El Desarrollo Sustentable en un Fallo de la Justicia Federal Por Daniel A. Sabsay Publicado en: El Derecho. Diario de Jurisprudencia y Doctrina. AñoXXXV/Nº9355 (10/10/97), Buenos Aires, pp. 1-4. He aquí un fallo ejemplar. Un juez federal hace lugar a un amparo opuesto contra una decisión administrativa, ante la ausencia de uno de los elementos esenciales que hacen a la validez de dicho acto. En efecto, en la especie se trata de una resolución de un ministro de la provincia de Buenos Aires que autoriza a una empresa la captura excepcional de un número de ejemplares de la fauna marina del litoral de dicha provincia. Una organización no gubernamental opone un amparo con la finalidad de obtener la nulidad de la aludida decisión, pues entiende que el órgano que la ha tomado no tenía competencia para hacer uso de esa facultad. El magistrado de autos pese a desestimar la causal invocada por la parte actora, hace lugar a la nulidad requerida, pero aduciendo una argumentación diferente a la esgrimida por el amparista. La situación que resulta del presente conflicto se enmarca dentro de la aspiración del constituyente nacional de proveer al respeto “del derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras” (art. 41 C.N.). Esta temática comprende un número importante de cuestiones vinculadas con la problemática ambiental y su protección jurídica. En tal sentido, debemos tener en cuenta que la toma de conciencia sobre la fragilidad del estado del ambiente en el mundo, sobre el carácter destructible de los recursos naturales y en general sobre las consecuencias nefastas que acarrea la contaminación del ambiente para el futuro de la existencia humana en el planeta., nutren de contenido a los caracteres tan
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particulares del derecho a un ambiente sano. Dicha noción junto al concepto de desarrollo sustentable, constituyen algunos de los aspectos más relevantes en los cuales se funda el fallo que hemos de comentar. 1.- La problemática ambiental y su protección jurídica El derecho ambiental es una rama del derecho cuyo nacimiento ha sido muy reciente, su verdadero origen lo encontramos en la Declaración adoptada en 1972 por la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Medio Ambiente que tuvo lugar en Estocolmo. En este instrumento se expresa que “el hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, y a la igualdad, dentro de condiciones de vida satisfactorias, en un ambiente cuya calidad le permita vivir en dignidad y bienestar. Asimismo, tiene el deber fundamental de proteger y de mejorar el ambiente para las generaciones presentes y futuras”. Pues bien, nuestro nuevo artículo 41 de la Constitución nacional toma el mencionado modelo para consagrar esta nueva libertad fundamental. En otro comentario nuestro 1 consideramos que dicha disposición constitucional califica al medio ambiente como "sano, equilibrado,..." y recalcamos que sólo se podía lograr que el mismo poseyera estas cualidades, cuando las actividades a llevarse a cabo permiten que se pueda cumplir con el objetivo en el tiempo de satisfacción de las necesidades de las generaciones presentes sin privar de ellas a las generaciones futuras. De esta manera queda incorporada a nuestro texto constitucional la noción de desarrollo sustentable o sostenible que hoy en día ubica a la variable ambiental como necesaria en la toma de toda decisión que haga al desenvolvimiento de una comunidad organizada. El constitucionalismo provincial ha dado una respuesta similar, anticipándose en el tiempo respecto del constituyente nacional. Ello, en razón de que todas las leyes fundamentales de provincia reformadas a partir de 1986 le han dedicado una porción de su articulado a la temática ambiental, de conformidad con un enfoque que a grandes rasgos responde a los lineamientos trazados en Estocolmo. 1 “La protección del medio ambiente a través del llamado amparo colectivo, a propósito de un fallo de la justicia entrerriana”. El Derecho (160 :61)
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Cano al referirse a la filosofía que subyace en torno a la sustentabilidad del desarrollo considera que “el concepto antropocéntrico relativo al medio ambiente, que primó hasta hace poco y que fue atribuido a la civilizaciíon judeo-cristiana por causa de ciertos pasajes del libro del Génesis, ha sido sustituído por otro, según el cual el hombre es parte integrante y no dueño del ecosistema tierra y de sus recursos naturales. Juan Pablo II, cuando visitó Pisa para reivindicar a Galileo homologó un drástico cambio conceptual en el ambiente religioso, tan importante como la revolución copernicana, al proclamar el deber humano de respetar las leyes de la naturaleza en sustitución de la previa atribución, que se le había hecho, de la potestad de dominarla”2. La protección jurídica en materia ambiental debe proyectarse hacia el futuro. Se debe tener en cuenta la irreversibilidad, la mayoría de las veces, de las consecuencias dañosas para el ambiente que resultan de las actividades humanas. Toda la atención debe estar puesta precisamente en la prevención de esos efectos no queridos de las acciones que hacen al desarrollo. Es decir que se debe trabajar teniendo siempre presente a la variable ambiental. Ello debe partir de una concepción que estimule la idea de desarrollo, de ninguna manera que se contraponga a él, claro que en el marco de un accionar que vincule permanentemente a las dos nociones; y, por lo tanto, a las consecuencias que de las mismas se derivan. En función de lo antedicho, al intérprete del derecho le cabe adecuar sus conclusiones a este esquema. La labor le será ardua ya que para actuar de este modo deberá dejar de lado muchas de las bases dogmáticas que sustentan su formación jurídica, fundada en un derecho donde las interpretaciones toman como centro al sujeto persona humana, sin considerar de manera separada su relación con el entorno en tanto miembro de una comunidad. Estas dificultades aparecerán 2 Cano, Guillermo : “Introducción al tema del desarrollo sustentable y las ciencias políticas”, en “Ciencias Políticas y Desarrollo Sustentable”. Academia Nacional de Ciencias Morales y Políticas. Buenos Aires, 1993, ps. 20/21
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entonces en materia de daño, de legitimación para acceder a la justicia, de deslinde de competencias entre diferentes niveles de gobierno, para sólo citar a algunas.Tampoco debe olvidarse el original tratamiento de la cuestión que le reserva el derecho de los derechos humanos. Ello dado que las personas logramos el reconocimiento de un nuevo derecho pero esta prerrogativa se ve acompañada del deber de actuar en procura de la difícil tarea de preservar la calidad del ambiente. Este aspecto de la cuestión exige la concesión de las herramientas necesarias para que los obligados puedan dar cumplimiento a las exigencias de fuente constitucional. Una clara aplicación de lo que venimos diciendo se deriva del esquema participativo dentro del cual se debe desarrollar la gestión ambiental. Se trata de lograr espacios de intervención en el proceso de toma de decisiones susceptibles de repercutir sobre el medio ambiente. Esta excepcionalidad para con los principios de una democracia representativa proviene de las características que hemos manifestado precedentemente y genera la necesidad de respuestas desde el derecho público y desde la ciencia política. Pues bien, la sentencia que motiva este comentario se ubica dentro del marco que “a vuelo de pájaro” acabamos de describir. Su contenido sólo puede ser comprendido desde una visión que necesariamente se inscribe dentro de esas ideas. O sea que el magistrado actuante comprende que su rol en el presente caso debe apuntar a la defensa de un ecosistema, como complejo de bienes naturales y culturales de los cuales depende la calidad de vida de las personas que habitan en él. En tal sentido, en el derecho positivo buscará las herramientas que en una clara actitud de “evitación” sean capaces de lograr que se obtenga el objetivo apuntado tanto en la declaración de Estocolmo como en nuestro art. 41 C.N. Mosset Iturraspe sostiene que “el derecho ambiental debe tener un carácter eminentemente preventivo por motivos funcionales y teleológicos” y agrega que “desde el punto de vista del análisis económico del derecho, la preferencia por los instrumentos de actuación “ex ante”, frente a los instrumentos “ex post”, origina
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dudas serias sobre la utilidad del instituto de la responsabilidad” 3. 2.- El caso Kattan4 como precedente de la sentencia de marras El presente caso no puede dejar de hacernos recordar el precedente Kattan c/Poder Ejecutivo Nacional. Se trata del célebre amparo que obtiene por primera vez en nuestro país el reconocimiento de los intereses difusos en un tema de naturaleza ambiental muy similar al planteado en la especie. En esa oportunidad se solicitaba de la justicia la anulación de una autorización para la captura de 14 delfines de Comerson que había sido concedida por la Subsecretaría de Pesca de la Nación. En un fallo histórico el Dr. Garzón Funes hizo lugar a la demanda. El magistrado actuante consideró que los demandantes habían demostrado la ausencia de estudios que probasen que no existían riesgos de perjuicio para la especie citada de resultas de las actividades programadas. En los considerandos de la misma leemos que “los estudios profundos, terminantes, circunstanciados, deben ser realizados por el Estado cumpliendo imperativos de la legislación en vigencia y preceptos constitucionales enunciados en el Preámbulo de la Carta Magna : promover el bienestar general para nosotros y nuestra posteridad”. Recordemos que en aquel entonces no existían las disposiciones constitucionales citadas, ya que ellas han sido incorporadas por la reforma de 1994. De todos modos esta sentencia abrió una brecha valiosísima en la defensa del medio ambiente. Asimismo, interpretó con una destacable sutileza las particularidades que presenta nuestra problemática. Ante el estado presente de la cuestión no podemos sino recordar la brillante decisión de abrir el acceso a la justicia a los amparistas. En otro considerando el magistrado sostiene que “el hombre primitivo se sirvió de la naturaleza matando para comer y dar de comer a su familia. Ese hombre no alteró el sistema, formó parte del mismo. El humano de nuestros días 3 Mosset Iturraspe, J. : “El Daño Ambiental”. Ponencia presentada en el Consejo Empresario Argentino para el Desarrollo Sustentable. 1996, p.2. 4 A. E. Kattan c/ Poder Ejecutivo Nacional (Secretaría de Intereses Marítimos, Subsecretaría de Pesca) s/amparo. Revista Ambiente y Recursos Naturales. Abril-Junio 1984 - Vol. I Nº 2, p. 81.
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ha provocado con su falso “progreso” la puesta en peligro de muerte de la humanidad entera”. Pues bien todo este bagaje de antecedentes es el que a nuestro entender ilumina al Dr. Sirochinsky, magistrado interviniente en esta oportunidad, quien se ve obligado a fallar ante circunstancias sorprendentemente similares.
3.- La captura de especies de la fauna marina en las costas de la Provincia de Buenos Aires. El amparo que se suscita a partir de una resolución del Ministerio de la Producción de la Provincia de Buenos Aires, tiende a conseguir la anulación de la misma y de ese modo impedir la captura de cuatro orcas y de doce delfines por parte de la empresa Acuario Faro S.A. La demandante funda la demanda en la incompetencia de la autoridad que ha tomado la decisión. El juez pone de manifiesto el desacierto de la causal invocada por la actora, pero no obstante ello hace lugar al requerimiento planteado. Funda su posición en el principio “iura novit curia”, clave de bóveda para allanar el camino a la pretensión y encontrar la razonabilidad de la misma en función de su finalidad y de las circunstancias de hecho que la sentencia considera demostradas. La actitud del juzgador también se relaciona con la del magistrado interviniente en le caso que hemos mencionado que fuera fallado en 1983. Curiosamente, allí se “echó mano” al mismo principio para encontrar andamiento a la legitimación procesal. En esta otra ocasión se trata de procurar la causal susceptible de suplir la normativa mal invocada y de ese modo impedir que se viole el derecho consagrado tanto en el art. 41 de la C.N. como en el art. 28 de la ley fundamental provincial. Nos parece ejemplar la posición del magistrado quien ha entendido que es precisamente él en su calidad de juez, quien “le da vida al
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orden jurídico haciéndolo funcionar a todo él cada vez que emite un fallo. El derecho
no
es
algo
concluido
y
acabado
que
un
funcionario
aplica
insensiblemente.(...) El derecho, en este sentido, es el hecho del juez, es el producto de una actitud judicial, aunque no todo él sea solamente el hecho del juez”5. El juzgador no se refugia en argucias de corte procesalista para dejar sin respuesta a una situación que requiere de su intervención, sino que por el contrario su convicción en relación con la plausibilidad de la pretensión de la actora lo lleva a meditar sobre el camino más apropiado para encontrar una respuesta apropiada. En el caso que nos ocupa, el tribunal actuante establece que el contenido del derecho no se limita a una mera obligación de conservar o preservar sino que fundamentalmente consiste en un papel activo que lleva a una obligación de hacer. Ello, a fin de que los distintos ámbitos en los cuales se desarrolla la vida del hombre cuenten con las características que los adecuen al desarrollo de una calidad de vida digna y acorde con los objetivos que la cláusula constitucional prescribe. En todo ecosistema subyace una idea de equilibrio que posibilita una suerte de tensión entre las actividades humanas y los recursos que les sirven de base. Esto obliga a la determinación de ciertos límites. Dentro de este marco existen cargas a ser observadas por los habitantes en general y por las autoridades públicas -tal como reza el párr. 2º del art. 41-. La obligación a que estamos haciendo referencia, importa el deber de proveer lo necesario para la protección del derecho. Ahora bien, todos estos conceptos parten de un conocimiento teórico que sirve como punto de partida para la determinación en cada caso concreto de la presencia o no de una actividad que anule o al menos que de algún modo entorpezca o limite el goce del derecho a un ambiente sano. En la señalada captura de las especies marinas se configura el riesgo de que se vea afectada su misma existencia, como consecuencia de la realización de esa actividad. La desaparición de un elemento de la fauna o su afectación repercutirá sobre el 5 Herrendorf, Daniel E.: “El poder de los jueces”. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. 1994, p. 43.
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ecosistema que dicho recurso integra, proyectando sus consecuencias dañosas sobre el complejo de bienes en su conjunto. El único modo de conocer fehacientemente, con anterioridad a la realización de la actividad que eso no es así, consistirá en la implementación de un estudio de evaluación del impacto ambiental. He aquí la actitud de prevención que como ya hemos visto le cabe de manera indelegable y en primer lugar a la autoridad estatal. En tal sentido, el fallo recalca que “para el otorgamiento de un permiso de captura de una especie zoológica, es requisito imprescindible, como condición de validez, un estudio preliminar del impacto que causaría al ecosistema marítimo argentino, condición sine qua non que -de estar ausente- conduce a la declaración judicial de inconstitucionalidad”. Más adelante el sentenciante recurriendo a la concepción de H. Quiroga Lavié, subraya que los jueces deberán conocer en el “estado ecológico” de derecho la clave de bóveda del nuevo sistema constitucional. Este autor considera que resulta necesario que antes de que se autorice una actividad
susceptible de afectar “la salud o el equilibrio
ambiental (...) los jueces dispongan las medidas de no innovar hasta tanto un estudio de impacto ambiental determine la viabilidad del emprendimiento y en qué condiciones corresponde su autorización” Al respecto entiende que “existe una directa vinculación de esta norma -el art. 41 C.N.- con el art. 43, que regula el amparo en defensa de los derechos que protegen al ambiente” 6. El comentario transcripto se refiere como se ha visto a la disposición ambiental de la Constitución nacional, cuyo texto no reconoce de manera explícita a la evaluación del impacto. Creemos de manera coincidente con la interpretación que hace Q. Lavié, que dicha apreciación resulta de manera implícita del sistema de protección pergeniado en dicha normativa. En el caso de la provincia de Buenos Aires, ámbito dentro del cual se plantea la situación que provoca el fallo que estamos comentando, la situación es más clara. Esto es así, dado que el artículo 28 de su ley fundamental le impone a la Provincia entre otras acciones la 6 Quiroga Lavié, Humberto: “Constitución de la Nación Argentina Comentada”. Zavalía Editor. Buenos Aires. 1996. p.205
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de “controlar el impacto ambiental de todas las actividades que perjudiquen al ecosistema”. 4.- La nulidad del acto administrativo A partir del razonamiento que hemos expuesto en el punto precedente, el a-quo elabora su argumentación. La misma se ubica en los requisitos en que se sustenta la validez de todo acto administrativo. El ojo del juzgador se detiene en la causa que motiva y legitima al acto en su conjunto. Al respecto, nos parecen destacables sus consideraciones en torno al valor del bien jurídico a proteger : el medio ambiente. Sobre el particular se manifiesta que el derecho en juego prevalece sobre otros derechos encaminados a la realización de otras actividades. Tal sería el caso de entenderse que la captura se funda en motivos de interés científico, cultural o recreativo. En este punto el fallo se apoya en la doctrina del orden jerárquico de los derechos humanos tan cara a Ekmekdjian, quien en nuestro medio ha sido uno de los principales divulgadores de la misma. En materia ambiental la idea de que no todos los derechos se encuentran en un nivel jerárquico idéntico adquiere especial relevancia, cuando se trata de interpretar el vigor que su protección posee frente a otras normas que persiguen objetivos distintos y por ende, protegen otros bienes jurídicos. La Corte Europea de Derechos Humanos así lo ha entendido cuando expresó que “la sociedad de hoy se preocupa cada vez más de preservar el ambiente y le reconoce a esta preocupación el carácter imperativo de interés general de la comunidad oponible a derechos individuales”(Sentencia Fredin). Kiss considera que “la importancia que se le reconoce al medio ambiente y a su protección, como valores fundamentales, es susceptible de generar consecuencias prácticas. El interés general que se deriva necesariamente de la protección del ambiente, puede ser fácilmente opuesto a otros intereses o derechos : propiedad privada, libertad de comercio, defensa nacional, etc. En caso de eventual arbitraje entre intereses
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opuestos, el ambiente se ubicará al menos en el mismo nivel que los otros” 7. Ahora bien, trasladada esta concepción a nuestro caso se infiere, tal como lo comprueba el juez actuante, que en razón de que el Ministerio autorizante no ha efectuado las operaciones encaminadas a evaluar el impacto que tendrá sobre el ecosistema marino la captura de los mencionados ejemplares, el acto por él dictado está desprovisto de causa suficiente que justifique su validez. La sentencia expresa “que siempre que se encuentre viciado uno de los elementos esenciales de un acto administrativo, la presunción de legitimidad que lo acompaña decae por cuanto ella no es de carácter absoluto, sino relativo al poder ser desvirtuada cuando se ha demostrado que el acto controvierte el ordenamiento legal. Toda nulidad manifiesta aniquila la presunción de legitimidad de que el acto ha nacido acorde a derecho(...)” 5.- Conclusiones En primer lugar nos parece importante subrayar que esta decisión confirma una línea argumental que viene haciendo su camino en otros fallos 8 dictados luego de la reforma de 1994. En ellos se desprende un conocimiento cabal de la materia ambiental y de la necesaria instrumentación de los remedios jurídicos adecuados a fin de asegurar la más adecuada protección. En la presente sentencia no se analiza la problemática de la legitimación procesal para el acceso a la justicia. Aspecto que ocupa gran parte del análisis de los jueces que intervienen en los otros casos. Sin lugar a dudas, el magistrado interveniente ha tomado de los precedentes las enseñanzas necesarias como 7 Kiss, Alexandre: “Le droit à la conservation de l’environnement”, en : Revista del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Nº 13, Costa Rica, 1991. 8 Entre otros queremos destacar, además del mencionada en la primera de nuestras citas, los casos: Schroder, J. c/ Estado nacional, Secretaria de Recursos Naturales y Ambiente Humano (CNFed. Cont. Adm, sala III, septiembre 8-1994). "La Ley" 1994-E-449 y ED, 14/12/94, con nota de Carnotta, W.F.; y, Seiler, M. L. c.MCBA s/amparo (CNCiv., sala D, agosto 28-1995), ED 22/11/95, con nota de O. Gozaíni.
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para considerar que no existen argumentos válidos susceptibles de oponerse a que una organización no gubernamental especializada en la problemática del medio ambiente, pueda interponer un amparo de conformidad con lo establecido en el segundo párrafo del art. 43 C.N. Por último, la actitud de futuridad que se desprende de la decisión judicial constituye la actitud que más se conforma con los dictados que es necesario seguir para asegurar la defensa del entorno en el cual transcurre la vida humana.
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