ЧАСТЬ I
ЗАПА ДНЫЕ САНКЦИИ И КОМПЛАЕНС В РОССИИ
Часть I. Западные санкции и комплаенс в России
Примаков Д. Я., директор по России компании «COSA. Intelligence solutions», международный эксперт по вопросам коррупции ОБСЕ и Совета Европы, доцент ВАВТ, кандидат юридических наук
САНКЦИОННЫЙ КОМПЛАЕНС Аннотация. В первой части статьи рассматриваются особенности функции санкционного комплаенса, в числе которых можно выделить следующие аспекты: восприятие санкций разными регуляторами, ответные меры на санкции, экстерриториальный и «токсичный» характер санкций и др. Во второй части анализируется санкционный комплаенс при работе с международными сделками: какие правовые положения необходимо предусматривать в контрактах, чтобы снижать риски, связанные с действующими или будущими санкциями. Также автор анализирует российскую судебную практику в отношении положений, регулирующих исполнимость или обход санкций.
I. Особенности функции санкционного комплаенса Для целей данной статьи необходимо разъяснить понятие комплаенс. Комплаенс — обеспечение соответствия деятельности организации требованиям, налагаемым на нее российским и зарубежным законодательством, иными обязательными для исполнения регулирующими документами, а также создание в организации механизмов анализа, выявления и оценки рисков нарушения законодательства в целом и антикоррупционного законодательства в частности, а также обеспечение комплексной защиты организации 1. Следуя данному 1
2
В научной литературе много определений комплаенса, но все они сводятся к тому, что это система. Как пишет В. Черепанова, «с юридической точки зрения корпоративный комплаенс включает разработку внутренней системы политик, процедур, мер по контролю, выявлению и предупреждению нарушений законодательства, нормативных актов, правил и стандартов» (Черепанова В. Комплаенс-программа организации. М., 2017. С. 12). О разнообразии точек зрения на природу комплаенса
Примаков Д. Я.
САНКЦИОННЫЙ КОМПЛАЕНС
определению, комплаенс может быть: антикоррупционным, налоговым, антимонопольным 2 и санкционным. Комплаенс-менеджер может быть наделен функциями как по антикоррупционному, так и санкционному комплаенсу, тогда как налоговый комплаенс обычно относят к функции юридического отдела. Необходимость введения санкционного комплаенса для многих международных компаний обусловлена фактом их присутствия или ведения бизнес-проектов в разных странах, хотя бы одна из которых является субъектом санкционных правоотношений. Если администрирование многосторонних санкций — санкций Совбеза ООН — это скорее прерогатива национальных регуляторов, то односторонние санкции имеют определенные особенности, которые должны учитываться субъектами международного гражданского оборота, и в первую очередь специалистами по санкционному комплаенсу. Далее я приведу ряд особенностей, которые обусловливают необходимость выделения функции «санкционный комплаенс». Первая особенность касается того, что согласно некоторым актам ЕС 3 и США не все санкции имеют ретроспективное действие. Так, Закон о противодействии противникам Америки посредством санкций» (CAATSA), принятый Конгрессом США в конце июля 2017 г.
2
3
см.: Трунцевский Ю. В., Карпович О. Г. Оценка коррупционных рисков компании. Монография. М., 2017. С. 65. ФАС России в 2016 г. разработала концепцию по введению обязательного антимонопольного комплаенса в российских компаниях и подготовила соответствующий законопроект. В данном проекте вводится понятие системы внутреннего обеспечения соответствия требованиям антимонопольного законодательства (антимонопольный комплаенс), под которым понимается совокупность правовых и организационных мер, предусмотренных внутренним актом (актами) хозяйствующего субъекта либо другого лица из числа лиц, входящих в одну группу лиц с таким хозяйствующим субъектом, если такие внутренние акты распространяются на такого хозяйствующего субъекта, и направленных на соблюдение им требований антимонопольного законодательства и предупреждение его нарушения. Подробнее см.: http://regulation.gov.ru/projects/List/AdvancedSearch#npa=50178 (дата обращения: 27.04.2018). Однако Минэкономразвития РФ подготовило отрицательное заключение на данный законопроект (анализ ОРВ), сочтя его положения обременительными для компаний и бюджетов всех уровней бюджетной системы Российской Федерации. См.: ст. 3а(2) Council Regulation (EU) No. 833/2014. URL: https://eur-lex.europa. eu/legal-content/EN/TXT/?uri=OJ: JOL_2014_229_R_0001 (дата обращения: 28.04.2018) 3
Часть I. Западные санкции и комплаенс в России
и подписанный Президентом Д. Трампом 02 августа 2017 г., оговорил, что американскому бизнесу запрещается сотрудничать с перспективными арктическими глубоководными или сланцевыми проектами после 29 января 2018 г.4 Это важно для понимания динамики развития санкций во времени, поскольку наступление негативных последствий может не совпадать с началом действия нормативного акта. Вторая особенность относится к области ответных мер на санкции в России. У российской стороны существуют возражения по поводу легитимности односторонних санкций. Так, в докладе Российского совета по международным делам (далее — РСМД) отмечается, что «единственным источником легитимности санкций выступает Совет Безопасности ООН. Односторонние меры экономического принуждения не приемлемы» 5. Такая логика может вызвать определенное недоумение (ведь можно вспомнить, что Россия сама вводила односторонние санкции в отношении Турции 6 и Египта 7), однако должна учитываться предпринимателями, которые, в случае оформления предложения спикера Государственной Думы РФ В. В. Володина в качестве нормативного акта, могут подвергнуться уголовной ответственности за исполнение американских санкций 8. 4
5
6
7
8
4
См.: URL: https://www.treasury.gov/resource-center/sanctions/Programs/Pages/ caatsa.aspx (дата обращения: 28.04.2018) Доклад «Санкции против России: направления эскалации и политика противостояния» // РСМД № 37/2018. М., 2018. Указ Президента РФ от 28 ноября 2015 г. № 583 «О мерах по обеспечению национальной безопасности Российской Федерации и защите граждан Российской Федерации от преступных и иных противоправных действий и о применении специальных экономических мер в отношении Турецкой Республики» ввел односторонние ограничения и запреты на турецкий бизнес в России, ввоз на территорию России товаров турецкого происхождения, запрет привлечения работников и введение запрета на чартерные воздушные перевозки между Россией и Турцией. Указ Президента РФ от 08 ноября 2015 г. № 553 «Об отдельных мерах по обеспечению национальной безопасности РФ и защите граждан РФ от преступных и иных противоправных действий» ввел запрет на авиасообщения между Россией и Египетской Республикой. Этот запрет был снят частично только в апреле 2018 г. URL: http://publication.pravo.gov.ru/Document/View/0001201511080001?index=0&range Size=1 (дата обращения 28.04.2018) Володин предложил уголовную ответственность за исполнение американских санкций // РБК. 20 апреля 2018 г. URL: https://www.rbc.ru/politics/20/04/2018/ 5ad9bc9f9a794724da6339a7 (дата обращения: 28.04.2018)
Примаков Д. Я.
САНКЦИОННЫЙ КОМПЛАЕНС
14 мая 2018 г. в Государственную Думу РФ был внесен законопроект, согласно которому УК РФ дополняется новой статьей. Согласно законопроекту за отказ российскому гражданину или российскому юридическому лицу в совершении сделки из-за санкций предусмотрен штраф до 600 тыс. руб. либо лишение свободы до четырех лет. За помощь при формулировании иностранных санкций (рекомендации или передача сведений) грозит штраф до 500 тыс. руб. либо лишение свободы до трех лет 9. Учитывая то, что обход санкций по американскому законодательству запрещен, американские граждане, а также комплаенс-офицеры в зарубежных компаниях будут подвергаться риску привлечения к уголовной ответственности. Третья особенность касается неопределенности политики в отношении санкционных режимов. Как показывает практика, турбулентность политического взаимодействия между странами может приводить к усилению и расширению санкций, примером чему могут служить последние расширения круга российских лиц, на которых наложены американские санкции 10. В этих условиях для компаний повышаются риски нарушения законодательства и риски, связанные с неопределенностью в отношении дальнейших мер государств. Кроме этого, толкование норм о санкциях может быть достаточно вариативно и рассматриваться национальными регуляторами и судебными органами различно в разных странах. На этом фоне именно риск-анализ санкционных режимов и отслеживание изменений в их объеме и составе, который должен проводить 9
10
Подробнее см.: URL: http://www.interfax.ru/russia/612261. Эти предложения с точки зрения юридической техники нельзя признать безупречными, поскольку уголовный закон признает только субъективное вменение (запрет на объективное вменение прямо предусмотрен в ст. 5 УК РФ), то есть лицо отвечает только за те деяния, которые охватывались его сознанием. Имеется в виду так называемый «Кремлевский доклад», опубликованный Минфином США 30 января 2018 г. (Report to Congress Pursuant to Section 241 of the Countering America’s Adversaries Through Sanction Act of 2017 Regarding Senior Foreign Political Figures and Oligarchs in the Russian Federation and Russian Parastatal Entities), — с писок российских чиновников, политиков и бизнесменов, «приближенных» к президенту России. В перечень США включили 114 парламентариев, чиновников и глав госкомпаний, а также 96 «олигархов». URL: http://prod-upp-imageread.ft.com/40911a30–057c‑11e8–9650–9c0ad2d7c5b5 (дата обращения: 28.04.2018). 06 апреля 2018 г. в санкционный лист (SDN list) были внесены 36 российских лиц, в том числе О. Дерипаска, В. Вексельберг, И. Ротенберг и др. 5
Часть I. Западные санкции и комплаенс в России
комплаенс-офицер, может обезопасить компанию от неблагоприятных последствий. Также необходимо проведение более глубоких процедур проверок контрагентов и сделок (англ. comprehensive due diligence) 11. Четвертая особенность выражается в том, что деятельность, подпадающая под санкции, может быть дозволена на основании разрешений (англ. common and special licenses). В отношении американских санкций OFAC может позволить совершать некоторые виды сделок, которые по общему правилу являются запрещенными, путем выдачи генеральной и специальной лицензий. Например, согласно Указу 13662 12 посредством выдачи генеральной лицензии разрешено заключать следующие сделки: — экспорт и реэкспорт конкретных товаров сельскохозяйственного назначения, лекарственных препаратов, медицинского оборудования, запасных частей из США или физическим, юридическим лицом США на территорию Крыма как части Украины; — личные некоммерческие денежные переводы лицом США на или с территории Крыма; — экспорт и реэкспорт конкретных услуг и промышленных образцов из США или лицом США на территорию Крыма как части Украины. Специальные разрешения (англ. special licenses) выдаются в каждом конкретном случае путем подачи в OFAC заявления с детальным обоснованием необходимости совершения сделки и отчета после совершения сделки. В отношении европейских санкций отдельными правовыми актами могут быть предусмотрены исключения в виде ограничения действия санкций при осуществлении конкретных операций. Например, согласно Решению Совета Европейского союза № 2014/386/CFSP 13: 11 12
13
6
Об этой процедуре подробнее в п. 2 второй части данной статьи. Executive Order 13662. March 24, 2014. URL: https://www.treasury.gov/resource-center/ sanctions/Programs/Documents/ukraine_eo3.pdf (дата обращения: 28.04.2018) Council Decision 2014/386/CFSP of 23 June 2014 concerning restrictions on goods originating in Crimea or Sevastopol, in response to the illegal annexation of Crimea and Sevastopol. URL: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/ ?uri=CELEX%3A32014D0386 (дата обращения: 28.04.2018)
Примаков Д. Я.
САНКЦИОННЫЙ КОМПЛАЕНС
— запрет на импорт товара из Крыма и Севастополя не распространяется на особые товары, предназначенные для научных исследований, проводимых в Украине, для которых льготные условия предусмотрены Регламентами № 978/2012 и 374/2014 и Соглашением Евросоюза об Ассоциации с Украиной, подписанным 09 сентября 2017 г.; — запрет на въезд на территорию ЕС может быть временно снят для лица, включенного в санкционный список, если целями его поездки являются: срочные гуманитарные нужды, участие во встречах, которые организует ЕС или государство — ч лен ОБСЕ, где главными темами политического диалога являются: продвижение ограничительных мер (санкций) и поддержка независимости и территориальной целостности Украины; — предусмотрены исключения в отношении «замороженных» активов лиц, попавших в санкционные списки: компетентные органы государства — ч лена ЕС могут «разморозить» соответствующие активы в случаях, если такие активы необходимы для удовлетворения основных потребностей лиц, попавших в санкционный список, и зависимых членов их семьи. Под такими потребностями может подразумеваться: покупка продуктов питания, оплата кредитов, покупка лекарств и оплата медицинского лечения, уплата налогов, страховых выплат; — санкционные запреты не распространяются на ситуации, когда указанные действия необходимы для предотвращения события, представляющего угрозу для здоровья и жизни человека или окружающей среды 14. Судебная практика склоняется к позиции, что односторонний отказ от договора в связи с введением санкций может быть оправдан, только если сторона предприняла все шаги для получения специальной лицензии. Так, в 2013 г. в деле Мелли банк против Холбуд Лтд 15 ответчик прекратил выполнение обязательств по кредитному договору в связи с введением санкций ЕС против иракского банка Melli Bank. В своем решении суд пришел к выводу, что ответчик не предпринял 14 15
Part 3 Art. 3а Regulation (EU) № 833/2014. Melli Bank v Holbud [2013] EWHC1506 (Comm). 7
Часть I. Западные санкции и комплаенс в России
шаги для получения специальной лицензии, поэтому ссылка на невозможность исполнения договора неправомерна 16. Пятая особенность связана с тем, что санкции США в виде таможенных ограничений в отношении американских товаров носят экстерриториальный характер. Данное обстоятельство сближает санкционный комплаенс с антикоррупционным комплаенсом, поскольку американские законы в области противодействия коррупции, такие как FCPA 17, Dodd-Frank Act 18 (так же как и британский аналог Bribery Act 2010), обладают свойствами экстерриториальности, так как действия этих актов распространяются на неамериканских юридических лиц (а также их представителей), но совершающих правонарушение на территории США или с американскими компаниями (англ. nondomestic concern). Однако не все национальные регуляторы и суды соглашаются с таким порядком, и еще в 1990 г. голландский суд пришел к выводу о том, что на территории Нидерландов не действуют ограничения, наложенные американским законом 19. Шестая особенность связана с разным толкованием объема субъектного состава в США и в ЕС и возникновением эффекта «токсичности» санкций. Как замечают исследователи 20, санкционные запреты США распространяются на «US persons», европейские ‒ «EU persons». «Буквальное толкование этих норм не позволяет распространить понятие «US person / EU person» на дочерние компании американских или европейских корпораций или компании с американским / европейским капиталом, зарегистрированные в третьих государствах» 21. Однако со времени появления в США унифицированного закона по санкциям — С ААТSA — санкции приобретают свойства «токсичности», поскольку закон ввел целый набор вторичных санкций — м ер 16
17 18
19
20
21
8
URL: http://sites.herbertsmithfreehills.vuturevx.com/38/5208/landing-pages/mellibank-plc-v-holbud-ltd.pdf Foreign Corruption Practice Act, 1977. Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act. PUBLIC LAW 111-203JULY21, 2010. См.: Armand L. C. De Mestral, T. Gruchalla-Wesierski. Extraterritorial Application of Laws of Export Control Legislation: Canada and the U.S.A. P. 145–146 (1990). Мутай И. М., Биллебру Е. В. Выбор арбитражного форума разрешения споров в свете санкций против России // Новые горизонты международного арбитража. № 3. 2015. С. 49–71, 53. Там же. С. 54.
Примаков Д. Я.
САНКЦИОННЫЙ КОМПЛАЕНС
против неамериканских лиц, сотрудничающих с запрещенными субъектами. Так, если сделка признается Минфином существенной (англ. significant transaction), то на такие сделки могут распространяться санкции. Здесь также надо учитывать правило 50 %: затрагиваемым лицам запрещается участвовать в любых сделках или иным образом взаимодействовать с лицами под санкциями, как прямо, так и косвенно и независимо от их местонахождения, или в том случае, если более 50 % собственности любого юридического лица, участвующего в сделке, принадлежит, прямо или косвенно, одному или нескольким лицам, присутствующим в особом списке. По общему правилу сделки разрешены, если они не затрагивают: (i) лиц, представленных в Списке граждан особых категорий и запрещенных лиц OFAC; (ii) лиц, принадлежащих или контролируемых либо действующих в интересах или от имени субъектов, на которых наложены санкции; и (iii) лиц, находящихся под действием других аналогичных санкций, регулируемых прочими соответствующими государственными органами (вторичные санкции). В части ЕС существует весьма обоснованная точка зрения о том, что в свете понятия direct or indirect дочерние компании компаний ЕС должны соблюдать санкции ЕС 22. Седьмая особенность связана с самой функцией комплаенса и позицией комплаенс-офицера. Дело в том, что комплаенс-офицеру запрещается способствовать обходу санкций, поскольку это расценивается как non-compliance. В-частности, CAATSA запрещает сделки, направленные на обход санкций. Как это будет согласовываться с потенциальным установлением уголовной ответственности для лиц, которые выполняют американские санкции, вопрос остается открытым. Восьмая особенность состоит в том, что в международных компаниях, работающих на территории России, в число менеджмента и сотрудников могут входить экспаты (граждане США, граждане с двойным гражданством). Комплаенс-офицеру надлежит отслеживать, чтобы: — экспаты не участвовали в какой бы то ни было операции (сделке), запрещенной американскими санкциями; 22
Russian Manual. Doing business with Russia, dealing with sanctions // The Netherlands Ministry of Foreign Affairs, 27 August 2014, p. 19. 9
Часть I. Западные санкции и комплаенс в России
— экспаты, работающие в качестве руководителей, не могли одобрять сделки, связанные с предоставлением нового финансирования, запрещенного американскими санкциями, или участвовать в работе над такими сделками.
II. Санкционный комплаенс при работе с международными контрактами 1. Санкционная оговорка и Политика компании Аналогично тому, как юристы составляют арбитражную оговорку, оговорку о применимом праве или антикоррупционную оговорку, в настоящее время также необходимо предусматривать в контрактах и так называемую «санкционную оговорку» (англ. sanction clause). После принятия Резолюции Совета Безопасности ООН 1929 от 09 июня 2010 г. об усилении санкций против Ирана 23 США в июле 2010 г. принимают Закон «Об иранских санкциях, подотчетности и отзыве инвестиций» (англ. Comprehensive Iran Sanctions, Accountability, and Divestment Act of 2010 — C ISADA) 24. В этом законе санкции распространялись на лиц, предоставляющих «товары, услуги, технологии, информацию или помощь, которые могут прямо или существенно быть вкладом в усиление способности Ирана к импорту нефтепродуктов». Поскольку иранская нефть транспортировалась морским путем на кораблях (отдельная часть санкционного списка посвящена морским судам — vessels), то Балтийская и международная морская ассоциация (англ. BIMCO) была вынуждена разработать в 2011 г. примерную санкционную оговорку для владельцев танкеров и фрахтователей 25. Но уже до 2010 г. многие компании сами стали включать санкционные оговорки в свои договоры 26. 23
24
25
26
10
URL: https://www.iaea.org/sites/default/files/unsc_res1929–2010.pdf (дата обращения: 08.05.2018) The Comprehensive Iran Sanctions, Accountability, and Divestment Act of 2010 — CISADA. PUBLIC LAW 111–195 — J ULY1, 2010. BIMCO and P&I clubs working together for OFAC Compliance Clause //Safety 20.01.2011. URL: https://safety4sea.com/bimco-and-p-i-clubs-working-together-forofac-compliance-clause/ (дата обращения: 08.05.2018) Список примерных санкционных оговорок см.: URL: https://www.lawinsider.com/ clause/ofac-sanctions (дата обращения: 08.05.2018)
Примаков Д. Я.
САНКЦИОННЫЙ КОМПЛАЕНС
В России только несколько компаний, которые разработали и выложили в открытый доступ цельную Политику компаний в области санкций. Например, ООО «Новомосковский хлор», входящий в группу Еврохим, в 2017 г. принял Политику общества в области санкций. Пункт 6.4 данной Политики предусматривает прекращение трудовых отношений или применение мер дисциплинарного характера к сотруднику, который преднамеренно нарушил положения Политики 27. В отношении самих юридических лиц в случае, «если компания является стороной договора и в результате (i) изменения санкционного законодательства, применимого к нему, или (ii) изменения контроля контрагента такого договора существование такого договора будет противоречить действующему санкционному законодательству, руководство компании должно незамедлительно сообщить об этом комплаенс-специалисту. После получения указаний от комплаенсофицера компания, нарушающая санкционное законодательство, как указано в пункте 6.5, должна приложить все усилия для устранения такого нарушения, в том числе меры по приостановке, заморозке, прекращению и/или расторжению соответствующего договора, чтобы устранить несоответствие действующему санкционному законодательству» 28. Кроме этого, для целей санкционного комплаенса требуется проведение расширенной процедуры проверки контрагентов и сделок (англ. comprehensive due diligence). В связи с санкциями требуется проверка не только лиц, принимающих решение по сделке (например, их полномочия на подписание сделки, а также наличие их имен в санкционных перечнях), но и проверка лиц, принимающих решение коллегиально — н а Совете директоров и дочерних предприятий. В связи с введением вторичных санкций также требуется проверка неамериканских контрагентов (третьих лиц), работающих с лицами, находящимися под американскими санкциями.
27
28
Политика ООО «Новомосковский хлор» от 07 февраля 2017 г. URL: http://www. eurochemgroup.com/wp-content/uploads/2017/03/RUNCL-Annex‑5-Sanction-Policy. pdf (дата обращения: 08.05.2018) Там же. 11
Часть I. Западные санкции и комплаенс в России
2. Применение indemnity В санкционных оговорках применяют институт indemnity, знакомый и российскому праву. Так, пункт 1 ст. 406.1 ГК РФ закрепляет общее понятие условия (соглашения) о возмещении потерь. Ключевым отличием от возмещения убытков согласно данному определению является тот факт, что предусмотренные таким условием потери могут возникать в результате наступления прямо указанных в договоре обстоятельств, но не из факта нарушения договора. Иначе говоря, возмещение потерь не является мерой ответственности, а представляет собой механизм договорного перераспределения риска между сторонами — с трахованием одной из сторон рисков. «В случае если после заключения договора для одной из сторон материализуется тот или иной прямо покрытый таким условием риск (наступает указанное в договоре обстоятельство и в результате этого у стороны возникают убытки), у другой стороны возникает обязательство по покрытию потерь» 29. Вместе с тем применение indemnity в контексте санкций по российскому праву может породить определенные проблемы. Во-первых, требование п. 1 ст. 406.1 ГК РФ о том, что стороны должны договориться о размере возмещения потерь или порядке его определения, сложно применить к расчетам, связанным с введением санкций. Порядок определения и расчет потерь, по-видимому, должен осуществляться по правилам об убытках (гл. 15 ГК РФ) 30, а для международных сделок — в силу ст. 74 Конвенции ООН «О договорах международной купли-продажи» 1980 г. (далее — В енская конвенция), однако стороны могут установить свой порядок расчетов. Во-вторых, по английскому праву, indemnity является независимым платежным обязательством, поэтому не требуется доказывание убытков, и оно никак не зависит от осведомленности покупателя. Доказывание убытков опосредуется через обращение к судебной защите, что в определенном смысле может не найти понимание у иностранных партнеров. В-третьих, поскольку в силу как российского права (п. 3 ст. 406 ГК РФ), так 29
30
12
Подробнее см.: Карапетов А. Г. Условие о возмещении потерь: комментарий к статье 406.1 ГК РФ // Вестник экономического правосудия РФ. 2016. № 5. С. 80–98. На это указывает А. Г. Карапетов. (см.: Карапетов А. Г. Указ. соч. С. 92).
Примаков Д. Я.
САНКЦИОННЫЙ КОМПЛАЕНС
и по английскому закону действительность условия о возмещении потерь (indemnity) не зависит от действительности договора, возникающие в связи с ним потери подлежат возмещению. Таким образом, наряду с третейской оговоркой, оговоркой о применимом праве, условие (оговорка) об indemnity — н езависимое условие договора. Если условие об indemnity включать в санкционную оговорку, как это делается в американских сделках, то это означает, что сама санкционная оговорка приобретает признаки независимости от действительности самой сделки. Но если в санкционную оговорку не включать условие об indemnity, соответственно возникает вопрос, можно ли рассматривать такую оговорку как акцессорную — неотделимую от действительности договора? Думается, что ответ должен быть отрицательным. Природа санкционной оговорки подобна третейской оговорке — с уть в установлении условий, выходящих за предмет договора (сделки), но влияющих на права и обязанности сторон либо по объему исполнимости сделки, либо по порядку разрешения спора. 3. Применение условия о заверениях Заключение соглашений при действующих санкционных режимах с учетом их «токсичности» иногда заставляет компании включать специальные условия о заверениях. Под заверением (англ. representation) понимается устное или письменное заверение о факте, сделанное одним лицом, в результате которого и полагаясь на которое другое лицо совершило сделку. Ключевой чертой заверения является необходимость установления причинно-следственной связи между ложным заверением и совершением сделки, при этом заверение должно быть существенной причиной вхождения в сделку, а не одной из многих причин. Применительно к санкциям это будет означать, что при совершении сделки сторона должна заверить другую сторону о том, что санкции, которые в данный момент касаются определенных субъектов, не касаются субъектов заключаемого договора и заключение и исполнение договора никак не нарушит санкционное законодательство. Ложные заверения регулируются не договором, как в случае с indemnity, а законом (в Великобритании — Misrepresentation Act 13
Часть I. Западные санкции и комплаенс в России
1967 31), при этом ответственность за ложные заверения зависит от формы вины. Так, за умышленное (англ. fraudulent) или неосторожное (англ. negligent) ложное заверение пострадавшая сторона может требовать возмещение «деликтных» убытков (англ. tort damages) и аннулирование договора (англ. rescission). За неумышленное нарушение (англ. innocent misrepresentation) — только возмещение «деликтных» убытков. При этом расчет убытков по умышленным ложным нарушениям будет отличаться от расчета убытков по неумышленным нарушениям, и оба будут отличаться от расчета «договорных» убытков, причитающихся за нарушение гарантий. В России аналогом representation является норма заявления об обстоятельствах (ст. 431.2 ГК РФ). Заявление об обстоятельствах, так же как и положение об indemnity, существует независимо от действительности самого договора, что следует из самого закона (п. 1 ст. 431.2 ГК РФ). За недостоверные заверения другая сторона кроме требования о возмещении убытков и пени может отказаться от договора (п. 2 ст. 431.2 ГК РФ). Разница применения indemnity и representation в контексте санкций состоит в том, что первое условие (ст. 406.1 ГК РФ) можно включать в санкционную оговорку или прописывать как отдельное положение в том случае, если стороны «страхуют» будущие риски (до введения или распространения санкций), тогда как условие о заверениях (ст. 431.2 ГК РФ) включается в договор при состоянии, когда санкции уже действуют, но каким-либо образом одна сторона гарантирует нераспространение санкций на другую сторону (например, наличие специальной лицензии или исключение предусмотрено самим законом). Если сторона нарушает условия о заверении (например, у стороны нет специальной лицензии от OFAC, или в состав акционеров входит компания, попавшая под санкции), то у потерпевшей стороны появляется право на взыскание убытков или установленной в договоре неустойки. Вопрос об объеме взыскиваемых убытков может быть разрешен следующим образом: взыскиваются все убытки, возникшие у стороны в связи с тем, что она положилась на заверения (полученную информацию). Согласно п. 2 ст. 431.2 ГК РФ сторона, получившая 31
14
URL: https://www.legislation.gov.uk/ukpga/1967/7 (дата обращения: 08.05.2018)
Примаков Д. Я.
САНКЦИОННЫЙ КОМПЛАЕНС
недостоверные заверения, после выявления их недостоверности вправе наряду со взысканием убытков отказаться от договора 32. Пример использования конструкции ст. 431.2 ГК РФ для признания контракта недействительным мы находим в известном деле ООО «Сименс Технологии Газовых Турбин» против ОАО «ВО Технопромэкспорт» и ООО «ВО Технопромэкспорт» (далее — «дело Сименс 1») 33. В решении первой инстанции от 17 января 2018 г. суд употребляет понятие «ложные заверения», которые, по утверждению истца, сделал ответчик относительно того, что турбины (ГГУ) будут использованы для строительства электростанции на территории Таманского полуострова Краснодарского края и не будут использоваться на электростанциях, используемых для электроснабжения энергосистемы полуострова Крым. Однако суд далее по тексту анализирует ст. 178–179 ГК РФ и отождествляет недостоверные заявления с обманом в понимании ст. 178 ГК РФ. 4. Ссылка на форс-мажор Дискуссия по поводу того, правомерно ли рассматривать введение санкционных режимов как обстоятельство непреодолимой силы (форс-мажор), — одна из самых обсуждаемых. Применительно к международным сделкам необходимо рассмотреть ст. 79 Венской конвенции, согласно которой «сторона не несет ответственности за неисполнение любого из своих обязательств, если она докажет, что оно было вызвано препятствием вне ее контроля и что от нее нельзя было разумно ожидать принятия этого препятствия в расчет при заключении договора либо избежания или преодоления этого препятствия или его последствий». Для того чтобы обстоятельство было признано
32
33
Отличие ст. 431.2 ГК РФ от ст. 434.1 ГК РФ (переговоры о заключении договора) состоит в том, что статья 434.1 ГК РФ, во‑первых, регулирует отношение сторон на стадии переговоров, в то время как ложные заверения могут включаться в сам договор, во‑вторых, ответственность за недобросовестное ведение переговоров при умышленном действии, тогда как ответственность за ложные заверения в ряде случаев могут наступать и в отсутствии вины. Подробнее см.: Карапетов А. Г. (ред.) Договорное и обязательственное право (Общая часть): постатейный комментарий к статьям 307–453 ГК РФ. М., 2017. С. 967. Решение Арбитражного суда города Москвы по делу № А40–171207/2017. 15
Часть I. Западные санкции и комплаенс в России
в качестве форс-мажора, оно должно обладать признаками непредвиденности и непредотвратимости. Требование о непредвиденности означает, что сторона, допустившая нарушение обязательства, не предвидела и не могла разумно предвидеть обстоятельство, послужившее причиной неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства 34. Непредотвратимость означает, что любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий 35. Применительно к санкционным режимам и даже если учитывать неопределенность санкционных политик, мы не можем говорить о признаке непредвиденности. Для санкций относим только второй признак — непредотвратимость, однако и здесь участники гражданского оборота находятся в разных условиях, поскольку санкции носят таргетированный характер (англ. smart sanctions) и не направлены на всех, поэтому бремя рисков можно перенести, заключив договор с другим субъектом или компанией, которая не находится под санкциями. Эти доводы подтверждаются российской судебной практикой 36. Так, суд апелляционной инстанции признал законность решения по первой инстанции, согласно которому «у ответчика имелась возможность осуществить поставки того же товара, но другого производителя, в том числе российского либо иного…». В другом деле суд также приходит к выводу, что «ввиду неоднократности установления аналогичных запретов суд первой инстанции правомерно указал, что Общество могло предвидеть наступление спорного события. Введение запрета на ввоз товаров, в соответствии с п. 1 ст. 2 ГК РФ, относится к предпринимательскому риску» 37. Более того, суд отметил, что «введение Россельхознадзором временного ограничения на поставки 34
35
36
37
16
Schlechtreim and Schwenzer Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods (CISG), 2016, p. 1134. Вилкова Н. Г. Совпадает ли форс-мажорная оговорка контракта с понятием форсмажора? // Хозяйство и право. 2008. № 4. С. 52. Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 17 июня 2015 г. № 07АП‑4516/2015 по делу № А27–819/2015. Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 сентября 2015 г. № 13АП‑12243/2015, 13АП‑12241/2015 по делу № А21–1547/2014.
Примаков Д. Я.
САНКЦИОННЫЙ КОМПЛАЕНС
в Российскую Федерацию из стран — ч ленов Евросоюза живых животных (крупного рогатого скота, мелкого рогатого скота, свиней) не является событием, не подлежащим контролю сторон, и не является обстоятельством непреодолимой силы, не отвечает признакам чрезвычайности и непредотвратимости при данных условиях» 38. Вместе с тем судебная практика рассматривает включение в договор условий о наступлении последствий введения экономических санкций в качестве «форс-мажора» как возможность квалификации таких условий в качестве «обстоятельств непреодолимой силы» 39. Таким образом, компании могут в договорах прописывать, что введение санкций является обстоятельством непреодолимой силы, однако они должны доказать чрезвычайность (непредвиденность) и непредотвратимость по ст. 401 ГК РФ и ст. 79 Венской конвенции. Также надо учитывать, что в соответствии с п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» «не могут быть признаны непреодолимой силой обстоятельства, наступление которых зависело от воли или действий стороны обязательства, например, отсутствие у должника необходимых денежных средств, нарушение обязательств его контрагентами, неправомерные действия его представителей̆». Однако судебная практика определенным образом расходится с административной. Минфин России Письмом от 12 августа 2015 г. № 07– 05–08/46382 утвердил порядок получения российскими резидентами сертификатов о форс-мажорных обстоятельствах в связи с введением в действие санкций. Этот документ необходим для того, чтобы бизнесмен мог подтвердить возникновение обстоятельств непреодолимой силы, которые повлекли невозможность своевременного исполнения обязанности по репатриации денежных средств. Такие обстоятельства, в соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ, дают право на прекращение производства по делу об административном правонарушении. В письме 38 39
Там же. См. Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 июня 2015 г. № 15АП‑8601/2015 по делу № А32–33358/2014. 17
Часть I. Западные санкции и комплаенс в России
отмечается, что «введение иностранным государством ограничений прав и свобод предпринимательской деятельности, осуществления валютных операций с нерезидентами, а также иных ограничительных и запретительных мер может быть признано Торгово-промышленной палатой Российской Федерации форс-мажорными обстоятельствами на основании п. 3 ст. 15 Федерального закона «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации», п. 19 ст. 12 Устава ТПП России, свидетельствование которых производится в порядке, установленном Положением о порядке свидетельствования ТПП России обстоятельств форс-мажора (утв. постановлением Правления ТПП России от 30 сентября 1994 г. № 28–4)» 40. Такое решение принимается по каждому конкретному случаю в Торгово-промышленной палате РФ или ее территориальных отделениях. В частности, форс-мажором признаются санкции, препятствующие совершению необходимых валютных операций с нерезидентами Российской Федерации, а также все прочие ограничительные и запретительные меры, которые препятствуют ведению хозяйственной деятельности российским бизнесом 41. Вместе с тем стоит отметить, что метод регулирования у гражданско-правовых и публичных правовых отношений разный, а поэтому и факт признания санкций как обстоятельства форс-мажора для целей валютного и налогового регулирования никак не влияет на признание санкций в качестве обстоятельств непреодолимой силы по гражданско-правовым спорам и при заключении международных сделок. 5. Ссылка на публичный порядок Установление односторонних санкций может рассматриваться как нарушение публичного порядка. Согласно информационному письму Президиума ВАС РФ от 26.02.2013 № 156 под публичным порядком понимаются фундаментальные правовые начала (принципы), которые обладают высшей императивностью, универсальностью, особой общественной и публичной значимостью, составляют основу построения экономической, политической, правовой системы государства. 40 41
18
СПС КонсультантПлюс. Цит. по: Минфин признал санкции Запада форс-мажором для российского бизнеса // URL: http://ppt.ru/news/134082 (дата обращения: 10.05.2018)
Примаков Д. Я.
САНКЦИОННЫЙ КОМПЛАЕНС
К таким началам, в частности, относится запрет на совершение действий, прямо запрещенных сверхимперативными нормами законодательства Российской Федерации (ст. 1192 ГК РФ), если этими действиями наносится ущерб суверенитету или безопасности государства 42. Российская судебная практика исполнение иностранных односторонних санкций рассматривает, в том числе, как нарушение публичного порядка. Так, в упоминавшемся деле турбин Сименс (дело 1) апелляционная инстанция, отказывая истцу в апелляционной жалобе, ссылается на то, что «основным последствием удовлетворения заявленных истцом требований являлось бы де-юре применение на территории Российской Федерации экономических санкций, введенных Европейским союзом (то есть признание судом обязанности их соблюдения российскими юридическими лицами, выступающими истцом и ответчиками по рассматриваемому делу), что явно противоречило бы основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации — н аносило ущерб суверенитету государства» 43. Кроме того, общие начала применения иностранного права на территории России установлены ст. 4 Конституции РФ, ст. ст. 1189, 1191, 1192, 1193 ГК РФ и не предусматривают обязанность исполнения российскими юридическими лицами запретов (экспортных ограничений), введенных международными организациями или иностранными государствами против Российской Федерации. Из приведенного определения апелляционной инстанции следует, во‑первых, что экономические санкции, введенные не Россией, рассматриваются как нарушение публичного порядка и ущерб суверенитету государства. Во-вторых, российское законодательство не признает экстерриториальное действие иностранных нормативных актов. Последнее утверждение может противоречить как ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, так и ст. 113 Устава ООН (если ООН рассматривать как международную организацию). Самое интересное, что между теми же субъектами было второе дело 44, где суд не усмотрел нарушения основ правопорядка 42 43
44
СПС КонсультантПлюс. Постановление Девятого апелляционного арбитражного суда по делу № 09АП‑9815/2018 от 10 апреля 2018 г. Решение Арбитражного суда города Москвы по делу № А40–126531/17–68–571 от 21 декабря 2017 г. 19
Часть I. Западные санкции и комплаенс в России
в санкционной оговорке в договоре. В обоснование встречных исковых требований истцы (ООО «ВО Технопромэкспорт» и ОАО «ВО «Технопромэкспорт») ссылались на то, что единственной целью включения спорных пунктов в контракт является соблюдение запрета (санкций), введенных Европейским союзом против Российской Федерации. По версии истцов по встречному иску, спорные пункты ничтожны как часть сделки, совершенной с целью, противной основам правопорядка (ст. 169 ГК РФ), поскольку спорные пункты противоречат запрету на действия, наносящие ущерб суверенитету России, принципу единства экономического пространства и свободного перемещения товаров на ее территории, что не соответствует Конституции РФ. Однако суд посчитал, что включенные Сименс в договор ограничения — э то «фактор, который может влиять на международную торговлю и внешнеэкономические связи. Учет таких ограничений позволяет участникам гражданских отношений совершать действия в соответствии с нормами действующего законодательства» 45. Следовательно, исходя из принципа диспозитивности и свободы сторон при заключении договора, с учетом того что истцы не привели доказательства нарушения публичного порядка, суд первой и второй инстанции отказал во встречном иске. Таким образом, даже касательно одних и тех же субъектов у судей нет единообразного подхода по поводу рассмотрения исполнения санкционных ограничений (включение санкционных ограничений в договор) в качестве основания для признания договора или части договора противоположным основам правопорядка и нарушающим публичный порядок. 6. Дефолт либо возможность выхода из договора. Illegality vs frustration В случае нарушения санкционных положений может наступить невозможность исполнения договора. Неисполнение (default clause) состоит из трех составляющих: события, предшествующие неисполнению обязательства, случай неисполнения и последствия неисполнения. Если невозможность исполнения договора возникает в связи 45
20
Там же.
Примаков Д. Я.
САНКЦИОННЫЙ КОМПЛАЕНС
с введением российских санкций, то обязательства прекращаются в силу п. 1 ст. 417 ГК РФ (прекращение обязательства на основании органа власти). Стороны, понесшие в результате этого убытки, вправе требовать их возмещения в соответствии со ст. ст. 13 и 16 ГК РФ. Подобная правовая квалификация применима и в том случае, если неисполнение договора связано с введением обязательных к исполнению соответствующим контрагентом односторонних санкций (акт иностранного государства). Введение США санкций на экспорт делает юридически невозможным для российского контрагента, находящегося в США, исполнение договора, поэтому применима статья 417 ГК РФ, а не ст. ст. 166 и 168 ГК РФ, поскольку введение санкций произошло после заключения договора. Такая формулировка будет аналогом английского прекращения обязательств через ссылку на недействительность договора вследствие его неправомерности (illegality). В то же время если американские санкции введены против определенной российской компании и запрещают корпорациям, зарегистрированным в США, поставлять оборудование российской компании, то это означает наступление юридической невозможности исполнения по внешнеэкономической сделке. Несмотря на то что российская компания не подпадает под американскую юрисдикцию (она не является налоговым резидентом США и не находится на территории США), препятствия для исполнения договора остаются, но здесь может применяться доктрина прекращения договора вследствие невозможности достижения цели (англ. charged by frustration). Российским аналогом этого института является статья 416 ГК РФ (прекращение обязательств невозможностью исполнения), однако это основание для выхода из договора должно использоваться осторожно и требует сильной доказательной базы добросовестности стороны, которая идет на этот шаг. Если американская компания может получить специальную лицензию на продолжение отношений с российской компанией, которая попала под санкции, то ссылка на frustration будет безосновательна. Так, в 2010 г. в деле Islamic Republic of Iran Shipping Lines v. Steamship Mutual Underwriting Association 46 Лондонский суд 46
Islamic Republic of Iran Shipping Lines v Steamship Mutual Underwriting Association (Bermuda) Ltd (Rev 1) [2010] EWHC2661 (Comm) (26 October 2010). 21
Часть I. Западные санкции и комплаенс в России
пришел к выводу, что специальная лицензия, посредством которой устанавливаются исключения из санкционного режима, позволяет ответчику продолжать выплачивать суммы страхового возмещения по договорам страхования, следовательно, ссылка на невозможность исполнения обязательств неправомерна. Если российская компания, которая включена в санкционный перечень, заявит о прекращении обязательств ввиду невозможности исполнения (например, прекратилась поставка оборудования), то удовлетворение такого требования будет зависеть от двух обстоятельств: а) невозможность исполнения произошла не по ее вине, б) невозможность исполнения носит не временный, а перманентный характер.
Заключение Успех санкционного комплаенса и эффективность деятельности комплаенс-офицера зависит от множества факторов. Динамичная природа санкционных режимов накладывает на комплаенс дополнительные обязательства согласовывать текущую деятельность компании с меняющимся международным и национальным законодательством. Любой неправильный шаг может не только нанести компании огромный материальный ущерб, но и нести уголовные риски. Санкционный комплаенс в международных компаниях и кредитных учреждениях осложнен перекрестным влиянием разных санкционных режимов. Алгоритм действий при санкционном комплаенсе должен выражаться в более глубокой проверке контрагентов и сделок на благонадежность (англ. comprehensive due diligence). При этом включение условия о заверениях не должно останавливать от проверки чистоты сделки, включая проверку на наличие лиц, подписавших или одобривших сделку, в санкционных списках. Использование ссылок на форс-мажор и на публичный порядок не предоставляет безусловное право на неисполнение санкционных ограничений, что подтверждается судебной практикой. При включении в договор положения об indemnity в качестве «внутреннего страхования» и распределения рисков в случае наступления неблагоприятных последствий в связи с введением санкций не помешает должная осмотрительность. Требование п. 1 ст. 406.1 ГК РФ о том, что стороны должны договориться 22
Примаков Д. Я.
САНКЦИОННЫЙ КОМПЛАЕНС
о размере возмещения потерь или порядке его определения, сложно применить к расчетам, связанным с введением санкций. Порядок определения и расчет потерь, по-видимому, должны осуществляться по правилам об убытках (ст. 15 ГК РФ), а для международных сделок — в силу ст. 74 Венской конвенции, однако стороны могут установить свой порядок расчетов. Также нужно помнить, что в отличие от условия о заверениях indemnity покрывает только будущие риски, которые могут возникнуть при введении санкций в будущем. Прекращение обязательств через ссылку на недействительность договора вследствие его неправомерности (illegality) в российском праве соответствует норме о прекращении обязательств на основании акта органа государственной власти или органа местного самоуправления (ст. 417 ГК РФ). При этом в международных сделках необходимо учитывать применимость права (какое право выбрано сторонами договора — право страны регистрации юридического лица (лат. lex societatis) или право страны совершения договора (лат. lex loci contractus)) и, конечно, место разрешения спора (лат. lex fori). Если это российское лицо и касается российских санкций, то, безусловно, данное основание применимо. Если это касается российского юридического лица и односторонних санкций со стороны США и ЕС, то здесь, скорее всего, будет применима ссылка на ст. 416 ГК РФ и frustration как основания для одностороннего отказа от договора, если только применимым правом не выбрано место заключения договора, например, в городе Вашингтон. Вместе с тем, как указывалось выше, использование frustration должно быть лимитированным. Также это основание можно применять при вторичных санкциях.
23