3.1. Права работника и их гарантии в трудовом правоотношении
работодателем, и к тому же имеющему право отказаться от заключения конкретного трудового договора и выполнения работы. Следует заметить, что в Италии, в одной из немногих стран, где вопросы работы по вызову урегулированы законодательно, вопрос о компенсации времени ожидания работникам по вызову решен аналогичным образом: компенсация выплачивается в зависимости от того, имеет ли право работник отказаться от работы по конкретному вызову или нет 1. 3. Применительно к телеработникам действуют общие нормы трудового законодательства об оплате труда. Одним из основных вопросов является обеспечение телеработникам равной оплаты по сравнению с обычными работниками. Согласно ст. 4 Конвенции МОТ № 177 о надомном труде национальная политика в области надомного труда должна, по возможности, содействовать равенству в обращении между надомниками и другими работниками; в частности, равенство в обращении должно поощряться в отношении оплаты труда и защиты от дискриминации. В соответствии со ст. 15 Рекомендации МОТ № 184 о надомном труде для конкретной работы, оплачиваемой сдельно, ставка заработной платы надомника должна быть сравнима с заработной платой, получаемой работником на предприятии работодателя или, при его отсутствии, на другом предприятии в данной отрасли или в данном районе.
3.1.4. Права и гарантии работников при прекращении трудовых отношений Ни Конституция РФ, ни основные международные акты о правах человека не закрепляют права трудящихся на защиту от необоснованного увольнения и не предусматривают каких-либо гарантий в связи с прекращением трудовых отношений. Специальные нормы, если они и существуют, касаются лишь отдельных аспектов защиты работников при увольнении. Так, ст. 5 Европейской социальной хартии 1961 г. возлагает на государства-участники обязанность признать право всех трудящихся на разумный период уведомления о прекращении работы по найму (которое, однако, не запрещает немедленного увольнения за серьезное правонарушение).
1
Tiraboschi M. The Italian Labour Market after the Biagi Reform. P. 37. 151
Глава 3. Правовое положение работника в нетипичных трудовых правоотношениях
Вместе с тем право на защиту от необоснованного увольнения вытекает из общеправового принципа недопустимости дискриминации и означает в том числе недопустимость увольнения по основаниям, не связанным с деловыми качествами работника, например в качестве санкции за профсоюзную деятельность. Нормы, направленные на защиту от необоснованного увольнения и предоставляющие гарантии в связи с увольнением по инициативе работодателя, могут рассматриваться в качестве одного из аспектов реализации права на защиту от безработицы. Неслучайно специальные нормы, предусматривающие защиту работника при прекращении трудовых отношений, в том числе по инициативе работодателя, содержатся в трудовом законодательстве практически всех стран мира. За редкими исключениями увольнение по инициативе работодателя возможно только при наличии предусмотренных законом оснований или, если перечень оснований не является закрытым, при наличии объективных оснований. Обязанность по доказыванию их наличия возлагается на работодателя. Кроме того, при увольнении по экономическим основаниям работникам гарантируется, как правило, выплата определенной компенсации и заблаговременное предупреждение о предстоящем прекращении трудовых отношений. Аналогичные принципы (обоснованность увольнения, доказывание обоснованности увольнения работодателем, уведомление об увольнении и выплата выходного пособия при увольнении по экономическим основаниям) предусматриваются Конвенцией МОТ № 158 о прекращении трудовых отношений по инициативе работодателя 1982 г. (Россией не ратифицирована). При этом Конвенция допускает установление изъятий для работников по срочным трудовым договорам; работников, проходящих испытательный срок или приобретающих необходимый стаж, заранее установленный и имеющий разумную продолжительность; работников, нанятых на непродолжительной срок для выполнения случайной работы (ст. 2). Таким образом, прекращение трудовых отношений с «атипичными» работниками должно регулироваться общими нормами трудового законодательства с изъятиями, обусловленными объективными основаниями. 1. Применительно к отношениям по заемному труду это означает, что трудовой договор с заемным работником может быть прекращен агентством занятости только при наличии установленных законом оснований, а прекращение трудового договора в специальном порядке возможно 152
3.1. Права работника и их гарантии в трудовом правоотношении
только при истечении срока трудового договора — в случае установления трудовых отношений на срок. Не подлежит сомнению возможность отказа организации-пользователя от услуг работника по основаниям и на условиях, установленных гражданско-правовым договором, заключаемым организацией с агентством занятости. Такая возможность составляет одну из существенных черт заемного труда и позволяет компаниям, использующим труд работников, адаптироваться к меняющимся рыночным условиям. При этом следует учитывать, что отказ организации-пользователя от услуг работника не должен, по общему правилу, влечь прекращения трудового договора между работником и агентством занятости. Обратный вывод будет справедлив только для случаев, когда трудовой договор с работником заключался для выполнения в организации-пользователе тех работ, в отношении которых российское трудовое законодательство допускает заключение срочного трудового договора, и когда основания для заключения такого договора отпали (например, при выходе на работу временно отсутствующего работника или при завершении сезонных работ). Авторы Концепции правового регулирования заемного труда полагают, что право на выплату агентством занятости выходного пособия должно возникать у работника только после его непрерывной работы по трудовому договору с агентством в течение четырех месяцев непрерывно или более пяти месяцев в течение года 1. Это предложение вряд ли можно признать приемлемым, поскольку подобное регулирование может привести к массовому «переводу» работников на заемный труд и снижению общего уровня дохода и защищенности работников. Необоснованным представляется предложение О. П. Рымкевич о возложении на агентство занятости — при невозможности предоставления новой работы работнику в течение трех дней с момента прекращения «займа» в организации-пользователе — обязанности по выплате работнику компенсации исходя из расчета как если бы он проработал в организации-пользователе полностью оговоренный срок 2. В силу обременительности такого условия для агентств занятости они будут стремиться под любыми предлогами
1
2
Концепция правового регулирования заемного труда // Хозяйство и право. 2004. № 3. С. 46. Рымкевич О. П. Сравнительно-правовой анализ регулирования отношений по заемному труду. С. 107. 153
Глава 3. Правовое положение работника в нетипичных трудовых правоотношениях
заключать с работниками краткосрочные трудовые договоры, что не отвечает прежде всего интересу работников в стабильности занятости. Представляется, что досрочное прекращение срочного трудового договора с заемным работником должно иметь место на общих основаниях. Досрочное прекращение бессрочного трудового договора между агентством занятости и заемным работником также должно производиться по основаниям, установленным трудовым законодательством. Например, при невозможности предоставления работнику иной подходящей работы после прекращения предыдущего «займа» трудовой договор должен прекращаться по основанию сокращения численности или штата работников с соответствующим уведомлением работника и выплатой ему выходного пособия. Представляется, что такой подход позволит избежать использования заемного труда в качестве средства для снижения уровня прав и гарантий работников, а также будет стимулировать агентства занятости к скорейшему трудоустройству работников, прекративших работу в организации-пользователе по тем или иным причинам. Заключение срочного трудового договора без достаточных к тому оснований должно влечь право работника требовать в судебном порядке признания наличия бессрочного трудового договора с организацией-пользователем, поскольку именно последнее определяет наличие оснований для установления трудовых отношений на срок и предоставляет соответствующую информацию агентству занятости. Наличие риска признания бессрочных трудовых отношений между работником и организацией-пользователем будет сдерживать последних от необоснованного использования заемного труда. Можно предположить, что агентства занятости будут стремиться включать в бессрочные трудовые договоры с заемными работниками как можно большее число трудовых функций, чтобы иметь больше шансов трудоустроить работника после прекращения его работы в организации-пользователе. Представляется, что такой подход имеет право на существование, однако при установлении обязанности агентства занятости обеспечить профессиональную подготовку и обучение работника в объеме, необходимом для выполнения оговоренных в договоре трудовых функций. Изменение места работы, т. е. направление в другую организацию-пользователь, должно допускаться только в пределах согласованной при заключении трудового договора местности, если иное не будет 154
3.1. Права работника и их гарантии в трудовом правоотношении
предусмотрено трудовым договором или соглашением сторон трудового договора. Такое решение обеспечит необходимую гибкость (если быть точнее, возможность направления работника в другую организацию как минимум в пределах одной местности является существенным для самой конструкции заемного труда) и одновременно защитит интересы работника. В связи с этим выглядит необоснованным предложение о необходимости получения согласия работника каждый раз перед направлением на новое предприятие 1. Установление применительно к отношениями по заемному труду дополнительных оснований прекращения трудовых отношений по инициативе работодателя в целом допустимо, однако следует подходить к этому весьма осторожно, принимая во внимание наличие объективных оснований для дифференциации правового регулирования труда заемных работников. В качестве примера дополнительного основания прекращения трудового договора можно привести следующее: отказ работника от направления в организацию-пользователь, если предложенная работа являлась подходящей, т. е. соответствовала условиям трудового договора. В данном случае учитывается, что при заемном труде место фактического исполнения трудовой функции может меняться (в том числе и в силу того, что организация-пользователь без особых формальностей может отказаться от услуг работника) в упрощенном порядке и при сохранении в силе трудового договора с агентством занятости. Такое, конечно же, возможно только по той причине, что при заемном труде на стороне работодателя выступают не один, а сразу два лица. Предлагаемый подход, с одной стороны, снизит риск злоупотребления заемным трудом со стороны организаций-пользователей, чем будет обеспечено сохранение имеющегося уровня прав и гарантий работников, а с другой — обеспечит потребности экономики в мобильности работников, гибкость использования трудовых ресурсов, применение труда работников на тех работах и в тех отраслях, где в данный конкретный момент имеется соответствующий спрос. Следует заметить, что это согласуется с отмечаемыми в зарубежной и отечественной литературе изменениями в характере обеспечения стабильности занятости. Для работника все более важным средством обеспечения стабильности занятости является
1
Кривой Я. В. Правовое регулирование заемного труда: международно-правовой, сравнительный и национальный аспекты. С. 122–123. 155
Глава 3. Правовое положение работника в нетипичных трудовых правоотношениях
доступ к обучению и повышению квалификации, чем гарантия продолжения трудовых отношений с конкретным работодателем 1. Представляется, что при таком подходе можно рассчитывать на то, что труд заемных работников будет использоваться действительно для выполнения временных, срочных работ и в иных подобных случаях, а не для обхода норм трудового законодательства. Нельзя не упомянуть и о том, что законодательству многих зарубежных стран известны случаи снижения уровня прав и гарантий заемных работников по сравнению с работниками по традиционным трудовым договорам, в том числе введение упрощенного порядка и установление льготных (для агентства) условий прекращения трудового договора между работником и агентством. В данном случае права работников ограничиваются, однако важное значение имеет цель такого ограничения. Если возникает необходимость снижения уровня безработицы и обеспечения доступа на рынок труда лиц, имеющих сложности с устройством на работу, то снижение уровня прав и гарантий для определенных категорий работников (например, для заемных) будет обусловлено необходимостью сбалансировать интересы тех, кто уже имеют возможность зарабатывать на жизнь собственным трудом, и тех, кто еще только стремится к этому. Представляется, что здесь учитываются юридически значимые права и интересы менее защищенных слоев населения, а дифференциация правового регулирования направлена на решение конкретных задач, имеющих общесоциальное значение — прежде всего борьбу с безработицей и бедностью. Скорее всего, именно последние две проблемы, кажущиеся пока неразрешимыми, привели исследователей к обсуждению вопроса о нарождающейся отрасли «права занятости», где центральное место принадлежит «лицу, ищущему работу», интересы которого не совпадают с интересами тех, кто уже имеет статус работника; занятость рассматривается как важнейшей инструмент «включенности» в общество, в связи с чем пристальное внимание уделяется достижению полной
1
156
Collins H. Regulating the employment relation for competitiveness // Industrial Law Journ. 2001. Vol. 30 (1). P. 40.
3.1. Права работника и их гарантии в трудовом правоотношении
занятости 1. По-видимому, в стремительно меняющихся экономических условиях, ускорении процесса глобализации уместно вести речь об определении правового положения некоторых категорий работников в контексте нахождения баланса между полной занятостью и стабильностью правового статуса трудящегося. Однако такая постановка вопроса возможна только при четком определении проблемы, включая ее количественные и качественные характеристики, исследовании и оценке возможных способов ее решения (которыми не обязательно могут быть снижение уровня прав и гарантий отдельных категорий работников), постановке целей и, с учетом всего перечисленного, формулировании предложений по дифференциации правового регулирования конкретных видов трудовых отношений. Решение перечисленных задач возможно только при активном взаимодействии представителей экономической, юридической и, возможно, некоторых других наук (например, социологии). До тех пор, пока не проведено соответствующих исследований и не сформулированы цели введения упрощенного порядка прекращения трудового договора с заемными работниками, прекращение трудового договора должно производиться по общим основаниям, установленным действующим трудовым законодательством (за описанными выше, весьма немногочисленными исключениями). 2. В отношении телеработников должны действовать общие нормы о прекращении трудовых отношений, за определенными изъятиями, обусловленными спецификой телеработы, с возможностью установления дополнительных оснований для прекращения трудовых отношений в тех случаях, когда для этого есть объективные основания. В соответствии с Конвенцией МОТ № 177 о надомном труде 2 национальная политика в области надомного труда должна, по мере возможности, содействовать равенству в обращении между надомниками и другими наемными работниками с учетом особенностей надомного труда (ст. 4). Согласно Рекомендации МОТ № 184 о надомном труде надомники 1
2
См., например: Rodríguez-Piñero Royo M. C. Temporary Work and Employment Agencies in Spain // Comparative Labor Law and Policy Journ. 2001. Vol. 23 (1). P. 170–171. Которая, как отмечалось ранее, применяется к телеработникам в широком понимании (т. е. включая и тех, кто работает не только на дому, но и в других помещениях по своему выбору). 157
Глава 3. Правовое положение работника в нетипичных трудовых правоотношениях
должны пользоваться такой же защитой, какой пользуются другие работники в отношении прекращения трудовых отношений. Таким образом, и Конвенция, и Рекомендация о надомном труде ориентируют на то, что при отсутствии объективных оснований для дифференциации телеработникам (включая надомников в узком смысле этого слова) должна быть гарантирована такая же защита от необоснованного увольнения и должны быть предоставлены такие же гарантии при прекращении трудовых отношений, какие предоставляются обычным работникам. Такой подход согласуется с предложенными ранее принципами правового регулирования нетипичных трудовых отношений и является вполне логичным. Российское законодательство допускает, по сути, установление в трудовом договоре любых оснований для прекращения трудовых отношений. Согласно ст. 312 Трудового кодекса РФ расторжение трудового договора с надомниками производится по основаниями, предусмотренным трудовым договором. Такое решение не согласуется с положениями Конвенции МОТ № 177 и Рекомендации № 184 и создает предпосылки для злоупотреблений со стороны работодателей. Основания для предоставления такой свободы в установлении оснований расторжения трудового договора по инициативе работодателя имеют место далеко не всегда. В самом деле, можно ли признать обоснованным введение таких оснований для, скажем, оператора службы поддержки клиентов, который при переводе на телеработу продолжает подчиняться в полном объеме указаниям работодателя, трудиться под его руководством, соблюдать общий режим работы и т. д.? Представляется, что нет, поскольку трудовые отношения такого работника существенным образом не отличаются от трудовых отношений с таким же работником, но выполняющим работу в помещениях работодателя. Однако же используя существующую норму, работодатели за счет выдачи работы на дом смогут ухудшить положение работника в части защиты от необоснованного увольнения, поскольку работник, находящийся в экономической зависимости от работодателя, в большинстве случаев вынужден будет согласиться с включением в трудовой договор любых оснований прекращения трудовых отношений, предложенных работодателем. Законодательство, как минимум, должно содержать запрет установления в трудовом договоре дополнительных оснований расторжения трудового договора по инициативе работодателя в тех случаях, когда 158
3.1. Права работника и их гарантии в трудовом правоотношении
особенности трудовых отношений с телеработником сводятся только к выполнению работы в месте, выбираемом работником, при неизменности других признаков трудового правоотношения. Формулирование более конкретных предложений возможно при изучении того, какими особенностями на практике обладают те или иные виды отношений с телеработниками, что предполагает проведение различного рода исследований практики использования удаленного труда. Количество таких исследований, особенно в российской науке, весьма невелико, что затрудняет формулирование более конкретных предложений по правовому регулированию труда телеработников. Учитывая, что на законодательном уровне сейчас весьма затруднительно сформулировать четкие правила относительно дополнительных оснований прекращения трудовых отношений с телеработниками, решение этого вопроса можно было бы передать социальным партнерам. В связи с этим представляется обоснованным действующую норму ст. 312 Трудового кодекса РФ изложить в следующей редакции: «Помимо оснований, предусмотренных настоящим Кодексом, трудовой договор с надомником может быть расторгнут по основаниям, предусмотренным коллективным соглашением и (или) коллективным договором» 1. 3. В отношении работников по вызову не усматривается каких-либо оснований для дифференциации правового регулирования в части условий и оснований прекращения трудового договора. В случае с работником, заключившим рамочное трудовое соглашение, будут иметь действие общие нормы трудового законодательства. Следует также учитывать, что при заключении таким работником трудового договора на срок до двух месяцев, договор может быть расторгнут по основаниям, установленным ст. 292 Трудового кодекса РФ. Данная статья, среди прочего, предусматривает сокращенный срок уведомления об увольнении по сокращению численности или штата работников, без выплаты при этом какого-либо выходного пособия. Таким образом, практически во всех рассмотренных случаях на «атипичных» работников будут распространяться нормы действующего закона об основаниях и условиях прекращения трудового договора.
1
В этой части не затрагивается определение «надомник», поскольку его замена на термин «телеработник» требует изложения в новой редакции всей главы 48 Трудового кодекса РФ. 159