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Patrice Cossalter
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L’E SS E Patrice Cossalter, est avocat senior, associé-gérant de la société d'avocats Légitima. Il travaille depuis trente ans pour les collectivités locales, notamment dans le domaine des marchés publics, sur les projets complexes, dans les domaines de la construction et des services. Avocat, praticien, formateur, enseignant, auteur de plus d'une vingtaine d'ouvrages, il a une grande expérience des montages contractuels de la commande publique, de l'ancien METP à la nouvelle SEMOU.
CS 40215 - 38516 VOIRON Cedex - Tél. : 04 76 65 87 17 - Fax : 04 76 05 01 63 978-2-8186-1085-5 www.territorial-editions.fr [ISSN : 1625-855X – ISBN : ] Illustration couverture : © Elena R - Fotolia.com
Organiser un concours de maîtrise d’œuvre
La nature même du concours a été modifiée par le nouveau droit de la commande public entré en vigueur au 1er avril 2016. Les praticiens de la commande publique trouveront dans cet ouvrage un éclairage complet sur la procédure et ses chausse-trappes dans le droit nouveau. Écrit par un avocat spécialiste des marchés publics qui pratique le concours au travers du conseil, de la rédaction d'actes et du contentieux et qui en connaît donc toutes les difficultés et secrets, cet « Essentiel sur... » couvre avec clarté tous les aspects pratiques du concours de maîtrise d'œuvre : du programme à la parution de l'avis d'attribution en passant par la publicité, le jugement des capacités et des offres, la notification... Il aborde les stratégies que doit définir le maître de l'ouvrage dans une procédure d'achat aussi complexe que politique. Il traite également des aspects théoriques par l'exposé des textes, de la jurisprudence et de la doctrine applicables les plus récents. Aucun site Internet ne propose un outil aussi complet, pratique et à jour sur le concours de maîtrise d'œuvre.
L’E SS E
Organiser un concours de maîtrise d’œuvre
Organiser un concours de maîtrise d’œuvre Patrice Cossalter
Organiser un concours de maîtrise d’œuvre Patrice COSSALTER Avocat à la cour, société d’avocats Légitima, Lyon-Aix-Marseille
Collection « L’Essentiel sur » - Réf. : BK 182 - Mai 2016 Groupe Territorial CS 40215 - 38516 Voiron Cedex - Tél. : 04 76 65 87 17 - Fax : 04 76 05 01 63 Retrouvez tous nos ouvrages sur www.territorial-editions.fr
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Nous rappelons donc que toute reproduction, partielle ou totale, de la présente publication est interdite sans autorisation du Centre français d’exploitation du droit de copie (CFC, 20 rue des GrandsAugustins, 75006 Paris).
© Groupe Territorial, Voiron ISBN : 978-2-8186-1085-5 ISBN version numérique : 978-2-8186-1086-2 Imprimé par Reprotechnic, à Bourgoin-Jallieu (38) - Juin 2016 Dépôt légal à parution
Sommaire Abréviations utilisées.................................................................................................................... p. 7
Partie 1 Les textes applicables à la maîtrise d’œuvre I•L a loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée............................................................................................................................p. 11 II • L e décret du 15 mars 2000 et son arrêté d’application du 20 avril 2000......................................................................................................................p. 12 III • Les textes sur la commande publique......................................................p. 12
Partie 2 La définition de la maîtrise d’œuvre I•L a maîtrise d’œuvre au sens générique......................................................p. 17 II • L a maîtrise d’œuvre au sens de la loi du 12 juillet 1985..................................................................................................................p. 17
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Partie 3 La définition de la procédure I•L e concours de maîtrise d’œuvre n’est pas une règle de passation............................................................................................................................................p. 23 II • La procédure négociée après concours.....................................................p. 24 III • La confirmation par le droit européen...................................................p. 25
Partie 4 Les types de concours
Sommaire
« L’essentiel sur... » Organiser un concours de maîtrise d'œuvre
III • L a maîtrise d’œuvre au sens du droit des marchés publics.........................................................................................................p. 19
Partie 5 Le jury de concours I - Les textes applicables.........................................................................................................p. 33 II – La pratique du jury.............................................................................................................p. 36 A – Les élus de la commission d’appel d’offres.........................................................................p. 36 1. Commission d’appel d’offres des groupements de commande.....................................p. 36 2. Commission d’appel d’offres des collectivités territoriales................................................p. 36
B – Les institutionnels représentants de l’État...........................................................................p. 37 C – Le tiers de maître d’œuvre.............................................................................................................p. 38
III • Le fonctionnement du jury.....................................................................................p. 40 IV • La rémunération des membres du jury..................................................p. 40
Partie 6 La procédure du concours de maîtrise d’œuvre I • La définition du besoin....................................................................................................p. 45 II • La délibération préalable à la procédure...............................................p. 47 III • L’avis de concours...............................................................................................................p. 48 4
IV • Le délai de remise des candidatures..........................................................p. 51 V • La remise des candidatures......................................................................................p. 51
« L’essentiel sur... » Organiser un concours de maîtrise d'œuvre
A - La forme de la remise........................................................................................................................p. 51 B - Les documents à remettre...............................................................................................................p. 52
VI • Le règlement de concours « phase candidature »....................p. 53 VII • La sélection des candidats.....................................................................................p. 55 VIII • La mise en concurrence des candidats................................................p. 59 IX • La remise des prestations.........................................................................................p. 61 X • L’intervention d’une commission technique.....................................p. 64 A - Les différentes commissions techniques.................................................................................p. 65 B - Le rôle des commissions techniques.........................................................................................p. 66 1. La commission technique préalable au jury............................................................................p. 66 2. Le rôle de la commission technique post-jury........................................................................p. 67
C - La composition de la commission technique.....................................................................p. 67 D - Limite du rôle des commissions techniques........................................................................p. 68 Sommaire
XI • L’avis du jury.............................................................................................................................p. 70 XII • Le questionnement des candidats...............................................................p. 71 XIII • Le résultat du concours...........................................................................................p. 72
Partie 7 Le marché négocié après concours I • La mise en concurrence...................................................................................................p. 87 II • La remise des offres...........................................................................................................p. 87 III • La négociation et le classement.......................................................................p. 88 IV • La fin de la procédure...................................................................................................p. 89
Partie 8 Le concours de maîtrise d’œuvre inférieur au seuil européen Partie 9 Le marché de définition de maîtrise d’œuvre
« L’essentiel sur... » Organiser un concours de maîtrise d'œuvre
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Sommaire
Abréviations utilisées
Abréviations
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« L’essentiel sur... » Organiser un concours de maîtrise d'œuvre
AAPC Avis d’appel public à la concurrence ACT Assistance à la passation du contrat de travaux AE Acte d’engagement AMO Assistance à maîtrise d’ouvrage AOR Assistance aux opérations de réception et pendant la garantie de parfait achèvement AP Autorisation de programme APD Avant-projet définitif APS Avant-projet sommaire AVP Avant-projet BET Bureau d’études techniques BPU Bordereau de prix unitaires CAO Commission d’appel d’offres CCAG Cahier des clauses administratives générales CCAP Cahier des clauses administratives particulières CCTG Cahier des clauses techniques générales CCTP Cahier des clauses techniques particulières CMP Code des marchés publics DET Direction de l’exécution des travaux DIA Diagnostic ESQ Esquisse EXE Étude d’exécution et de synthèse MIEM Mission interministérielle d’enquête sur les marchés MIQCP Mission interministérielle pour la qualité des constructions publiques MOP Maîtrise d’ouvrage publique OPC Ordonnancement, pilotage et coordination PRE Étude préliminaire PRM Personne responsable du marché PRO Projet RC Règlement de la consultation VISA Visa des études d’exécution de l’entreprise
Les textes applicables à la maîtrise d’œuvre
« L’essentiel sur... » Organiser un concours de maîtrise d'œuvre
Partie 1
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La maîtrise d’œuvre est extrêmement encadrée en droit français. Trois textes principaux sont à prendre en compte.
I • La loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée
Partie 1 : Les textes applicables à la maîtrise d’œuvre
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La loi du 12 juillet 1985 relative à la maîtrise d’ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d’œuvre privée a beaucoup d’incidences sur la maîtrise d’œuvre. Il faut toutefois relever que ce texte n’est pas applicable lorsque l’ouvrage que veut réaliser le maître de l’ouvrage n’est pas dans le champ d’application de cette loi. Il s’agit notamment de certains ouvrages industriels dont le processus d’exploitation conditionne la conception, les unités de traitement de déchets, mais aussi les ouvrages d’infrastructure dans les ZAC et les lotissements. Lorsqu’elle est applicable, la loi « MOP » a trois incidences principales : - d’abord, elle règle les relations entre le maître d’ouvrage public et le maître d’œuvre privé. Les missions du maître d’œuvre, la rémunération de ce dernier sont ainsi notamment définies. On doit rappeler que cette partie de la loi « MOP », celle relative aux relations entre le maître d’ouvrage public et la maîtrise d’œuvre privée, n’est pas applicable lorsque le maître d’œuvre est un maître d’œuvre public ; - ensuite, la loi impose aussi au maître de l’ouvrage de définir un programme pour son opération avant de lancer les études de maîtrise d’œuvre. Le programme est la définition du besoin de l’administration en matière de maîtrise d’œuvre. C’est un document extrêmement important et par ailleurs obligatoire, même si de nombreux maîtres d’ouvrage en méconnaissent la portée ; - enfin, la loi « MOP » interdit en principe, sauf exception, la « conceptionréalisation » d’un ouvrage. A priori, aucune mission de maîtrise d’œuvre ne peut être confiée aux entreprises (art. 7 de la loi « MOP »). Il faut relever que la loi a été modifiée par une ordonnance en date du 17 juin 2004. Ce nouveau texte modifie la loi d’origine sur plusieurs points.
II • L e décret du 15 mars 2000 et son arrêté d’application du 20 avril 2000 Le décret du 15 mars 2000 et son arrêté d’application en date du 20 avril de la même année, lui-même déjà modifié par un arrêté en date du 27 novembre 2001, régissent les relations entre le maître d’ouvrage public collectivité locale et la maîtrise d’œuvre publique étatique. À titre principal, ce texte encadre les conditions de rémunération de la maîtrise d’œuvre de l’État pour les collectivités locales. Il faut notamment relever que le montant de la rémunération des services de l’État est librement négocié entre les parties. Par ailleurs, cette rémunération doit obligatoirement prendre en compte l’ensemble des coûts directs et indirects des moyens consacrés à la réalisation de la prestation correspondante.
III • Les textes sur la commande publique
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Le Code des marchés publics n’est plus. Il a été remplacé à titre principal par une ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et un décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics. Le concours est bien entendu visé par ces textes. C’est l’ordonnance de « 2015 » qui l’annonce à son article 8 qui est le seul article de ce texte relatif au concours.
« L’essentiel sur... » Organiser un concours de maîtrise d'œuvre
Article 8, ordonnance n° 2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics « Le concours est un mode de sélection par lequel l’acheteur choisit, après mise en concurrence et avis d’un jury, un plan ou un projet, notamment dans le domaine de l’aménagement du territoire, de l’urbanisme, de l’architecture et de l’ingénierie ou du traitement de données. »
Le décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics a deux articles sur le concours : - l’article 88 qui définit la procédure à mettre en œuvre :
Article 88, décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics « I. - L’acheteur qui organise un concours défini à l’article 8 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée publie un avis de concours dans les conditions prévues aux articles 33, 34 et 36. Lorsqu’il entend attribuer un marché public de services Partie 1 : Les textes applicables à la maîtrise d’œuvre
au lauréat ou à l’un des lauréats du concours en application du 6° du I de l’article 30, il l’indique dans l’avis de concours. II. - L’acheteur détermine les modalités du concours dans le respect des principes mentionnés à l’article 1er de l’ordonnance du 23 juillet 2015 susvisée. Lorsque le concours est restreint, l’acheteur établit des critères de sélection clairs et non discriminatoires des participants au concours. Le nombre de candidats invités à participer au concours est suffisant pour garantir une concurrence réelle. III. - Le jury, composé conformément à l’article 89, examine les candidatures et formule un avis motivé sur celles-ci. Lorsque le concours est restreint, l’acheteur fixe la liste des candidats admis à concourir et les candidats non retenus en sont informés. Le jury examine les plans et projets présentés par les participants au concours de manière anonyme et en se fondant exclusivement sur les critères d’évaluation des projets définis dans l’avis de concours. Il consigne dans un procès-verbal, signé par ses membres, le classement des projets ainsi que ses observations et, le cas échéant, tout point nécessitant des éclaircissements et les questions qu’il envisage en conséquence de poser aux candidats concernés. L’anonymat des candidats peut alors être levé. Le jury peut ensuite inviter les candidats à répondre aux questions qu’il a consignées dans le procès-verbal. Un procès-verbal complet du dialogue entre les membres du jury et les candidats est établi. IV. - L’acheteur choisit le ou les lauréats du concours au vu des procès-verbaux et de l’avis du jury et publie un avis de résultats de concours dans les conditions prévues à l’article 104. Une prime est allouée aux participants qui ont remis des prestations conformes au règlement du concours. Sous réserve des dispositions de l’article 90, le montant de la prime est librement défini par l’acheteur et est indiqué dans les documents de la consultation. Lorsqu’un marché public de services est attribué au lauréat ou à l’un des lauréats du concours, sa rémunération tient compte de la prime qu’il a reçue pour sa participation au concours. »
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Article 89, décret n° 2016-360 du 25 mars 2016 relatif aux marchés publics « I. - Le jury est composé exclusivement de personnes indépendantes des participants au concours. Lorsqu’une qualification professionnelle particulière est exigée pour participer à un concours, au moins un tiers des membres du jury doit posséder cette qualification ou une qualification équivalente. II. - Pour les concours organisés par l’État, les membres du jury sont désignés selon les modalités suivantes : 1° En ce qui concerne les administrations centrales de l’État, les services à compétence nationale et les services déconcentrés qui ne sont pas placés sous l’autorité du préfet, par le ministre dont ils dépendent ; 2° En ce qui concerne les services déconcentrés de l’État placés sous l’autorité du préfet, par le préfet. III. - Pour les concours organisés par les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements, à l’exception des établissements publics sociaux ou médico-sociaux et des offices publics de l’habitat, les membres élus de la commission d’appel d’offres font partie du jury. Partie 1 : Les textes applicables à la maîtrise d’œuvre
« L’essentiel sur... » Organiser un concours de maîtrise d'œuvre
- l’article 89 qui est spécifique au jury :
IV. - Pour les concours organisés par les autres acheteurs, les membres du jury sont désignés selon les règles propres à chaque établissement. V. - Pour les groupements de commande mentionnés au I de l’article L.1414-3 du Code général des collectivités territoriales, les membres de la commission d’appel d’offres du groupement font partie du jury. Pour les autres groupements de commande, la composition du jury est fixée par la convention de groupement.
Ces textes sont la mise en œuvre du droit européen et notamment de la directive 2014/24/UE du parlement européen et du conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE. Directive 2014/24/UE du parlement européen et du conseil du 26 février 2014 sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE « (120) Les concours sont l’instrument le plus souvent utilisé dans le domaine de l’aménagement du territoire, de l’urbanisme, de l’architecture, de l’ingénierie ou du traitement de données. Il convient toutefois de rappeler que la souplesse de cet instrument pourrait également être utilisée à d’autres fins comme, par exemple, pour des programmes d’ingénierie financière permettant d’optimiser le soutien aux PME dans le cadre des ressources européenne[s] conjointes pour les PME et les micro-entreprises (initiative JEREMIE) ou d’autres programmes de l’Union visant à soutenir les PME dans un État membre donné. Le concours utilisé pour acquérir de tels programmes d’ingénierie financière pourrait également prévoir l’attribution des marchés de services ultérieurs, pour la mise en œuvre du programme, au lauréat ou à un des lauréats du concours par le biais d’une procédure négociée sans publication. (...) Article premier Objet et champ d’application 1. La présente directive établit les règles applicables aux procédures de passation de marchés par des pouvoirs adjudicateurs en ce qui concerne les marchés publics, ainsi que les concours, dont la valeur estimée atteint ou dépasse les seuils établis à l’article 4. (…) 21. « concours », les procédures qui permettent au pouvoir adjudicateur d’acquérir, principalement dans le domaine de l’aménagement du territoire, de l’urbanisme, de l’architecture et de l’ingénierie ou du traitement de données, un plan ou un projet qui est choisi par un jury après mise en concurrence avec ou sans attribution de primes ; (...) Article 32 Recours à la procédure négociée sans publication préalable (…) 4. Il est possible de recourir à la procédure négociée sans publication préalable pour des marchés publics de services lorsque le marché considéré fait suite à un concours organisé conformément à la présente directive et est, en vertu des règles prévues dans le cadre du concours, attribué au lauréat ou à un des lauréats de ce concours ; dans ce dernier cas, tous les lauréats du concours sont invités à participer aux négociations. »
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Partie 1 : Les textes applicables à la maîtrise d’œuvre
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Partie 2
La définition de la maîtrise d’œuvre
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