de acciones, bonos, debentures, cuotas de fondos mutuos, planes de ahorro, efectos de comercio y, en general, todo título de crédito o inversión. 133 Siempre que se trate de sociedad anónima abierta. No obstante las acciones de las sociedades anónimas abiertas, cerradas y especiales son cedibles. 134 Vásquez Palma, María Fernanda. (2013). Sociedades. Comerciales, empresas, grupos de empresas y otros sujetos del Derecho Comercial. Santiago: Legal Publishing, p. 548. 135 Cfr. Art. 14, Ley Nº 18.046 de 1981. 136 Mas el propio Art. 14 inc. 2 establece una excepción que son los pactos celebrados entre Kaccionistas relativos a la cesión de acciones. 137 Vásquez Palma, María Fernanda. (2013). La inscripción de acciones en las sociedades anónimas cerradas. Reflexiones en torno a su regulación. Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte, 20 (1), p. 401. 138 Puga Vial, (2013), p. 244. 132

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[…]”139.Traspasa el dominio de las acciones, o promesas de acción, inmediatamente una vez celebrado, acto en que el cedente tiene la obligación de comunicar al cesionario el estado en que se encuentran las acciones que se ceden. Ello tiene una trascendental importancia, pues de estar estas suscritas pero no pagadas, en razón del art. 19 inc. 2 de la Ley Nº 18.046 de 1981, cesionario y cedente serán solidariamente responsables de la deuda140. Las partes de la cesión, deben velar para que se inscriba al nuevo accionista en el registro societario correspondiente. Sólo a partir de dicho momento, el cesionario pasa a ser accionista para la sociedad con todos los derechos y obligaciones que ello implica, y el cedente deja de serlo, quedando, en todo caso, desvinculado de la sociedad. Salvo en el supuesto en que, transfiera una acción que no se encentre pagada, pues en tal situación quedará solidariamente responsable del pago de ella junto al cesionario. “Será responsabilidad de cada accionista mantener su información en el Registro de Accionistas debidamente actualizada”141 (Vásquez, 2013 a, p. 401.). Finalmente, cabe señalar que, entre las diversas acciones que se pueden identificar, están las promesas de acción. Aquellas, son acciones que han sido adquiridas luego de su emisión, pero que mantiene pendiente su pago; no se encuentran absolutamente asentadas pues su mantención dependerá del hecho que se encuentren pagadas. Empero, el Legislador de la Ley Nº 18.046 de 1981, en un deseo de fomento de la economía y de la circulación de valores, ha deseado que ellas puedan ser transadas y adquiridas, haciendo nacer la responsabilidad solidaria de su pago a quienes participen en el tránsito de estas acciones por el mercado como forma de resguardar el capital. Esto último se desarrolla en el siguiente apartado.

Ibid., p. 290. Además deben cumplir todas las obligaciones acordadas en el tiempo convenido de acuerdo a las reglas de Derecho Civil. 141 Vásquez Palma, (2013 a), p. 653. 139 140

167

II.

SOLIDARIDAD EN LA CESIÓN DE LAS PROMESAS DE ACCIÓN.

El legislador ha permitido que puedan enajenarse o cederse142 acciones suscritas pero no pagadas, caso en que la ley vincula al cedente con el cesionario de manera solidaria al pago de la acción. El Art. 19 inc. 2 de la Ley Nº 18.046 de 1981 indica que: En el caso de la transferencia de acciones suscritas y no pagadas, el cedente responderá solidariamente con el cesionario del pago de su valor, debiendo constar en el título las condiciones de pago de la acción. En primer lugar, se analizará la solidaridad y luego se examinarán las razones que justifican la solidaridad. La solidaridad consiste en “aquella [obligación] en que debiéndose una cosa divisible y existiendo pluralidad de sujetos activos o pasivos, cada acreedor está facultado para exigir el total de la obligación, y cada deudor puede ser obligado a cumplirá íntegramente” 143 (Abeliuk, 2010, p. 418.). Puede, por tanto, ser activa (pluralidad de acreedores) o pasiva (pluralidad de deudores). Esta última es el objeto de este trabajo. La solidaridad pasiva es, ante todo, una obligación que se estructura para dar seguridad al acreedor de una obligación, en orden a hacer efectivo el crédito que detenta, por cuanto implica dos patrimonio que quedan sujetos a su derecho de garantía general. Hay dos patrimonios afectos al cumplimiento de un crédito, no existiendo beneficio de excusión, pues es una obligación que otorga al titular el derecho para, de forma arbitraria, dirigirse a un patrimonio o al otro. Más aún, el Art. 1515 del Código Civil, faculta al acreedor a que, de no ver satisfecho su crédito con el patrimonio de un deudor, se pague en el saldo con el patrimonio del codeudor. En la solidaridad pasiva se identifican dos tipos de deudores, los interesados y los no interesados, mal pudiendo pensarse que la función caucionadora de la obligación solidaria Único medio por el que se `puede realizar la transferencia de las acciones. Abeliuk Manasevich, René. (2010). Las Obligaciones. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, I, p. 418. 142 143

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solo se dé ante la concurrencia de un codeudor no interesado, no obstante “[…] se hace más patente […]”144 (Abeliuk, 2010, p. 429.). A continuación se exponen y desarrollan los argumentos que justifican la solidaridad en la cesión de las promesas de acción son los siguientes: i) Protección de la efectividad del capital social y hacer frente a las eventuales situaciones de insolvencia. La sociedad anónima tiene un capital determinado que es acordado en los estatutos y, respecto del que las acciones son la representación de una parte145. Capital que representa una cantidad de dinero o bienes que los socios deben aportar a la sociedad, por cuanto se ha estimado que ellos constituyen el mínimo que es requerido para que la sociedad pueda dar inicio y desarrollar sus actividades. Para que el capital sea efectivo, éste debe quedar suscrito y pagado en un plazo de tres años desde su constitución. Por tanto, las acciones, al ser presentaciones de una parte del capital, deben quedar suscritas y pagadas en dicho plazo146. La ley busca que exista un capital efectivo, en otras palabras la ley busca que la sociedad cuente, luego de tres años, con un capital que se haya incorporado íntegramente a las arcas sociales y que tradicionalmente se identifica como una garantía que tiene los acreedores para el pago de las obligaciones sociales147. ¿Qué rol cumple la solidaridad en este aspecto? La solidaridad pasa ser un instrumento establecido en favor de la sociedad tendente a hacer concretar la efectividad del capital, es decir, que sea efectivamente integrado dentro del plazo fijado. La sociedad tiene una acreencia contra el accionista (suscriptor no pagador) que puede cobrar solo respecto de él, mas, al cederse la acción, la sociedad puede dirigirse no solo al nuevo titular de la acción (cesionario), que puede ser más solvente que el cedente, sino que puede elegir dirigirse

Abeliuk Manasevich, (2010), p. 429. Al mismo tiempo que una acreencia. 146 Al igual que en los casos de aumento de capital mediante el aumento del capital en los estatutos y la emisión de nuevas acciones. 147 Empero que, en palabras de Middlelton, el concepto de capital social se mantiene, a los inversionistas no les interesa este en el actual comercio internacional. Middelton, Patricio. (2003). Interpretaciones sobre el plazo para enterar el capital social y los derechos de la sociedad anónima. Revista de Ciencias Sociales, 48, p. 192. 144 145

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contra el ex socio, e incluso, si su patrimonio resulta ser insuficiente, puede dirigirse contra el actual socio por el saldo insoluto. En síntesis, la sociedad luego de un plazo de tres años desde la emisión de las acciones y si éstas se han suscrito, pero aún no se han pagado, puede dirigirse, de haber cesión, contra dos patrimonios aumentando las posibilidades de pago. Así se resguarda de mejor manera el capital frente a eventuales disminuciones. Puede pensarse que el hecho que la ley permita ceder promesas de acción es peligroso ante situaciones de insolvencia del cedente y/o el cesionario que ingresarían a la sociedad. Es más, la sociedad anónima, por el art. 12 de la Ley Nº 18.046 de 1981, queda limitada a inscribir la transferencia de acciones sin pronunciarse sobre ellas; “esta regla fue un cambio radical en la política sobre cesión de acciones existente en Chile hasta antes de la Ley Nº 18.046 de 1981, pues antes la Ley expresamente autorizaba que ‘el directorio podrá negarse a aceptar la transferencia si la responsabilidad del cesionario no fuese suficiente o por otra causa justificada’”148 (Puga, 2013, p. 295.) (en otras palabras, la antigua ley permitía que el directorio no aceptase a los accionistas que son insolvente)Esto se explica por un deseo de agilizar la fluidez del mercado de valores. Se desea que las acciones (títulos valor) sean libre, rápida y expeditamente transables - jugando un innegable rol la especulación en el mercado. Lo anterior unido al deseo de establecer un sistema de mercado, sistema en que se ha de dar un flujo e intercambio de valores y activos, siendo peligroso para el correcto funcionamiento del mercado en que las sociedades anónimas juegan un importante rol en la actividad al ser la forma societaria más usada. Uría reconoce que “la división del capital en acciones, la movilidad de éstas […] su incorporación a títulos esencialmente negociables, y la limitación individual del riesgo al capital representado por las acciones poseída, han convertido a la sociedad anónima en el instrumento jurídico […] que mejor sirve para el desarrollo del mercado” (1998, p. 225.). Así, las insolvencias de la sociedad y, por tanto, su eventual disolución y liquidación afecta gravemente al mercado. Antes las posibles insolvencias de los socios, y para que ellas no afecten a la sociedad, la ley contempla diversos mecanismos:

148

Puga Vial, (2013), p. 295. 170

a. Lo dispuesto en el Art. 17 de la Ley Nº 18.046 de 1981, esto es, que se vendan en el mercado acciones por cuenta y riesgo del moroso el número de acciones que sea necesario para pagarse de los saldos insolutos y de los gastos de enajenación, reduciendo el título a la cantidad de acciones que le resten; b. Emplear otros arbitrios que fijen los estatutos; o c. Demandar por el crédito en que consta la obligación solidaria (salvo que por las tres cuartas partes de los accionistas reunidos en Junta se acuerde que no proceder de ese modo).

El segundo argumento que justificaría la solidaridad es el deber de no afectar a la

sociedad o a otros socios en el ejercicio de sus derechos. Los accionistas, junto con el deber de pagar el monto de las acciones que suscriben, deben ejercer sus derechos sociales respetando los de la sociedad y los de los demás accionistas (art. 30, Ley Nº 18.046 de 1981). Como se sabe, la affectio societatis existe en las sociedades de capital, aunque muy atenuada. Ella se debe entender en una faz activa y en una faz pasiva. En una faz activa, implica que los accionistas en sus actos procurarán aportar y beneficiar a la sociedad. En otras palabras, desde este punto de vista la affectio societatis requiere que el accionista realice continuamente actos para la obtención de los fines sociales. Es la faz que se da con gran claridad en las sociedades de personas. Ejemplos de esta faz activa son: i. Art. 2087 del Código Civil, mediante el que se puede exigir a los socios otros aportes distintos a los que se obligaron. ii. Art. 2095 del Código Civil, conforme al cual la parte de la deuda del insolvente se repartirá entre los demás socios.

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Ella implica un dar o hacer al que se obligan los socios.

En una faz pasiva la affectio consiste en aquellas abstenciones que deben realizar los socios, pues de lo contrario afectan, imposibilitando o dificultando, la obtención de los fines sociales. Ejemplos de ella son: i.

Art. 2083 del Código Civil El socio que aun por culpa leve ha retardado la

entrega de lo que le toca poner en común, resarcirá a la sociedad todos los perjuicios que le haya ocasionado el retardo. ii.

Art. 2101 del Código Civil: Si cualquiera de los socios falta por su hecho o

culpa a su promesa de poner en común las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán derecho para dar la sociedad por disuelta. iii.

Art. 392 del Código de Comercio: Delegada la facultad de administrar en

uno o más de los socios, los demás quedan por este solo hecho inhibidos de toda injerencia en la administración social. iv.

Art. 404 del Código de Comercio sobre prohibiciones en particular.

Como se aprecia, la faz pasiva de la affectio societatis implica un no hacer al que se obligan los socios. ¿Cómo se manifiestan estas fases de la affctio societatis entre los accionistas de la sociedad anónima? Es posible identificar la primera faz con la obligación del pago de las promesas de acción, por cuanto corresponde a una actuación de parte del socio para con la sociedad, acto que ayuda a la concreción de los fines sociales. No obstante, tal acto no implica una manifestación de affectio societatis, constituye el mero cumplimiento del contrato de

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suscripción de acciones. No va más allá, como en los ejemplos dados. Esta faz, por tanto, es inexistente en la sociedad anónima. En cuanto a la faz pasiva, ella se identifica con la obligación del Art. 30 de la Ley Nº 18.046 de 1981, pues da cuenta de un deber de respeto general para la sociedad y otros socios. Se considera que la norma da cuenta de la affectio societatis. Los individuos pasan a ser accionistas para beneficiarse de las utilidades que produzca la sociedad, por tal razón les interesa que la sociedad marche bien y realice negocios lo más lucrativo posibles, es natural que ellos no realicen actuaciones que pueden perjudicar a la sociedad. Ellos, de acuerdo a Martin Vergara, “sólo están interesados en la rentabilidad de su inversión y en la cotización que puedan alcanzar sus acciones en la Bolsa de Valores, […] no acuden a la sociedad animados de verdadero espíritu social y que, en fin, su único interés radica en los "intereses" que pueda producirle su inversión en la sociedad”149 (1987, p. 40.). Se forma un deseo de abstención a actuar, tras un análisis apriorístico en orden a establecer las posibles afectaciones que el accionista puede ocasionar, se manifiesta así un deber de lealtad general, tanto con la sociedad como los socios. Se tiene que observar un comportamiento acorde con el interés social, ánimo de lucro, que constituye la causa que la ley resguarda150. A ello se suma que la administración queda en manos técnicas. Este deber consiste, desde la mirada de la affectio societatis, en una abstención general que debe guardar el socio respecto de aquellas actuaciones que, pudiendo realizar, implica un perjuicio, ya sea este la imposibilidad, dificultades o menores beneficios al momento de llevar a cabo un negocio o actuación en que ejerza sus derechos la sociedad o un socio individualmente considerado. Conviene señalar que el Art. 30 ha sido leído de diferentes maneras. Una primera postura - planteada por Puga - sostiene que esta norma debe ser leída de forma amplia, pues apunta que ella si bien se estableció en orden a fijar un límite para los mayoritarios, felizmente, también quedo para los minoritarios. La norma en cuestión “da una pauta de comportamiento que ordena en un adecuado cauce a la actividad y relación de los Martin Vergara, Carlos. (1987). Algunas consideraciones sobre el sistema clásico de proteccionismo del accionario en la gran sociedad anónima. Revista de Derecho de la PUCV. 11, p. 40. 150 Alcalde Rodríguez, Enrique. (2006). El interés social como causa del contrato de sociedad: su proyección y aplicación práctica desde la perspectiva del derecho privado. Actualidad Jurídica, 14, p. 122, 124. 149

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accionistas en cuanto tales”151. . Alcalde, al tratar el interés social, identifica al art. 30 como norma inscrita en la regulación de los conflictos entre los accionistas de forma genérica y, además, entre los administradores y la sociedad152. Lizama considera que la norma en cuestión es más restringida, pues solamente hace referencia al deber de no abusar del derecho. Lo anterior se plantea por la necesaria adecuación económica para la abstención de los fines de la sociedad que, a juicio del autor, no pueden dejar a principios vagos e indeterminados los mecanismos de revisión y control que se dan en las sociedades anónimas153. La solidaridad puede ser entendida como una protección contra el actuar negligente, incluso malicioso, que puede tener un accionista “no pagador” que cede su promesa de acción. Al no pagarla, su acto puede afectar los derechos de los otros socios, lo que provocará una eventual disminución del capital de la propia sociedad. Ante tal situación, y para evitar o disminuir el daño que se ocasione a los otros accionistas y a la sociedad, la ley obliga solidariamente al cedente y cesionario para el pago de la promesa de acción, obligación que, en principio, solo corresponde al cesionario al ser éste el titular de la acción, aumentando las posibilidades de pago154. Todo sin perjuicio de las otras medidas que establece la ley155. La affectio societatis se presenta, para concluir, como razón que justifica la solidaridad, al entender la ley que los socios en orden a alcanzar el objetivo social deben procurar que sus actos no entorpezcan o traben el actuar de la sociedad y de los demás socios. Si ceden una promesa de acción lo hacen, y si bien dejan de tener la calidad de socio al decidir cederlas y concretar esta decisión.

Puga Vial, (2013), p. 97 Rodríguez, (2006), p. 140. 153 Lizama, Claudio. (2013). ¿Están sujetos los accionistas controladores a un “deber fiduciario o de lealtad” respecto de los accionistas minoritarios?, en El Mercurio Legal, lunes 9 de septiembre de 2013. 154 Se identificaría con el sistema proteccionista Americano. Cfr. Martin Vergara, Carlos, (1987): p. 48., y Díaz Casero, Urbano Pulido, Hernández Mogollón. (2007). Evolución y principios de la teoría económica institucional. Una propuesta de aplicación para el análisis de los factores condicionantes de la creación de empresas. Investigaciones Europeas de Dirección y Economía de la Empresa, 13, p. 191. 155 Cfr. Art. 17, Ley Nº 18.046 de 1981. 151

152 Alcalde

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3. Finalmente el tercer argumento es el incentivo de pagar la acción para beneficiarse con las utilidades sociales. Finalmente, un tercer argumento consiste en que el accionista se verá motivado a pagar las promesas de acción que suscriba en razón que de lo contrario no podrá verse beneficiario de las utilidades que produzca la sociedad y los capitales sociales, o bien, se verá beneficiado en una cantidad muy baja156. Los accionistas ingresan a una sociedad con miras a la obtención de utilidades, ese es su interés, por lo que la prescripción de la ley pone alto a este anhelo del accionista. La norma es, simplemente, una aplicación del deber genérico del art. 30, en orden que de permitírsele al accionista promitente, se beneficie de las utilidades distribuidas en dividendos, producidas en igual grado que accionista que pagador de la acción. El realizarlo, como si fuera íntegro pagador, atenta contra los derechos de los demás accionistas y la sociedad. La solidaridad, a este respecto, se configura como un incentivo unido a la distribución - si se quiere - proporcional al pago de la acción, pues para asegurar el pago de la acción la ley recurre a vincular dos patrimonios (del cedente y del cesionario) , de modo que, el accionista se vea llevado a pagar la promesa de acción para poder beneficiarse de las utilidades, distribuidas en dividendos, y de ceder la acción no se vea sujeto al eventual pago de la acción de la que dejó de ser titular. En cuanto a la segunda parte del art 16 inc. 4 de la Ley Nº 18.046 de 1981, la excepción debe leerse a la luz del Art. 20 de la misma ley. Lo anterior en razón que los estatutos - por remisión del art. 20 - pueden fijar acciones que tengan un régimen jurídico diferenciado (referencia de la primera parte del art. 16 inc. 4), mas no debe entenderse que la referencia se hace a la posibilidad de pagar las promesas de acción como si estuviesen pagadas. Afirmar lo último sería una lectura aislada de la ley, atentaría contra el art. 30, va contra la conservación del capital, y es opuesta a la idea de sociedad, pues genera un enriquecimiento sin causa.

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Cfr. Art. 16 inc. 4, primera parte Ley Nº 18.046 de 1981, i. f. 175

CONCLUSIÓN La solidaridad de las promesas de acción tiene una razón de ser en la regulación de la cesión de acciones, al constituir un mecanismo de protección ante los eventuales socios insolventes que pueden entrar a la sociedad. Socios que pueden ocasionar un gran daño a la sociedad y, consecuencialmente, al sistema económico en su integridad, pues implica una pérdida de confianza en la sociedad como medio de inversión y, por tanto, forma viable para la abstención de lucro, con lo que se ocasiona, consecuencialmente, un temor a la inversión y así al desarrollo de actividades que contribuyan al crecimiento de la economía. Sin embargo, no todo se agota en lo económico. La affectio societatis también se encuentra presente como fundamento de la solidaridad. Ella, en su faz pasiva, impone a los socios un deber general de atención en todos los actos que, previsiblemente, ocasionen un menoscabo o imposibilidad de alcanzar los fines sociales (lucro). El Art. 30 consagra este deber general, pues no pueden ejercerse los derechos del accionista si ellos afectan el actuar legítimo de los accionistas y el de la sociedad. Se entorpece el actuar de la sociedad, lo que resulta contradictorio a fin que justifica la entrada de los accionistas a la sociedad que es el lucro. Ante tal incumplimiento se establece a modo de consecuencia la solidaridad del pago de las promesas de acción. En la misma línea del planteamiento anterior esta la motivación del accionista de pagar la promesa de acción suscrita, pues de no hacerlo no puede participar en la distribución de los dividendos que resulten de las utilidades, quedando solidariamente responsable de su pago, de llegar a cederla. La solidaridad en la cesión de acciones, en base a la investigación realizada tiene pleno sustento en nuestro ordenamiento jurídico, pues el pensar en la subsidiariedad o en la inexistencia de obligación para con el cedente, seria atenuar la protección del capital y de la sociedad. Además de desconocer una affectio societatis en sentido negativo. De esta forma se generaría ineficacia en a la protección, desnaturalización del instituto sociedad.

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-PUGA VIAL, Juan Esteban. (2013). La Sociedad Anónima. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, I. -URÍA, Rodrigo. (1998). Derecho Mercantil. Madrid: Marcial Pons. -VÁSQUEZ PALMA, María Fernanda. (2013). La inscripción de acciones en las sociedades anónimas cerradas. Reflexiones en torno a su regulación. Revista de Derecho de la Universidad Católica del Norte, 20 (1), pp. 393-409. -VÁSQUEZ PALMA, María Fernanda. (2013). Sociedades. Comerciales, empresas, grupos de empresas y otros sujetos del Derecho Comercial. Santiago: Legal Publishing.

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CARGAS DINÁMICAS DE LA PRUEBA” CRITICAS A SU APLICACIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURIDICO PROCESAL CIVIL DE CHILE “CHARGE DYNAMICS OF EVIDENCE” CRITIC TO APLICATION IN THE PROCEDURAL CIVIL LAW OF CHILE. *JUAN ANTONIO PEÑA CONTRERAS

Palabras Clave: Cargas Dinámicas - Medios de Prueba - Derecho Procesal. Key Words: Dynamic Charge, Evidence, Procedural Law. RESUMEN El presente artículo tiene por finalidad exponer las distintas posturas de la institución de la Carga Dinámica de la Prueba, tanto desde una perspectiva civil como de una perspectiva procesal, y dejar de manifiesto las principales críticas que se presentan en relación a la incorporación al Proyecto del Código Procesal Civil. ABSTRACT This article aims to explain the different positions of the institution of the dynamic burden of proof, both from a civil and procedural perspective, and to show the main criticisms that appear in relation to the incorporation of the Civil Procedure Code Project.

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*Egresado de Derecho. Universidad Central de Chile La Serena.

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INTRODUCCIÓN En este último tiempo la institución de las Cargas Dinámicas de la Prueba, ha sido a mí parecer una de las instituciones más analizadas y criticadas en nuestra doctrina nacional, debido a su controvertida incorporación en el proyecto del Código Procesal Civil. Si bien se considera un tema innovador en materia de derecho procesal y mucho más ahora que ha sido incorporada a diversas legislaciones americanas como la argentina y uruguaya, esto no es así. Esta teoría tuvo su origen en el año 1823, cuyo autor fue el inglés Jeremy Bentham. El autor planteó que debido al abuso que generaba la carga procesal de probar, que recaía en manos de quien poseía la calidad de demandante ya que este debía probar la existencia del derecho que invocaba aunque en determinados casos no era posible satisfacer dicha carga y expuso como solución que, esta “debía” recaer en manos de quien tuviese las “mejores condiciones” de probar el hecho por el cual se litiga. Dicho razonamiento lo planteó al siguiente tenor: “Entre las partes contrarias ¿A cuál se le debe imponer la obligación de proporcionar la prueba? Esta cuestión presenta infinitas dificultades en el sistema procesal técnico. En un régimen de justicia franca y simple, en un procedimiento natural, es muy fácil de contestar. La carga de la prueba debe ser impuesta, en cada caso concreto, a aquella de las partes que la pueda aportar con menos inconvenientes, es decir, con menos dilaciones, vejámenes y gastos (…). Se dirá que es a la parte que inicia el juicio, que formula alegación, a la que le corresponde probar la veracidad de la misma. Tal es el aforismo que se presenta por sí mismo y que, en apariencia, es muy plausible. Pero, por muy plausible que sea, la experiencia ha demostrado que cuanto más se la ha querido seguir, más se ha apartado del fin que se proponía y mayores han sido las dilaciones, los vejámenes y los gastos. En una palabra, dicho aforismo más ha servido para crear dificultades que para resolverlas”157 En la legislación latinoamericana, encontramos su primera aproximación mediante la aplicación de esta institución mediante fallo dictado por un Juzgado de la ciudad de Rosario 157

Bentham, Jeremías (2002). Tratado de las Pruebas Judiciales. Valetta Ediciones, Pág. 289. 180

en Argentina, por un caso de mala praxis médica, debido a la dificultad que representaba al paciente probar los hechos constitutivos de la falta de servicio del médico estatal. I.- CONCEPTO. Para empezar el análisis en esta materia debemos partir de la base de que se entiende por Carga Probatoria; de esta forma podemos definirla como: “Una noción procesal que consiste en un regla de juicio, que le indica a las partes la autorresponsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las normas jurídicas cuya aplicación reclaman aparezcan demostrados y que, además, le indica al juez como debe fallar cuando no aparezcan probados tales hechos”158 En cuanto a la naturaleza jurídica de la Carga probatoria, sabemos que en si es una “Carga” mas no así una “Obligación” ya que no existe medio para exigir su cumplimiento compulsivo. De este modo por Cargas Probatorias Dinámicas, debemos entenderla como una teoría de derecho civil probatorio que, asigna la carga de probar a la parte que se encuentre en las mejores condiciones de hacerlo, en atención a los hechos, casos y circunstancias que se someten a la decisión del órgano jurisdiccional. II.- INCORPORACIÓN AL RÉGIMEN JURÍDICO CHILENO. En nuestra legislación se regula la distribución de la carga de la prueba en el artículo 1698 del Código Civil bajo el siguiente tenor “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o estas”. Esta es la regla general en cuanto a materia probatoria, acogida no solo por nuestra legislación, sino también por legislaciones en derecho comparado. En estas legislaciones a diferencia de la nuestra, esta regla de prueba se ha ido flexibilizando en cuanto a su aplicación, ya que en determinadas circunstancia se invierte esta carga acogiendo de este modo la incorporación de la carga dinámica de la prueba.

158

Parra Quijano, Jairo (2004). Manual de Derecho Probatorio. Librería de edición Ltda, Pág. 242. 181

En el mensaje del Proyecto del Código Procesal Civil Chileno159, el legislador deja de manifiesto la incorporación de dichas cargas indicando que su finalidad es “Poder corregir eventuales desigualdades entre las partes estableciendo a su vez que “la modalidad que algunos conocen como principio de facilidad de la prueba y otros, como la institución de la carga dinámica de la prueba. Este instituto ha tenido amplia aceptación y aplicación en el derecho comparado como un instrumento que otorgo, con los debidos resguardos legales, la posibilidad excepcional de distribuir la carga de la prueba conforme a la disponibilidad y facilidad probatoria de las partes asegurando de este modo la vigencia de los principios de justicia, cooperación y buena fe procesal”. En el mensaje el Legislador no solo se basa en los mismos presupuestos excepcionales que se incorporan en derecho comparado sino que también toma como pilares fundamentales los principios procesales de Justicia, Cooperación y Buena fe procesal. 1.- El principio de la Buena Fe procesal, se define como un conjunto de reglas de conducta, presididas por un imperativo ético, a que deben ajustar su comportamiento

procesal

todos

los

sujetos

procesales

–Partes,

Procuradores-Abogados-Jueces160. 2.- El principio de Justicia lo definen como: la igualdad que debe existir en las relaciones humanas y que se expresa a través del derecho.161 3.- Por último el principio de Cooperación que al decir DE MIDON (1997): “Representa una de las ideas fundamentales para la estructuración del

Cámara de Diputados. (2012, Marzo). Proyecto Código Procesal Civil (Bol. N° 8197-07) Valparaíso Chile. http://www.camara.cl/pley/pley_detalle.aspx?prmID=8596&prmBL=8197-07 Disponible. 160 Klett Selva y Pereira Campos, Santiago (1997) “Valor de la conducta procesal de las partes desde la perspectiva probatoria en el Código General del Proceso”. Revista Uruguaya de Derecho Procesal (1). 161 Pacheco, Máximo (1993) Teoría del Derecho. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, Pág. 25 159

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proceso, o lo que es lo mismo, que rige un principio procesal de colaboración”162. En el proyecto de Código Procesal Civil se consagra esta regla procesal en su artículo 294 estableciendo “Que corresponde la carga de probar los fundamentos de hecho contenidos en la norma jurídica a la parte cuya aplicación le beneficie, salvo que una disposición legal expresa distribuya con criterios diferentes o de una manera diversa la carga de probarlos hechos relevantes entre las partes”. Y en su inciso segundo “El tribunal podrá distribuir la carga de la prueba conforme a la disponibilidad y facilidad probatoria que posea cada una de las partes en el litigio lo que comunicara a ellas, con la debida antelación, para que asuman las consecuencia que les pueda generar la ausencia o insuficiencia de material probatorio que hayan debido aportar o no rendir la prueba correspondiente de que dispongan en su poder”. El legislador ha puesto como elemento esencial para la procedencia del dinamismo probatorio los criterios de “disponibilidad” y “facilidad” probatoria. Ahora bien, la interrogante que surge por si sola es, ¿cuándo nos encontramos en mejores condiciones para aportar pruebas? Esta interrogante no es de fácil respuesta ya que los criterios dados por las cuales se puede invertir la carga probatoria son escuetos, además que para su ponderación y determinación se deja un criterio meramente discrecional, debiendo el juez en cada caso actuar de oficio vulnerando la norma sustantiva probatoria, y los principio de imparcialidad e impulso procesal de parte. De este modo esta figura es denominada por el jurista Argentino García Grande (2004) como “Justicia en caso concreto” ya que si bien, sabemos que el auténtico interprete de la norma no es el juez- sino que la ley- no podemos caer en el extremo de aplicar una regla distintas a la que establece la ley mediante esta dualidad de interpretación que efectuaría el órgano jurisdiccional. Aquí la finalidad del juez es aplicar la ley y la finalidad de esta última es la justicia. No puede haber “Saltos” donde el juez esquive la ley – como procedería en el caso de la inversión de la carga de probar- en búsqueda de la De Midon, Gladis E. (1993) “A propósito del ‘onus probandi’: la parte en mejores condiciones de suministrar la prueba, bajo la lupa del proceso justo”, Revista Uruguaya de Derecho Procesal. (1), p.37. 162

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justicia, ya que como se indicó anteriormente, la finalidad de la ley es la justicia y como tal, la aplicación de las normas de manera discrecional, y ambigua como lo establece el legislador, no es dar flexibilidad a su aplicación y establecer una cooperación entre las partes procesales en aras de justicia , sino que, por el contrario, ese tipo de “flexibilidad” es en sí misma un acto de parcialidad y por consiguiente Injusto. En el derecho comparado, los criterios que se sigues son de dos tipos, primero en atención a la materialidad, en sentido de que la parte demandada está en posesión actual de la cosa o instrumento probatorio o por ser el único que dispone de la prueba. Siendo el segundo criterio en atención de las cualidades personales del demandado, como sería su aptitud técnica, profesional, económica entre otras.

III.- CRÍTICAS A SU APLICACIÓN.

Para dar inicio a las críticas debemos partir de una premisa base, la que es ¿si el juez “Debe” por ausencia de prueba suficiente, rechazar la demanda intentada? ya que sin hechos no hay derecho. Desde un punto de vista procesal, dicha premisa se complica cuando se intenta buscar un fundamento plausible que la confirme. Ya que ¿El juez rechaza la demanda por que el actor no probó el hecho, teniendo la carga de hacerlo? O ¿Por qué no se desvirtuó la presunción – de inocencia- favorable para el demandado? A este debate debemos incorporar un elemento adicional; las presunciones. Por presunciones se entiende como “consecuencias que la ley o el tribunal infiere de ciertos antecedentes o circunstancia conocidos, para dar establecida la existencia de un hecho que

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se desea conocer, y que es invocado por una de las partes en el pleito como fundamento de sus derechos”163 En este sentido debemos indicar que las presunciones a la que nos hacemos referencia es a la “Presunción de inocencia” que es en sí una presunción legal, que si bien no se encuentra establecida de manera expresa en nuestra legislación, podemos encontrar especies de presunción de inocencia que se incorporan por medio

de los tratados

internacionales ratificados y vigentes por Chile, que ingresan a nuestro ordenamiento jurídico con el rango de “Ley” en atención al artículo 5 inc. 2 de la Constitución Política de la República de Chile. Esta presunción de inocencia en materia civil que en si viene a demostrar un statu-quo, de que mientras no se pruebe el hecho que se alega, se entiende que el hecho que acaece o acaeció es normal y por consiguiente licito. Ahora la interrogante que surge es si ¿El juez cuando no observa prueba, decide por el solo hecho de atenerse a la carga de la prueba – rechazar demanda si no se prueba el hecho que se alega- o- porque adhiere a la presunción del derecho de fondo? Debemos responder de plano que el incumplimiento de la carga de la prueba, no puede resolver el juicio, ya que como se indicó en su oportunidad, es una “Carga” mas no así una “Obligación” y en este sentido debemos indicar que su incumplimiento no acarrea ni una sanción ni una pena, solo le genera una desventaja en el proceso o mejor dicho una pérdida de su ventaja futura. Entonces siguiendo el mismo raciocinio, suena ilógico que la omisión de esta carga que jurídicamente no trae sanción, genere un fallo en contra de aquel actor que no probo debiendo hacerlo. La carga siempre obedece al interés privado, ya que puede renunciarse por el actor, probando o no el hecho que se alega, por tal motivo, No puede en ningún caso ser usada por el órgano jurisdiccional, como regla decisiva en el litigio, utilizándola de manera discrecional y estableciendo sanciones no previstas por nuestro ordenamiento jurídico y atentando contra los principios fundamentales en materia procesal probatoria. 163

Benavente, Darío (1997). Derecho procesal. Santiago: Editorial Jurídica de Chile. pág. 106. 185

Así al decir de RICCI (1920) “El actor tiene a favor de su demanda una presunción, esta dispensado del peso de la prueba; y de la misma suerte el demandado también esta dispensado del mismo peso cuando la excepción se funda en una presunción. El efecto de la presunción es hacer considerar el caso presunto como probado, mientras no se demuestre lo contrario. Según esto, la parte a la cual se opone una presunción, no puede limitarse a afirmar lo contrario, sino que debe destruir la presunción misma con una clara prueba de los hechos en que se funda su impugnación”164 Es así que en este punto nos encontramos frente a dos instituciones que garantizan una igualdad entre las partes dentro de un litigio. Por parte del demandado, encontramos la presunción civil de inocencia, mientras que por la parte activa, encontramos el “Onus Probandi” que le genera una ventaja y una herramienta muy útil para desacreditar la presunción de inocencia. En el caso de la aplicación de la “carga probatoria dinámica”, tendría que probar el hecho aquella parte, que goza de la presunción de inocencia- sujeto pasivo-, para desvirtuar la presunción a su favor, frente a la liberación de la carga probatoria del actor-sujeto activo. El dinamismo que se alega con esta inversión, no solo vulnera, normas sustanciales civiles y procesales, sino que a su vez se oponen y conlleva al absurdo, de que, el demandado destruya el amparo legal a su favor, y que, de manera indirecta se allane a las pretensiones del actor. Ya que de no suministrar los medios de prueba- como ocurre en el caso de argentinase dan por reconocido los hechos que debió probar y no lo hizo. Ahora bien, en nuestro país, como consta en el “informe de la comisión de constitución, legislación y justicia”165recaído en el proyecto de ley que establece el nuevo código procesal civil, las críticas no se dejaron esperar.

164Ricci,

Francisco (1920). Tratado de las Pruebas. Editorial España moderna. pág. 99 de Diputados. (2014 Marzo). “Primero informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia”. 165Cámara

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Así el profesor Alejandro Romero Seguel., (Cámara., 2012.p.348) expuso su oposición y cuestionó la incorporación de las cargas dinámicas de prueba del inciso segundo del artículo 294 del cuerpo ya citado, expresando que “en primer lugar, termina imponiendo a la parte el “deber de probar”, cuando esta actividad forma parte de una carga procesal (en sentido propio). Elevar esto a una obligación de origen judicial, podría desnaturalizar la labor del juez, que a lo más puede sancionar a la parte que no respetó la carga de la prueba con el rechazo de su defensa (acción o excepción)”. En segundo lugar, indicó que esta actividad podría exponer al juez a un prejuzgamiento”. El profesor Mauricio Tapia Rodríguez (Cámara., 2012.p 349), critica en este sentido el texto en cual se incorpora la modificación de esta norma reguladora de la prueba ya que “el inciso segundo abre una facultad genérica al juez para distribuir la carga probatoria de otra manera, pasando por encima de la todas las reglas sobre prueba de las obligaciones contenidas en el Código Civil, por lo que habrá una contradicción entre textos legales sustantivos y adjetivos”. Además señala que esta carga probatoria dinámica trae aparejado como principales las siguientes consecuencias. 1. Altera el sistema de contratos y libre mercados :“pues la sorpresa de enterarse recién en la audiencia preliminar quién es el que deberá rendir prueba sobre tal o cual obligación, provoca que los contratos ya no sirvan para anticipar los riesgos que la contratación implica, pues aquello puede decidirlo el juez ex-post y sobre criterios subjetivos”. 2. Altera el principio de autonomía privada “ya que una estipulación contractual puede alterar la regla legal de la carga de la prueba de la culpa prevista en el inciso tercero del artículo 1547 del Código Civil y si el juez decide alterar la carga de la prueba afectará la estipulación contractual, violando la ley del contrato.” 3. Altera la Teoría del Riesgo “el juez podría alterarla, señalando que sea el acreedor y no el deudor quien, además de asumir el riesgo, deba probar la antedicha pérdida, trastocando todo el sistema de equilibrio contenido en esta institución”

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4. Alteraría las reglas del caso fortuito “pues el juez podría ordenar que el caso fortuito sea probado por el demandante, con lo que se vulneraría lo que resulta justo: que el deudor que alega un hecho extintivo de una obligación, como es el caso fortuito, sea obligado a probarlo”. 5. Alteraría la presunción de culpa en materia extracontractual “ya que no se sabrá, hasta la audiencia preliminar, si la víctima estará o no liberada de la prueba de la culpa, lo que puede retrasar o, incluso, hacer imposible la indemnización justa para intentar reparar el daño causado por un hecho negligente”. El profesor Francisco José Pinochet Cantwel (Camara.,2012. p.353), va aún más lejos en cuanto a sus críticas ya que expone que su incorporación además de cuestionable es inconstitucional, toda vez que infringe el principio del debido proceso, fundamentándose en que: 1.- Se produce la pérdida de la presunción de inocencia ya que como se mencionó en el presente artículo, y “siguiendo la doctrina de la doctrina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, rige no solo en materia penal sino también en sede civil, pues se impone una presunción en contra de una de las partes.” 2.- Se afecta el derecho a la libertad probatoria “al privar a cada una de las partes del control de su estrategia de defensa en juicio, obligándola a realizar actuaciones que pueden resultar contrarias a su propio interés”. 3.- Se afecta la imparcialidad del tribunal llamado a resolver el asunto “pues la inversión de la carga de la prueba implica un quebrantamiento de la igualdad con que ambas partes merecen ser tratadas en el proceso.” Continua Pinochet; todo esto “como consecuencia de un mal entendido afán de protección de aquellas que se considera en una situación de desigualdad”. En este sentido el profesor, establece que las cargas dinámicas de la prueba implican imponer a los ciudadanos obligaciones retroactiva, que no sabían de antemano que tendrían que cumplir para su eventual defensa en el juicio, lo que atenta abiertamente contra el debido proceso y la seguridad con que las partes enfrentan un juicio, impidiendo prever

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cuales son los resultados esperables de una acción intentada y cuál es la mejor estrategia para proteger sus propios intereses. Lo más destacable en este punto es que el profesor propone, formas jurídicas probatorias distintas a las cargas dinámicas de la prueba como lo es “un sistema de presunciones de culpa en ciertos presupuesto definidos en el derecho material”. En los que cumplido dichos supuestos se den por probado determinados hechos. Mismo criterio – no de presunción pero si de hipótesis que alteran la regla general probatoria- se sigue en materia procesal laboral ya que según lo establece el artículo 454 Código del Trabajo “En la audiencia de juicio se aplicaran las siguientes reglas: 1) La audiencia de juicio se iniciara con la rendición de las pruebas decretadas por el tribunal, comenzando con la ofrecida por el demandante y luego con la del demandado. No obstante lo anterior, en juicios sobre despido corresponderá en primer lugar al demandado la rendición de la prueba, debiendo acreditar la veracidad de los hechos imputados (…)”. Es así que en este caso, el legislador previamente a definido una situación concreta en la cual se establece una variante o flexibilidad probatoria. Ya que no se aplicó a la generalidad del procedimiento laboral, sino que como se indicó, solo procede en “los juicios sobre despido”. Ahora en este punto encontramos una diferencia marcada con la institución de las cargas dinámicas de la prueba, ya que el legislador en este último punto no da una situación concreta de aplicación de esta regla probatoria, sino que establece bases generales dejando a la prudencia del juez la determinación de la procedencia del dinamismo probatorio. Lo que al decir del profesor Ramón Domínguez (Cámara., 2012. p354) es grave que las cargas de prueba dinámica alteren todo el sistema de prueba y conviertan al juez en un sujeto activo en el aspecto más fundamental del proceso del cual depende la solución del conflicto.

189

El profesor Jorge Correa Selamé (Cámara, 2012. p355) señala que esta institución viola el sagrado principio de Imparcialidad de los jueces, y por tanto son contrarios a la Constitución Política y a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentran actualmente vigentes. Sin perjuicio de ello señala de manera perentoria que “la disposición de la carga dinámica de la prueba tiene un marcado sesgo inquisitivo en orden a lograr establecer una supuesta verdad a toda costa. Misma opinión sigue el ejecutivo manifestada por la Coordinadora General de la Dirección de Gestión y Modernización de la Justicia del Ministerio de Justicia, la señora Mariana Valenzuela (Cámara., 2012. P. 356) quien propone “eliminar la citada norma” y en su remplazo sugiera sanciones efectivas paras quienes teniendo documentos, no los allegare al proceso, como lo sería “dar por acreditado los hechos que consten en ellos con multa”.

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CONCLUSIÓN

Con el pasar del tiempo, las normas se tienden a petrificar ya que estas, se dictan para una sociedad determinada, siendo este punto el relevante, ya que para dar dinamismo a la normativa, se dictan leyes que busquen flexibilizar su aplicación o que extiendan las atribuciones de los órganos jurisdiccionales. En nuestra legislación inclusive ya encontramos un germen - no de aplicación de la dinámica de la carga de la prueba- sino de morigeración probatoria, como ocurre en el procedimiento ante los Juzgados del Trabajo que ya se trató en su oportunidad. Ahora bien, en materia procesal civil, donde se entienden que las partes están en un estado de igualdad – ya que aquí no existe una relación de subordinación y dependencia- no debería existir una normativa que genere una modificación sustancial en materia de prueba, en el sentido de que toda vez que se aplique esta norma generaría perjuicio a una de las partes, bajo el título de efectuarlo como acto de justicia a favor de la parte desvalida o al decir del profesor Correa Selamé “una supuesta verdad a toda cosa”. Debemos recordar que lo que genera –gran parte de las críticas- es la incertidumbre dentro de la institución de la carga dinámica probatoria, ya que el legislador hace un verdadero llamado a la subjetividad del juez mediante la instauración de situaciones genéricas, en las que este último estará en el deber de determinar quién está en mejores condiciones de probar. En este sentido, surge por si sola una interrogante ¿Se debe someter a prueba el hecho de determinar quién está en mejores condiciones de probar? Ya que como es el sentido natural y obvio, el juez no sabe – primeramente- quien está en mejores condiciones de probar el hecho que se alega. De este modo concluyo que, la carga dinámica de la prueba, no tiene una aplicación práctica en nuestro ordenamiento jurídico civil ya que, como se ha demostrado durante el desarrollo de este artículo, siempre genera una

colisión entre la presunción civil de

inocencia –statu quo- frente al onus probandi del actor, además la forma en la que se

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incorporó al proyecto sin regular límite alguno en cuanto a su aplicación dejaba un amplio margen de acción para el juez ya que el seria el garante de determinar cuándo procede este dinamismo probatorio. Así en su aplicación se conllevaría inevitablemente al absurdo de que, el sujeto pasivo quien debe afrontar la acción del actor debe ahora- por criterio del juez- llevar sobre sus hombros la carga de probar dicha acción en su contra despojándose de la presunción de inocencia de la cual goza allanándose a la pretensión del actor en una forma indirecta. La carga dinámica de la prueba es en sí un instrumento que busca acabar con los desequilibrios que existen a la hora de afrontar la prueba sobre hechos controvertidos o dudosos, pero no son los únicos ni los más eficaces, ya que el régimen de presunciones legales que aborda nuestra legislación tiene un carácter preventivo a la hora de determinar o dar por probado determinados hechos. Por lo que reglamentar mejor esta materia daría mayor seguridad y certidumbre. Así el 8 de enero del 2014 la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia decidió dar por cerrado el debate, acordando por “la unanimidad de los diputados presentes eliminar el inciso segundo –cargas dinámicas- del artículo -290- participando en la votación los diputados señora Turres y señores Araya, Burgos, Calderón, Ceroni y Letelier.”(Cámara., 2012. p.358)

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BIBLIOGRAFÍA

-BENAVENTE, Darío (1997). Derecho Procesal. (4ª.ed.) Santiago: Editorial Jurídica de Chile. -BENTHAM, Jeremías (2002). Tratado de las pruebas judiciales. Valetta Ediciones. -DE MIDON, Gladis (1993). “A propósito del ‘onus probandi’: la parte en mejores condiciones de suministrar la prueba, bajo la lupa del proceso justo”. Revista Uruguaya de Derecho Procesal. (1) -GARCÍA GRANDE, Maximiliano (29 de octubre 2004). “Cargas Probatorias dinámicas: ni nuevas, ni argentinas, ni aplicables”. Ponencia Azul, Buenos Aires. -KLETT SELVA y OTROS (1997). “Valor de la conducta procesal de las partes desde la perspectiva probatoria en el Código General del Proceso”. Revista Uruguaya de Derecho Procesal (1). -PACHECO, Máximo (1997). Teoría del Derecho, Santiago: Editorial Jurídica de Chile. -PARRA QUIJANO, Jairo (2004). Manual de Derecho Probatorio. Librería de edición Ltda. -PÉREZ RESTREPO, Juliana. (2011). “La carga dinámica de la prueba, en la responsabilidad administrativa por la actividad medica-decaimiento de su aplicación”. Articulo Universidad de Antioquia, Colombia. -Proyecto de Código de Procedimiento Civil. (2012). -RICCI, Francisco (1920). Tratado de las pruebas. Madrid: La España Moderna. -VALENTÍN, Gabriel (2008). “Análisis crítico de la llamada teoría de las cargas probatorias dinámicas”. Revista Uruguaya de Derecho Procesal. (3).

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LOS MEDIOS PROBATORIOS EN EL DERECHO PROCESAL ROMANO THE EVIDENTIAL MEANS IN THE ROMAN PROCEDURAL LAW *CÉSAR EUGENIO VARGAS ROJAS

Palabras Clave: Derecho Romano – Medios Probatorios – La Prueba. Key words: Roman law - Evidential Means - The Test.

RESUMEN La presente investigación tiene por objeto analizar los medios probatorios contemplados en el Derecho Romano a lo largo de su gestación y evidenciar que, si bien es cierto, hoy tenemos una dogmática jurídico-procesal bastante consolidada en virtud de las ciencias jurídicas, no es menos cierto que en épocas anteriores al nacimiento de Cristo, los romanos ya concebían -en gran medida- estos medios probatorios, siendo nuestra legislación la receptora de una estructura probatoria ya estudiada por los juristas romanos. ABSTRACT The present investigation has the aim to analyze the means of proof contemplated in the Roman Law along its gestation and to demonstrate that, though it is true, today we have a fairly consolidated juridical-procedural dogmatist by virtue of the juridical sciences, it is not less true that in epochs previous to the birth of Christ, the Romans already conceived to a great extent these means of proof, being our legislation the receiver of an evidential structure already studied by the Roman jurists.

_______________________________________________________________________

*Estudiante de Derecho Universidad Central de Chile. Ayudante de la cátedra de Derecho Romano Universidad Central de Chile La Serena. Ayudante del taller de Expresión Oral y Escrita Universidad Central de Chile La Serena. Profesor invitado en la cátedra de Derecho Romano impartida por el profesor titular Mg. Gonzalo Plaza Aguirre en la Universidad de La Serena Año 2013 y 2014. Procurador Judicial y habilitado en Derecho. Jurado en Torneos Interescolares de Debate organizados por la Universidad Central de Chile. Vargasrojas.91@gmail.com

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INTRODUCCIÓN Analizar los medios probatorios del Derecho Romano es una tarea ardua en donde prácticamente no existen publicaciones actualizadas en la materia, lo que lleva a realizar un exhaustivo estudio de fuentes europeas y nacionales muy poco analizadas en los cursos de pregrado. Encontramos un pequeño nicho de investigación en materia probatoria del Derecho Procesal Romano, teniendo como referente bibliográfico a importantes autores españoles los cuales tratan de manera bastante ortodoxa las fuentes de conocimiento y las fuentes de producción de los medios probatorios. La importancia de esta investigación se fundamenta en dos dimensiones, la primera es una dimensión personal de investigación en razón de profundizar el estudio del Derecho Procesal Romano. Una segunda dimensión dice relación con la posibilidad que nos brinda la temática de desarrollar un tema que no ha sido estudiado de manera profunda por los romanistas chilenos, o que si bien lo han hecho, no han logrado una publicación específica de la misma. Por consiguiente en los siguientes acápites, el lector tendrá un desarrollo sistemático y ordenado de los medios probatorios que conoció y ejecutó el Derecho Romano, de manera tal de reunir en una obra coordinada y sistemática la materia objeto de análisis. Nuestra legislación Procesal Civil recoge en gran medida los medios probatorios que ya eran conocidos y utilizados en Roma, sin embargo, el objetivo de esta investigación es analizar en particular los medios probatorios mas no analizar en profundidad los sistemas procesales. Dicho lo anterior y habiendo determinado el objetivo de la presente investigación es posible comenzar a hacer un análisis detallado de los medios probatorios contemplados en el Derecho Procesal Romano.

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DE LOS MEDIOS PROBATORIOS EN EL DERECHO ROMANO

1. MEDIOS PROBATORIOS EN LAS LEGIS ACTIO

El desarrollo de los medios probatorios en la época de las legis actio es bastante reducido, tal es así que podríamos afirmar que el único medio de prueba conocido fue la prueba testifical o por testigos. Nos basamos en hacer dicha aseveración por la simple razón que existe una gran vacío de fuentes que nos hablen de estos procedimientos, limitándose a tratar aquel de manera general mas no haciendo un estudio consensuado de ellos. Esto obedece a la carencia de fuentes ciertas y verídicas que nos ilustren de manera cierta respecto de las acciones de la ley. Bajo la óptica expuesta en el acápite anterior, podemos afirmar -no de manera excluyente- que las acciones de la ley fueron conocidas por fuentes posteriores a ella en el tratamiento que hacen los jurisconsultos y la doctrina historiográfica romanista respecto del procedimiento formulario. Así una fuerte crítica nace al tratamiento dogmático de las acciones de la ley. Para Ursicino Álvarez, el tratamiento que se hace del derecho antiguo, es razón de un análisis incompleto por adolecer de fuentes directas que nos ilustren al respecto, tal afirmación se extiende a las tradiciones y leyendas que se conservan son de creación posterior166. Es más, historiadores afirman que el desarrollo de la ciencia histórica del derecho no es posible apreciarla si no hasta el siglo XVI con el nacimiento de la Escuela de Derecho en Alemania en especial de la creación de la revista de “Historia del Derecho” por Gustavo Hugo167. Habiéndonos referido a la problemática de fuentes ciertas de las Legis Actiones, nos es menester analizar la prueba testifical utilizada en este procedimiento. 166

Álvarez Suarez, Ursicino (1955). Curso de Derecho Romano. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, Pág. 4 167 Eyzaguirre Jaime (2006). Historia del Derecho. Santiago: Editorial Universitaria. Décimo octava edición, Pág. 14. 196

1.1

PRUEBA TESTIMONIAL Para analizar la prueba testimonial en las acciones de la ley, debemos referirnos a las

partes en el proceso partes litigantes. La regla general es que siempre las partes litigantes sean dos ya que sería inconcebible litigar en mi propia contra168. En virtud de lo anterior, una de ellas asume el papel de demandante y la otra de demandado169. En relación con lo anterior, existía la posibilidad de que en el proceso intervinieran terceros que no tuviesen un interés en el resultado del litigio, pero que estos terceros fueran requeridos por el actor o reus para probar algún hecho por medio de su testimonio. 1.1.1

REQUISITOS PARA SER TESTIGO

No existe tratamiento dogmático respecto de los requisitos que debían reunir los testigos para prestar testimonio en las acciones de la ley. En ese sentido, construiremos a partir de las bases generales propuestas en diferentes manuales de Derecho Romano, ciertos requisitos que debían cumplir estos para prestar declaración en el periodo de prueba. a)

Debían ser ciudadanos Romanos. Este requisito es básico para la comparecencia del testigo, en ese sentido, debemos apoyar esta propuesta de característica basándonos en un elemento esencial el cual era que las acciones de la ley solo podían ser ejercitadas por ciudadanos romanos170, en ese sentido, nada obsta a que se extienda este requisito al ámbito de los

168 “

Quia ipse necum agere non possum” Gayo. 4,78. Primitivamente una u otra recibían, indistintamente, el nombre de reus. Sin embargo solo después de la litis contestatio se le denominaba actor al demandante y al demandado como reus. 170 Autores como Ursicino Álvarez y Alamiro De Ávila Martel, tratan este requisito como común a todas las acciones de la ley. 169

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testigos, en el sentido de que el testigo debe ser ciudadano romano para prestar su testimonio171. b)

Debían ser ciudadanos romanos de género masculino: tratándose de las acciones de la ley, solo podían ser testigos ciudadanos romanos de género masculino, afirmamos lo anterior basándonos en que la mujer romana -en la época primitiva- carecía de capacidad de derecho. Sin embargo nos salta la siguiente inquietud ¿podía una mujer prestar testimonio autorizada por su pater?, pues bien consideramos que la mujer no podía prestar declaración como testigo en un juicio en este periodo dado que si incapacidad era de carácter absoluto, y en razón de la naturaleza misma de la prueba testimonial no sería posible que aquella interviniera. La situación se agrava en el supuesto hipotético que efectivamente se permitiese el testimonio de la mujer pero actuando por medio de su tutor o curador, lo cual traería como lógica consecuencia dos hechos inconcebibles en el procedimiento, el primero es que el tutor o curador actuando de mala fe desvirtúe el testimonio “indirecto” prestado por la misma y el segundo que se desvirtúa procesalmente la prueba testimonial puesto que lo que busca la misma es crear una conexión directa entre el juzgador y quien presta la declaración (inmediación del juzgador).

Debían ser ciudadanos romanos hombres púberes: afirmamos que para testificar en el juicio, se debía ser ciudadano romano que fuera púber, esto quiere decir, mayor de 14172. Tratándose de menores de 14 años, aseveramos que estos no podían prestar testimonio puesto que al igual que en el caso de la mujer sujeta a tutela o curatela, podría existir el supuesto hipotético de mala fe del tutor o curador y caerse en un incongruente procesal que desvirtuaría de manera absoluta la prueba.

171

Cattan Atala, Angela (1983) “La prueba testimonial en el procedimiento formulario”. Revista Chilena de Historia del Derecho, Pag.25. 172 Cattan Atala, Ángela (1983) “La prueba testimonial en el procedimiento formulario” Revista Chilena de Historia del Derecho, Pag.25.

198

Debían haber presenciado el negocio jurídico personalmente: se requiere que el testigo haya presenciado los hechos sobre los cuales versa el litigio de manera personal, puesto que si se trataba de un testigo de oídas, o un testigo post actum su declaración no sería de manera alguna válida, hecho que verificaría el juzgador en su valoración no reglada.

1.1.2

OBLIGATORIEDAD DE COMPARECENCIA

Se afirma que los testigos no estaban obligados a comparecer y prestar su testimonio ante el iudex privatus. Sin embargo como hemos dicho, un requisito esencial que debía concurrir en el testigo era que éste hubiese presenciado personalmente el negocio jurídico objeto del pleito, entonces se está en presencia de un testigo presencial que aprecio directamente el acto, por tanto al concurrir al negocio jurídico que dice relación con el pleito, se le imponía la obligación de asistir y prestar su testimonio.

1.1.3

SANCIÓN AL TESTIGO QUE NO COMPARECE

En caso de no concurrir el o los testigos presenciales del negocio objeto del pleito, quedaba sujeto a la aplicación de dos tipos de sanciones a saber: I.

Aplicación de una sanción religiosa que consistía en que el afectado por la no comparecencia del testigo -actor-, quedaba plenamente autorizado para ir a la casa del testigo y maldecirle. Esta sanción era religiosa puesto que la casa de una persona en Roma era considerada sagrada, por tanto cualquier acto que se realizara en sus dependencias sería objeto de imputación religiosa negativa.

II.

Aplicación de una sanción jurídica que consistía en que el testigo era declarado intestabilis, esto quiere decir que el testigo quedaba imposibilitado para solicitar testigos en posibles juicios posteriores.

199

1.1.4

EXISTENCIA DE OTROS MEDIOS PROBATORIOS

El desarrollo jurídico en la época de las acciones de la ley, obedece a una primera época del Derecho en Roma, por ende la utilización de otros medios probatorios en esta época es desconocida o inexistente, reafirma la propuesta Ursicino Álvarez, quien dice que todavía no es posible -en esta época- afirmar la existencia de la prueba documental173, por tanto si no existía desarrollo del medio probatorio documental, menos podríamos concebir la admisibilidad de una prueba pericial, inspeccional o confesional.

1.1.5

VALORACIÓN DE LA PRUEBA POR EL IUDEX PRIVATUS

Habiéndose realizado las alegaciones y pruebas, el iudex privatus procedía a valorar la prueba testimonial en base a su criterio. Se desconocen los criterios que utilizaba el juzgador para valorar la prueba, en ese sentido esto se produce por la lógica razón de que no existía un sistema reglado de valorización, dejando al juzgador en la más amplia posibilidad de realizar un ejercicio mental para otorgarle el valor mismo. De la misma manera se desconoce si el iudex privatus en algún momento se pronunciaba respecto de las consideraciones valorativas al momento de dicar sentencia, esto es motivo de que en las acciones de la ley, el iudex privatus solo se limitaba a declarar si el sacramentum realizado en la etapa in iure era iustum o iniustum, no existiendo una fundamentación del juzgador respecto de su decisión, problemática que la actual dogmática jurídico procesal civil tiene superado al establecer un sistema reglado de valorización de la prueba.

Álvarez Suarez, Ursicino (1955). Curso de Derecho Romano. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, Pág. 265. 173

200

2. MEDIOS PROBATORIOS EN EL PROCEDIMIENTO FORMULARIO 2.1

PREVENCIÓN GENERAL

El Derecho Romano ofrece en este periodo las bases fundamentales en materia probatoria, las cuales fueron perdurando en el tiempo. En ese sentido afirmamos que con la llegada del procedimiento formulario se inició un verdadero proceso evolutivo – jurídico en el ámbito probatorio. El desarrollo del procedimiento formulario, ofrece en lo que respecta a la prueba, una ordenación que puede aplicarse -sin caer en una interpretación poco ortodoxa- sin lugar a dudas como la fuente más fecunda de medios de prueba, hoy plenamente logrados por la moderna ciencia procesal. En efecto, es que podemos decir que los medios de prueba son los objetos físicos y no físicos que aprecia el juzgador que constituyen la base sobre la cual éste ha de sustentar su convicción respecto de la verdad y existencia de los hechos alegados. Decimos que los medios probatorios pueden ser objetos físicos y no físicos, esta distinción obedece a la naturaleza del medio probatorio utilizado. Será un medio probatorio físico aquel que tenga una existencia real apreciable materialmente por el juez y que da prueba de los hechos controvertidos como por ejemplo un documento o el objeto material del litigio. En cambio serán medios no físicos aquellos medios probatorios que no tienen una existencia real pero que dan prueba respecto de los hechos alegados, como por ejemplo el testimonio de un testigo, una presunción o una pericia.

2.2

ANÁLISIS PARTICULAR DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

Para comenzar este acápite, es necesario hacer una distinción de los medios de prueba utilizados en el procedimiento formulario. La distinción atiende a los medios probatorios directos o simplemente probationes y los medios probatorios artificiales o praesumtiones. Los primeros agrupan los medios probatorios de la confesión de partes, el juramento ante el juez, la declaración de testigos, la prueba documental, la inspección judicial y la prueba

201

pericial174. Los segundos atienden a una actividad del juzgador en virtud de la cual determina la existencia de un hecho público y notorio del cual no se requiere prueba alguna. 2.2.1 Probationes o medios de prueba directos: los podemos definir como aquellos medios probatorios en donde el juez conoce la prueba ya sea por su propia persona o bien por medio de terceros. Esta definición merece una precisión en el sentido de que en estricto rigor solo sería medio de prueba directo la inspección judicial por cuanto sería el mismo juez quien apreciaría sin intervención alguna de terceros la prueba. Sin embargo creemos que este alcance distintivo no era apreciable por los juristas romanos. Aclarado el punto, analizaremos los medios de prueba directos o simplemente probatios: 2.2.1.1)

La confesión de parte: es aquella acción declarativa confesional realizada ante el magistrado o ante el iudex privatus de manera judicial o extrajudicial. La confesión extrajudicial otorgaba un mayor valor probatorio dado que el interesado al realizarla no había tenido en cuenta su posible apreciación en un litigio. En cuanto a la confesión verificada ante el Juez, a diferencia de la que se realiza ante el magistrado, tiene siempre un valor probatorio que puede servir de base a la convicción del juez para dictar la sentencia sin embargo, en ningún caso hace innecesaria o prescindible. En cuanto a la manera de prestar la confesión, la regla general es que se realice de manera verbal, sin embargo se admitía que la prueba se llevara a cabo por escrito.

desconoce quién era el funcionario que tomaba el testimonio de manera escrita. 2.2.1.2)

Juramento ante el juez: si las partes se ponían de acuerdo en realizar un juramento voluntario ante el

iudex privatus, y es

realizado en la etapa apud iudicem, tiene valor de compromiso evitando el juicio propiamente tal haciéndose innecesaria la En el periodo del procedimiento formulario, no existía una limitación a los medios probatorios, sin embargo los nombrados serán objeto de este estudio en razón a que su utilización era bastante cotidiana. 174

202

sentencia. Sin embargo, en el caso de que este acuerdo no proceda, a pesar de que una de las partes haya invitado a la otra a realizarlo, el juez puede apreciar este acto como medio probatorio valorando tal hecho fáctico en la sentencia. En este último caso, el juez puede emplazar a quien no ha prestado el juramento a que lo realice para que se preste juramento de ya sea respecto del valor en dinero adeudado, de la pretensión que reclama pudiendo en este caso referirse ya sea al objeto litigioso o a la cuantía de daños sufridos por el incumplimiento doloso o culposo de la acción. 2.2.1.3)

Declaración de testigos: en el proceso de las acciones de la ley la prueba testimonial era el único medio de prueba concebido, este se realizaba de manera juramental al testigo de decir la verdad, sin embargo en el procedimiento formulario, se admite que la prueba realizada por testigos sea jurada o no jurada, judicial o extrajudicialmente, incorporados al proceso vía documento175. A diferencia de la valoración que se les daba en el procedimiento de las acciones de la ley, la declaración de testigos fue en decadencia en razón de su credibilidad. Los testigos no eran citados de manera judicial si no que declaraban en el juicio en virtud de una invitación que les realizaba el propio actor. No existía una limitación -en un principio- en cuanto al número de testigos que podía presentar una parte al proceso, sin embargo con la dictación de la lex mamilia disponía que cada parte podía presentar hasta un máximo de 10 testigos ante el tribunal de recuperatores que otorgaba al juez la facultad de restringir el número de testigos para evitar un lato conocimiento. Se conoce también, en virtud de diferentes disposiciones del Digesto, que

Esta afirmación no constituye generalidad, si no que era una forma de incorporarse la prueba al procedimiento. 175

203

podrían comparecer como testigos los esclavos176, así se podían observar las siguientes reglas: a) El juez no permitía la declaración del testigo siendo éste esclavo cuando la declaración obrara en favor de su amo. b) Solo sería permitida la declaración del testigo en favor de su amo cuando se estimase que no existía una forma de averiguar la verdad. 2.2.1.4)

Prueba documental: en un primer momento histórico del Derecho Romano existió una resignación a realizar los actos contractuales por escrito, siendo conocida esta forma de realización de negocios jurídicos solo en el derecho post-clásico. Solo en siglo III a.n.e, se tienen conocimientos de que se empezaron a otorgar documentos públicos -atendiendo a la función que adoptaba la figura del Estado en la administración del imperio y el desarrollo técnico- mediante funcionarios públicos especialmente destinados al efecto llamados tabeliones. Antes de este periodo los documentos emanaban de meras convenciones de naturaleza privada, que por costumbre recaía sobre ciertos contratos solemnes como la stipulatio, la mancipatio, de préstamo y testamento. Se reconocía que los libros de los banqueros y los libros de caja podían servir como prueba documental previa constatación de su autenticidad por parte del juez. En este periodo, existía la posibilidad de obligar la presentación y exhibición de tales documentos mediante la actio ad exhibendum. En cuanto a la forma de estos documentos, era la testatio, cuyo nombre obedecía a que el documento se redactaba ante siete testigos que fijaban su nombre del testigo y el respectivo sello.

Cattan Atala, Angela (1983). “La prueba testimonial en el procedimiento formulario” Revista Chilena de Historia del Derecho, Pag.26 y 27. 176

204

2.2.1.5)

Inspección judicial: también llamada inspectio que consistía en el traslado que hacia el magistrado -si lo estimaba oportuno- al lugar donde se encontraba el objeto litigioso. Cabe señalar que el iudex privatus, no realizaba esta inspección de manera regular.

2.2.1.6)

Prueba pericial: si bien no se tienen antecedentes ciertos del desarrollo de este medio probatorio, no se puede descartar su existencia en esta época, en ese sentido este consistía en que un tercero no interesado en el resultado del juicio, realizaba un estudio de un determinado asunto relacionado con el juicio a fin de que el juez complementara técnicamente su decisión jurisdiccional. Por ejemplo que una matrona diera su pericia respecto del embarazo de una mujer o que un experto en medición de terrenos diera la cabida exacta del fundo corneliano.

2.2.2 Praesumptiones o medios de prueba indirectos; en el periodo clásico la presunción es una forma de la actividad del iudex privatus. Entendemos por presunción a aquella actividad intelectual del iudex privatus, en virtud de la cual determina la concurrencia de un hecho de carácter público y notorio teniendo como consecuencia la alta probabilidad de la verdad de otro hecho177. En ese sentido, se afirma que las presunciones contribuyen de manera indirecta a esclarecer otros hechos, he ahí entonces su carácter de indirecto como medio probatorio. En cuanto a su apreciación o no apreciación, el juez puede moverse con plena libertad de actuación sin ninguna limitación legal. Sin embargo esta afirmación que pareciera tan absoluta, solo se encuentra limitado por la presunción de paternidad. En cuanto al concepto latín Praesumptiones, no tiene un gran desarrollo sino hasta llegar el procedimiento extraordinario. Se desconoce en esta época la distinción de Hecho y de Derecho.

Álvarez Suarez, Ursicino (1955). Curso de Derecho Romano. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, Pág. 435. 177

205

2.3

VALORACION DE LA PRUEBA POR EL IUDEX PRIVATUS

Una vez que el Juez había procedido a tomar la prueba -cualquiera que se tratase-, debía adoptar una posición frente a ella. Hasta nuestros días llega la pugna de los dos sistemas clásicos de valoración de la prueba, el sistema reglado y el sistema de libre o plena convicción del juez. En este periodo del Derecho Romano, se podía apreciar sin lugar a dudas que imperaba el sistema de libre valoración de la prueba por parte del Juez.

2.4

EXIGENCIA DE DETERMINADOS MEDIOS DE PRUEBA

Íntimamente ligado al acápite anterior encontramos la siguiente interrogante; ¿El juez puede exigir que se rindan determinados medios de prueba en el procedimiento?, pues bien la interrogante se resuelve afirmando que

en este periodo, impero el sistema de libre

instrucción de la prueba, en otras palabras y a modo de explicación, el juez podía ordenar que se le presentaran determinados medios probatorios testigos y peritos o inclusive todas las conocidas. La doctrina no ha llegado a un consenso en este punto y parece ser de por si un tema controvertido, tal es así que autores como Berger, Wenger, D’ors, Besler afirman que en este periodo se utilizaba el sistema inquisitivo en donde era el juez quien investigaba y quien fallaba, por ende era él quien debía general la prueba. Discrepamos con lo planteado anteriormente por el motivo de que simplemente no es posible hablar de un “sistema” inquisitivo donde era el juez quien investigaba puesto que no se trataba de asuntos penales donde mereciera una hábil actividad del juez, por el contrario, la pasividad del juez se ve reflejada en el sentido de que la valoración de la misma siempre correspondía a él y serían las partes quienes propondrían el medio probatorio y en casos excepcionales solicitaría uno que otro medio de prueba determinado para formar su plena convicción, hecho que de por si no implica labor investigativa de oficio.

206

2.5

CONSIDERACIONES RESPECTO DEL ONUS PROBANDI

Nos merece especial atención detallar este apartado relativo a la “carga de la prueba”. Entendemos por carga probatoria u onus probandi a aquella carga que tiene una parte dentro del procedimiento respecto de probar alegaciones. Los romanos formularon algunas reglas de carácter general al respecto y que en la actualidad tanto la dogmática procesal como la legislación positiva han recogido. Así, Paulo expresó el principio tan conocido de que “la prueba incumbe a aquel que afirma algo, no al que la niega”178, afirmación que se complementa con la afirmación de Marciano que decía “La necesidad de probar incumbe al que demanda”179. Ulpiano establece en materia de excepciones que en caso de que el demandado las formule, será él quien deba probar dichas excepciones deducidas, misma regla que se aplica en la réplica y dúplica.

3. MEDIOS PROBATORIOS LA COGNITIO EXTRAORDINEM

3.1

PREVENCIÓN GENERAL

Habiendo realizado un estudio pormenorizado de los medios probatorios en las acciones de la ley y en el procedimiento formulario, nos cabe en este apartado, analizar los medios probatorios del procedimiento extraordinario. El procedimiento extraordinario marca el desarrollo y expansión del derecho procesal romano, siendo esta época caracterizada por la consolidación de los dos sistemas procesales anteriores. Como dijimos en el capítulo anterior, es difícil precisar el momentum de inicio de la aplicación del procedimiento extraordinario por cuando fue paulatinamente entrando en vigencia, sin embargo, en materia probatoria podemos evidenciar que éstos van 178 179

Paulo, Dig., 22, 3, 2:”Ei incumbit probatio qui dicit, non qui negat” Marciano, Dig,. 22, 3, 21 “Quia Semper probandi inimbit illi qui agit” 207

consolidándose y perfeccionándose. Cabe señalar que si bien el proceso civil romano experimentó mutaciones en cuando a la forma de esgrimir la acción -oralidad y escrituración- no es menos cierto que en materia probatoria se siguió una línea de perfeccionamiento constante, en el sentido de mejorar lo existente. El desarrollo de la prueba en el procedimiento extraordinem se haya regido en base a las siguientes consideraciones: 1) Se comienza a hacer una paulatina regulación legal del procedimiento probatorio, pasando de un sistema no reglado a un sistema probatorio normado. 2) El iudex privatus que en los procedimientos anteriores tenía una libertad casi absoluta de valoración de la prueba, va atenuándose de modo paulatino por el hecho de reglar vía legal los medios probatorios y la valoración de los mismos. 3) Se concibe una especie de prelación de medios de prueba en donde el Juez deberá dar primacía a unos respecto de otros. Los documentos adquieren una vital importancia dada la solemnidad a la cual debían ajustarse determinados negocios jurídicos. La prueba de testigos pierde valor

frente a la prueba

documental. El magistrado se rige por el principio de libre investigación, en donde podrá investigar la cuestión litigiosa por otros medios probatorios que no sean exclusivos al que presentan las partes. Se mantienen los principios de valoración de la prueba contemplados en el procedimiento formulario. La prueba deberá versar sobre los hechos alegados, más no el conocimiento del derecho pro cuanto el magistrado -iudex- debería conocerlo. Dicho lo anterior, procederemos a analizar los medios probatorios en este procedimiento. 3.2

DE LA PRUEBA CONFESIONAL

No existe una mutación en cuanto a lo tratado en el procedimiento formulario, se observan las mismas reglas. 3.3

JURAMENTO ANTE EL JUEZ

A diferencia de lo que se aprecia en el procedimiento formulario, la confesión ante el juez no es decisoria en el contexto de que se someta a él excluyendo la dictación de la 208

sentencia por existir un juramento recíproco. En el procedimiento extraordinario el juramento puede adoptar el carácter de decisorio pero en el sentido que dependiendo de su resultado dependerá lo juzgado por el iudex. En el caso de que el juramento no tuviese el carácter de decisorio, se le denominaría supletorio porque solamente serviría para completar otros medios de prueba. Se conoce la existencia de un juramento deferido por cualquiera de las partes a la otra e inclusive por el propio juez no existiendo limitación a casos especiales. 3.4

PRUEBA TESTIMONIAL

La prueba testifical sigue siendo la de mayor utilización en el procedimiento, más no la más importante. La prueba testimonial subordina su valor probatorio a una prueba documental, en otras palabras la inserción del testimonio del testigo se hace por un documento. El decrecimiento de la inmediación del iudex en la prueba testimonial trae como lógica consecuencia un disvalor de la misma en razón de la desconfianza hacia las declaraciones mismas. Esta hostilidad se aprecia en diversas regulaciones legales en cuanto a la valoración de la prueba testimonial, así: I.

El testimonio de un solo testigo carece de valor probatorio, cualquiera sea la calidad de la persona que lo preste y la credibilidad que merezca180.

II.

Se otorga un mayor valor a la testimonial cuando es prestada por personas de alto rango social.

III.

En los pleitos seguidos en contra de cristianos, no se debe otorgar fe alguna a los testimonios esgrimidos en su contra si el que testifica es hereje o judío. En este periodo, el testigo requerido de su testimonio se ve en la obligación de

prestarlo. Se autoriza a aplicar tortura a los sospechosos de no decir la verdad o de modificar los hechos presenciados. También en esta época se limita el número de testigos en virtud de las Constituciones Imperiales que autorizaban al juez a determinar el número

Álvarez Suarez, Ursicino (1955). Curso de Derecho Romano. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, Pág. 572. 180

209

de testigos para evitar un lato conocimiento del juicio181. Su conocimiento nos llega por Arcadio Carissio. 3.5

PRUEBA DOCUMENTAL

La prueba documental adquiere una importancia indiscutible en razón a la influencia oriental y a la desconfianza -según analizamos- sobre los testigos. En ese sentido la prueba documental se configura como el medio probatorio por excelencia en el procedimiento formulario. Así se nos abre la posibilidad de analizar los documentos que eran susceptibles de hacer prueba en juicio: 3.5.1. Documentos redactados por oficiales públicos que tuviesen el ius actorum confidenciorum: estos documentos son aquellos que hacen plena prueba o publica fides respecto de los hechos a los cuales se refiere y de las declaraciones que en ellos se consigna sin perjuicio de ser susceptibles de impugnación por causal de falsedad. 3.5.1

Documentos públicos o instrumenta pública: eran documentos redactados en la plaza pública o en el foro por personas que dedicaban su oficio a tales efectos, conocidos también como tabeliones. Estas personas no eran considerados como oficiales públicos por tanto su actividad era observada por los magistrados y sometían su actuar a las disposiciones de la ley, por consiguiente los documentos que redactaban solo hacían fe respecto de la fecha de su otorgamiento mas no de los hechos que en ellos se consignaban. Sin embargo vía juramento prestado ante el magistrado, estos documentos podían hacer fe respecto de los hechos que se consignaban lo cual en ningún caso constituiría plena prueba a menos que el juez así lo dispusiere en la sentencia y en virtud de la norma que lo autorizase.

3.5.2

Documentos privados, eran aquellos redactados solo por los particulares. En su gestación, se hacía intervenir a testigos para dotarles de fuerza probatoria, así podemos decir que si en el acto habían existido a lo menos

Cattan Atala, Ángela (1983). “La prueba testimonial en el procedimiento formulario” Revista Chilena de Historia del Derecho, Pag.26. 181

210

tres testigos,

el documento privado pasaba a ser scriptura cuasi publice,

asimilando el valor probatorio que tenían aquellos documentos que emanaban de los tabelliones. Esta especie de documentos solo hacia fe respecto de los hechos siempre y cuando se prestara juramento de las partes y de los testigos que intervinieron en su gestación mediante la intervención de los peritos. 3.6

LA PRUEBA PERICIAL

Los peritos van teniendo una intervención más activa dentro del procedimiento, así el magistrado-juez tenía el privilegio de acudir a

medios de prueba diversos a los que

presentaban las partes -no implica un sistema inquisitivo-. Los peritos emitían dictámenes o informes técnicos fundamentales y relevantes para el juicio, teniendo el juzgador una libertad de criterio para valorar dichos dictámenes como elementos de prueba182. 3.6.1

Los Calígrafos; realizaban el cotejo de letras o instrumentos.

3.6.2

Los gromatici; o agrimensores, para periciar inmuebles y fijar linderos.

3.6.3

Las obtretices; para periciar la existencia o inexistencia de un embarazo.

3.7

INSPECCION PERSONAL DEL JUEZ:

En cuanto a este medio probatorio, se conserva su existencia con las reglas antes estudiadas con la salvedad de que solo las partes podrán solicitar la inspección personal del juez siempre que lo hayan solicitado y el juez resolverá si procede o no aplicar este medio probatorio.

Esta libertad del juzgador en cuanto a la valoración del peritaje implicaba una excepción al sistema reglado de valoración probatoria en el procedimiento extraordinario. Sin embargo esta libertad valoración por parte del juzgador debía fundamentarse en el libelo de sentencia, siendo un requisito fundamental de la estructura de la sentencia. 182

211

3.8

LAS PRAESUMPTIONES

Subsisten en este periodo las presunciones que utilizaba el juzgador para formar su real convicci贸n. En el procedimiento formulario, este ejercicio que realizaba el juez -no exeg茅tico- se desarrolla de tal manera que es posible afirmar dos tipos de aquellas: 3.8.1

Praesumtiones Iuris et Iure: o presunciones de Derecho, son aquellas que no admiten prueba alguna en su contra.

3.8.2

Praesumtiones Iuris Tantum, o presunciones simplemente legales, son aquellas que admiten prueba en contrario, la podemos ejemplificar con la presunci贸n de que todos los actos administrativos se ajustan al marco legal salvo que se demuestre la inobservancia de la norma en su generaci贸n.

212

CONCLUSIONES A lo largo de la presente investigación me he esforzado en presentar de manera detallada los medios probatorios que se concebían en los diferentes momentos históricos del derecho procesal romano, de manera tal de profundizar en esta materia, poco tratada en los cursos de pregrado. Ya desde la época de las acciones de la ley se concebía la prueba testimonial como medio probatorio, prueba que fue perdurando en el tiempo recogiéndose en el procedimiento formulario, en el procedimiento extraordinario e inclusive por obras posteriores al derecho romano siendo efectivamente recepcionada en la legislación vigente con ciertas dicotomías propias de la evolución científica que importa a las ciencias jurídicas. En cuanto a la prueba documental si bien no existen antecedentes fehacientes de su existencia en las acciones de la ley, existe un tratamiento muy detallado en el procedimiento formulario y en el procedimiento extraordinario. En ese sentido la legislación vigente recoge la idea general de documentos en dos cuerpos legales, por un lado el Código Civil en el título XXI entre los artículos 1698 y 1714 se encarga de la prueba de las obligaciones, por otro lado el Código de Procedimiento Civil entre los artículos 342 y 355 reglamenta el ámbito adjetivo de la prueba documental. La prueba confesional

ya conocida por los romanos en el procedimiento

formulario y en el procedimiento extraordinario, es recepcionada de manera general por el Código de Procedimiento Civil entre los artículos 385 y 402, no perdiendo de vista esta evolución científica. La inspección personal del tribunal se configura como un medio probatorio que en sus orígenes podía ser solicitado por las partes o bien el juez podía decretarla de oficio, en ese sentido el actual Código de Procedimiento Civil logra una recepción de este medio probatorio entre los artículos 403 y 408. El informe de peritos o informe pericial, ya conocido por los romanos en su derecho adjetivo, es recepcionado en el Código de Procedimiento Civil entre los artículos 409 y 429 con bastantes similitudes en cuanto al momento en que se podían decretar, así

213

tanto en el derecho romano como en nuestra legislación, el informe pericial puede decretarse de oficio por el juez o por las partes. Las presunciones como medios probatorios indirectos que se originaron en el derecho romano, específicamente en el procedimiento formulario, tienen recepción en la legislación procesal civil vigente entre los artículos 426 y 427, todo en relación a lo dispuesto en el artículo 1712 del Código Civil.

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Manual de Derecho Romano. (5ª. ed.)

-GUZMÁN BRITO, Alejandro (2007). Derecho privado romano. Santiago: Editorial Jurídica de Chile. Tomo I -MERELLO ARECCO, Ítalo (2006). Historia del Derecho. Valparaíso: Ediciones Universitarias de Valparaíso PUCV. -SAMPER POLO, Francisco (2007). Derecho Romano. (2ª. ed.) Santiago: Ediciones Universidad Católica de Chile.

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DE LOS DERECHOS DE AUTOR La agrupación estudiantil IUS ENTIS mediante el Departamento de Investigación, reconoce la plena autoría de los trabajos contenidos en esta obra, siendo esta colección un instrumento para la difusión del conocimiento intelectual de los respectivos autores.

DE LA MANERA DE CITAR LA COLECCIÓN Cualquier lector y tercero podrá citar a algún autor o algún pasaje de esta obra siguiendo la siguiente estructura: nombre del autor - título de la investigación o comentario – Colección de Investigaciones IUS ENTIS Universidad Central de Chile La Serena - edición de la colección y su año página(s). Ejemplo: Jorge Villalón Esquivel, “Regulación del Mobbing en Chile, ¿Cuánto hemos avanzado?”, Colección de Investigaciones IUS ENTIS Universidad Central de Chile La Serena, Primera Edición año 2014, Pagina(s) 29,20,21.

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