Alline Neves de Assis* A JUDICIALIZAÇÃO DA POLÍTICA E O ATIVISMO JUDICIAL EM POLÍTICAS PÚBLICAS JUDICIALIZATION OF POLITICS AND JUDICIAL ACTIVISM IN PUBLIC POLICY JUDICIALIZACIÓN DE LA POLÍTICA Y EL ACTIVISMO JUDICIAL EN POLÍTICA PÚBLICA
Resumo: Este artigo tem por objetivo refletir sobre o processo do controle judicial concentrado de constitucionalidade de políticas públicas realizado pelo Supremo Tribunal Federal, enfocando o fenômeno da “judicialização da política”, a legitimidade democrática das decisões e como tais preceitos devem orientar as ações governamentais, visando promover a dignidade da pessoa e os direitos fundamentais ao status de objetivo primordial da Administração Pública. Abstract: This article aims to reflect on the process the concentrate judicial review of policy constitutionality carried out by the Supreme Court, focusing on the phenomenon of "legalization of politics," the democratic legitimacy of decisions and how such principles should guide government actions , to promote the dignity and fundamental rights to the status of primary goal of public administration. Resumen: En este artículo se pretende reflexionar sobre el proceso del concentrado revisión judicial de constitucionalidad política llevada a cabo por el Tribunal Supremo, se centra en el fenómeno de la "legalización de la política," la legitimidad democrática de las decisiones y cómo tales principios deben guiar las acciones del gobierno , para promover la dignidad y los derechos fundamentales a la categoría de objetivo principal de la administración pública. Mestranda em Direitos Humanos pela UFG.Graduada em Direito pela PUC-GO. Servidora do TCM-GO.
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Palavras-chave: Políticas públicas; controle; constitucionalidade. Keywords: Public policy; control; constitutionality. Palabras clave: Política pública; control; constitucionalidad.
INTRODUÇÃO Até o início do século XX, a noção de Estado que prevalecia se referia a um Estado mínimo, que, segundo Breus assegurasse apenas a ordem, por meio de aparatos de segurança pública e de garantia da propriedade, que não interferiria no mercado, o qual era considerado autônomo e agente de regulação natural das relações sociais.1
As bases estruturais desse Estado liberal se referiam a uma omissão do Estado, ou seja, à limitação do poder para a garantia das liberdades individuais. No decorrer do século XX, inúmeras crises, como a crise econômica de 1929, afetaram esse sistema liberal e forçaram uma reestruturação da relação entre mercado e Estado, conforme Breus: Da mão invisível do mercado teorizada por Adam Smith, que regularia todas as situações, passa-se a verificar a atuação de uma mão visível, estatal, a qual passa a ser o principal agente de mediação e de influência dentre os atores da sociedade civil.2
Além do âmbito econômico, o Estado liberal, que permitia uma “desigualdade extremada decorrente da ausência da tutela BREUS, Thiago Lima. Políticas Públicas do Estado Constitucional: problemática da concretização dos Direitos Fundamentais pela Administração Pública brasileira contemporânea. Belo Horizonte: Fórum, 2007.p. 213. 2 BREUS, 2007, p. 214. 1
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jurídica de interesses de caráter coletivo”3, também foi insuficiente para suprir as necessidades sociais da população. Após a Segunda Guerra Mundial, ficou evidente que o Estado deveria responder aos anseios da sociedade como um todo, abandonando a passividade e atuando ativamente na regulação das relações sociais e na concretização dos direitos fundamentais. Para que o Estado possa influenciar a atuação da sociedade civil, é elaborada uma série de mecanismos jurídicos para que sua atuação ocorra a contento. Nesse contexto, o instrumento utilizado para a promoção dessa participação perante as relações sociais são as políticas públicas. Por conseguinte, como agente central de implementação das políticas públicas, o Estado torna-se uma arena de disputa pelo acesso à riqueza social, haja vista que as políticas públicas, inequivocadamente, envolvem conflitos entre as camadas sociais e, de modo invariável, implicam escolhas que resultam no atendimento de um interesse em detrimento de muitos outros.4
No Brasil, entre o final da década de 70 e o início da década de 80, a crise decorrente do esgotamento do “milagre econômico” e, consequentemente, do regime ditatorial, propiciou o surgimento e o fortalecimento de movimentos sociais favoráveis à redemocratização e a uma reestruturação política e institucional. Tais movimentos resultaram, em 1988, na promulgação de uma nova Constituição, definida como programática, democrática e garantidora dos direitos fundamentais. Pode-se dizer, assim, que há entre direitos fundamentais e democracia uma relação de interdependência ou reciprocidade. Da conjugação desses dois elementos é que surge o Estado Democrático de Direito, estruturado como conjunto de instituições jurídico-políticas erigidas sob o fundamento e para a finalidade de proteger e promover a dignidade da pessoa humana. Na feliz síntese de Daniel Sarmento, o Estado e o Direito têm a dignidade humana situada no seu epicentro axiológico, razão última de sua própria existência [...] Seja como for, a despeito de suas diferentes fundamentações teóricas, há um certo consenso na atualidade sobre o papel central das noções de direitos fundamentais e democracia como fundamentos de legitimidade e elementos constitutivos do Estado Democrático
3 TELLES, Lúcio Feres da Silva. Hermenêutica constitucional contemporânea e a concretização dos direitos fundamentais. Boletim de Direito Administrativo, ano 2013, n. 10, out. 2013. 4 BREUS, 2007, p. 214-215.
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de Direito, que irradiam sua influência por todas as suas instituições políticas e jurídicas. Inclusive, e evidentemente, sobre a Administração Pública e sobre toda a configuração teórica do Direito Administrativo.5
A Constituição Federal de 1988 elencou a dignidade da pessoa humana como um fundamento da República Federativa do Brasil e estabeleceu um rol exemplificativo de direitos fundamentais a serem implementados e protegidos. Houve, assim, a positivação do que André Ramos Tavares chamou de “dupla natureza” dos direitos fundamentais: o reconhecimento de sua função de direitos subjetivos e de princípios objetivos da ordem constitucional: Podem-se assinalar como consequências decorrentes da concepção objetiva dos direitos fundamentais a sua “eficácia irradiante” e a “teoria dos deveres estatais de proteção”. A eficácia irradiante obriga que todo o ordenamento jurídico estatal seja condicionado pelo respeito e pela vivência dos direitos fundamentais. A teoria dos deveres estatais de proteção pressupõe o Estado (Estado-legislador; Estado-administrador e Estado-juiz) como parceiro na realização dos direitos fundamentais, e não como seu inimigo, incumbindo-lhe sua promoção diuturna. Em síntese, é ‘o sentido de uma vida estatal contida na Constituição’.6
Portanto, a Constituição, entendida tradicionalmente como um “Estatuto do Poder”, amplia sua abrangência e se torna um “Estatuto do Homem”, ou seja, autêntico substrato humanista de poder, refletindo certos valores inextricáveis da natureza humana, que não admitem subordinação ou redução, porque são reconhecidos como atributos inalienáveis e próprios da dignidade das pessoas.7
Há que se ressaltar que tanto a dignidade quanto os direitos humanos e fundamentais não são nem uma dádiva nem uma qualidade 5 BINENBOJM, Gustavo. A Constitucionalização do Direito Administrativo no Brasil: Direitos Humanos e Democracia como fundamentos de legitimidade e elementos estruturantes da dogmática administrativa. In: Direitos Humanos e formação jurídica. Coordenadores José Renato Nalini, Angélica Carlini. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p .235. 6 TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2013. p. 358. 7 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do Direito Público. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 22.
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inerente à natureza humana, e sim um fenômeno cultural, resultado de um processo de atribuição de valor e reconhecimento recíprocos, institucionalizados mediante a regulação pelo Direito e pela Política8. Assim, a atuação da Administração Pública, em especial ao que se refere a políticas públicas, encontra um novo limite e um novo objetivo: os direitos fundamentais. E, nesse contexto, os princípios constitucionais, qualificados como “critério imanente à ordem jurídica” ou como “núcleo de condensação de valores”, terão um papel fundamental na consecução de seus fins, haja vista “propiciarem uma base mais ampla, bem como uma progressiva legitimação para a Administração Pública”9. Entretanto, durante a prática administrativa, os administradores públicos podem não respeitar o mandamento constitucional, omitindo-se ou agindo contrariamente à consecução de políticas públicas garantidoras de direitos fundamentais. Nesses casos, a própria Constituição, em seu artigo 5º, XXXV, atribuiu um papel de destaque ao Poder Judiciário, não permitindo que a lei excluísse de sua apreciação qualquer lesão ou ameaça a direito. O presente artigo visa analisar como acontece o controle judicial concentrado de constitucionalidade de políticas públicas realizado pelo Supremo Tribunal Federal, enfocando o fenômeno da “judicialização da política”, a legitimidade democrática das decisões e a necessidade de garantir os direitos fundamentais à população. Ante a complexidade do tema e a impossibilidade de limitar o conceito de políticas públicas a um conceito jurídico, será utilizada uma metodologia de pesquisa interdisciplinar, relacionada principalmente às ciências políticas, jurídicas e sociais.
8 WEINGARTNER NETO; Jayme; SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade (da pessoa) humana, direitos humanos e fundamentais e ensino jurídico: algumas aproximações. In: Direitos Humanos e formação jurídica. Coordenadores José Renato Nalini, Angélica Carlini. Rio de Janeiro: Forense, 2010. 9 BREUS, 2007, p. 226.
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POLÍTICAS PÚBLICAS Inicialmente, é necessário delimitar a abrangência do conceito de políticas públicas. Segundo Raimundo Márcio Ribeiro Lima: Política pública representa um conjunto de atividades planejadas pelo Estado e criteriosamente executadas, mediante uma atuação efetiva e harmônica entre o Poder Legislativo e o Executivo, conforme as competências constitucionalmente estabelecidas, e com a participação da sociedade civil, com vista a empreender os objetivos fundamentais da nossa República numa perspectiva contínua e expansiva de consolidação dos direitos dos cidadãos, o que lhe reveste de inegável caráter prospectivo, já que não é possível cumprir, pronta e satisfatoriamente, todo o catálogo de direitos fundamentais em função das circunstâncias e dos limites inerentes a cada contextura fática conflitiva de interesses, assegurando-se sempre a eventual sindicabilidade da atuação administrativa por parte do Poder Judiciário, mas sem descurar a tônica de equilíbrio e harmonia entre os Poderes.10
Portanto, as políticas públicas são um conjunto de ações institucionais que direcionam o sentido e o vigor das prestações públicas nos mais diversos segmentos da sociedade e representam um demorado planejamento governamental, voltado ao atendimento dos direitos fundamentais dos cidadãos, seguindo o parâmetro da normatividade constitucional, e nos limites das reais possibilidades fáticas do Estado11. Vale ressaltar que as políticas públicas fundamentam-se em leis e atos normativos, mas com eles não confundem, “pois decorrem do conjunto de atos e/ou de normas que implementam valores e objetivos albergados pelo ordenamento jurídico”. Nesse sentido, é interessante questionar se existe um direito fundamental às políticas públicas. Na opinião de Lima, “não existe tal direito, até porque a relação entre eles [políticas públicas e direitos fundamentais] é de meio e fim”12. As políticas públicas se inserem na instrumentalidade que carreia toda a razão de ser do Estado por meio de seus órgãos ou das suas entidades: LIMA, Raimundo Márcio Ribeiro. A sindicabilidade das políticas públicas pelo Poder Judiciário ou a possível balbúrdia dos valores na atuação administrativa. Boletim de Direito Administrativo, ano 2014, n. 11, nov. 2014. 11 LIMA, 2014. 12 LIMA, 2014. 10
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servir a sociedade. Afinal, o Estado existe para a sociedade que também lhe serve e nela ele adquire suas virtudes ou seus defeitos, porquanto o Estado é gestado por membros dessa sociedade que lhe é tão cara. Assim, a perspectiva instrumental das políticas públicas, por se revelar um meio, não se confunde com os fins ou objetivos a serem cumpridos durante a caminhada para a plena realizabilidade dos direitos fundamentais.13
A discussão acerca de políticas públicas se tornou interessante para o direito há pouco tempo, haja vista que as necessidades sociais foram tradicionalmente submetidas à noção de interesse público. Taveira e Marçal elencam algumas considerações para pensar a questão das políticas públicas, a saber: 1) a imperiosidade de resgatar as promessas não cumpridas da modernidade, indicadas no Texto da Constituição, como erradicação da pobreza, construção de uma sociedade livre, justa e solidária etc.; 2) a existência de graves problemas entre os processos de programação governamental com as limitações orçamentárias, daí sendo imprescindível um controle mais eficiente sobre gastos públicos; 3) há, no contexto da historicidade governamental do Brasil, um modo de ser caracterizado pela concentração de poder e usurpação de funções; 4) não se obteve a construção de uma tradição de gestão pública, ficando a estruturação e implementação de políticas públicas ao sabor dos governantes que se sucedem no poder; e, finalmente, 5) a existência de grandes dificuldades em construir formas participativas de gestão, devido ao baixo grau de democratização dos espaços públicos, resultado da frágil cidadania que alicerça nossas instituições, na sua grande maioria.14
Raimundo Márcio Ribeiro Lima enumera alguns problemas relacionados ao assunto, quais sejam: 1) a observância do princípio da eficiência na execução das políticas públicas; 2) os limites orçamentários e a promoção das escolhas administrativas acertadas na consolidação dos direitos fundamentais dos cidadãos, até mesmo como expressão do dever de boa administração do gestor público; 3) a pertinência do controle judicial das políticas públicas e os seus limites político-normativos na ordem constitucional vigente; e 4) a responsabilidade do Estado em virtude da ausência de políticas públicas concretas nos importantes segmentos ou setores da sociedade. LIMA, 2014. TAVEIRA, Christiano de Oliveira; MARÇAL, Thais Boia. Direitos fundamentais e orçamento: uma vinculação necessária. Boletim de Direito Administrativo, ano 2014, n. 12, dez. 2014. 13 14
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Cumpre mencionar que a problemática das políticas públicas extrapola o universo da normatividade jurídica, justamente por exigir a confluência de fatores extrajurídicos, afinal ‘[...] como garantir a efetividade do programa constitucional cujos pressupostos, especialmente econômicos, escapam ao poder de determinação normativa’. Disso resulta a elementar conclusão de que nenhuma política pública se rende aos ordinários mecanismos de controle de legalidade e legitimidade da atuação administrativa. Então, as políticas públicas perseguem o atendimento dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, porém, nesse contexto, não comportam qualquer atuação estatal, mas aquela que se revele planejadora, criteriosamente executora e disciplinadora de uma nova realidade no processo de consolidação dos direitos fundamentais, portanto, dentro de quadrantes precisos da atuação estatal, senão pode ocorrer uma generalização disfuncional do termo, o que poderia acarretar malefícios no cumprimento dos deveres prestacionais positivos do Estado.15
Sem nenhuma pretensão de esgotamento do tema, este artigo se limitará a analisar o controle judicial de constitucionalidade das políticas públicas e os seus limites político-normativos na ordem constitucional vigente, em especial o controle repressivo concentrado-abstrato realizado pelo Supremo Tribunal Federal, que é o responsável por dar a última palavra em matéria de interpretação constitucional no ordenamento jurídico brasileiro.
RESERVA DO POSSÍVEL X MÍNIMO EXISTENCIAL Para uma melhor compreensão do tema, é importante esclarecer dois conceitos relacionados à efetivação de políticas públicas. O primeiro, se refere à teoria da reserva do possível, principal motivo alegado para a não implementação das referidas ações governamentais e que ganhou destaque com o publicação do julgado BVerfGE 33, 303, exarado em 18 de julho de 1972 pelo Tribunal Constitucional da Alemanha. Segundo Moreira: Na oportunidade, foram julgados dois controles concretos de constitucionalidade, apresentados pelos Tribunais Administrativos de Hamburgo e da Baviera, ambos relacionados às regulamentações editadas pelas
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universidades locais, nos anos de 1969 e 1970, para a admissão de estudantes no curso de medicina. Conforme entendeu o Tribunal Constitucional Federal, estava sob exame a constitucionalidade da limitação absoluta imposta pelas normas editadas pelas universidades que, sob o argumento da insuficiente capacidade de ensino, restringiram a admissão de estudantes no curso de medicina, como condição necessária para a sua manutenção. [...] Em suma, o Tribunal Constitucional Federal considerou que a imposição de limitações absolutas para o ingresso de estudantes nas universidades alemãs somente seria constitucional, segundo o estágio da experiência social, quando: (1) For prescrito nos limites do estritamente necessário, sob a utilização exaustiva das capacidades criadas com recursos públicos já existentes de formação [...], e quando (2) a escolha e a distribuição ocorrerem segundo critérios racionais, com uma chance para todo candidato em si qualificado ao ensino superior e com maior atendimento possível à escolha individual do local de formação [...].16
Entretanto, houve uma distorção da teoria alemã ao ser incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro, visto que possibilidade financeira e previsão orçamentária se tornaram critérios para a aplicação do conceito. Nos dizeres de Márcio Pereira de Andrade: É de se observar que em sua origem a reserva do possível foi evocada no sentido daquilo que o indivíduo, de maneira razoável, pode esperar da sociedade. Portanto, não se refere exclusivamente à existência de recursos financeiros suficientes para a efetivação do direito, mas também, à razoabilidade de se exigir uma determinada prestação do Estado.17
O fundamento da teoria da reserva do possível reside, portanto, na discussão sobre a possibilidade ou não da Administração Pública custear a promoção de direitos fundamentais. E, para tanto, impõem-se o exame da diferença entre a inexistência de recursos públicos aptos a custear as políticas públicas e a alocação indevida de recursos públicos face às prioridades constitucionalmente estabelecidas18.
16 MOREIRA, Alinie da Matta. As restrições em torno da reserva do possível - uma análise crítica. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2011. p. 52-53 e p. 55. 17 ANDRADE, Márcio Pereira de. Direitos fundamentais sociais e a cláusula da reserva do possível: limites à atuação estatal. Debates em Direito Público. Belo Horizonte, ano 8, n. 8, out. 2009. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/Default.aspx>. Acesso em: 02 ago. 2015. 18 BREUS, 2007.
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Qualquer escolha alocativa de recursos deve respeitar os padrões mínimos fixados pela Constituição, assim como o rol de prioridades por ela estabelecido. E a obediência aos parâmetros fixados pela Constituição, não se trata da ocorrência da subsunção do político ao jurídico, mas do condicionamento das decisões políticas aos valores estabelecidos pela própria Constituição.19
Nesse mesmo sentido, no julgamento da Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental n. 45/DF pelo Supremo Tribunal Federal, o Ministro Celso de Mello proferiu a seguinte decisão: ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLÁUSULA DA ‘RESERVA DO POSSÍVEL’. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO ‘MÍNIMO EXISTENCIAL’. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DAS LIBERDADES POSITIVAS (DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO).
Surge, assim, o mínimo existencial, reiteradamente empregado como uma limitação à teoria da reserva do possível e que, em uma definição básica, seria o mínimo que deve ser garantido para que alguém tenha uma existência digna. Não há, portanto, um mínimo existencial objetivo, nem uma disposição textual objetiva com os parâmetros normativos identificadores do mínimo existencial, [...] de maneira que a noção de mínimo existencial, por mais que se negue isso, cai na preocupante conclusão de que ela é aquilo que a autoridade judicial ou administrativa disser no caso concreto. Não é por outra razão que inexiste um consenso sobre o conteúdo do mínimo existencial. Assim, caso a caso, resta consagrado que o mínimo existencial revela-se: ou 19
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máximo, ou simplesmente mínimo demais. Nesse contexto, é compreensível que o universo das possibilidades materiais do Estado determine o verdadeiro sentido do mínimo existencial; quer dizer, a evolução de um povo ou civilização, jungida a uma satisfatória capacidade prestacional do Estado, faz recrudescer a noção de mínimo existencial, pois as necessidades básicas são consideravelmente aumentadas em face dos confortos e riscos da hipermodernidade.20
Faz-se necessária, novamente, a interpretação judicial do caso concreto, relacionando-o com os valores consagrados na Magna Carta para garantir os direitos fundamentais, ficando clara a importância do Direito na concretização da justiça social. Nesse sentido, com Renato Nalini (2008, b, p. 239-240), o direito precisa ser encarado como instrumento de realização integral dos seres humanos, como via de concretização da dignidade da pessoa, e não como expressão da força estatal ou técnica de coerção impeditiva da barbárie.21
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE CONCENTRADO REALIZADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL Segundo a teoria tradicional da separação de poderes, o Poder Judiciário não seria adequado para planejar, implementar ou dispor sobre as políticas públicas. Qualquer ação dessa espécie poderia gerar uma invasão na esfera do outro poder, de modo a extrapolar os mecanismos de freios e contrapesos e poderia ser classificada como extrajurídica22. Entretanto, adequando a referida teoria ao contexto da sociedade brasileira contemporânea, percebe-se que uma divisão tão rígida de competências entre os poderes não se sustenta, visto que as funções exercidas pelos três poderes apresentam cada vez maior similitude e, muitas vezes, apresentam-se sobrepostas. LIMA, 2014. CRUZ, Elisa Pires da. A educação em direitos humanos e o ensino do direito: reflexões sobre como tornar o mundo mais hospitaleiro à humanidade. In: Direitos Humanos e formação jurídica. Coordenadores José Renato Nalini, Angélica Carlini. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 85. 22 BREUS, 2007. 20 21
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A própria Constituição Federal de 1988 ampliou e sofisticou os horizontes do controle judicial da Administração Pública, indo além da legalidade estrita do ato administrativo e de seus motivos determinantes, quando expressos, e passando a questionar também a legitimidade, a economicidade, a razoabilidade, a proporcionalidade, a eficiência e os resultados23. Essa necessidade de desapegar da norma positivada e analisar outros aspectos jurídicos se tornou um desafio aos magistrados, visto que o Direito Moderno, segundo Wilson Levy, [...] teria, em si, um caráter mítico, entendendo ‘mito’ como uma forma específica da manifestação do plano ideológico no plano do discurso, destinado, de um lado, a provocar a pacificação das consciências através da aceitação e conformação com as contradições sociais e da veneração das formas de poder instituído, e de outro para deslocar os conflitos sociais para o lugar ‘instituído da lei’, tendo em vista torná-los menos visíveis.24
Além disso, a Constituição, afirmando tanto a valorização do trabalho humano e diminuição de desigualdades quanto a propriedade privada e a livre-iniciativa como valores fundamentais da sociedade brasileira, traçou certos parâmetros para as ações governamentais para se conformarem com o caráter de Estado social-liberal do Brasil, sob pena de serem consideradas inconstitucionais. Assim, devido à ineficácia do Estado em implementar as políticas públicas conforme os mandamentos constitucionais, seja por causa da “limitação decisória decorrente dos mecanismos tradicionais de representação do Estado” ou pela “rediscussão do papel de intervenção do Estado na sociedade, que se reduz em vista da realocação de recursos consoante as determinações de mercado” e a necessidade de uma última palavra sobre a concordância de normas expedidas e atos praticados com os princípios e normas do sistema, foi dado ao Judiciário a função de controlar a implementação de uma política pública. Este artigo limitar-se-á a analisar o controle repressivo PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Controle Judicial da Administração Pública: da legitimidade estrita à lógica do razoável. Belo Horizonte: Fórum, 2009. 24 LEVY, Wilson. Ensino Jurídico e Direitos Humanos: a emergência da pedagogia do novo e de uma teoria emancipatória do ensino do Direito. In: Direitos Humanos e formação jurídica. Coordenadores José Renato Nalini, Angélica Carlini. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 47. 23
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de constitucionalidade dos atos do Executivo e Legislativo federais, no tocante a políticas públicas, realizado pelo Supremo Tribunal Federal em sua modalidade concentrada. Thiago Lima Breus pondera sobre situações passíveis de controle judicial a partir da tríade de ações que integram as políticas públicas (planejar, implementar e dispor): A primeira delas restringe-se à análise do magistrado no que tange ao papel de mera subsunção do fato à norma, ou seja, a partir de um ato normativo pré-existente que assegure determinado direito ao indivíduo, este busca, perante o Poder Judiciário, tutela relativa à obtenção do direito, caracterizando-se a implementação da política pública. [...] Contudo, outro questionamento se refere à análise de casos em que existe um preceito constitucional genérico sem que se determine o direito assegurado ao cidadão, por meio de norma infraconstitucional. Nesse caso, o debate se apresenta, uma vez que há uma diversidade de posições acerca de qual seria o papel do Judiciário para a salvaguarda do disposto na Constituição, sem interferir na atuação adequada dos outros poderes.25
Especificamente quanto às políticas públicas, dois pontos dificultam tal controle pelo Poder Judiciário: o tradicional entendimento de que juízos políticos do governo não se submetem à consideração judiciária e a amplitude interpretativa dos valores e princípios que fundamentam tais políticas. Em regra, as políticas públicas representam uma temática complexa, uma vez que não possuem uma raiz ontologicamente jurídica, mas sim derivada de um âmbito de preocupação de ordem política e, por conseguinte, dinâmica. O instrumental jurídico de análise centrada na norma jurídica não se apresenta como o mais adequado para captar o sentido dinâmico e orientado a fins que possuem as políticas públicas.26
Nesse sentido, vale reproduzir o entendimento de Gustavo Binenbojm: A normatividade decorrente da principiologia constitucional produz uma redefinição da noção tradicional de discricionariedade administrativa, que deixa de ser um espaço de liberdade decisória para ser entendida como uma campo de ponderações proporcionais e razoáveis entre os diferentes 25 26
BREUS, 2007. BREUS, 2007, p. 218.
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bens e interesses jurídicos contemplados na Constituição. A emergência da noção de juridicidade administrativa, com a vinculação direta da Administração à Constituição, não mais permite falar, tecnicamente, numa autêntica dicotomia entre atos vinculados e atos discricionários, mas em diferentes graus de vinculação dos atos administrativos à juridicidade. O antigo mérito do ato administrativo sofre, assim, um sensível estreitamento, por decorrência desta incidência direta dos princípios constitucionais. Por outro lado, o sistema de direitos fundamentais e o princípio democrático, tal como delineados na Constituição, exercem influência decisiva na definição dos contornos da atividade administrativa. À centralidade desses pilares constitutivos e legitimadores da ordem constitucional deve corresponder uma igual centralidade na organização e funcionamento da Administração Pública.27
Uma polêmica existente se refere à “judicialização da política”, ou seja, o fato de que “questões políticas e sociais não estão mais sendo decididas somente pelas instâncias políticas tradicionais - Executivo e Legislativo - mas também pelo Poder Judiciário”28. A principal crítica se baseia no fato de não possuir uma legitimidade democrática, ou seja, por não ser uma decisão tomada pelos representantes do povo, democraticamente eleitos, e se constituir em um “governo de juízes”. Nesse mesmo sentido, encontra-se a dificuldade contramajoritária, tese de Alexander Bickel, que se fundamenta em razão de o Poder Judiciário, investido no poder de controlar a constitucionalidade das leis, poder invalidar uma lei, editada pelo Poder Legislativo, sob o argumento de ser esta inconstitucional. Para o autor, quando a Suprema Corte declara inconstitucional um ato legislativo ou uma ação do executivo eleito, isso frustra a vontade dos representantes do “atual” povo de aqui e de agora. Está se exercendo o controle não em nome da maioria “vigente”, mas contra ela. Apesar de a democracia não significar reconsideração constante de decisões uma vez feitas, isso não significa que a atual maioria representante não tenha o poder de realizar uma reversão. Além de ser contramajoritário rever os atos do Legislativo e do Executivo, Bickel afirma que o judicial review pode, num sentido mais amplo, ter uma tendência de enfraquecer o processo Binenbojm, 2010, p. 237. RIBAS, Giovana Paola Primor; SOUZA FILHO, Carlos Frederico Marés de. A Judicialização das Políticas Públicas e o Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/a_judicializacao_das_politicas_publicas_e_o_supremo_tribunal_federal.pdf>. Acesso em: 20 ago. 2015.
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democrático ao longo do tempo. Como contra-argumento, Barroso afirma que a ideia de democracia não se resume ao princípio majoritário, que se move por interesse, mas se inspira em valores. O problema da legitimidade democrática do Judiciário não é necessariamente maior que a do Executivo e a do Legislativo, que por vezes é afetada por abuso do poder econômico, manipulação dos meios de comunicação, etc. Barroso refuta a tese de Bickel e aponta duas justificativas que legitimam o controle de constitucionalidade: uma de natureza normativa e outra filosófica. A justificativa normativa é simples e decorre da constatação de que foi a Constituição Federal que atribuiu ao Poder Judiciário o controle de constitucionalidade. Por opção, o Constituinte utilizou em demasia conceitos indeterminados a fim de que pudessem melhor ser definidos no caso concreto, transformando o intérprete em co-partícipe do processo de criação do Direito. Já a justificativa filosófica parte da compreensão do que é o Estado Constitucional de Direito, consistente na confluência das categorias constitucionalismo e democracia. Constitucionalismo significa limitação do poder, expresso no princípio da separação de poderes e na garantia dos direitos fundamentais; já democracia, de maneira simplista, quer dizer representatividade popular. Essas duas categorias geram tensões, e cabe à Constituição a mediação delas, estabelecendo regras ao jogo democrático.29
Várias são as possíveis causas para esse fenômeno, mas Luiz Roberto Barroso aponta as três principais: a redemocratização do país, a constitucionalização abrangente e o modelo brasileiro de controle de constitucionalidade. O processo de redemocratização do país, ao devolver à magistratura suas garantias e ao reavivar na sociedade o espírito da cidadania, fortaleceu o Judiciário e aumentou a demanda por justiça. O Judiciário deixou de ser um poder técnico para se transformar num poder político, com força para fazer valer a Constituição. A sociedade, com mais consciência e maior nível de informação, passou a buscar com mais frequência a proteção aos seus direitos. A constitucionalização abrangente trouxe para o bojo da Constituição matérias que até então eram de decisão exclusiva da política majoritária. O receio de um retorno ao regime ditatorial fez com que o Constituinte procurasse inserir o máximo de garantias na Constituição. A Constituição brasileira é desconfiada do legislador. Afirma Barroso que constitucionalizar determinada matéria significa transformar Política em Direito. A partir do momento em que valores, objetos de prestação estatal, RIBAS, Giovana Paola Primor; SOUZA FILHO, Carlos Frederico Marés de. A Judicialização das Políticas Públicas e o Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/a_judicializacao_das_politicas_publicas_e_o_supremo_tribunal_federal.pdf>. Acesso em: 20 ago. 2015.
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sejam transformados em norma constitucional, passam a se converter numa pretensão jurídica, passível de ação judicial. Por fim, como última causa, encontra-se o controle de constitucionalidade brasileiro. Um misto do sistema americano e europeu, o brasileiro congrega o controle incidental e difuso, pelo qual qualquer juiz ou tribunal pode - no caso concreto - deixar de aplicar uma lei por achá-la inconstitucional, e o concentrado, por meio do qual o Supremo Tribunal Federal declara a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo.30
No tocante ao controle de constitucionalidade de políticas públicas, o Supremo Tribunal Federal proferiu decisão no seguinte sentido: DESRESPEITO À CONSTITUIÇÃO - MODALIDADES DE COMPORTAMENTOS INCONSTITUCIONAIS DO PODER PÚBLICO. - O desrespeito à Constituição tanto pode ocorrer mediante ação estatal quanto mediante inércia governamental. A situação de inconstitucionalidade pode derivar de um comportamento ativo do Poder Público, que age ou edita normas em desacordo com o que dispõe a Constituição, ofendendo-lhe, assim, os preceitos e os princípios que nela se acham consignados. Essa conduta estatal, que importa em um ‘facere’ (atuação positiva), gera a inconstitucionalidade por ação . – Se o Estado deixar de adotar as medidas necessárias à realização concreta dos preceitos da Constituição, em ordem a torná-los efetivos, operantes e exeqüíveis, abstendo-se, em conseqüência, de cumprir o dever de prestação que a Constituição lhe impôs, incidirá em violação negativa do texto constitucional. Desse ‘non facere’ ou ‘non praestare’, resultará a inconstitucionalidade por omissão, que pode ser total, quando é nenhuma a providência adotada, ou parcial, quando é insuficiente a medida efetivada pelo Poder Público. A omissão do Estado – que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional – qualifica-se como comportamento revestido da maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência de medidas concretizadoras, a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental. (RTJ 185/794-796, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Pleno).
Entretanto, os parâmetros para o controle constitucional ainda não estão claramente delineados, sendo muito difícil verificar RIBAS, Giovana Paola Primor; SOUZA FILHO, Carlos Frederico Marés de. A Judicialização das Políticas Públicas e o Supremo Tribunal Federal. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/a_judicializacao_das_politicas_publicas_e_o_supremo_tribunal_federal.pdf>. Acesso em: 20 ago. 2015. 30
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se a política pública a ser analisada é minimamente eficiente para o atendimento da meta prevista. Consequentemente, apenas circunstâncias extremas sofrerão intervenção do Poder Judiciário. Há, ainda, um problema nessa necessária interpretação das normas programáticas no controle de constitucionalidade que se refere à própria estrutura do Direito contemporâneo, construído a partir da doutrina, jurisprudência, legislação etc. Segundo Lênio Luiz Streck, tal sistema de Direito “existe socialmente enquanto sistema simbólico. As coisas não se esgotam no simbólico [...]; mas elas só podem existir no simbólico e são impossíveis fora de um simbólico”31. Portanto, o Direito ficaria estagnado frente às constantes mudanças sociais, e não seria capaz de instrumentalizar uma verdadeira justiça social. Daí a importância dos juízes abandonarem os julgamentos baseados em uma legalidade estrita, e passarem a decidir segundo o Direito, com foco nos princípios constitucionais e nos direitos e garantias fundamentais. Segundo um levantamento de dados realizado pelo Observatório da Justiça Brasileira em 2011, as ações que questionam os atos dos Poderes Legislativo e Executivo em sede de controle de constitucionalidade concentrado perante o Supremo Tribunal Federal, podem ser assim analisadas: a) Assuntos mais frequentes: Em termos gerais, se referem a servidores públicos, tributário e seguridade social, massificadas pelo maior número de questionamentos da produção do Executivo. b) Atores-demandantes: Os atores que mais demandam no STF são os partidos políticos, seguidos dos sindicatos e entidades de classe. Em conjunto, os três atores citados são responsáveis, respectivamente, por 71% e 80% das ações de controle concentrado nos casos do Executivo e Legislativo. É interessante notar que a participação desses atores têm variações ao longo dos períodos presidenciais: com relação às ações de controle concentrado de constitucionalidade de atos normativos de iniciativa do Legislativo federal, houve a inversão da participação dos partidos políticos e entidades sindicais entre os períodos presidenciais de Fernando Henrique Cardoso e Lula – enquanto o volume de demandas dos partidos políticos diminui, o das entidades de classe aumenta entre 31 STRECK, Lênio Luiz. Perspectivas hermenêuticas do ensino em tempos de “S.O.S. Direito” (direito plastificado-pasteurizado) – existe um direito humano fundamental a um ensino jurídico adequado ao estado democrático de direito? In: Direitos Humanos e formação jurídica. Coordenadores José Renato Nalini, Angélica Carlini. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 335.
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os períodos de governo dos dois presidentes. Os dados coletados pelo Observatório da Justiça Brasileira também mostram que há uma relação entre a tematização no STF e a composição político-partidária do governo federal e de sua oposição. c) Amicus curiae: Essa figura surge somente com a Lei 9868/99 e a Lei 9882/99. Participam do debate constitucional de modo incidental e são instrumentos que permitem a participação de um maior número de atores no processo judicial, por serem menos restritivos que o rol de legitimados à propositura de ações de controle concentrado no STF. É considerado um meio de participação que promoveria a democratização do debate constitucional e a pluralidade de argumentos. Entretanto, a participação como amicus curiae não chega a 20% do número de casos impugnados perante o STF. d) Respostas do Supremo Tribunal Federal: Com relação à atuação do Supremo Tribunal Federal no controle de políticas públicas, poderá resultar em anulação dos atos administrativos praticados ou alteração de seu conteúdo por meio de uma “atividade substitutiva, promovendo medidas de cunho prático a partir dos direitos previstos de modo genérico da Constituição, [...] pelo que se fala em atividade administrativa do Poder Judiciário”.32
Taveira e Marçal dividem as possíveis decisões do Judiciário em: 1) Condenação do Poder Público a implementar as políticas públicas previstas na Lei Orçamentária – segundo eles, nesse caso, o Judiciário pode, sem maiores ressalvas, condenar o Poder Público à execução do orçamento não cumprido; 2) Condenação do Poder Público a implementar políticas públicas sem qualquer dotação orçamentária – a falta de previsão orçamentária para a implementação de direitos fundamentais viola a Carta Magna, sendo plenamente cabível ao Judiciário determinar que o Poder Público concretize o mencionado direito, com vistas a realizar uma interpretação constitucional conforme, fazendo com que a lei orçamentária não seja declarada inconstitucional; 3) Condenação do Poder Público a implementar direitos fundamentais com dotação orçamentária insuficiente – segundo os autores, não basta que haja qualquer política implementada, é necessário que esta seja hábil a permitir o alcance pretendido. O que se defende é o cumprimento efetivo da Constituição Federal, da maneira que o administrador entender por mais conveniente; 4) Condenação do Poder Público a implementar o impossível – sendo caso de ausência total de recursos, por frustração da receita, aplica-se a impossibilidade de cumprimento da decisão judicial, por configurar verdadeiro “estado de necessidade”, em que a decisão judicial não pode ser, de fato, cumprida pela Administração.33 32 33
BREUS, 2007, p. 242. TAVEIRA; MARÇAL, 2014.
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Entretanto, segundo dados do Observatório da Justiça Brasileira publicados em 2011, 46% das ações contra atos normativos oriundos do Executivo e 33% referentes a atos emanados do Legislativos foram extintas sem qualquer tipo de resposta. Somando-se com as que aguardam julgamento, o percentual de ações sem resposta envolvendo atos do Executivo é de 71%, e do Legislativo, 60%. De imediato, já é possível identificar que o intervencionismo do STF (com efeitos direitos e permanentes) no produto da atividade normativa dos Poderes Executivo e Legislativo é relativamente baixo (3% e 11% do total de ações ajuizadas até o momento perante o Tribunal, a contrario senso daquilo que parecem sugerir alguns trabalhos acerca do tema judicialização da política.34
José Renato Nalini alerta ainda para o risco de “trivialização dos direitos humanos”, na medida em que “o mantra dos direitos humanos habitua os ouvidos e pode deixar de comover. Se eles servem para tudo, tendem a não servir para nada”35. E, no que se refere à sua efetividade, é importante acrescentar o entendimento de Lima, no sentido de que mesmo com uma determinação judicial, é necessária uma ação da administração: Em todo caso, o controle excessivo das políticas públicas jamais será absoluto, pois a determinação judicial, por mais pormenorizada que se revele, ainda enseja uma discricionariedade executiva, uma vez que uma sentença não vai precisar todos os moldes da consecução da medida materialmente determinada, salvo quando o cumprimento da decisão judicial ocorrer sem a promoção de atos materiais por parte da autoridade administrativa, algo que dificilmente se daria em matéria de políticas públicas, o que dispensaria a promoção de possíveis escolhas na execução do julgado.36
Lima defende ainda a necessidade de parâmetros para o controle judicial: SUNDFELD, Carlos Ari; et. al. Controle de constitucionalidade e judicialização: o STF frente à sociedade e aos Poderes. Belo Horizonte: Faculdade de Filosofia e Ciências Humanas, 2010. Disponível em:<http://democraciaejustica.org/cienciapolitica3/sites/default/ files/controle_de_constitucionalidade_e_judicializacao.pdf>. Acesso em: 20 de gosto de 2015. 35 NALINI, José Renato. Direitos Humanos e o ensino do Direito Ambiental. In: Direitos Humanos e formação jurídica. Coordenadores José Renato Nalini, Angélica Carlini. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 302. 36 LIMA, 2014. 34
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(a) a atividade judicial pode empreender meios de controle sobre a apreciação discricionária do gestor público, devidamente autorizada pela norma de competência relativa à elaboração e execução das políticas públicas, mas, a priori, apenas no que concerne aos requisitos vinculados do ato administrativo, o que não revelaria qualquer novidade sobre a temática; (b) logo em seguida, entraria no mérito propriamente dito do ato administrativo, porém só quando a política pública definida representar uma evidente negativa de direitos fundamentais em função da equivocidade das pretensões encampadas pelo Poder Público, isto é, quando contrariar obrigações específicas e expressas no Texto Constitucional; e, por fim, (c) tratando-se da habitual análise do parâmetro de legalidade ou legitimidade do ato administrativo expedido para efetivar as políticas públicas já consideradas constitucionais ou legais, o controle pode ser exercido sem maiores reservas, conquanto que não implique a criação ou negação de disposição legal que represente aumento de despesa, uma vez que não haveria legitimidade para tanto, nem determine uma nova interpretação, por simplesmente considerá-la melhor, a texto normativo já devidamente considerado pela autoridade administrativa, pois isso implicaria a substituição da discricionariedade administrativa pela judicial.37
E, nesse mesmo sentido: [...] assinala José Joaquim Gomes Canotilho que, sob pena de invasão na esfera do Poder Executivo pelo Judiciário, ‘para atenuar esta desoladora conclusão adianta-se, por vezes, que a única vinculação razoável e possível do Estado em sede de direitos sociais reconduz à garantia do mínimo social que resulta do dever indeclinável dos poderes públicos de garantir a dignidade da pessoa humana e não de qualquer densificação jurídico-constitucional de direitos sociais’. Desse modo, conforme destaca Marília Lourido dos Santos, o constrangimento que representa a interferência de um poder em outro ‘deve ser o mínimo necessário para assegurar aquele ideal de justiça.’38
CASO RAPOSA SERRA DO SOL A título de ilustração do ativismo judicial em sede de controle de constitucionalidade de políticas públicas, será explanado, de maneira sucinta, o caso da terra indígena Raposa Serra do Sol, julgado em 2006, em que o STF impôs 19 condições para a demarcação de 37 38
LIMA, 2014. BREUS, 2007, p. 243.
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terras indígenas, com eficácia erga omnes. Na petição inicial do caso em tela, solicitou-se a declaração de nulidade da Portaria n. 534/200588, haja vista os vícios no processo administrativo da demarcação. O autor apontou (i) que a reserva em forma contínua traria consequências desastrosas para o Estado de Roraima, (ii) que haveria comprometimento da segurança e soberania nacionais, (iii) que haveria desequilíbrio no concerto federativo e (iv) que haveria ofensa ao princípio da razoabilidade ao se privilegiar a tutela do índio em detrimento de outros princípios constitucionais. O voto-vista do Min. Menezes Direito julgou parcialmente procedente a ação popular para que fossem observadas as condições impostas pela disciplina constitucional ao usufruto dos índios sobre suas terras e inovou ao apresentar 18 cláusulas condicionantes ao processo de demarcação de modo geral, embora não reconheça nenhuma nulidade, tanto na Portaria n. 534 do Ministro da Justiça, de 13 de abril de 2005, quanto no Decreto Presidencial de 15 de abril de 2005. Posteriormente, as cláusulas seriam deliberadas pelo colegiado e acabariam por se tornar as 19 constantes no dispositivo do acórdão. Nesse sentido, o que fez o Min. Menezes Direito foi adicionar à disciplina da Portaria n. 534/2005, através de sua decisão, determinado regime jurídico que deduziu das normas constitucionais relativas à questão indígena, o que se assemelharia também a um suprimento de inconstitucionalidade por omissão39. Além da discussão sobre o seu caráter extra petita, as condicionantes sugerem também o caráter erga omnes de sua aplicabilidade às demais demarcações de terras indígenas. Assim, a partir da análise das controvérsias envolvidas na demarcação da reserva Raposa Serra do Sol, o Min. Direito passou a decidir sobre questões que não haviam sido demandadas ao Tribunal na petição inicial, mas que serviam de base para que a Corte declarasse seu entendimento sobre o regime jurídico das terras das reservas indígenas de todo o país, e não somente da Raposa Serra do Sol40. Entretanto, a razão que fundamenta ou legitima o exercício das condicionantes parece variar muito conforme cada ministro e não 39 40
SUNDFELD, 2010. SUNDFELD, 2010.
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existe uma deliberação entre eles acerca disso. Em outras palavras, a presença dessas condicionantes parece ser apenas aceita. Essa dificuldade de encontrar uma linha de fundamentação comum entre os ministros pode decorrer da novidade da técnica, da dificuldade de compreender seus contornos durante o julgamento ou, em parte, decorrer da própria forma como se dá o processo decisório do Tribunal, fragmentado em votos sucessivos dos 11 ministros, com esparsos debates entre os votos, nos quais não necessariamente se dialoga com as razões de decidir do ministro que votou anteriormente41. De acordo com o site do Supremo Tribunal Federal, dentre as condições estabelecidas para demarcação e ocupação de terras indígenas, poderão ser exemplificadas as seguintes: o usufruto das riquezas do solo, dos rios e dos lagos existentes nas terras indígenas pode ser relativizado sempre que houver, como dispõe o artigo 231 (parágrafo 6º da Constituição Federal), o relevante interesse público da União na forma de Lei Complementar; o usufruto dos índios não impede a instalação pela União Federal de equipamentos públicos, redes de comunicação, estradas e vias de transporte, além de construções necessárias à prestação de serviços públicos pela União, especialmente os de saúde e de educação; a cobrança de tarifas ou quantias de qualquer natureza também não poderá incidir ou ser exigida em troca da utilização das estradas, equipamentos públicos, linhas de transmissão de energia ou de quaisquer outros equipamentos e instalações colocadas a serviço do público, tenham sido excluídos expressamente da homologação ou não; e as terras indígenas não poderão ser objeto de arrendamento ou de qualquer ato ou negócio jurídico, que restrinja o pleno exercício do usufruto e da posse direta pela comunidade indígena.
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SUNDFELD, 2010.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS Políticas públicas, por si sós, já são um assunto bastante complexo, por extrapolar os limites de várias áreas do conhecimento e por ser tão importante para a implementação de direitos fundamentais dos mais variados grupos sociais. Falar sobre o controle de constitucionalidade a que se submetem é mais complexo ainda. A Constituição é o centro do ordenamento jurídico, de onde as leis e atos normativos retiram sua validade de existência. Isso não tem nada de novo. A novidade aqui seria o fato de a Administração Pública mudar o foco dos argumentos de autoridade tradicionalmente estabelecidos e aplicá-lo na promoção dos direitos fundamentais. Nesse contexto, entrariam, inclusive, os atos políticos e a tão famosa discricionariedade administrativa. Muito se discute se isso não seria o Direito sobrepondo-se à Política ou uma violação à separação dos Poderes, em que o Judiciário, responsável por “aplicar o Direito”, estaria dominando o Executivo e o Legislativo, responsável por “planejar e executar as diretrizes da sociedade”. O controle de constitucionalidade de políticas públicas seria a concretização dessa discussão: o encontro do político com o jurídico. E, para dificultar, entraria ainda o fator econômico, que é determinante na implementação de políticas públicas. Nesse contexto, mesmo que pouco utilizado, o controle de constitucionalidade realizado pelo Judiciário é um instrumento disponível para garantir que as normas programáticas elencadas na Constituição não se tornem apenas promessas ou programas a serem seguidos, sem caráter cogente, resultando em uma verdadeira “erosão da consciência constitucional”, ou seja, uma desvalorização do texto constitucional. O referido controle não se constitui como usurpação de competência ou violação ao princípio da separação dos poderes – que obviamente tem que ser relativizado. O Poder Judiciário só atua na ausência do Poder Legislativo ou do Poder Executivo e, por mais que os juízes não sejam eleitos mediante uma votação, são escolhidos mediante concurso público, que também é uma maneira em que a democracia se faz presente. Deve-se ter em mente que o direito é mais do que uma técnica, e suas normas envolvem, entre outras, normas de direitos humanos, 183
que consagram valores e demandas humanas as mais essenciais e basilares para a garantia da dignidade humana42. No controle das políticas públicas (ou da ausência delas), o escopo principal tem que ser consagrar os valores constitucionalmente estabelecidos, em especial quanto à proteção da dignidade da pessoa e o respeito aos direitos humanos. Um dos efeitos negativos da judicialização de políticas públicas consiste na explicitação da ausência e insuficiência dos Poderes Legislativo e Executivo no cumprimento de suas competências constitucionalmente estabelecidas. Não quero tratar o Poder Judiciário como a salvação da pátria (porque não o é), mas é uma alternativa válida para um momento de verdadeiro caos administrativo. Independente dos prós e dos contras que o controle de constitucionalidade realizado pelo Supremo Tribunal Federal possa ter, o que vale é aprender com os erros e buscar sempre a melhora do sistema de proteção aos direitos fundamentais. Nesse sentido, é a lição de Mariana Pimentel Fisher Pacheco: Carregamos sempre marcas de experiências passadas; aprendemos a elaborar a dor não quando a esquecemos (e supomos tê-la deixado para trás), mas quando somos capazes de lembrar e de compreender que dor, conflito e imperfeição fazem parte das nossas vidas. Superação é uma forma de seguir adiante carregando nossos limites históricos. É esta tomada de consciência dos próprios limites a grande lição que a prática do questionamento hermenêutico pode ensinar aos pensadores do Direito.43
BITTAR, Eduardo C. B. O ensino de filosofia do direito e os direitos humanos. In: Direitos Humanos e formação jurídica. Coordenadores José Renato Nalini, Angélica Carlini. Rio de Janeiro: Forense, 2010. 43 PACHECO, Mariana Pimentel Fischer. Três transgressões para pensar a formação (bildung) em direitos humanos a partir da hermenêutica da Hans-Georg Gadamer. In: Direitos Humanos e formação jurídica. Coordenadores José Renato Nalini, Angélica Carlini. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 20. 42
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