QUANDO O APEGO EXCESSIVO À FORMA IMPEDE A MÍNIMA REALIZAÇÃO DA JUSTIÇA

Eliseu Antônio da Silva Belo* QUANDO O APEGO EXCESSIVO À FORMA IMPEDE A MÍNIMA REALIZAÇÃO DA JUSTIÇA WHEN THE ADDICTION TO EXCESSIVE WAY PREVENTS THE MINIMUM JUSTICE OF ACHIEVEMENT CUANDO LA ADICCIÓN A LA FORMA EXCESIVA IMPIDE LA JUSTICIA DE LOGRO MÍNIMO

Resumo: A simples ausência de resposta a determinado quesito submetido à apreciação dos jurados, tão-somente no respectivo termo de quesitação ou votação, sem que essa omissão também esteja contida na ata de julgamento e na respectiva sentença penal, constitui, conforme pacífica posição adotada pelos Tribunais Superiores, mero erro material ou, no máximo, simples nulidade relativa. Decisão contrária adotada pela Segunda Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Goiás, em novembro de 2014, nos autos da Apelação Criminal n. 443005-88.2010.8.09.0047, a par de desrespeitar o consolidado entendimento das instâncias jurisdicionais superiores, revela-se equivocada e somente se justifica por lamentável apego excessivo à forma, em evidente prejuízo à realização da Justiça Criminal, sob o prisma material.

Abstract: The mere absence of response to determinate respect submitted to the jury, merely on a term of vote, without that omission is also contained in the trial record and in their criminal sentence, is, as peaceful position adopted by the Superior Courts, mere clerical error or, at most, simple relative nullity. Adverse decision adopted by the Second Chamber of the Second Criminal Chamber of the Court of Goiás , in November 2014 , in the records of Criminal Appeal n . 443005-88.2010.8.09.0047, along with disrespect consolidated understanding of the higher judicial bodies, * Pós-graduado em Direito Penal e Processual Penal pela Universidade Cândido Mendes-RJ e graduado em Direito pela UFG. Promotor de Justiça do MP-GO.

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misguided and only shows up is justified by unfortunate excessive attachment to form, in clear prejudice the achievement of Criminal Justice, through the prism material.

Resumen: La mera ausencia de respuesta a determinada respecto presentada al jurado, tan solo al término de votación respectiva, sin que la omisión también está contenida en el expediente del juicio y en su sentencia penal, es, segunda posición pacífica adoptada por los Tribunales Superiores, mero error administrativo o, a lo sumo, simple nulidad relativa.

Decisión adversa adoptada por la Segunda Clase de la Segunda Sala Criminal del Tribunal de Justicia de Goiás, en noviembre de 2014, en los registros de Apelación en lo Penal n. 443005-88.2010.8.09.0047, además de la falta de respeto al comprensión consolidada de los órganos judiciales superiores, resulta ser equivocada y sólo si se justifica por el apego excesivo desafortunado a la forma, en perjuicio claro el logro de la justicia penal, bajo el punto de vista material.

Palavras-chave: Tribunal do Júri; termo de quesitação; ausência de registro de votos; erro material; nulidade relativa.

Keywords: Jury; voting term; no recording of votes; material error; relative nullity.

Palabras clave: Jurado; quesitação plazo; sin registro de votos; error administrativo; nulidad relative.

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INTRODUÇÃO Em novembro de 2014, a Segunda Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Goiás, ao examinar recurso de apelação interposto de sentença penal condenatória proferida pelo Tribunal do Júri da Comarca de Goianápolis/GO, reconheceu e declarou uma nulidade absoluta consistente na ausência dos votos dados pelos jurados, relativamente a um dos quesitos de uma das quatro qualificadoras reconhecidas pelo Conselho de Sentença, sob o mero fundamento de que essa resposta não constou do respectivo termo de votação ou questionário. Esse acórdão, proferido por unanimidade, está assim ementado: APELAÇÃO CRIMINAL. HOMICÍDIO QUADRUPLAMENTE QUALIFICADO. IRREGULARIDADE NA QUESITAÇÃO. NULIDADE. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE CLAREZA. JULGAMENTO MACULADO. Em sede de Tribunal do Júri, os quesitos serão formulados em séries distintas, de acordo com a ordem estabelecida no artigo 483 do CPP, renovado pela Lei n. 11.689/2008. Resta caracterizado nulidade do julgamento se o quesito referente à qualificadora que dificultou ou tornou impossível a defesa da vítima, embora tenha sido elaborado e testificado em plenário, não constou precisamente respondido no Termo de Votação dos Quesitos. O questionário é a parte mais sensível da fase escalonada do júri. Deve ser confeccionado com cautela, de forma clara e objetiva.

Sem omissões, por excelência. APELO CONHECIDO E PROVIDO. (TJGO, APELAÇAO CRIMINAL 443005-88.2010.8.09.0047, Rel. DES. LEANDRO CRISPIM, 2A CÂMARA CRIMINAL, julgado em 04/11/2014, DJe 1672 de 18/11/2014). (negrito nosso)

O caso concreto objeto de apreciação nesse recurso defensivo cuidava de uma ação penal ajuizada pelo Ministério Público em face de uma mulher que estava sendo acusada de ter mandado matar o próprio marido, portador de necessidades especiais (cadeirante), em um contexto no qual lhe foram imputadas quatro qualificadoras, uma das quais a acima referida, quanto ao recurso que dificultou ou impossibilitou a defesa do ofendido.

Devidamente pronunciada e submetida a julgamento pelo Tribunal do Júri da Comarca de Goianápolis/GO, o respectivo Conselho de Sentença julgou procedente o pedido condenatório formulado pelo Ministério Público, em Plenário da sessão de julgamento, reconhecendo não apenas a imputação principal, mas igualmente 287

todas as qualificadoras, sendo-lhe então fixada a pena final de dezesseis anos de reclusão, em regime inicial fechado.

Constatou-se, porém, que do termo de votação não houve o registro dos votos dados pelos senhores jurados quanto à mencionada qualificadora, prevista no art. 121, § 2º, IV, do Código Penal, embora tanto na ata de julgamento, quanto na sentença penal condenatória proferida pela magistrada, tenha sido consignado, expressamente, que os jurados, por maioria, a reconheceram, de sorte que, no entender da aludida magistrada, a falta dessa resposta tãosomente no termo de votação dos quesitos constituía mero erro material, tanto assim que a própria defesa da ré, no momento de lavratura da ata da sessão de julgamento, não fez qualquer objeção a respeito.

Não obstante esses esclarecimentos prestados pela nobre magistrada sentenciante, devidamente mencionados no bojo do citado acórdão, o Tribunal de Justiça de Goiás, pelo voto condutor do Desembargador Leandro Crispim e de forma unânime, achou por bem reconhecer e declarar a nulidade absoluta de todo o julgamento realizado pelo Tribunal do Júri daquela Comarca, a fim de que a acusada fosse submetida a novo júri, mesmo admitindo a pertinência dos esclarecimentos prestados pela magistrada no sentido de que o quesito relativo àquela qualificadora foi realmente “elaborado e testificado em plenário”, tal como consta da ementa acima transcrita.

Assim, o objetivo do presente artigo é examinar se houve ou não acerto na análise e conclusão adotadas pelo Tribunal de Justiça de Goiás, ao julgar essa apelação defensiva, especialmente em face da inquestionável aplicação do princípio da instrumentalidade das formas também no direito processual penal, valendo-nos, para tanto, da jurisprudência sedimentada dos Tribunais Superiores de nosso país.

A POSIÇÃO DO STJ E DO STF EM SITUAÇÕES SIMILARES Em casos semelhantes ao acima mencionado, o Superior Tribunal de Justiça, com base no art. 563 do Código de Processo Penal (“Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”), tem assinalado “não ser correta a anulação do julgamento realizado 288

pelo Tribunal do Júri tão-somente pelo fato de não constarem, do termo de votação dos quesitos, os votos minoritários dos jurados” (AgRg no REsp 888.777/RN, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 06/05/2010, DJe 24/05/2010).

Considera-se, ainda, que: A alegada nulidade não é insanável, tratando-se de nulidade relativa.

Assim, é necessário arguição oportuno tempore, isto é, na primeira oportunidade, para que se anule o Júri Popular. Da leitura da ata de julgamento [...], constata-se que não foi alegada a suposta nulidade, restando, portanto, convalidada.

Além disso, há que se demonstrar a efetiva ocorrência de prejuízo, o que não ocorre no caso [...]. (REsp 905.432/RN, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 11/05/2010, DJe 31/05/2010).

No presente caso, examinado pelo Tribunal de Justiça de Goiás, não houve, no tempo oportuno, qual seja, ao ser lavrada a ata da respectiva sessão de julgamento, nenhuma insurgência da defesa da acusada quanto à ausência de resposta em relação àquela qualificadora, no termo de votação dos quesitos, razão pela qual teria ocorrido a preclusão da matéria. Desse modo, ao levantar e acolher essa nulidade de ofício, considerando-a absoluta, o aludido Tribunal cometeu um evidente equívoco, divergindo do pacífico entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, acima evidenciado.

Não bastasse isso, há outro precedente do STJ, no qual, de forma mais clara, destacou-se que ausência dessa natureza, apenas no termo de votação dos quesitos - ou seja, havendo o reconhecimento da existência da votação na ata de julgamento e na própria sentença penal - deve ser considerada mero erro material. Com efeito, o trecho seguinte comprova essa assertiva: A ata de julgamento, no tocante à tese de legítima defesa, atestou que o 3º quesito foi negado pela maioria dos jurados [entretanto, no termo de votação, havia sido consignado que esse quesito, por 7 (sete) a 0 (zero) tinha sido acolhido pelos jurados, absolvendo o réu].

Deste modo, pelo exame conjunto do termo de votação e da ata de julgamento, constata-se que a tese de legítima defesa não foi reconhecida pelos jurados, tendo ocorrido apenas uma falha material na digitação do resultado da votação referente ao quesito n. 03,

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tendo constado resposta sim, quando deveria ser não, pois a tese defensiva foi afastada por maioria. [...].

Ademais, a decisão condenatória registrou expressamente que o Conselho de Sentença, por maioria, rejeitou a tese de legítima defesa [...], não havendo motivos para questionar a veracidade desta afirmação. [...], a ocorrência de mero erro material no termo de julgamento não se presta a causar nulidade. (HC 63.779/SP, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2007, DJ 29/06/2007, p. 672). (grifo nosso).

O Supremo Tribunal Federal, por sua vez, acolhe essa mesma orientação na matéria, invocando, para tanto, o princípio da instrumentalidade das formas, também na esfera processual penal.

Nesse sentido, em acórdão de sua Primeira Turma, chegou-se a afirmar que “a ausência dessa consignação [no termo de votação] não gerava prejuízo ao réu. Aliás, esse raciocínio já vinha sendo adotado pela jurisprudência e doutrina”. (HC 104308, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 31/05/2011, DJe-123 DIVULG 28-06-2011 PUBLIC 29-06-2011 EMENT VOL-02553-01 PP-00107 RTJ VOL-00219- PP-00510).

Mais adiante em seu voto, o eminente relator, Min. Luiz Fux, ressaltou o seguinte: Verifica-se inclusive a preferência do processo penal pátrio, no que tange à análise das nulidades, pelo Sistema da Instrumentalidade das Formas, em que o ato é válido se atingiu seu objetivo, ainda que realizado sem obediência à forma legal. Tal sistema de apreciação das nulidades se mostra explicitado no item XVII da Exposição de Motivos do Código de Processo Penal, segundo o qual “não será declarada a nulidade de nenhum ato processual, quando este não haja influído concretamente na decisão da causa ou na apuração da verdade substancial. Somente em casos excepcionais é declarada insanável a nulidade”.1

E, ao final, concluiu: “Portanto, resta claro que no presente caso a impetrante não consegue demonstrar em que exata 1 Com voto condutor semelhante: HC 100515, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. LUIZ FUX, Segunda Turma, julgado em 16/08/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-182 DIVULG 14-09-2012 PUBLIC 17-09-2012.

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medida o direito de defesa do paciente ficou prejudicado pela simples ausência de consignação dos números de votos afirmativos e negativos”.

Em outro precedente mais recente, também de sua relatoria, o Min. Luiz Fux assentou que: [...] o processo penal rege-se pelo princípio da instrumentalidade das formas, do qual se extrai que as formas, ritos e procedimentos não encerram fins em si mesmos, mas meios de se garantir um processo justo e equânime, que confira efetividade aos postulados constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal.

Se o apego às formas conduz ao oposto dessa ideia, em que um processo materialmente hígido é anulado para se repetir procedimentos inócuos, esse princípio, de índole constitucional, resta violado. (HC 111472, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 25/06/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-158 DIVULG 13-082013 PUBLIC 14-08-2013).

Logo, como se vê, o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Goiás, ora analisado, também se divorciou, por completo, dessa orientação acolhida pelo Supremo Tribunal Federal, fazendo com que um processo penal materialmente hígido – na expressão do Min. Luiz Fux – de extrema complexidade –, pois submetido a uma longa e cansativa sessão do Tribunal do Júri que, no exercício pleno de sua soberania popular, considerou a ré culpada de toda a acusação sustentada pelo Ministério Público, sob o pálio do devido processo legal –, venha a ser submetido a novo e extenuante julgamento, em uma nova sessão do Tribunal Popular da Comarca de Goianápolis/GO, em função de um “mero erro material” no termo de votação dos quesitos (expressão usada pela magistrada em seus esclarecimentos ao Tribunal goiano), provocando, com esse entendimento, a soltura de uma mulher perigosa que, no entender do Conselho de Sentença que a julgou, praticou um crime hediondo da mais alta gravidade.

Veja-se, ademais, que mesmo admitindo-se a nulidade absoluta referente à ausência dos votos dos jurados, quanto àquela qualificadora (apenas uma dentre as quatro reconhecidas), ainda assim, não seria o caso de se decidir pela nulidade de todo o julgamento, pois bastaria ao Tribunal que excluísse da dosimetria penal essa qualificadora, readequando-se a pena ao 291

final imposta, uma vez que o vício que reside em uma parte não pode, em regra, conduzir à nulidade do todo, especialmente porque, como se sabe, as qualificadoras são circunstâncias que apenas provocam um aumento de pena, em limites mínimo e máximo expressamente definidos pelo legislador, sem que a conduta principal (homicídio, no caso) sofra qualquer alteração, interferência ou prejuízo em sua essência normativa ou mesmo fática.

Recorde-se que no direito processual brasileiro existe um verdadeiro sistema relativo às nulidades, em que o Código de Processo Penal é complementado, por aplicação subsidiária, pelo Código de Processo Civil, por força de seu art. 3º, assim redigido: “A lei processual penal admitirá interpretação extensiva e aplicação analógica, bem como o suplemento dos princípios gerais de direito”.

Assim, na hipótese em questão, seria perfeitamente aplicável o art. 248 do Código de Processo Civil, em sua parte final, segundo o qual “a nulidade de uma parte do ato não prejudicará as outras, que dela sejam independentes”2 .

Por isso, a nosso ver, no caso concreto sob enfoque, o Tribunal de Justiça poderia, no máximo, entender que o Conselho de Sentença simplesmente não reconheceu aquela qualificadora, prevista no art. 121, § 2º, IV, do Código Penal, afastando-a, assim, da sentença penal condenatória proferida, com a correspondente adequação da pena fixada ao final, preservando, desse modo, o princípio constitucional da soberania dos veredictos do Tribunal do Júri, não apenas quanto à conduta principal, mas igualmente no que tange às demais qualificadoras, pois nessa parte do julgamento não houve o registro de nenhuma falha ou omissão.

Para usar as palavras do Ministério Público Federal, nos autos do HC n. 111.472/MG, acima citado, “só mesmo um apego exagerado às formas legais (num verdadeiro fetichismo das formas) é que poderia conduzir à nulidade da ação penal em apreço [...]”.

Sobre a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil na esfera processual penal, em matéria de nulidades, confira-se o seguinte precedente do Supremo Tribunal Federal: HC n. 98664, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 23/02/2010, DJe-055 DIVULG 25-03-2010 PUBLIC 26-03-2010 EMENT VOL-0239503 PP-00744 RF v. 106, n. 409, 2010, p. 477-483. Na parte final de sua ementa, ficou consignado que, mesmo em processo-crime, “em se tratando de nulidade, cabe observar subsidiariamente o Código de Processo Civil”.

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Felizmente, o Ministério Público de Goiás interpôs recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça, com o objetivo de reverter o acórdão do Tribunal de Justiça goiano, aqui criticado.

CONSIDERAÇÕES FINAIS Ante o exposto, pode-se concluir que a mera ausência de resposta a determinado quesito submetido à apreciação dos jurados, tão-somente no respectivo termo de votação, constitui, no entender do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, mero erro material ou, no máximo, simples nulidade relativa3, a qual, para ser declarada pela instância superior, anulando-se por isso a decisão do Conselho de Sentença, deve ser arguida pela parte interessada para constar expressamente da ata da sessão de julgamento, sob pena de preclusão, devendo, ainda, ser demonstrado, de forma concreta e fundamentada, o prejuízo com essa ausência.

Esse entendimento, porém, somente pode ser adotado se a referida ausência for restrita ao termo de votação dos quesitos (questionário), não sendo ela detectada na ata de julgamento e na própria sentença penal proferida em Plenário do Tribunal do Júri.

Portanto, nesse contexto, verifica-se que o Tribunal de Justiça de Goiás, ao proferir o acórdão ora questionado, por unanimidade, transformou um mero erro material ou, no máximo, uma simples nulidade relativa, não arguida pela defesa da acusada no momento oportuno, em nulidade absoluta, reconhecida de ofício, em claro e lamentável desrespeito à consolidada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, firmada em torno da matéria ora examinada, causando graves prejuízos à realização da Justiça Criminal, em um crime hediondo da mais alta gravidade.

A Quarta Turma da Segunda Câmara Criminal do próprio Tribunal de Justiça de Goiás passou a entender dessa forma, em precedente mais recente, julgado em maio de 2015, nos autos da APELAÇAO CRIMINAL 390921-86.2005.8.09.0047, Rel. DES. CARMECY ROSA MARIA A. DE OLIVEIRA, 2A CÂMARA CRIMINAL, julgado em 28/05/2015, DJe 1807 de 18/06/2015.

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