Глава 1.
Понятие, виды и способы слияний и поглощений 1.1. Понятия слияния и поглощения В настоящее время в российской юриспруденции понятийный аппарат слияния и поглощения разработан в основном только на доктринальном уровне. Существует несколько точек зрения понимания двух рассматриваемых терминов. Ряд специалистов считают, что дефиниции «слияние» и «поглощение» являются одинаковыми и взаимозаменяемыми. Необходимо отметить, что в иностранной литературе нет разграничения этих понятий. Известная и привычная аббревиатура M&A (merger&acquisition) переводится как «слияние и поглощение». При этом под термином «merger» понимается поглощение путем приобретения ценных бумаг или основного капитала; слияние; объединение компаний. Под понятием «acquisition» понимается приобретение, завладение, поглощение (компании). В юридическом энциклопедическом словаре содержится определение только понятия «слияние». При этом под слиянием понимается одна из форм реорганизации юридического 1
Глава 1. Понятие, виды и способы слияний и поглощений
лица1. В российском законодательстве отсутствует какая-либо дефиниция «слияния». Гражданский кодекс Российской Федерации содержит лишь общие нормы, устанавливающие процедуру реорганизации юридического лица, в том числе и в форме слияния. Более детально процедура реорганизации в форме слияния урегулирована Федеральным законом от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»2 и Федеральным законом от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»3. Таким образом, понятие «слияние» часто рассматривается как одна из форм реорганизации юридического лица. Однако так понимать данный термин можно только в «узком» смысле. В настоящее время понятие «слияние» приобрело дополнительное значение. Под слиянием понимается установление контроля над активами, имуществом компании путем объединения юридических лиц, приобретения контрольного пакета акций, долей юридического лица.
Примером установления контроля одной компании над другой может служить сделка слияния крупнейшей германской авиакомпании Lufthansa и британского авиаперевозчика BMI, в результате которой Lufthansa приобретет 50% акций BMI. До совершения сделки Lufthansa уже владела пакетом в 30% минус одна акция британской авиакомпании. Объединение двух компаний в форме слияния произошло с целью увеличения числа рейсов, выполняемых из лондонского аэропорта Хитроу. В результате сделки Lufthansa по числу рейсов будет уступать только крупнейшему британскому авиаперевозчику British Airways.
1
3 2
2
См.: Большой юридический энциклопедический словарь. М., 2005. С.577. СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 1 (с послед. изм.). СЗ РФ. 1998. № 7. Ст. 785 (с послед. изм.).
1.1. Понятия слияния и поглощения
Другим примером, когда одна компания приобретает акции другой компании для того, чтобы получить полный контроль над имуществом последней, служит слияние российской инвестиционно-девелоперской группы «Создание» и компании «Смоленка». Так, инвестиционная группа «Создание» приобрела 100 % акций компании «Смоленка», которая реализует проект по строительству многоуровневого подземного досугово-развлекательного комплекса на Смоленской площади в Москве.
В широком смысле под «слиянием» можно понимать несколько процедурных форм. Первая процедура связана с объединением компаний. Объединение компаний возможно при помощи реорганизационных форм, а именно: слияние, присоединение. В частности, В.Н. Никитский пишет, что каждая сделка M&A затрагивает большой и сложный комплекс взаимосвязанных вопросов, который можно рассматривать как самостоятельный проект реорганизации бизнеса4. Вторая процедура связана с приобретением. Под приобретением будем понимать несколько видов сделок со следующим имуществом: – приобретение лицом, группой лиц голосующих акций акционерного общества; – приобретение лицом, группой лиц долей в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью; – приобретение в собственность, пользование или во владение хозяйствующим субъектом (группой лиц) основных производственных средств и (или) нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта; 4
См.: Никитский В.Н. Слияние и поглощение в системе рыночных отношений // Управление в страховой компании. 2007. № 2. С.15.
3
Глава 1. Понятие, виды и способы слияний и поглощений
– приобретение в собственность, пользование или во владение хозяйствующим субъектом (группой лиц) земельных участков, зданий, строений, сооружений, помещений и частей помещений, объектов незавершенного строительства; – приобретение лицом (группой лиц) в результате одной или нескольких сделок (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора о совместной деятельности или договора поручения) прав, позволяющих определять условия осуществления хозяйствующим субъектом (за исключением финансовой организации) предпринимательской деятельности или функции его исполнительного органа. Третья процедура связана с консолидацией, или экономической концентрацией. В данном случае имеется в виду ситуация, при которой либо создается юридическое лицо путем внесения вклада в уставный капитал, акций или иного имущества другой компании, либо одно или несколько обществ вносят имущество в уставный капитал другого существующего общества. Понятие «поглощение» является достаточно распространенным в научной литературе и в юридической сфере ему придается большое значение. Однако данный термин также вызывает разногласия среди ученых. В настоящее время в юридической литературе существуют два подхода к определению понятия «поглощения». Первый подход заключается в том, что поглощение рассматривается как один из способов реорганизации юридического лица, наиболее близкого к слиянию или присоединению5. Так, в свое время Г.Ф. Шершеневич, исследуя природу акцио5
4
См.: Калашников Г., Шарипов Т. Слияния и поглощения акционерных обществ по праву ЕС и России: процедурные вопросы // Слияния и поглощения. 2005. № 2 (24). С. 66.
1.1. Понятия слияния и поглощения
нерных обществ, называл поглощение одним из способов слияния юридического лица, при котором оно прекращает свою деятельность6. В настоящее время такой подход к исследуемой категории наблюдается у А.В. Спиридоновой, которая под поглощением понимает экономические процессы интеграции (объединения) корпораций, осуществляемые путем реорганизации юридических лиц в форме слияний и присоединений, а также путем приобретения одним юридическим лицом в отношении другого юридического лица (корпорации) экономической, юридической или иной фактической возможности оказывать определяющее влияние на руководство и на решения, принимаемые данным юридическим лицом (корпорацией)7. Аналогичную позицию занимает О. Бычков, указывающий, что если приобретение активов по духу наиболее соответствует реорганизации в форме присоединения, то под процедурой, по завершении которой у лица появляется возможность контролировать акционерное общество, следует понимать приобретение акций общества в достаточных для осуществления управленческого контроля пропорциях8. Сторонники второго подхода увязывают поглощение с установлением контроля над обществом. Например, М. Ионцев под поглощением компании или актива в корпоративной практике понимает установление над этой компанией или активом полного контроля как в юридическом, так и экономическом смысле9. На этом аспекте делает акцент Р.З. Зиганшин, опреде6
7
8
9
См. подробнее: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т.����������������� I���������������� : Введение. Торговые деятели. М., 2003. С. 437–444. См.: Спиридонова А.В. Правовые проблемы «слияний и поглощений» корпораций в РФ // Актуальные проблемы частноправового регулирования: Материалы Всероссийской IV научной конференции молодых ученых. Самара, 2004. С. 149–152. См.: Бычков О. Слияния и поглощения. Новеллы в российском акционерном праве // Корпоративный юрист. 2006. № 6. С.3. См.: Ионцев М. Корпоративные захваты: слияния, поглощения, гринмэйл. М., 2003. С. 6.
5
Глава 1. Понятие, виды и способы слияний и поглощений
ляющий поглощение компании как взятие одной компанией другой под свой контроль, управление ею с приобретением абсолютного или частичного права собственности на нее10. Авторы монографии «Захват предприятия и защита от захвата» рассматривают поглощение как сделку по приобретению бизнеса, при которой приобретающее предприятие-субъект либо присоединяет приобретаемую организацию – предприятие-объект (и последнее прекращает существование как юридическое лицо), либо ограничивается покупкой контрольного пакета и приобретаемая организация становится дочерней организацией (и сохраняет статус юридического лица). При этом отмечается, что поглощение подразумевает переход контроля над поглощенным предприятием от одной группы к другой. В отдельных случаях при враждебных поглощениях смена контроля влечет и смену команды управляющих поглощенного предприятия11. Подобного мнения придерживается А.Л. Ильченко, который считает, что если рассматривать понятия «слияние» и «поглощение» дословно, то слиянием можно назвать объединение компаний, одинаковых по размеру и характеристикам, а поглощением – разных. Но двух абсолютно равных по размеру активов компаний не бывает, поэтому грань между слияниями и поглощениями некоторые экономисты проводят в сфере менеджмента: о слиянии можно говорить, если соединяются две компании и команды менеджеров переплетаются, а о поглощении – когда одна из них становится доминирующей12. А.А. Жуков отмечает, что поглощение юридических лиц является ни чем иным как обычаем делового оборота, т.е. 10
См.: Зиганшин Р.З. Усиление процессов концентрации собственности в форме слияний и поглощений корпоративных структур // Интеллект-2005: Сборник научных трудов. Тюмень, 2005. С. 231.
11
См.: Захват предприятий и защита от захвата. М., 2007. С. 23.
12
См.: Ильченко А.Л. Правовое понятие слияния коммерческих организаций и значение проблемы слияния в России // Юрист. 2001. № 3. С. 20.
6
1.1. Понятия слияния и поглощения
сложившимися и широко применяемыми в области предпринимательской деятельности правилами поведения, не предусмотренными законодательством, независимо от того, зафиксированы они в каком-либо документе или нет13. Терминологические трудности в настоящее время вызваны отсутствием в законодательстве полного и четкого определения данного понятия. Однако ранее оно было известно российскому праву. Так, впервые понятие поглощение в российском законодательстве встречается во Временном положении о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества, утвержденном Указом Президента РФ от 16 ноября 1992 г. № 1392 «О мерах о реализации промышленной политики при приватизации государственных предприятий»14. Согласно этому акту поглощением признается приобретение одним предприятием контрольного пакета другого предприятия. Под контрольным пакетом акций понимается в данном случае любая форма участия в капитале предприятия, которая обеспечивает безусловное право принятия или отклонения определенных решений на общем собрании его участников (акционеров, пайщиков) и в его органах управления. Необходимо отметить особое значение данного нормативного правового акта, так как им в сложное переходное для России время устанавливались ограничения на поглощение компаний, которые прежде всего касались соблюдения норм антимонопольного законодательства15. 13
См.: Жуков А.А. К вопросу о понятии «поглощение» юридических лиц. «Черные дыры» в Российском законодательстве // Юридический журнал. 2006. № 4. С. 350.
14
РГ.1992. 20 нояб. (с послед. изм.).
15
См.: п. 5.2. ст. 5 Временного положения о холдинговых компаниях, создаваемых при преобразовании государственных предприятий в акционерные общества.
7
Глава 1. Понятие, виды и способы слияний и поглощений
Затем понятие «поглощение» нашло отражение в Кодексе корпоративного поведения, разработанном Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг (в настоящее время переименовано в Федеральную службу по финансовым рынкам – ФСФР) в целях совершенствования управления акционерными обществами, обеспечения прав и законных интересов акционеров16. Данный Кодекс не носит обязательного нормативно-правового характера, поскольку он прежде всего рекомендует правила прохождения цивилизованной процедуры поглощения, апробированной во многих развитых зарубежных странах (Великобритания, Германия, Франция и др.). Под поглощением в указанном рекомендательном документе понимается приобретение 30 % и более размещенных обыкновенных акций. В этом документе поглощение было названо одним из существенных корпоративных действий, которое может привести к фундаментальным корпоративным изменениям и, как следствие, затронуть деятельность акционерного общества, а также права его акционеров. В связи с этим по рекомендации ФКЦБ было предложено сделать процедуру поглощения максимально открытой, прозрачной и справедливой. При этом Кодекс корпоративного поведения существенно дополнил ранее действующие нормы о поглощении, закрепленные в ст. 80 Федерального закона «Об акционерных обществах» (в настоящее время утратила силу). В нем детально предложены условия и разработан порядок проведения процедуры поглощения, которая, по мнению разработчиков кодекса, должна была осуществляться в два этапа. Первый включал в себя направление в акционерное общество уведомления о поглощении. Так, лицо, намеренное самостоятельно или совместно со своими аффилированными ли-
16
8
Распоряжение ФКЦБ от 4 апреля 2002 г. № 421/р «О рекомендации к применению Кодекса корпоративного поведения». Кодекс корпоративного поведения также получил одобрение на заседании Правительства Российской Федерации от 28 ноября 2001 г. (протокол № 49).
1.1. Понятия слияния и поглощения
цами приобрести 30 % и более размещенных обыкновенных акций общества с числом акционеров – владельцев обыкновенных акций более 1000, а также следующие каждые 5 % свыше 30 % размещенных обыкновенных акций такого общества, обязано было направить в общество письменное уведомление о таком намерении. Такое уведомление должно было быть сделано не позднее чем за 30 дней до даты приобретения. Второй этап включал в себя деятельность совета директоров общества, которому рекомендовалось довести до сведения акционеров информацию о поступившем предложении со своим мнением по поводу планируемого поглощения с возможными последствиями при подобном приобретении акций общества. Наряду с этим совету директоров рекомендовалось привлечь независимого оценщика для оценки текущей рыночной стоимости акций общества и возможных изменений их рыночной стоимости в результате поглощения. Особо следует отметить, что в Кодексе корпоративного поведения указывается не только на возможность «дружественного» поглощения, т.е. поглощения, в результате которого повышается эффективность корпоративного управления, но и на «недружественное» поглощение, в результате которого отдельные акционеры рискуют утратить имеющуюся у них возможность влиять на управление обществом, а ликвидность акций общества и их рыночная стоимость могут снизиться. Поэтому вся деятельность совета директоров прежде всего должна быть направлена на защиту интересов общества и его акционеров. При «дружественном» поглощении не рекомендуется предпринимать препятствующие поглощению действия, которые противоречат интересам акционеров общества или в результате которых интересы общества и его акционеров могут быть существенно задеты. Так, учитывая предоставленную законодательством возможность совету директоров «размыть» любой пакет акций общества, Кодекс корпоративного поведения не рекомендует принимать решение о выпуске дополнительных акций, а также ценных бумаг, конвертируемых в акции. Данная рекомен9
Глава 1. Понятие, виды и способы слияний и поглощений
дация основана на ранее действующей норме Федерального закона «Об акционерных обществах» (п. 2 ст. 80), предусматривающей возможность освобождения от обязанности предложить акционерам продать принадлежащие им обыкновенные акции. С одной стороны, это вполне оправданное положение, так как зачастую дополнительная эмиссия необходима для привлечения денежных средств в акционерное общество и руководство юридического лица не хочет возлагать на инвесторов дополнительное финансовое бремя в виде выкупа ценных бумаг у акционеров, не согласных с дополнительной эмиссией. Но, с другой стороны, освобождение от указанной обязанности является нарушением прав миноритарных акционеров, доля участия в акционерном капитале которых уменьшается. Именно поэтому в Кодексе корпоративного поведения содержится рекомендация в целях соблюдения интересов акционеров не освобождать приобретателя от обязанности предложить акционерам продать принадлежащие им обыкновенные акции общества (эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в обыкновенные акции). Несмотря на то, что Кодекс носит рекомендательный характер, его значение велико, так как именно в Кодексе корпоративного поведения была сделана первая попытка раскрыть процедуру поглощения акционерного общества. Можно предположить, что эти правила и рекомендации учитывали и разработчики Федерального закона от 5 января 2006 г. № 7-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации»17, которым в базовый Федеральный закон «Об акционерных обществах» вносится неизвестная до этого времени российскому законодательству процедура поглощения компаний, являющаяся важным нововведением18. 17
СЗ РФ. 2006. № 2. Ст. 172 (с послед. изм.).
18
См. подр.: Степанов Д. О недостатках российского закона о поглощения // Корпоративный юрист. 2006. № 6. С.6–12.
10
1.1. Понятия слияния и поглощения
Таким образом, доктринальное и нормативное исследование терминов «слияние» и «поглощение» позволяет рассматривать их в нескольких значениях.
• Во-первых, слияние и поглощение – это определенный вид • •
сделок, связанных с передачей корпоративного контроля. Во-вторых, в узком (юридическом) значении слияние и поглощение рассматриваются в контексте реорганизации юридического лица. В-третьих, в широком (экономическом) понимании слияние и поглощение рассматриваются как способ установления контроля над обществом и его активами, осуществляемого различными способами, в том числе объединением компаний, вхождением в структуру компании, приобретением компании, изменением в структуре собственности компании и т.д.
11