DISTRIBUIÇÃO DA CAPACIDADE DE PRODUÇÃO NORMATIVA E O DOGMA DA SEPARAÇÃO DOS PODERES

Arthur José Jacon Matias* DISTRIBUIÇÃO DA CAPACIDADE DE PRODUÇÃO NORMATIVA E O DOGMA DA SEPARAÇÃO DOS PODERES DISTRIBUTION OF THE PRODUCTION REGULATION CAPACITY AND THE DOGMA OF THE SEPARATION OF POWERS DISTRIBUCIÓN DE LA CAPACIDAD DE PRODUCCIÓN DE REGLAMENTOS Y EL DOGMA DE LA SEPARACIÓN DE PODERES

Resumo: A teoria da separação dos poderes forneceu as bases sobre as quais se ergueu o Estado liberal, que, por sua vez, provocou o surgimento do Estado democrático de direito. Entretanto, contrariamente ao que sugere o senso comum, a teoria da separação dos poderes não está a pugnar pela divisão hermética das funções estatais em porções categorizadas, segundo o conteúdo do ato emanado. Em verdade, a teoria da separação dos poderes postula que os atos do Estado sejam praticados por órgãos distintos, de sorte que uns tenham aptidão para controlar os outros. Dito de outra maneira e sendo mais específico: a função normativa, exercida por excelência pelo Poder Legislativo, também é desempenhada, por obra constitucional, por outros órgãos, sem que, com isso, haja rompimento do dogma da separação dos poderes.

Abstract: The theory of the separation of powers provided the basis on which stood the liberal state, which, in turn, led to the emergence of the democratic state based on the rule of law. However, contrary to what common sense suggests, the theory of separation of powers does not advocate the hermetic division of state functions in specialized branches, according to the content of the act emanated. In fact, the separation of powers postulates that state acts be committed by distinct bodies so that each of them have the ability to control the others. In * Graduado em Direito pela Faculdade de Direito de Araçatuba e em Ciências Econômicas pela USP. Promotor de Justiça do MP-GO.

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other words and being more specific: the regulatory function performed by the Legislative is also performed by other agencies, under constitutional regulation, without thereby breaking the dogma of the separation of powers.

Resumen: La teoría de la criba de los poderes suministró las bases sobre las cuales se ergueu el Estado liberal, que, por su parte, provocó el surgimiento del Estado democrático de derecho. Sin embargo, contrariamente al que sugiere el senso común, la teoría de la criba de los poderes no está la pugnar por la división hermética de las funciones estatales en porciones categorizadas, según el contenido del acto emanado. En verdad, la teoría de la criba de los poderes postula que los actos del Estado sean practicados por órganos distinguidos, de suerte que unos tengan aptitud para controlar los otros. Dicho de otra manera y siendo más específico: la función normativa, ejercida por excelencia por el Poder Legislativo, también es desempeñada por obra constitucional, por otros órganos, sin que, con eso, haya rotura del dogma de la criba de los poderes.

Palavras-chave: Separação dos poderes; autocontenção; equilíbrio e harmonia dos poderes; função normativa; distribuição de competências; capacidade normativa de conjuntura; regulação.

Keywords: Separation of powers; self-restraint ; balance and harmony of powers; normative function ; distribution of powers ; capacity conjuncture of rules ; regulation.

Palabras clave: La separación de poderes ; el equilibrio y la armonía de poderes ; función normativa ; distribución de competencias ; capacidad coyuntura de normas ; regulación.

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INTRODUÇÃO Nos termos da Constituição da República Federativa do Brasil, art. 2°, “São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário”.

Constata-se, pela dicção constitucional, que o Poder Constituinte, no âmbito das escolhas políticas que se lhe ofereceram, positivou, no plano normativo-constitucional, o princípio da separação dos poderes, dividindo-os (os poderes), em essência, em três, estando, prima facie, embutida no texto a atribuição, a cada um deles, de três funções estatais típicas.

Todavia, por todo o texto constitucional detectam-se exceções ao princípio, deferindo a Constituição da República a órgãos e poderes funções que se não identificam com seus predicados típicos, máxime a capacidade de produção normativa, aquinhoada por órgãos e poderes distintos do Poder Legislativo, aos quais permitiuse aptidão de criar, à semelhança do Parlamento, normas jurídicas primárias, assim entendidas, no plano formal, como aquelas cuja fonte de validade radica na Constituição mesma, e, no plano material, como normas em que se ativa a criação, a modificação e a supressão de direitos.

Com isso, o princípio da separação dos poderes, tal qual enunciado pelo texto constitucional, postula muito mais a contenção de um poder pelo outro, mediante a dispersão de competências normativas, do que propriamente, a distribuição compartimentada de afazeres, distanciando-se, assim, do vetusto dogma segundo o qual ao Poder Executivo compete dar consecução à Administração Pública, ao Poder Legislativo, à criação de normas de caráter geral, providas de coerção, e, ao Poder Judiciário, a aplicação dessas normas na solução de conflitos intersubjetivos.

A SEPARAÇÃO DE PODERES NA CONCEPÇÃO DE LOCKE E MONTESQUIEU Não é possível tecer comentários acerca das proposições constitucionais a respeito da distribuição de funções estatais sem sumariar - se é que isso é possível -, o tema de acordo com os 123

pensadores que elaboraram as teorias essenciais, cuja influência até hoje se faz sentir fortemente. Tal esforço é necessário para que o presente trabalho contenha mínimo sentido lógico e alguma força persuasiva.

John Locke é considerado o precursor e indutor do próprio Estado liberal, que, por sua vez, muitos subsídios propiciou para a teoria formulada por Montesquieu.

Nos dizeres de Noberto Bobbio, Locke foi responsável não só pela primeira como também pela mais completa formulação do Estado liberal, é dizer, o Estado que, em exercício de autocontenção, decide subordinar-se a direitos naturais inalienáveis, nos termos prescritos não só por Cartas de Direitos, mas pela tradição cultural herdada do estado de natureza pelo estado civil, e pela submissão do soberano ao consenso da nação, expresso pelo Parlamento.

Eis, a respeito, o discurso de Bobbio: Através dos princípios de um direito natural preexistente ao Estado, de um Estado baseado no consenso, de subordinação do Poder Executivo ao poder legislativo, de um poder limitado, de direito de resistência, Locke expôs as diretrizes fundamentais do Estado liberal.1

Locke divisou a necessidade não apenas de separação de poderes, mas de sujeição de um poder ao outro, para que um deles, o Poder Executivo, que naturalmente experimenta o mal do crescimento desordenado – fator gerador dos regimes tirânicos atentatórios aos direitos individuais inalienáveis -, fosse contido pelo Poder Legislativo, que, longe de se legitimar pela transmissão hereditária, perfazia a voz da nação pelo consenso que ele verdadeiramente expressava. Sua legitimidade advinha do povo, diretamente, sendo ipso facto incontrastável pelo Poder Executivo, este sim exercido por um dos membros de certa família a que se atribui o direito de fazê-lo.

Daí, também, a supremacia do Parlamento, sendo certo que o discurso de Locke reverbera com intensidade em todos os lugares onde o regime de governo é o parlamentarismo, quer dizer: onde o Parlamento verdadeira e necessariamente exerce supremacia em relação aos demais poderes, nomeadamente o Poder Executivo. Para

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BOBBIO, Norberto. Direito e Estado no Pensamento de Kant. Brasília: UnB, 1994, p. 41.

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Locke, há separação dual de poderes: de um lado os Poderes Executivo e Federativo e, de outro, o Poder Legislativo.

Por meio das ideias veiculadas por Locke, admitiu-se que o Estado, antes irresistível conforme os termos propostos por Hobbes, pudesse reter a si próprio no exercício do poder.

Montesquieu, então, sofisticou a ideia a ponto de distribuir a órgãos distintos do Estado funções também distintas, configurando a sofisticada técnica da separação dos Poderes, também com a pretensão de conter abusos estatais que atingissem a liberdade dos súditos.

Aliás, não propugnava a repartição dos poderes estatais como hoje se convencionou dizer - entre Executivo, Legislativo e Judiciário -, tampouco a efetivação de tais poderes de modo compartimentado. Dizia Montesquieu: Há, em cada Estado, três espécies de poderes: o Poder Legislativo, o Poder Executivo das coisas que dependem do direito das gentes, e o Executivo das que dependem do direito civil. Pelo primeiro, o príncipe, ou o magistrado, elabora leis para certo tempo ou para sempre, e corrige ou revoga as existentes. Pelo segundo, faz a paz ou a guerra, envia ou recebe embaixadas, instaura a segurança, impede as invasões. Pelo terceiro, pune os crimes, ou julga as pendências entre os particulares.2

Esse, que corresponde ao hodierno Poder Judiciário, Montesquieu considerava “invisível e nulo”, visto que “os juízes da nação, como já dissemos, não são mais que a boca que pronuncia as palavras da lei; seres inanimados que não podem moderar-lhe nem a força nem o vigor”3.

Antes de advogar a separação dos poderes, Montesquieu, em verdade, defendia que as funções estatais fossem divididas entre membros do corpo da nação, e as atuações desses membros, reciprocamente contidas: A liberdade política não se encontra senão nos governos moderados. Mas nem sempre está presente nos Estados moderados; só está quando não se abusa do poder; porém, é uma experiência eterna que todo homem que possui poder é levado a abusar dele; vai até encontrar limites.4 2 WEFORT, Francisco (Org.). Os Clássicos da Política - Vol. I. São Paulo: Ática, 2002. p. 172-173.

3 WEFORT, 2002, p. 180.

4 WEFORT, 2002, p. 173.

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Logo, o que importa verificar, na construção de Montesquieu é o fato de que não cogita de uma efetiva separação de poderes, mas sim de uma distinção entre eles, que, não obstante, devem atuar em clima de equilíbrio. Isso fica bastante nítido na análise de outro trecho de sua obra: Eis, assim, a constituição fundamental do governo de que falamos. O corpo legislativo sendo composto de duas partes, uma paralisará a outra por sua mútua faculdade de impedir. Todas as duas serão paralisadas pelo Poder Executivo, que o será, por sua vez, pelo Poder Legislativo.

Estes três poderes deveriam formar uma pausa ou uma inação. Mas, como, pelo movimento necessário das coisas, eles são obrigados a caminhar, serão forçados a caminhar de acordo.5

A SEPARAÇÃO DE PODERES ENQUANTO TÉCNICA DE COLABORAÇÃO ENTRE OS ÓRGÃOS De tanto, é lícito concluir que, mais importante que dividir em categorias herméticas as funções estatais, seria distribuí-las em ordem a que umas significassem mecanismos de contenção das outras, de sorte que, ao fim e ao cabo, nem mesmo o Poder Executivo, tradicionalmente hipertrofiado nos regimes presidencialistas, ficasse imune dos antídotos prescritos pela receita de Montesquieu. Tal é a eficiência da teoria da separação dos poderes que até hoje é universalmente utilizada, como se deduz do radical paradigma enunciado no art. 16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, segundo o qual “A sociedade em que não esteja assegurada a garantia dos direitos nem estabelecida a separação dos poderes não tem Constituição”.

A separação de poderes, no contexto político e jurídico hodierno pressupõe a existência de um texto normativo que pretende ter natureza de Constituição. Se não houver a separação de poderes, tampouco haverá Constituição.

Contudo, cabe aqui repisar que, em rigor, Montesquieu não cogita de uma efetiva separação de poderes, mas sim de uma distinção entre eles, que, não obstante, devem atuar em clima de GRAU, Eros Roberto. O Direito Posto e o Direito Pressuposto. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 226-227.

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equilíbrio6, proposição à qual adere José Afonso da Silva, nos seguintes termos: Hoje, o princípio da separação dos poderes não configura mais aquela rigidez de outrora. A ampliação das atividades do Estado contemporâneo impôs nova visão da teoria da separação dos poderes e novas formas de relacionamento entre órgãos legislativo e executivo e destes com o judiciário, tanto que atualmente se prefere falar em colaboração de poderes, que é característica do parlamentarismo, em que o governo depende da confiança do Parlamento (Câmara dos Deputados), enquanto, no presidencialismo, desenvolveram-se as técnicas de independência orgânica e harmonia dos poderes.7

Logicamente, essa divisão material de funções e seu regular exercício não se dão ao livre talante de quem dele se julga titular.

Para que não sobrevenham abusos, há que se levar a efeito nos estritos termos da Constituição da República, em se cuidando de normas jurídicas primárias, ou da lei, caso se trate de cumprimento de delegação legislativa, porquanto, como expuseram os autores de “O Federalista”, “o que é o próprio governo, senão o maior de todos os reflexos da natureza humana? Se os homens fossem anjos, não seria necessário haver governos”8.

Por isso, postula Madison, em “O Federalista”, n. 51, que (...) a grande segurança contra uma gradual concentração de vários poderes no mesmo ramo de governo consiste em dar aos que administram cada um deles os necessários meios constitucionais e motivações pessoais para que resistam às intromissões dos outros”.9

Nesse ponto, há clara aproximação de “O Federalista” com Montesquieu: a limitação do Poder, dada sua natureza intrínseca, só pode ser obtida pela contraposição a outro poder, isto é, o poder freando o poder.

GRAU, 2011, p. 229.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 113.

8 WEFORT, 2002, p. 273.

9 WEFORTWEFORT, 2002, p. 273.

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A FUNÇÃO NORMATIVA E A SEPARAÇÃO DOS PODERES Em retomada ao pensamento de Montesquieu, destaca-se: O poder executivo deve estar nas mãos de um monarca, porque essa parte do governo, que quase sempre tem necessidade de uma ação instantânea, é mais bem administrada por um só do que por vários; enquanto o que depende do poder legislativo muitas vezes se ordena melhor por diversos do que por um só.10

Adiante, postula Montesquieu que “o poder executivo é sempre exercido sobre coisas momentâneas”11, na medida em que, como enunciado, o Poder Legislativo deve se ocupar de regular situações que tendem a perdurar por interstícios mais longos, ou perpetuamente.

Influenciado pela tese pregada por Montesquieu, segundo a qual ao Poder Executivo compete gerir e solver demandas urgentes e não permanentes, Eros Roberto Grau elaborou o conceito de capacidade normativa de conjuntura, atribuída ao Poder Executivo.

Segundo o jurista, cabendo ao Poder Executivo disciplinar situações pontuais e contingentes, que tendem, por sua própria natureza, a se modificarem, a ele é conferida, por característica inata à divisão de poderes, a capacidade de, por meio de normas jurídicas, regular tais circunstâncias, sem que para isso precise recorrer ao Parlamento e à penosa via da criação do Direito pela lei em sentido formal.

Com efeito, averba Grau que a instabilidade de determinadas situações e estados econômicos, sujeitos a permanentes flutuações - flutuações que definem o seu caráter conjuntural -, impõem sejam extremamente flexíveis e dinâmicos os instrumentos normativos de que deve lançar mão o Estado para dar correção a desvios ocorridos no desenrolar do processo econômico e no curso das políticas públicas que esteja a implementar. Aí, precisamente, o emergir da capacidade normativa de conjuntura, via da qual se pretende conferir resposta à exigência de produção imediata de textos normativos, que as flutuações da conjuntura econômica estão, a todo tempo, a impor.12

WEFORT, 2002, p. 178.

WEFORT, 2002, p. 179.

12 GRAU, 2011, p. 228.

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Em autenticação ao posicionamento de Eros Graus, a dicção constitucional, para além de corresponder aos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, em regra, respectivamente, as funções administrativa, legislativa e jurisdicional, assegura que essas funções sejam outorgadas, segundo critérios seguros de distribuição de competência, aos vários órgãos estatais integrantes do arcabouço constitucional.

Realmente, a Constituição da República está repleta de exemplos dessa natureza, quer dizer, do exercício de funções estatais que não correspondem imediatamente às atribuições por excelência do órgão ao qual foram outorgadas. À guisa de ilustração, conquanto a Lei Fundamental concedera ao Poder Legislativo, predominantemente, a função de emanar estatuições primárias (Constituição da República, art. 59), o que decorre da adoção de um sistema organizacional que flui da própria técnica da separação dos poderes (Constituição da República, art. 2º), não excluiu de outros órgãos a capacidade de produção normativa primária, entendidas as normas primárias como aquelas que arrancam seu fundamento de validade da Constituição da República, e, ao criar, modificar ou extinguir direitos, inovam no ordenamento jurídico13.

Em contrapartida, ex vi da verticalização hierárquica da Constituição da República sobre o restante do tecido normativo, se ela confiou ao Poder Legislativo o escopo precípuo de produzir normas jurídicas gerais, com aptidão para criar, modificar ou suprimir direitos, exceções a tal premissa podem validamente existir se, e somente se, igualmente encontrarem permissão hospedada na Constituição da República.

A rigor, os art. 62, 84, IV, 96, I, 'a', 103-A, 103-B, § 4º, I, 114, § 2º, e 130-A, § 2º, I, da Constituição da República previram, observados os limites clivados pela Carta, a possibilidade jurídica de órgãos desvinculados do Poder Legislativo dimanarem normas jurídicas primárias, sem intermediação de lei em sentido formal. São as chamadas pelo Professor Eros Grau de normas-não lei14, visto que impostas por força própria, e não por delegação legislativa. Nem por isso deixam de ser derivadas, no sentido de que devem se fundar sobre uma atribuição de poder normativo contida explícita ou implicitamente na Constituição.

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GRAU, 2011, p. 235.

GRAU, 2011, p. 237.

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Esses dispositivos vertem, com inobjetável clareza, hipóteses de criação de normas jurídicas de caráter geral, disciplinadoras de incontáveis situações, que não provêm do corpo legislativo; antes, de outros órgãos de estado pertencentes ao arcabouço constitucional, tais como a Presidência da República, os Conselhos Nacionais de Justiça e do Ministério Público e o Supremo Tribunal Federal.

O movimento de dispersão da função normativa tende, aliás, a se aprofundar, nomeadamente com o advento da Lei Nacional n.

13.105/2015, que conferiu inequívoca força normativa aos precedentes judiciais, criando mais uma hipótese de criação do Direito fora dos muros das assembleias, em mais uma patente demonstração de que o dogma da separação dos poderes não é refratário a temperamentos e reformulações.

CONCLUSÃO A separação dos poderes, tal e qual idealizada por Locke e Montesquieu, não atribuiu ao Poder Legislativo o monopólio da criação de normas jurídicas primárias.

A separação dos poderes justifica-se como um mecanismo de profilaxia de tiranias, nas quais os poderes se concentram na posse de um só ou de poucos órgãos estatais. Os diferentes ramos de poder precisam ser municiados de instrumentos para opor-se uns aos outros, assegurando que cada um se confine dentro dos limites fixados constitucionalmente.

O dinamismo das relações sociais e econômicas requisita do Estado agilidade no disciplinamento normativo dessas relações, de modo que a produção de tais normas não necessariamente perpasse pelo sinuoso e longo caminho da produção da lei em sentido formal, podendo, observados os ditames constitucionais, ser criadas por órgãos descolados do Poder Legislativo.

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