Organiser le transfert de personnel a une intercommunalite by INFOPRO DIGITAL

Une fois la communauté créée, fusionnée ou transformée, quels agents transférer ? Comment recruter ? Quels statuts pour les uns et les autres ? L’agent conserve-t-il ses primes ? Quelles sont les règles de transfert des agents, de gestion des agents « intercommunalisés » ? Et ces règles laissent-elles la place à quelque marge de manœuvre, voire à des solutions de contournement ? Rédigé par un expert du droit public, cet ouvrage réussit à rendre opérationnelle et pédagogique une matière aussi importante que complexe. Un guide concret, à jour de la loi NOTRe du 7 août 2015, à destination des élus et des cadres territoriaux.

Guillaume Glénard est professeur agrégé de droit public à l’Université d’Artois et avocat associé au cabinet Landot & associés. Il est l’auteur de plusieurs ouvrages et de nombreux articles, notamment en droit électoral et en droit de la fonction publique.

d’EXPERTS

G. Glénard

Depuis la loi du 12 juillet 1999 relative au renforcement et à la simplification de la coopération intercommunale (dite loi Chevènement), véritable acte fondateur de l’intercommunalisation de l’administration locale, les réformes se sont succédé et intensifiées : loi Maptam, loi NOTRe, pour ne citer qu’elles. Le législateur a posé le principe selon lequel le personnel suit la compétence.

Organiser le transfert de personnel à une intercommunalité

d’EXPERTS

Guillaume Glénard

www.territorial-editions.fr ISSN : 1623-8869 – ISBN : 978-2-8186-1032-9

Organiser le transfert de personnel à une intercommunalité

d’EXPERTS Guillaume Glénard

Professeur agrégé de droit public (université d’Artois), avocat associé, cabinet Landot & associés

Groupe Territorial CS 40215 - 38516 Voiron Cedex Tél. : 04 76 65 87 17 - Fax : 04 76 05 01 63 Retrouvez tous nos ouvrages sur http://www.territorial-editions.fr

Référence DE 803 Février 2016

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Sommaire Introduction Quinze ans de réforme pour les personnels territoriaux. . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.7

Partie 1 Quels agents ? Chapitre I Les agents de droit public . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.11 A - Les agents communaux. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.11 B - Les agents des syndicats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.11 C - Les agents des EPCI. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.12

Chapitre II Les agents de droit privé. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.13 A - Les agents communaux de droit privé. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.13 B - Les salariés des organismes privés paramunicipaux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.15

D - Que faire des agents privés transférés ?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.17

Partie 2 Comment transférer les agents ? Chapitre I Les agents publics. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.23 A - Le régime de droit commun applicable aux EPCI et syndicats mixtes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.23 1. La situation des agents en cas de transfert total de compétence. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.23

2. La situation des agents en cas de transfert partiel de compétence. . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.29

3. La situation des agents en cas de restitution d’une compétence par un EPCI à une ou des communes ou syndicats mixtes fermés avec ou sans modification de périmètre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.29

Sommaire

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C - Les salariés privés du prestataire d’une commune dont la délégation de service public ou le marché public est afférent à une compétence transférée. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.16

4. En marge du régime du transfert : la mutualisation de service . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.32

B - La situation des agents dans le cadre d’une métropole : l’exemple du Grand Paris. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.38 1. La situation des personnels des communes et des EPCI à fiscalité propre existant au 31 décembre 2014 qui participent à l’exercice d’une compétence du Grand Paris ou des EPT . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.39 2. La situation des personnels de l’État qui participent à l’exercice de certaines compétences du Grand Paris. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.40

3. La situation des personnels du Grand Paris concourant à l’exercice des compétences non déclarées d’intérêt métropolitain mais susceptibles de l’être. .

p.41

4. La situation des personnels des EPT ou de la commune de Paris concourant à l’exercice des compétences déclarées d’intérêt métropolitain. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.41

5. La situation des personnels des EPT concourant à l’exercice de certaines compétences non déclarées d’intérêt territorial mais susceptibles de l’être . . . . . . . . . .

p.42

6. La situation des personnels des communes membres d’un EPT concourant à l’exercice de certaines compétences déclarées d’intérêt territorial . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.42

7. Les personnels des services communs. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.43

C - Les règles particulières applicables aux syndicats. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.44 1. Le régime applicable en cas de transfert de compétence d’un syndicat mixte fermé à un syndicat mixte fermé ou ouvert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.44

2. Le régime applicable en cas de transfert de compétence d’un syndicat de communes à un EPCI ou à un syndicat mixte fermé dans le cadre d’un SDCI. . . . . .

p.45

3. Le régime applicable en cas de dissolution d’un syndicat intercommunal ou mixte avec restitution de compétence à ses membres dans et hors le cadre d’un SDCI. . . . .

p.45

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Chapitre II Les agents de droit privé. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.47

A - Quand s’applique l’article L.1224-1 du Code du travail ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.47 1. L’existence d’une entité économique autonome . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.47

2. Le transfert de l’identité de l’entité économique autonome . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.50

3. Le maintien de l’identité de l’entité économique autonome . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

p.51

B - Que faire des salariés de droit privé repris dans le cadre d’un service public ?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.51

Partie 3 Quel statut pour les agents publics transférés ? Chapitre I Le maintien des conditions de statut et d’emploi. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.57

Sommaire

Chapitre II Les avantages collectivement acquis. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.58 A - Le maintien à titre individuel des avantages collectivement acquis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.58 B - Une alternative : le choix du régime indemnitaire communautaire ?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.60

Chapitre III Le maintien à titre individuel du régime indemnitaire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.62 Chapitre IV Les horaires de travail et la durée du travail. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.65 Chapitre V Véhicules et logements de fonction. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.67 A - Règles communes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.67 B - Règles spécifiques aux logements de fonction. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.67 C - Règles spécifiques aux véhicules de fonction. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.69

Chapitre VI La protection sociale. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.71

Annexes Exemples de modèles d’actes Annexe I Modèles de décision conjointe fixant les modalités de transfert des agents transférés. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.77 Annexe II Modèles de documents individuels à adresser aux agents titulaires ou non titulaires communaux qui exercent la totalité de leurs fonctions dans un service ou une partie de service transféré, que la compétence soit totalement ou partiellement transférée. . . . p.80

Sommaire

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Chapitre VII L’indemnité de mobilité. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.72

Annexe III Modèles de documents à adresser aux agents titulaires ou non titulaires qui exercent partiellement leurs fonctions dans un service ou une partie de service transféré, et qui devront se voir proposer un transfert à une nouvelle communauté de communes, que la compétence soit totalement ou partiellement transférée. . . . . . . . . . . . . . . p.82 Annexe IV Modèle de convention de mise à disposition. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.85

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Annexe V Modèle de fiche d’impact . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . p.92

Sommaire

Introduction

Il est de bon ton en France de stigmatiser un certain immobilisme de la fonction publique : les fonctionnaires seraient imperméables à toute réforme qui perturberait leur vie professionnelle. Le moins que l’on puisse dire est que l’intercommunalisation apporte un démenti éloquent à cette critique caricaturale tant les agents publics territoriaux ont su s’adapter à cette nouvelle réalité de l’organisation territoriale. Depuis la loi du 12 juillet 1999 relative au renforcement et à la simplification de la coopération intercommunale (dite loi Chevènement), véritable acte fondateur de l’intercommunalisation de l’administration locale, les réformes se sont pourtant succédé à un rythme soutenu. Pour ne s’en tenir qu’aux principaux textes, on peut citer : - l a loi n° 2004-809 du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales ; - l a loi n° 2010-1563 du 16 décembre 2010 de réforme des collectivités territoriales ; - la loi n° 2014-58 du 27 janvier 2014 de modernisation de l’action publique territoriale et d’affirmation des métropoles (dite loi Maptam) ; - la loi n° 2015-991 du 7 août 2015 portant nouvelle organisation territoriale de la République (dite loi NOTRe). Pourtant, nulle grogne notable, nulle grève ! Le pari n’était pourtant pas gagné, car en dépouillant progressivement les communes de leurs compétences, cette pluie de réformes les a aussi privées de personnel. En effet, et non sans logique, le législateur a posé un principe selon lequel le personnel suit la compétence. Des agents communaux ont ainsi changé d’employeur sans leur consentement par le seul effet d’un transfert de compétence. Or, ils s’y sont pliés de bonne grâce dès lors que les élus – qui s’y sont toujours attachés – leur ont expliqué les enjeux et les conséquences. Qui a dit que la France ne faisait des réformes qu’à l’occasion d’une révolution ? Il est vrai que le législateur a su rassurer particulièrement sur le plan de la rémunération en prévoyant que l’agent transféré n’y perdrait pas au change grâce au principe du maintien à titre individuel du régime indemnitaire et des avantages collectivement acquis. Plus encore, il a eu à cœur de permettre aux agents de continuer à bénéficier des dispositions de protection sociale mises en place dans leur collectivité d’origine. Tous les côtés positifs de cette réforme de fond ne sauraient toutefois occulter un aspect assurément moins satisfaisant, à savoir l’évolution des effectifs du bloc communes/ groupements intercommunaux. En principe, les mutualisations de service que sont censés permettre les transferts de compétences auraient dû se traduire par une baisse du nombre d’agents. Or, non seulement les effectifs globaux n’ont pas baissé, mais le nombre d’agents communaux a, sur la période 2011-2013, augmenté si l’on en croit les données recueillies par la direction générale des Collectivités locales (Les collectivités locales en chiffres, rapport 2015, p. 75).

Introduction

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Quinze ans de réforme pour les personnels territoriaux

En effet, les effectifs des organismes communaux (communes et établissements communaux) ont été en légère augmentation puisqu’on comptait 1 141 158 agents en 2011, 1 155 846 agents en 2012 (+1,3 %), 1 160 605 agents en 2013 (+0,4 %). Parallèlement, sur la même période, les effectifs des organismes intercommunaux (EPCI à fiscalité propre et autres groupements intercommunaux) sont passés de 245 227 agents en 2011 à 257 847 agents en 2012 (+5,1 %), et à 266 635 agents en 2013 (+3,4 %). Autrement dit, alors que la hausse des effectifs des groupements intercommunaux aurait dû se traduire par une baisse de ceux des communes, il n’en a rien été. Au contraire ! Cela signifie que l’intercommunalisation a produit des doublons, ce qui est confirmé par les acteurs locaux. Cela étant, les tendances des prochains chiffres devraient être différentes depuis que le gouvernement a décidé de rationaliser la carte intercommunale au moyen des schémas départementaux de coopération intercommunale et des schémas régionaux de coopération intercommunale de l’Ile-de-France, et de renforcer les compétences des EPCI à fiscalité propre. L’avenir le dira ! NB Pour une présentation plus générale de l’intercommunalité, voir L’intercommunalité de A à Z, tome 1, partie 1 (Territorial Éditions, classeur à mises à jour). Sur les personnels transférés, voir aussi L’intercommunalité de A à Z, « Personnel (détermination des agents à transférer) ».

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Introduction

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Partie 1 Quels agents ?

Partie 1 - Quels agents ?

Chapitre I Les agents de droit public

Le principe est que lorsqu’une commune transfère une compétence à un établissement public de coopération intercommunale, le personnel communal suit la compétence (art. L.5211-4-1 du CGCT). Il en va de même lorsqu’une commune transfère une compétence à un syndicat mixte fermé (art. L.5711-1 du CGCT). En revanche, pour les syndicats mixtes ouverts (art. L.5721-6-1 du CGCT), aucun texte ne prévoit expressément un transfert de personnel. Tout au plus peut-on envisager pour les non-titulaires la reprise par la nouvelle structure de leurs contrats de droit public en vertu de l’article 14 ter de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 telle que modifiée par la loi n° 2009-972 du 3 août 2009, même si l’application de cette disposition à ce cas de figure devra être confirmée par la jurisprudence. Toutefois, lorsqu’un syndicat mixte ouvert est compétent en matière de zone d’activité économique, l’affectation du personnel est décidée par accord entre les collectivités territoriales et les EPCI qui participent à la création du syndicat (art. L.5721-6-1, al. 3, du CGCT), ou, en cas d’extension de compétence, dans les conditions fixées par les statuts du syndicat, à défaut, par délibération concordante du comité syndical et des organes délibérants des collectivités et EPCI membres (art. L.5721-6-1, al. 6, du CGCT).

B - Les agents des syndicats Le principe selon lequel le transfert d’une compétence emporte le transfert du personnel s’applique également au cas des agents d’un syndicat mixte fermé qui transfère une compétence à un EPCI (art. L.5711-1 du CGCT). En revanche, pour les syndicats mixtes ouverts, l’article L.5721-6-1 du CGCT ne prévoit aucun transfert de personnel au profit d’un EPCI. Là encore, il est possible d’envisager, sur la base de l’article 14 ter de la loi du 13 juillet 1983, le transfert des contrats des agents non titulaires, même si ce point doit être confirmé par la jurisprudence. Toutefois, dans le cas où un syndicat mixte fermé adhérant à un autre syndicat mixte fermé transfère à ce dernier la totalité de ses compétences, il est dissous, et l’ensemble de son personnel est réputé relever du syndicat mixte auquel il adhère dans les conditions de statut et d’emploi qui sont les siennes (art. L.5711-4, al. 8 du CGCT). Partie 1 - Quels agents ?

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A - Les agents communaux

Il en va de même lorsqu’un syndicat mixte ouvert transfère à un autre syndicat mixte ouvert la totalité de ses compétences (art. L.5721-2, al. 3 et L.5711-4, al. 8 du CGCT).

C - Les agents des EPCI

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Lorsque deux EPCI dont l’un au moins est à fiscalité propre fusionnent, l’ensemble des personnels intercommunaux est réputé relever de l’EPCI issu de la fusion (art. L.521141-3, III, du CGCT). Cela signifie que les agents relèvent automatiquement, c’est-à-dire par le seul effet de la fusion, de l’EPCI issu de ladite fusion.

Partie 1 - Quels agents ?

Chapitre II Les agents de droit privé

A - Les agents communaux de droit privé Régis par le Code du travail, les agents de droit privé ne sont pas concernés par le principe du CGCT selon lequel le personnel suit la compétence transférée. Cela ne veut pas dire qu’ils ne sont pas susceptibles d’être transférés à l’occasion d’un transfert de compétence, mais ce transfert ne se réalisera qu’en vertu des dispositions du Code du travail.

Plusieurs hypothèses peuvent être envisagées. Il peut s’agir, par exemple : - du transfert à l’EPCI de la compétence relative à la gestion du domaine privé de ses communes membres. Or, les agents communaux non titulaires affectés à la gestion du domaine privé communal sont des salariés privés (TC, 10 janvier 1983, Caule, Rec. tables 758 ; CE, 26 septembre 1986, Époux Heberlin, Rec. 221, JCP, éd. G, 1988, II, 20922, note Y. Saint-Jours ; TC, 18 juin 2001, Lelaidier, Rec. 743 ; TC, 19 janvier 2004, Pierrat, AJDA 2004, p. 1045 ; Cass. soc., 28 octobre 2015, Commune de Strasbourg, n° 14-15262, AJDA 2016, p. 238) ; - du transfert à l’EPCI de la compétence relative à la gestion d’un service public industriel et commercial. Les agents non titulaires travaillant dans le cadre d’un tel service sont en effet des agents de droit privé, à l’exception du directeur et du comptable public (CE, 26 janvier 1923, Robert Lafrégeyre, GAJA, Paris, Dalloz, 14e éd., 2003, P. 242 ; CE Sect., 8 mars 1957, Jalenques de Labeau, Rec. 158 ; CE Sect., 15 décembre 1967, Level, Rec. 501 ; TC, 15 mars 1999, Faulcon, Rec. 442 ; TC, 27 mars 2000, Brodbeck, Rec. 129). Ainsi, par exemple, le service d’élimination des déchets ménagers financé par une redevance d’enlèvement des ordures ménagères au sens de l’article L.233376 du CGCT constituant un service public industriel et commercial (CE Sect., 10 avril 1992, avis, SARL Hofmiler, Rec. 159), les agents travaillant pour le compte de ce service sont de droit privé. Partie 1 - Quels agents ?

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NB Certes, l’article L.5211-4-1 du CGCT relatif au transfert de personnel mentionne « les fonctionnaires territoriaux et agents territoriaux non titulaires » sans préciser qu’il s’agit de non-titulaires de droit public ou de non-titulaires de la fonction publique territoriale. On pourrait donc en déduire qu’il vise également les salariés de droit privé des collectivités territoriales ou de leurs groupements, lesquels sont des agents non titulaires. On pourrait soutenir que cela est confirmé par le décret n° 88-145 du 15 février 1988 relatif « aux agents contractuels de la fonction publique territoriale », dont l’article 1er dispose que « les dispositions du présent décret s’appliquent aux agents contractuels de droit public ». Autrement dit, les agents non titulaires de droit public forment une catégorie des agents non titulaires. L’objection ne nous semble cependant pas dirimante car les salariés de droit privé sont soumis au Code du travail sauf dérogation. Or, l’article L.5211-4-1 du CGCT ne fait aucune référence au droit du travail.

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Dans de tels cas, le transfert du personnel interviendra le cas échéant en application de l’article L.1224-1 du Code du travail (ancien article L.122-12, alinéa 2), aux termes duquel : « Lorsque survient une modification dans la situation juridique de l’employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en société de l’entreprise, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l’entreprise. » Cet article est en effet applicable au personnel privé transféré à une personne publique, que le service d’accueil soit : - un service public industriel et commercial (Cass. soc., 7 octobre 1992, n° 89-41823 et 89-41824, Bull. cass. V n° 500, p. 317 ; TC, 15 mars 1999, Faulcon c/ Commune de Châtellerault, Rec. 442 ; CAA Marseille, 22 avril 2008, Communauté d’agglomération de l’ouest de l’étang de Berre, req. n° 06MA00520) ; - ou un service public administratif (CJCE, 26 septembre 2000, Mayeur c/ AIPM, aff. C-175/99 ; Cass. soc., 25 juin 2002, AGS de Paris et autres c/ M. Hamon et autres, AJDA 2002, p. 695 ; CE Sect., 22 octobre 2004, Lamblin, Rec. 382, AJDA 2004, p. 2157 ; article 20 de la loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005 codifié à l’article L.1224-3 du Code du travail). Il en résulte que si les conditions posées par cet article L.1224-1 du Code du travail sont réunies, les contrats de travail des salariés sont transférés de plein droit à l’EPCI ou au syndicat mixte devenu compétent, c’est-à-dire que le « nouvel employeur est tenu, à l’égard des salariés dont les contrats de travail subsistent, aux obligations qui incombaient à l’ancien employeur à la date de la modification » (art. L.1224-2 du Code du travail). Par l’effet de l’article L.1224-1 du Code du travail, le contrat subsiste avec le nouvel employeur « dans les conditions mêmes où il était exécuté au moment du changement d’exploitation » (Cass. soc., 24 janvier 1990, n° 86-41497). Il en résulte que tous les éléments du contrat sont maintenus, qu’il s’agisse de l’ancienneté (Cass. soc., 16 janvier 1991, n° 87-44088), de la qualification et de la rémunération, des dates de congés payés, etc. Ce point n’est pas négociable. La Cour de cassation a en effet précisé que les dispositions des articles L.1224-1 et suivants du Code du travail sont d’ordre public, c’està-dire que l’on ne peut légalement y déroger (Cass. soc., 13 juin 1990, n° 86-45216 ; Cass. soc., 22 juin 1993, n° 90-44705), et que le contrat de travail est transféré de plein droit (Cass. soc., 16 janvier 1990, n° 88-40054 ; Cass. soc., 26 septembre 1990, n° 87-41092). Concrètement, à la date du transfert de l’entité économique autonome, le nouvel employeur sera lié par les clauses des contrats de travail transférés ainsi que par les conventions collectives applicables. Aucune formalité ne s’impose puisque le transfert du contrat est automatique, et ce au point que le salarié lui-même ne peut le refuser (Cass. soc., 27 juin 2002, n° 00-44006 ; Cass. soc., 14 décembre 2004, n° 03-41713). Il ne suffit cependant pas qu’il y ait un transfert de compétence pour que l’article L.1224-1 du Code du travail s’applique. Il faut en effet que le transfert de compétence Partie 1 - Quels agents ?

remplisse les conditions prévues par la jurisprudence de la Cour de cassation, c’est-àdire qu’il se caractérise par un transfert d’une entité économique autonome (voir infra page 47 et s.).

L’intercommunalisation d’une compétence est souvent l’occasion d’une réorganisation des structures privées paramunicipales. La commune municipalise une activité confiée à un organisme privé paramunicipal afin de permettre son transfert à l’EPCI. Comme le personnel de ces structures est de droit privé, les conséquences humaines de la municipalisation seront encadrées par le droit du travail. C’est pourquoi la question de la municipalisation du personnel de tels organismes est dépendante de l’application ou non de l’article L.1224-1 du Code du travail, donc du fait que l’activité en cause forme une entité économique autonome. Les exemples abondent : associations gérant de manière autonome, avec des salariés dédiés à cette activité et des moyens spécifiques, un centre de loisirs, la bibliothèque, un équipement sportif… ou une SEM presque exclusivement mandataire d’une ou plusieurs communes membres de l’EPCI et dont l’activité intègre les services de l’EPCI. Ce régime s’applique aussi aux reprises des salariés d’un délégataire de service public dont l’activité est reprise en régie. De telles reprises d’entités économiques autonomes (dissolution de l’association et reprise de son activité « en régie ») imposent le transfert de plein droit des anciens salariés concernés dans les effectifs intercommunaux si les conditions énumérées par l’article L.1224-1 du Code du travail sont réunies, ce qui pour ce type d’opération est en général le cas. Il convient toutefois de prendre garde que les organismes paramunicipaux ne soient pas en réalité des prolongements des services municipaux. Or, il n’est pas rare que les associations paramunicipales soient des associations transparentes, c’est-à-dire des associations qui, n’ayant aucune autonomie par rapport à la commune, sont considérées par le juge comme un démembrement de cette dernière (CE, 26 janvier 1990, Élections municipales de Chantilly, Rec. 20). Pour qualifier une association de transparente, le juge administratif a recours à la technique du faisceau d’indices (CE, 21 mars 2007, Commune de Boulogne-Billancourt, Rec. 130) : - l’initiative de la création de l’association : si la commune est à l’origine de la création de l’association, c’est un élément qui plaide en faveur de la transparence ; - l’autonomie dans l’organisation et le mode de fonctionnement de l’association : si la commune dispose statutairement d’un pouvoir prépondérant de décision dans les organes décisionnels de l’association, cet élément plaide dans le sens de l’absence Partie 1 - Quels agents ?

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B - Les salariés des organismes privés paramunicipaux

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d’autonomie de l’association (CE, 2 juin 1989, Union autonome intercatégorielle Caisse des dépôts et consignations, req. n° 103556 ; CAA Lyon, 10 juillet 1996, Association Nice Communication, req. n° 94LY01477 ; CAA Bordeaux, 28 mars 2002, SARL Procédé et matériel de construction, req. n° 98BX00168) ; - l’origine des ressources de l’association : si l’association tire l’essentiel de ses ressources de subventions municipales, qu’elles soient directes (subvention à proprement dit) ou indirectes (par exemple : mise à disposition de locaux), c’est un indice supplémentaire qu’elle n’est que le prolongement des services municipaux (CAA Marseille, 28 février 2006, Association des amis de la Tour Carrée, req. n° 05MA00348). Si une association est qualifiée de transparente, cela emporte de nombreuses conséquences, dont celle que les salariés sont considérés comme étant employés en réalité par la commune. Or, si l’association transparente gère un service public administratif, cela entraîne une requalification des contrats de travail en contrat de droit public. Les agents qui croyaient être soumis au droit privé découvriront qu’ils sont en réalité agents de droit public (en ce sens : CE, 21 mars 2007, Commune de Boulogne-Billancourt, Rec. 130). Ainsi, le juge administratif a requalifié en contrat administratif un contrat de travail passé par un centre aéré géré par une association transparente, et en a tiré la conséquence que l’ancienneté acquise par un agent employé par cette association devait être prise en compte au moment de sa titularisation par la commune (CAA Marseille, 14 septembre 2004, Martin-Metenier c/ Commune de Marignane, req. n° 00MA00560). Cette solution a été confirmée par le Conseil d’État au motif que le salarié doit être regardé comme ayant été recruté par l’association pour le compte de la commune (CE, 14 octobre 2009, M. Tramini, AJDA 2010, p. 54, concl. E. Geffray).

C - Les salariés privés du prestataire d’une commune dont la délégation de service public ou le marché public est afférent à une compétence transférée L’article L.5211-5, III, du CGCT dispose qu’à la date du transfert des compétences, l’EPCI « est substitué de plein droit […] aux communes qui le créent dans toutes leurs délibérations et tous leurs actes », et qu’en conséquence, les « contrats sont exécutés dans les conditions antérieures jusqu’à leur échéance, sauf accord contraire des parties ». C’est donc une « substitution de personne morale aux contrats conclus par les communes » qui est prévue, laquelle « n’entraîne aucun droit à résiliation ou à indemnisation pour le cocontractant ». Cette disposition a pour conséquence que si une commune a passé une convention de délégation de service public ou un marché public avec un prestataire pour l’accomplissement d’une mission afférente à une compétence ultérieurement transférée à

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un EPCI, ladite convention ou ledit marché sera transféré. Le prestataire demeurera le même, mais il se verra imposer un changement d’administration contractante en cours d’exécution du contrat (le même dispositif est prévu au bénéfice des syndicats mixtes fermés et ouverts, voir art. L.5711-1 et L.5721-6-1 du CGCT). Cela signifie que si l’EPCI souhaite, aux termes du contrat, reprendre en régie l’activité antérieurement déléguée, et que les conditions de l’article L.1224-1 du Code du travail se trouvent réunies, les salariés privés du prestataire seront transférés de plein droit à l’EPCI qui deviendra leur nouvel employeur.

Lorsqu’un salarié de droit privé est transféré à un EPCI ou un syndicat mixte en application de l’article L.1224-1 du Code du travail, il devient l’agent de celui-ci (voir supra page 13). Que faire alors de ce salarié ? Cela va dépendre bien évidemment du souhait de l’EPCI (garder ou non le salarié), mais aussi du contexte juridique : - si l’activité reprise demeure une activité privée (ex. : transfert de la compétence relative à la gestion du domaine privé ou d’une activité relevant d’un service public industriel et commercial tel que peut l’être le service de distribution d’eau ou d’assainissement) : l’EPCI peut soit garder le salarié transféré, soit le licencier. Dans la seconde hypothèse, le salarié aura droit aux indemnités de licenciement afférentes, ce qui peut, s’il a beaucoup d’ancienneté, représenter des sommes se chiffrant en dizaine de milliers d’euros. De plus, il importe que le licenciement soit justifié par une cause réelle et sérieuse ou par des motifs économiques. Si le licenciement résulte du refus de reprendre automatiquement les salariés transférés, il s’analyse en effet comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse (Cass. soc., 15 juillet 1998, n° 96-43.869 ; Cass. soc., 20 octobre 2004, n° 02-46.655). Cela alourdira encore les indemnités de licenciement dues, et permettra en outre aux salariés d’obtenir réparation des éventuels préjudices subis du fait du licenciement ; - si l’activité reprise l’est sous la forme de service public administratif, la situation est plus complexe. En principe, un agent travaillant dans le cadre d’un service public administratif est un agent public (TC, 25 mars 1996, Préfet de la région Rhône-Alpes, Préfet du Rhône c/ Conseil de prud’hommes de Lyon [Berkani], Rec. 536, concl. Ph. Martin). Cependant, dans la mesure où « sauf disposition législative contraire, la nature juridique d’un contrat s’apprécie à la date à laquelle il a été conclu » (TC, 16 octobre 2006, Caisse centrale de réassurance, Rec. 640, BJDCP 2006, p. 419, concl. J.-H. Stahl, AJDA 2006, p. 2382, chron. C. Landais et F. Lenica ; Cass. soc., 15 juin 2010, n° 09-69453, AJDA 2010, p. 2013), le contrat du salarié privé transféré demeure ce qu’il est, c’est-à-dire un contrat de travail, du moins tant que le salarié n’est pas placé sous un régime de droit public (TC, 15 mars 1999, Faulcon, Rec. 442 ; TC, 19 janvier 2004, Mme Devun c/ Commune de Saint-Chamond, AJDA 2004, p. 432, chron. F. Donnat et D. Casas, AJFP, mai-juin 2004, p. 118 ; TC, 21 juin 2004, Commune de Saint-Léger-

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D - Que faire des agents privés transférés ?

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en-Roanne, req. n° 3415 ; CE, 4 avril 2005, Commune de Reichshoffen, AJDA 2005, p. 1141 ; Cass. soc., 12 juin 2007, n° 05-44337 ; TC, 9 mars 2015, Société Véolia Propreté Nord Normandie, req. n° 3994). Le législateur a précisé comment placer un salarié privé sous un régime de droit public : il appartient à la collectivité publique de lui proposer un contrat de droit public à durée déterminée ou indéterminée selon la nature du contrat (art. L.1224-3, al. 1er, du Code du travail). Afin d’assurer la régularité de ce contrat au regard du droit de la fonction publique, l’administration peut proposer d’y insérer des stipulations modifiant les clauses substantielles (art. L.1224-3, al. 2, du Code du travail). C’est ainsi que si la rémunération antérieure excède manifestement la rémunération dont un agent non titulaire de droit public exerçant des fonctions analogues peut bénéficier compte tenu de sa qualification, une baisse de la rémunération peut être légalement proposée (CE, avis, 21 mai 2007, Mme Manolis et autres, Rec. 214 ; CJCE, 11 novembre 2004, Delahaye, aff. C-425/02). Bien sûr, le salarié peut refuser la modification de son contrat. À l’origine, cela constituait une cause légale de licenciement, auquel l’EPCI pouvait procéder « dans les conditions prévues par le droit du travail et par [le] contrat » (art. L.1224-3, al. 3, du Code du travail ; Cass. soc., 2 décembre 2009, M. Bernard c/ Communauté d’agglomération Toulon Provence Méditerranée, n° 07-45304 : qui précise que si le licenciement avait bien une cause réelle et sérieuse, il ne s’agissait pas d’un licenciement pour cause économique. La cause réelle et sérieuse est caractérisée lorsque le refus résulte de l’impossibilité pour la personne publique « de maintenir le contrat de travail de droit privé en cours au jour du transfert ou d’offrir à l’intéressé un emploi reprenant les conditions de ce contrat », Cass. soc., 23 mars 2011, n° 10-13444). La loi n° 2009-972 du 3 août 2009 a modifié l’alinéa 3 de l’article L.1224-3 du Code du travail. Désormais, en cas de refus des salariés d’accepter le contrat proposé, « leur contrat prend fin de plein droit ». Il appartient alors à la personne publique « d’appliquer les dispositions relatives aux agents licenciés prévues par le droit du travail et par leur contrat ». Autrement dit, il n’est plus besoin pour la personne publique de dérouler la procédure de licenciement, car le refus du salarié a pour effet de mettre fin à son contrat de travail. En revanche, le salarié a droit aux indemnités de licenciement légales et prévues par son contrat de travail et la réglementation du travail ; - si l’activité est reprise dans le cadre d’un service public industriel et commercial, les contrats de travail sont maintenus, sans possibilité de proposer un contrat de droit public. Une telle proposition serait même illégale puisque les agents travaillant pour le compte d’un service public industriel et commercial sont par principe des agents de droit privé, à l’exception toutefois du directeur et, s’il y en a un, du comptable public (voir supra page 13). Mais même pour le directeur, il n’est pas certain que l’EPCI puisse le soumettre à un régime de droit public comme cela est possible pour les salariés privés transférés dans un service public administratif. En effet, l’article L.1224-3 du Code du travail n’envisage que le cas de la reprise d’une activité sous la forme d’un service public administratif. Il en résulte que l’on ne peut se fonder sur l’alinéa 2 de cet article pour soumettre le directeur à un régime de droit public.

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À moins de maintenir le contrat de travail existant, la seule possibilité est que le directeur consente à résilier son contrat de travail et à signer un contrat de droit public en vertu de l’article 3 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984.

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