Überwachung im Homeoffice durch KI

THEMA – ARBEITSRECHT

RA Florian Dauser, LL.M.

Überwachung im Homeoffice durch Künstliche Intelligenz

»ARD 6858/5/2023

Das Arbeiten im Homeoffice hat durch die Corona-Pandemie stark an Bedeutung gewonnen. So wurden vom Gesetzgeber auch die rechtlichen Voraussetzungen durch die Normierung der Kompetenz zur Festlegung von Rahmenbedingungen für Arbeit im Homeoffice im Wege einer Betriebsvereinbarung geschaffen.1 Für Arbeitgeber ist die Produktivität von Arbeitnehmern, die im Homeoffice arbeiten, naturgemäß schwieriger zu überwachen. Die IT-Industrie hat in den letzten Jahren jedoch eine Vielzahl technischer Lösungen bereitgestellt, die auf künstliche Intelligenz (KI) zurückgreifen. Durch darauf spezialisierte KISysteme soll es Arbeitgebern ermöglicht werden, Arbeitnehmer zu kontrollieren, wenn diese im Homeoffice arbeiten. Der folgende Beitrag beschäftigt sich mit den damit zusammenhängenden rechtlichen Rahmenbedingungen und ausgehend davon mit allfälligen Haftungsfragen bei Fehlern im Zuge der Überwachung mittels KI.

1. Überwachung

Für die Überwachung im Homeoffice stehen, wie eingangs dargelegt, eine Vielzahl von technischen Lösungen zur Verfügung.2 Beispielsweise kann der Arbeitgeber Keylogger-Software verwenden, um Tastatureingaben zu protokollieren. Weiters lassen sich Mausbewegungen aufzeichnen, regelmäßige Fotos durch eine automatische Webcam-Aktivierung erstellen oder die Aktivität des Arbeitnehmers durch Status-Kontrolle in Programmen wie Skype oder Microsoft Teams erfassen. Die Überwachung kann auch aus der Kombination verschiedener Möglichkeiten bestehen, die in einem umfassenden „Employee-Monitoring“ münden. Mitunter wird diesen Überwachungssystemen mit kreativen Lösungen begegnet: Sogenannte „Mouse Jiggler“ simulieren etwa Bewegungen der Maus, um den „Abwesend-Modus“ in Programmen zu verhindern.3

1 § 97 Abs 1 Z 27 idF BGBl I 2022/115.

2 Waas, Künstliche Intelligenz und Arbeitsrecht, HSI-Schriftenreihe Band 46 (2023), 35.

3 SRF vom 24. 8. 2022: Auch Schweizer Firmen überwachen ihre Angestellten im Homeoffice.

„Bossware“, ein amerikanisches Produkt, schaffte es während der COVID-19-Pandemie, eine Vielzahl von Arbeitgebern von sich zu überzeugen. Im März 2020 hatte „Bossware“ knapp 800 Arbeitgeber als Nutzer; innerhalb von 18 Monaten stieg die Nutzerzahl auf 9.000. Die Software ermöglicht das Abhören von Telefonaten, den Fernzugriff auf Handys und Computer und Scans von E-Mails auf bestimmte Schlagworte, abhängig davon, was in dem jeweiligen Bundesstaat der USA legal ist.4

Ein weiteres Programm, das laut eigenen Angaben auf der Website des Herstellers auch bereits in Österreich genutzt wird, ist „KICKidler“. Angeboten wird hier neben Screen-Monitoring, Screen-Recording und einer Produktivitätsanalyse auch TimeTracking, was die Disziplin der Arbeitnehmer fördern soll.5

Auch „DeskTime“ ist eine Überwachungssoftware, die dem Arbeitgeber sehr viel Informationen über die Effektivität der Arbeitnehmer gibt. Durch dieses Programm wird offengelegt, wer wann online oder offline ist und in welchen Apps die Mitarbeiter aktiv sind. Weiters kann die Zeit, die für ein Projekt benötigt wird, genau gemessen und Kunden in Rechnung gestellt werden.6

2. Voraussetzungen für die Einführung von Kontrollsystemen

Gleich vorweg: Arbeitgeber sind grundsätzlich berechtigt, Arbeitnehmer bei der Erbringung ihrer Arbeitsleistungen zu überwachen.7 Mit § 96 Abs 1 Z 3 ArbVG hat der Gesetzgeber aber für die Einführung von die Menschenwürde berührenden Kontrollmaßnahmen zwingend die Zustimmung des Betriebsrats in Form einer Betriebsvereinbarung normiert. Ohne Zustimmung ist der Einsatz von derartigen Überwachungssystemen unzulässig. In Betrieben, in denen kein Betriebsrat besteht, kann dessen Zustimmung durch Individualzustimmung der Arbeitnehmer ersetzt werden.8

4 „Bossware“: Pandemie lässt Mitarbeiterüberwachung im Homeoffice blühen - Netzpolitik - derStandard.at, 6. 9. 2021.

5 https://www.kickidler.com/ (abgerufen am 12.7.2023).

6 https://desktime.com/ (abgerufen am 12.7.2023).

7 Rebhahn in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 § 1151 ABGB Rz 108; Kietaibl, Arbeitsrecht I11 26.

8 § 10 AVRAG.

Der Gesetzgeber hatte bei der Normierung dieser Bestimmung den schmalen Grenzbereich zwischen die Menschenwürde verletzende und die Menschenwürde nicht berührende Maßnahmen vor Augen.9 Erstere sind immer sittenwidrig und können somit auch nicht durch Zustimmung des Betriebsrats bzw des Arbeitnehmers eingeführt werden, letztere sind grundsätzlich10 mitbestimmungsfrei.11

Die Grenzziehung zwischen Berührung und Nichtberührung der Menschenwürde bereitet in der Praxis besondere Schwierigkeiten. Fest steht, dass die Würde des Menschen nicht relativierbar ist und somit keine Möglichkeit einer „Interessenabwägung“ besteht.12 In der Regel wird die Menschenwürde von Maßnahmen berührt, die folgende Auswirkungen auf Arbeitnehmer haben können:13

 körperliche und seelische Beeinträchtigungen;

 herabwürdigende Ungleichbehandlungen oder sonstige unsachliche Diskriminierungen, Herabwürdigungen und Beleidigungen;

 den Arbeitsprozess betreffende permanente oder für die Arbeitnehmer nicht erkennbare geheime Kontrollen mit der Folge ständigen psychischen Drucks;

 übersteigerte Kontrollen auch im Rahmen von Arbeitspausen und gerechtfertigten Arbeitsunterbrechungen;

 Ausdehnung der Überwachung auf die Privatsphäre oder gar Intimsphäre;

 Verwendung höchstpersönlicher Merkmale der Person des Arbeitnehmers als Kontrollmittel.

Folgende konkrete Maßnahmen können demnach etwa eine Berührung der Menschenwürde zur Folge haben:

 Zeiterfassungssysteme oder Zugangskontrollen mittels personenbezogener biometrischer Daten (Fingerscanning);14

 Torkontrollen, Leibesvisitationen, Abhörgerate;

 dauernde Ortungsmöglichkeit mittels GPS-Ortungssystem im Dienstfahrzeug während der Arbeitszeit.15

Die Menschenwürde ist hingegen nicht berührt bei kurzfristiger und nicht kontinuierlicher Beobachtungsmöglichkeit des Bildschirms,16 bei der Verpflichtung zum Tragen eines Firmenausweises im Betrieb17 oder bei einer Zeitstempeleinrichtung („Stechuhr“) zur Arbeitszeitkontrolle.18

3. KI-Systeme in Verbindung mit Kündigungen

Die exemplarisch in Punkt 1. aufgezeigten Systeme arbeiten mit Unterstützung von KI. Zur Maßnahme der Kündigung eines Arbeitnehmers aufgrund von mit KI erfassten Daten hat das deutsche Bundesarbeitsgericht (BAG) im Jahr 2017 ein Urteil erlassen.19 Ein Arbeitgeber installierte die Software „Keylogger“ auf den Rechnern seiner Arbeitnehmer. In weiterer Folge wurde ein Arbeitnehmer entlassen, da – mit dieser Software – festgestellt wurde, dass er im Homeoffice auch arbeitsfremde Tätigkeiten über seinen Rechner ausübte. Das BAG bestätigte die Entscheidung des erstinstanzlichen Gerichts, die Kündigung für unwirksam zu erklären, und begründete dies damit, dass durch den Einsatz von „Keylogger“ massiv in das Recht des Betroffenen zur informationellen Selbstbestimmung20 eingegriffen wird, da gegenständlich weder ein konkreter tatsachenbegründeter Verdacht einer Straftat noch eine schwere Pflichtverletzung vorlagen.

Nach österreichischem Recht können sozialwidrige Kündigungen durch personen- oder betriebsbedingte Gründe gerechtfertigt werden. Weiters sind bestimmte Personengruppen besonders kündigungsgeschützt und müssen Gründe für den Ausspruch von Kündigungen vorliegen. Legt man die Erkenntnisse des BAG um, hätte das zur Folge, dass auch in Österreich bei begründungspflichtigen Kündigungen Umstände, die mit Programmen wie „Keylogger ausgeforscht“ wurden, nicht als Kündigungsgründe herangezogen werden können, wenn kein Verdacht einer Straftat oder schwerer Pflichtverletzungen vorliegt.

4. Einsatz von KI – Möglichkeiten und Probleme

Überwachung durch Arbeitgeber ist – wie dargelegt – nicht per se untersagt, sondern kann auch bloß die Folge aus Bestrebungen sein, die Produktivität zu steigern. Bei einer Umfrage im Vereinigten Königreich 2022 gaben 60 % der Arbeitnehmer an, im vergangenen Jahr bei der Arbeit überwacht worden zu sein. Insbesondere die Kontrolle von Geräten und Telefongesprächen hat seit der Corona-Pandemie stark zugenommen 21

9 ErlRV 840 BlgNR 13. GP, 84; Kietaibl, Arbeitsrecht I11 280.

10 Sofern sie nicht unter § 96a ArbVG fallen.

11 Kietaibl, Arbeitsrecht I11 281.

12 Reissner in Neumayr/Reissner, ZellKomm3 § 96 ArbVG Rz 23.

13 Jabornegg in Strasser/Jabornegg/Resch, ArbVG § 96 Rz 143.

14 OGH 20. 12. 2006, 9 ObA 109/06d, ARD 5754/1/2007 = Arb 12.649 = ZAS-JÜ 2007/69, 118 = ASoK 2007, 402 = DRdA 2008/26, 326 (Mosler).

15 OGH 22. 1. 2020, 9 ObA 120/19s, ARD 6694/6/2020 = RZ 2020/9, 108 (Spenling) = DRdA 2020/51, 558 (Auer-Mayer) = JAS 2020,421 (Jabornegg).

16 EA Wien 24. 4. 1986, II Re 61/86, ARD 3830/25/86 = Arb 10.518; KG Korneuburg 16. 12. 1988, 15 Cga 45/88, RdW 1989, 105.

17 VwGH 27. 5. 1993, 92/01/0927, ARD 4483/4/93 = VwSlgNF 13.844 = ZAS 1994, 66 (Beck-Mannagetta) = RdW 1994, 19 (Tinhofer).

18 OGH 20. 12. 2006, 9 ObA 109/06d, ARD 5754/1/2007.

KI wird immer öfter zur automatisierten Entscheidungsfindung eingesetzt, die von Leistungsbewertungen zur Produktivitätssteigerung bis hin zu Entscheidungen über Kündigungen und Entlassungen reichen kann.22 Anknüpfungspunkt für die Sammlung und Auswertung von entscheidungsrelevanten Daten können – wie dargelegt – Eingaben über Maus und Tastatur, Nutzungszeiten, Web-Cams oder Telefongespräche sein.

Die automatisierte Entscheidungsfindung im Zusammenhang mit Kündigungen und Entlassungen kann zu einem mas-

19 BAG 27. 7. 2017, 2 AZR 681/16; siehe dazu Vogt-Majarek/Hahn, Überwachung der Mitarbeiter mittels „Keylogger“ – deutsches Bundesarbeitsgericht setzt Grenzen, ARD 6577/5/2017.

20 Art 2 Abs 1 iVm Art 1 Abs 1 deutsches Grundgesetz.

21 Trades Union Congress vom 1. 3. 2022, Workers say no to increased surveillance since COVID-19 (Reece).

22 Trades Union Congress vom 1. 3. 2022, Workers say no to increased surveillance since COVID-19 (Reece).

siven Beweislastproblem für Arbeitgeber führen. Im Ergebnis könnten Arbeitnehmer Arbeitgeberkündigungen und Entlassungen gerichtlich anfechten, wenn die Gründe dafür mittels KI-gestützter Produkte ermittelt worden sind.23 Die Beweislast liegt bei Anfechtungen von Kündigungen und Entlassungen nach §§ 105, 106 ArbVG beim Arbeitgeber. 24 Künstliche Intelligenz ist zweifellos fähig zu entscheiden, ob verhaltensbezogene und personenbezogene Umstände des Arbeitnehmers vorliegen. Auch eine Zukunftsprognose25 im Hinblick einer nachteiligen Berührung der betrieblichen Interessen kann durch KI angestellt werden. Problematisch ist aber die Beweislast in jenen Fällen, in denen die KI ihre Entscheidungen im Verborgenen, und somit nicht nachvollziehbar, trifft. Man spricht in diesem Zusammenhang von dem „Blackbox-Effekt“, also der Undurchschaubarkeit, mit der KI-Systeme zu Ergebnissen gelangen. Damit wird die Entscheidung der menschlichen Überprüfbarkeit entzogen. Auch bei gegebener Richtigkeit der automatisiert durchgeführten Entscheidung lässt sich diese ohne nachvollziehbare Begründung nicht beweisen. Die Lösung für dieses Problem kann die sogenannte „Explainable AI“ also die „erklärbare Künstliche Intelligenz“ sein, wodurch ein KI-generiertes Ergebnis erklärbar und der „Blackbox-Effekt“ beseitigt wird.26

Die Europäische Kommission legte im April 2021 einen Vorschlag für eine Verordnung zur Festlegung harmonisierter Vorschriften über KI („VO-E“)27 vor. Dieser Entwurf behandelt insbesondere die Regulierung von sogenannten Hochrisiko-KI-Systemen. Darunter fallen KI-Systeme, „die bestimmungsgemäß für Entscheidungen über Beförderungen und über Kündigungen von Arbeitsvertragsverhältnissen, für die Aufgabenzuweisung sowie für die Überwachung und Bewertung der Leistung und des Verhaltens von Personen in solchen Beschäftigungsverhältnissen verwendet werden sollen“.28 Der Verordnungs-Entwurf stellt an Hochrisiko-KI bestimmte Anforderungen. Insbesondere müssen diese so konzipiert und entwickelt werden, dass sie die automatische Aufzeichnung von Ereignissen während des Betriebs ermöglichen.29 Weiters müssen sie so gestaltet werden, dass ihr Vorgang hinreichend transparent ist, damit Nutzer die Ergebnisse des Systems angemessen interpretieren und verwerten können.30

Diese Anforderungen sind hinsichtlich der Beweislast bei gerichtlichen Streitigkeiten für Arbeitgeber essenziell. Aufgrund der verpflichtenden Transparenz können Entscheidungen nach-

23 Windisch-Graetz, Arbeitsrecht II11 281.

24 Windisch-Graetz, Arbeitsrecht II11 289; OGH 10. 9. 1997, 9 ObA 258/97z, ARD 4949/2/98.

25 Windisch-Graetz, Arbeitsrecht II11 290.

26 Europäische Kommission, Generaldirektion Kommunikationsnetze, Inhalte und Technologien, Ethikleitlinien für eine vertrauenswürdige KI, 26 f.

27 Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung harmonisierter Vorschriften für Künstliche Intelligenz (Gesetz über Künstliche Intelligenz) und zur Änderung bestimmter Rechtsakte der Union vom 21. 4. 2021, COM (2021) 206 final.

28 Anhang III Nr 4 lit b iVm Art 6 Abs 2 VO-E.

29 Art 12 Abs 1 VO-E.

30 Art 13 Abs 1 VO-E.

vollzogen und damit der Nachweis erbracht werden, dass sie arbeitsrechtlich durch Umstände, die in der Person des Arbeitnehmers liegen und die betrieblichen Interessen nachteilig berühren, begründet sind. Ohne Durchschaubarkeit der KI könnten sich Arbeitgeber hingegen bloß auf das Ergebnis der Software berufen, ohne darlegen zu können, wie die KI zu dem jeweiligen Ergebnis gekommen ist, was im Lichte der aktuell bestehenden Rechtsprechung aber nicht ausreichend ist, weil ein bloßer Verdacht – und mehr ist ein nicht nachvollziehbares Ergebnis der KI nicht – nicht ausreicht.31

Das Inkrafttreten der Verordnung liegt jedoch noch in – gemessen an der rasenden Entwicklung der KI – ferner Zukunft. Sie befindet sich derzeit im Gesetzgebungsprozess; Berichten zufolge erfolgt die Umsetzung frühestens im Jahr 2026.32

5. Auf den Punkt gebracht

Die Möglichkeiten der Arbeitnehmerüberwachung werden immer komplexer, weshalb auch vermehrt KI dafür eingesetzt wird. Bei Kontrollmaßnahmen, die die Menschenwürde berühren, muss zwingend die Zustimmung des Betriebsrats eingeholt werden. Ist ein solcher nicht vorhanden, muss eine Individualzustimmung des Arbeitnehmers vorliegen.

Wird KI zur automatisierten Entscheidungsfindung eingesetzt, können sich massive Beweislastprobleme für Arbeitgeber in gerichtlichen Auseinandersetzungen ergeben. Wenn die Entscheidung einer KI nicht nachvollziehbar ist, kann bloß ein nicht ausreichender Verdacht dargelegt werden, nicht aber ein notwendiger Beweis. Bei KI, die ihre Entscheidungen erklärbar trifft, da diese Ergebnisse dadurch überprüfbar werden, ist dies nicht der Fall.

Der Vorschlag für eine Verordnung zur Festlegung harmonisierter Vorschriften über KI der Europäischen Kommission sieht vor, dass KI und deren Entscheidungsfindung transparent sein muss, damit die Nutzer die Ergebnisse des Systems angemessen interpretieren und verwenden können. Außerdem muss eine automatische Aufzeichnung von Vorgängen und Ereignissen während des Betriebs ermöglicht werden. Sofern KI diese Anforderungen erfüllt, stellt die Beweislast bei einer Kündigung oder Entlassung aufgrund von KI ausgewerteten Daten kein Problem dar, weil die Entscheidungsfindung durchschaubar und überprüfbar ist.

Der Autor:

Florian Dauser, LL.M. ist Rechtsanwalt bei Fellner Wratzfeld & Partner (fwp) in Wien und auf Arbeitsrecht, Streitbeilegung und Prozessführung spezialisiert.

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31 OGH 10. 9. 1997, 9 ObA 258/97z, ARD 4949/2/98. 32 EU-Parlament einigt sich auf Rahmen für KI, orf.at, 14. 6. 2023.