Doktrina - Zuzenbide Administratiboa I - Zati Orokorra (1) by elkarmedia

Administrazio zuzenbidea I

Administrazio zuzenbidearen zati orokorra jasotzen duen lehen liburuki honetan —orain arte beste bi liburuki daude horren ondoren, Antolaketa eta enplegu publikoari buruzkoa (II), eta Herri ondasun eta hirigintzari buruzkoa (III)— zenbait gai jorratu dira autore, lege eta jurisprudentziaren ikuspegietatik: Administrazio zuzenbideko oinarrizko erakundeak, iturriak, administrazio egintza nahiz kontratuak, derrigorrezko desjabetzapena, Administrazioaren erantzukizuna, administrazio prozedura, administrazio errekurtsoak eta Administrazioarekiko auzibidea. Lan hori osatzeko, administrazio jardueraren betiko motak aztertu dira (polizia jarduera edo jarduera mugatzailea, sustapena eta herri zerbitzua); horrez gain, autoreak herri administrazioen judizio gisako jarduera aztertu du: zehapen jarduera eta tartekaritza jarduera. Bestalde, nabarmendu egin behar da eskuliburu hau pedagogi ardura handiarekin egin dela — UHUNen material didaktiko guztiak egin ohi diren bezala—; hortaz, Zuzenbideko adituentzat nahiz funtzionarioentzat ezezik, oposiziogileentzat eta lizentziaturarako ikasleentzat ere oinarrizkoa izango da eskuliburu hau.

RAMON PARADA, Valladolideko Unibertsitateko Santa Cruz Ikastetxe Nagusiko ikaslea (1484), Unibertsitate horretan lizentziatua eta doktorea, Administrazio zuzenbideko katedraduna izan da unibertsitate hauetan: La Laguna, Valentzia, Bartzelonako «Central»en eta Madrilgo «Complutense»n. Gaur egun, berriz, Urrutiko Hezkuntzarako Unibertsitate Nazionalean (UHUN) du katedra hori, eta bertako Zuzenbide publiko sailaren zuzendaria da. Halaber, Estatuko Administratzaile Zibil Nagusien Kidegoaren eta Defentsarako Kidego Juridikoaren kidea izan da, eta abokatu gisa aritu da Madril eta Bartzelonako Abokatuen Bazkun Ohoretsuetan. Besteak beste, lan hauek egin ditu: «Los orígenes del contrato administrativo en el Derecho español»; «Sindicatos y Asociaciones de Funcionarios Públicos»; «La Administración y los Jueces»; «Código de Derecho Público (Leyes políticas y administrativas)» etab.

RAMON PARADA Administrazio zuzenbideko katedraduna

Administrazio zuzenbidea I Zati orokorra Zazpigarren argitaraldia

KONTZEPTUA. ITURRIAK. EGINTZAK. KONTRATUAK. ADMINISTRAZIO JARDUERA. DERRIGORREZKO DESJABETZAPENA. ERANTZUKIZUNA. PROZEDURA. ERREKURTSOAK. JURISDIKZIOA.

DEUSTUKO UNIBERTSITATEA Bilbo, 1996

Jatorrizko izenburua: Derecho Administrativo I. Parte general

Itzultze lan honek IVAP/HAEEren laguntza jaso du

Eskubide guztiak erreserbaturik daude. Argitalpen hau, zatiz edo osorik, ezin kopia daiteke ez eta bildu edo igorri inola ere, dela elektrikaz, dela mekanikaz, dela fotokopiaz, dela grabazio magnetikoz, dela bestelako informazio biltze eta berreskuratze sistemaz, baldin eta lehendaurrez egileen eta argitaratzailearen baimenik ez badu.

Itzultzaileak: Anjel Lobera — Andres Urrutia (koord.) —Jabier Etxeberria —Eba Gaminde —Idoia Etxeberria

© Ramón Parada © MARCIAL PONS EDICIONES JURÍDICAS, S.A. Euskarazko itzulpena: © DEUSTUKO UNIBERTSITATEA. EUSKAL IKASKUNTZEN INSTITUTUA 1. postakutxa - 48080 Bilbo I.S.B.N.: Legezko gordailua: Inprimatzailea: Artes Gráficas Rontegui, S.A.L. Ribera de Erandio Etorbidea, 4 - 48950 Erandio (Bizkaia)

Valladolideko Unibertsitatea gogoan izanda, Eduardo eta Amparo García de Enterría, Alejandro Nieto, Sebastián eta Lorenzo Martín Retortillo, Ramón Martín Mateo, José Antonio Manzanedo eta Tomás Ramón Fernándezi.

LEHENENGO TITULUA ADMINISTRAZIO ZUZENBIDEAREN KONTZEPTUA ETA ITURRIAK

Igo. KAPITULUA

ADMINISTRAZIO ZUZENBIDEA LABURPENA: 1. ADMINISTRAZIO ZUZENBIDEAREN KONTZEPTUA.—2. ADMINISTRAZIO ZUZENBIDEA, ZUZENBIDE PUBLIKOA, ZUZENBIDE BERMATZAILEA.—3. HERRI ADMINISTRAZIOAREN KONTZEPTUA ETA BERONEN NOLABAITEKO HEDAPENA ESTATUAREN BOTERE GUZTIETARA.—4. ADMINISTRAZIOA ETA LEGEGINTZA.—5. ADMINISTRAZIOA ETA EPAILEAK.—6. ADMINISTRAZIO ZUZENBIDEAREN ERAENTZAK DITUEN EZAUGARRIAK. HAUTABIDE ANGLOSAXONIARRA.—7. ZUZENBIDE PRIBATUAK ADMINISTRAZIO ZUZENBIDEA ALBORATZEN DU.—8. ADMINISTRAZIO ZUZENBIDEAREN EDUKI MATERIAL ETA AKADEMIKOAK.

BIBLIOGRAFIA: BENOIT: Derecho Administrativo, Madril, 1977; CHINCHILLA, LOZANO eta DEL SAZ: Nuevas perspectivas de Derecho Administrativo (GARCÍA DE ENTERRÍAren hitzaurrea), Madril, 1992; GARCÍA DE ENTERRÍA: Verso un conceptto de Diritto Amministrativo come Diritto statutario, in «Rivista Trimmestrale de Diritto Pubblico», 1960; GARRIDO FALLA: El Derecho Administrativo y sus ideas cardinales, RAP, 7; GONZÁLEZ NAVARRO: Derecho Administrativo, Iruñea, 1987; GUARINO: Quale administrazione? El Diritto amministrativo degli anno 80, Milan, 1985; MARTÍN RETORTILLO, S.: El Derecho civil en la génesis del Derecho Administrativo y sus instituciones, Sevilla, 1960; MARTÍN RETORTILLO, L.: Control de la actividad no legislativa del Parlamento, RAP, 107, 1985; MARTÍNEZ LÓPEZMÚNIZ: Introducción al Derecho Administrativo, Madril, 1986; MERCADAL: Una reflexión sobre el Derecho Administrativo (en torno a un opúsculo de Giuseppe Guarino); NIETO: La vocación del Derecho Administrativo de nuestro tiempo, RAP, 76, 1975; Estudios históricos sobre Administración y Derecho Administrativo, Madril, 1986; PARADA VÁZQUEZ: Derecho Administrativo, Derecho Privado, Derecho garantizador, RAP, 1967; La Administración y los Jueces, PAREJOren aurretiazko azterketarekin, CaracasMadril, 1988, SANTAMARÍA PASTOR: Fundamentos de Derecho Administrativo, Madril, 1988; WADE: Derecho Administrativo, Madril, 1971.

RAMON PARADA

1. ADMINISTRAZIO ZUZENBIDEAREN KONTZEPTUA Administrazio zuzenbidea zer den zehazteko eginahalean hainbat emaitza aldakor lortu dira; eta beharrezkoa da kontzeptu hori errazteko ahalegina egitea, nahiz eta definizio egineginik, akatsik gabekorik, egon ez, eta kontzeptu hori zehazten saiatzeak gauza berririk argitu ez. ZANOBINIren definizio erraz eta deskribatzailea onartuko dugu: «Administrazio zuzenbidea Zuzenbide publikoaren alde bat da, eta herri administrazioen jardueraren antolaketa, baliabideak eta erak ditu helburu, baita horren ondorioz herri administrazioen eta beste hainbat subjekturen artean sortzen diren harreman juridikoak ere». Izan ere, Herri Administrazioa da administrazio arauen subjektu edo jasotzailea eta, hortaz, arauok ez dira ulertzen, edota ez dute izaterik bera gabe. Baina honek ez dakar herri administrazioek erabili edo osatu ezin izatea administraziokoak ez diren arauek araututako harreman juridikorik, gauza bat arautegi jakin bat erabiltzea baita eta beste bat, oso ezberdina, arautegi hori subjektu jakin bati beti destinatzea edota subjektu horri bakarrik aplikatzekoa izatea. Jabetza nahiz betebehar eta kontratuak arautzen dituzten Zuzenbide pribatuaren arauek, oro har, subjektu juridiko guztiak ukitzen dituzte, pertsona fisikoak zein juridikoak edota herri administrazioak izan; Zuzenbide zibilaren beste hainbat arau pertsona fisikoei zuzentzen zaizkie berez, esaterako, ezkontzari eta familiari buruzkoak. Beraz, subjektu juridiko guztiei zuzendutako hainbat arau daude eta beste hainbat, berriz, subjektu jakin batzuei zuzentzen zaizkienak. Hau Merkataritzako zuzenbidean gertatzen da, subjektu jakin batzuei zuzendutako arauak baititu, merkatariak diren neurrian; edota Lan zuzenbidean, langileen eta langileentzako Zuzenbidetzat sortua; baita Administrazio zuzenbidean ere, herri administrazioen Zuzenbide izateko asmatua. Batzuen zein besteen arauek, arautzen duten harreman motan subjektu kategoria zehatz horiek nahitaez esku hartuko dutela dakarte. Horrela, Administrazio zuzenbidea statusari dagokio, GARCÍA DE ENTERRÍAk deitu duen moduan.

Hau horrela izanik, administrazio arau batek hainbat modutara hartzen du Herri administrazioa jasotzailetzat: Batzuetan, arauaren jasotzaile bakarra Herri Administrazioa da, esaterako, Administrazioaren antolaketa arautzen dutenak. Horiek, eragingarriak izateko eta aplikatzeko, ez dute beste subjekturik egoterik eskatzen. Beste mota bateko hainbat administrazio arau Administrazioak berak bete behar dituenak dira, baina ezin dira aplikatu ez eragingarri bihurtu, baldin eta administratu edo hiritarrak kontutan hartzen ez badira; horrela, esate baterako,

ADMINISTRAZIO ZUZENBIDEA

administrazio kontratuak nahiz derrigorrezko desjabetzapena eta zergak nahiz herri zerbitzuak arautzen dituzten arauak. Arau horiek Herri Administrazioren bat egotea dakarte beti, baina baita norbanakoren bat egotea ere: kontratugilea, desjabetua, zergaduna zein zerbitzuaren erabiltzailea. Bukatzeko, bada beste arau mota bat. Hirugarren arau mota honen jasotzaileak norbanako edo administratuak dira batez ere; hala ere, Administrazioak erne egon beharko du eragingarri izango direla bermatzeko. Norbanakoen arteko harremanetan esku hartzea dakarten arauak dira eta Administrazioak berak ez ditu zertan bete, baina erantzukizuna izango du helburu dituzten norbanakoei arauok betearazteko. Era berean, zehatzeko edo zigortzeko, baita tartekari izateko ere, ahalgo bat eratxikitzen zaio arau horiek eraginkor izatea lortzeko, hau da, zigor epaile edo epaile zibilaren egitekoa esleitzen zaio nolabait. Talde honetakoak dira, besteak beste, prezioak arautzen dituzten arauak, batez ere norbanako, erosle edo saltzaileei zuzenduak; hortaz, Zuzenbide pribatuko arauak dira, baina Administrazioa ere ukitzen dute, ez subjektu den neurrian, zaintzaile eta, arauok bete ezean, zehatzeko boterea den neurrian baizik.

2. ADMINISTRAZIO ZUZENBIDEA, ZUZENBIDE PUBLIKOA, ZUZENBIDE BERMATZAILEA Administrazio araua subjektu zein erakunde bermatzailetzat ulertzen den Herri Administrazioari zuzenduta dagoenez gero, bistakoa da Zuzenbide publikotzat hartu behar dela (Las Instituciones de Justiniano liburuan jasotako ULPIANOren ohiko definizioaren arabera: ius publicum est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem pertinet). Zuzenbide publiko足Zuzenbide pribatu bikoiztasunak zalantzarik gabeko birtualtasuna du oraindik ere Administrazio zuzenbidearen ezaugarriak emateko, baldin eta Zuzenbide publikoa Estatuari edo herri administrazioei bakarrik eta Zuzenbide pribatua beti norbanakoei aplika dakiekeen arau multzoa bailiran ulertzen ez bada. Izan ere, garrantzitsua da arauaren destinoa dela erabakiorra berriz esatea, eta ez aplikatzeko aukera bera. Hortaz, Zuzenbide pribatuko arauak orokorrean subjektu guztiei zuzendurik daudenak dira, euretako batzuk pertsona fisikoei bakarrik aplikatzeko modukoak badira ere (esaterako, familia arteko harremanen sorrera arautzen dutenak), eta Zuzenbide publikokoak, berriz, Estatuari edo herri administrazioei zuzentzen zaizkienak, Zuzenbidearen subjektu diren neurrian. Administrazio zuzenbidea, beraz, Zuzenbide publiko, erkide eta orokorra da, benetako Zuzenbide publikoa; eta Zuzenbide honen eta pribatuaren gainetik

RAMON PARADA

dauden adarrak Zuzenbide publikoaren betiko kontzepziotik kanpo utzi behar dira; hauxe da «legegintza» Zuzenbidearekin gertatzen dena, alegia, iturrien sistema, Zuzenbidea sortzeko era eta arau edo printzipio batzuen zein besteen balio ezberdina arautzen dituen antolamendu juridikoaren zatiarekin. Hau guztia Konstituzio zuzenbidearen oinarrizko edukia da, batez ere «arauketari buruzko arauketa» (GIANNINI) edo «Zuzenbidea nola sortu eta zein den beronen ondorea» (KELSEN) aztertzea helburu duena. Bestalde, Zigor zuzenbidea eta Auzibidezko zuzenbidea osatzen dituzten arauen helburua bai Zuzenbide publikoa eta bai pribatua beteko direla bermatzea besterik ez da; eta funtzionaltasun ezberdin hau dela eta, Zuzenbide publikoZuzenbide pribatu sailkapenetik kanpo utzi behar dira. Auzibide eta zigor legeei ezin hobeto doakie Zuzenbide bermatzaile izenondoa (JIMÉNEZ DE ASÚA). Administrazio zuzenbidearen arauek ez bezala, lege hauek Estatua dute helburu, baina ez Zuzenbidearen subjektu den neurrian, Zuzenbide osoaren bermatzailea den neurrian baizik, bai publikoarena eta bai pribatuarena; Zuzenbide bermatzaile izaera berbera dute, nolabait, Administrazioaren judizio gisako eginkizunak arautzen dituzten xedapenek, baita errepresiboek eta tartekaritzazkoek zein derrigorrez betearaztekoek ere.

3. HERRI ADMINISTRAZIOAREN KONTZEPTUA ETA BERONEN NOLABAITEKO HEDAPENA ESTATUAREN BOTERE GUZTIETARA Lehen proposatutako Administrazio zuzenbidearen definizioak —herri administrazioen antolaketa eta jokabidea eraentzen duten arau eta printzipioen multzoa— planteatzen duen oinarrizko arazoa herri administrazioen kontzeptua da hain zuzen ere, edo Herri Administrazioarena, labur zurrean haiei guztiei deitzen zaien moduan. Oinarrian, Zuzenbidea sortu (Gorte Nagusiak, autonomiadun parlamentuak) edo bermatzeko (epaile eta epaitegiak) eginkizun zehatza duten Estatuko erakunde edo herri botereak nozio honetatik kanpo uzten dira. Estatuaren gainerakoarekin Herri Administrazioaren kontzeptua sortzen da eta, bertan, Estatuko Administrazioa sartzen da lehenik (eta horren barruan Gobernuaren menpeko organoak daude: ministerioak, Estatuko idazkaritzak, idazkariordetzak, zuzendaritza nagusiak, zuzendariordetzak, zerbitzuak, sekzioak eta bulego edo negoziatuak); baita Herri Administrazioaren ingurualdeko antolaketa ere (Gobernu ordezkaritzak, Gobernu zibilak, probintzietako zuzendaritzak). Bigarrenik, lurralde oinarria duten gainerako administrazioak ere Herri Administrazioaren barruan daude: zortzi milatik gorako udalerriak, probintziak eta autonomi erkidegoak, baita haien menpeko erakunde espezia-

ADMINISTRAZIO ZUZENBIDEA

lizatuak ere (autonomiadun erakundeak). Hala ere, doktrinan ez dago adostasunik KorporazioAdministrazioa deiturikoa Herri Administrazioan sar tzeko orduan. Azken hau elkargoek eta ganbara ofizialek osatzen dute (Administrazioarekiko Auzibide Jurisdikzioari buruzko Legearen 28 eta 29. art.ak); horiek oinarri pribatuko elkartetzat hartzen dira, baina herri interesak ere kudeatzen dituzte. Zailagoa izan da lurralde administrazioak ez diren herri botereetan oinarritutako erakunde burokratikoak Herri Administrazio gisa itxuratzea, esaterako, Gorte Nagusiak (Diputatuen Kongresua eta Senatua), autonomietako parlamentuak, Epai Boterearen Kontseilu Orokorra, Konstituzio Auzitegia, Koroa, Herri Defendatzailea eta Kontu Auzitegia. Bistakoa da Administrazio zuzenbideak ez duela herri botere horien oinarria den eginkizun zehatza eraentzen: Konstituzio zuzenbidearen edo Parlamentuko zuzenbidearen arauek nahiz botere horietako bakoitzaren berezko arau organikoek eraentzen dute eginkizun hori, ze kasu horietan Estatuak ez du Herri Administraziotzat jarduten —hau da, Zuzenbidearen subjektutzat—, Zuzenbidearen sortzaile eta bermatzailetzat baizik. Hala ere, herri botere horien bitartez, erakunde horiek edukiaren aldetik administrazio jarduera egiten dutenean ere, Estatua Zuzenbidearen subjektu gisa agiri da —hau da, Herri Administrazio gisa—: kontratu instrumentalak egiten dituenean, bere ondarea administratzen duenean edota laguntzarako langileria kudeatzen duenean. Jarduera hau ez da berez Konstituzioak eratxiki dien eginkizun zehatza, baina beharbeharrezkoa dute beren konstituzio eginkizunak burutzeko. Administrazio zuzenbideak eraentzen du jarduera instrumental hau guztia, ze ez du zentzurik kudeaketa hutsezko jarduerari buruzko arauak eta gai horiexetan gainerako herri administrazioak eraentzen dituztenak ezberdinak izatea; bestalde, Zuzenbidezko Estatu batean jarduera instrumental edo logistiko honek sortaraz ditzaken gatazkak ezin dira utzi, Administraziokoak ez diren konstituzio botereak direlako aitzakia erabi liz, Administrazioarekiko jurisdikziotik ez beste inolako jurisdikziotatik kanpo: epailearen kontroletik aske geldituko litzateke eta Konstituzioaren beraren 24. artikulua, herri botere guztien aurrean epaileen benetako babesa izateko eskubidea aintzatesten duena, hautsiko luke eta. Tesi honi jarraituz, Gorte Nagusien Langileriari buruzko 1983ko ekainaren 23ko Estatutuak Administrazioarekiko Auzibide Jurisdikzioaren menpe jarri zituen Gorte horien eta beraien funtzionarioen arteko gatazkak (35.3. art.). Konponbide bera ezarri da Konstituzio Auzitegiko idazkari nagusiak langileriaren arloan hartzen dituen ebazpenentzat; errekurtsoa jarri ahal zaio auzitegiburuari eta, ondoren, baita Administrazioarekiko Jurisdikzioan ere (Konstituzio Auzitegiari buruzko Lege Organikoaren 99.3. art.).

RAMON PARADA

Epai Botereari buruzko 1985eko Lege Organikoak ere, oro har, soluzio horixe ezartzen du orain Herri Administrazioen Estatutura subjektibotasunez berriro eraman ezin diren konstituzio organo guztien egintzetarako. Horrela, lege horren 58.1. artikuluak xedatzen du honakoak direla Auzitegi Gorenaren Administrazioarekiko Auzibideetarako Salaren eskumeneko gaiak: «… Epai Boterearen Kontseilu Orokorretik datozen egintza eta xedapenen aurkako errekurtsoak, baita Diputatuen Kongresu zein Senatuko gobernu organoen, Konstituzio Auzitegiaren, Kontu Auzitegiaren eta Herri Defendatzailearen egintza eta xedapenen aurkakoak ere, langileri eta administrazio egintzaren arlokoak». Bestalde, 74.1.c) artikuluak Justizi Auzitegi Nagusien administrazioarekiko auzibideetarako salen eskumenekoak «Autonomi erkidegoko Legebiltzarraren gobernu organoetatik eta bertako komisionatuetatik datozen xedapen eta egintzen aurkako errekurtsoak, langileri eta administrazio egintzaren arlokoak» direla ezartzen du. Halaber, Hauteskundeei buruzko Lege Orokorrak Herri Administrazioaren izaera ezarri dio, argi eta garbi, Hauteskunde Administrazioari —beti ere, Gobernutik independientea izan dena— beraren egintzen eraentza juridikoari eta jardueraren kontrol judizialari dagokienez (19 eta 20. art.ak, 109.etik 117.erako eta 120. art.ak). Hala ere, Epai Boterearen Kontseilu Orokorraren kasua beste konstituzio organoena baino askoz ere argiagoa da, Administrazio zuzenbidearen statusa eman baitzaio apropos, zertarakoeta epaileak Kontseiluaren jarduera logistikoa (bertako administrazio langileriari dagozkion kontratazioa eta harremanak) eta epaileen gainetik duen gobernu jarduera zehatza (kargu eta organo judizialak izendatzea eta diziplina ahalgoa erabiltzea) kontrolatzea lortzeko. Kontseiluaren jarduera hau guztia Administrazio zuzenbidearen eta administrazioarekiko auzibide jurisdikzioaren menpe jartzen da eta beraren egintzen errekurtsoa Auzitegi Gorenean egiten da (Epai Boterearen Lege Organikoaren 140.etik 143.erako art.ak). Gorte Nagusien eta Autonomi Erkidegoetako Legebiltzarraren jarduera instrumentala epaileak kontrolatzea ezezik, legegintza hutsa ez den Parlamentujarduera Administrazioarekiko auzibideen bidez judiziotaratze ko aukera ere planteatzen da, Nafarroako Parlamentuari dagokionez 1984ko apirilaren 24ko epaiak onartua. Konstituzio Auzitegiaren Lege Organikoaren 42. artikuluan euskarri bat dago jarduera hori judiziotaratzeko eta kontrolatzeko. Artikulu honek hauxe dio: «Gorteek zein berauen organoetatik edozeinek edota autonomi erkidegoetako legebiltzarrek nahiz berauen organoek emandako legebaliorik gabeko erabakien edo egintzen errekurtsoa egin ahal izango da, Konstituzioak babes ditzakeen eskubide zein askatasunak hausten dituztenean, Ganbara edo Biltzarren barne arauen arabera irmo bihurtzen direnetik zenbatzen hasi eta hiru hilabeteko epean».

ADMINISTRAZIO ZUZENBIDEA

4. ADMINISTRAZIOA ETA LEGEGINTZA Lehen Administrazioa Zuzenbidearen subjektu den Estatutzat ikusi dugu, alegia, antolaketa eta beste subjektuekin dituen harremanak aztertu eta auzitegietan epai daitezkeen arauen jasotzailetzat; baina ikuspegi horri zenbait ñabardura egin beharko zaizkio, bestela ez dugu Administrazioa benetan zer den ulertuko. Administrazioa, jakina, Zuzenbidearen subjektua da, arauen jasotzailea; baina, nolabait, Zuzenbidea sortzen duen organoa eta, edukiari dagokionez, legegilearen zein epaileen botereen antzekoak dituen aplikatzaile betearazlea ere bada. Aspektu hauek ahazteak Txanogorritxuren alegiko arriskuan erortzea ekarriko luke; ondorioz, legegintza erpe zein epai erpeak dituela eta, izatez herri botererik indartsuena dena amonatxo ezindutzat agertuko litzateke. Izan ere, Janoren moduan, Administrazioak hainbat aurpegi ditu; eta bat, behintzat, legegile izaeraduna, azken urteotan modu adierazkorrean hasi dena. Horrela, konstituzionalismoa sortu zenean Administrazioaren legegintza ahalmenak oso mugatuak ziren, beraiek Gorteetan baitzeuden erarik zabalenean (Cádizko Konstituzioaren 131. artikuluak adierazten duenez: «Legeak proposatu zein dekretatzea eta, behar izanez gero, interpretatu zein indargabetzea; Ejerzitoa, Armada eta Milizia Nazionalari ordenantzak ematea euren adar guztietan; Erresumako Polizia zein osasunerako araudi orokorrak onestea»); eta Erregeri, Botere Betearazlearen eta Administrazioaren buru gisa, arautzeko ahalgo apal bat besterik ez zioten utzi (171. art: «legeak betearazteko komenigarriak diren dekretu, araudi eta jarraibide egokiak luzatzea»). Baina, hainbat arrazoi zirela eta, astiroastiro Administrazioa egiteko garrantzitsua hartzen joan zen legegintza egikaritzean. Erabateko botereen legeek, legegintza eskuordetzaren, gaien deslegalizazioaren zein dekretulegeen teknikek, edota balizko arautzeahalgo autonomo batek babestuta, eta legegintza ekimenaren monopolioa erabiliz, Gobernuak berak egindako arauen ikusle huts bihurtuko du Parlamentua. Eta, legegintza bigarren mailan egikaritzeaz edota bere kabuz egikaritzeko hainbat beharrizan zein premia arrazoi erabili behar izateaz nahikorik ez izanda, Parlamentua baztertu eta gai jakin batzuei buruzko legegintzaren titulartasuna berari eratxikitzeko eskatuko du, baita lortu ere, Frantziako Konstituzioan gertatu den moduan. Gai horiek Gobernuak araudi independienteak deiturikoen bidez arautuko ditu (34 eta 37. art.ak). Beraz, Gorteek eta autonomi erkidegoetako parlamentuek gauzatzen duten legegintza jarduera Gobernu desberdinen menpe egoten da de facto, gobernu horiek txotxongilotzat erabiltzen baitituzte parlamentukideak. Gainera, aipatu behar da —eta salatu— lege itxura duten administrazio egintzak emateko erabiltzen direla organo legegileak (legedekretuak emateko alegia, hots,

RAMON PARADA

edukiz egintza eta formaz lege diren dekretuak), eta hori Konstituzioaren aurkakoa izan daitekeela; hain zuzen ere, egintza horiek lege itxura dutenez, Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioak ezin izaten ditu kontrolatu eta, ondorioz, hautsi egiten da Konstituzioaren 24. artikulua, epaileen benetako babesa izateko eskubidea aintzatesten duena hain zuzen. Batzuetan, Konstituzioak berak agintzen die Gorteei edukiz administrazio egintza direnak emateko, zenbait kargu instituzional izendatzeko adibidez (Epai Boterearen Kontseilu Nagusiko kontseilariak, Konstituzio Auzitegiko magistratuak, Herriaren Defendatzailea etab.); baina hemen, konstituzioaurkakotasuna aipatzen dugunean, ez gara kasu horietaz ari, organo legegileek eurek onetsitako egintzez baizik. Sarritan, lege organiko edo arrunten bidez organook euren buruei eratxikitako eskumena erabilita onesten dituzte egintzak —esaterako, Unibertsitate pribatuak baimendu nahiz ezeztatzen dituztenean (Unibertsitatea Eraldatzeari buruzko abuztuaren 25eko 11/1983 Lege Organikoaren 58. art.), edota parke natural izendatzen dutenean tokiren bat (martxoaren 27ko 4/1989 Legearen 18. art.)—; beste batzuetan, ordea, lege bat eman eta administrazio egintzaren ohiko edukia ordezten dute Gorteek zein eskualdeetako parlamentuek (Rumasaren desjabetzapenari buruzko ekainaren 29ko 7/1983 Legea).

5. ADMINISTRAZIOA ETA EPAILEAK Administrazioak Epai Boterearekin eta Legegintza Boterearekin dituen harremanak alderantzizko bilakaera izan dute, eta Administrazioak epaileekin zuen egoera askoz ere sendoagoa zen konstituzionalismoa sortu zenean orain baino. Izan ere, eta oraindik ere epaile gisako hainbat botere garrantzitsu dituen arren (zehatze edo santzio ahalgoa, tartekaritza ahalgoa eta bete beharreko erabakiaren pribilegioa), Administrazioak auzitegiekin dituen harremanek dagoeneko ez dute konstituzionalismoa sortzean zuten nagusikeria aidea, Frantziako Iraultzak auzitegiekin izan zuen etsaikeriak sortua; auzitegi horiek Errege Administrazioak egin nahi izan zituen eraldaketa aurrerakoien aurka agertu ziren Erregimen Zaharreko Parlamentu Judizialetatik zetozen. Antolaketa Judizialari buruzko 1790eko abuztuaren 16ko eta 24ko Legearen 13. artikulu ospetsua ezinikusi horren ondorio da. Lege horrek administra zio eginkizunaren independentzi printzipioa ezartzen du eta Administrazio egintzak, edozein motatakoak direla ere, ez dituzte epaileen esku uzten («les fonctions judiciaires sont et demeuront toujours séparées des fonctions administratives. Les juges ne pourront, à peine de fourfaiture, troubler de quelque maniere que se soit les operations des corps administratifs, ni citer devant

ADMINISTRAZIO ZUZENBIDEA

eux les administrateurs, pour raison de leur fonctions»). Debeku honen zergatia Administrazioa epaitzea ere administratzea zela uste izatean zetzan («juger l´Administration c´est encore administrer»), eta hori botereen banaketari buruzko Konstituzio printzipioaren haustetzat jotzen zen. Frantzian egin zen moduan, Administrazioaren status judizial pribilegiatua epaileengandik eta arautegietatik babesten duen sistema bailitzan itxuratu zen Espainian ere. Horiek debekaturik dute «Estatuko Administrazioaren arazoetan zuzen nahiz zeharka nahastea eta legeen aplikazio zein interpretazioari buruzko arau zein xedapen orokorrak ematea» (Epai Botereari buruzko 1870eko Lege Organikoaren 4. art.), eta zigor bidez hobendatzen da «berez administrazio agintarienak diren eginkizunak bereganatzen dituen edota agintari hauei beren eginkizunen legebidezko erabilera eragozten dien» epailearen jokaera (Zigor Kodearen 378. art.). Halaber, berdinberdina da epaileei Administrazioaren aurkako edukitze auzilarriak onartzeko debekua ere (1839ko maiatzaren 8ko Errege Agindua). Azaldutako debekuetan ezezik, eginkizunen banaketaren printzipioa beste hainbat teknikatan ere oinarrituko da jatorritik. Lehenengo eta behin, jurisdikzio edo foro berezia sortu du: administrazioarekiko auzibide jurisdikzioa. Hori, Frantzian, Estatuko Kontseiluaren eta Prefektura Kontseiluaren eskuetan utzi da Napoleonek VIII. urtean egindako erreformatik hona. Administrazioak hainbat auzitan hartzen du parte, eta Espainian 1845. urtean jaso zen auzi horiek auzitegietatik kentzeko aukera ematen zuen jurisdikzio berezi hori, Errege Kontseilua eta Probintzietako Kontseiluak, Frantzia ko ereduaren arabera, sortu zirenean (1845eko apirilaren 2ko eta ekainaren 6ko Legeak). Halaber, ez da onartzen aurretiazko administrazio arazoak, hau da, judizio eta auzibideetan epaitze guztien aurreoinarritzat jartzen direnak, epaile zibil nahiz zigor epaileen eskumenekoak izatea. Ezin izango dituzte arazo horiek ebatzi: administrazioarekiko auzibide jurisdikziora bidali eta berak ebatzi beharko ditu (1887ko irailaren 8ko Errege dekretua eta Judiziamendu Kriminalari buruzko Legearen 4.etik 7.erako art.ak). Hirugarrenik, funtzionarioak erantzukizun zibil zein zigor erantzukizuneko ekintzetatik modu erabakiorrean babestuz bermatzen da banaketa, euren karguak egikaritzeari lotutako hainbat egitate direla eta, funtzionario horien aurka halako akzioarik egin nahi denean auzitegietan: zigor auzitegiek ezin izango dituzte auzipetu eta auzitegi zibilek ezin izango dute haien aurkako erantzukizun zibileko demandarik onartu Administrazioaren aurretiaz ko baimenik gabe. Baimen hori prozedurarako baldintza gisa gorpuzten da, eta Gobernuak emango du bera, Estatu Kontseiluaren irizpena lortu ondoren. Bestalde, Administrazioak auzitegien beharrizanik ez balu beraren ebazpen zein manamenduak eragingarriak izateko, bermatuta geldituko litzateke

RAMON PARADA

epaitegiekiko independentzia, eta hori administrazio organoei epaile gisako botereak aintzatetsita lortuko litzateke. Honela, bai XIX. mendean zehar Administrazioaren jurisdikzioak prestatu zuen jurisprudentziak eta bai zenbait araudik, administrazio egintzek baliozkoak direlako ustezkotasuna eta betearaztasunaren pribilegioa dutela onartuko dute; ondorioz, Administrazioak berak zuzenean betearazi ahal izango dizkie norbanakoei behinbehineko epaiak bailiran, eta euren eraginkortasuna ez da geldiaraziko hainbat errekurtso jartzen badira ere. Azkenik, eta hauxe da Espainiako Administrazio zuzenbidearen berezitasunik nabarmen eta, aldi berean, diztira gutxien duenetakoa, Administrazioari zehatze botere sendo eta zuzena ematen zaio administrazio esku hartzearen alor guztietan. Oso lerrun ezberdineko arauek eratxikitako eskumen horiek —batzuetan benetako burueratxikipena da, arauzko ahalmenaren beraren bidez—, eta epaile eta epaitegiek gai kriminalak epaitzeko eta epaitutakoa betearazteko duten ahalgo monopolistikoa, Espainiako Zuzenbideak Cádizko Konstituziotik nagusiarazten duena, elkarren kontraesanean daude. Frantziako eredutik hartu eta 1824ko Ordenantzak ezarritako gatazka sistemak Administrazioaren salbuespen eta pribilegio horiek guztiak babesten zituen epaile eta epaitegietatik. Administrazioak prozeduran zuen nagusitasuna erabat segurtatzen zen gatazkak planteatzeko ekimena berari bakarrik emanez —jarduera judiziala geraraztea bazekarren ere prozedura tramitatzen zen bitartean—; hala ere, epaile eta epaitegiek debekaturik zuten ekimen hori erabiltzea. Bigarrenik, Administrazioak gai judizialarekin zuen nagusitasuna, Estatu Kontseiluak bere irizpena eman ondoren Gobernuari (hau da, Administrazioari berari) gatazken prozeduren ebazpena eratxikiz bermatzen zen (1884ko ekainaren 4ko eta 1861eko uztailaren 4ko Errege dekretuak). Egoera hau 1978ko Konstituzioa baino lehen ere hasi zen aldatzen: lehenik, 1904ko apirilaren 5eko legetik aurrera eta, batez ere, 1956an indarrean sartu zen Administrazioarekiko Auzibide Jurisdikzioari buruzko Legetik aurrera. Gaur egun jurisdikzio hau ez da jurisdikzio berezia, Administrazioaren foroa (Frantzian oraindik ere den moduan, Estatu Kontseiluak dauka eratxikirik eta): beste maila jurisdikzional bat, Administrazio auzibideena, bailitzan sartu da judizio sistemara eta karrera judizialeko kideen kontura dago. Epaile arruntek betiko moduan epaitzen dute Administrazioa, baina zibila ez den jurisdikzioan. Administrazioak zituen beste hainbat pribilegio ere galdu izan dira bidean, esaterako, auzitegi zibiletan eta zigor auzitegietan funtzionarioen aurka egindako prozedurak Administrazioaren aurretiazko baimenaren pean jarri beharra (1876ko Konstituzioaren 77. art. eta Estatuko Administrazioaren Eraentza Juridikoari buruzko Legearen 44. art.).

ADMINISTRAZIO ZUZENBIDEA

1978ko Konstituzioaren ondoren, eta Frantziako Zuzenbidetik harantzago joanda, Administrazioaren aurretiazko arazoak eta Administrazioak zigor auzibidean gaur egun duen aurre足epaitasuna ez dira zigor epaileen eskumenari jarritako muga; izan ere, epaileek Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioaren menpean aurretiaz jarri beharrik gabe ere aztertu eta ebatzi ditzakete orain (Epai Botereari buruzko 1985eko uztailaren 1eko Lege Organikoaren 10. artikuluak, aurre足epaitasunari dagokionez, zigor jurisdikzioari ematen dio lehentasun osoa). Gatazken sisteman, 1948ko uztailaren 17ko Legearekin, Administrazioa galtzen hasi zen gatazkak planteatzeko ekimenaren monopolioari dagokionez ordurarte zuen toki pribilegiatua; eta ordutik aurrera auzitegiek ere planteatu ahal izango dizkiote Administrazioari. Epai Botereari buruzko 1985eko Lege Organikoak areagotu egin zuen epaile eta auzitegiei laguntzeko prozesu hau, gatazkak ebazteko fasean zuen nagusitasuna kendu baitzion Administrazioari. Orain batzorde misto bati ematen zaio nagusitasun hori. Batzorde horren burua boto erabakigarria duen Epai Boterearen Kontseilu Orokorraren eta Auzitegi Gorenaren presidentea da, eta auzitegi honetako magistratuek zein Estatuko aholkulariek osatzen dute. Formula hau Frantziako gaurko gatazken sistematik kopiatuta dago; bertan Administrazioak oraindik ere gatazka planteatzeko eta prozesu judiziala geldiarazteko monopolioa dauka (1985eko uztailaren 1eko Epai Botereari buruzko Lege Organikoaren 38. art. eta 1987ko maiatzaren 18ko Jurisdikzio Gatazkei buruzko Lege Organikoaren 14. art.). Hala eta guztiz ere, Administrazioak judizio izaeradun botere garrantzitsu batzuk ditu oraindik. Lehenengo eta behin, beteagintze erabakiaren pribilegioa gelditzen da, izaera judizial argia duen ahalgoa, berak ebazteko eta ebatzitakoa betearazteko aukera ematen baitu, hainbat administrazio prozedura erabiliz edukitze egoerak aldatuta. Pribilegio hori Administrazioarekiko auzibide prozesuaren baldintza gisa aintzatesten da gaur egun, eta pribilegio hori betearazteko modalitateak araututa daude Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 94. eta ondorengo artikuluetan. Bigarrenez, 1978ko Konstituzioak aukera ematen dio Administrazioari eztabaidatsua eta, sortu izan denetik bertatik, beti sasikoa izan den zehatze ahalmena legebidezkotzeko. Orain, Konstituzioaren 25 eta 45.3. artikuluek egiten duten botere horren aipamen eta arauketaren arabera, ezin daiteke zalantzan jarri beraren Konstituzio legebidezkotasuna eta horrek, ageri denez, konpentsatu egiten du Administrazioa beste hainbat pribilegio galdu izatetik. Halaber, Administrazioak berari buruzko epaitzak betearazteko ahalgoari ere eutsiko dio (Administrazioarekiko Auzibide Jurisdikzioari buruzko Legearen 103. eta ondorengo artikuluak). Era berean, indarrean diraute ebazpen horiek ondoriorik gabe utz ditzaketen kasu batzuek:

RAMON PARADA

1. Horrela gertatzen da Administrazioarekiko Auzibide Jurisdikzioari buruzko Legearen 105. artikuluak araututako epaien etendura eta betearazpenezaren kasuetan, ukitutako norbanakoari Epai Botereari buruzko Lege Organikoaren 18. artikuluan agindutakoaren arabera kalteordainak ematen bazaizkio ere. 2. Larriagoa da indultu berezien bidez zehatze epai bat ondorerik gabe uzteko ahalmena, 1870eko Legearen arabera egikaritzen dena, ikuspuntu teknikotik epai bat eduki ezberdineko beste batek ordezkatua izatearen parekoa baita indultua. Konstituzioak indultu bereziak ematea ahalbideratzen dio Gobernuari, legearekiko berdintasun printzipioa baztertuz eta azalpen zein arrazoirik gabe; legegileari, ordea, ukatu egiten dio indultu orokorrak emateko aukera [62.i) art.]. Azken finean, Administrazioa (edo, nahiago bada, Herri Administrazioen multzoa) nortasun juridikoa duen Zuzenbidearen subjektua da, gainontzeko pertsona fisiko nahiz juridikoen moduan eta, izate horren arabera, beraren berezko Zuzenbideari, hau da, Administrazio zuzenbideari loturik jarduten du (eta komeni bazaio Zuzenbide pribatuari loturik ere bai, geroago ikusiko dugun moduan). Baina bada, aldi berean, ahalgo arauÂemaileak zein judizialak dituen herri boterea ere, eta horrek, bere borondatea hiritarrei ezartzeko aukera emango dio Administrazioari, gero auzitegiek ikuskatu egingo badute ere, Konstituzioaren 106.1. artikuluak ezartzen duenaren arabera: ÂŤauzitegiek araudizko ahalgoa eta administrazio jardueraren legezkotasuna kontrolatzen dituzte, baita jarduera hori bidezkotzen duten helburuen menpe egotea ereÂť. Beraz, Herri Administrazio batekin harremanetan jartzen direnean, hiritarrek gogoan izan beharko dute (behintzat, aipatutako Txanogorritxuren tranpan erori nahi ez badute) Zuzenbidearen subjektu baten itxuraren atzean (amonatxo ahul baten itxuraren atzean) Administrazioak herri botererik sendo eta harroenaren erpe arautzaile, betearazle eta zigortzaileak ezkutatzen dituela.

6. ADMINISTRAZIO ZUZENBIDEAREN ERAENTZAK DITUEN EZAUGARRIAK. HAUTABIDE ANGLOSAXONIARRA Administrazio zuzenbideak arau bereziak ditu oinarrizko erakundeetan, eta Zuzenbide zibileko (Administrazioaren egintza zein kontratuak, herri jabaria, erantzukizuna), Lan zuzenbideko (enplegua edo funtzio publikoa) edo Merkataritza zuzenbideko (enpresak eta administrazio antolaketa) erakundeen arauketa bikoiztea dakar nolabait. Halako Zuzenbidea badago, lehenik bere

ADMINISTRAZIO ZUZENBIDEA

ezaugarri orokorrak eta, gero, Zuzenbide pribatutik bereizten duen definizioa deskribatu beharra dago. BENOITek adierazi zuenez, Zuzenbide pribatuaren ideia nagusia gizabanakoak eta euren interesak berdintasunez arautzea zen (horri askatasun eta borondatearekiko begirunea gehi geniezaioke oinarrizko ezaugarri gisa, Estatuaren esku hartzeak asko urritzen dituen arren). Administrazio zuzenbidea, berriz, legezkotasun esparru baten barruan bereizketak egoteko eskubidea da. Bereizketa hori Administrazioak harreman horietan dituen ahalmenak aipatuz deskribatzen da, adibidez, lehen aipatu den beteagintze erabakiaren pribilegioa. Pribilegio hauek Administrazioari ematen zaizkion goi mailako helburuak eta zama astunak erabiliz bidezkotzen dira (ordena mantentzea, talde足beharrizanak betetzea, besteak beste, hezkuntza, osasuna, garraio sistema etab.). Beste leku batean azaldu genuenez, Zuzenbide pribatuarekin duen ezberdintasun honek eragin gehiago du bermearen edo berme足arauen kanpoaldeko planoan edukizko berezitasunetan baino. Bereizketa hori burubabes edo autotutela ahalmena izenekoan agertzen da batez ere. Ahalmen hori administrazio egintzen beteagintze erabakiaren pribilegioak eta Administrazioaren zehatze足botereak osatzen dute. Lehenengoak administrazio arauen babes zuzen eta berehalakoa haizutzen du; bigarrenak, berriz, administrazio antolamendua betetzen ez duten kasuak zigor sistematik kanpo eta bere kabuz zigortzeko aukera ematen dio Administrazioari. Sistema bermatzaile hori ondoko arau edo printzipioek osatzen dute: a) Baliokidearen bidezko betetze printzipioa hedatzea. Egin behar dituzten prestazio zehatzen ordez, gaitz足kalteen baliokidea ordaintzea haizutzen zaie administrazioei Zuzenbide pribatuan baino neurri handiagoan (Kode Zibilaren 1107. art.), administrazio kontratuetan reszinditzeko edo hutsaltzeko ahalmena orokortzetik ateratzen den moduan. Gaur egun bereizketa horren adibiderik nabariena, norbanako bati epai irmoz aintzatetsi zaizkion eskubideak Gobernuak kentzeko duen ahalmena da (Epai Botereari buruzko Lege Organikoaren 18. art.). b) Epeen proportziogabetasun larria eskubideen bermea egikaritzeko, eskubide horiek herri administrazioek ala beraiekin harremanak dituzten norbanakoek egikaritzen dituzten kontutan hartuz. Norbanakoek Administrazioaren egintzei errekurtsoa jartzeko epe laburrak izateak erakusten du bereizketa hori, hau da, hilabeteko epea errekurtso arrunterako, eta bi hilabetekoa Administrazioarekiko auzibide errekurtsorako; Administrazioak, ordea, lau urteko epea du bere egintzen aurka kaltegarritasun errekurtsoa jartzeko edota legez kanpoko egintza nabariak ezeztatzeko (Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari

RAMON PARADA

buruzko Legearen 102 eta 103. art.ak ). Halaber, administrazio prozedura administratuentzat iraungiko da ekarri behar duten edozein agiri zein aurrekari eskatzen zaienetik hiru hilabetera, baina Administrazioarentzat ez da inoiz iraungiko, hasi eta hiru hilabeteko epean bukatu behar badu ere (Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 92 eta 42.2. art.ak) c) Estatuak kredituak kobratzeko dituen lehenespenezko bermeak. Berme horiek tributuak ordaintzeko ondasunak zein eskubideak afektatzen edo xedematen direnean ageri dira, baita legezko eta isilbidezko hipotekan ere (Zergei buruzko Lege Orokorraren 73 eta 74. art.ak.). d) Administrazioa ukitzen duten epaiak betetzeko sistemaren ahultasuna. Ahultasun hori, Administrazioarekiko auzibideetarako auzitegien epaiak betearaztea Administrazioari dagokiola dioen arau historikoan adierazten da, baita epaitzak betearazi gabe uzteko zein eteteko kasu batzuk arautzean, epaitzak euren edukiaren arabera bete behar direla dioen arau orokorra galarazteko Gobernuak epaiak bereganatzeko duen ahalgoan, eta Administrazioaren ondasunen enbargaezintasun zein betearazketa ezaren pribilegioetan ere. e) Zuzenbide publikoaren arauek, Zuzenbide pribatuko arauen aldean, babestuak izateko duten zigor berme handiagoa. Berme horren ondorioz, legeak babestutako ondasun bati kalte egiten dioten jokabideek Administrazioa ukitzen dutenean, gogorrago zigortzen dira euren titulartasuna norbanako bati dagokionean baino. Horrela gertatzen da, esaterako, sekretu publiko zein pribatuen ezagutarazpenak zigortzeko era ezberdinekin (Zigor Kodearen 367 eta 497. art.ak), baita funtzionarioen, batez ere militarren jarrerak zigortzeko modu gogor bereziarekin ere. Langileek, ordea, Administrazioaren diziplina eraentzaren aldean enpresekin dituzten jarrera desleialek zigor eta errepresio bigunagoa jasaten dute Lan zuzenbidean. f) Administrazio egintzen baliogabetasuna Administrazioaren alde arautzea: arau orokorra deuseztagarritasuna da, eta erabateko deuseztasuna Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 62. artikuluan zehatz aipatutako kasuei murrizten zaie. Halaber, era zabalean onartzen da egintza horiek dituzten akatsak baliozkotzea, eta deuseztaturiko xedapen orokor bat aplikatuz ematen diren egintzen iraupena eta baliogarritasuna haizutu egiten dira. g) Administrazioak bere jabari pribatuko ondasunak zein herri jabaria zuzenean babesteko aukera, auzilarri egokia eta mugaketa akzioa erabiliz. h) Norbanakoek Zuzenbide pribatu, zibil zein lan zuzenabidearen akzioak egikaritzean egindako freno edo balazta eta atzeratzeak (Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 120.etik 126.erako art.ak). Balazta eta atzeratze horiek, judizio bide zibil eta laboralean egiten diren aurretiazko erreklamazioak burutzeko eskatzetik sortzen

ADMINISTRAZIO ZUZENBIDEA

dira; eta horiek, 1984an egindako Judiziamendu Zibilari buruzko Legearen eraldaketatik aurrera, kontziliazio edo adiskidetzak jurisdikzio zibilean duen nahibadako izaeraren guztiz bestekoak dira.

Beti ere, bereizketa dakarren eraentza hori Zuzenbidearen barruko eraentza da, ze Administrazioa legezkotasun printzipioaren menpean dago; eta, printzipio horren arabera, Administrazioak bereganatzen dituen eskumen zein betebehar guztiek aurretiaz ezarrita egon behar dute Konstituzioan, legeetan edota garapenarauetan. Bestalde, bereizketak eta legezkotasun printzipioak norbanakoen onuraren alde ere egiten dute, ze esku hartzeko edozein neurrik jasotzailea nahiz jasotzaileak mugatzen baditu ere, beste hainbat hiritar babestu edo askatu egiten ditu. Era berean, Administrazioak herri zerbitzuak kudeatzean bereganatzen dituen eskumenak eta betebeharrak ere taldearen zerbitzupean daude. Azken finean, eta ikuspegi historikopolitikotik, Administrazio zuzenbidearen eraentza, bere gehiegikeria eta pribilegioak dituen arren, Erdi Aroko eta Antzinako Erregimeneko zapalkuntzak askatzen dituen eraentza da, Administrazioa benetan Zuzenbidearen menpean eta taldearen zerbitzupean egotea ekarri baitu lehenengo aldiz. Baina beste hainbat herrik, esaterako anglosaxoniarrak, eta hain zuzen ere Ingalaterrak, ez omen dute Administrazioarekiko jurisdikzioa bezalako erakunderik, ezta Administrazioaren egintzetarako, kontratuetarako eta erantzukizunerako arau berezirik ere. Zer gertatzen da herri horietan? Hasteko, Administrazio zuzenbidearen eraentzarik ez izatea, eta DICEYren liburu eztabaidatu batean baieztatu zen hori Zuzenbide anglosaxoniarraren ezaugarri miresgarria dela, nagusitasuna adierazten duela dioen tesia, Introducción al Estudio del Derecho de la Constitución, 1885ean argitaratuko liburuan. Hortaz, hona hemen sistema anglosaxoniarraren ezaugarriak: —Norbanakoen arteko harremanak eraentzen dituzten arauez gain ez dago beste arau berezirik. —Administrazio egintzak aztertu eta judiziotaratzeko, epaile arruntak baino beste auzitegirik ez dago. —Administrazioak ezin die gatazkarik planteatu epaileei. —Zigor judizio eta erantzukizun zibilekoetan epaileek funtzionarioak auzibideratu ahal izateko, ez da eskatzen aurretiazko baimenik prozedurarako baldintzatzat (Frantziako Zuzenbidean 1870etik indargabetua). Beste era batera esanda, Ingalaterrako «rule of law» sistemaren ezaugarriak honakoak dira:

RAMON PARADA

1. Zuzenbide erkidearen erabateko nagusitasuna. Hau ahalmen arbitrarioak edo nahierarakoak, prerrogatibak eta administrazio agintarien ahalmen diskrezionalak egoteari aurrez aurre jartzen zaio. 2. Klase guztiak (funtzionarioak barne) auzitegi arruntek administratzen duten herriko Zuzenbide erkidearen menpe berdintasunez egotea (GARRIDO). DICEYk aipatzen dituen Frantziako administrazio eraentzaren ezaugarriak egiaegiazkoak dira, eta gauza bera esan daiteke eraentza hori antzekotzen duten sistemen ezaugarriei buruz (esaterako, Espainiaren kasua XIX. mendean). Sistema hori, DICEYk maisutasunez nabaritzen duenez, Frantzian eta Ingalaterran botereen zatiketa eta banaketa printzipioa modu ezberdinetara ulertzetik dator. Izan ere, Frantziako zein Espainiako Zuzenbideek hauxe ulertu zuten: banaketa hori, auzitegi arruntei Administrazioaren zein beronen funtzionarioen egintza nahiz jardueretan sartzeko egiten zitzaien debekua zela, Administrazioaren independentzia zela. Ingalaterran, hain zuzen ere, kontrakoa ulertu zen, hau da, funtzionarioen administrazio jarduera guztia epaile arrunten menpe jartzea zela. Datu hauek egiazkoak ziren; hala ere, DICEYren planteamenduaren barruan hipokresia handia ezkutatzen zen Frantziako administrazio eraentzak Administrazioaren kontratu, egintza, erantzukizun eta abarrei buruz zituen arauen balorazio ezkorra egin zuenean. Izatez, hobe zen gai hauei buruzko hainbat arau berezi, Zuzenbide zibiletik ezberdinak, eta jurisdikzio berezia egotea, eta ez, ordea, DICEYk liburu hori idatzi zuenean zegoena Erresuma Batuan. Jurisdikzio hark, nahiz eta berezia izan, lehenengoz gauzatu zuen herri botereak Zuzenbidearen menpe jartzeko aukera. Erresuma Batuan, ordea, Estatuaren pertsonifikazioa izanik, Koroa judizioetan erantzukizunik gabeko bihurtzen zuten bi arau zeuden. Izan ere, Koroaren erantzukizun ezaren dogmak —«The king can do not wrong» («Koroak ezin du hutsik egin»)— kontratu harremanak, besteak beste, funtzionarioen enpleguari buruzkoak, kontrolatzea galarazten zuen, eta Administrazioak sortutako kalteengatiko akzioak ere bideraezin bihurtzen zituen. Ingalaterrako sistema Zuzenbidezko Estatutik urruntzen zuen beste oztopo bat Koroa, bereak omen ziren auzitegi batzuetan, demandatu ezin izatea zen. Azken finean, Koroarekin identifikatzen zela eta, Estatua demandatzeko aukerarik ez zegoela, DICEYk Administrazioa ere enpresa zein norbanakoek betetzen zituzten arau berdinen menpe egoteari buruz zioena oinarrian ez zen egia. Bakarrik antzeman zuen funtzionarioak, norbanako gisa eta Administrazioaren aurretiazko baimenik gabe, sortzen zituzten kalteengatik bide zibiletik eta zigor bidetik judiziotaratuak izan zitezkeela esatean. Gaur egun, ordea, egoera guztiz aldatu da. Batetik, 1947ko Crown Proceedings Actak Koroaren erantzukizuna eta, ondorioz, kontratuak ez betetzetik

ADMINISTRAZIO ZUZENBIDEA

edota kontratuz kanpoko kalteetatik sortutako akzioak onartu zituen, Zuzenbide erkidearekin hainbat berezitasunekin bada ere; hala ere, funtzionarioek ezin dute oraindik Koroaren aurkako erreklamaziorik egin. Bestetik, egia da norbanakoen arteko auziak aztertzen dituzten auzitegiek funtzionarioen aurkako akzioak ere aztertzen dituztela, baina Estatuak gero eta gehiago esku hartzen duenez, hainbat auzitegi berezi sortu dira administrazio gai batzuetan, esaterako, Gizarte Segurantzakoetan. Beraz, bilakaera honen bitartez, sistema anglosaxoniarrak eta Frantziako administrazio eraentzatik abiatu ondoren beronen aldeetako zenbait utzi zituzten herrien sistemak (esaterako, Espainia) hurbiltze nabaria izan dute. Utzitako alde horien artean aipagarriak dira epaile arruntek egiten ez duten jurisdikzio bereziarena eta funtzionarioak auzitegi arruntetan judiziotaratzeko dauden eragozpenak. Beti ere, Frantziako administrazio eraentzaren eredua bikainena bailitzan ikusten da oraindik ere, Europako Erkidegoen antolaketa, funtzio publiko, egintzen zein kontratuen eraentza eta epailearen kontrolean izan duen eraginak erakusten duen moduan. Horrexegatik, eta gugan ere eragin erabakigarria izan duenez gero, Frantziako Administrazio zuzenbidearen erakundeek ohorezko tokia eta etengabeko aipamena merezi dute Espainiako Administrazio zuzenbideari buruzko edozein lanetan. Horrelaxe egingo da lan honetan.

7. ZUZENBIDE PRIBATUAK ADMINISTRAZIO ZUZENBIDEA ALBORATZEN DU Administrazio zuzenbidearen eraentza, herri administrazioek administratuekin dituzten harremanak eta antolaketa eraentzeko helburu zehatza duten arauek osatzen dute. Eraentza hau eta beraren ordena jurisdikzionala, Administrazioarekiko auzibideena, ez dira oztopo harreman mota jakin batzuetan herri administrazioak Zuzenbide pribatuari lotzeko, ezta harreman pribatu horietatik sortutako auziak jurisdikzio zibileko auzitegien menpe jartzeko ere. Lehenago esan dugunez, merkatariek ere euren Zuzenbidea (Merkataritzako zuzenbidea) ezezik, Zuzenbide zibila ere erabiltzen dute; langileak, berriz, Lan zuzenbideari lotuta daude, eta beste hainbat harreman juridiko bizi dituzte Zuzenbide publiko eta pribatuan. Beraz, estamentuzko Zuzenbide bat egoteak â&#x20AC;&#x201D;Administrazio zuzenbidea ere horrelakoxea daâ&#x20AC;&#x201D; ez du galarazten, oinarrian, estamentu bateko kideek (herri erakunde, langile zein merkatarien estamentu batekoek) beste eskubide nahiz aukerazko erakundeak erabiltzea. Arazoa, hortaz, hauxe zehaztean datza: euren Zuzenbidea, hau da, Estamentuzko Zuzenbidea (kasu honetan herri erakunde/Zuzenbide publiko ekuazioa) noiz den ezinbestekoa eta noiz jo daitekeen Zuzenbide pribatura.

RAMON PARADA

Oinarrian, joan den mendetik hona (Frantzian eta Espainian orduantxe ari zen sortzen Administrazio zuzenbide modernoa) herri administrazioak Zuzenbide pribatuaren eta jurisdikzio zibilaren menpean egotea, euren alde dagoen foro edo jurisdikzio bereziari, Administraiziorekiko jurisdikzioari, eginiko salbuespen gisa ikusten da. Salbuespen hauek bidezkoketa edo justifikazio bikoitza izan zuten: batetik, epaile arruntak oinarrizko askatasun eta eskubideen zaindaritzat jotzen ziren, horien artean jabetzarena (horren babesak bidea zabaltzen dio beste hainbat askatasunen babesari, esaterako, egoitzaren hautsiezintasunari); ondorioz, epaileei, Administrazioarekiko jurisdikzioa eta beronen Zuzenbidea baztertuz, eratxiki zitzaizkien jabetzari buruzko arazo zein auziak. Bestalde, Zuzenbidea eta Administrazioarekiko jurisdikzioa Administrazioak herri eginkizun zein zerbitzuak bereganatu eta herrilanak eraikitzean bidezkotzen badira, herri erakundeek duten ondare pribatuaren kudeaketak epaile zibilari lotutako hainbat harreman sortaraz ditzakeela ulertu behar da. Mende honetan Zuzenbide pribatuaren aplikazioa industri zein merkataritzako hainbat jarduera egiteko aukeratzat ere ulertzen da (joera sozialtzaileei amore emanez, eta Estatuaren industri ezgaitasunaren dogma liberala gainditu denean). Helburu hau izanik, Calvo Soteloren 1924ko Udal Estatutuak eta INIren 1939ko Lege sortzaileak, toki erakundeak eta Estatua gaitu zituzten bazkide bakarreko sozietate anonimoko antolaketa zuten enpresak sortzeko. Horrela sortu ziren udal eta nazio enpresak, Toki Korporazioen Zerbitzuei buruzko Araudian eta Estatuko Autonomi Erakundeei buruzko Legean arautuak. Gaur egun, kasu bi horiek mantentzen dira eta, gainera, Zuzenbide pribatuaren aplikazio eremua asko zabaldu da: herri eginkizun nahiz zerbitzuak kudeatzeko edo herrilanak kontratatzeko metodo edo sistema orokor moduan, erabilera hau Zuzenbide pribatuak Zuzenbide publikoaren aldean duen eraginkortasun handiagoan oinarrituz. Horrela, antolaketa eta kontratazioaren arloan, herri administrazioek Zuzenbide pribatua ia borondatez aukeratzeko ahalmena lortu diote legeari (Aurrekontuei buruzko Lege Orokorra, autonomi erkidegoetakoa, Estatuko zein autonomi erkidegoetako administrazio esku hartze edo antolaketari buruzko hainbeste lege). Era berean, euren Zuzenbidetik, hau da, Administrazio zuzenbidetik ihes egiteko ahalmena lortu dute, Zuzenbide horrek jelosia eta kontrol gehiegi izatean, malgutasun eta eraginkortasun gutxikotzat hartzen baita gero eta ugariagoak diren herri jardueretarako. Horrela azaltzen da azken bolada honetan merkataritzako sozietatea (Estatuko sozietateak, autonomietakoak, zein udalerrietakoak), edota eginkizun, zerbitzu zein herrilanak kudeatzeko euren jarduera Zuzenbide pribatuari lotzen dioten herri erakundeak erabiltzea. Pertsonifikazio era hauek erabiltzetik sortzen den ondoriorik nagusiena administrazio kontratuei buruz足

ADMINISTRAZIO ZUZENBIDEA

ko legeria, batez ere kontratariak hautatzeko prozedurak eta langileentzako funtzio publikoko eraentza ere, ez aplikatzea da. Gaur egun Zuzenbide zibilak, eta ez Administrazio zuzenbideak, kontrolatzen du hau guztia, eta ez dira aplikatzen herri erakunde guztiek aurretiaz esku hartzeko dituzten barne kontrolak. Herri Administrazioak egiten duenak ihesaldi baino atzerriratze edo «desbandada» itxura handiagoa du; hori lan honetako II. tomo edo liburukian ikusiko da, Estatuaren sozietateek zein Zuzenbide pribatuari loturiko herri erakundeek oraintsu izan duten hazkundea eta herri enpleguaren laboralizazioa aztertzen direnean. Bestalde, zalantzan jarri behar da ihesaldi horren konstituziotasuna, sarritan maula egiten baitio Europako Erkidegoen Zuzenbideari; gainera, ez da berau baino eragingarriagoa, baina bai, seguru asko, aproposagoa ustelkeriarako. Izan ere, Administrazioarekiko auzibide jurisdikziotik eta beronen Zuzenbidetik, Administrazio zuzenbidetik, herri erakundeen jarduera osoosorik zein beraren zati bat salbutzeak, zalantzarik gabe, topo egiten du Konstituzioak horri buruz ezartzen dituen agindu berariazkoekin eta, agindu horiek direla eta, Administrazio zuzenbidea babesten duen benetako «erakundeberme» baten aurrean gaudela baiezta daiteke. Berme horri esker, legegile arruntak ezin izango du bera indargabetu (DEL SAZ). Baina, konstituzio arazoa honelaxe azal liteke: Konstituzioaren 103. artikuluak, Administrazioak bete behar dituen printzipioak (objektibotasuna, eraginkortasuna, hierarkia, deserdirapena edo deszentralizazioa, deskontzentrazioa eta koordinazioa) ezarri ondoren, «lege eta Zuzenbidearekiko erabateko menpekotasunez» jardun behar duela dioenean, Administrazio zuzenbideaz ari da, ala, aitzitik, Zuzenbide pribatuaz? Gainera, bata zein bestea aplikatu ondoren, zein da lege eta Zuzenbidearekiko menpekotasun hori bermatu behar duen jurisdikzioa? Galdera horri erantzunez gauza bati erreparatu behar diogu lehenengo eta behin: Konstituzioaren 153.c) artikuluak Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioa aipatzen du berariaz —ez Zigor edo Lan zuzenbidea, ez Zuzenbide zibila—, eta autonomi erkidegoetako Administrazioaren kontrola zein beraren arauak jurisdikzio horretara bidaltzen ditu. Jurisdikzio honi eginiko aipamen zehatza da. Ordena hori, bere izendeiturez aipatzen den bakarra denez gero, Espainiako Carta Magnan konstituzionalizatzen da. Horrexegatik 106. artikuluak, modu orokorragoan, «auzitegiak araudizko ahalgoa, administrazio jardueraren legezkotasuna, baita jarduera hau bera bidezkotzen duten helburuen menpe egotea kontrolatu» behar dutela ezartzen duenean, administrazio arauaz eta Administrazioarekiko auzibideetarako auzitegiez ari dela ulertu behar da, eta ez Zuzenbide pribatuaz edo jurisdikzio zibil edo lan jurisdikzioaz (DEL SAZ).

RAMON PARADA

Gainera, Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioak, berez, Administrazio zuzenbidea barik beste Zuzenbiderik aplikatu edo bermatzen ez badu, beraren eraentzatik ihes egiteko ezintasuna, lehenengo eta behin, hemendik sortuko litzateke: herri administrazioen eta administrazio justiziarekiko menpekotasunaren artean Konstituzioak ezartzen dituen harremanetatik. Konstituzioak administrazio jarduerari eraentza juridiko足administratiboak sortzezkoak dituen printzipio batzuk ezartzeak indartu egiten du aurreko ondorioa. Eraentza hori eta berak dakartzan prozedurak (berauen artean kontratariak zein langileak merezimendu eta gaitasunaren arabera kontratatzekoa) dira printzipio horiek bermatzeko gauza diren bakarrak. Horrela gertatzen da legezkotasun printzipioarekin (administrazio jarduera gai足 tzen duen lotura positibotzat ulertua, Zuzenbide pribatuan muga negatibotzat jarduten duen bitartean: zilegi da debekaturik ez dagoen guztia); nahierarakotasunaren debekuaren printzipioarekin (herri botere guztiek dutena, 9.3. artikuluaren arabera); objektibotasun, merezimendu eta gaitasun printzipioekin (23. art.); inpartzialtasun printzipioarekin (103. art.); berdintasun printzipioarekin (14. eta 23. art.) eta prozeduren bidezko jarduketarekin. Printzipio horiek guztiak, nahitaez, Administrazioaren jarduera eraentzen dute, edozein motatakoa dela ere, instrumental edo logistikoa ere bai (horren barruan kokatzen dira kontratuzko jarduera eta langileen eraentza), eta Administrazioarekiko auzibideetarako auzitegiek printzipio horiek beteko direla bermatzen dute. 106. artikuluak administrazio jarduera osoaren legezkotasunaren kontrola eratxikitzen die auzitegi horiei; baita jarduera hori bera bidezkotzen duten helburuen menpe egotea ere, hau da, interes orokorren menpe egotea. Horrela, Administrazio zuzenbidea eta beraren jurisdikzioa, Administrazioarekiko auzibideena, norbanakoen interes nahiz eskubide legebidezkoen eta interes orokorren bermatzaile bakar eta ezinbesteko bihur足 tzen dira. Administrazioak, sozietate anonimo edota Zuzenbide pribatuari loturiko herri erakunde itxuran mozorrotuta, Administrazio zuzenbideari ihes egiten dionean, ez dio, jakina, Administrazioa izateari uzten eta, ondorioz, Konstituzioaren betiko printzipioei loturik egon beharko du. Hala ere, Zuzenbide pribatuak ez du balio printzipio horiek (berdintasun, merezimendu zein gaitasun, objektibotasun, neutraltasun eta nahierarakotasun debekua) beteko direla bermatzeko: batetik, Zuzenbide pribatuan garrantzirik gabekoak direlako; eta, bestetik, egintza juridikoak legebidezkotzen dituen aurretiazko prozedurarik eskatzen ez denez gero (105.3. artikuluak herri administrazioentzat eskatzen duen moduan), auzitegi arruntei galarazi egiten zaielako Administrazioaren Zuzenbide pribatupeko jarduera printzipio horietara doitzen den ala ez kontrolatu ahal izatea.

ADMINISTRAZIO ZUZENBIDEA

Bestalde, desmitifikatu egin behar da Administrazioak Zuzenbide pribatuari loturik jarduten duenean eragingarritasun handiagoa duelako ustea, sektore pribatuak publikoaren aldean duen eragingarritasun handian oinarritua. Baina enpresa pribatuak (Zuzenbide pribatuak eraendua) herri administrazioen aldean (Zuzenbide publikoak eraenduak) ustez eraginkortasun handiagoa badu, beraren kudeaketaren emaitzek enpresariaren ondarean eragin zuzena dutelako da. Baina, Zuzenbide pribatuak eraendurik jarduten duenean, enpresako arriskuak ez du Administrazioa baldintzatzen, kasu horietan ere zergetatik (enpresak porrotaren arriskutik zaintzen dituzte) sortzen den mugarik gabeko finantzaketa du eta. Hori dela eta, ezin daiteke bidezkotu kontrolik gabeko herri erakunderik egotea, hau da, merkatuaren lege errukigabeek, epaile zibilari gizarte akordioak aurkaratzeko auzibideek ere (bertan bazkide bakarra baitago: Administrazioa) eta Zuzenbide publiko zein administrazio justiziaren kautelazko prozedurek kontrolatzen ez duten herri erakunderik egotea. Hortaz, azken finean, herri administrazioek Zuzenbide pribaturantz ihes egiten dutenean Zuzenbide eta jurisdikzio orotatik egiten dute ihes, hau da, kontrol orotatik. Horrez gain, joera pribatizatzaileak, kontratazio diskrezionala edo zuhurtziarakoa bilatzen duen aldetik, maula dakarkie Europako Erkidegoen zuzentarauei (1971ko uztailaren 26ko 71/305/EE Zuzentaraua, herrilanen kontratu publikoak adjudikatzeko prozedurak koordinatzeari buruzkoa; eta 1976ko abenduaren 21eko 77/62/EE Zuzentaraua, horniduren kontratu publikoak adjudikatzeko prozedurak koordinatzen dituena. Geroago zuzentarau biak aldatu eta beste batzuk erabiliz osatu dira. Zuzentarau horiek, nazio bakoitzak bere Zuzenbidea Europako arautegi hauetan agertzen diren kontratariak aukeratzeko jendaurreko prozeduetara egokitzeko betebeharra ezartzen dute, bertakoen eta atzerrikoen arteko bereizkeria galarazteko eta elkarlehia askea segurtatzeko. Hori dela eta, Espainiako legegileak, Estatukoak zein autonomietakoak, batetik, Europako Erkidegoen Zuzenbideari egokitzen dio bere legeria, baina, bestetik, hainbat formula pribatu erabiliz, desitxuratu eta mozorrotu egiten ditu, arautegi horrek eratortzen dituen betebeharrei ihes egiteko Herri Administrazioak. Administrazio zuzenbideak norbanakoek Administrazioaren aurka dituzten kanpoko bermeari buruzko gaiak jorratu ditu batez ere, eta herri erakunde eta zerbitzuen antolaketa eraginkorrari buruzko gaiak alboratu ditu (NIETO); eta joera pribatizatzaileak, beti ere, agerian jartzen du oker hau. Planteamendu haren ustean, Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioan eta administrazio egintzen bitartez kontrolatu beharreko boterea zen Administrazioa. Baina legezkotasunaz gehiegi arduratze horrek ez zituen bermatzen administrazio jarduketaren eraginkortasuna eta egokitasuna, merezimendua edota zuhurtasuna. Hala ere, aldiei egokituz gero, lor daitezke helburu horiek, baina

RAMON PARADA

Zuzenbide publikoaren printzipioetatik, arauetatik eta administrazio prozeduretatik atera gabe. Eragingarritasunaz kezkatzeak ondorio bi izan ditu: Zuzenbide pribaturanz ko ihesa —azken finean, Administrazio zuzenbide eta jurisdikzioaren kontrolpeko ihesa— eta betiko administrazio eraentzaren ordez Zuzenbide publikoa aukeratu izana. Eraentza horri konponbide mirakulutsu eta salbatzaile batzuk txertatzen zaizkio, esaterako, deserdirapena zein hiritarrek eurek parte hartzea herri erakunde nahiz zerbitzuetan (adibidez, unibertsitate, institutu eta ikastetxeetan), eta horiek agerian jartzen dute anglosaxoniarren ereduen eragina, hain zuzen ere, iparamerikarren ereduena. Hala ere, egia esan teknika berri horiek txertatzeak ez dio hobakuntzarik ekarri Administrazioaren eraginkortasunari, zeren eta, autonomi erkidegoek eta udalerriek gero eta ments edo defizit handiagoa izateak frogatzen duenez, deserdirapenak Herri Administrazioaren «Erdi Arotze» edo balkanizaziora baikaramatza eta, ondorioz, beraren kostuak nabari igotzen baitira. Partaidetza teknikek, bestalde, —onuradunek oso gutxi erabiltzen dituztenak— ordezkaritza demokratikoaren prozesu orokorra hutsaldu edo desbirtuatzeko eragina dute eta, gainera, erabakiak hartzeko prozeduretan konplexutasun eta luzapen handiagoa dakarte, baita administrazio egintzen urratze arrazoiak zein baliogabetasun kariak sortzeko aukera ere. Esaterako, erabiltzaile eta funtzionarioek zuzenean kudeatzearen alde, botere politiko demokratikoaren kontrolpetik ihes egite horrek, eskola publikoa oso txarto kudeatzea ekar dezake. Hezkuntzarako Eskubideari buruzko Lege Organikoan (LODEan) agertzen diren Eskola Kontseiluak horrexen adibide dira (porrot berdina izan du Frantziako eskolak bere burua kudeatzeko egin berri duen esperientzian). In vivo egindako esperimentu horietan gure aurretik doazen beste hainbat herritan (esaterako, Italian) teknika hauek izan duten porrota ikusita, GUARINOk Administrazio zuzenbidearen eredu klasikoa, hau da, administrazio antolamendu gogorra, mantentzearen alde egin zuen. Horixe izango litzateke, gainera, klase politiko eta profesionalizatu batek sortarazten dituen arriskuak urruntzeko bide bakarra; klase honek gero eta kargu gehiago eskatzen du, eta botere baliagarriaren alor guztiak bereganatzera bideratuta dagoen mugalderik gabeko hazkunde zorabiagarriaren protagonista da: gero eta herri administrazio gehiago sortzen da, lehenengo eta behin deserdirapenaren bidez (Italia eta Frantziako herrialdeak, Espainiako autonomi erkidegoak) eta, gero, ahalik eta herri eta administrazio erakunde gehienak ondareko bihurtuz. Beraz, betiko Administrazio zuzenbidearen bidez bakarrik jasan lezake Estatuak «edozein jabetzapen ahalegin». Zuzenbide horrek hainbat bide erabiltzen du sarkoikeriez ohartarazteko (prozedura objektiboetan oinarritutako langileen aukeraketak, hautatzean zein hautatu ondoren egiaztaturiko erregela konplexuak betetzeko

ADMINISTRAZIO ZUZENBIDEA

portaerak, epaileak egin dezakeen deuseztapenaren kontrola eta erantzukizunen eraentza) eta harreman konplexu horien faseren batean agerian jartzen saiatuko da. Herri administrazioek jabetzapen prozesu bi jasaten dituzte: bata klase politikoarena, eta bestea sektore pribatuarena; biak Administrazioaren zein funtzionarien zerbitzuen erabilera alboratzeko aukera ematen duten negozio formulen bidez uztartu edo konjugatuak. GUARINOren ustez, prozesu hori ikusita, Administrazioaren betiko eraldaketak ez dira nahiko, eraldaketa organikoei nahiz eskumenei buruzkoei bakarrik ematen baitiete garrantzia, edota legezkotasunaren kontrolak areagotzera bideratzen baitituzte euren itxaropenak —legearen handiespen fetitxista, NIETOk zioenez—. Baina, batez ere, administrazio eraldaketa baten arriskuaz ohartarazten du, Administrazio zuzenbidetik paliatibo edo xurigarririk gabe ihes egitea eta, ondorioz, Administrazioa enpresa unitatea bailitzan hartzea dakarrenean, beraren jardunbide edo funtzionamendu guztia ustezko eragingarritasun kanonei lotuz eta Zuzenbide pribatua ahalik eta gehien aplikatuz. «Irtenbide hau —badio GUARINOk— zentzugabekoa da, eta esperientzia preziatua alferrik galtzea dakar. Hain zuzen ere, herri interesa administratzaileengandik babesten duten Administrazio zuzenbidearen sustrai historikoak ahazten ditu, eta sustrai horiek herri interesa administratzaileen aurka babestean oinarritzen dira; administratzaile horiek klase politikoaren kide dira gero eta gehiago, edo klase horren menpe daude hainbat bezerokeri formularen bidez». Azken finean, irtenbide pribatizatzailea «ejerzito etsaia indar handiekin hurbiltzen ari dela, hiriaren harresiak botatzea» bezalakoa izango litzateke. GUARINOk Administrazioa klase politikotik autonomo bihurtzeko eta, oro har, beraren eraginkortasuna handitzeko Italian proposatzen dituen eraldaketak ondokoak dira: a) Idazkari nagusi bat jartzea erakunde autonomotzat ministerio, herrialde zein udalerrietan, Administrazioaren autonomia langileria politikoaren aldaketen aurrean indartzeko. b) Administrazio organoen elkargotasun maila txikitzea, elkargoa «lottizazionearen eta, hortaz, alderdiaren interesen sarreraren tresna» baita. c) Administrazio erakundeen erantzukizunak titular edo administratzaile baten gain uztea sektore edo azpisektore bakoitzeko, erantzukizunak burokrazia munduan desager ez daitezen. d) Agiri idatziak administrazio kudeaketan duen garrantzia erabat txikitzea, kudeaketa hori eta beraren kontrola arintzeko. e) Administrazioarekiko auzibidea eraldatzea, administrazio deuseztasunen eraginkortasun automatikoa aldatzeko irizpidearen arabera. Ondorioz, ebazpena emateko, beharrezkoa izango da: 1) Legezaurkakotasunak eragina izatea

RAMON PARADA

emaitzan; 2) Deuseztasuna onuratsuagoa izatea herri interesetarako. Hainbat kasutan kanpo uzten da deuseztasunaren aukera eta, halakoetan, bidezkoa izanez gero, kalteordaina emango da (deuseztasuna judizio bidez kanpo uzteko kanona). f) Deuseztatuak izan diren egintzen ordez eta egokitasun irizpideak erabiliz beste batzuk emateko ahalduntzea epailea. g) Frogen teknikak eraberritzea Administrazioarekiko auzibidean, agiri gabeko frogen normaltasuna onartuz (alderdien entzunaldia, funtzionarioen itaunketa) etab. h) Epaile eta auzitegien antolaketa arianÂarian eraldatzea zeregin berrietara moldatzeko. i) Arauketa kentzea Administrazio zuzenbidea beharrezko edo eraginkor ageri izan ez den gaietan, Estatuak elkarte zein enpresa pribatuetan dituen partaidetzak likidatuz, berorien titulartasun publikoak bidezkoketa objektiborik ez duenean.

8. ADMINISTRAZIO ZUZENBIDEAREN EDUKI MATERIAL ETA AKADEMIKOAK Administrazio zuzenbideak oinarrizko erakundeak hartzen ditu barnean lehenengo eta behin, bere eduki materialei dagokienez. Horiek, zientzia honi buruzko lanetan, Zati Orokorra deiturikora biltzen dira eta, nolabait, Zuzenbide pribatuko erakundeen kopia baino ez dira, berezitasun ugari badituzte ere. Horrelaxe gertatzen zen administrazio egintza nahiz kontratuetan herri jabariaren, erantzukizunaren eta administrazio prozeduraren teoriekin, azken finean, Zuzenbide zibil eta auzibidezkoa berezko arauketa eta kontzeptuen hondo tradizionalaren zordunak baitira. Erakunde oinarri horren gainean berezitasun nabari batzuk sartu eta grabatzen dira. Berezitasun hauek pribilegio jakin batzuk izaten dira eta euron bidez Administrazioak administratuen gainetik duen nagusitasuna segurtatzen du, beste desabantaila edo ÂŤgutxirako pribilegioÂť batzuk (Frantziako doktrinak kalifikatu dituen moduan) baditu ere. Derrigorrezko desjabetzapena eta administrazio prozedura Administrazioaren ohiko erakunde gisa ageri dira; horiek ez dute parekorik Zuzenbide pribatuko erakundeekin. Gauza bera esan daiteke administrazio antolaketa eta funtzio publikoaren azterketari buruz. Gai horietan, aldiz, alderantzizko fenomeno edo jazokizuna gertatu da, hau da, Administrazio zuzenbide eta zientziatik hainbat kontzeptu eta teknika ekarri dira erakunde pribatuetara eta Lan zuzenbidera; azken honetan, bestalde, gero eta nabariago ikusten dira funtzionarioen ohiko enplegu sistemaren zurruntasunak.

ADMINISTRAZIO ZUZENBIDEA

Administrazio zuzenbidearen eta Zuzenbide zibil nahiz Zigor zuzenbidearen eduki akademikoen arteko desberdintasun aipagarria ondokoa da: Administrazio zuzenbidean auzibidezko aldeak ere aztertzen dira; baina Auzibidezko zuzenbidean baino gelditasun eta zehaztasun gutxiagorekin aztertzen dira, auzibide zibilaren arauek Administrazioarekiko auzibideen sorospidezko edo subsidiariotzat jarduten dute eta. Tradizio hau mantendu egin behar da gaur egun modan dagoen joera prozesalista edo auzibidezale hertsiaren aurrean. Joera horren asmoa eduki eskubideak akzio eta prozesu sistematik isolatzea da, eta sistema hori eskubideen zerbitzupera diseinatu eta aztertu behar da. Administrazio zuzenbideak, gainera, bigarren alde edo Zati Berezia dauka eta, bertan, giza jardueraren sektore ezberdinetako esku hartze publikoa arautzen duen legeria aztertzen da (hirigintza, ingurugiroa, merkataritza, finantza sistema, esku hartzea ekonomian, turismoa, ordena publikoa, defentsa etab.). Halaber, gaur Europako Erkidegoen Zuzenbidea osatzen duten araurik gehienak, euren eduki eta bermeteknikak direla eta, Administrazio zuzenbidearen barruan kokatzen dira. Horren arabera, Europako Erkidegoen Administrazioa, erkidego horiek euren langileekin dituzten harremanak eraentzeko arauak eta, batez ere, euren araudi zein zuzentarauen eduki gehienak bakarrik aztertu eta erakutsi ahal dira gure zientziak dituen kontzeptu eta tekniketatik. Administrazio zuzenbideak barru hartzen duen arau kopuru handitzar hori beste zientzia juridiko batzuek erakutsi behar duten material laburtuari — zalantzarik gabe oso garrantzitsua bada ere— kontrajartzen zaio. Zientzia horiek kodeturik dute beren oinarrioinarrizko legeria, Zigor zuzenbidearekin, Zuzenbide zibilarekin, Merkataritzakoarekin, Auzibidezkoarekin eta abarrekin gertatzen den moduan. Hala ere, proportzioez hori ez dator bat Zuzenbide fakultateetako ikasketa planetan egiten diren esparru nahiz ikaskredituen banaketarekin. Horietan ikasturte bi uzten zaizkio Administrazio zuzenbideari, Zuzenbide zibilari lau esleitzen zaizkion bitartean; Administrazio zuzenbidea, hortaz, Zigor zuzenbidea zein Merkataritzakoa, Konstituzio zuzenbidea, Zuzenbidearen filosofia edo Auzibidezko zuzenbidea bezalako ikasgaiekin parekatzen da, gaiak modu ezberdinean eratxikitzen bazaizkie ere. Espazio eta ikaskreditu gutxiago esleitzearen ondorioz, ezin da erabat aztertu Zuzenbide Lizentziaturako urte bietan eta, beraz, beste hainbat zientzia juridiko ez bezala, Administrazio zuzenbidea, ikuspuntu akademikotik mintzatuz, zientzia osagabetzat ageri da ia beti. Banaketa hain ezberdina XIX. mendearen erdialdeko ikasketa planetatik dator. Garai hartan liberalismoak ahalik eta gehien laburtzen zuen Administrazioak gizarte bizitzan eta ekonomikoan zuen esku hartzea eta, arlo honetan, Zuzenbide pribatua nagusia zen inoren elkarlehiarik gabe. XIX. mendeko plan

RAMON PARADA

horiek mantendu egin dira, modu eraginkorrean, Espainian, eta beste hainbat herritan indarrean daudenei nabari kontrajarri zaizkie: Frantzian, esate baterako, Zuzenbide Lizentziatura ikasturte komun bitan eta beste espezialitate bitan egituratzen da, eta Administrazio zuzenbideak azken ho足 nen ikaskreditu eta espazio ia guztia betetzen du. Ondorioz, Espainian proiektatzen ari diren ikasketa planen eraldaketek errealitate hori kontuan hartu eta bertara egokitu beharko dute, Espainiako Administrazioak eta Europako Erkidegoek gizarte bizitzan eta ekonomikoan duten sektorekako esku hartzearen azterketa Zuzenbide karreratik kanpo utzi nahi ez badute.

II. KAPITULUA

ZUZENBIDEAREN ITURRIAK LABURPENA: 1. ITURRI SISTEMA.—2. KONSTITUZIOA.—3. LEGEAK ETA LEGE MOTAK.—4. LEGEGINTZARAKO PROZEDURA ARRUNTA.—5. LEGE ORGANIKOAK.—6. LEGE INDARRA DUTEN GOBERNU ARAU AK: DEKRETULEGEAK ETA LEGEGINTZAZKO DEKRETUAK.—A) Dekretulegeak.—B) Legegintzazko dekretuak: testu artikulatuak eta testu bateginak.—7. NAZIOARTEKO TRATATUAK.—8. EUROPAKO ERKIDEGOEN ZUZENBIDEA.

BIBLIOGRAFIA: BREWER CARIAS: España y el constitucionalismo iberoamericano, Caracas, 1987; GARCÍA DE ENTERRÍA: La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, Madril, 1985; GARCÍA DE ENTERRÍA, GONZÁLEZ CAMPOS eta MUÑOZ MACHADO: Tratado de Derecho comunitario europeo, Madril, 1987; GARRIDO FALLA: Tratado de Derecho administrativo, Madril, 1982; MÓNACO: Le fonti del Diritto comunitario, Manuale di Diritto comunitario lanetik, Torino, 1983; MUÑOZ MACHADO: El Estado, el Derecho interno y la Comunidad Europea, Madril, 1986; OTTO y PARDO: Derecho constitucional: Sistema de fuentes, Madril, 1987; PREDIERI: El sistema de fuentes del Derecho, La Constitución española de 1978 lanetik, Madril, 1981; RIVERO: Los principios generales del Derecho en el Derecho administrativo francés contemporáneo, RAP, 6, 1951; SANTAMARÍA PAREDES: Apuntes de Derecho administrativo, Madril, 1985; WADE: Derecho administrativo, Madril, 1971.

1. ITURRI SISTEMA Administrazio zuzenbidean nahiz gainerako jakintza juridikoetan, Zuzenbidearen iturrien arazoa antzean planteatzen da, iturri terminoaren adiera ezberdin (sortzezkoa, ezagutaraztekoa etab.), iturri mota (idatziak eta ezidatziak, lehen zein bigarren mailakoak, zuzenak nahiz zeharkakoak), batzuk beste batzuekin artikulatzeko diren printzipio eta abarrei dagokienez. Hori dela eta, oinarrizko arazo honi buruz, komenigarria da Zuzenbidearen teoria orokorrera, Zuzenbide zibilaren zati orokorrera eta, batez ere, Konstituzio zuzenbidera jotzea. Azken horren xederik oinarrizkoena, Estatuak Zuzenbidearen sortzailea den aldetik duen eginkizun legegilea aztertzea da, hau da, «arau juridikoak nola sortzen diren eta zein den euren helburua arautzen

RAMON PARADA

duten arauak» aztertzea. GIANNINIk dioenez, antolamendu juridiko modernoetan iturriei buruzko arauketa (arauketari buruzko arauketa) bakarra da eta Estatuaren hainbat arau zurrunek arautzen dute erabat. Edozein kasutan ere, Zuzenbidearen iturriei buruzko kapituluak, bere xede nagusia ez bada ere, beste jakintza batzuetan baino askoz ere garrantzi handiagoa du Administrazio zuzenbidean. Horren zergatia, zalantzarik gabe, hauxe da: Administrazioa ez da bakarrik arau juridikoek behartutako jasotzaile hutsa, Zuzenbidearen gainerako subjektuekin gertatzen den bezala. Horretaz gain, Zuzenbidea prestatu eta indarrean jartzerakoan bada protagonista garrantzitsua ere, gero eta garrantzitsuagoa. Administrazioak parte hartzen du, beraz, Zuzenbidea sortzean, eta partaidetza hori hiru modutara ageri da: 1. Gobernuaren zuzendaritzapean, Administrazioak parte hartzen du Parlamentuaren legegintza eginkizunean: lege proiektuak prestatu, legegintza organora bidali eta, azkenik, atzera botatzen ditu. 2. Parte hartze zuzena du legegintza eginkizunean bertan, hainbat arau gertutzen baititu. Arauok, Gobernuak ematen dituenez gero, legegintzazko dekretu eta dekretulege izena hartzen dute. 3. Azkenik, araudiak prestatzen ditu; lege lerruna duten arauak baino balio gutxiagokoak dira eta euren menpean daude, baina antolamendu juridikoaren sektore garrantzitsuena dira zenbatekoari dagokionez. Iturri idatziak sortzean duten protagonismoa ezezik, ezidatziek (zeharkakoak nahiz osagarriak ere deituak), oso balio ezberdina dutela Administrazio zuzenbidean eta Zuzenbide pribatuan ere azpimarratu behar da. Horrela, Zuzenbidearen printzipio orokorrak sarriago aplikatu eta erabiltzeak soberan konpentsatzen du ohituraren balio txikiagoa (Zuzenbidearen iturri hau oso arazotsua da Administrazio zuzenbidean; bertan beraren izatea ere zalantzan jartzen da). Printzipio horiek Administrazioaren antolamendu juridikoak bere burua integratzeko beharrizana betetzen dute eta beronen gogortasun positibistak leundu eta konpensatzen dituzte. Iturri motak, berriz, Kode Zibilak arautu ohi ditu betidanik; hala ere, lehenago esan den moduan, hori Konstituzio gaia da eta gai ezegokia, beraz, kode horrek duen lege arruntaren lerrun hutserako. Lehenengoz idatzi zenean, Kode Zibilak zenbait epaileren erantzukizun printzipioa ezarri zuen, legeen iluntasun nahiz askieza argudiatuz epaia eman nahi ez zutenean. Halaber, iturri juridikoak aukeratzean, epaile horiek hurrenkera bati jarraitu behar zioten eta hurrenkera hori ere ezarri egin zuen: «arazo eztabaidagaiari zehatz aplikatzeko moduko legerik ez dagoenean —bazioen Kode Zibilaren 6. artikuluak— tokiko ohitura aplikatuko da, eta, horren ezean, Zuzenbidearen printzipio orokorrak». Kode Zibilaren gaurko 1. artikuluak manu hori or

ZUZENBIDEAREN ITURRIAK

deztu zuen atariko tituluaren 197374ko eraldaketan. Artikulu horren hitzezhitzezko edukia hauxe da : 1. Legea, ohitura eta Zuzenbidearen printzipio orokorrak dira Espainiako antolamendu juridikoaren iturriak. 2. Goragoko lerruneko baten aurka doazen xedapenek ez dute baliorik izango. 3. Ohiturak bakarrik eraenduko du lege aplikagarririk egon ezean, baldin eta moral zein ordena publikoaren aurkakoa ez bada, eta frogatzen bada. Borondatezko adierazpen baten interpretazio hutsa ez diren usadio juridikoak ohituratzat hartuko dira. 4. Zuzenbidearen printzipio orokorrak lege edota ohiturarik egon ezean aplikatuko dira, antolamendu juridikoari buruz duten izaera eratzailearen kalterik gabe. 5. Nazioarteko tratatuetako arau juridikoak ezin izango dira zuzenean aplikatu Espainian, baldin eta, Estatuko Aldizkari Ofizialean osoosorik argitaratuz, barne antolamendu juridikoaren zati bihurtu ez badira. 6. Jurisprudentziak antolamendu juridikoa osatuko du, Auzitegi Gorenak legea, ohitura eta zuzenbidearen printzipio orokorrak interpretatu nahiz aplikatzean behin eta berriro ezartzen duen doktrina erabiliz. Hala ere, Kode Zibilak egin ohi duen iturrien sailkapen hau (legea, ohitura eta Zuzenbidearen printzipio orokorrak) ez dagokio antolamenduaren errealitateari, besteak beste, araudiak bezalako iturri garrantzitsu bat aipatu ere ez delako egiten, goragoko lerruneko beste batzuei kontrajartzen zaizkien xedapenez hitz egiten denean zeharka izendatzen badira ere. Hori dela eta, ulertu egin behar da Kode Zibilak erabiltzen duen «lege» terminoak ez duela legearen kontzeptu formala adierazten (lege lerruneko arauak), kontzeptu materiala baizik (arau idatzia), ematen duen organoa legegilea nahiz administratiboa bada ere. Edozein kasutan ere, Zuzenbidearen iturrien zerrenda eta arauketa hori arauegite sistema (metodo gehiegirik gabe bada ere) arautzen duten konstituzio aginduen menpe daude. Konstituzio arauketa horretatik, gaur egun iturri sistema Kode Zibila idatzi zenean baino askoz ere konplexuagoa dela ateratzen da. Konplexutasun hori, Konstituzioak arau juridikotzat hartu berri duen oinarrizko baliotik dator, baita 1978ko Konstituzioa baino lehen ezagutzen ez ziren lege mota berri bi agertzetik ere: bata, Estatuko Lege Organikoa da eta, beraren garrantziak eskatuta, gai jakin batzuk arautzeko aplikatzen da; bestea, autonomi erkidegoetako legea, Zuzenbidea sortzeko beste erakunde subirano bat aintzatestearen ondorioz sortua. Hori gutxi balitz bezala, Konstituzioaren 93. artikuluaren aginduan oinarrituta, Espainia Europako Erkidegoetan

RAMON PARADA

sartzeak antolamendu berri bat aplikatzea ekarri du. Antolamendu honek dioenez, tratatu eratzaileen eta nazioarteko egintza osagarrien balioa ezezik, Erkidegoko araudiak deituak ere indarrean jartzen dira, zuzenean eta berehala, Espainiako Zuzenbidean; eta, Espainiako legeek baino balio handiagoa hartuz, indargabetu egiten dituzte. Hori guztia dela eta, Kode Zibilean agertzen den Zuzenbidearen iturriei buruzko legezko arauketak bakarrik balioko du Konstituzio arautegiarekin batera daitekeen aldetik. Arautegi horretan ondoko zerrendako aginduak ezartzen dira: 1. Legeak eta lege motak (arruntak nahiz organikoak), dekretulegeak, legegintzazko dekretuak eta nazioarteko tratatuak (81.etik 96.erako art.ak) arautzea. 2. Lege balioa duten arau autonomikoak egoteko aukera ezartzea, autonomi printzipioan, eta Estatu eta autonomi erkidegoen arteko botere arauemailearen banaketan oinarrituta. 3. Gobernuaren araudiak egiteko ahalgoa aintzatestea eta administrazio xedapenei buruzko prozedura arautzea (97 eta 105. art.ak). 4. Konstituzio Auzitegiaren epaien balioa zehaztea (164. art.). 5. Hainbat lege erreserba ezartzea, baita norbanakoen eskubideen kontrakoak edota murriztaileak diren xedapen zigortzaile edo zehatzaileen atzeraeragintasunezaren printzipioa eta hierarki nahiz publizitate printzipioak ezartzea ere (9 art.). Gainera, iturri sistema ez da hainbat iturriren arauketa artikulatu gabea; iturriei eurei buruzko arau batzuk egotea dakar, iturri bakoitzak taldearen barruan duen egoera edo balioa esleituz haiek guztiak antolatu zein hierarkizatzeko. Arauzko hierarkiaren eta eskumen nahiz gaien partiketaren printzipioek eginkizun horixe dute. Konstituzioaren 9.3. artikuluak nagusiarazten duen hierarkia printzipioak dioenez, iturri edo arauren bat bera ematen duen agintari zein organoaren lerrunaren arabera nagusitzen zaio beste bati. Kode Zibilak «goragoko lerruna duen baten aurka jotzen duten xedapenek ez dute baliorik izango» esanez formulatzen du. Antolaera formal honi jarraituz arau mota bakoitzak izen berezia hartzen du: «legea» Gorteek onetsitako arauentzat, «Errege dekretua» Gobernuarenentzat, «aginduak» ministroen arauentzat, «ebazpenak» beheragoko mailako agintarien xedapenentzat (Estatuko Administrazioaren Eraentza Juridikoari buruzko Legearen 24 eta 25. art.ak). Iturrien antolaera bertikalak, hierarkia printzipioak dioenez, euren arteko menpekotasun hertsia dakar; ondorioz, goi mailako arauak behe mailakoa

ZUZENBIDEAREN ITURRIAK

indargabetzen du beti (indar eragilea), eta behe mailakoa deuseza da goi mailakoari kontrajartzen zaionean (indar jasalea). Aitzitik, eskumen edo konpetentzi printzipioak, hau da, gaien partiketaren printzipioak arauhierarkia printzipioaren osagarri gisa jarduten du eta organo zehatz bati gai jakin batzuk arautzeko nahiz, beste organoak baztertuz, mota jakin bateko arauak emateko ahalgoa eratxikitzea dakar. Horretarako, Konstituzioak autonomiadun antolamenduak zein sistema juridikoak ezartzen ditu; horiek erakunde jakin batzuei egindako autonomi eratxikipenari egokitzen zaizkio gehienetan. Eskumen printzipio horrek azaltzen du, hierarkia printzipioa baztertuz, ganbara legegileenak (Parlamentuko araudiak), elkargoenak (Estatutuak), autonomi erkidegoenak (lege eta araudi autonomikoak) edota toki korporazioenak (udal araudi eta bandoak) diren antolamendu edo azpisistema juridikoen indarraldia. Eskumen printzipioak, SANTAMARÍA autoreak dioenez, «arau batzuk arausistemaren gainontzeko arauetatik modu berezian babestea daroa, maila bereko zein goragokoak izan. Azkenok ezin dituzte aurrekoak aldatu ez indargabetu, baldin eta eskumena eratxikitzen duen araua zein izaera bereko besteren bat ez bada (esaterako, Estatuko lege batek ezin du autonomi erkidego bateko araudirik aldatu ez indargabetu; lerrun bera duen beste araudi batek edota, jakina, Autonomi Estatutuaren zein Konstituzioaren eraldaketak, aldiz, alda dezakete araudi hori). Modu ezkorrean, printzipioak eskumen esparru ukiezina sortzea dakar, eta beste azpisistema bateko arauak edota organo bereziki eskudun ez den batek emandakoak esparru hori hausteak arauen deuseztasuna dakar, hain zuzen ere, horretarako eskumenik ez dagoelako (esaterako, autonomi erkidego bateko araudia aldatzea helburu duen Estatuko araudi bat deuseza da, eta alderantziz ere gauza bera gertatzen da)».

2. KONSTITUZIOA Konstituzioa lehenengo iturria da, gorengo legea, legegintza eta gobernu jatorriko beste guztiei ezarri eta nagusitzen zaien araua (gehienetan idatzia). Konstituzioaren izaera formal eta juridikoa ez da beti onartu. Horrela, konstituzionalismoa sortu zenetik, monarkiazale moderatuek Konstituzioa Koroaren eta nazio subiranotasunaren arteko ituna besterik ez zela esaten zuten, eta beraren helburua Koroaren erabateko botereak mugatzea zela. Arau juridikoaren balioa ere ez zaio aintzatesten Konstituzioari, herri subiranotasunaren dogma gehiegitu eta hauxe ulertzen baita: Konstituzioeraketa fase gainditu batean ezarritako baldintzek ezin dituzte Parlamentuaren egintzak betiko mugatu, egintza horiek subiranotasun haren adierazpen gaurkotu bezala ulertzen dira eta.

RAMON PARADA

Aitzitik, amerikar konstituzionalismoan ez daude Europan ematen diren faktore monarkiatzaileak eta bertan beti egon da argi —DE OTTOk gogorarazten duenez— Konstituzio idatzian dauden arauak Zuzenbide direla, Herriko gorengo Zuzenbidea, eta bertara lotu behar direla Estatuko organoak euren ahalmenak egikaritzean; ondorioz, Konstituzioari lotzen zaion azter daiteke. Marshall epailearen hitzek argi eta garbi adierazten dute ideia hori: «legegilearen ahalmenak zehaztuak eta mugatuak dira, eta Konstituzioa idatzi da muga horiek nahas eta ahaz ez daitezen». Baina BREWER CARIASek aipatu duenez, Venezuelako 1811ko Konstituzioa munduko lehena izan da (eta berari dagozkio merezimendu eta ohorea) bere testuari arauen kalifikazioa erasten eta bere aginduen aurkako egintza zein arauen erabateko deuseztasuna ezartzen. Gaur egun bistakoa da Konstituzioa arau juridikoa dela, hain zuzen ere, iturri sistemako lehena. Hala ere, hemen argitu nahi dena ez da hori, Zuzenbidearen jarduleek, hau da, hiritar, funtzionario eta epaileek eurek aplikatu ahal duten ala ez baino. Jakina da gaurko Konstituzioek oinarrizko eskubide zein askatasunak eta Estatuaren gorengo botereen antolaketa (XIX. mendeko konstituzioek egiten zuten bezala) arautzen dituztela. Baina eztabaida hori planteatzen bada, hori egitea ezezik, beste hainbat manu ere biltzen dituztelako da, eta, horiek erabiliz, balore materialen taula ezarri nahi dutelako. Balore horiek gizarte osoa eratzeko helburua dute eta, beraz, Parlamentu zein Administrazio oinarria duten arauak ere bai. Konstituzioaren 53. artikuluak (eta Estatuaren gorengo botereak antolatzen dituzten arauak gaur egun, beti bezala, zuzen aplikatzekoak direla jota) arazo hau konpontzen du. Artikulu honek oinarrizko eskubideak zein herri askatasunak arautzen dituzten arauak eta giza nahiz ekonomi politikaren printzipio artezkariak bereizten ditu. Lehenengoak zuzenean aplikatzen direla aldarrikatzen da, «herri botere guztiak loturik gelditzen dira» esatean; baina bigarrenei, Igo. tituluko III. kapituluan ezarritakoei, ez zaizkie izaera hori aintzatesten eta hauxe esaten da bakarrik: «euren aintzatespen, begirune eta babesak legeria positiboa, judizio eginera eta herri botereen jarduketa eratuko ditu». Hortaz, zuzenean aplikatzea ezezik, lortu nahi dena printzipio artezkari hauek interpretazio zein integraziobidean oinarrizko printzipioak bailiran erabiltzea da; azken horiek legezko zein araudizko beste testu batzuetan agertu beharko dute eraginkortasun zuzena izateko. Konponbide hauxe nagusitu da, oro har, Konstituzio arau multzo guztirako, zuzenean aplikatzeko duen beste funtzionaltasunaren kalterik gabe. Horrelaxe xedatu du Epai Botereari buruzko 1985eko Lege Organikoak: «Konstituzioa antolamendu juridikoaren gorengo araua da, eta epaile zein auzitegi guztiak lotzen ditu. Horiek lege zein araudiak interpretatu eta aplikatuko dituzte, Konstituzio Auzitegiak prozesu mota guztietan ematen dituen ebazpenetatik ateratzen den intepretazioaren arabera». Gainera, hauxe

ZUZENBIDEAREN ITURRIAK

zehazten du: «Konstituzio aurkakotasunaren arazoa bakarrik izango da bidezkoa interpretazio bidez araua konstituzio antolamendura egokitu ezin denean» (5. art., 1. eta 3. lerroaldeak). Hala ere, Europako Erkidegoen Zuzenbideak Konstituzioaren nagusitasuna txikitu dezake: nazioarteko tratatuek bakarrik dute balioa, Konstituzioak xedatzen duenari lotzen zaizkionean (95.1. art.: «Konstituzioaren aurkako estipulazio edo hizpaketak dituen nazioarteko tratatu bat egiteko, Konstituzioa aldatu behar da lehenengo»), baina nagusitasun honek amore ematen du Gorte Nagusiek Konstituzioaren 93. artikuluak ematen dien ahalgoa egikaritzen dutenean. Artikulu hori dela bide «nazioarteko erakunde edo organizazio bati Konstituziotik datozen eskumenak egikaritzeko ahalmena aintzatesten dioten tratatuak, lege organikoz baimendu behar dira» . Berrikusteko prestatu diren prozedurak direla eta, konstituzio arauak mota bikoak dira, edota maila bitan kokatzen dira: batzuk oinarrizkoak dira (168.1. artikuluan agertzen direnak; hau da, atariko titulukoak, Igo. tituluaren II. kapituluko 1go. sekzioa eta II. titulukoak); beraien berrikuspena Konstituzioaren guztizko berrikuspenarekin parekatzen da, eta ondoko prozedurari jarraitu behar dio: ekimena Ganbara bakoitzaren bi herenetako gehiengoz onartu, Gorteek berehala desegin, hautatutako Ganbara berriek erabakia berretsi eta, testu berria bi herenetako gehiengoz onartu ondoren, erreferenduma egin. Zailtasun horiek ia iraganezinak dira eta, eurei dagokienez, Konstituzioaren gainerako arauak hierarkian beheragoko maila batekotzat har daitezke, euren berrikuspena 167. artikuluko prozedura konplexu baina, hala ere, aurrekoena baino sinpleagoa erabiliz egiten baita: kideetako hamarrenak eskatuta bakarrik agintzen du Ganbarak desegitea eta berresteko erreferenduma egitea. Konstituzioak gainerako arauekin duen nagusitasuna bermatzeko teknikei dagokienez, historian zehar bideraturiko konponbideak bi izan dira: 1. Oinarrizkoena iparramerikakoa da eta kontrol gandutsu izeneko teknikan datza, hau da, kasu zehatzetara aplikatzen direnean, legeen konstituziotasunaren azterketa epaile arrunten gain uztean, Auzitegi Gorenaren azken kontrolpean. 2. Kontrol bateratuaren sisteman, aldiz, epaile eta auzitegi arruntek legearen aplikazioa bakarrik ezetsi egin dezakete, lehenengo azterketa egin ondoren Konstituzioaren aurkakotzat jotzen badute. Hala ere, ezin izango dute arauaren baliogabetasuna adierazi eta zeregin horretarako modu zehatzean ezarri den organoari bidali beharko diote: Konstituzio Auzitegiari. Hauxe da Austriako sistema, KELSENen lanean iradokitua (horren iritziz Konstituzio Auzitegiak legegintza ezkorra egiten du legeen baliogabetasuna adierazten duenean). Sistema honi jarraitu diote, bai Espainiako 1931ko Konstituzioak,

RAMON PARADA

Konstituzio Bermeen Auzitegia sortu zuela, bai 1978ko Konstituzioak, gaur egun jardunean ari den Konstituzio Auzitegiarekin. Konstituzioak berak eta Auzitegi horren 1979ko urriaren 3ko Lege Organikoak diotenez, epaile eta auzitegiek zeharkako aurkarapena egin ahal izateko beharrezko izango da kasuari aplika dakiokeen legea (epaitza beronen menpe dagoela) Konstituzioaren aurkakoa dela jotzea, eta konstituziotasun ezaren arazoa izenekoaren bidez egingo dute. Zuzeneko aurkarapena herri botere garrantzitsuenei uzten zaie: Gobernuko presidenteari, Herri Defendatzaileari, berrogeita hamar diputatu zein senadoreri eta, ukitzen baditu, autonomi erkidegoetako Gobernu eta Parlamentuei. Konstituzio berria herri bateko bizitza juridikoan oldarrean sartzeak, jakina, bere aginduen aurkako izan daitekeen Konstituzio aurreko legegintzaren baliozkotasunaren arazoa ere azaltzen du. Zer egin, noren gain utzi gorengo legezkotasun berriaren aurkakoak izan eta Konstituzioak indargabetzen dituen arauak zehazteko ataza? Arazoak konponbide ezberdinak izan ditu agintekeriazko erregimen batetik irten eta Konstituzioa estrenaitu duten herrietan, esaterako, geurea. Horrela, Alemania Federalean epaile arrunten gain utzi zen Bonneko Oinarrizko Legearen eta aurreko arauen arteko kontraesana aztertzea eta, ondorioz, arauok indargabetzea. Italian, ostera, zeregin hori Konstituzio Gorteari erreserbatu eta epaile arruntei ahalmenak kendu zizkieten. Bataren eta bestearen artean Espainiako Konstituzio Auzitegiak hartutako bidea dago. Horrek, Italiako Gorteari jarraituz, kasu horietan ez du indargabeketa aipatzen, gertatze bidezko konstituzio aurkakotasuna baizik; baina, era berean, Alemaniako Zuzenbideak egiten duenaren antzera, hauxe aldarrikatzen du: «epaile eta Auzitegi arruntek ez dute Konstituzio aurreko legerik aplikatu behar, beraren aurkakoak direla eta, Konstituzioak indargabetu egin dituela ulertzen badute; zalantzarik egotekotan, gai hori Konstituzio Auzitegiaren gain utz dezakete gertatze bidezko konstituzio aurkakotasun arazoaren bidea erabiliz» (otsailaren 2ko 4/1981, eta apirilaren 8ko 11/1981 epaiak).

3. LEGEAK ETA LEGE MOTAK Konstituzioaren menpemenpean legeak daude; epaileek aplikatu behar dituzten arauak dira, lehenago deskribaturiko kasuan salbu. Epaileentzat legeak jazarrezinak, hau da, irresistibleak eta eztabaidaezinak dira. Bestelakoak dira araudiak, geroago ikusiko dugunez. Jazarrezintasun hori badagokie hiritar zein funtzionarioei ere, legeek oro har Parlamentutik baitatoz eta herri subiranotasuna bertan finkatzen baita. Orain arte legearen oinarrizko eta betiko

ZUZENBIDEAREN ITURRIAK

kontzeptu honexetara (Konstituzioaren menpeko parlamentuarau jazar eta eztabaidaezina jardule juridiko guztientzat) muga zitekeen azalpen hau. Baina aspaldion legegintzarako ahalmena duten beste hainbat herri botere agertu dira, hala nola, Gobernua eta, Espainian, autonomi erkidegoak; bestalde, Parlamentuan bertan ere gauzak zaildu egin dira: lege mota bi agertu dira, organikoak deiturikoak eta arruntak, baita lehen ezezagunak ziren hainbat lege berezi ere, hau da, itundutako legeak eta erreferendum bitartez onetsitakoak. Izan ere, Parlamentuko legeen barruan, prozedura arrunta erabiliz gehiengo soilez onesten diren lege arruntak ezezik, 1978ko Konstituzioak lege organikoen kategoria sartu zuen. Konstituzioak garrantzi berezia ematen die gai batzuei eta lege organikoak gai horiei dagozkie; hori dela eta, eurak onesteko, beharrezkoa da indartutako quoruma egotea Kongresuan, eta ez da gehiengo berezirik eskatuko Senatuan tramitatzean: «lege organikoak onetsi, aldatu edo indargabetzeko, beharrezkoa da erabateko gehiengoa lortzea Kongresuan, egitasmo guztiari buruzko azken bozketa batean» (Konstituzioa ren 81.2. art.). Irudi hori Frantziako eredutik hartzen da eta lege organikoak, izenak berak adierazten duenez, herri botereen antolaketari dagozkio soilik. Frantziako ereduan ez bezala, Espainiako Zuzenbideak lege organikoari uzten dizkion gaiak hauexek dira: «oinarrizko eskubideak eta herri askatasunak garatzeari buruzkoak, Autonomi Estatutuak zein hauteskunde eraentza orokorra onesten dituztenak eta Konstituzioak agintzen dituen beste guztiak». Konstituzioak lege organiko baten bidezko arauketa eskatzen du hainbat manutan: 8.2, 54, 57.5, 92.3, 93, 104.2, 107, 116, 122.1, 136.4, 141.1, 150.2, 157.3. art.ak etab.). Autonomi erkidegoetako legeak ere parlamentu legeak dira, hau da, Estatutuek eratxiki dizkieten gaien barruan euren legegintza organo eskudunek onesten dituzten arauak. Konstituzioak lege horiei parlamentu legeen lerruna aintzatesten dizkie bere 152.1. eta 153.a) artikuluetan: lehenengoak autonomietako legebiltzarrak aipatzen ditu; eta, bigarrenak, berriz, autonomi erkidegoen lege indarreko xedapenen konstituziotasuna kontrolatzeko aukera ematen dio Konstituzio Auzitegiari. Autonomi erkidegoetako legeak Konstituzioaren eta beraien autonomi estatutuen menpe daude hierarkian. Horrek esan nahi du ez daudela Estatuko lege guztien menpe; hauekin dituzten harremanak gehienetan eskumenaren printzipioaren bidez azaltzen dira, eta ez hierarkia printzipioaren bidez. Hala ere, Konstituzioak autonomi azpisistemekin lotzen den Estatuko konexio lege multzoa ere aipatzen du. Lege horiek, euren izaera dela eta, autonomi erkidegoen Parlamentuetako legeei nagusitzen zaizkie hierarkian (SANTAMARÍA PASTOR). Hauexek dira:

RAMON PARADA

a) Autonomi Estatutuak: izaera organikoa duten Estatu legeak dira. Helburuan eta prestatu zein aldatzeko duten prozedura desberdinean bereizten dira gainerako legeetatik (hau Autonomi Erkidegoei buruzko kapituluan ikasiko da). b) Lege-markoak: hauen bidez «Gorte Nagusiek, Estatuko eskumenen arloan, hauxe eratxiki diezaiekete autonomi erkidego guztiei edo eurotakoren bati: eurentzat legegintza arauak emateko ahalmena, Estatuko lege batek finkatutako printzipio, oinarri zein gidalerroei jarraituz». (Konstituzioaren 150.1. art.). Teknika hori oraindik ez da erabili. c) 150.2. artikuluan agertzen diren transferentzia edo eskuordetza legeak. Lege horien bitartez, «transferentzia zein eskuordetza izanik, Estatuak bereak diren gaiei dagozkien ahalmenak transferitu edo eskuordetu ahal ditu autonomi erkidegoetan, lege organiko bat erabiliz». Transferentzia horrek ez dituela legegintza eginkizunak barne ulertu nahi izan da, horretarako legemarkoen aurreko teknikak balio dutela. Baina hitzezhitzezko interpretazio batetik ez da muga hori ateratzen eta, balio ere, lege horiek jadanik balio izan dute Kanariak eta Valentziako autonomi erkidegoen eskumenak modu eztabaidatsuan zabaltzeko, Konstituzioaren 151. artikuluko autonomia osodunekin parekatzeko (abuztuaren 10eko 11/1982 eta 12/1982 Lege Organikoak). d) Harmonizazio legeak: lege horien bitartez, «interes orokorrak eskatzen duenean, Estatuak autonomi erkidegoen arauzko xedapenak harmonizatzeko behar diren printzipioak ezartzen dituzten legeak eman ditzake, autonomi erkidego hauen eskumenari eratxikitako gaiak badira ere» (150.3. art.). Prozeduraren berezitasun gisa hauxe ezartzen da: Gobernuak bidalitako testua aztertzen hasi orduko, Ganbara biek harmonizazio lege zehatzaren edukiak interes orokorra duela jotzea erabateko gehiengoz. Parlamentu lege berezitzat, erreferendum bidez onetsitako legeak egoteko aukera aipatu behar da lehenengo eta behin. Aukera hau egoteko, derrigorra da Konstituzioaren 92. artikuluan legeen onespen sistema hau sartzen dela ulertzea (artikulu honek erreferendum xedeari buruz «garrantzi berezidun erabaki politikoak» aipatzen dituenean); eta, dirudienez, hau ez da eztabaidetan agertu zen konstituziogileen borondatetik ateratzen. Beste era berezi bat lege itunduak dira. Itxuraz, modalitate horrek bertan behera uzten du legegintza prozeduraren izaera subirano eta alde bakarrekoa. Dena dela, botere betearazlearen alde bakarreko aldaketatik babestuz kontratu jakin batzuei indar handiago emateko erabiltzen dira (horrela, Primo de Riveraren diktaduran petrolio eta tabakoen zerga monopolioak emateko kontratuak dekretulege baten bidez onetsi ziren). Honetarako ezezik, prozedura hori Nafarroako Foru Eraentzaren Birrezarri eta Hobeagotzeari buruzko 13/1982 Lege Organikoa, abuztuaren 10ekoa, onesteko ere erabili izan da oraintsu.

ZUZENBIDEAREN ITURRIAK

Lege honen hitzaurrea argia da honakoa aldarrikatzen duenean: ÂŤOrdezkaritza bien artean itundutako hobeagotzearen izaera eta garrantzia dela bide, Konstituzioaren arabera beharrezkoa da Gobernuak, legegintzarako bere ekimena erabiliz, ituna Lege Organiko Proiektuaren lerrun eta izaerarekin gauzatzea eta Gorte Nagusietara igortzea, berauek, beharrezkoa denean, berezko lege organiko gisa Espainiako antolamendu juridikoari gaineratzeari ekin diezaiotenâ&#x20AC;ŚÂť.

4. LEGEGINTZARAKO PROZEDURA ARRUNTA Legegintzarako prozedura, Konstituzioaren III. tituluko II. kapituluan arautua (81.etik 92.erako art.etan), Ganbara bietako edozeinetan hainbat lege proiektu nahiz proposamen aurkeztuz hasten da. Legegintza ekimenak era desberdinak onartzen ditu: Kasurik arruntena Gobernuaren legegintza ekimenarena da eta lege proiektuetan agertzen da. Proiektu horiek, Ministroen Kontseiluak onetsitakoan, Kongresura bidaltzen dira zioen azalpen batekin eta beharrezko aurrekariekin batera, Kongresuak eurei buruzko irizpena eman dezan (Konstituzioaren 87 eta 88. art.ak). Bigarrenez, legegintza prozedura Kongresu nahiz Senatuaren ekimenez has daiteke, Parlamentuko taldeek edota 15 diputatu nahiz 20 senadorek bultzaturiko lege proposamen baten bidez (Konstituzioaren 87, Kongresuko Araudiaren 126 eta Senatuko Araudiaren 108. art.ak). Halaber, autonomi erkidegoetako legebiltzarrek ere egikaritu ahal dute legegintza ekimena, Diputatuen Kongresuko Mahaira lege proposamen bat bidaliz eta euren kideetako hiru ordezkari izendatuz berau defendatzeko (Konstituzioaren 87.2. art.). Ekimen herrikoiari dagokionez, martxoaren 28ko 3/1984 Lege Organikoak arautua, egiaztaturiko 500.000 sinadura eskatzen dira gutxienez, eta ez da bidezkoa lege organiko, zerga edo nazioarteko gaietan, ezta grazia onurabideari dagokionean ere (87.3 art.). Ekimena modu egokian egikaritzen denean, eta lege proposamena bada, Ganbarako Mahaiak Gobernuari bidaliko dio, kredituak igotzea edo aurrekontuaren sarrerak jaistea badakar, tramitazioaren aurka egin dezan. Ondoren, Ganbarako osoko bilkurara igaroko da, eta honek lege proposamena kontutan hartuko duen esango du. (Diputatuen Kongresuko Araudiaren 126. art.). Ekimenaren ostean, Diputatuen Kongresuaren onespena dator; horretarako ondoko tramite hauei jarraitzen zaie: kontutan hartu, argitaratu, emendakinak aurkeztu, proiektuari buruzko ponentzia baten txostena egin, eztabaidatu eta botoa eman artikuluz artikulu, Batzordeak irizpen bat prestatu eta,

RAMON PARADA

bukatzeko, azken eztabaida eta bozketa egin osoko bilkuran (Kongresuko Araudiaren 109. eta ondorengo artikuluak). Proiektua onetsitzat jotzeko nahiko da gehiengo soila, hau da, aurka baino boto gehiago alde izatea, abstentzio kopurua edozein dela ere, baldin eta Konstituzioak gehiengo kualifikatua eskatzen ez badu, lege organikoekin gertatzen den bezala. Kongresuak lege proiektu zein proposamena onetsitakoan, Sena tuak esku hartuko du. Hemen antzeko tramitazio bati jarraitzen zaio eta Senatuak bi hilabeteko epea du egitasmoari, gehiengo osoz, gebena jarri edota emendakinak sartzeko (Konstituzioaren 90.2. art., eta Senatuko Araudiaren 104.etik 107.erako art.ak). Senatuak emendakinak sartu edo gebena jarri badu, proiektua Kongresura bidaliko da, honek berriro ere kontutan hartzeko. Emendakinak direnean, Kongresuak gehiengo soilez onartzen dituen ala ez azalduko du. Aldiz, testuari gebena jarri bazaio, berretsi egin beharko da. Horretarako, ge hiengo osoa beharko du edota, hilabete bi igarotakoan, gehiengo soila (Konstituzioaren 90.2. art., eta Kongresuko Araudiaren 121, 122, 123 eta 132. art.ak). Erregearen sendespen tramiteak amaiera ematen dio prozedurari. Konstituzioaren 91. artikuluak honelaxe dio: «Erregeak Gorte Nagusiek onetsitako legeak sendetsiko ditu hamabost eguneko epean; aldarrikatu egingo ditu eta berehala argitaratzeko agindu». Argitalpena Estatuko Aldizkari Ofizialean egin beharko da, Kode Zibileko 2.1. artikuluaren arabera.

5. LEGE ORGANIKOAK Konstituzioaren 81. artikuluak dioenez, «lege organikoak hauexek dira: oinarrizko eskubideak eta herri askatasunak garatzeari buruzkoak, Autonomi Estatutuak eta hauteskunde eraentza orokorra onesten dituztenak eta Konstituzioak agintzen dituen beste guztiak». Gai horiek onetsi, aldatu nahiz indargabetzean gehiengo kualifikatua eskatzeko mugatzen dira, hain zuzen ere. Gehiengo hori honexetan datza: «Kongresuaren gehiengo osoa behar da proiektu guztiari buruzko azken bozketan». Arauketa hori ikusita, eta formari dagokionez, lege organikoa lege indartua besterik ez da, eta arruntak baino zurruntasun handiagoa du. Gaiari edo eremuari dagokionez, gauzak ez daude argi: gai horiek lege organiko batek bakarrik arau ditzake; hala ere, lege organiko baten barruan ager daitezke aurrekoak garatzeko edo arautzeko diren eta lege organikorik behar ez duten beste gai batzuei buruzko manuak. Legeak egiteko era berezi hau legebidezkoa da zalantzarik gabe, eta lege organiko batean berari ez

ZUZENBIDEAREN ITURRIAK

dagokion gai bat sartzea ez da Konstituzioaren aurkakoa, gehiegizko luxu formala bada ere. Hala ere, horrek ez dakar gaiaren arauketak etorkizunean lege organikoen eraentzari jarraitu eta beste lege organiko batek aldatu edo indargabetu behar izatea derigorrez. Tesi hori ateratzen da, zalantzarik gabe, Konstituzio Auzitegiari buruzko Lege Organikoaren 28.2. artikuluan xedatutakotik. Honek dioenez, lege lerruna duen lege nahiz arauren bat Konstituzioaren aurkakotzat jo daiteke lege organiko bat, «bere edukia edozein dela ere», aldatu edota indargabetzen duenean. Baina Konstituzio Auzitegiak ezetsi egin du bere lege organikoak erakusten duen kontzepzio formal hau, eta hauxe esan du interpretazio honetaz: «gehiegizko petrifikazioa edo enultasuna sortaraz dezake antolamendu juridikoan, une jakin batean Parlamentuko gehiengoa dutenen alde eta Estatuaren izaera demokratikoaren kaltetan, ze Konstituzioak gehiengoaren jokoan oinarritutako demokrazia lehenezarri eta kasu zehatz eta apartekoentzat bakarrik utzi du gehiengo kualifikatu zein indartuetan oinarritutako akordiozko demokrazia» (1981eko otsailaren 13ko epaia).

6. LEGE INDARRA DUTEN GOBERNU ARAUAK: DEKRETULEGEAK ETA LEGEGINTZAZKO DEKRETUAK Ikusi den moduan, subiranotasuna Parlamentuan dago eta, ondorioz, legegintza ahalgoa ere bai. Parlamentu horren nagusitasun politikoaren kontzeptuak ez du galarazten Gobernuak legegintza eginkizuna kontrolatzea, Parlamentuan duen gehiengoa eta legegintza ekimenezko ahalmena egikarituz, Ganbaretan dagozkion lege proiektuak aurkeztean. Baina legegintzarako prozedura arrunta menperatzeaz gain, Gobernuak, araudizko ahalgoa alde batera utziz, dekretulege eta legegintzazko dekretuen bidez lege lerruneko arauak emateko ahalmena ere badu era formalean eratxikita.

A) Dekretu-legeak Gobernu jatorria duten aldetik, dekretuak dira eta, euren balio formalari dagokionez, benetako legeak: horrexegatik dute izen hori. Dekretu hauek XIX. mendearen azkenean agertu ziren eta Munduko Lehenengo Gerraz geroztik maiz erabiltzen dira. Hasiera batean, salbuespenezko hainbat inguruabarren pilaketan bidezkotu zen euren erabilera, baina gero presa hutsaren arabera eta Parlamentuko lanaren geldotasunak derrigortutako hautabidetzat legebidezkotu ziren.

RAMON PARADA

Espainiako Zuzenbideari dagokionez, 1931ko Konstituzioak ere beraiek onartu zituen eta, doktrinarik jakintsuenak (SALAS) dekretuon erabilera zentzunez kritikatu duen arren, Konstituzioaren 86. artikulura bildu dira oso era murriztailean. Izan ere, Gobernuak «aparteko eta presazko beharrizan kasua» dela uste izatea da dekretulegea erabili ahal izateko lehen baldintza; bigarrenik, beharrezkoa da dekretulegeak ezarri nahi duen arauketak «Estatuko oinarrizko erakundeen antolaketa, I. tituluan araututako hiritarren eskubide, eginbehar zein askatasunak, autonomi erkidegoen eraentza eta guztien hauteskunde eskubidea» ez ukitzea; azkenik, Diputatuen Kongresuak berretsi egin beharko du (Senatuak esku hartu gabe): «dekretulegeak berehala eztabaidatu, eta eurei buruzko osoko bozketa egin beharko da Diputatuen Kongresuan (bilduta ez badago, horretarako deialdia egingo da), aldarrikatu eta hurrengo hogeita hamar egunetan. Kongresuak berronesteaz edo indargabetzeaz duen iritzia eman beharko du epe horretan eta araudiak prozedura berezi eta sumarioa ezarriko du horretarako». Autonomi erkidegoetako gobernuek, hala ere, ezin dezakete erabili dekretulegeen formula (ASTARLOA).

B) Legegintzazko dekretuak: testu artikulatuak eta testu bateginak Gobernuari lege lerruneko arauak onesteko aukera ematen dion bigarren teknika legegintzazko dekretuena da, Konstituzioaren 85. artikuluak izendatzen dituen bezala («eskuordetutako legegintza duten Gobernuaren xedapenek legegintzazko dekretuen izena hartuko dute»). Jakina, Gobernuaren dekretuak araudi hutsak izateaz gain lege balio zein indarra ere edukitzeko, beharrezkoa da Parlamentuaren aurretiazko agindu zehatza. Agindu hori eskuordetza edo eskuespen legeak deitutakoen bitartez egiten da, eta berez araudi hutsa baino ez dena lege bihurtzeko aukera ematen du. Horrela, Parlamentuak Gobernuari ahalmena eskuordetuko dio oinarrilege batek dituen printzipioak lege indarrez garatzeko (testu artikulatuak); bestela, eskuespena emango dio beste hainbat legeren edukia testu bakarrean batzeko (testu bateginak). Eskuordetzaren beharkizunei dagokienez, Konstituzioaren 82 eta 83. artikuluek hauexek ezartzen dituzte: 1. Parlamentuaren ordezkaritza oinarrilege baten bidez egin beharko da testu artikulatuak egiteko denean, edota eskuespen lege arrunt baten bidez, testu batzuk bakar batean batu behar direnean. Ordezkaritza hori Gobernuari eman beharko zaio eta ezin izango zaio beste inori berriro eskuordetu. 2. Eskuordetza Gorteek zehazten duten edozein gairi buruz izan daiteke, lege organiko batek arautu behar dituenak salbu. Eskuordetzak oinarrilegea

ZUZENBIDEAREN ITURRIAK

bera aldatzeko ahalmena ere ezin du barne hartu, ezta atzera eraginezko izaera duten arauak ematekoa ere. 3. Eskuordetza berariaz eta egikaritzeko epea finkatuz egin beharko da, eta ezin izango da modu inplizituan edo zehaztu gabeko epean emandakotzat ulertu. 4. Halaber, eskuordetza zehaztasunez egin beharko da: oinarriek zehatzmehatz mugatu behar dituzte, bai legegintza eskuordetzaren helburua eta norainokoa, bai bera egikaritzean bete behar diren printzipio nahiz irizpideak; eta, bestalde, legezko testuak batzeko eskuespenek zehaztu behar dute eskuordetzaren edukiak aipatzen duen arauzko esparrua: testu bakarra idaztera mugatzen den ala ez adierazi beharko du, edota batu behar diren legezko testuak erregularizatu, argitu zein harmonizatzea barne hartzen den. 5. Azkenik, legegintzazko dekretuak gainerako gobernu araudientzat ezarritako prozedura arauak kontutan hartuz onetsi beharko dira, hau da, Administrazio Prozedurari buruzko Legearen 129. eta ondorengo artikuluen arabera. Bertan arautzen diren tramiteak bete ezezik, eta Ministroen Kontseiluak legegintzazko dekretua onetsi orduko, Estatu Kontseiluak ere legegintza eskuordetzarekin bat datorren ala ez aztertu beharko du. Txosten hau prezeptibo edo manuzkoa izango da baina ez loteslea (1980ko apirilaren 22ko Estatu Kontseiluari buruzko Lege Organikoaren 21. art.). Eskuordetzaren oinarrizko ondoreak hauexek dira: lehenengo eta behin, bai testu artikulatuek eta bai testu bateginek lege lerruna duten arauen balioa dutela eskuordetzaren edukira egokitzen badira; baina deusezak dira oinarrilege edo eskuespen legearen agintearen muga gainditzen duten guztian. Legegintza teknika horrek duen beste ondore bat bera agortzea da, eskuordetza legeak emandako ahalmenak egikaritutakoan ezin baitira berriz egikaritu eta, horrenbestez, lege lerruna duen lege baten bidez edo legegintza eskuordetza berri bat erabiliz egin beharko dira testu artikulatu edo bateginaren ondorengo aldaketak. Eskuordetzaren erabilera egokiaren kontrolari dagokionez, Administrazioarekiko auzibide errekurtsoaren bitartez, testu artikulatuak eta testu bateginak aurkaratzeko aukera aintzatesten ari da Konstituzioa bere 82.6. artikuluan honakoa ezartzen duenean: «eskuordetza legeek kontrolatzeko formula gehigarriak ezarri ahal izango dituzte kasu bakoitzean, auzitegien eskumenen kalterik gabe». Testu artikulatu zein bateginek duten lege indarreko arauen izaerari egindako salbuespen hau ulertzeko —berez epaile arruntek ezin dituzte eztabaidatu ez jazarri, ez baitute euren baliozkotasuna epaitzeko eskumenik (Administraziorekiko Auzibide Jurisdikzioari buruzko Legearen 1go. art.)— eskuordetza legea hausten duten legegintzazko dekretuen sekzioetara bakarrik mugatu behar dela kontutan hartu behar dugu.

RAMON PARADA

Kontrolatzeko modu gehigarri gisa, Konstituzio Auzitegiak gainerako legeentzat ezarritakoaren arabera egindakoa ezezik, ikusi den bezala, Estatu Kontseiluaren manuzko txostena eskatuz betetzen den a prioriko kontrola ere aipatu behar da. Kontrolatzeko beste era bat bada eskuordetza legeak ezar ditzakeen legegintzazko dekretuak Parlamentuak berronestea ere. Sistema hori Kode Zibileko testua idazteko erabili ziren oinarrietara egokitzen zen egiaztatzeko erabili zen, ereduzko izaerarekin izan bazen ere.

7. NAZIOARTEKO TRATATUAK Nazioarteko tratatuak, hau da, Espainiako Estatuak beste hainbat herri subiranorekin egiten dituen akordioak, zenbait tresna formal ezberdinetan agiri dira (akordioak, hitzarmenak, protokoloak, oharren trukaketak etab.) eta hainbat lotura sortarazten dituzte nazioarteko Estatuen artean. Gainera, badira Barne zuzenbidearen iturri (iturri oso arazotsua) ere. Beti ere, tratatu horiek Estatuko Aldizkari Ofizialean argitaratzea baldintza da, indarrean egon dadin Barne zuzenbidean. Horrelaxe ezartzen du Konstituzioaren 96. artikuluak: «baliozkotasunez egindako nazioarteko tratatuak, Espainian modu ofizialean argitaratutakoan, barne antolaketaren zati izango dira». Baina Barne zuzenbidearen iturri bezala dituzten ezaugarriak alde batera utzita, ezin daitezke tratatuak eta legeak parekatu besterik gabe, eurek onetsi nahiz salatzeko Parlamentuaren esku hartzea eta ahalmenak aldatu egiten baitira kasuen arabera. Hau Konstituzioaren arauketatik ateratzen da, eta arauketa horrek botere betearazlearen (Tratatuak negoziatu eta sinatzen dituen boterea) a priorizko kontrola honelaxe ezartzen du (93.etik 96.erako art.ak): 1. Konstituzioaren aurkako hizpaketak dituen nazioarteko trataturen bat egiteko, aurretiaz Konstituzioa berrikusi beharko da. Gobernuak edota Ganbaretako edozeinek Konstituzio Auzitegiari eska diezaiokete kontraesan hori dagoen ala ez adierazteko (95. art.). 2. Lege organiko bat erabiliz eman daiteke tratatuak egiteko eskuespena eta, horien bidez, nazioarteko erakunde bati eratxiki dakioke Konstituziotik datozen eskumenak egikaritzea. Gorte Nagusiei eta Gobernuari dagokie, kasuan kasu, tratatu horiek nahiz zesio edo lagapenaren titularrak diren erakundeek —nazioarteko nahiz nazioz gaindiko— emandako ebazpenak bete ko direla bermatzea (93. artikulua: aldez aurretik arautu zuen Espainia Europako Erkidegoetan sartzea). 3. Estatuak tratatu zein hitzarmenen bidez behartzeko adostasuna eman baino lehen, beharrezkoa izango da Gorte Nagusien eskuespena kasu hauetan: izaera politiko edo militarra duten tratatu zein hitzarmenetan; Estatuaren

ZUZENBIDEAREN ITURRIAK

lurralde osotasuna edo I. tituluan ezarritako oinarrizko eskubide nahiz eginbeharrak ukitzen dituztenetan; Herri Ogasunerako hainbat finantza betebehar dakartzatenetan; eta legeren bat aldatu zein indargabetzea ekarri edota le ge hori betetzeko hainbat legegintza neurri eskatzen dituzten tratatuetan (94.1. art.). 4. Gainerako tratatu zein hitzarmeak egindakoan, horren berri berehala emango zaie Kongresuari eta Senatuari (94.2. art.). Azken finean, eurak burutzeak dakartzan Parlamentuaren esku hartze eskakizunen ikuspuntutik, tratatuak lege mota ezberdinekin nahiz Parlamentuaren beste hainbat egintzarekin pareka daitezke; baina parekatzea nahasgarria gerta daiteke sortzen dituen ondoreei begiratuz gero, horiek eta legeek sortzen dituztenak ez baitira berdinak. Izan ere, tratatuek aldatu egiten dituzte aurka jartzen zaizkien legeak, hala eta guztiz ere, alderantzizko ondorea ez da gertatzen, hau da, ondorengo legeek ezin dituzte tratatuak aldatu: «euren xedapenak bakarrik ahal izango dira indargabetu, aldatu edo eten tratatuetan euretan ezarritako moduan edota Nazioarteko zuzenbidearen arau orokorren arabera» (96.1. art.).

8. EUROPAKO ERKIDEGOEN ZUZENBIDEA Europako Erkidegora sartu direnetik, herriek —eta euren artean Espainiak ere— aldaketa bat izan dute iturri sisteman, Erkidegoko Zuzenbidea sartu baita bertara. Bakoitzaren Barne zuzenbidearen eta Erkidegoko Zuzenbidearen arteko harremanen sistemaren oinarrizko ezaugarritzat, MONACOk honakoak aipatu zituen: 1. Erkidegoko antolamendua autonomo eta independientea da berez, Estatukide bakoitzaren antolaketari dagokionez. 2. Antolamendu horrek berezko iturriak ditu Zuzenbidea sortzeko. 3. Erkidegoko Zuzenbidea Barne zuzenbidean sarturik dago, baina ez koordinazio horizontalaren bidez, harreman bertikalaren bidez baino. Harreman horiek direla eta, gero eta gehiago nahastuko dira, Estatukideetako pertsona fisiko nahiz juridikoak, aldi berean, Erkidegoko eta Barne antolamendu juridikoaren subjektuak direlako. 4. Beharkizun jakin batzuk betetzen dituzten Erkidegoko arauek berehalako eraginkortasuna dute Estatukideen barne antolamenduan. Ondorioz, esan daiteke Erkidegoko eta Estatuko antolamenduak ez direla beti banantzen.

RAMON PARADA

Erkidegoko Zuzenbidean, antolamendu juridiko guztietan bezala, Konstituzioaren tokia betetzen duten lehen mailako iturrien oinarrizko kategoria dago. Hemen, iturri hauek Tratatuak dira, baita berauek aldatu edota osatu eta euretan sartzen diren geroko egintzak ere. Hortaz, hemen sartzen dira Europako Merkatu Batua (EMB) osotzen duten hiru erkidegoetako Tratatu eraikitzaileak: Europako IkatzÂAltzairuaren Erkidegoaren Tratatua (EIAE), Parisen sinatua 1951ko apirilaren 8an, eta Europako Ekonomi Erkidegoaren (EEE) nahiz Atomo Energiaren Erkidegoko Tratatuak (AEET edo EURATOM), 1957ko martxoaren 25ean Erroman sinatuak, baita Europako Batasunari buruzko Tratatua ere, 1992ko urtarritaleren 7an Maastrichten sinatua (eta Espainiak 1992ko abenduaren 29an berretsia). Maastrichteko tratatu horrekin, berriz, aldi berri bat hasten da Europaren integrazio biderako, lotura ekonomiko eta politiko estuagodun ÂŤEuropako BatasunaÂť sortuta; beraz, tratatu horrek aldatu egin ditu tratatu eratzaileen puntu garrantzitsu asko. Gainera, lehen kategoria honen barruan sartzen dira, baita, tratatuak aldatu edota osatu dituzten geroko egintzak ere. Horien artean zenbait protokolo nabarmentzen dira, esate baterako, Erkidegoko Justizi Auzitegiaren Estatutua edo Inbertsioetarako Europako Bankaren Estatutua ezartzen dituztenak, baita hiru Erkidegoetako betearazleak bategiteari buruzko egintzak ezartzen dituztenak ere (Brusselan izenpetua 1965eko apirilaren 8an) etab. Halaber, Konstituzio kategoria honetan sartzen dira fundatzaileak ez diren Estatuen adhesio edo atxikimendu tratatuak (Danimarka, Bretaina Handia, Irlanda, Grezia, Espainia eta Portugal). Tratatu eta egintza osagarri hauek guztiak Estatukide bakoitzaren Konstituzio metodoak erabiliz onetsi eta Estatu horien aldizkari ofizialetan argitaratu dira. Tratatu guztiek bezala, Europako Erkidegoenek ere arau mota bi dituzte: batzuen norainokoa orokorra da (hainbat eskubide aintzatesten dizkiete norbanakoei) eta beste batzuek Estatukideen Administrazioen arteko harremanetan agortzen dute euren eraginkortasuna, edota hauek Erkidegoko erakundeekin dituzten harremanetan. Erkidegoko Justizi Auzitegia tratatuetako xedapenei buruz ondokoa mugatzeko balio duten baldintza eta beharkizunak zehazten joan da: ea zeintzuek duten arauzko ondore zuzen hori eta, ondore hori ez izanik, zeintzuek agortzen duten euren eraginkortasuna Estatuetako eta Erkidegoko erakundeen arteko harremanetan. Jurisprudentzia horrek onartzen du Estatuei eta euren hiritarrei prima facie zuzendutako tratatuetako manuek ondore zuzena izatea. Horiek, hala ere, agindu argi eta baldintzagabekoa eduki beharko dute, eta Estatuek ez dute agindu hori erreserbaren ez aintzat hartzearen menpe jarri beharko, ezta epe baten menpe ere (hori, esaterako, EEEko Tratatuaren 12. artikuluan gertatzen da; horrek, Erkidegoa osatu zenean zeuden aduana ordainsariak areagotzeko eskubidea ezartzen die Estatukideei). Auzitegiak hauexek sartu ditu ondore zuzeneko arauen barruan ere: merkatugai

ZUZENBIDEAREN ITURRIAK

eta langileen zirkulazio askeari, bertakotzeko eskubideari, zerbitzugintza askeari eta bereizkeria dakarten zergen debekuari buruzkoak. «Eratorritako» iturriei, hau da, aurreko lehen mailako Zuzenbidean oinarritzen direnei dagokienez, CECA edo EIAE tratatuaren 14. artikuluak hauxe ezarri zuen: «berari emandako zeregina betetzeko, GoiAgintaritzak erabakiak hartuko ditu, gomendioak egingo ditu edo irizpenak emango ditu, tratatu honetan agertzen denaren arabera». Halaber, ondokoa zehaztu zuen: erabakiak beharrezkoak izango dira euren elementu guztietan, gomendioak euren helburuei dagokienez bakarrik eta irizpenak ez dira binkulanteak edo lotesleak izango. Zehaztasun handiagoz, EEE Tratatuko 189. artikuluak bost kategoriatan sailkatzen ditu orain Kontseiluak eta Batzordeak onetsi eta eman ditzaketen egintzak: araudiak, zuzentarauak, erabakiak, gomendioak eta irizpenak. Araudiari buruz, EEE eta AEEE (EURATOM) tratatuek hauxe diote: «norainoko orokorra izango du, beharrezkoa izango da bere elementu guztietan eta zuzenean aplikatu ahal izango zaio Estatukide bakoitzari». Araudi hori Erkidegoko Zuzenbidearen arau juridikorik garrantzitsuena da. Berari buruz, berehala esan behar da ez datorrela bat Barne zuzenbidean arauditzat jotzen denarekin eta bai lege lerruna duten arauekin. Ezaugarri horiek dituen Erkidegoko araudia, beraz, zuzenean jartzen da tratatu nahiz lehen mailako gainerako iturrien menpe, eta beraren ezaugarriak orokortasuna, abstrakzioa nahiz aplikakortasun zuzena dira. Beraren norainokoaren arabera, zuzenean behartzen ditu, bai Erkidegoko erakundeak zein bertako organismoak, bai Estatukideak, bertako Administrazio eta pertsona fisiko nahiz juridikoak; horretarako, ez da beharrezkoa jasotze egintza formala egitea Barne zuzenbidean. Zuzenean aplikatzeak esan nahi du araudia berez dela eraginkorra Estatukideen barne antolamendu juridikoetan eta, aplikatzean, Estatuek ezin dutela ondokoa egin: erreserbarik egin, euren aldetik amore eman eta —Justizi Auzitegiak esan zuen bezala— barne xedapen zein eginerak aitzakiatzat erabili Erkidegoko araudietatik ateratzen diren betebehar eta epeekiko begirune ezak bidezkotzeko (1973ko otsailaren 8ko Epaitza, Batzordea Italiaren aurka). Araudien eragin zuzenak duen beste ondorio bat hauxe da: indarrean sartzen direnean Barne zuzenbidea alboratzea dakarte eta hori, beraren arauen lerruna edozein dela ere, ez da aplikatzen araudion kontra jotzen duen guztian. Direktiba edo Zuzentaraua, berriz, zuzenean behartzen ez duen araua da, baina beraren helburuak Barne zuzenbideari gehitzeko hartu behar diren xedapenak hartzera behartzen ditu Estatukideak. EEE tratatuaren manu horren arabera, zuzentarauak «Estatukide jasotzailea behartuko du lortu behar den emaitzari dagokionez, hala ere, nazioko agintariei utziko die forma eta bideak aukeratzen». Zuzentaraurik gehienek, Estatukideei jokaera jakina ezartzen

RAMON PARADA

dienaz gainera, arau batzuk ematera behartu nahi dituzte Estatuak; arau horien helburua ondoko gaietan Naziozuzenbideak harmonizatzeko egitarau orokorrak betetzea da: bertakotzeko eta zerbitzuak emateko eskubidea, elkartrukatzeen oztopoak kentzea, zergatasuna edo legeriak hurbiltzea. Erabakiari buruz, EEE tratatuak hauxe dio: «jasotzaile guztiek erabakiaren elementu guztiak bete beharko dituzte» (189. art.). Erabaki hori ez da arauzko egintza, Erkidegoaren banakako egintza baino, eta pertsona zehatz bati edo gehiagori dagozkien egoera bereziak ditu helburu; hala ere, batzuetan zehaztua ez den pertsona multzoa har dezake kontutan zuzentarau batek. Kontseiluak onesten ditu erabakirik garrantzitsuenak eta Batzordeak Erkidegoaren interesen kudeaketa arruntari dagozkionak. Azkenik, gomendio eta irizpideak ez dira arauak inoiz ere eta hauei buruz EEE tratatuak «ez direla lotesleak izango» dio. Araudi, zuzentarau eta erabakiak (hau da, beharrezkoak diren egintzak, arauzkoak izan zein ez) eratu, indarrean jarri eta eraginkorrak izateari dagokionez, tratatuek formari buruzko baldintza batzuk ezartzen dituzte: lehenengo eta behin, zio egokiak izatea, tratatua betearazteko eskatzen diren proposamen eta iritziak berariaz aipatuz, eta, bigarrenik, gertutzeko ezarri den prozedurari jarraitzea. Araudi eta zuzentarauentzat prozedura Batzordearen proposamenarekin hasten da; Parlamentuak eta Ekonomi zein Gizarte Gaietarako Batzordeak horri buruzko txostena emango dute, Kontseiluak behin betiko onetsi baino lehen. Araudien kasuan, gainera, indarrean jartzeko beharrezkoa da Erkidegoko Aldizkari Ofizialean argitaratzea (EEE Tratatuaren 191.1. art.). Aldiz, zuzentarau eta erabakiak (araudiak ez bezala) ez zaizkio zuzentzen jasotzaile kopuru mugagabe bati, subjektu zehatzei baino eta, ondorioz, administrazio egintzetarako ohikoa den jakinarazpena aplikatzen zaie, eta jakinarazpen horri esker hartzen dute eraginkortasuna (191.2. art.).

III. KAPITULUA

ARAUDIA ETA ADMINISTRAZIO ZUZENBIDEAREN BESTE ZENBAIT ITURRI LABURPENA: 1. ARAUDIAREN KONTZEPTUA ETA ANTOLAMENDU JURIDIKOAN DUEN MAILA.—2. ARAUDI MOTAK.—A) Legearekin dituzten harremanen araberako bereizketa.—B) Gaiaren araberako bereizketa.—C) Jatorriaren araberako bereizketa.—3. ARAUDIEN MUGAK ETA PRESTATZEPROZEDURAK.—4. ARAUDIEN ERAGINKORTASUNA. BANAKAKO INDARGABEZINTASUNA.—5. LEGEZ AURKAKO ARAUDIEN KONTROLA ETA EUROK DEUSEZTATZEAREN ONDORIOAK—6. OHITURA ETA ADMINISTRAZIO AURREKASU EDO EGINERAK.—7. ZUZENBIDEAREN PRINTZIPIO OROKORRAK.—A) Ultra viresa eta natural justicea Ingalaterrako Zuzenbidean.—B) Frantziako Administrazio zuzenbidearen printzipio orokorrak.—C) Printzipio orokorrak Espainiako Administrazio zuzenbidean.—8. JURISPRUDENTZIA.

BIBLIOGRAFIA: GARCÍA

DE ENTERRÍA: La interdicción de la arbitrariedad en la potestad reglamentaria, RAP, 30 (1959); IDEM: Legislación delegada, potestad reglamentaria y control judicial, Madril, 1970; IDEM: Sobre los límites del poder de policía general y del poder reglamentario, REDA, 5 (1975); IDEM: Reflexiones sobre la Ley y los principios generales del Derecho, Madril, 1984; GÓMEZFERRER MORANT: Nulidad de los reglamentos y actos dictados durante su vigencia, REDA, 14; MARTÍN RETORTILLO, L.: Actos administrativos generales y reglamentos, RAP, 40 (1963); MUÑOZ MACHADO: Sobre el concepto de reglamento ejecutivo en el Derecho español, RAP; 77 (1975); RIVERO: Los principios generales del Derecho en el Derecho administrativo francés contemporáneo, RAP (1951); SALAS HERNÁNDEZ: De nuevo sobre los reglamentos autónomos en el Derecho español, RAP 84 (1977); VILLAR PALASÍ: El mito y la realidad de las disposiciones aclaratorias, Madril, 1965; WADE: Derecho administrativo, Madril, 1971.

1. ARAUDIAREN KONTZEPTUA ETA ANTOLAMENDU JURIDIKOAN DUEN MAILA Estatu barneko Administrazio zuzenbidean, araudiak herri administrazio batek eman eta legea baino beheragoko lerruna duten idatzizko arau guztiak

RAMON PARADA

dira (Europako Erkidegoen Zuzenbideko araudiak, ostera, ez du horrelako izaerarik, ikusi genuen bezala). Araudiak ezin izango du goragoko lerruna duen legerik indargabetu, berau baino geroagokoa bada ere; lege lerruna duten arau guztiek, ostera, edozein araudi utz dezakete indarrik gabe. Halaber, araudizko ahalgoari ez zaio gairik uzten: legeak edozein gai arau dezake, aurretiaz araudiak arautu badu ere (baldin eta Konstituzioak, jakina, araudiari gai jakin batzuk utzi ez badizkio; hori Frantzian indarrean dagoen 1958ko Konstituzioarekin gertatzen da). Legeak eta araudiak antolamendu juridikoan duten maila desberdin hau legearen erreserba izeneko printzipioan adierazten da. Estatu liberalaren printzipioa da eta beronen arabera Parlamentuak bakarrik muga ditzake hiritarren askatasuna eta jabetza; mugatzekotan ere, legearen bitartez mugatu beharko ditu, legeak guztion borondatea adierazten du eta (Eskubideei buruzko 1789ko Adierazpenaren 4. art.). Gaur egun, legearen nagusitasuna adierazten duen printzipio hori bi modutara agertzen da: —Lege erreserba materiala. Konstituzioak kasu edo gai batzuk lege lerruna duen arau batek arautu behar dituela dio, eta erreserba honek horiexek guztiak hartzen ditu barne (eta ez bakarrik, esaten den moduan, jabetza eta askatasunari buruzko eskubideak). Ondorioz, legeak arautzen ez baditu ere, araudiek ezin izango dituzte inoiz ere gai hauek arautu eta, horrela eginez gero, deusezak izango dira: Konstituzioak berariazko manu batzuetan ezartzen du erreserba, eta arau horiek manuon aurka jotzen dute. —Lege erreserba formala izenekoa. Konstituzioagindu zehatzetatik kanpo jarduten du. Beraren arabera, legeak gai bat arautzen duenean (inolako garrantzirik gabekoa bada ere) gai hori ezin izango du araudi batek berriro arautu. Gai horren lerruna igo egin da, egonkortu egin da goragoko mailan eta, hori dela eta, araudizko ahalgoak ezin izango du ukitu. Administrazio egintza orokorrekin bereiztea ere beharrezkoa izango da araudi kontzeptua mugatzeko, legeari dagokionez duen lekua alde batera utzita. Araudia arau orokor eta abstraktua da oinarrian, eta ez dagokie administratu zehatz batzuei, administrazio egintzen jasotzaileekin gertatzen den moduan. Hala ere, ez da handitu behar araudien izaera abstraktu eta orokorra. Ezin da araudi berezirik, intuitu personaerik, egon (legeentzat, berriz, onartzen da; esaterako, aparteko pentsioak ematen dituztenak); baina badira talde zehatz batzuei zuzendutako araudiak, hau da, araudia aplikatzeak eskatzen duen egitatezko hipotesiaren bidez bereiz daitezkeen administratuei zuzenduak. Hori dela eta, araudiaren eta administrazio egintza orokorren arteko desberdintasuna —azken hauek ere talde zehatzei zuzentzen zaizkie— beste irizpide zehatzago

ARAUDIA ETA ADMINISTRAZIO ZUZENBIDEAREN BESTE ZENBAIT ITURRI

batzuetan bilatu da, esaterako, ez agortzearen irizpidean. Izan ere, araudia arau bat da eta, horrenbestez, ez da behin edota sarriagotan aplikatzearren agortuko; aldiz, zenbat eta gehiago aplikatu gero eta indarraldi sendoagoa izango du; administrazio egintza orokorra, ostera, egun bateko lorea da, ez du irauteko joerarik eta; hiritar足talde asko edo hiritar guztiak (esaterako, hauteskunde batzuetarako deialdia) ukitzen baditu ere, behin aplikatuz gero iraungi egingo da. Araudizko ahalgoa bidezkotzeko, botereen banaketaren printzipioak ematen zuela esan ohi da. Erregeari eratxiki zitzaion legeak borondatez zein auzibidez betearazteko erantzukizuna, Botere Betearazlearen buru baitzen (horrela, justizia Erregearen izenean administratuko da eta Erregeak, hasieran, epaileak izendatzean ere parte hartuko du); betearazpen horrek, lehenengo aldi batean, arau berezi eta zehatzago bat ematea zekarren, hau da, araudia. Hain zuzen ere, botere betearazletik datozela eta, Frantziako Zuzenbidean araudiak ez dira iturri modura ikasten, administrazio egintza modura baizik. Anglosaxoniarren tradizioan, aldiz, legegintza eskuordetza inplizitura jotzen zen (delegated legislation), Koroak arau batzuk Parlamentua kontutan hartu gabe edota baztertuta emateko aukera bidezkotzeko. Hala ere, Konstituzioek araudizko ahalgoa arautu dutenetik, teoria horiek eta beste zenbait (esaterako, ahalgo hori Administrazioaren berezko boteretzat hartzen duena) soberan daude ikuspuntu juridikotik begiratuta; baina balio handia dute ahalgo horren azalpen material gisa. Garrantzia dutenak bidezkoketa formalak dira eta horiek orain Konstituzioetan daude, esaterako, Frantziakoan eta Espainiako 1978koan; lehenengoaren barruan araudien erreserba materiala dago, hau da, legeak jorratu ezin dituen gai multzoa; eta ezin ditu jorratu beraien arauketa Gobernuari uzten zaiolako, oso足osorik, ordenantza batzuen bidez. Espainiakoak Gobernuari eratxikitzen dio araudizko ahalgoa (97. art) eta prozeduraren oinarrizko tramiteak ezartzen ditu administrazio xedapen orokorrak onesteko (105. art.).

2. ARAUDI MOTAK Bereizketarik erabilienak, eta egokienak araudien arazoaren berri emateko, araudiek legearekin dituzten harremanen, arautzen dituzten gaien, eta beraiek ematen dituzten agintaritzaren arabera sailkatzen dituztenak dira.

A) Legearekin dituzten harremanen araberako bereizketa

RAMON PARADA

Lehenengo irizpidearen arabera, araudiak (ohitura bezala) extra legem, secundum legem eta contra legem sailkatzen izan dira; sailkapen hau araudi mota lokabea, betearazle eta beharrizanetarakoei dagokie. Konstituzioak araudizko erreserba agindu du gai batzuetan (esaterako, Frantziako 1958ko Konstituzioan egin zen moduan), eta gai horiek arautzen dituzten araudiak legearekiko lokabeak dira; Espainiako Konstituzioak ez du inola ere jaso aukera hori. Espainiako Zuzenbidean beraz, araudi lokabeak izateko, beharrezkoa izango dute lege batek arautu (eta, ondorioz, erreserba formala sortu) ez dituen gaiak eta lege erreserba materialaren babesik behar ez duten gaiak arautzea. Erreserba horrek, oro har, eta unean uneko kasu batzuk baztertuta, ez dio eskurik sartzen uzten hiritarren jabetza eta askatasunean araudizko ahalgoari (Konstituzioaren 31, 33, 53.1 eta 133.1. art.ak). Araudi betearazleak modu argi eta zuzenean lege bat garatu eta osatzen dutenak dira, gehienetan legeak berak horiek bezalako araudi bat eskatu eta ezarri duelako. Araudi horien prozeduraren berezitasuna Estatu Kontseiluaren manuzko txostena eskatzea da; txosten horren helburua, hain zuzen ere, araudiak garatutako legearen edukia errespetatzen duen ala ez kontrolatzea da (Estatu Kontseiluari buruzko Lege Organikoaren 22.3. art.). Beharrizanetarako araudiak, azkenik, Administrazioak aparteko egoerei aurre egiteko ematen dituen arauak dira. Araudi mota hau bidezkotzeko, aparteko larritasuna duten egoeren pilaketara jotzen izan da; halako egoerak ikusirik, administrazio agintariek arau egokiak eman ahal izango dituzte eurei aurre egiteko, ohiko prozedurak eta araudizko ahalgoaren berezko mugak alde batera utzita. Arau horien barnean Gobernuko agintarien bandoak sartzen ziren (baina ez modu egokian, horretaz legezko gaikuntza bat zegoen eta); bando horietariko asko inguruabar oso zehatzerako ematen ziren eta hori igarotzean euren indarraldia agortu egiten zen. Hori zela eta, xedapen horiek administrazio egintza orokorrak bailiran sailkatu behar ziren, eta ez araudi moduan (Toki Eraentzari buruzko 1955eko Legeko testu artikulatuaren 117. art., Ordena Publikoari buruzko Legearen 17. art. eta ekainaren 1eko 4/1981 Lege Organikoak garatu zuen Konstituzioaren 116.6. art., alarma, salbuespen eta setio egoerei buruzkoa).

B) Gaiaren araberako bereizketa Arautzen duten gaiaren arabera, tradiziozkoa da Alemaniako doktrinatik hartutako bereizketa: administrazio araudiak eta araudi juridikoak. Administrazio araudiak Administrazioaren antolaketa arautzen dutenak dira eta, halaber, botere足harreman berezi batzuen esparruan ematen direnak. Harreman horiek Administrazioa eta hiritar jakin batzuk elkartzen dituzte,

ARAUDIA ETA ADMINISTRAZIO ZUZENBIDEAREN BESTE ZENBAIT ITURRI

esaterako, Administrazioak funtzionarioekin edo herri zerbitzu bat erabiltzen dutenekin (ikasleekin, ospitale bateko gaixoekin etab.) dituen harremanak. Araudi juridikoek, aldiz, eskubideak arautu nahiz ezarri edota eginbeharrak inposatzen dituzte nagusitasun orokorraren harremanen esparruan, hau da, Herri Administrazioaren eta hiritar guztien artean ezarritako harremanen esparruan. Bereizketa hori garrantzitsua da legearen erreserbaren printzipioari dagokionez: araudi juridikoak bakarrik onartzen dira aurretiazko legeren bat garatzeko edo, bestela esanda, gaitzeko lege bat behar dute (azken finean, jabetza zein askatasuna edota Zuzenbide pribatuaren ohiko edukiak ukitzen dituzte eta); administrazio araudiek, ostera, Administrazioaren barneko esparruan dute eragina eta, hori dela eta, lege erreserba formalaren printzipioa bakarrik errespetatu behar dute, hau da, ezin dute beronen arauketaren kontra jo, goragoko arau hori dagoenean.

C) Jatorriaren araberako bereizketa Emaile den Administrazioaren arabera, araudiak honela sailkatzen dira: Estatukoak, autonomietakoak, tokikoak, erakundeetakoak eta korporazioetakoak. Aldaera horiek agerian jartzen dute ez dagoela eraentza erkide eta uniforme edo eraberekorik guztiak arautzeko. Eraberekotasuna printzipioen arloan bakarrik baiezta daiteke. Anitzak dira, berriz, onesteko eta argitaratzeko sistema eta batzuen zein besteen agintaritza; hau, izaki edo entearen esparruaren eta onesten dituen organoaren hierarkia mailaren araberakoa da. Hierarkia handiena duten Estatuko araudiak, jakina, Gobernuarenak dira, Konstituzioaren 97. artikuluak beroni eratxikitzen baitio araudizko ahalgoa berariaz; Errege dekretuaren formarekin onetsi eta argitaratzen dira. Horien eta Gobernuko batzorde eskuordeak erabakitako aginduen menpean, ministroen araudiak daude ÂŤberaien sailaren gaietanÂť ministroÂaginduen forma dutela, baita beheragoko agintarienak ere; kasu honetan, eta ematen dituen agintariaren arabera, ebazpen, jarraibide edo zirkular forma izango dute (Estatuko Administrazioaren Eraentza Juridikoari buruzko Legearen 25 eta 27. art.ak). Autonomi erkidegoetako araudiek Estatukoen antzeko arazoak dituzte eta haien moduan izendatzen dira: dekretuak, Gobernu Kontseiluarenak edo Autonomi Erkidegoko Gobernuarenak; aginduak, kontseilarienak etab. Kasuren batean, Asturiesen, esaterako, araudizko ahalgoa autonomietako legegileari ere eratxikitzen zaio (abenduaren 30eko 7/1981 Lege Organikoaren 23.2 eta 33.1. art.ak).

RAMON PARADA

Toki erakundeetako araudiei dagokienez, Toki Eraentzaren 1985eko Oinarri Legeak erakunde bakoitzaren araudi organikoa, toki ordenantzak eta bandoak bereizten ditu: araudi organikoa erabiliz, erakundeak bere burua antolatuko du (Estatuko arauen menpean daude, baina nagusitasun hierarkikoa dute toki eraentzako lege autonomikoari dagokionez; azken honek bestearen ordez jarduten du); toki ordenantzek kanpo eragingarritasuna dute eta erakundearen osoko bilkuraren eskumenekoak dira; bandoak, berriz, alka teak eman ditzake bere eskumeneko gaietan [20.1 eta 2; 21.1. e); 22.2. d) eta 49. art.ak]. Azkenik, instituzio erakundeen araudiak aipa daitezke (Estatuko, autonomietako eta tokiko erakunde autonomiadunenak), baita korporazio erakundeenak ere [Elkargoei buruzko otsailaren 13ko 2/1974 Legearen 5. art.ko i), j), l) eta ñ) sekzioak]. Horiek lurralde erakundeen menpe daude, euren tresna dira eta.

3. ARAUDIEN MUGAK ETA PRESTATZEPROZEDURAK Araudi batek balioa izan dezan lehenengo baldintza, organo emaileak horretarako eskumena izatea da; arazo hori aipatu da lehenago ere, legearen eta araudiaren arteko harremanak aztertu direnean. Muga berori aipatzen du Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Prozedura Erkideari buruzko Legeak honako hau agintzen duenean: «Administrazio xedapenek ezin izango dituzte Konstituzioa ez legeak hautsi, eta ezin izango dituzte arautu Konstituzioak edo Autonomi Estatutuek Gorte Nagusietako edota Autonomi Erkidegoetako Legegintza Biltzarren eskumenekotzat jotzen dituzten gaiak» (51.1. art.). Badago nolabait aurrekoarekin nahasten den bigarren muga bat, eta bigarren muga hau arauen hierarkia printzipioari dagokio. Printzipio honek dioenez, organo emaileak administrazio antolamenduan zuen mailaren arabera antolatzen dira araudiak eta beheragoko mailako organoak emandako araudiak ezin izango du inola ere goragoko mailakoak emandakoaren kontra jo. Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak ezartzen duenaren arabera, «administrazio xedapenek ezin izango dituzte goragoko lerruna duen besteren baten manuak hautsi». Eta hau «administrazio xedapenak legeek ezartzen duten hierarkia hurrenkerara lotuko dira» esanez errepikatzen du (51.1 eta 2. art.). Araudizko ahalgoa egikaritzeko jartzen den hirugarren muga egitateei moldatzea da, hau da, arautu nahi duen errealitatearekin bat etortzea; hau nahierarakotasun debekua (Konstituzioaren 9. art.) ezartzen duen printzipioaren barne dago. Erregela hori hausten da araudiak Zuzenbidearen

ARAUDIA ETA ADMINISTRAZIO ZUZENBIDEAREN BESTE ZENBAIT ITURRI

printzipio orokorrak urratzen dituenean ere. Printzipio horiek araudizko ahalgoaren egikaritzari jartzen zaion beste muga bat dira; izan ere, herriaren nahia modu zuzenean adierazten duten legeak ez bezala, araudiak ahalgo mugatu baten egikaritza dira. Gero sakonago aztertuko dugun muga horrek zuhurtziarako botere guztiak mugatzen ditu. Konstituzioak atzeraeragintasun-eza ezartzen die arau mota guztiei, zigortzaileak direnean edota norbanakoen eskubideak mugatzen dituztenean; eta ez dago argi araudizko ahalgoak atzeraeragintasuneza errespetatu behar duen ala ez. Hasteko, logikoa dirudi muga hori kasu zehatz horri atxikitzea eta, ondorioz, Kode Zibilaren 2.3. artikuluan ezarritakoaren arabera, araudiak horrela ezarriz gero, beraren arauak atzera eragitekoak izango direla onartzea, areago administratuen aldeko arauak direnean (1986ko maiatzaren 18ko eta ekainaren 26ko epaiak). Konstituzioaren 83.b) artikuluak legegintzazko dekretuen atzeraeragintasuna debekatzen duela argudiatzen da horren aurka, eta atzeraeragintasuneza administrazio egintzentzat ere arau orokorra dela (Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 57.3. art.). Araudizko ahalgoari jartzen zaion azken muga, modu zuzenean edo betebetean egikaritu ezin izatea da; beraz, prozedura jakin bati jarraitu behar dio. Konstituzioak 105. artikuluan egiten duen eskakizuna da: «ukitzen dituen administrazio xedapenak gertutzeko prozeduran legeak hirita rren entzunaldia arautuko du, bai zuzenean eta bai legeak aintzatesten dituen erakunde zein elkarteen bidez». Estatuko araudiak onesteko prozedura Administrazio Prozedurari buruzko 1958ko Legean arauturikoa da; horri dagokionez, lege hori indarrean dago oraindik ere, eta oinarrizkotzat har daiteke autonomi erkidegoen araudizko ahalgoaren egikaritzari aplikatzeko. Beraren tramiterik garrantzitsuenak ondokoak dira: a) Prozedura espedientea eginez hasi behar da eta, bertan, behin betiko testua sortu duten aurrekari guztiak sartu behar dira (onetsi nahi den xedapenaren legezkotasuna, azertua eta egokitasuna bermatzen duten aurretiazko azterketak zein txostenak). Testu hori, araudizko ahalgoa duen organo titularraren azken erabakiaren menpean jarri beharko da. Espedientean sartu beharko da indarraldien taula ere, hau da, indargabetuko diren edota indarrean dirauten aurretiko xedapenak. b) Proiektua Ministerio eskuduneko Idazkaritza Orokor Teknikoaren txostenaren menpe jarri beharko da; halaber, xedapen proiektua antolaketa, langileri edo prozedurari buruzkoa denean, Herri Administrazioetarako Ministerioaren irizpena ere eskatuko da (Administrazio Prozedurari buruzko

RAMON PARADA

Legearen 130.2. art., otsailaren 20ko 221/1987 Errege dekretuaren 1. artikuluari dagokionez ). c) Egin ahal denean, eta xedapenaren tankerak horretara eragiten badu, legez xedapenak ukitzen dituen interes orokorren edo korporazio interesen ordezkaritza zein defentsa dituzten erakundeek txostena egin beharko dute, baldin eta aurreproiektuan behar bezala jarrita dauden herri intereseko arrazoiak horren aurka agertzen ez badira; halaber, Ministerioaren iritziz xedapenaren izaerak horretara eragiten duenean, jendaurrera azalduko da. d) Gobernuak edo beraren komisionatuek onetsi behar dituzten araudiak zortzi egun arinago bidaliko zaizkie deitu diren gainerako ministroei, egokitzat jotzen dituzten oharrak egin ditzaten. Prozedura honetan, proiektua onesteko zaintze teknikoa nabarmentzen da gehien, baina toki araudi eta ordenantzak onesteko prozeduran herriaren parte hartzea nagusitzen da. Horrela, Udalbatzaren osoko bilkurak araudi edo ordenantza egitasmoa behin足behinean onetsi eta gero, jendaurreko informazioa eta alderdien entzunaldia egingo dira hamar eguneko gutxienezko epean; epe horretan erreklamazioak eta iradokizunak aurkeztu ahal izango dira. Gero Udalbatzako osoko bilkuraren behin betiko oneste tramitea dator; aurretiaz aurkeztutako erreklamazio eta iradokizunak ebatziko ditu, hau da, arauaren testura erantsiko ditu, ala erantsi gabe utziko. Onetsi beharreko araua Korporazioaren araudi organikoa, hirigintza plan eta ordenantzak eta zerga ordenantzak direnean, onespenek Korporazioko kideen gehiengo osoa haren aldeko botoa ematea lortu behar dute (Toki Eraentzaren Oinarriei buruzko Legearen 47.3 eta 49. art.ak). Araudiak onesteko tramiteak urratzeari buruz dagoen jurisprudentzia ez da oso hertsia. Orokorrean, Estatuaren eta autonomien araudietarako, Idazkaritza Orokor Teknikoaren edota organo baliokideren baten txostena ezkutatzea bakarrik hartu da deuseztasuna dakarren akats legez eta, batzuetan, interesak adierazten dituzten erakundeen entzunaldia ez egitea ere bai, ez egite hori behar den bezala bidezkoturik ez dagoenean (1984ko otsailaren 14ko eta maiatzaren 24ko epaiak). 1986ko abenduaren 19ko epaiak dioenez, xedapenak administrazio antolaketaren eremu etxekoi hutsa gainditu eta administratuen interesak modu serio eta garrantzitsuan ukitzen dituenean bete beharko da entzunaldi tramite hori (interpretazio hau Konstituzioaren 105. art.aren araberakoa izango da). Toki araudiak onestean tramiteetakoren bat ez egiteak, batez ere jendaurreko informazioarena, arauaren deuseztasuna dakar, toki araudien tramite guztiak erabat arautuak baitira.

ARAUDIA ETA ADMINISTRAZIO ZUZENBIDEAREN BESTE ZENBAIT ITURRI

4. ARAUDIEN ERAGINGARRITASUNA. BANAKAKO INDARGABEZINTASUNA Oinarrizko mugak bete eta prestatzeprozedura zuzenari jarraitu zaiola eta, araudi batek balioa duela jo ondoren, argitaratu egin beharko da eraginkorra izateko; halaber, argitaratzea beharrezkoa izango da indarrean noiz sartuko den zehazteko: «dekretuek eta gainerako administrazio xedapenek ondore juridiko orokorrak izateko, Estatuko Aldizkari Ofizialean argitaratu beharko dira eta Kode Zibilaren 1. artikuluan xedatutakoaren arabera jarriko dira indarrean» (Administrazio Prozedurari buruzko Legearen 132, eta Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 52.1. art.ak). Kode Zibilak, berriz, argitaratu eta hurrengo hogei egunen buruan jarriko dela indarrean zehazten du, baldin eta arauak beste eperen bat zehazten ez badu berariaz; epe hori agindutakoa baino luzeagoa zein laburragoa izan daiteke (2.1. art.). Konputuari dagokionez, araua Estatuko Aldizkari Ofizialean sartzen den eguna da dies a quoa, eta, autonomi erkidegoen araudien kasuan, Erkidegoaren Aldizkari edo egunkari egokian argitaratzen den eguna. Toki ordenantzak Probintziako Aldizkari Ofizialean argitaratzen dira; ez dira indarrean jartzen testua osoosorik argitaratu eta Estatuko Administrazioak zein autonomi erkidego egokiko Administrazioak jasotzen dutenetik hamabost egun igaro arte; horrela, aurkaratu egin ahal izango dute antolamendu juridikoaren aurkakotzat hartzen badute (Toki Eraentzaren Oinarriei buruzko 1985eko Legearen 70.2. art.). Araudia eragingarria izateko (ondoreak sortzeko) argitaratu egin beharko da. Hasieran, eragingarritasunak iraupen mugagabea izaten du, eta administratu, funtzionario eta epaileei ezarri ohi zaie —legezaurkakotasunaren salbuespena kenduta—, geroago ikusiko denaren arabera. Araudiaren aginduak beteko direla bermatzen duten teknikak eta legeak beteko direla bermatzen dutenak berdinak dira, hau da, administrazio bidea eta zigor bidea. Araudiek —administrazio egintzak bezala— balioa dutelako presuntzioa eta betearazketa pribilegioa dute; azken hau, aurretiazko administrazio egintza baten bidez burutu behar da (Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 93. art.tik 101.era). Beste herri batzuetan, araudiak beteko direla bermatzeko, zigor zehapenak erabiltzen dira batez ere, gehienetan Administrazioak ez du botere zigortzaile zuzenik eta. Espainiako Zuzenbideak ere zigor zehapenak ezartzen ditu araudi jakin batzuk betetzen ez direnerako (Zigor Kodearen 574.2, 577.1, 3 eta 8, 578, 579 eta 581. art.ak); baina sarritan, zehapen horiek ez dira aplikatzen eta hemen zigor bermeak ez du, esate baterako, Frantziako Kodean ezartzen den

RAMON PARADA

norainoko orokorra. Kode horrek araudiari buruzko zatia dauka eta, gainera, manu berezia ere bai; manu horrekin modu berezian tipifikaturik ez dauden araudien urratze guztiak zehatzen dira (16.14. art.). Hori dela eta, Espainiako zigor sistema berriaren askieza eta betiko eragingarritasunik eza, administrazio arauak bete egingo direla bermatzen duen ahalmen zehatzaile zuzena (Europako beste herri batzuen aldean gehiegizkoa dena) Administrazioari eratxikiz konpentsatzen da. Araudia indargabetu zein zatiren bat aldatu egin dezake bera eman duen agintariak. Baina berak edota goragoko lerruna duen beste batek ezin dute araudia indargabetu kasu zehatz baterako, hau da, ezin dute salbuespen pribilegiaturik ezarri pertsona jakin batzuentzat. Horren aurka araudien banakako indargabezintasunaren araua agertzen da, Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 52.2. artikulura bildua («Administrazioaren kasu zehatzetarako diren ebazpenek ezin izango dute xedapen orokor batean ezarritakoa hautsi, horren lerrun berekoak edota goragoko lerrunekoak badira ere»), baita Toki Korporazioen Zerbitzuei buruzko 1955eko Araudiaren 11. artikuluan ere («Administrazio xedapenek administratuak eta Korporazioa lotuko dituzte eta azken honek ezin izango ditu betetzetik bananbanan lekatu edo dispentsatu»). Banakako indargabezintasunaren oinarria legezkotasunaren printzipioan ikusi da, eta beronen hurrengoa den Administrazioari ahalgoak aintzatestearen printzipioan. Tesi honek dioenez, Administrazioak araudiak eman eta modu orokorrean (baina ez kasu zehatzetarako) indargabetzeko ahalmena jaso du. Horrela, araudizko ahalgoa legegintza ahalmena baino mugatuagoa izango litzateke; beraren izaera subiranoa dela eta, azken honi ez dio ezerk galarazten banakako lekapenak edo dispentsak ematea, bere buruari ere ez baitio muga hori jarri (GARCÍA DE ENTERRÍA). Azalpen hori ikusita, errazago ulertzen da arrazoirik gabeko banakako lekapenak debekatzearen oinarria berdintasunaren konstituzioprintzipioan egotea, printzipio horrek gaur egun lotzen baitu Legegintza Boterea ere (Konstituzioaren 14. art.).

5. LEGEZ AURKAKO ARAUDIEN KONTROLA ETA EUROK DEUSEZTATZEAREN ONDORIOAK Araudien onespena oinarrizko eta formalak diren muga batzuetara loturik dago, eta muga horiek hausteak araudion baliogabetasuna dakar. Arau baliogabeak egoteak aparteko larritasuna dauka, aplikatzean egintza irregular multzo mugagabea sor dezakete eta; larritasun hori dela eta, araudien patologia (ondorioetan zein kontrol tekniketan) zorroztasun handiz aztertu da. Horrela, araudien baliogabetasuna beti dela gogorrena uste dute gehienek, hau da,

ARAUDIA ETA ADMINISTRAZIO ZUZENBIDEAREN BESTE ZENBAIT ITURRI

Zuzenbide osoko edo erabateko deuseztasuna. Dena dela, Zuzenbide osoko deuseztasunaren eta deuseztasun erlatiboaren (edo deuseztakortasunaren) arteko desberdintasuna ez da erraz ikusteko modukoa, aurkaratzeko epeen preklusio ezean salbu. Horixe ateratzen da Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 62.2. artikulutik ere; artikulu horrek, administrazio egintzen erabateko deuseztasuna dakarten gainerako inguruabarrak ezezik, Zuzenbide osoko deuseztasuna ezartzen du ondoko kasuetan ere: Konstituzioa, legeak edo goragoko lerruneko administrazio xedapenak hausten dituztenak, legeari utzitako gaiak arautzen dituztenak, eta norbanakoen eskubideen aldekoak ez diren xedapen zehatzaileak edota eskubide horiek murrizten dituzten xedapenen atzeraeraginkortasuna ezartzen dutenak. Bestalde, antolamendu juridikoak teknika asko asmatu ditu legez aurkako araudiak kontrolatzeko edota deuseztatzeko. Araudien legezaurkakotasuna zigor jurisdikzioan azal daiteke lehenengo eta behin, egileari (edo egileei, kidego organoak direnean) Zigor Kodearen 377. artikuluan ezarritako delitua leporatuz; artikulu horrek funtzionario publikoaren jokaera inkriminatzen edo hobendatzen du «legegintza eginkizunetan sartzen denean, bai araudi edo xedapen orokorrak emanik (bere eratxikipenak gaindituz), bai lege baten betearazpena indargabetu edo etenda». Legearen aurkakoa den araudia egiten duena edo egiten dutenak kondenatzeak hauxe ekarriko luke: araudia onestea delitua izan dela aitortzea eta, ondorioz, arauaren Zuzenbide osoko deuseztasuna (Herri Administrazioen Eraentza Judikikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 62.2. art.). Zigor bidea, hala ere, ez da erabiltzen (guk dakigula, 377. artikulua oraindik ez da erabili). Bigarrenik, araudi baten legezaurkakotasuna salbuespen bidea erabiliz azal daiteke jurisdikzio guztietan (zibila, penala, Administrazioarekiko auzibideena edo lanekoa), araudi hori auzitegia epaitzen ari den kasu zehatzari ez aplikatzea eskatzeko. Halako kasuetan araudiari eragingarritasuna kentzea bidezkotzeko, esaten da araudia aplikatzeak goragoko lerruna duen araua (araudiak hautsi duen legea, hain zuzen) ez betetzea ekarriko lukeela. Arazoa konpontzeko modu erraz hori, Epai Botereari buruzko Lege Organikoaren 6. artikuluak ezartzen die era guztietako epaile eta auzitegiei; 1870eko lege zaharrak ere jaso zuen artikulu horren edukia: «Epaile eta auzitegiek ez dute Konstituzioaren, legearen edo arauzko hierarkia printzipioaren aurkako araudi edota beste edozelako xedapenik aplikatuko». Hori dela eta, funtzionarioek ere ezin dute aplikatu legearen aurkako araudirik, legeak dioena egin behar delako araudiak dioena baino lehen. Baina horrek arriskuan jartzen du Administrazioaren aginduak betetzera behartzen

RAMON PARADA

dituen hierarkia printzipioa eta, gainera, diziplina zehapena ere izan dezakete, funtzionarioak epaileak bezain independienteak ez dira eta. Hirugarrenik, Administrazio zuzenbidearen bide bereziak erabiliz kontrola daitezke araudiak, hau da, deuseztasun akzioaren bidez. Horixe zen Administrazio Prozedurari buruzko 1958ko Legeak agindu zuena; lege horrek egintza nahiz araudi baliogabeen deuseztasuna adierazteko eskuespena eman zion Administrazioari (47. art, 1960ko abenduaren 12ko Aginduak garatua). Hala ere, Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak administrazio egintzei mugatzen die deuseztasun akzioa; baina araudiak baztertzen ditu, eta hori ulertezina da (102. art., 62.1. artikuluari dagokionez). Jurisprudentziak interpretazio hori baiezteak atzerapauso handia ekarriko luke bermeen sistemara; eta, legearen aurkako araudiari dagokionez, indargabetzea baino beste aukerarik ez litzateke egongo administrazio bidean. Laburtuz, eta laugarrenik, legearen aurkako araudiak kontrolatzeko teknikarik garrantzitsuena Admnistrazioarekiko auzibide jurisdikzioan aurkaratzea da, errekurtso zuzena erabiliz; errekurtso horrek aurrez egiten dio eraso araudiari eta berau deuseztatzea ezartzen du. Errekurtso hori jartzeko, norbanakoak zuzenean legebideztaturik daude, ze Administrazioarekiko Auzibiden Jurisdikzioari buruzko Legeak ondokoei bakarrik aintzatesten die legebidezkotasuna: «Zuzenbide publikoko entitate, korporazio zein erakundeak, baita interes orokor nahiz korporaziokoak ordezkatu edota defendatzen dituzten entitateak ere, baldin eta aurkaraturiko xedapenak interes horiek zuzenean ukitzen baditu»; baina Auzitegi Gorenak nagusiarazi duen jurisprudentzi joera batek dioenez (azaroaren 28ko 160/1985 epaia), mugaketa hori Konstituzioaren 24.1. artikuluko defentsa eskubidearen kontrakoa da. Errekurtsoa bi hilabeteko epean jarri behar da eta, oniritziz gero, xedapena deuseztu egiten da, aurretiazko administrazio errekurtsorik jartzeko aukerarik gabe; horixe da Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko 30/1992 Legearen beste berritasun negatiboetakoa (107.3. art.). Gehienen iritziz, eta legearen aurkako araudia aplikatzeak sortzen dituen ondorio larriak ikusita, judizio bidez araudien legezaurkakotasuna adierazteak Zuzenbide osoko deuseztasuna dakar. Tesi hori baliogabetasunaren ondorio gogorren aldekoa da, eta Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 62.2. artikulua ren hitzezhitzezko edukian oinarritzen da. Artikulu horrek dioenez, «Konstituzioa, legeak edota goragoko lerruneko beste administrazio xedapen batzuk hausten dituzten administrazio xedapenak deuseztasun osokoak izango dira, baita legeari utzitako gaiak arautzen dituztenak eta norbanakoen eskubideen aldekoak ez diren xedapenen atzeraeragintasuna ezartzen dutenak

ARAUDIA ETA ADMINISTRAZIO ZUZENBIDEAREN BESTE ZENBAIT ITURRI

ere». Kalifikazio horren ondorio nagusiak legearen aurkako araudiei errekurtsoa jartzeko akzioa preskribatu ezin izatea eta eurek baliozkotu ezin izatea dira. Hala ere, erradikaltzat jotzen diren ondorio horiek ez datoz bat —segurtasun juridikoari buruzko arrazoiak erabilita azal daitezkeen arren— deuseztasun akzioa araudiei ez aplikatzearekin (hori lehenago ere esan dugu), ezta legearen aurkako araudia aplikatuta emandako egintzen baliozkotasunari eustearekin ere; horixe ezarri zuen Administrazio Prozedurari buruzko 1958ko Legearen 120. artikuluak: «xedapen orokor baten aurka jarritako errekurtso bat onirizteak xedapen hori indargabetu edo aldatzea dakar, bera aplikatuta emandako egintza irmoei eustearen kalterik gabe». Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko 30/1992 Legeak ez du manu hau jasotzen, baina Administrazioak ez badu bere arioz adierazten deuseztaturiko araudian oinarritutako egintzen baliogabetasuna, interesdunek eurek eska dezakete, kasuz kasu, deuseztasun akzioa erabilita (102.etik 106.erako art.ak). Azkenik, bosgarren tokian araudi baliogabe baten aurka jotzeko zeharkako errekurtsoa gelditzen da oraindik. Errekurtso horrek legearen aurkako araudian oinarritutako administrazio egintza bati eraso egiteko aukera ematen dio interesdunari, aurkaratze hori datzala errekurrituriko egintzaren euskarri den araudiaren legezaurkakotasunean. Horrenbestez, zeharkako errekurtsoa bideratu ahal izateko, beharrezkoa da legearen aurkako araudia aplikatzea edota aplikaraztea eskaera egokia eginez. Aurkaratzeko bide hori edozein administratuk erabil dezake, norbanako nahiz taldekoa izan, baina horretarako, eskubide edo interes baten titularra izan beharko du; hortaz, hemen ez da murrizten legebidezkotasuna. Errekurtso zuzenak ez bezala, zeharkakoak ez du eperik bete beharrik: araudiaren indarraldia edozein dela ere, beti egin ahal izango zaio eraso epe arruntetan, edozein aplikazioegintza jakinarazten denetik. Egintza eman duen organoari jartzen zaio zeharkako errekurtsoa. Hala ere, «administrazio xedapen orokor baten legezaurkakotasun hutsa oinarri duen egintza baten aurkako errekurtsoak zuzenean jar dakizkioke xedapen hori eman zuen organoari» (Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 107.3. art.). Baina zeharkako errekurtsoaren ondoreak, jurisprudentziak behin eta berriro esan duenaren arabera, ez dira errekurtso zuzenak bezain oso eta eraginkorrak: egintza bakarrik deuseztatzen da, baina ez legez aurkako araudia eta, ondorioz, horrek legezkotasunaren aurkako ondoreak sor ditzake oraindik ere. Administrazioarekiko Auzibide Jurisdikzioaren irizpide hau Konstituzio Auzitegiarenari kontrajartzen zaio, ze Konstituzio aurkakotasunaren arazoari onirizteak (zeharkako errekurtsoaren antzeko kasua izanik), aurkaratzen den egintza zehatza deuseztatzeaz gain, egintza horrek oinarri duen legea ere deuseztatzen du.

RAMON PARADA

6. OHITURA ETA ADMINISTRAZIO AURREKASU EDO EGINERAK Administrazio zuzenbidea Zuzenbide positibista da oinarrian, eta burokrazi jatorria izan eta hausnarketa baten ondoren sortu diren arau idatziek osatzen dute gehienbat. Zuzenbide horrek oztopo egiten zion ohitura iturri juridiko modura onartzeari, ohitura hori gizarte edo herri jatorria duten ondoko elementu bi hauek bereizten dutelako: erabilera edo jokaera errepikatu zein eraberekoa, eta juridikoki beharrezkoa dela uste izatea. Behinola MAYERek egin zuen bezala, ohitura ezin dela Administrazio zuzenbidearen iturri izan sustraitik esateak (legerik ez dagoenean Administrazioaren zuhurtziarako botereak jarduten duelako argudioan oinarriturik, eta onartezina izanik Administrazioak ohitura erabilita Zuzenbidea sortzea), edota ohitura bera ez ezagutzeak, Frantziako doktrinak orokorrean egiten duen moduan, ez dauka zentzurik, behintzat Espainiako Zuzenbidearentzat, ze bertan Kode Zibilaren 1. artikuluaren arauketa orokorrak Zuzenbidearen iturri izatea aintzatesten dio ohiturari. Beste gauza bat da, hala ere, ohiturari Administrazio zuzenbidearen iturri modura balio mugatua aintzatestea. Izan ere, Kode Zibilaren 1.3. artikulua ikusita, onartu egin behar da secundum legem den ohitura, eta horretara arau idatzi guztiak sartu (ondorioz, araudiak ere bai); eta contra legem den ohitura, berriz, ezetsi egin behar da. Artikulu horrek ohitura legearen ostean eta Zuzenbidearen printzipio orokorren aurretik aipatzen du: «ohiturak bakarrik eraenduko du aplika daitekeen legerik egon ezean, baldin eta moral edo ordena publikoaren aurkakoa ez bada eta frogatzen bada. Borondate adierazpenen bat interpretatu baino egiten ez duten usadio juridikoak ohituratzat hartuko dira». Gainera, administrazio legeriak berak deitzen du ohitura (oso hipotesi mugatu, bazterreko eta garrantzi handirik gabekoetan bada ere) gai jakin batzuk arautzeko eta horrek ohitura Administrazio zuzenbidearen iturritzat onartzea sendotzen du. Gaiok, besteak beste, ondokoak dira: kontzeju irekiko udal eraentza, bertako organo nagusia den auzo biltzarraren jardunbide edo funtzionamendua «usadioek, ohiturek eta tokiko tradizioek» eraenduko dutela (Toki Eraentzari buruzko Oinarri Legearen 29. art.); mankomunitate, lur, edo hiribildu eta lur, edo hiri eta lur erkidego, bazkidego, errege jaurerri, unibertsitate, bazka, egur, ur zein antzekoen erkidego izeneko Entitateen eraentza, horiek guztiak «aurrerantzean ere euren ohiturazko edo tradiziozko arauek eraenduko baitituzte» (1986ko apirilaren 18ko Testu Bateginaren 37. artikuluak dioenaren arabera); auzo ondasunen aprobetxamendu eta luperketaren eraentza, «betidanik bete diren toki ordenantzei edo ohiturazko arauei» doituko zaiela (1986ko Toki Korporazioen Ondasunei buruzko Araudiaren 95. art.); ehiza mota zehatz batzuen eraentza edo ehizien jabea zehazteko irizpideak, tokiko usadio eta ohiturei jarraitzen diete eta (Ehizari buruz

ARAUDIA ETA ADMINISTRAZIO ZUZENBIDEAREN BESTE ZENBAIT ITURRI

ko Legearen 23.4. art. eta beraren Araudiaren 24.6. art.); eta, azkenik, urei buruzko legeriak ohiturazko arauetara jotzea ureztaketarako Epaimahai eta Auzitegien antolaketa eta jardunbideari dagokionean, esaterako Valentziako Ur Auzitegi ospetsua (Urei buruzko Legearen 76.6 eta 77. art.ak). Bestalde, Administrazio zuzenbidean administrazio aurrekasu eta egineren balioaren arazoak eragin zuzena du ohituraren arazoetan. Eginerak irizpide zehatz bat aurreko kasu batzuetan behin eta berriro aplikatzea dakar, eta aurrekasua kasu bakar bati buruz emandako ebazpena da, ebazteko dagoen beste baten antzekoa izanik. Beti ere, eginera eta aurrekasuak ez dira ohitura bezalakoak: a) Administrazioaren jokamodutik ateratzen diren arauak dira eta horretan administratuek ez dute parterik hartzen; beraien jokamoduak ez du garrantzirik hemen; b) ez da behar nolabaiteko errepikapen edo antzinatasuna —ohiturarekin, aldiz, beharrezkoa da— eginera eta aurrekasuak sendotzeko; lehenago esan den moduan, aurrekasuari dagokionez nahikoa da jokamodu bakarra. Desberdintasun hauek bidezkotzen dituzte eginerak eta aurrekasuak ohiturarekin parekatzeari buruzko zalantzak. Arazo hau ez da edonolakoa, ze eginera eta aurrekasuek benetako garrantzia dute administrazio bizimoduan eta aurrekasuari nolabaiteko beharrezkotasun maila eskatzen zaio Herri Administrazioaren Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 54.1. c) artikuluan, Administrazioa «aurreko jarduketetan erabilitako irizpidetik aldentzen diren» ebazpenak zioz edo motiboz hornitzera behartzen baita. Manu horretatik, antzeko gai berriren bat ebaztean Administrazioa bere eginera edo aurrekasutik aldendu daitekeela ateratzen da, zioak ezartzeko zama betetzeaz bakarrik; zama hori ez da formal hutsa, jokamodu aldaketa azaldu eta bidezkotzen duten arrazoi objektiboak adieraztea baitakar. Bestela, bere aurreko jokamoduak lotu egingo du Administrazioa, eta, lotura horri atxikitzen ez bazaio, segurtasun juridikoa eta administratuen berdintasun printzipioa erasotzen dituen bereizkerian eroriko da; printzipio hori administrazio aurrekasu eta eginerek behartzen eta lotzen dutenaren azken oinarria da.

7. ZUZENBIDEAREN PRINTZIPIO OROKORRAK Kode Zibilaren 6. artikuluak beste idazkera bat izan du lehenago ere. Idazkera horren egileek Zuzenbidearen printzipio orokorrak aipatu —legea eta ohiturarik ezean— eta epaileek hizkamizkadun kasuak epaitzeko zuten betebeharraren zerbitzupeko azken baliabide bailiran aurkeztu zituzten. Hori egin zutenean, beharbada ez zuten printzipio horien izaera eta edukiaren ideia oso zehatzik eta, jakina, ez zuten Administrazio zuzenbidean emango zitzaien

RAMON PARADA

garrantziaren susmorik. Batzuen iritzian, Zuzenbidearen printzipio orokorrak Zuzenbide naturalaren printzipioekin identifikatzen ziren, norbere ideologiaren arabera ulertuak; beste batzuek, orain egiten den moduan, Zuzenbidearen printzipio orokorrak Zuzenbide positiboaren printzipio eratzaile edo informadoretzat —antolamendu juridikoaren bobedadun arkutzat— baino ez zituzten joko agian, edota gauza biak batera bailiran; itxuraz horixe adierazi nahi du Kode Zibilaren 1.4. artikuluak: «Zuzenbidearen printzipio orokorrak lege edo ohiturak egon ezean aplikatuko dira, antolamendu juridikoa eratzeko duten izaeraren kalterik gabe». Beti ere, bistakoa da printzipio orokorrak Zuzenbidearen iturri bailiran ezarri zituenean, Kode Zibila ez zela batere originala izan, formula Italiatik inportatu baitzen —1865eko Kode Zibiletik—. Neurri handi batean gure lan kodetzailearen oinarri izan zen Napoleonen Kodeak, ostera, ez ditu ezertarako ere aipatzen Zuzenbidearen printzipio orokorrak. Gainera, esan behar da inportazioaren ezaugarriak oraindik dirauela gai honetan, Espainiako doktrinak eta jurisprudentziak ez baitute inoiz eman Zuzenbidearen printzipio orokorren izaera eta edukinari buruzko azalpen zentzuzkorik. Hortaz, komenigarria da Zuzenbidearen iturri honek beste sistema juridiko batzuetan duen norainokoa azaltzea, Espainiako Zuzenbidean eman dakiokeeen esanahia sistema horietatik baloratzeko.

A) Ultra viresa eta natural justicea Ingalaterrako Zuzenbidean XVIII. mendera arte, Ingalaterran printzipio aldaezin eta betiko batzuk zeudela sinesten zen; printzipio horiek Botere Legegilearen beraren arauei ezartzen zitzaizkien. Baina XVIII. mendean nagusitu zen Parlamentuaren subiranotasun teoria modernoa eta kontzepzio hori bateraezinak ziren. Gaur egun, Ingalaterrako Zuzenbidean, Parlamentuaren subiranotasunaren dogmak eta lege idatziaren nagusitasunak —hau da, positibismoak— ez dute inolako mugarik. Beraz, justizia naturalak, Zuzenbide naturalak, Jainkoaren Legeak, Zuzenbide erkideak edo arrazoiak (oinarrizko eta betiko legearen kontzeptu zaharraren aldaerak, alegia) ezin dute dogma hori mugatu (WADE). Hala ere, nozio horiek eta euren printzipioak Zuzenbidea interpretatzeko eta beraren hutsuneak osatzeko erabiltzen dira orain Zuzenbide idatzia aplikatzen denean. Auzitegien iritzirako —eta Parlamentuaren jokabideak ez du gezurtatzen iritzi hori—, legetik datozen ahalmenak legeak berak edota ahalmen horiek modu zuzen eta egokian egikaritzera behartzen duten printzipio batzuek mugatzen dituzte. Positibismoa zuzentzen duten printzipio horiek ultra viresa osatzen dute; honek, berriz, modalitate bi ditu: bata edukizkoa (substantive ultra viresa), ahalmenen muga materialei buruzkoa, eta bestea

ARAUDIA ETA ADMINISTRAZIO ZUZENBIDEAREN BESTE ZENBAIT ITURRI

prozedurari edo auzibideari buruzkoa, beraren egikaritzak bete behar dituen erregelak barnean hartzen dituena (erregela horiek natural justicea osatzen dute). Ultra vires materialaren doktrinaren usterako, ahalmen guztiak mugatuak dira, guztiek dituzte zenbait printzipio orokorrek agerian zein isilean mugatutako inguramen edo kontorno jakin batzuk; ahalmenak nahierarako edo zentzugabeko eran egikaritu ezin izateak eta asmo txarrez jarduteko debekuak zehazten ditu printzipio hauek. Natural justicea, ostera, prozeduran ezinbestekoak diren erregela bik osatzen dute; erregela horiek aplika dakizkieke, bai epaile eta justizi epaitegiei, bai estatutu zein administrazio epaitegiei eta agintarien administrazio egintzei, berauen izaerak horretarako aukera ematen badu. Erregelak hauexek dira: a) gizakumeek ezin dute norbere karia ebatzi, eta arazo batean epaile ere ezin dira izan, bertan interesik badute; b) ezin daiteke inor kondenatu aurretik entzun gabe, hau da, pertsona guztiek dute esan nahi dutena azaltzeko eskubidea, epaileak euren askatasuna edo interesak ukitzen dituen erabakirik hartu baino lehen. Legelari anglosaxoniarrek behin eta berriro gogorarazten digutenez, azken arau hau Edeneko Baratzean aplikatu zen lehenik, ze Jaungoikoak ere dei egin zion Adani debekaturiko zuhaitzeko fruitua jateagatik salatzeko, eta beraren burua defendatzeko aukera eman zion Paradisutik bota baino lehen — hori, 1927an Erregea Cambridgeko Unibertsitatearen aurkako kasua epaitu zuten epaileetako batek esan zuen—.

B) Frantziako Administrazio zuzenbidearen printzipio orokorrak Frantziako Zuzenbidearen printzipio orokorrek alderantzizko bilakaera izan dute: Zuzenbidearen kontzepzio positibista nagusi duen oinarri batean ezarri dira oraintsu. Lege idatziaren aginte ia esklusiboa Frantziako Iraultzaren espiritutik dator zalantzarik gabe. Aginte hori dei arrazionalistei atxikitzen zaie —horiek bateraezinak dira ohiturazko sistema baten desordenarekin—, baita epaileek Zuzenbide idatzia modu mekanikoan aplikatzea baino ezin dutela egin dioen kontzepzio politikoari ere (Botere Legegileak dauka bera sortzeko monopolioa). Gehiegizko arrazionalismoak kodeketan eta legearen nagusitasunean itsuitsuan sinestea dakar eta ez ditu jurisprudentzia, Zuzenbide naturala edo printzipio orokorrak Zuzenbidearen iturritzat hartuko (Napoleonen Kodeak ez ditu aipatu ere egiten). Egoera horretan, nola izan daiteke Zuzenbidearen iturri hain indartsua (printzipio orokorrak) agertzea Frantziako Zuzenbidean? Galdera horren erantzuna ezin dugu Konstituzio arauen agindu edo orientabidetik atera (iaia

RAMON PARADA

ez dira aldatu Iraultzatik hona eta Administrazio zuzenbideari nahiz Zuzenbide pribatuari aplika dakizkieke), ezpada Administrazio zuzenbidearen sorrera eta bilakaeraren inguruabar berezi eta zehatzetatik. Honetan RIVEROren iritziei jarraitzen zaie eta, izan ere, berak lehenengo inguruabarra hauxe izan zela dio: administrazio legeak (legea baino hobeto, hemen ez dago kodeketarik eta) ez ziren Zuzenbide pribatu zein Zigor zuzenbidearenak bezain landuak (azken hauek kodeturik zeuden XIX. mendearen hasierarako), ze Iraultzak eta Inperioak administrazio eraentzaren oinarri gehienak eraberritu zituzten eta tradizioak ez zekarren Administrazio zuzenbideak erabiltzeko moduko elementurik. Ondorioz, dena zegoen egiteko, hiztegia, egoera berriei zegozkien kontzeptuak eta abar; nabaritu egiten zen Zuzenbide zibila hain azkar gertutzeko bidea eman zuen jaraunspenaren hutsunea. Administrazio legeak aurretiko planik gabe sortu dira, Gobernuak hainbat herri zerbitzu antolatzeko beharrezkotzat jo ahala; hori dela eta, oinarrian pragmatikoak dira eta sortu behar omen den administrazio mekanismoa edota administrazio ekintzetan ezinbestekoa den prozedura deskribatu baino ez dute egiten. Sortu zirenetik, administrazio legeek kasu zehatzei begira ezarri zituzten xedapenak, eta ez modu abstraktu eta orokorrean definituriko kategoria juridikoei begira. Horrela, esaterako, administrazio legeak ez du aintzat hartzen herri botere gehienen erantzukizuna, zenbait kasu zehatzetan onartu eta arautzen badu ere (adibidez, udalerriena iskanbilaren bat dagoenean); halaber, ez zituen azkenera arte aintzat hartu funtzio publikoaren kontzeptua eta eraentza, eta egiten zuena funtzionario kidego zehatz batzuei zenbait berme ematea zen, besterik gabe. Administrazio legea pragmatiko, zehatz eta ezÂosoa zen, eta eremu zabalak ukitu gabe uzten zituen; horrenbestez â&#x20AC;&#x201D;badio RIVEROkâ&#x20AC;&#x201D;, ezin zizkion administrazio epaileari Kode Zibilak epaile arruntari ematen zizkion zerbitzuak eman. Baina Frantziako Estatu Kontseilua ez da legearen isiltasunaren atzean ezkutatuko epairik ez emateko; hementxe agertzen dira epaile arruntarengandik (zibil nahiz penala) bereizten dituzten ezaugarriak: Frantziako Estatu Kontseilua oso loturik dago botere betearazlearen lanarekin (epaitu egiten du haren lana eta, gainera, aholkua ematen dio administrazio gaietan), eta ez du inoiz izan epaile arruntaren ekimenak luzaroan geldiarazi dituen oinarririk gabeko lotsa lege idatziari dagokionez; beti egoten izan da boterearen iturrien ondoan (botereak beti lagundu dio) eta, ondorioz, berez joaten izan da aurretik. Bestalde, beraren tokia zela eta, guztiz kezkatzen zuten administrazio bizitzaren beharrizan praktikoek, eta beharrizan horiek ez zuten eguneroko bizimoduko auziak konpondu gabe uzteko aukerarik ematen; Zuzenbiderik ez zegoenean Zuzenbidea sortzen zuten, eta ez zieten jaramonik egiten doktrina mailako kezkei. Horrelaxe sortu dira oinarrizko erregelak XIX. mendean zehar

ARAUDIA ETA ADMINISTRAZIO ZUZENBIDEAREN BESTE ZENBAIT ITURRI

eta erregela hauek, epailearen berezko ekintza ren eraginez, Frantziako Administrazio zuzenbidea osatu dute legearen zirrikituetan. Hala ere, administrazio epaileak berak (Estatu Kontseiluak) arau berri batzuk finkatzeko zalantzarik izan ez badu, salbuespenez bakarrik aintzatetsiko dio bere buruari Zuzenbidea sortzeko botere hori; gehienetan, arautegi baten zerbitzari gisa agertzen du bere burua: arau horiek ez dira idatziak, baina legeak beste lotzen dute beraren jarduera. Estatu Kontseilua oraintsu ausartu da erregela horiei «Zuzenbidearen printzipio orokorrak» izena jartzen eta Zuzenbidearen iturrien balio autonomoa aintzatesten die, lege idatzi eta jurisdikzio erregeletatik desberdina dena. Eta 1942tik aurrera ausartu egin da, autore honexek gogorarazten duenez, «Frantzian 1940an, eta 1946ko Konstituzioa indarrean jarri zen arte, bizi izandako urte istilutsu eta guztiz ideologia desberdinetan oinarrituriko erregimenek, oso ezegonkortasun handia sortu zutelako Zuzenbide idatzian, eta norbanakoentzako segurtasun juridikorik ez egotean Zuzenbidearen iraupenetik kanpo, Estatu Kontseiluak, iraupen horren balioaz jabetuta, legetik kanpo bilatzera joan behar izan duelako aldaketa politikoen gainetik zein legegintza eraginen gainetik mantentzeko». Horrela, «printzipioen egonkortasuna gogor baieztuz, legeen ezegonkortasunaren ondorioak mugatu eta zuzendu egin ahal izan zituen. Eta konponbide hori beharbeharrezkoa zen, ze lege horietariko askok eta askok (ekonomi zein nazioarteko inguruabar larriak zirela eta, nazien okupazio zapaltzaileak edota pasio politikoak eraginda eman zirenak) pertsonaren errespetuaren eta giza askatasunen aurkako erasoa zekarten, eta hauek Frantziako Zuzenbide publikoaren oinarri tradizionaltzat hartzen ziren. Printzipio hauetan oinarrituta, Estatu Kontseiluak lege horiek ahalik eta norainoko gutxien izatea lortu zuen, ahal denik eta modu hertsienean interpretatzea, eta, horrela, oinarrizko askatasunik gehienak zaintzea. Oraindik ere jotzen da aparteko inguruabarretatik sorturiko printzipio orokorretara, inguruabarrok desagertu egin diren arren». Frantziako Administrazio zuzenbidearen printzipio orokorren edukia zehaztuz, RIVEROk honela sailkatzen ditu: Lehenengo taldea, garrantzitsuena, Giza Eskubideen 1789ko Adierazpenetik sortutako erregelek osatzen dute; adierazpen hau tradiziozko liberalismoaren oinarria da: konstituzio mailan, administrazio eta judiziozko eskumenen mugaketari buruzko jurisprudentzia guztia inspiratzen duen bote reen banaketaren printzipioa; administrazio mailan, askatasun zein berdin tasun printzipioak eta euren aplikazio anitzak: gizabanakoen askatasuna, kontzientzi nahiz prentsakoa, biltzekoa etab; erabiltzaileen berdintasuna herri zerbitzuei dagokienez, zergadunena zergei dagokienez, hiritarrena legeari dagokionez.

RAMON PARADA

Bigarren taldea erregela teknikoagoek osatzen dute. Erregela horiek Kode Zibilean edo egoera berezi batzuei buruzko prozedura legeetan formulaturik aurkitu ditu Estatu Kontseiluak; hortik hartu eta, zabaldu eta egokitu ondoren, administrazio mailara aldatu ditu, maila juridiko osoarenak direla uste duelako. Hauexek dira: Zuzenbidearen atzeraeragintasunezaren printzipioa, egindako hutsa kaltea ordaintzeko beharrizanarekin lotzen duena; ezin dela inor inoren kontura aberastu dioena; eta ezin dela inor kondenatu defendatzeko aukerarik izan ez badu dioen printzipioa, Estatu Kontseiluak zigor errepresiotik hartua. Hirugarren taldera biltzen diren printzipioek oinarri moral hutsa dute eta epaileak Administrazioari ezartzen dizkio: lehenengo eta behin, Administrazioari guztion ondasuna zein interesa lortzeko helburu bakarra esleitzen dion printzipio handia; printzipio horrek deuseztatu egiten ditu helburu pertsonal edo norbanako bati begira hartutako neurri guztiak. Halaber, Administrazioak ez duela gezurrik esan behar dioen printzipioa, zehazgabetzat jotzen diren arrazoiak dituzten erabakiak deuseztatzera daramana. Badago, azkenik, beste printzipio talde bat, Estatu Kontseiluak «gauzen izaera» aztertzetik, erakundeen logikatik, ateratzen duena; logika honen arabera, helburu zehatz batek bide zehatza eskatzen du: herri zerbitzuen izaerak, adibidez, berak dakar etenik gabe jardutea eta, horrela, herri zerbitzuaren iraunkortasunaren printzipioa ateratzen da; hierarki boterearen izaerak goikoari araudizko eskumena eratxikitzea dakar eta eskumen hori beharrezkoa da beraren ardurapean dagoen zerbitzua behar bezala eskaintzeko; gobernuaren ekintzak berak dakar (herri interesak eskatzen duenean) legearen edukiari hitzez hitz ez jarraitzeko ahalmena, baldin eta horrek beharrezko ekimenak modu arriskutsuan geldiarazten baditu (hemendik «inguruabar berezien» teoria ateratzen da; teoria honek beharrezko erabakien legezkotasuna aintzatesten du krisialdia dagoenerako, praeter legem edo contra legem hartu badira ere).

C) Printzipio orokorrak Espainiako Administrazio zuzenbidean Printzipio orokorrak Zuzenbidearen iturri direla zalantzarik gabe onar daiteke, Kode Zibilak printzipio horiek aipatzen baititu 1.4. artikuluan: «Zuzenbidearen printzipio orokorrak legerik edo ohiturarik ezean aplikatuko dira, antolamendu juridikoa eratzeko duten izaeraren kalterik gabe». Gainera, Espainiako Administrazio zuzenbideak ere Administrazioarekiko Auzibide Jurisdikzioari buruzko 1956ko Legearen zioen azalpenean aintzatetsi zuen iturri hori; bertan, administrazio egintzaren aurka agertutako uziei oniriztea edo gaitziriztea ekar dezaketen oinarri juridikoei buruz, hauxe esaten da: egintza bat Zuzenbidearekin ados dagoen ala ez esaten denean, ez da bakarrik Zuzenbide idatzia aipatzen, Zuzenbide orokorra ere aipatzen da, hau da,

ARAUDIA ETA ADMINISTRAZIO ZUZENBIDEAREN BESTE ZENBAIT ITURRI

ÂŤantolamendu juridikoa, ze legeei buruz bakarrik mintzatzea aspaldi gaindituta dagoen positibismoan erortzea dela ulertzen da; halaber, juridikoa ez dela xedapen idatzietara mugatzen ahaztearen pareko dela ulertzen da, hau da, printzipio juridikoetara eta erakundeen izaerari darion arauzkotasunera hedatzen dela ahazteaÂť. Baina, zeintzuk dira printzipio horiek?, non daude?, nork formulatu ditu?, Zuzenbide anglosaxoniarrean eta Frantziako Administrazio zuzenbidean onarturik ikusi ditugunak ala beste batzuk dira? Oro har, berberak direla esan daiteke; baina Ingalaterran eta Frantzian printzipio horiek jurisprudentziak formulatu ditu, eta Espainian legegilea izan da positibizatu eta bizitza eman diena: gehienak Zuzenbide idatzira erantsita daudenez gero, interpreteak ez du aukerarik izango formulazio desberdin interesgarririk egiteko. Horixe da desberdintasuna. Gauzak horrela gertatu dira Administrazio zuzenbideak ez diolako zorrik, sorrera eta garapenari dagokionez, Estatu Kontseiluaren edo Administrazioarekiko Auzibideetarako Epaitegien lanari; beharbada, horren arrazoia izango da administrazio jurisdikzioak (lehenengo Administrazio zuzenbidean eta gero azken hauetan gauzaturik) aldaketa sakonak jasan dituela 1845ean lehenengoz ezarri zenetik; aldaketa horiek direla eta, ez du tradiziorik eta ezin izan du doktrinaren lan etengabeko eta zentzuzkorik burutu. Baina, lehenago ere esan den moduan, jurisprudentziak egin ez zuena legegileak egin du, Zuzenbide konparatuari arretaz begiratzen dion doktrina zientifiko batek bultzaturik. Printzipio orokorrak Derrigorrezko Desjabetzapenari buruzko 1954ko Legearekin hasten dira inportatzen neurri handi batean; lege horrek herri administrazioen erantzukizun printzipioa erasten du eta berarekin Administrazio zuzenbidea modu orokor eta abstraktuan (kodetzera iritsi gabe) jorratzen saiatzen diren lege batzuk sortzen dira. Zuzenbide horrek Frantziako Zuzenbidearan irizpide zehatz eta pragmatikoei jarraitu zien ordura arte. Ondoren, Administrazioarekiko Auzibide Jurisdikzioari buruzko 1956ko Legea dator eta hurrengo bi urteetan Estatuko Administrazioaren Eraentza Juridikoarena eta Administrazio Prozedurarena. Lege horien eta oinarrizko lerruna duten beste batzuen ondorioz, esaterako, Estatuari buruzko 1967ko Lege Organikoa eta orain 1978ko Konstituzioa, beste antolamendu juridiko batzuetan oinarrizko eskubide zein askatasunak edo Zuzenbidearen printzipio orokorrak nagusiarazten dituzten erregela guztiak erasten dira Espainiako Zuzenbidera. Ultra viresaren erregela anglosaxoniarrak mugatutzat jotzen du ahalmen oro eta behar den bezala eta onustez egikaritzera behartzen du. Erregela hori ondoko erregelan jasotzen dela uler daiteke: administrazio ahalgoek herri helburu zehatz batzuetara, administrazio ahalgoek eratxikitzen dituztenetara, moldatzearen erregelan; erregela hori ez betetzea zigortzeko, administrazio

RAMON PARADA

egintza deuseztatzen duten akatsetarikotzat onartzen da ahalmenen desbideraketa (Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 63.1 eta Administraizioarekiko Auzibide Jurisdikzioari buruzko Legearen 83.3. art.ak). Bestalde, natural justicearen erregela biak, entzunaldi printzipioari eta erabakitzeko organoetako titularren neutraltasunari buruzkoak, Espainiako Zuzenbide positiboari erantsirik daude interesatuaren entzunaldiaren eta abstentzio zein errekusazio edo ezespen arrazoien arauketa orokorrean (Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 84, 28 eta 29. art.ak); Konstituzioak berak ere erasten ditu: ahalmenak egikaritzean egindako nahierarakotasunaren debekua agindu du, defentsarik gabeko egoerak galarazi ditu eta objektibotasuna ezartzen du administrazio jarduketaren erregela gisa (9, 24 eta 103. art.ak). Bukatzeko, eta ikusi denaren arabera, Konstituzioak beti aipatu ditu beste sistema batzuetan Zuzenbidearen printzipio orokortzat jotzen diren guztiak. Bai I. tituluan agertzen den oinarrizko eskubideen eta herri askatasunen arauketa, bai administrazioaren printzipio orokorrik ezagunenak: atzeraeragintasunezaren printzipioa (9. art.), funtzio eta enplegu publikoak lortzeko berdintasun, merezimendu eta gaitasunaren printzipioa (14, 23.2 eta 103.3. art.ak), herri administrazioen ondareerantzukizunaren printzipioa (106.2. art.) edo herri zerbitzuen jardunbidearen erregulartasun eta iraunkortasunaren printzipioa (28.2. artikuluaren arabera, oinarrizko zerbitzuak grebarako eskubidearen muga izan behar dira).

8. JURISPRUDENTZIA Anglosaxoniarren tradizioek aurrekasu lotesletzat eta, horrenbestez, Zuzenbidearen oinarrizko iturritzat jotzen ditu epailearen erabaki batzuen argudioak (Ingalaterran, Lorden Ganbarak eta Gorajotzeko Gorteak emandako epaiak), hau da, ratio decidendia; kontinentean, berriz, Frantziako Iraultza egindakoan sustraitik moztu nahi izan zen epaitegiek Erregimen Zaharrean izandako nagusikeria, eta euren epaiak ez ziren Zuzenbidearen iturritzat jo. Legegileen egitekoa bete nahi zuten epaileen aurkako aurrearreta hori argi ikusten da Napoleonen Kodean; Kode honek, epaitegiei «xedapen orokor eta arauzko baten bidez, irizpean jartzen zaizkien kausei buruzko iritzia ematea» (5. art.) debekatuz galarazten du arrisku hori. Espainiako Kode Zibilak ere, Frantziako tradizioari jarraituz, ez zuen jurisprudentzia aintzat hartzen bere lehenengo idazkerako 6. artikuluan iturriak zerrendatu zituenean; legerik ezean —lehenago esan dugun moduan—, ohiturari eta Zuzenbidearen printzipio orokorrei deitzen zieten. Halaber, Epai

ARAUDIA ETA ADMINISTRAZIO ZUZENBIDEAREN BESTE ZENBAIT ITURRI

Botereari buruzko 1870eko Lege Organikoak ohartarazi egiten zituen epaileak euren burua legegiletzat hartzeko tentaldian ez erortzeko, eta «legeak interpretatzeari buruzko erregela edo xedapen orokorrak ematea» (4. art.) debekatzen zien. Debeku hori Epai Botereari buruzko 1985eko Lege Organikoaren 12.3. artikuluan adierazten da gaur egun: «Epaile eta auzitegiek, bertako gobernu organoek edota Epai Boterearen Kontseilu Nagusiak, euren menpekoei zuzendutako jarraibide orokor nahiz bereziak ere ezin izango dituzte eman, euren eginkizun jurisdikzionala egikaritzean burutzen duten antolamendu juridikoaren aplikazio edo interpretazioari buruzkoak». Hala ere, errealitateak ez die jarraitu hasieran ezarritako bideei, ez Frantzian eta ez Espainian. Horrela, Zuzenbide pribatua aplikatzean eta kasazio errekurtsoa Auzitegi Gorenean arautzean oinarriturik (auzitegi horrek errekurtso hau jartzeko aukera ematen zuen legezko doktrina hausten zenean, hau da, Auzitegi Gorenak berak lehenagoko erabakietan behin eta berriro azaldutako irizpideak hausten zirenean), jurisprudentzia ohitura eta printzipio orokorrak baino eraginkortasun handiagoko iturri bihurtu zen egitatez eta Zuzenbidez. Lehenago esan dugunez, Frantzian, Estatu Kontseiluaren erabakiak, beraren posizioa zela eta (Gobernuaren laguntzaile eta aholkularia zen, eta, halaber, administrazio justiziaren gorengo auzialdia), arau orokor multzo bat sortzen joan ziren egintzei, kontratuei, erantzukizunari, funtzionarioei eta abarri buruz. Arau horiek oinarrizko erregela juridikoen balioa dute gaur egun, Administrazio zuzenbidean, eta Zuzenbide hori batez ere pretoriarra dela jotzen da, hau da, epailearena, bai sortzez eta bai jatorriz. Orokorrean, jurisprudentziaren eraginkortasunak guztiz baldintzatzen ditu subjektuen jarduerak Zuzenbidearen bizitzan, aplikatzen dituen arauek beste — edo gehiago—. Eta hori ez da bakarrik auzitegi munduan gertatzen; kontua ez da bakarrik auzi batean hobe dela kasuari aplikatu ahal zaion epai bat izatea, arau bat izatea baino. Fenomenoa sakonagoa da: jurisprudentziak finkatutako doktrina (eta hori esan du SANTA MARÍA PASTORek ere) arauei atxikitzen zaie bigarren azala bailitzan, eta berorien esanahia mugatu edo zabaldu egiten du edota, batez ere, zehaztu eta aldatu; ondorioz, arauek ez diote euren testuak dioena, auzitegiek testu horri egindako interpretazioa baino. Azkenean, jurisprudentziak finkatutako doktrinak Zuzenbidea sortzen du nahitaez. Bestalde, epaile eta auzitegiak goi mailako judizio organoek arauak interpretatzeko ezarri dituzten irizpideei jarraitu beharrean daude, bai koherentzia arrazoiak direla eta, bai euren epaitzen ezeztapena oztopatzeko. Gainera, berdintasunaren konstituzio printzipioaren ondorioz (Konstituzioaren 14. art.), aurrekasu judiziala betetzea juridikoki eska daitekeen jarrera da nolabait. Printzipio horrek debekatu egiten du egitateei dagokienez oinarrian berdinak diren kasu bi edo gehiago beste horrenbeste epaitan era oso ezberdinean ebaztea azalpenik gabe (horrela esan du Konstituzio Epaitegiak behin eta

RAMON PARADA

berriro: martxoaren 30eko 8/1981, ekainaren 14ko 49/1982, uztailaren 22ko 52/1982 eta urtarrilaren 24ko 2/1983 epaiak). Kode Zibilaren 19731974ko eraldaketan (1973ko martxoaren 17ko Legea eta 1974ko maiatzaren 31ko Dekretua) jurisprudentzia aipatzen da eta, Zuzenbide iturriaren balioa zuzenean aintzatesten ez bazaio ere, hauxe esaten da berari buruz: «antolamendu juridikoa osatuko du, Auzitegi Gorenak legea, ohitura eta Zuzenbidearen printzipio orokorrak interpretatu eta aplikatzean behin eta berriro ezartzen duen doktrina erabiliz» (1.6. art.); eraldaketa hori, beharbada, epailearen erabakiei iturri sisteman toki bat ukatzeko ahaleginaren eta jurisprudentziak Zuzenbide pribatu zein administratiboan duen eragina ren arteko distantziak eragin du. Beti ere, aurreko manua 1978ko Konstituzioaren testuinguruan ulertu behar da orain; Konstituzio horrek Konstituzio justizia baten errealitatea eskaintzen du Auzitegi Gorenaren beraren gainetik. Hori dela eta, Epai Botereari buruzko 1985eko Lege Organikoaren 5.1. artikuluak honakoa gogoratzen du: «Konstituzioa antolamendu juridikoaren gorengo araua da, eta epaile nahiz auzitegi guztiak lotzen ditu; horiek lege eta araudiak interpretatu eta aplikatuko dituzte, Konstituzio Auzitegiak edozein auzibidetan ematen dituen ebazpenetatik ateratzen den konstituzio manu eta printzipioen interpretazioaren arabera». Azkenik, baditugu Europan sartzearen ondorio diren doktrinaren beste iturri bi ere, jurisprudentziak finkatutakoak: batetik, Giza Eskubideen Europar Auzitegiaren Jurisprudentzia; Herri Askatasunak eta Giza Eskubideak babesteko 1950eko azaroaren 4ko Europako Hitzarmenaren arabera lotzen du (Espainiak 1979ko irailaren 26an berretsitakoa), Konstituzioaren 10.2. artikuluak xedaturikoari dagokionez; artikulu horrek dioenez, «Konstituzioak aintzatetsitako askatasun eta oinarrizko eskubideei buruzko arauak, Giza Eskubideen Adierazpen Unibertsalaren eta Espainiak gai horiei buruz berretsi dituen nazioarteko tratatu eta akordioen arabera interpretatuko dira». Bestalde, Europako Erkidegoen Justizia Auzitegiak hartutako erabakiek ere lotu egiten dituzte Espainiako auzitegi eta agintariak, iturrien sisteman Erkidegoko Zuzenbideari dagozkion parametroen arabera.

BIGARREN TITULUA ADMINISTRAZIO EGINTZA ETA PROZEDURA

IV. KAPITULUA

ADMINISTRAZIO EGINTZA. MOTAK ETA OSAGAIAK LABURPENA: 1. KONTZEPTUA ETA MOTAK.—2. BESTE ZENBAIT HERRI BOTEREREN ADMINISTRAZIO EGINTZAK. EPAILEAREN GOBERNU EGINTZAK.—3. EGINTZA POLITIKOAK EDO GOBERNU EGINTZAK.—4. ADMINISTRAZIO EGINTZAK ETA ZUHURTZIARAKO AHALGOA. ARAUTUTAKO EGINTZAK ETA ZUHURTZIARAKO EGINTZAK.—A) Zuhurtziarakotasuna eta zehaztu gabeko kontzeptu juridikoak.—B) Zuhurtziarakotasuna kontrolatzeko teknikak.—C) Epaileak Administrazioaren zuhurtziarakotasuna kontrolatzeari buruzko eztabaida. Nahierarako ahalmenak egituratzea legegileak, edota epailearen kontroletik kanpo geratzen direnak—5. EGOERARIK SORTZEN EZ DUTEN EGINTZAK, EGINTZA IRMO EDO HAIZUTUAK ETA EGINTZA BAIEZLEAK.—6. NORBANAKOEN ALDEKO EGINTZAK ETA KARGA EGINTZAK.—A) Norbanakoen aldeko egintzak.—B) Karga egintzak.—7. BERARIAZKO EGINTZAK ETA ADMINISTRAZIO ISILTASUNAREN BIDEZ SORTU DIREN USTEZKO EGINTZAK.—A) Administrazio isiltasunaren arauketak izandako bilakaera. Isiltasuna ustezko egintza negatiboa dela dioen arau orokorra eta beronen salbuespenak.—B) Ustezko egintzen indarreko arauketa. Kritika.—C) Ustezko egintzak positiboak ala negatiboak diren zehaztea.—D) Ustezko egintzaren ziurtagiria.—8. ADMINISTRAZIO EGINTZAREN OSAGAIAK.—9. ORGANOAREN ETA ESKUMENAREN TITULARRA.—10. KARIA ETA EGITATEZKO BALDINTZAK.—11. ZIOAK ETA AHALMENEN DESBIDERAKETA.—12. ADMINISTRAZIO EGINTZEN EDUKIA ETA ALDIAN ALDIKO OSAGAIAK.—13. FORMAREN OSAGAIAK: PROZEDURA, ADIERAZPENA ETA ZIOEN AZALPENA.—14. JAKINARAZPENA ETA ARGITALPENA.

BIBLIOGRAFIA: BACIGALUPO, M.: La discrecionalidad de las Administraciones Públicas: estructura normativa, control judicial, y legitimidad constitucional, argitaragabekoa; BENOIT, M.: Traité du droit administratif français, Paris, 1968; BOQUERA OLIVER: Estudios sobre el acto administrativo, Madril, 1982; CARRO FERNÁNDEZ VALMAYOR: La doctrina del acto político, HAA, 5; CHINCHILLA, C.: La desviación de poder, Madril, 1989; EMBID IRUJO, «La justiciabilidad de los actos de gobierno (De los actos políticos a la responsabilidad de los poderes públicos)», Estudios sobre la Constitución Española. Libro Homenaje al Profesor García de Enterríaren III. liburukian,

RAMON PARADA

Madril, 1991; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ: Arbitrariedad y discrecionalidad, Madril, 1991; GARCÍA DE ENTERRÍA eta FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ: Curso de Derecho Administrativo, Madril, 1993; GÓMEZ FERRER: El silencio administrativo, DA, 208 (1986); MARTÍN MATEO: Silencio administrativo y actividad autorizante, HAA, 48; Actos tácitos y actividad autorizante, REDA, 4; MOZO: La discrecionalidad administrativa; NIETO GARCÍA: La inactividad de la Administración y el recurso contenciosoadministrativo, RAP, 37 (1962); La inactividad de la Administración veinticinco años después, DA, 208 (1986); PARADA, R.: Estudio, Comentario y Texto de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común, Madril, 1993; PAREJO ALFONSO: Crisis y renovación en el Derecho Público, Madril, 1991; Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y complementarias, Madril, 1993; SAINZ MORENO: Conceptos jurídicos, interpretación y discrecionalidad administrativa, Madril, 1976; SÁNCHEZ MORÓN: El control de las Administraciones Públicas y sus problemas, Madril, 1991; Discrecionalidad administrativa y control judicial, Madril, 1994; VALLINA VELARDE: La motivación de los actos administrativos, Madril, 1967; La retroactividad del acto administrativo, Madril, 1967; VILLAR EZCURRA: Los actos administrativos de trámite: el acto reiterativo y la indefensión del particular, RAP, 86; VILLAR PALASÍ: La doctrina del acto confirmatorio, RAP, 8; begiratu Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen gainean 1993tik 1994ra argitaratu ziren lan eta iruzkinak ere, LEGUINA, SANTAMARÍA, PENDAS, GARRIDO FALLA eta GONZÁLEZ PÉREZ autoreek zuzendutakoak.

1. KONTZEPTUA ETA MOTAK Legegintza, ikusi dugunez, arau orokorrak gertutzean ageri eta zehazten da, eta epailearen eginkizuna, ostera, epaietan. Era berean, Administrazioak administrazio egintzak erabiltzen ditu bere kudeaketa eginkizuna formalizatzeko eta horrek eragin zuzen nahiz zeharkakoa du hiritarren interes, eskubide eta askatasunetan. Administrazio egintzak, beraz, zehaztu eta neurtu egiten du eragin horren norainokoa. Horixe dela eta, administrazio egintzen teoria Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioaren objektua mugatzeko eraiki da; horrela, epaileak errazago kontrolatuko du garrantzi juridikoa duen administrazio jarduera. Hala ere, oinarrian, administrazio egintza judiziotaratu daitekeen ebazpena da oraindik ere eta, horrenbestez, beraren kontzeptuak bakarrik Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioaren objektua hartu beharko du barruan; beraz, ZANOBINIren definizio klasikoak dagoeneko ez du gauza handirik balio, Espainiako doktrinan oso hedatuta badago ere. Definizio horrek dioenez, «Herri Administrazioak administrazio ahalgoren bat egikaritzean egiten

ADMINISTRAZIO EGINTZA. MOTAK ETA OSAGAIAK

dituen borondate, nahi, ezagupen edo iritzi adierazpen guztiak» izango lirateke administrazio egintzak. Kontzeptu hori oso zabala da, eta bakarrik balio du Administrazioaren jarduera formala orokorrean deskribatzeko; baina, jakina, ez dator bat epaileak fiskalizatu beharreko administrazio jardueraren objektuarekin. Jurisprudentziak eta doktrinak gertuturiko kontzeptuak fiskalizazio horren zerbitzupean bakarrik hartzen du zentzua, eta horrexetarako erabili izan da. Kontzeptu horren barruan, behin betiko «ebazpenak» baino ez dira sartzen (Administrazioarekiko Auzibide Jurisdikzioari buruzko Legearen 37. art.). Administrazio prozedura batean ematen diren gainerako egintza eta jarduketa guztiak (kidego organoetarako deialdiak, txostenak eskatzea, kontsultarako organoek txostenok ematea, ziurtagiriak batzea etab.) Administrazioari egotzi ahal izango zaizkio, eta epaileek aztertu ahal izango dituzte egintza nagusia aurkaratzen denean; baina, administratuaren mail juridikoan eragin zuzenik ez dutenez, ezin izango dira zuzenean aurkaratu Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioan. Auzitegi Gorenak horrelaxe ulertzen du, inoiz doktrinaren kontzeptu hura aipatu duen arren (1980ko azaroaren 17ko epaia); eta egoera juridikoak sortzen dituzten borondatezko ebazpen edo adierazpenei bakarrik ematen die administrazio egintzen izaera, judiziotaratu ahal izateko hain zuzen ere (1979ko urriaren 14ko eta 1984ko apirilaren 30eko epaiak). Horrenbestez, ez dauka administrazio egintzatzat «berez egoera juridikorik sortu edota aldatzen ez duen beste edozein adierazpen, hau da, ondore aginduzko edo erabakiorrik ez duena, administrazio organoek egin badute ere; beraz, irizpenak eta txostenak (iritzi adierazpenak) ezin dira egintza aurkaragarritzat hartu, tramite hutsezko egintzak izanik, kontsultarako organoetatik datozenean, ezta administratuen kontsultei egindako erantzunak ere» (1984ko apirilaren 30eko epaia). Ziurtagiriak (1978ko azaroaren 22ko epaia) eta ebazpen proposamenak (1979ko maiatzaren 29ko epaia) ere ez ditu administrazio egintzatzat hartuko. Hala ere, borondate adierazpenak direnean, beti ez da beharrezkoa egintza behin betikoa izatea, hau da, prozedura bati amaiera eman edota beronek aurrera egitea galaraztea. Izan ere, Auzitegi Gorenak aukera ematen du egintza erabakiorrak bananbanan aurkaratzeko, baina horretarako, eragina izan beharko dute egoera juridiko pribatuetan; edo, bestela, betebehar batzuk ezarri beharko dituzte prozedura burutzen den bitartean (1978ko martxoaren 18ko, 1981eko apirilaren 13ko, 1982ko azaroaren 4ko, 1984ko urriaren 8ko eta 1986ko urtarrilaren 15eko epaiak). Betearazketa egintzetarako ere banakako aurkaratze hori onartzen du, aurreko administrazio jarduerari kontrajartzen zaizkionean edota erabakitako arazoekin zerikusirik ez duten eskubideak ukitzen dituztenean (1979ko azaroaren 28ko eta 1984ko urriaren 29ko epaiak). Edozein kasutan ere, tramite hutsezko egintzak bananbanan aurkaratzeko, «beharrezkoa da 62/1978ko Legeak berehala babestu nahi izan zuen

RAMON PARADA

oinarrizko eskubideren bat ustez haustea, ze, batzuetan, tramite hutsezko egintza batek edo behinbehineko neurri batek kalte gehiago eragin ahal die eskubide horiei behin betiko egintza batek baino» (1985eko ekainaren 27ko eta 1986ko azaroaren 19ko epaiak). Frantziako Zuzenbidean jurisprudentziak eta doktrinak egindako administrazio egintzaren definizioek —«beteagintze erabakia» izena hartzen dute—, orain arte azaldutakoari jarraitzen diote argi eta garbi. Agerian jartzen dute borondate egintzak direla —eta ez iritzi, nahi edo aztertzekoak—, eta balio dutelako presuntzioa eta behartzeko indarra dutela. Horrenbestez, eta BENOITen definizioaren arabera, administrazio epailearen kontrolpean dauden Administrazioaren ebazpenak dira, eta agintari eskudunaren borondate hutsak ematen die balioa. Izan ere, administrazio egintzek, egintza pribatuek ez bezala, balio dutelako presuntzioa eta indar betearazlea dute, eta «beteagintze erabaki» espresioak oinarrizko ezaugarri horixe azpimarratzen du. Ezaugarri horrek epai judizialen antza ematen die; hori lehenago ere esanda dago, eta hurrengo kapituluan ikusiko da. Italiako doktrinak administrazio egintzen ulerkera hertsi hori aipatzen du provvedimenti amministrativia eta atti amministrativi strumentalia bereizten dituenean. Provvedimenti amministrativia erabaki, xedapen edo probidentzia da; azken finean, «borondate adierazpena da eta, beronen bitartez, administrazio agintariak zaindu behar dituen herri interesei begira xedatuko du, bere ahalgoa erabilita eta norbanako bakoitzaren egoeran eragina izanik» (GIANNINI).

Bestalde, Espainiako Zuzenbidean, gutxienez jasotzaile bat duten egintzetara mugatzen da administrazio egintzaren kontzeptua, baina araudiak hortik kanpo uzten dira. Doktrinak hori bidezkotzeko adierazten duenaren arabera, administrazio egintzen eta araudien arteko desberdintasuna ere mailak eta kalitateak zehazten dute (araudiak sortu edo berritu egiten du Zuzenbidea; egintzak aplikatu egiten du); eta ez bakarrik jasotzaile kopuruak (jasotzaile orokorrak edota zehazgabeak araudiaren kasuan; zehaztuak banakako egintzaren kasuan). Frantzian, aldiz, araudiak administrazio egintza alde bakarrekoaren edo beteagintze erabakiaren kontzeptuaren barruan sartzen dira. Jakina denez, egintza edo araudiaren edukiak berak —banakako erabakia kasu batean, arau juridikoa bestean— baino garrantzi handiagoa dute, Frantziako doktrinarentzat, bai formazko eraentza juridikoak —ustezko baliozkotasuna eta betearaztasuna kasu bietan— eta bai epailearen fiskalizazioak, Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioan ere izanik biona. Aurreko definizioei ere beste xehetasun bat egin dakieke: guztiek aditzera ematen dutenez, norbanakoa da beti administrazio egintza batek dakarren borondate adierazpenaren jasotzailea. Hori horrelaxe da sistema zentralista edo

ADMINISTRAZIO EGINTZA. MOTAK ETA OSAGAIAK

erdirakoi batean, esaterako, herri latinoek oraintsu arte bizi izan duten sisteman, baina ez gaur egun. Izan ere, halako sistema batean pentsaezinezkoa zen Administrazio batek goragoko beste baten egintzak auzitaratzea, eta Administrazioen arteko aurkakotasunak konpontzeko hierarkia antzeko bide bat erabiltzen zuten, gatazka sistemaren bidez. Baina gaur egun oso arruntak dira beste Administrazio bati zuzentzen zaizkion Administrazio baten egintzak. Oso arrunta da, baita, egintza horiei Administrazioarekiko auzibideen fiskalizazioaren eraentza aplikatzea ere, egin berri den legerian aukera hori indartu egin dela ikusita batez ere; horren helburua Estatua konpentsatzea da, kendu egin zaizkioeta toki korporazioei zegokienez zituen babesak. Ohar horiek bilduta, eta hurrengo epigrafeetan egingo diren ñabarduren kalterik gabe, horrelaxe definituko dugu administrazio egintza: Herri Administrazio batek edota beste edozein herri boterek administrazio ahalgoak egikaritzean ematen dutena; egintza horren bitartez, administrazio edo botere horiek euren nahia ezarriko diete beste subjektu publiko nahiz pribatuen eskubide, askatasun edo interesei, Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioaren kontrolpean. Definizio hori bat dator Italiako provvedimento eta Frantziako décision exécutoire nozioekin, baita Alemaniako Errepublika Federaleko Administrazio Prozedurari buruzko Legeak formulatzen duen kontzeptuarekin ere. Lege horrek horrela definitzen du administrazio egintza: «agintariek hartutako edozein xedapen, erabaki edota agintekeriazko beste neurriren bat, Zuzenbide publikoaren markoan banakako kasu bat araupetzeko dena eta, kanpora zuzenduz, berehalako ondore juridikoak sortzen dituena» (1976ko maiatzaren 25eko Legearen 25. art.). Administrazio egintzen sailkapenak, bestalde, oso erantzun desberdinak izan ditu doktrinaren aldetik. Horrela, batzuek tratamendu xehea behar duela diote (GARRIDO FALLA); beste batzuen iritziz, berriz, ez dago egintza mota guztiak pandektistika zibiletan oinarritutako sailkapen «harrigarrian» sartu beharrik, ezta euskarri psikologikoak nahiz materialak dituen deskribapenik eman beharrik ere, Alemaniako eta Italiako doktrinek egiten duten moduan (GARCÍA DE ENTERRÍA). Horrela, Italiako eta Alemaniako sailkapen neketsua Frantziako doktrinaren singletasunari kontrajartzen zaio. Izan ere, Frantziako doktrinak erregelaegintza edo araudiak, banakako erabaki edo egintzak eta izaera egintzak bereizten ditu. Egiten duen sailkapenak, batetik, era zabalean ulertzen du administrazio egintza, araudiak ere barne hartzen baititu; eta modu hertsian, bestetik, borondate adierazpenak bakarrik hartzen baititu administrazio egintzen sortzailetzat (eta ez iritzi, ezagupen zein nahiaren adierazpenak, ezta egintza instrumentalak orokorrean ere, inoiz esan zen moduan). Dagoeneko ezagutzen dugu erregelaegintzaren edo araudiaren kontzeptua. Erabakia edo banakako egintzaren bidez, eskumena duen agintariak pertsona zehatza ukitzen duen egoera juridikoa sortzen du,

RAMON PARADA

esaterako, zerga bat likidatzea. Izaera egintzaren bitartez, agintari eskudunak egoera juridiko orokor eta inpertsonalean jartzen du edozein pertsona, eta horrek aldez aurretik dagoen arautegia aplikatzeko aukera emango du; esaterako, naziokotze egintzarekin edo funtzionarioren bat izendatzeko egintzarekin gertatzen dena. Banakako erabakiak kasuankasuan neurtu daitekeen eskubide edo betebehar subjektiboa sortzen du; izaera egintzak beti bera izaten den kualitate inpertsonala ematen du. Espainiako doktrinan GARRIDOk, gure artean egin ohi denez, iturrien teoriara bidaltzen ditu araudiak, eta egintzak, euren ondoreen hedapena ikusita, orokorretan eta zehatzetan sailkatzen ditu; fiskalizatzeko aukera kontutan hartuta, aurkarakorretan eta aurkaraezinetan; egikaritutako ahalmen mota aintzat hartuta, zuhurtziarakoetan eta araututakoetan; esku hartzen duten subjektuak kontutan izanik, egintza single eta konplexuetan, alde bakarreko eta alde bikoetan; eta egintzaren edukia eta ondoreak aintzat hartuz, administrazio egintza hutsetan eta egintza negozio juridikoetan, behin betiko egintzetan eta tramite hutsezko egintzetan. Bereizteko irizpide eta administrazio egintza guztien artean, lehenengo eta behin, judiziotaratzeko zail samarrak direnak hartuko dira hemen. Eta judiziotaratze hori onartuta dagoelako hartuko dira, batetik (nahiz eta Herri Administrazioari era formalean egotzi ahal zaizkion egintzak ez izan, esaterako, beste herri botere batzuen «administratzeko egintzak»); eta, bestetik, Herri Administrazioaren egintzak izanda ere, judiziotaratzea baztertuta dagoelako zenbait arrazoi direla eta: arrazoi politikoengatik (esaterako «gobernu egintzak» deiturikoen kasua), zuhurtziarako ahalgoak egikaritzean emanak izanagatik, edota auzibideari buruzko zenbait arrazoi direla eta (tramitezko egintzak, baiezteko egintzak, egoerarik sortzen ez duten egintzak). Halaber, administrazio egintzen edukiaren araberako sailkapena eskainiko da, egintza zabaltzaileek eta karga egintzen kategorietatik abiatuta —ondorioz, eduki eraentza ezberdina egongo da—; eta, azkenik, agertzen diren moduaren arabera sailkatuko dira (berariazko egintzak eta administrazio isiltasunaren bidez sortu diren ustezko egintzak).

2. BESTE ZENBAIT HERRI BOTEREREN ADMINISTRAZIO EGINTZAK. EPAILEAREN GOBERNU EGINTZAK Benetan Herri Administrazioa ez diren herri erakunde nahiz botereetatik sortutako administrazio egintzak, 1go. kapituluan esan zen bezala, beste botere horien eginkizun ohiko eta definitzaileak egikaritzen ez direnean sortzen dira (legegintza, Gorteetan; epailearena, Konstituzio Auzitegian; kontrolatzailea, Arartekoan etab.). Beraz, bazterreko egintzak dira organismo horien jarduera

ADMINISTRAZIO EGINTZA. MOTAK ETA OSAGAIAK

osoaren barruan, administrazio eginkizunetatik kanpo duten jarduera logistiko eta etxekoitik sortuak. Erakunde horien lege organikoek «administratzeko eta langileriari buruzko egintza» gisa definitu eta kalifikatzen dituzte. Administrazio egintzaren eta epaileak egindako kontrolaren hedatze hori Zuzenbidezko Estatuaren aurrerakuntza bailitzan baloratu behar da; izan ere, edukiari begira administrazio jardueraren bat dagoen kasu guztietara hedatzen du, orain, Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioaren kontrola (Konstituzioaren 106.1. art.). Horrela, legegintzak duen subiranotasunaren itzala erabiliz, Ganbaren jarduera logistiko eta etxekoi hura estaltzea zen Parlamentuko zuzenbidea ren arau orokorra; gainera, Parlamentuko Biltzarren administrazio egintzak deituak jurisdikzioak egindako fiskalizaziotik kanpo zeudela zioen. Frantzian arau hori ez zegoen indarrean (1958ko azaroaren 17ko Ordenantza Organikoa eta 1963ko otsailaren 23ko Finantza Legea). Espainiako Zuzenbidean, berriz, Konstituzioaren 24. artikuluak gainditu du: epailearen benetako babesaren printzipioa nagusiarazi eta edozein herri boteretatik etorritako defentsarik eza galarazten du, eta horrek behartu egiten du Gorteen legegintza jarduerari ere administrazio egintzen fiskalizazioa aplikatzera (GARRIDO FALLA); hala ere, badago horren kontrako ebazpen bat Konstituzioaren aurrekoa dena: Auzitegi Gorenaren V. Salaren 1969ko azaroaren 14ko Autoa. Horrela ezartzen du Epai Botereari buruzko 6/1985 Lege Organikoaren 58. artikuluak, Auzitegi Gorenari esleitzen baitio Kongresu eta Senatuko gobernu organoen egintza nahiz xedapenen aurkako errekurtsoak aztertzeko eskumena. Gauza bera esan daiteke autonomi erkidegoetako legegintza organoen langileri eta administrazioaren arloko egintzei buruz; Justizia Auzitegi Nagusiak dira egintza horiek judiziotaratu behar dituztenak [Epai Botereari buruzko Lege Organikoaren 74.1. c) art.]. Era berean, Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioan judiziotara daiteke, gaur egun, Konstituzio Auzitegiaren administrazio jarduera —beronen jurisdikzio jarduera alde batera utzita, bide prozesal bereziak erabiliz egiten baita—. Izan ere, Konstituzio Auzitegiari buruzko urriaren 3ko 2/1979 Lege Organikoak langileri arloko bananbanako ebazpenen aurka baino ez du ezartzen, berenberegi, Adminstrazioarekiko auzibide errekurtsoa; hala ere, arlo horretako xedapen orokorrak ere judiziotara daitezkeela ulertu behar da, baita beraien antolaketa eta funtzionamendu beharrizanei erantzuna emateko kontratu arloan sortu diren egintzak ere (99.3. art.). Antzeko ondorioak ezar daitezke Arartekoarentzat eta Kontu Auzitegiarentzat: Epai Botereari buruzko 1985eko Lege Organikoak adierazi duenez, Administrazioarekiko auzibideetarako auzitegiek fiskalizatu egin ditzakete euren «langileri eta administrazioaren arloko egintzak», lehenago aipatutako organoen kasuan bezala.

RAMON PARADA

Hala ere, herri botere guztietatik, Epai Boterearen Kontseilu Nagusiak ematen du judiziotaratzeko moduko jarduerarik gehien eta, horrenbestez, administraziozkotzat jo daitezkeen egintzarik gehien. Kontseilu hori Administrazio zuzenbidearen eta beraren jurisdikzio bereziaren menpe egongo da egiten dituen jarduera guztietan, Herri Administrazioa bailitzan. Horrela, beraren jarduerarik ohikoena —epaileak izendatzea, epaileen eta magistratuen egoerak aztertzea eta diziplina neurriak ezartzea—, Administrazio zuzenbidearen printzipio eta prozedurei lotuta egongo da; eta Auzitegi Gorenak epaituko du, Administrazioarekiko auzibideen eran. Epai Boterearen Kontseiluak bere langile, kontratu eta ondasunei buruz egiten duen jarduera logistiko edo instrumentala ere, jakina, administrazio eraentzari eta kontrol berdinari lotzen zaie (Epai Botereari buruzko uztailaren 1eko 6/1985 Lege Organikoaren 142 eta 143. art.ak).

3. EGINTZA POLITIKOAK EDO GOBERNU EGINTZAK Lehenago egindako definiziotik ateratzen den administrazio egintzen mugaketaren ondorioz, Administrazioaren zenbait jarduera eta ebazpen inoiz kanpo uztea planteatu behar da orain; euren edukia dela eta, administrazio mailaren auzitegiek judiziotaratu ezin dituzten jarduera eta ebazpenak hain zuzen. Euren artean gobernuaren egintzak aipatu behar dira, batzuetan («gobernu egintzak» izenez ezagutzen ditugunen kasuan) ez baita jotzen epaileak kontrola ditzakeela, Estatuko Administrazioaren organo batek (Ministroen Kontseiluak, esaterako) ematen baditu ere. Frantziako Zuzenbidean, «gobernu egintza» edo «egintza politiko» kontzeptua Borboitarren itzulerarekin sortu zen. Estatu Kontseiluak zuen defendatzeko mekanismoa zen, jendeak beraren jatorri napoleonikoa barkatzea lortu beharra baitzuen, eta borrokatu beharra, iraun ahal izateko. Gobernari berriek atsegin duten kontzeptu horrek aukera ematen dio Estatu Kontseilurari «zio politiko» batean oinarrituriko administrazio egintzak eta, batez ere, Gobernu egintzak uzteko ahalmen gehiegikeriagatiko errekurtsotik kanpo, eta judizioz erasoezintzat hartzen ditu. Hala ere, 1875etik aurrera Estatu Kontseiluak ahalik eta gehien murriztu zuen kontzeptu hori, eta gobernu eginkizuna (eta ez Administrazioarena) egikaritzean emandako egintzetara lotu zuen. Gobernuak Parlamentuarekin eta beste zenbait herri botererekin dituen harremanetarako eginkizunak, nazioarteko harremanei buruzko egintzak eta gerra arazoei loturiko neurriak bakarrik har daitezke gobernu eginkizuntzat; horrenbestez, epaileak egindako fiskalizazioari begira, gai horiei buruzko egintzak ez dira administrazio egintzatzat jotzen, baina bai Gobernuaren beste xedapen eta ebazpen guztiak.

ADMINISTRAZIO EGINTZA. MOTAK ETA OSAGAIAK

Administrazio Justiziari buruzko Espainiako lehenengo testuetan (Errege Kontseiluaren Antolaketa eta Eratxikipenei buruzko 1845eko uztailaren 6ko Legea eta 1846ko abenduaren 30eko Araudia, Errege Kontseiluan aztertzen eta ebazten diren Administrazioaren auzibidenegozioetan jarduteko moduari buruzkoa), ezin da esan gobernuegintza kontzeptua zegoenik, ahalmenak gainditzeagatik jartzen den errekurtsorik ere ez baitago; eta jurisdikzio osoko errekurtsoa, Administrazioaren sailek egindako erremate eta kontratuak bete, ulertu, hutsaldu nahiz ondoreak izateak sorturiko errekurtsoetara mugatzen da. Gainontzeko errekurtso guztiak, hau da, ministroen ebazpenek eragiten zituzten auzibideetarako demandek sortuak, ministroak berak bakarrik judiziotaratu ahal zituen, baina Ministroen Kontseiluak esan beharrekoa entzunda gero: «demanda ikusita, Koroako ministroak auzibideetarako bidea egokia dela jotzen badu, Kontseilura bidaliko du espedientea, modu egokian bideratzeko. Koroako ministroak ez baderitzo bidezko bide horri, jakina, Kontseiluak aurretiazko arazo horri buruz esan behar duena entzungo du gobernukide legez, eta egindako kontsultaren arabera ebatziko du, geroagoko errekurtsorik gabe» (1846ko abenduaren 30eko Errege dekretuaren 52. art.). Estatuko Administrazio zentralaren ebazpen gehienak errekurritu ezin diren testuinguru horretan, beraz, ez luke zentzurik gobernu egintzaren kontzeptuak. Santamaría de Paredesen Administrazioarekiko Auzibide Jurisdikzioari buruzko 1888ko Legeak, klausula orokorraren teknika (salbuespen batzuk dituela) erabilita, auzibideetarako gaia zabaltzen eta definitzen duenean agertzen da kontzeptua. Orduantxe itxuratzen dira egintza politiko edo gobernu egintzak jurisdikzioaren kontrolpetik salbutzen diren egintzatzat, «modu nabarmenean zuhurtziarako ahalgoarenak diren» gaiei buruzko egintzak direla jotzen baita. Beraz, egintza politikotzat hartuko dira «sortzen dituzten egintzen izaera edo jorratzen duten gaia kontutan izanda, arlo politikokoak edo gobernuaren arlokoak diren arazoak, eta herri osasun eta higieneari, herri ordenari eta lurraldearen defentsari buruzko xedapen orokorrak, xedapen horiek sortaraz ditzaketen kalteordainen kalterik gabe» (1890eko abenduaren 29ko Errege dekretuak onetsitako Araudiaren 4. art.). 1956ko abenduaren 27ko Administrazioarekiko Auzibide Jurisdikzioari buruzko Legearen 2.b) artikuluak, bestalde, horrexetara murrizten du gobernu egintza: «Gobernuaren egintza politikoari loturik sortzen diren arazoetara, esaterako, nazioko lurraldearen defentsa, nazioarteko harremanak, Estatuko barne segurtasuna eta aginte zein antolaketa militarra ukitzen dituztenak, bidezko kalteordainen kalterik gabe». Manu horren exegesian, Auzitegi Gorenak orokorrean ezarrita dauka —batez ere Konstituzioaren 24 eta 106. artikuluek herri botereak epaitzeko aukera osoa ezarri zutenetik— modu subjektiboan Ministroen Kontseiluarenak bakarrik direla egintza politikoak, eta ez beste Administrazioenak edo

RAMON PARADA

beheragoko agintarienak; gaiari dagokionez, berriz, egintza politikoak Estatu osoa ukitzen duten erabaki garrantzitsuak direla ezarri du, baina ez administrazio arazo arruntak, herri ordena (zehapenak) edo ordena militarra (igoerak, ikastaroak, lekualdaketak etab.) bezalako gai zailtsuak badira ere; horiek beti errekurri daitezkeela dio. Gobernuak onetsitako araudiak ere egintza politikoaren kontzeptutik kanpo utzi zituen behin betiko, nahiz eta aurreko jurisprudentzian politika zehatz baten adierazpen gisa hartu, ezin zitezkeela errekurri esateko. Beraz, egintza politikoak izateko, Gobernuaren eginkizuna bera adierazi beharko dute, esaterako, nazioarteko harremanetarako egintzak eta herri botereen arteko harremanetarako konstituzio egintzak; ikusi genuen gaur egun horrelaxe onartzen dela Frantziako Zuzenbidean (1979ko urtarrilaren 8ko, 1980ko apirilaren 26ko eta 1980ko martxoaren 30eko epaiak). Hala ere, bistan da egintza politiko edo gobernu egintzak ez duela desagertu nahi, eta berriro agertzen da aldianaldian, Guadiana berria bailitzan, lehen aipaturiko kasuetatik kanpo. Horrela, Auzitegi Gorenak, aurreko irizpide orokorragoetatik aldendu eta epailearen kontrolik ez duen egintza politikotzat jo du Ministroen Kontseiluaren isilbidezko erabaki zehatz bat, hain zuzen ere, Hiri Errentamenduei buruzko Legearen 100.1. artikuluaren arabera errentak urte birik behin egokitzeko eskaera gaitzesten duena (1986ko azaroaren 6ko epaia). Halaber, egintza politikotzat hartu du autonomi erkidego bateko gobernu organoarena, Gaztela eta Leóngo Batzarena; egintza horrek autonomi erkidegoaren hiriburutasuna edo kapitalitatea finkatzen zuen, eta, Auzitegi Gorenaren ustean, «egintza politiko eztabaidaezina da, gorengo politikakoa; ez da zio politiko batek sortarazitako egintza hutsa, bere izateak ematen baitio egintza politikoaren izaera» (1987ko uztailaren 30eko epaia). Dena dela, azken aldi honetan Auzitegi Gorenak onartu egin du zenbait gobernu egintza judiziotaratu ahal izatea, hain zuzen ere, juridifikaturiko edota administratibizaturiko egintzak deituko ditugunak. Hortaz, epaileak ondoko kasuetan kontrolatu ahal izango ditu egintza politiko edo gobernu egintzak: «antolamendu juridikoak ezarritako osagai arautuak» dituztenean (1993ko urtarrilaren 22ko epaia), egintza horiek gauzatu beharreko aurretiazko betekizun zein mugak zehaztu dituenean epaileak —ulertzeko moduko kontzeptuak erabilita zehaztu ere— edota, azkenik, administrazio arauketaren bati lotuta dagoenean egintza.

4. ADMINISTRAZIO EGINTZAK ETA ZUHURTZIARAKO AHALGOA. ARAUTUTAKO EGINTZAK ETA ZUHURTZIARAKO EGINTZAK Administrazio egintzen beste kategoria bat zuhurtziarako egintzena da; kategoria horrek garrantzia dauka egintza guztiak edota bakarren batzuk

ADMINISTRAZIO EGINTZA. MOTAK ETA OSAGAIAK

epailearen kontrolpetik kanpo uzteari begira. Zuhurtziarako egintzak, araututakoak ez bezala, zuhurtziarako gaietan emandakoak dira edo, nahiago bada, zuhurtziarako ahalgoak egikaritzean ematen direnak. Zuhurtziarako egintzaren kontzeptua, gaiaren aldetik administrazio gai nahiz eskumen batzuk aipatuz definitua, 1890eko abenduaren 29ko Administrazioarekiko Auzibideari buruzko Araudian «nabari» agertzen da. Horrek, azterturiko egintza politiko edo gobernu egintzak ezezik, horiexek sartzen ditu zuhurtziarako ahalgoaren barruan ere: «Administrazioari eskaturiko era guztietako emakidak ukatzen dituzten ebazpenak, baita zerbitzu bereziak egiten dituzten funtzionario publikoei emandako haborokin edo gratifikazioak eta zerbitzusariak —legeek zein araudiek finkatzen ez dituztenak— ukatu eta araupetzen dituztenak ere». Halaber, ezin ziren errekurritu, eta, horrenbestez, zuhurtziarako ahalgoaren antzekoak ziren «Administrazioaren adierazpenak, gai bat ezagutzeko zuen eskumenari edota eskumenik ezari buruzkoak, baita funtzionario publiko zibil nahiz militarrei ezarritako diziplina zehapenak ere, mugiezineko enplegatuak kargutik apartatzea zekartenak salbu». Administrazioarekiko Auzibide Jurisdikzioari buruzko indarreko 1956ko Legeak ezabatu egin zuen zuhurtziarakotasunaren kontzepzio material hori, ze ez du esaten, epailearen kontrolpetik uzteko, gai edota eskumen zehatz batzuk zuhurtziarakoak direnik. Hala ere, salbatu egiten du zuhurtziarakotasunaren nozioa. Legeak egindako zioen azalpenaren arabera, «horren zergatia, jurisprudentziak berak ere aldarrikatu duenez, horrexetan datza: zuhurtziarakotasuna ezin da egintza baten osagai guztietarako izan, osotasunean hartutako egintza baterako alegia; ez da sortzen egitatezko kasuari aplikatu ezin zaion araurik ez egotearren; eta ez da egintzaren legebidezkotasunaren edo legebidezkotasun ezaren eduki arazoari buruzko priusa. Aitzitik, zuhurtziarakotasunak egintzaren osagaietarikoren bat izan behar du helburu beti, eta, horrenbestez, gainontzeko elementuak aurkaratu egin daitezke; edukizko arazoa da ea zuhurtziarakotasunik dagoen zehaztea, eta egintzaren legebidezkotasuna aztertzen denean bakarrik ahal izango da esan zuhurtziarakoa den ala ez; azken finean, zuhurtziarakotasuna sortzeko, beharrezkoa izango da antolamendu juridikoak kasu zehatz batean herri interesekoa dena aztertzeko eskumena eratxikitzea organoren bati. Zuhurtziarakotasunak, laburtzeko, deuseztapen uziak bidezkoak ez izatea justifikatzen du, eta ez onartzekoak ez izatea. Bidezkoak ez badira, berriz, ez da egintza zuhurtziarakoa delako; antolamendu juridikoak Administrazioari eskuordetu dionez egintza horren osagaiaren konfigurazioa, herri interesaren arabera, organoak Zuzenbidearen arabera jardun duelako izango da eta, beraz, egintza legebidezkoa delako». Legearen doktrina horren arabera ez dago, beraz, erabat zuhurtziarakoa den eskumen edo ahalgorik, eta horiek ezin dira aipatu administrazio egintzen edukiaren judiziamendua egiteko. Hala ere, Jurisdikzio Legeak zuhurtziarako

RAMON PARADA

ahalgoa, araututako ahalgoari kontrajartzen zaiona alegia (pouvoir discrétionnairea competence liéeari kontrajarria, Frantziako terminologiaren arabera), errealitatea dela erakusten du, zenbait egoeratan Administrazioak aukeratu egin dezake eta; horrek egiteko nahiz ez egiteko aukera ematen dio eta, azken kasu horretan, zenbait soluzio erabil ditzake. Legeriak berak baiezten du, batzuetan, zuhurtziarako ahalgoa ere dagoela, Administrazioak jarduera jakin bat burutu «ahal izango» duela dioenean; baita, egokitasun irizpideen arabera, Administrazioari zenbait konponbideren artean aukeratzeko era ematen dionean ere. Beste batzuetan, berriz, «egin beharko du» esakunea erabili edota administratuaren eskubide bat aintzatesten du, eta, horrela, administrazio ahalgoa legeari lotu behar zaiola adierazten du, hau da, beraren izaera arautua dela. Auzitegi Gorenak, arauzko errealitate hori aintzatetsiz, horrelaxe definitu du zuhurtziarako ahalgoa: «Legeak haizutu eta, horrenbestez, baliozkoak diren zenbait soluzioren artean aukeratzeko ahalmena, jurisdikzioko kontrolpean egon gabe». Halaber, «jarduteko aukerak ematea» ere dela esan du, eta, bere ustean, aukera horien benetako garapena «nahibadakoa da eta Administrazioaren eskuetan gelditzen da erabat» (1977ko ekainaren 15eko, 1979ko ekainaren 27ko, 1983ko urriaren 15eko eta 1984ko ekainaren 15eko epaiak). Beste batzuetan, «interes orokorra kasuankasuan aztertzeko askatasuna» aipatu du (1982ko uztailaren 16ko eta 1985eko ekainaren 12ko epaiak), ahalgo antolatzaileak eta plangintzari buruzko ahalgoak egikaritzean handiagoa dela adieraziz, aurretik ezarritako arauak aplikatzean baino (1981eko azaroaren 24ko eta 1984ko azaroaren 6ko epaiak). Edozein kasutan ere, aztertzeko askatasun hori ez dela erabatekoa azaltzen du, arrazonamendu prozesua (ulermen prozesua) eskatzen baitu, eta zuhurtziarakotasuna ez dela inoiz ere nahierarakotasunaren parekoa (1984ko ekainaren 15eko eta uztailaren 13ko, eta 1987ko apirilaren 10eko epaiak). Hori guztia dela eta, zuhurtziarako egintzei buruzko eztabaidak, epailearen kontrolpean egon behar diren ala ez aztertzeari barik, benetan zuhurtziarako ahalgoa edo egintza den zehazteari ekin behar dio, beraien osagaietatik zeintzuk diren arautuak eta zeintzuk ez zehazteari, eta epaileak kontrolatzeko erabiltzen dituen teknikak aztertzeari.

A) Zuhurtziarakotasuna eta zehaztu gabeko kontzeptu juridikoak Zuhurtziarakotasuna kontrolatzeko, beharrezkoa da, lehenengo eta behin, kontzeptu hori eta hurbileko beste zenbait kontzeptu bereiztea; izan ere, horietan hartu beharreko ebazpena «jarduketa irizpide» jakin batzuei egokitu behar zaie, eta, beraz, Zuzenbidea aplikatzean ez dago askatasun tarterik, ez

ADMINISTRAZIO EGINTZA. MOTAK ETA OSAGAIAK

Administrazioarentzat eta ez epailearentzat. Horiek zehaztu gabeko kontzeptu juridikoak dira, eta Auzitegi Gorenak horrelaxe definitu ditu: «arauak era zehazgabean definitzen ditu, eta, definizio horren norainoko eta esangura zehatzak ezagutzeko, egitate jakin batzuk aztertu behar dira»; horrenbestez, «halako egintzak erabiliz gero, ezin dira egon legebidezko soluzio bi, eta soluzio bakarra ezartzen du zuzentzat kasu zehatz bakoitzerako. Ondorioz, ezin daitezke bateratu zuhurtziarakotasunaren teknikarekin» (1979ko abenduaren 12ko eta 1984ko uztailaren 13ko epaiak). Halaber, Auzitegi Gorenak aditzera eman du zehaztu gabeko kasu juridikoak —esaterako, desjabetzapenak dakarren balioespenaren kasu nabaria, bera zehazteak prezio bakarrera darama eta (1979ko ekainaren 27ko epaia)— aplikatzerakoan edo epailearen kontrola egitean ondokoa bereiz daitekeela: ziurtasun inguru positiboa (kontzeptuan argi eta garbi sartzen diren kasuak), zehaztasunik gabeko eremua (hain modu nabarian sartzen ez diren kontzeptuak) eta ziurtasun inguru negatiboa (kontzeptuan inola ere sartzen ez diren kasuak). Hala ere, eta ziurtasunik gabeko eremu horrexen barruan, zuhurtziarakotasuna barik, aintzatesteko (ez aukeratzeko) askatasun tartetxo bat sortzen da nolabait, eta Administrazioak, ebazteko, erabakiaren legezkotasuna nahiz zentzutasuna bidezkotzeko froga eta judiziozko osagai guztiak bildu beharko ditu (1982ko ekainaren 22ko, 1984ko uztailaren 13ko eta 1986ko abenduaren 9ko epaiak). GARCÍA DE ENTERRÍAk eta FERNÁNDEZ RODRÍGUEZek diotenez, zehaztutako kontzeptu juridikoek xehetasunez mugatzen dute errealitatearen eremua (esaterako: adin nagusitasuna hemezortzi urterekin, jubilazioa hirurogeita bostekin, gorabidezko errekurtsoa jartzeko hamabost eguneko epea); zehazgabeetan, berriz, legeak errealitate bat aipatzen du, baina ez ditu ondo zehazten beraren mugak. Hala ere, bistan da legeak kasu zehatza mugatu nahi duela, esaterako, onustea, ezgaitasuna jubilazioaren zio bezala, lanbide prestasun eza funtzionarioaren falta bezala etab., aipatzen dituenean. Dena dela, bistakoa da errealitate horiek ere soluzio bakarra onartzen dutela: ezgaitasuna, usteona edo lanbide prestasun eza egotea ala ez egotea. Zehaztu gabeko kontzeptu juridikoen teknika, izatez, berdina da Zuzenbidearen alor guztietan. Horrela, Zuzenbide zibilean ere agertzen dira (onustea, familiako guraso onaren arreta, arduragabekeria edo negligentzia etab.), edo Zigor zuzenbidean (gauekotasun edo nokturnidadea, alebosia, onestasunaren aurkako abusuak etab.), edo Auzibidezkoan (kausaren kontinentzia zatitzea, konexio zuzena, itaunketaren egokitasuna, betearaztea eragiteko neurri egokiak, konponezineko kaltea etab.), edota Merkataritzakoan (sozietate interesa, largespen edo sobreseimendu orokorra ordainketetan etab.). Teknika orokorra eta beharbeharrezkoa da arauketa osoan. «Zuhurtziarakotasunak —badiraute

RAMON PARADA

autore horiek—, berriz, ez du izaera hori: bidezkoak diren aukeren artean bat hartzeko askatasuna da oinarrian, edota, nahiago bada, ikuspuntu juridikotik axolagabekoak direnen artean aukeratzekoa, ze erabakia oinarritzen da legeak jasotzen ez dituen eta Administrazioaren irizpean jarri diren juridikoak ez diren irizpideetan (egokitasunari buruzkoak, ekonomikoak etab.). Aitzitik, zehaztu gabeko kontzeptu juridikoak aplikatzea legea aplikatzea da, legezko kategoria batean sartzea da eta. Hori dela eta, epaileak erraz fiskaliza dezake aplikazio hori, berarekin lortu den soluzioa legeak haizutzen duen soluzio bidezko bakarra den ala ez baloratuz. Epaileak, ostera, ezin du fiskalizatu zuhurtziarako erabakiaren mamia: edozelakoa izanda ere, legeak Administrazioari aintzatesten dizkion askatasun mugen barruan egin bada (eta gainerako legezko muga orokorren barruan), bidezkoa izango da ezinbestez (aurkako soluzioa ere izango zen moduan).

B) Zuhurtziarakotasuna kontrolatzeko teknikak Zuhurtziarakotasuna zehaztu gabeko kontzeptu juridikoetatik bereiztu ondoren —kontzeptu hurrena da izatez, baina ezberdina oinarrian—, zuhurtziarako egintzaren arazoa Administrazioaren irizpenaskatasuna eta epaileak haren mamiari egindako kontrola (kontrolatu, baina ez ukatu) bateratzean datza. Frantziako jurisprudentziatik, zuhurtziarako egintza horrela kontrolatzen dela ateratzen da: Zuzenbidea behar ez den bezala aplikatu bada edo ahalmenen desbideraketa gertatu bada arakatuz lehenengo eta behin, hau da, administrazio ahalgoa modu subjektiboan eta, horrenbestez, moralaren kontrakoan erabili izan bada. Zuhurtziarakotasuna kontrolatzeko beste modu bat hau da: bere egikaritzea baldintzatzen duten egitate eta inguruabarrak aintzat hartzean oker nabaria egon den ala ez ikertzea. Moralari ahalmenen desbideraketak zekarkiona dakarkio teknika horrek logikari, «ze zuhurtziarakotasunak nolabait oker egoteko posibilitatea haizutu eta berau onartzera behartzen badu, power to err, ezin da larria eta bistakoa den okerra bidezkotu, Administrazioak ez baitu zentzugabeko gauzarik egiteko eskubiderik» (BRAIBANT). Oraintsuago, Frantziako Estatu Kontseiluak zuzentarauen teknikara eta proportziotasun printzipiora jo du. Lehenengoak arau batzuk ematea haizutzen dio eta, haizutzeaz gain, behartu ere egiten du. Arauon arabera aplikatu beharko du Administrazioak bere zuhurtziarako ahalgoa; ondoren, maila bitan epaituko da zuhurtziarako ahalgoaren erabilera: zuzentarauak ezartzean eta aplikatzean. Aldi berean, proportziotasunaren printzipioa aipatzean, administrazio jardueraren bidez espero ziren emaitzak lortu diren ala ez ikertu nahi da. Derrigorrezko desjabetzapenetan aplikatzen da batez ere, honakoa

ADMINISTRAZIO EGINTZA. MOTAK ETA OSAGAIAK

baloratzeko: obra bat egitetik ateratako mozkinek eta obra horren kokapenak, ingurugiroa narriatzea zein biztanleek jasan behar dituzten beste zenbait kalte bidezkotzen dituzten ala ez (EK, 1971ko maiatzaren 18an, Ville nouvelle Est). Auzitegi Gorenaren iritziz ez da bidezkoa Auzitegiek Administrazioa erabat ordeztea zuhurtziarako ahalgoa aplikatzea eragiten duten inguruabarrak baloratzean, ze horrek Auzitegien eginkizun zehatzak gainezkatuko lituzke (1979ko urriaren 1eko eta 1984ko otsailaren 21eko epaiak); hala ere, horixe zehazten du: muga hori igaro behar denean, zuhurtziarako ahalgoaren erabilera egokiari buruzko epailearen ikerketa —eskumenaren osagai arautuen fiskalizazioa, prozedura eta egintzaren helburu publikoa ikertzeaz gain, jakina (1977ko azaroaren 7ko eta 1982ko martxoaren 12ko epaiak)—, egitate erabakiorrak eta Zuzenbidearen printzipio orokorrak betetzeari buruz izan beharko da (1978ko ekainaren 28ko, 1980ko azaroaren 30eko, 1981eko azaroaren 6ko, 1984ko otsailaren 22ko, 1985eko ekainaren 12ko eta 1986ko abenduaren 15eko epaiak). Azken horiei dagokienez, Auzitegi Gorenak dio proportziotasunaren eta onustearen kontrolak direla eraginkorrenak zuhurtziarakotasuna kontrolatzeko. Lehenengoa, zuhurtziarakotasuna neurriz eta zentzunez erabili behar dela dioelako orokorrean (1979ko maiatzaren 28ko epaia), batez ere zehatzegaietan, zehapena urratzeen larritasunari egokitzeko (1978ko urriaren 11ko eta maiatzaren 28ko epaiak). Onustearen printzipioa aipatu da, inportaziolizentziak ematen direnean zuhurtziarakotasuna kontrolatzeko: kanpomerkataritza politikaren irizpideen aldaketak eta lizentzia horien blokeoa ezin dira batbatean egin, hau da, aldianaldian politika horretan Administrazioarekin batera parte hartzen ari diren inportatzaile eta esportatzaileek jakin gabe (1985eko urriaren 5eko epaia). Hala eta guztiz ere, Administrazioaren zuhurtziarako jardueraren irizpidea proportziozkoa eta zentzuzkoa den kontrolatu ahal izateko, berariaz adierazi beharko da irizpide hori, eta arrazoiak emanda bidezkotu. Horren ondorioz, izugarrizko garrantzia du zioak azaltzeak Administrazioaren zuhurtziarako erabakietan —modu materialean azaltzea, ez modu formalean bakarrik—, gero epaileak kontrolatu ahal izateko erabakiok. Legegileak, berriz, Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko azaroaren 26ko 30/1992 Legearen 54.1. f) artikuluan jaso du zioak azaltzearen kontzeptu material hori; izan ere, artikulu horrek agintzen duenez, ahalmen zuhurtziarakoak egikarituta emandako egintzak arrazoitu egin beharko dira. Dena dela, oraindik ere zenbait arauk —batzuk 30/1992 Lege horren ostekoak— esaten dute administrazio egintza zuhurtziarakoen alde formalak bakarrik arrazoitu behar direla, hori sinesgaitza bada ere. Horixe gertatzen da, adibidez, Estatuko Administrazio Orokorreko lanpostuak hornitzeko egintzekin —«izeneztapen aske» deituriko sistema erabilita hornitu ere—. Egineginean

RAMON PARADA

ere, Lanpostuak Hornitzeari buruzko Araudi Orokorraren (martxoaren 10eko 364/1995 Errege Dekretua) 56.2. artikuluak agintzen duenez, zioak formalki bakarrik azaldu behar dira izendatze ebazpenetan, izeneztapen askeko prozeduren bidez emandako izendatze ebazpenetan alegia (izendatze horiek hauxe adieraziz arrazoituko dira: «hautagaiak deialdian ezarritako baldintzak betetzen dituela eta organoak, berriz, izendapena egiteko eskumena duela»); ez da behar, ordea, zioen azaltze edukizkorik, hau da, ez dira zertan adierazi erabaki hornitzaileak oinarri izan dituen irizpide materialak.

C) Epaileak Administrazioaren zuhurtziarakotasuna kontrolatzeari buruzko eztabaida. Nahierarako ahalmenak egituratzea legegileak, edota epailearen kontroletik kanpo geratzen direnak. Ospe handiko autore batzuen iritziz (PAREJO, SÁNCHEZ MORÓN), 1978ko Konstituzioa egin denetik, ezin dira lehen bezala ulertu Administrazioaren eta auzibide epailearen arteko harremanak. Autore horien ustean, beste era batera interpretatu behar dira orain harreman horiek: jarduteko eremu aske bat utzi behar zaio Administrazioari, hau da, jurisdikzioak ez du ordeztu behar administrazio egintza. PAREJOk dioenez, epailearen kontrola ahalik eta zabalena izatea defendatzen dutenen abiapuntuan dago akatsa: herri botereen nahierarakotasuna debekatzen duen printzipioa hartzen dute horiek oinarritzat, baina printzipio hori abstraktu eta orokorregia da, eta gainera, herri botere guztiei aplikatu behar zaie —baita epaileei eurei ere, ze ordeztu nahi diren administrazio egintzak bezain nahierarakoak izan daitezke epaileok emango dituzten erabakiak—. Bestalde, kritika egiten dio zioen azalpena hartzeari zuhurtziarakotasuna eta nahierarakotasuna bereizteko irizpide nagusitzat, irizpide horrek ez baititu zehazten epailearen kontrolaren mugak. Gainera, administrazio erabakia ez dago modu objektiboan bidezkotu beharrik —badio autore horrek—; izan ere, Administrazioak aukeratu ahal izatea dakar zuhurtziarakotasunak. Azkenik, legezkotasunaren eta egokitasunaren arteko bereizketa ere eztabaida faltsutzat jotzen du. Hortaz ba, PAREJOk ezabatu nahi duen zuhurtziarakotasunaren ulerkera horrek Administrazioa lar kontrolatzea dakar Konstituzioaren arabera: jurisprudentziak dioenez, judizio teknikoetan epaileak ezin du Administrazioaren irizpiderik ordeztu; hala ere, badago joera berri bat eta, horren arabera, epaileak aztertu egin ahal izango du zuzena den ala ez irizpide hori (Auzitegi Gorenaren 1986ko ekainaren 27ko epaia), baita berori ordeztu ere, berak emandakoarekin (Auzitegi Gorenaren 1981eko urriaren 15eko, 1986ko apirilaren 17ko eta 1987ko otsailaren 10eko epaiak). Administrazio erabakietako alde teknikoen kontrol hori, bestalde, hirigintzako plangintza eta

ADMINISTRAZIO EGINTZA. MOTAK ETA OSAGAIAK

antolakuntza arloan agertzen da gehien (Auzitegi Gorenaren 1986ko abenduaren 1 eta 15eko, 1988ko apirilaren 4ko eta 1990eko martxoaren 20ko epaiak), eta azken bultzada, berriz, 1991ko ekainaren 11ko epaiak eman dio, kontratuak adjudikatzeari buruzko epaiak, hain zuzen; epai horretan esaten denez, administrazio epaileak ordeztu egin ditzake Administrazioaren adierazpenak, horretarako arrazoirik egonez gero autoetan, eta epaileen benetako babesaren printzipioan oinarrituta beti. PAREJO ez dator bat doktrina horrekin, botereen arteko eskumen banaketaren aurka doala eta. Berak dioenez, administrazio epailea administratzaile negatiboa da —Konstituzio Auzitegia den bezala, botere legegileari dagokionez—, ze epaile batek kontrolatzeko eskumena izateko, Zuzenbidearen aurkakoa izan behar da administrazio erabakia; beraz, Zuzenbidea izango da epailearen eskumenaren aurrebaldintza eta muga. Zuhurtziarakotasuna, ordea, administrazio egintzak duen lotura positiboa ahultzea da; edota, bestela esanda, aukeratzeko eta erabakitzeko eremua ematea legegileak Administrazioari. Eremu horren barruan hartutako erabakiak Administrazioaren erantzukizunpekoak izango dira eta, desberdinak badira ere, denak izan daitezke baliozkoak eta Zuzenbidearen araberakoak. FERNÁNDEZ RODRÍGUEZen ustean, aitzitik, 1978ko Konstituzioak ez du aldatu Administrazioaren zuhurtziarako ahalmenak zuen egitura, eta lehen ez zeukan legebidezkotasunik ere ez dio eman ahalmen horri: LAFERRIEREk XIX. mendean bertan esan zuenez, «zenbait egintza sortzen dira gizartearen, poliziaren eta administrazio antolaketaren sail desberdinetako beharrizanak hornitzeko, Zuzenbide orokorrak eta Konstituzioak agintzen dutelako hornitze hori», eta egintzok «Administrazioari eman zaion zuhurtziarako ahalmenaren eremuan sartzen dira —nekazaritza, industria edota merkataritzako interes kolektiboa kontutan hartuta eman zaion eremuan—; beraz, borondatezkoak izanik, ez daude jurisdikziopean». Konstituzioak ekarri duen benetako berrikuntza, ordea, epailearen irudi berria da. Izan ere, legea ezezik Konstituzioak, Zuzenbidea ere aipatu du epaileak jarduteko duen parametrotzat; ondorioz, eduki baloreen sistematzat egituratu du epailea, hau da, botere legegilearen eta betearazlearen zaindaritzat. Beraz, Espainiako Konstituzioak epaileei eman die sistemako zeregin nagusia (GARCÍA DE ENTERRÍA), eta horrela, gutxitu egin dira botere legegile eta betearazlearen ahalmenak. Horrenbestez, Administrazioak «lege eta Zuzenbidearekiko erabateko menpekotasunez» jardun beharra dauka, eta «jarduera hori bidezkotzen duten helburuen menpe egon beharko da» (103.1 eta 106.1. art.ak); halaber, epaileak edozer egin dezake erabaki bat hartzerakoan Administrazioaren zuhurtziarako egintzei buruz, Zuzenbidearen araberako edozer, alegia. Azken hitza Zuzenbideak izango du beti, ze gainera, 24. artikulua —epaileen benetako babesa aldarrikatzen duena— ez da 106. artikuluaren arabera interpretatu behar, alderantziz baino: 106.a interpretatu beharko da 24.aren arabera. Zer-

100

RAMON PARADA

gatik? ba, Espainiako Konstituzioan oinarrizko eskubideek lehentasuna dutelako. «PAREJO eta SÁNCHEZ MORÓNek izugarrizko ahalegina egin dute argudio horiek emateko, baina ez dute kontutan hartu administrazio justiziaren bilakaera —justizia horrek Espainiako eta inguruko herrietako antolamendu juridikoan izandakoa, hain zuzen—, Zuzenbide publikoko gai garrantzitsu hori jorratzerakoan. Ez dute aintzat hartu erakundeen historia eta, horrenbestez, uste dugu zenbait oker egin dituztela euren argudioak ematerakoan: 1978ko Konstituzioan agertzen den «demokrazia printzipioak» —horixe diote autore horiek— botere legegilea eta betearazlea sendotzea dakar, hau da, burokrazia politikoa sendotzea epai boterearen kaltetan, nahiz eta azken horrek beste biak kontrolatu, eta ez alderantziz. Baina 1978ko Konstituziora arteko historiak ez dio hori, eta Konstituzioa, berriz, historia horren arabera interpretatu behar da. Lan honetako lehenengo kapituluan eta beste nonbait ere azaltzen denez, Francoren garaian — eta lehenago— ezabatu ziren botere betearazleak epai boteretik defendatzeko zituen babes guztiak (esaterako, agintari eta funtzionarioak auziperatzeko baimen aurretiazkoak, judizio ordenatik kanpo gauzaturiko administrazio justizia); edota 1978ko Konstituzioaren ondorioz desagertu dira (lehen Estatu Kontseiluak ebazten zuen gatazka sistema; orain, ostera, Gatazka Auzitegiak ebazten du, hau da, epaileak nagusi dituen organo batek; administrazio aurreepaitasuna eta aurretiazko administrazio arazoak ezartzen dira zigor auzibidean; lehenago Ministerio bateko sailen batetik gobernatzen zen «justizia», Epai Boterearen Kontseilu Nagusiak gauzatzen du orain; Jurisdikzioari buruzko Legearen 40. artikuluan muga batzuk agertzen ziren administrazio egintzari errekurtsoa egin ahal izateko, eta muga horiek desagertu egin dira; zabaldu egin da errekurtsoa egiteko legebidezkotasuna etab. Hori guztia, berriz, Konstituzioaren 24. artikulua aplikatzearen ondorio izan da). Azkenik, aipatu egin behar da Konstituzio Auzitegiak kontrolatzen dituela botere legegilea eta betearazlea. Beraz, nabaria ezezik, gehiegizkoa ere bada 1978ko Konstituzioaren judizialismoa. Doktrina ados egon daiteke ala ez interpretazio horrekin, baina ezin da esan konstituziogileak ezarri nahi zuen —ezarri egin du— epailearen kontrola ahulagoa denik Francoren garaiko legeriak nagusituriko sistema baino —epaileek Administrazioa kontrolatzeko sistema, hain zuzen—; izan ere, Francoren garaiko legeek indarrean diraute oraindik ere, eta baliozkoak izan dira demokrazia sisteman, lehen aipaturiko aldaketak egin ondoren, jakina. Bestalde, ez da zentzuduna administrazio justiziaren gehiegikeriek ikara sortzea, burokrazia politikoa defentsarik gabe dagoenean zigor epailearen aurrean: zigor epaileak prebarikaziotzat joz gero administrazio ebazpenen bat —horretarako, berriz, nahikoa da epaileak uste izatea beste irtenbideren bat hobeto egokitzen zaiola Zuzenbideari, egitatezko

ADMINISTRAZIO EGINTZA. MOTAK ETA OSAGAIAK

101

zein Zuzenbidezko arrazoiak direla eta; ez du izango, beraz, aurretiazko administrazio arazoetan oinarrituriko mugarik (Epai Botereari buruzko Lege Organikoaren 10. art.)—, ebazpen hori deuseztatu egingo da; izan ere, delitu kalifikatzeak egintzaren Zuzenbide osoko baliogabetasuna adieraztea dakar, edota egilea kondenatzea. Horixe gerta zitekeen PAREJOk aipaturiko epaian, baita auzitegiak deuseztaturiko lurzoruaren kalifikazio askotan ere: 1991ko ekainaren 11ko epai hartan, adibidez, Auzitegi Gorenak deuseztatu egin zuen kontratu adjudikazio bat, gainontzeko baldintzak berdinak izanda, eskaintzari onena ez zenari adjudikatu zitzaion eta; lurzoru kalifikazioetan, berriz, hirigintza hitzarmenak egiten ziren sarritan, kalifikazioaren onuradunek prezioa aurreratuak emanda, eta auzitegiak, ondorioz, deuseztatu egin zituen kalifikazio horietariko asko. Beraz, arazoa ez da Administrazioarekiko auzibide kontrolaren gehiegikeria —PAREJOk adierazi duen bezala—, zigor justiziak administrazio justizia gainezkatu ahal izatea baizik, eta konstituzio zilegitasunaren barruan gainezkatzea gainera. PAREJOk eta SÁNCHEZ MORÓNek hainbestetan aipatzen duten demokrazia printzipioa, bestalde, gehiengoaren erregela aplikatzea da zenbait organotako titularrak hautatzeko, hain zuzen ere, Konstituzioaren aginduz hautaketa sistema erabilita osatu beharreko organoetakoak; printzipio horrek ez du adierazten, ordea, botere legegile eta betearazlearen nagusitasunik epai botereari dagokionez, ezta hautaketa burokrazia edo burokrazia politikoaren nagusitasunik ere, epaile burokraziari dagokionez. Izan ere, epaileek eginkizun desberdinak dituztenez gero —Koroaren titularrak dituen bezala, eta hori ere ez da hautatzen—, sistema berezia erabiltzen da —ez hautaketa— eurek izendatzeko: juristen arteko lehiaketa profesionala. Sistema hori Konstituzioaren araberakoa da —hauteskunde sistema den moduan, politikoak aukeratzeko—, eta ondoko konstituzio printzipioak bete beharrak bidezkotzen du: merezimendu eta gaitasun printzipioa, eginkizun publikoak lortzeko berdintasunarena, parte hartzeari buruzkoa, objektibotasunarena eta, azkenik, epaileen mugiezintasun nahiz independentziari buruzko printzipioa (Espainiako Konstituzioaren 14, 23.2 eta 117. art.ak). Hortaz, ezin daiteke besterik gabe «demokrazia printzipioa» aipatu botere betearazlea kontrolatzea oztopatzeko, eta botereen banaketa ere orain ez da aitzakia printzipio hori aipatzeko; egineginean ere, banaketa horren ulerkerak izan du bere bilakaera bi mendetan zehar: hasieran, epai boterea botere betearazlearen menpe zegoen eta azken horrek epaileen kontroletik aske jarduten zuen; gero, ostera, judizio sistemaren nagusitasun osoa aldarrikatu da, eta guztiz arrunt bihurtu da botere horrek gainerakoak epaitzea (kasu batzuetan —Italian adibidez, «esku garbiak» jarduketarekin—, Zuzenbidezko Estatuarekin bat datorrela eta konstituzio sistema defendatzeko duen eragina frogatu du judizio sistemak; «demokrazia printzipioa» aipatzeak, berriz, ez dio inolako trabarik egin)».

102

RAMON PARADA

Dena dela, administrazio justiziaren kontrolak duen zabaltasunari buruzko eztabaida hori alde batera utzita, berriro esan behar dugu —lan honetako beste tokiren baten ere esanda dago— arriskuan dagoela epaileek herri administrazioen jarduera osoa kontrolatu ahal izatea; arrisku hori, berriz, ez dator zuhurtziarakotasunaren proamnistrazione kontzeptu batetik, ondokotik baino: herri erakunde askok Zuzenbide pribatura ihes egitetik, administrazio egintzak estaltzen dituzten lege berezietatik edota sortzen ari den zulo beltzetik —epaileen kontrolik gabeko gunetik—. Zergatik sortzen den zulo hori? Ba, Administrazioari botere «aske» eta «nahierarakoak» ematen zaizkiolako, ez zuhurtziarakoak bakarrik: legegileak «aukeratzeko eremu aske» bat ematen dionean Administrazioari, esaten da Administrazioak ez duela konstituzio printzipiorik bete behar (merezimendu eta gaitasun printzipioa edo objektibotasun printzipioa, adibidez), eta ez duela ziorik azaldu behar. Horixe gertatu da ondoko arloetan: kontratuak adjudikatzean (zuzenean kontratatzeko kasuak zabalduz edota adjudikazio murriztuak erraztuz), funtzio publikoko postuak ematean (izendazio askea), militarrak igotzean edota, orokorrean, legeek Administrazioari «modu askean erabakitzeko» ahalmena ematen diotenean — ez bakarrik zuhurtziarako ahalmena—; izan ere, Administrazioarekiko auzibideetarako epaileak amore ematen dio «erabaki aske» deituriko kontzeptu liluragarri horri, eta ez ditu kontrolatzen lege horien arabera harturiko erabakiak. Beraz, Estatuko eta autonomi erkidegoetako legegileek epailearen kontroletik kanpo uzten dituzte gai edo arlo batzuk, eta hori, berriz, Administrazioarekiko Auzibide Jurisdikzioari buruzko Legearen 40. artikulura itzultzea da; halakorik egitea, ostera, errekurri ezineko guneak egituratzea izango litzateke, 1978ko Konstituzioa indarrean jartzean ezabatutzat jotzen bagenituen ere guneok. BACIGALUPOren ustez, ordea, zerbait egin behar da administrazio egintzei errekurtsoa egiteko dagoen zulo beltz hori oztopatzeko —lege bereziek estalitako administrazio egintzekin parekatzen da zulo hori, edota herri erakundeak Zuzenbide pribatuari lotzeak dakartzan egintzekin—. Autore horren ustez, «konstituziojudizio arauak ezarri behar dira aldez aurretik zehazteko nondiknorakoa izan behar den administrazio jarduera; aurretiazko zehazte hori nahikoa izan behar da Administrazioarekiko auzibideetako epaileak jarduera hori kontrolatu ahal izateko —epailearen kontrolak berezko dituen mugak gainditu gabe kontrolatu ere, eta hiritarren babesak kasuankasuan agintzen duen norainokoarekin—»; egineginean ere, «benetako arazoa» —autore horrek dioenez— «ez da epaileak administrazio jarduera kontrolatzean izan behar dituen mugak zehaztea (muga horiek kontrol juridikoak berez dituenak izango dira), kasuankasuan aztertzea baino, ea zuhurtziarakotasuna —jardueraren nondiknorakoa ez egotea aldez aurretik finkatuta arauetan— Konstituzioaren araberakoa den ala ez; azterketa horretan,

ADMINISTRAZIO EGINTZA. MOTAK ETA OSAGAIAK

103

berriz, kontrol juridikoaren mugak izango dira kontutan, hau da, epaileen babesak dakartzan mugak».

5. EGOERARIK SORTZEN EZ DUTEN EGINTZAK, EGINTZA IRMO EDO HAIZUTUAK ETA EGINTZA BAIEZLEAK Auzibideari begira, interesgarria da egoerarik sortzen ez duten egintzak, egintza irmo edo haizutuak eta egintza baiezleak bereiztea, baita euren aurkakoak ere (egoera sortzen dutenak, irmoak ez direnak eta jatorrizko egintzak). Egoerarik sortzen ez duten egintzek ez dute Administrazio emailearen borondatea behin betiko adierazten, errekurtsoa jarri ahal baitzaie hierarkia mailan duten goragoko organoan, judizio bidera jo baino lehen. Kontzeptu hori ateratzeko, legea modu negatiboan interpretatu behar dugu «gobernu bidea agortzen duten egintzak» aipatzen dituenean. Estatuko Administrazioan bide hori agortzen dute: a) Ministroen Kontseiluaren eta batzorde eskuordetuen egintzek; b) ministroek euren sailei eratxikitako eskumenak egikaritzean sortutako egintzek; c) beheragoko mailako agintarien egintzek, beste organoren batek ebazteko gaitasuna eskuordetu eta organo horren ebazpenek administrazio bidea agortzen dutenean; d) langileen arloko idazkariordeen eta zuzendari nagusien egintzek (Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen bederatzigarren xedapen gehigarria). Antzeko irizpideak erabilita kalifikatu beharko dira autonomi erkidegoetako Administrazioak emanda koak ere. Toki Administrazioan horiexek dira egoera sortzen dutenak: a) Osoko Bilkuraren egintzak, baita alkatearenak, lehendakarienak eta Gobernu Batzordeenak ere, baldin eta sektorekako lege batek Estatuko edo autonomi erkidego bateko Administrazioaren geroagoko onespena behar ez badu, edota goragoko erakunde batek eskuordetuta jarduten ez badute; b) beheragoko agintari eta organoen egintzak; alkateak, lehendakariak edota administrazio bidea agortzen duen beste organoren batek eskuordetuta ebazten dutenean; c) beste edozein agintari nahiz organoenak, lege batek horrela xedatzen duenean (Toki Eraentzaren Oinarriei buruzko Legearen 52. art.). Aurreko kasuak kenduta, egoerarik sortzen ez duen egintza bati errekurtsoa egiteko ohiko modua administrazio bidea agortzea da, egintza horri dagokion errekurtso arrunta jarrita, Administrazio Prozedurari buruzko 1958ko Legeak hierarkiako errekurtsoa deitu zuena. Hala ere, hierarkian maila bat baino gehiago dagoenean, errekurtso arrunt edo gorabidezko errekurtso bakarra jartzea nahikoa ote den azaltzen da, edota hierarkiaren gorengo mailaraino iristeko beste errekurtso jarri behar ote diren. Itxuraz horixe da, orain, soluzioa,

104

RAMON PARADA

Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak ez baitu aurreko legeriak ezarri zuen gorabidezko errekurtso bakarraren muga hartu (Administrazio Prozedurari buruzko 1958ko Legearen 122.2 eta 3. art., 1962ko abenduaren 2ko Legearen eraldaketaren arabera). Irmo edo haizutuak izeneko egintzak, judizio bidez eztabaidatu ezin diren administrazio organo baten borondatearen adierazpentzat jotzen dira, egoerarik sortu duten ala ez kontutan hartu gabe; izan ere, Administrazioari edo epaileari errekurtsoa jartzeko legebideztaturik dagoen pertsonak epe barruan jartzen ez badu, egintza horiek ezin errekurri litezke. Administrazioarekiko Auzibide Jurisdikzioari buruzko Legearen 40.a) artikuluak egintza baiezleekin batera aipatzen ditu ondokoen aurka ez dela errekurtsorik onartuko dioena: «behin betiko eta irmoak diren beste aurreko batzuk berregiten dituzten egintzen eta, epe barruan edota forma egokiaz errekurritu ez direla eta, baimendutako erabakiak baiezten dituztenenen aurka». Egintza irmoaren kontzeptua mugatzean, Auzitegi Gorenak beharrezkotzat ezartzen du lehenengo eta behin egintzak zenbait eskubide adieraztea (1977ko otsailaren 15eko epaia); bigarrenik, interesatuak ados dagoela erakutsi izana, bai errekurtsoa garaiz ez jartzearren isilbidezko onespentzat hartzen denaren bidez (kasurik ohikoena), bai bidezko nahiz egokia ez den errekurtso bat jarri izanagatik (1981eko apirilaren 6ko epaia), eta bai nahita bete duelako ere, egintzaren edukia onesten duela erakutsiz (1979ko martxoaren 21eko, 1981eko maiatzaren 19ko eta 1984ko apirilaren 25eko epaiak). Administraziozko irmotasunaren kontzeptua egintza behin betikoa izate hori baino harantzago kokatzen da, eta, garaiz eta behar bezala aurkaratu ez direla eta, irmo izan eta ezin errekurri litezken epaien kontzeptuaren baliokidea da. Hori dela eta, Auzitegi Gorenak Frantziako «Administrazioak epaitutako gauza» espresioa erabiltzen du batzuetan, baina kontuz erabili ere, administrazio egintzak judizioetako epaiekin ez identifikatzeko (1978ko ekainaren 28ko eta 1980ko azaroaren 6ko epaiak). Hala ere, haizuturiko egintzaren kontzeptua eta eginkizunak modu nabarmenean aldatu dira, ze onartuta dago deuseztasun akzioa eperik gabe jar daitekeela Zuzenbide osoko deuseztasuna duten egintzen aurka; eta, deuseztakorrak diren egintzen kasuan, ostera, lau urteko epean (Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 102 eta 103. art.ak). Horren arabera, nahiz eta errekurtso arruntaren edota Administrazioarekiko auzibideerrekurtsoaren epeak interesatuak ezer aurkaratu gabe igaro, berriz ere ireki dezake judizioko eztabaida epailearen arioz berrikustea eskatzen badu; egintza sortu zuen Administrazioak eskaera horri ukatzen badio, Administraizoarekiko auzibide jurisdikziora joateko

ADMINISTRAZIO EGINTZA. MOTAK ETA OSAGAIAK

105

aukera izango du. Beraz, epailearen epai batek baiezturiko egintzak bakarrik izango dira irmoak. Egintza berregileak eta baiezleak —Administrazioarekiko Auzibide Jurisdikzioari buruzko Legearen 40. artikuluko a) idazati horrek dio, horien aurka ere ezin daitekeela errekurtsorik jarri— aurreko beste zenbait egintza irmo eta haizutuak errepikatzen dituztenak dira, bai berreginez eta bai baieztuz. Eurak aurkaratzea debekatzen bada, administrazio nahiz epai bidean behin betiko ebatzi denari buruzko eztabaida judizialik berriz irekitzea saihestu edo oztopatzeko da, beste eskaera bat egin eta Administrazioak beroni ezezkoa emanez. Auzitegi Gorenak gogorarazten duenez, haizuturiko egintzak eta Kode Zibileko 1252. artikuluan definitutako «epaituriko gauza materialak» ondore berberak dituzte (1981eko maiatzaren 19ko eta 1984ko apirilaren 25eko epaiak), eta antzeko baldintzak eskatzen ditu administrazio ebazpen batek aurreko beste bat berregiten edota baiezten duela ulertu ahal izan eta Administrazioarekiko auzibidean epaitzea oztopatzeko: a) ebazpen bien testuingurua berdinberdina izatea; b) egitate berberen ondorioz eta argudio berdinberdinek eraginda emandakoak izatea biak; c) bigarren erabakia, aurreko ebazpenak espediente berean eta interesatu berberei dagokienez modu betearazlean ebatzitako uzien gain ematea; d) azken emandakoan lehenengoa ez zabaltzea, ez oinarrizko adierazpenak eginez eta ez beste zenbait oinarri direla bide ere (1984ko ekainaren 8ko, 1985eko uztailaren 22ko eta 1986ko uztailaren 14ko epaiak). Jurisprudentziak egindako interpretazio horrek egintza baiezlearen kontzeptua modu hertsian interpretatzea dakar, favor actionisaren printzipioa aplikatuz, Konstituzioaren 24. artikuluak nagusiarazten duen epailearen benetako bermea aintzatestean agertzen dena (1985eko maiatzaren 28ko eta 1986ko irailaren 7ko epaiak). Hori dela eta, egintza baiezleak ezin du gauza berririk jaso —nihil novum— aurrekoari dagokionez, beronen berregite hutsa edota baiezte formala baino ez da eta. Beraz, ez dago egintza baiezlerik, eta, horrenbestez, ezezkoa eman beharko zaio prozesuaren onartezintasunaren salbuespenari, aurrekoari dagokionez, ondoko gauzaren bat aldatzen denean: organoa (1980ko ekainaren 23ko epaia), errekurtsogileak (1984ko irailaren 24ko epaia) eta osagai berri bat sartzearen ondorioz jorratzen dituen gaiak (1985eko abenduaren 20ko epaia). Halaber, onartezintasunaren salbuespenari ezezkoa eman beharko zaio uzi desberdinak daudenean (1985eko otsailaren 20ko epaia), causa petendia edo emandako legezko oinarriak desberdinak direnean (1985eko uztailaren 22ko eta 1986ko urriaren 7ko epaiak) edota aldaketaren bat gertatzen denean aplika daitekeen antolamendu juridikoan (1977ko abenduaren 3ko epaia) nahiz oinarri dituen egitateetan (1985eko ekainaren 4ko epaia).

106

RAMON PARADA

Bestalde, Auzitegi Gorenak modu hertsian interpretatu du manu hori, eta ondokoak ez direla egintza baiezleak esan du, eta, horrenbestez, errekurtsoa jar dakiekeela: a) Araudiak eta berauek bananbanan eta behin eta berriro aplikatzen dituzten egintzak, esaterako, funtzionarioei hartzekoen ordainketa nominen bidez egiten zaienean, «ze ordainketa horiek segidako traktu harremanen barruan kokatzen dira: ordainketa bakoitzak denbora aldi desberdinetan emandakoak eta ezaugarri desberdinekoak izan daitezkeen zerbitzuak ordaintzen ditu; halakoetan ez da bidezkoa, beraz, aurreko beste irmo eta haizuturen bat berregiten duen egintzaz hitz egitea» (Konstituzio Auzitegiaren abenduaren 26ko 126/1984 epaia, eta Auzitegi Gorenaren 1976ko martxoaren 8ko nahiz 1985eko urtarrilaren 18ko epaiak). b) Beste aurrekoren batzuk interpretatzen dituzten egintzak, aurreko inguruabarrekiko egokitzea dakartenean (1982ko abenduaren 17ko eta 1986ko uztailaren 14ko epaiak). c) Denbora igarota ere, beti aurkara daitezkeen Zuzenbide osoko egintza deusezak; horrenbestez, «40.a) artikuluak aipatutako onartezintasunaren arrazoia dagoen aztertzean kautela eduki beharko da, Konstituzioaren 106.1. artikuluak nagusiarazten duen administrazio jarduera osoa fiskalizatzeko klausula indarrean jartzen denean, eta deuseztakorrak diren administrazio egintzetara mugatuko da, egintza horietan bakarrik esan daiteke ukitutakoen baimena dagoela eta» (1983ko abenduaren 4ko eta 1986ko irailaren 26ko epaiak). Administrazioak lau urteko epean zuzendu(ko) duela azken jurisprudentzia hori ulertu behar da orain. d) Berandu harturiko ebazpenak, administrazio isiltasunak sortutako isilbidezko egintzak ez baitira benetako egintzak, eta, horrenbestez, ezin baitira irmo gelditu eta ezin izango baititu beste egintza batek baieztu (1978ko uztailaren 3ko eta 1983ko urtarrilaren 25eko epaiak). e) Jakinarazi ez edota txarto jakinarazi diren egintzak errepikatu edo baiezten dituztenak (1979ko martxoaren 31ko, 1983ko martxoaren 8ko, 1984ko martxoaren 5eko eta 1986ko maiatzaren 28ko epaiak).

6. NORBANAKOEN ALDEKO EGINTZAK ETA KARGA EGINTZAK Euren edukia dela eta, gehien erabiltzen den administrazio egintzen sailkapena norbanakoen alor juridikoa zabaldu eta murrizten duten egintzak bereizten dituena da, oso eraentza juridiko desberdinetara eramaten baitute. Bereizketa horrek toki garrantzitsua du legerian eta jurisprudentzian.

ADMINISTRAZIO EGINTZA. MOTAK ETA OSAGAIAK

107

Ondore bikoitzeko egintzak edota mistoak ere aipatu izan dira, ze batzuei eskubideak mugatzen dizkiete eta, aldi berean, beste administratuei alor juridikoa zabaltzea dakarkie, esaterako, onuraduna eta desjabetua norbanakoak diren desjabetzapenetan (1983ko urtarrilaren 26ko nahiz ekainaren 14ko, 1985eko otsailaren 6ko eta 1986ko urriaren 18ko epaiak). Ondore bikoitzeko egintza Administrazioak tartekari modura jarduten duen kasu guztietan agertzen da; jarduera hori ondorengoko kapitulu batean aipatuko da. Egintza mota horiek guztiak eta beraien azpimota desberdinak administrazio jardueraren adierazpen formalizatuak dira eta, horrenbestez, nahiz eta orain kontzeptu mailako laburpen bat egin, arretaz aztertuko ditugu administrazio egintzen deuseztasun eta ezeztapen eraentzak jorratzen ditugunean; bertan, sarritan agertuko da bereizketa hori, baita Administrazioak esku hartzeko dituen era desberdinak aztertzen dituzten kapituluetan ere.

A) Norbanakoen aldeko egintzak Lehenago ere esan denez, norbanakoen aldeko edo eskubideak adierazteko egintzak euren alor juridikoa zalbaltzen dituztenak dira. Emateko errazak dira, baina zailak deuseztatzeko edo ezeztatzeko. Hori dela eta, ez dute ziorik behar jasotzaileei aplikatu ahal izateko, eta, hasieran behintzat, lege lerruna duten arauetan oinarritu beharrik ere ez dute. Salbuespenez, atzeraeragitekoak ere izan daitezke. Hala ere, formalizatutako prozedurak erabiliz bakarrik ezezta daitezke (Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 54, 57.3, 102 eta ondorengo art.ak). Norbanakoen alor juridikoa zabaltzen duten administrazio egintzen artean onarpenak, emakidak, baimenak, onespenak eta lekapenak sartzen dira. 1.Onarpenak. Subjektuari erakunde edo izakunde batean sartzeko aukera ematen dioten egintzak dira, edo pertsona kategoria batean, berak ere zenbait eskubide nahiz abantaila izateko, edota administrazio zerbitzu batzuk erabili ahal izateko. Profesionari bat elkargo batean sartzea dakarten egintzak onarpenen barruan sartzen dira argi eta garbi, edota pertsona bat herri zerbitzu batean onartzea dakartenak (esate baterako, Unibertsitatean onartzea, ongintza edo benefizentzia erakunde batean, etab.). 2. Emakidak edo kontzesioak. Ebazpen horien bidez, Administrazio batek berea den eskubide edo boterea eskualdatzen die beste subjektu batzuei; emakidak dira, baita, euren eskubide edo botereen gain (eta, beraz, horiek mugaturik) norbanakoei eskubide edo botere berria sortzen dieten ebazpenak ere. Emakiden artean, egiteko erraza ez bada ere, eskualdatzaileak edo traslatiboak eta eratzaileak edo konstitutiboak bereizten dira. Lehenengoaren adibidetzat herri zer-

108

RAMON PARADA

bitzuen emakidak ditugu, baldin eta emakidaduna Administrazioak berak zuzenean kudeatzean daukan mailan jartzen bada. Emakida eratzaileen artean, herri jabariaren salbuespenezko eta bakarreko erabilera dago (adibidez, kiosko bat jartzea herri erabilera duen ondasun baten gainean, uren emakida, meatzena etab.); horietan, norbanakoaren eskubidea Administrazio emalearen herri jabetzatik badator ere, ez du Administrioaren izaerarik. 3. Baimenak. Egintza horien bidez, Administrazioak lehendik egikaritu ahal izateko egoeran zegoen ahalmen edo eskubide bat egikaritzeko gaitasuna ematen dio administratuari. Emakidak berak sortzen edo eskualdatzen du eskubide edo ahalmena; baimenaren kasuan, berriz, eskubide edo ahalmen hori aldez aurretik dago norbanakoaren ondare edota askatasun eremuan, baina bakarrik egikaritu ahal izango da Administrazioak honakoa adierazten duenean: eskubide nahiz askatasuna hor dagoela eta muga batzuk dituela, edota eraginkorra ez izateko arrazoirik ez dagoela. Baimena sarritan erabiltzen da segurtasuneko zaintza izenekoan (industria arriskutsuak, armak erabilteko lizentziak, pasaporteak), edo hirigintza arloan (obra lizentziak), eta, oro har, aurrearreta teknikatzat. 4. Onespenak. Egintza horien bidez, Administrazioak burutu eta baliozkoak diren egintzei, eraginkortasuna edo eskakortasuna ematen die. Teknika horrek, beraz, administrazio kontrolen eremuan jarduten du eta beti dagokio egintza juridikoren bati (baimena, berriz, egintza juridiko edo jarduera material bati eman ahal zaio). Onespenak betetzen duen kontrolaren helburua kontrolaturiko egintzaren egokitasuna egiaztatzea izan daiteke, edota ea legezkoa den nahiz antolamendu juridikoarekin bat datorren egiaztatzea bakarrik. Hala ere, baimena egintza konplexu baten bukaera ez ote den, eta ez kontrolatzeko egintza hutsa, eztabaidatzen da; egintza konplexu hori onetsitako egintzan erakutsi den borondatearen eta onespen egintzaren arteko batuketa izango litzateke. Tesi hori Administrazioarekiko Auzibide Jurisdikzioari buruzko Legearen 29. artikuluan oinarrituko litzateke nolabait, aurkaratzeko egintza bakarra dagoela uste baitu, onetsitakoa, onespena positiboa bada, eta ezÂoneste egintza, emaitza ezezkoa denean. 5. Lekapen edo dispentsak. Egintza horien bidez, Administrazioak aske uzten du administratua, edota beste edozein Administrazio, betebehar jakin bat betetzetik. Lekapena bakarrik egin daiteke legeak agintzen duenean, berdintasun printzipioaren aurkakoa baita. Lekapenak onartzeko beste oztopo bat araudiaren banakako indargabezintasunaren araua da, baita legeak agintzen dituen lekapen debekuena ere, esaterako, hirigintza plangintzari buruzkoa (Lurzoruari buruzko Legearen 57.3. art.: ÂŤPlan eta ordenantzetako lekapen erreserbek Zuzenbide osoko deuseztasuna dute, baita horiez aparte ematen direnak ereÂť).

ADMINISTRAZIO EGINTZA. MOTAK ETA OSAGAIAK

109

B) Karga egintzak Karga egintzak edo egintza murriztaileak administratuen askatasuna nahiz eskubideak mugatzen dituztenak dira, edota horiei zenbait zehapen jartzen dizkienak. Hori dela eta, antolamenduak berme batzuk ezartzen ditu jasotzaileak babesteko: interesatuen entzunaldi tramitea eta zioen azalpena beharrezkoak dira (Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 54 eta 84. art.ak), eta ezin izango zaie inoiz ere atzeraeraginkortasunik aintzatetsi (Konstituzioaren 9.3. art.). Aldiz, ez dago arazo formalik bera ezeztatu edota deuseztatzeko, eta ukituak bertan ez egonda nahiz zioen azalpena egin beharrik ez dagoela ere har daiteke erabakia. Egintza murriztaileen artean aginduak, eskubideak eskualdatzen dituzten egintzak â&#x20AC;&#x201D;derrigorrezko desjabetzapena da horien adibiderik onenaâ&#x20AC;&#x201D; , egintza azkentzaileak eta egintza zigortzaileak daude. 1. Aginduak. Egintza horiek erabilita, Administrazioak jarrera positibo edo negatiboko betebeharra ezartzen dio subjektuari; betebehar hori bete ezean, zigor edo administrazio zehapena ezar dakioke behartuari, hala ere, Administrazioak berak betearazi ahal izango du. Agindua nagusitasun orokorreko ahalgoaren ondorioa da, lurralde administrazioek (Estatua, Autonomi Erkidegoa, Udalerria) lurralde jakin batean bizi diren hiritar guztiei edota euretako talderen bati dagokionez (funtzionarioak, emakidadunak, herri zerbitzuen erabiltzaileak etab.) dutena bezalakoa, Administrazioaren eta aginduak duen jasotzailearen arteko harreman juridikoen barruan. 2. Eskubideak eskualdatzeko egintzak. Egintza horien bidez, administrazio edota norbanakoari eskualdatzen zaio jabetza edo beronen ahalmenetakoren bat. Aipamen berezia merezi dute desjabetzapenek, Espainiako legeriak, horretaz diharduen kapitulua ikasten dugunean ikusiko denez, horiei buruzko kontzeptu zabala dauka eta. 3. Egintza azkentzaileak. Eskubide edo harreman juridikoren bat azkentzen edo ezabatzen dute, bai horiei zuzenean eraginez, bai eskubidea nahiz harremanak sortu dituen egintzari eraginez. Zuzenean eragiten dutenen artean ondasunen konfiskazioa eta eskubideen iraungitasuna sar daitezke. Lehenengo kasuan, objektu ezÂzilegiak edota arriskutsuak konfiskatzen dira (drogak, debekaturiko armak, herriaren osasunerako arriskutsuak diren gauza nahiz animaliak suntsitzea); eta, desjabetzapenaren kasuan ez bezala, horiek ez dakarte berez kalterik ordaintzeko eskubiderik. Iraungitasunak edo kaduzitateak zenbait eskubide galtzea dakar eskubide horiek emandako helburutik aparte egikaritzen direnean (esate baterako, herri jabariaren emakiden kasuan, emandako ondasunak ez erabili edota ustiatzearen ondorioz).

110

RAMON PARADA

Beste hainbat kasutan, eskubide hori sortu zuen egintza deuseztatuz azkentzen da eskubidea: ondore atzeraeraginkorrak ditu eta egintza deuseza da sortu zenetik (ex tunc); egintza sortzailea ezeztatuz ere azkendu daiteke eskubidea, baina beronen ondoreak egintza ematen denetik aurrera bakarrik hartzen dira kontutan (ex nunc). 4. Egintza zigortzaileak. Horien bitartez, Administrazioak zehapena ezartzen du administrazio arau edo egintza batean xedatutako urratzearen ondorioz. Egintzok Administrazioaren zehatze jarduera jorratzen duen kapituluan ikusiko ditugu.

7. BERARIAZKO EGINTZAK ETA ADMINISTRAZIO ISILTASUNAREN BIDEZ SORTU DIREN USTEZKO EGINTZAK Agertzeko eraren arabera, eta administrazio isiltasunaren ondorioz, egintzak berariazkoak eta ustezkoak izan daitezke. Formaren aldetik administrazio isiltasuna, hau da, eskaeraren bati edota norbanakoak egindako errekurtsoari ez erantzutea, ez da egintza bat, egitate juridikoa baino: ez dago, berariazko egintzetan egoten denez, zenbait ondo足 re juridiko izatea helburu duen borondate adierazpenik. Isiltasuna boron足 daterik erakusten ez duenaren portaera da; qui tacet, neque negat, neque utique facetur. Zuzenbide pribatuan, isiltasunari balioren bat aintzatetsi ahal dioten arau bereziak ezezik (beharbada, Kode Zibileko 1710 eta 1566. art.etan), horixe ere onartzen da oro har: alderdi batek aurkeztutako demanda ikusita bestea isilik gelditzeak, erantzun beharra izanda, haren adostasuna ekar dezake. 1943ko azaroaren 24ko epaiak bi baldintza jarri zituen isiltasuna aintzat hartu ahal izateko. Bata, isiltzen denak zerbait kontra esan ahal izateko aukera izatea; horrek, protesta edo erreserba sortaraz dezaketen arrazoiak ezagutzea dakar batez ere (osagai subjektiboa). Bestea, isiltzen denak erantzuteko beharrizana edukitzea, edota, behintzat, beste alderdiaren egitate nahiz proposamenak onesteko asmorik ez badu, normala izatea bere adostasunik eza erakustea (osagai objektiboa). Hala ere, Administrazio zuzenbidean, epaien bermea izateko eskubidea segurtatzeko, baita auzibidera iristea edota Administrazioaren jarduera ezak oztopatu ditzakeen beste zenbait eskubide subjektiboren eraginkortasuna segurtatzeko ere, isiltasuna batzuetan erabaki gaitzirizletzat eta, besteetan, erabaki onirizletzat hartzen da (isiltasun positiboa eta negatiboa). Hori dela eta, isiltasun mota bi daudela esaten da: negatiboa eta positiboa.

ADMINISTRAZIO EGINTZA. MOTAK ETA OSAGAIAK

111

Edozein kasutan ere, beharrezkoa da isiltasunaren kasuak beste kasu batzuetatik bereiztea, esaterako, isilbidezko adierazpen eta egintzetatik — Auzitegi Gorenak isiltasunezko edo ustezko egintzak deitzen baditu ere—, Administrazioak bere borondatea berariaz adierazten ez duen arren, suposatu egiten denean sortzen direnak. Horrelaxe gertatzen da aldez aurreko egintzarik gabe juridikoki izaterik ez duten erabakien kasuan; horrek egintza hori dagoela erakutsiko du. Esaterako, funtzionario baten igoera, ze aurretiazko izendatze egintzaren bat egotea dakar beti; edota erakunde bati dirulaguntzaren bat ematea, beraren izaera aintzatesten duen aurretiko egintza egon dela uste izatera baikaramatza (ZANOBINI).

A) Administrazio isiltasunaren arauketak izandako bilakaera. Isiltasuna ustezko egintza negatiboa dela dioen arau orokorra eta beronen salbuespenak Administratu batek egindako eskaera edo errekurtsoari Administrazioak erantzunik ez emateak, gehienetan, esanahi negatiboa izan du antolamendu juridikoan, norbanakoak egindako eskaera edo errekurtsoari gaitziritzi egiten zaiolakoa. Legezko fikzio horrek ezezko formal bihurtzen zuen ezegintza bat eta aukera ematen zion administratuari administrazio errekurtsoaren bidea eta bide judizialak erabiltzeko: egintzarik ez dagoenean, errekurtsoaren uziari gaitzirizten diona asmatzen da isiltasunaren atzean ezkutatzen den administrazio jarduera judiziotaratu ahal izateko. Horrela, bete egiten da auzibideak egintzaren bat behar duela dioen erregela, hau da, Administrazioaren egin tzari egindako prozesua dela dioena. Jakina, gaitziriztea zentzuzko epea erantzunik gabe igarotakoan egin dela ulertu behar da. Logika horri jarraituz, administrazio isiltasunaren lehenengo arauketak (Calvo Soteloren Udalerriko eta Probintziako 1924ko eta 1925eko Estatutuak, 1900eko uztailaren 17ko Frantziako Legea antzekotu edo imitatuta) egintza gaitzirizletzat itxuratu zuen isiltasuna. Administrazio Prozedurari buruzko 1958ko Legearen 94. artikuluak dioenez, Administrazioari eskaeraren bat egin eta horrek hiru hilabeteko epean erabakirik jakinarazi ezean, interesatuak salatu egin ahal izango du berandutza, eta, salaketa egin eta hiru hilabete igarotakoan, eskabideari gaitziritzitzat hartu ahal izango du, ustezko ezetza horri dagokion administrazio edo judizio errekurtsoa egiteko, edota berariazko ebazpenari itxaroteko; errekurtsobidean aukeratzeko ahalmen berdina aintzatesten zitzaion, berandutza salatzeko beharrizanik gabe (dies interpelat pro homine), edozein administrazio errekurtso jartzen zuen interesatuari, eta, ebazteko epea igaroz gero (hiru hilabetekoa gorabidezko errekurtsorako,

112

RAMON PARADA

eta hilabetekoa birjarpenezko edo erreposiziozkorako), ustezko gaitziriztea egintzat jotzen da. Beraz, arau orokorrak dio isiltasuna norbanakoak eskatutako errekurtsoa gaitziriztea dela; Administrazio Prozedurari buruzko 1958ko Legearen 95. artikuluak, berriz, organo edota Administrazioen arteko harremanetan, izaera positiboa eta onirizlea aintzatetsi zion isiltasunari, goiko organoek behekoei egindako fiskalizazio eta zaintza eginkizunen arloan eman behar diren eskuespen eta onespenen kasuetan. Administrazioak norbanakoekin zituen harremanetan isiltasuna bakarrik jotzen zen positibotzat berariazko xedapenen batek horrela ezartzen zuenean, esaterako, hirigintza planak behin betiko onesten zirela ulertzeko, goiko agintariak sei hilabeteko epean erantzunik ematen ez zuenean. Sarritan aplikatzen zen, halaber, Toki Korporazioen Zerbitzuei buruzko 1955eko Araudiak egiten zuen isiltasun positiboaren arauketa orokorra; araudi horrek hilabeteko epea ezarri zuen norbere jarduerak, hirigintza planaren araberako lur足zatiketak eta industri obra txikiak egiteko lizentziak emateko, eta bi hilabetekoa eraikuntza berrietarako edo eraikin nahiz industrien berrikuntzetarako, eta hiltegiak, norbanako merkatuak eta, orokorrean, establezimendu handiak irekitzeko lizentzientzat (9. art.). Epe horiek igarotakoan, lizentziak emantzat jotzen dira, norbanakoak atzeratze hori Hirigintzarako Probintzi Batzordean salatuz gero (edo Zerbitzuenean, 2.668/1877 Errege dekretuak ezabatu baino lehen), eta, aldi berean, Batzorde horiek salaketa egin eta hilabeteko epea igaro orduko berariazko erabakia eskaeraegileari jakinarazi ezean. Gero, martxoaren 14ko 1/1986 Errege dekretu足Legeak, presazko administrazio, finantza, zerga eta lan neurriei buruzkoak, enpresak instalatu nahiz zabaltzeko lizentzia eta baimenei ere administrazio isiltasun positiboa aintzatetsi zien, eskabidea aurkezten zen egunetik zenbatzen hasita bi hilabeteko epea igarotakoan, aldez aurretik epe laburragoren bat ezarrita ez bazegoen. Berandutza ez zen salatu behar, baina interesatuek ondo dokumentaturik eta antolamendu juridikoari egokituz aurkeztu behar izaten zituzten eskabideak. Salbuetsita gelditu ziren ondokoari loturiko lizentziak: arma fabrikazioa, lehergailuak, interes militarreko industriak, banketxeak eta aurrezki kutxak, kredituetarako, talde inbertsioetarako eta ondarea kudeatzeko erakundeak, hidrokarburoak, hondakin toxikoak, segurtasun enpresak, jokoa eta airetiko nahiz errepidetiko garraioa. Auzitegi Gorenak zehaztu zuenez, isiltasun positiboaren epeak berariazko ebazpen beharrizana betetzen ez zuen Administrazioaren kaltetan zenbatu behar ziren. Horrela, eskabidea edota proiektu nahiz proposamena aurkezten den unetik bertatik hasten da zenbatzen, eta epe hori bete beharko da atzeratutako

ADMINISTRAZIO EGINTZA. MOTAK ETA OSAGAIAK

113

ebazpena jakinarazi baino lehen (ez hartu baino lehen). Bestalde, Administrazioak aginduta, aurkeztutako eskabideen edo proiektuen edozein akats konpontzeko etenaldirik gertatuz gero, beharrezkoa izango da, akatsa konpondutakoan, epea osoosorik zenbatzen hastea berriro. Jurisprudentziak, berriz, ez zela preskripzio epea ulertzen zuen, iraungitze epea baino, eta, horrenbestez, akatsak konpondutakoan, gelditzen zen denbora bakarrik bete behar zela (1973ko maiatzaren 16ko eta 1974ko martxoaren 16ko epaiak).

Isiltasun positiboaren teknika oso arriskutsua da, ze antolamenduaren aurkako baimenak, lizentziak nahiz beste zenbait eskubide ematea haizutzen du, eta, eskubideak adierazten dituzten egintzak direnez gero, ezin dira a posteriori ezeztatu, ezarritako prozedura konplexuei jarraitu ezean. Arrisku horren ondorioz, mugatu egin ziren beraren ondoreak. Horrela, Auzitegi Gorenak ezeztapen zuzena onartu zuen, eta ez zegoen isiltasuna erabiliz lortutako lizentzia nahiz baimenen eskubideak adierazten zituzten egintzak ezeztatzeko tramiteei lotu beharrik, eurak emateak Zuzenbide osoko deuseztasuna zekarrenean, bai tramitazioan oinarrizko akatsak zeudelako, bai antolamenduak isiltasuna erabiliz lortutakoa erabat deuseza zela zioelako, bai isiltasunez lortutakoa legez kanpokoa zelako argi eta garbi ere, esaterako, berdeguneetan eraikitzeko hirigintza lizentziekin gertatzen dena (1977ko otsailaren 4ko, 1978ko urriaren 24ko, 1979ko abenduaren 24ko eta 1981eko urriaren 22ko epaiak). Oraindik ere modu murriztaileago batean, Lurzoruari buruzko Legearen 78. artikuluak antolamendu juridikoarekin bat zetozenei mugatu egin zizkien isiltasuna erabiliz lortutako lizentzien ondoreak; beraz, eskaera edota proiektuek eraendu behar zituen arau edo plana gainezkotzen zuten puntuetan, Administrazioaren isiltasunak ez zekarren adostasunik eta, horrenbestez, lizentzia edo baimena ez dagoela emanda ulertzen da («Lege horrek, planek, egitasmoek, egitarauek eta, hauen ezean, plangintzari buruzko arau sorospidezko eta osagarriek agindutakoaren aurkako ahalmenak ez dira inoiz ere administrazio isiltasuna erabiliz lortutakotzat hartuko»).

B) Ustezko egintzen indarreko arauketa. Kritika Administrazio isiltasunaren arauketa berria izan zen Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko 30/1992 Legearen oinarrizko helburua, leif motiva edo erdigunea alegia, «koroako bitxia», Parlamentuko eztabaidan txantxetan deitu izan zitzaion moduan. Arauketa hori izan da arautegi berriaren marketing politikoaren oinarria, administrazio isiltasunaren praktika behin betiko uzteko aukera ematen

114

RAMON PARADA

baitzuen; hala ere, doktrinak arauketa hori «xurigarririk gabeko hondamena» dela esan du (SANTAMARÍA PASTOR). Izan ere, arauketa berriak ez du aurrekoaren apaltasuna. Aurrekoaren asmo bakarra ustezko egintza negatiboa itxuratzea zen, Administrazioak epe zehatz batzuetan erantzunik eman ezean, auzibidea irekitzeko ahalmena emateko; arauketa berriak, ostera, prozedura konponketa hutsen bidez eta funtzionarioen gain egindako errepresalien bidez egin nahi die aurre prozedura ebaztean gerta daitezkeen atzerapen edo isiltasunei —errepresaliak funtzionarioentzat dira bakarrik, ez klase politikoarentzat (Gobernua, ministroak, zuzendari nagusiak, aholkulariak eta autonomietako agintariak, alkateak, zinegotziak etab.), nahiz eta ebazteko eskumena beronek izan gehienetan—. Horretarako, behin eta berriro aipatzen du prozedurak berariaz ebazteko betebeharra, epe laburragoan bada ere, hiru hilabetekoan alegia; epe hori ebazpenik gabe igarotzeak funtzionarioen diziplina erantzukizuna eragingo du, eta lanpostutik botatzea. Hiru hilabeteko epea eta beronen salbuespenezko luzapena igarotakoan —beste hiru hilabete—, isiltasuna positiboa zein negatiboa izan ahal izango da gaien arabera eta Herri Administrazio bakoitzak aurretiaz zehaztu duenaren arabera, eta, halako zehazterik ezean, legeak berak ezartzen duen gaien banaketaren arabera. Baina ez da berton gelditzen, isiltasuna egiaztatzeko beharrezkoa baita isilik egon den organora berriro itzuli eta isiltasun hori benetan gertatu dela dioen ziurtagiria lortzea; ziurtagiri horretan isiltasunaren ondoreak agertarazi beharko dira eta, berriz ere, funtzionarioa behartu egingo da ziurtagiri hori ematera, diziplina urratze larrian eroriko delako mehatxua eginda. Eskatu den ustezko edo egiaztaturiko egintzaren ziurtagiri hori lortutakoan, administrazio nahiz judizio errekur kurtsoak egin daitezke, edota eskubidea egikaritu, ustezko egintza positiboa denean. Baina ondore onuratsu hori ez dago bermatuta, ze, horrenbeste eta horrenbeste tramite burokratiko igaro ondoren, Administrazioak ustez ko egintza positiboari, ziurtagiri eta guzti ere, gaitiritzi egin diezaioke ondoko kasuan: egintzak aintzatesten dituen ahalmen edota eskubideak eskuratze ko oinarrizko baldintzak ematen ez direla eta, deuseztzat joten duenean (62.2. art.). Eta ekin berriro! Formazko konpontze konplexu horiek eta funtzionarioei egindako errepresioak ez dute kontutan hartzen prozedurak ebaztea zenbaterainoko zaila izan daitekeen hainbeste administrazio gaitan, eta, horrenbestez, administrazio prozedura guztiak ebazteko epe bakarra ezartzea sinplekeria hutsa da gaur egun. Badira orduetan ebatzi daitezkeen eta ebatzi behar diren espedienteak, baina beste askok urteak behar izango dituzte horretarako. Gainera, Administrazioa ondo eta azkar ibiltzea, funtzionarioen portaeraren menpe dago, baina oraindik are garrantzitsuagoa izango da politika agintaritzatik egiten den zuzendaritza

ADMINISTRAZIO EGINTZA. MOTAK ETA OSAGAIAK

115

eraginkorra izatea. Azken hori ez da sekula ere bermatuta egongo: eurak modu demokratikoan aukeratzea bakarrik bermatzen du hauteskunde sistemak, baina ez euren trebetasun teknikoa eta agintzeko gaitasuna. Gai eta prozesuen konplexutasuna erabakiorra izango da, baita beste zenbait organo eta administraziotako hiritarren lankidetza ere. Beraz, atzeratzearen errua espedientearen kargua duten funtzionarioena bakarrik ez izanda ere, erantzukizunezko mehatxuak erabilita presionatzen badira, arineketako soluzioa prestatzera behartuko ditugu, eta, edozein kasutan ere, soluzio horiek administratuaren aurkakoak izango dira, ebazpen gaitzirizle horiexen kasuan ez baitute erantzukizunik: erantzukizuna goragoko botereak bakarrik eskatu ahal izango die epearen barruan ebazten ez badute, edota epearen barruan, baina hiritarraren alde, eta, itxura batean behintzat, herri interesa ren aurka (esaterako, ez badu zehatzen, edo dirulaguntzaren bat eman nahiz eskuesten badu etab.) Azken finean, funtzionarioei egiten zaien presioak —presio larria, lanpostua galtzearekin mehatxatzen delako batik bat—, jakina, hiritarrei ebazpen gaitzirizleak eta zehatzaileak jartzeko joera eragingo du, eta prozedurak, bete gabe bada ere, modu negatibo horretan ebazten dira, ze gaitzirizteak —lehen isiltasun negatiboak bezala— Administrazioarekiko auzibidea irekitzea bakarrik ekar dezake, baina ez agintariaren edo funtzionarioaren erantzukizuna. HAURIOUk berak esan zuen: «errepresalien eskaerak egintzaren aurkako errekurtsoan eta Administrazioaren aurkako kalteordain egintzetan aurkitu du erantzuna».

Funtzionarioei administratuen nahiak epearen barruan ebazteko (modu negatiboan edo gaitzirizlean bada ere) egiten zaien presioa areagotu egiten da kontutan hartzen badugu, arineketako ebazpena eman baino lehen ez ematea nahiago izan duenean, bere hutsa ziurtatu egin behar izango duela. Hori ustezko egintzaren ziurtagiria luzatuz egingo du (44. art.), eta bertan adieraziko zaio administratuari ez dela ebazpenik eman. Izan ere, ebaztean atzera tzea ziurtatzeko betebeharrak norbere burua atzeratzearen erruduntzat hartzea dakar, norbere buruari errua ezartzea alegia, Administrazioak zehapen bat egin eta lanposturik gabe uzteko; hori dela eta, ziurtagiri hori luzatzeko betebeharraren konstituziotasuna, funtzionarioak direnean, zalantzan jar daiteke Konstituzioaren 24. artikuluak bermatzen duen norbere burua erruduntzat ez aitortzeko eskubidetik. Edozein kasutan ere, funtzionarioei egindako presio hori guztia zentzuduna izango litzateke —behin eta berriro esango dugu— espedienteak ebazteko ahalgoa euren eskuetan balego, justizia epaileen eskuetan dagoen moduan. Baina ez da horrela gertatzen, antolamendu juridikoak organoetako titularrei eratxikitzen baitie, gehienetan, prozedurak ebazteko ahalgo hori, bai eskubideak zabaltzen dituztenak, bai mugatu nahiz zehazten dituztenak. Horrenbestez, agintari edo politikoei, hau da, alkate nahiz zine-

116

RAMON PARADA

gotziei, zuzendari nagusi nahiz autonomietako aholkulariei, Estatuko idazkari, ministro eta nazioko zein autonomi erkidegoetako Gobernuari, Unibertsitateko errektoreari eta abarri dagokie espedienterik gehienak ebaztea. Baina agintari horiek, hitzaren adiera teknikoan, funtzionarioak ez direnez gero, ez dute inolako diziplina erantzukizunik, eta lanposturik ere ezin zaie kendu; hurrengo hauteskundeetan gauzatu beharreko politikaren ardura bakarrik izango dute. Azkenean, beraz, mehatxuzko arauketa horrek guztiak ez duela ezertarako ere balio konturatzen gara ezustean.

C) Ustezko egintzak positiboak ala negatiboak diren zehaztea Arauketa horrek duen beste akats bat gai batek isiltasun positiboa ala negatiboa dakarren ez zehazteak sortzen duen segurtasun ez handia da; horretarako, legeak hauxe agintzen du: «prozedura batzuetan, berariazko ebazpenik ez egoteak ondore onirizleak sortzen ditu; beste batzuetan, berriz, gaitzirizleak. Administrazio bakoitzak prozedura horien zerrenda argitaratu ahal izango du, Legeak agintzen duen ustezko egintzen eraentzaren arabera». Agindu horrek nahaste eta segurtasun ez juridiko handiak sortuko ditu, ze isiltasun positibo eta negatiboen kasuei buruzko zerrenda horiek, bederatzi mila udalerri inguru, berrogeita hamar probintzia eta hemeretzi autonomi erkidegotako legeek eraendutakoaren arabera egingo dira. Horrenbestez, administratuak Administrazio bakoitzean eta kasuankasuan zehatzmehatz ea isiltasunaren arautzerik ote dagoen arakatu beharko du, eta berari dagokion administrazio jarduera eza positiboa ala negatiboa ote den aztertu, ze seguruenik horixe aplikatuko diote, Legearen eraentza orokorrarekin bat ez badator ere. Edozein kasutan ere, administrazio bakoitzak diziplina berezi hori ezartzen ez duenean —hala ere, zein den jakiteko ahalegina egin beharko da ezer baino lehen—, legeak erregela orokor batzuk ezartzen ditu (43. art.), eta ondoan azaltzen diren kasuetan hiru hilabeteko epearen barruan eman beharko da ebazpena, bestela isiltasuna positibotzat hartuko da: a) Oniriztekotan, eskaeragilea aldez aurreko eskubideak egikaritzeko gaitzen duten eskaeretan; herri jabariari buruzko ahalmenen eskualdatzerik ez badakarte, horrelakoetan gaitziritzitzat joko dira eta. b) Nola aplikatu azaltzen duen arautegian, berariazko ebazpenik ezean oniritzi gabe geldituko direla ezarrita ez duten eskaeretan. Ondoko kasuotan, ordea, eskabideari gaitziritzi egin zaiola joko da:

ADMINISTRAZIO EGINTZA. MOTAK ETA OSAGAIAK

117

a) Konstituzioaren 29. artikuluak aipatzen duen eskatzeko eskubidea egikaritzeko prozeduretan. b) Administrazio errekurtsoen ebazpenetan. Hala ere, epea igaro dela eta, eskaeraren ustezko gaitziriztearen aurka jartzen denean, errekurtsoari oniritzitzat joko zaio, bera ebazteko epea helduta, administrazio organo eskudunak berari buruz berariazko ebazpenik eman ezean. Ustezko egintza positibo nahiz negatiboen tipifikazioa alde batera utzita, Legeak bere testuingurutik ateratzen du isiltasunaren teknika —horrek bakarrik dauka zentzurik administratuak Administrazioari egindako eskaeren kasuan—, hain zuzen ere, isiltasunaren arauketa «Administrazioaren arioz hasi eta interesatuaren aldeko ondorerik sortu ezin duten prozeduren» kasuraino eramaten duenean. Ondorioz, ebazpena eman behar zen egunetik hogeita hamar egun baino gehiago igarota datorrena, ez da isiltasun positibo nahiz negatiboa, ebazpena emateko eskumena duen organoak berak jarduketen iraungitzea eta artxiboa adieraztea baino, prozedura interesatuari egotzi ahal zaion kariren batek geldiarazten duenean salbu.

D) Ustezko egintzaren ziurtagiria Lehenago esan da gaur egungo arauketak Administrazio Prozedurari buruzko 1958ko Legeari eta Zuzenbide konparatuari dagokienez duen berritasuna ziurtagiriaren teknika ere dela; horren helburua ustezko administrazio egintzak balioa izan dezan lortzea da, bai Administrazioari, bai beste edozein pertsona fisiko, juridiko, publiko nahiz pribaturi dagokionean (44. art.). Prozedura berariaz ebatzi behar zuen organo eskudunak luzatu behar du ziurtagiria, eskatu zenetik hogei egun igaro baino lehen, baldin eta epe horretan berariazko ebazpenik eman ez bada. Interesatuek ebazpena eman behar zen epea bukatu eta biharamunetik eskatu ahal izango dute ziurtagiria, eta erantzukizunak exigitzeko ere eskatu ahal izango diote Administrazioari. Ziurtagiria epearen barruan luzatu ezean (eta luzatze hori ezin izango da eskuordetu), diziplina zehatzea ezarriko diola esaten dio Legeak, nori eta ebazteko eskumena duen organoari; zehatze hori aurretiaz duen beste bati lotuko zaio, hain zuzen, ebazpena epearen barruan ez ematearren lana galduko duenari. Baina zehatzeok ondorio gabeak izango dira gehienetan: ebazteko eskumena dutenak politikoak izaten dira eta horiek ez ditu diziplina erantzukizunak ez lanpostua galtzeak ukitzen, irabazi nahiz galdu hauteskundeetan bakarrik egin ditzakete eta. Bereizkeria horren ondorioz, eta funtzionarioak direnean ustezko egintzaren ziurtagiria luzatzeak euren burua erruztatzea dakarrela eta, ziurtagiriaren teknika Konstituzioaren aurkakoa dela jo

118

RAMON PARADA

daiteke, berdintasun printzipioa (EKren 14. art.) eta bere burua erruduntzat ez aitortzeko eskubidea (EKren 24. art.) urratzen ditu eta. Baina, zer izaera juridiko dauka ustezko egintzaren ziurtagiriak? Ustezko egintza funtzionarioek euren burua erruduntzat aitortzeko erabiltzen da, baina gainera ziurtagiria ere bada, ezagutarazteko egintza alegia, ze «aurkezturiko eskabidea edota eginiko prozeduraren helburua, hasiera data eta ebazpena emateko epearen mugaeguna» erakusten ditu. Horretaz gainera, ziurtagiria bada administrazio egintza ere, berariazko egintza, borondate adierazpena, ebazpena azken finean, «berariazko ebazpen ezak eragindako ondoreak» adierazi behar ditu eta; hori, azken batean, ziurtagiri horretan administratuak eskabidea egitean lortu nahi izan duen eskubidea lortu duen ala ez adieraztearen parekoa da. Beraz, ziurtagiria benetako ebazpena (berariazko egintza) da, eta, horrenbestez, administrazio egintzaren teknika ukatzen du; legeak horrexegatik ez du haizutzen ziurtagiria emanda gero eskabidea berariaz ebazterik (43.1. art.); arrazoi beragatik, ustezko egintzaren ziurtagiria errekurtsoa egin dakiokeen benetako administrazio egintzatzat hartzen da, eta administrazio edo Administrazioarekiko auzibide errekurtsoak jartzeko epeak interesatuak ziurtagiria jaso eta biharamunetik hasiko dira zenbatzen (44.5. art.). Baina ziurtagiriaren izaera ebazleak ukatzen duen administrazio isiltasunaren teknika berriro agertzen da —Guadianaren moduan— hogei egunen buruan ziurtagiririk eman ezean, orduan eskabideari gaitziritzi egin zaiola jotzen baita. Interesatuak Administrazioarekiko auzibide jurisdikziora jo ahal izango du epe hori amaitu eta biharamunetik aurrera (44.5. art.).

8. ADMINISTRAZIO EGINTZAREN OSAGAIAK Frantziako doktrinak (Espainiakoak ez bezala, horrek Italiako dogmatikari jarraitzen dio eta) administrazio egintzen osagaiak aztertzen ditu; baina, horiek osatzen dituzten osagaiak idazatitan sailkatu barik; hori egin beharrean, ahalmen gehiegikeriagatiko errekurtsoa eta aurkaraturiko egintzen deuseztasuna eragiten duten kasuak onartzeko behar diren baldintzak aztertzen ditu (RIVERO). WALINEk dioenez, egintza batek baliozkoa izateko behar dituen badintzak aztertzea iaia deuseztasun kasuak aztertzearen parekoa da eta, horrenbestez, ez da ulertzen logikaren aldeko zenbait jakintsuk hori alderantziz jardutea dela uste izatea. Euren iritziz, medikuntza ikertzaileek egiten dutenaren parekoa izango litzateke: gaixotasunez arduratzea, osasunaren baldintzez arduratu beharrean. WALINEren ustez, metodo horrek ere administraziolarientzat balio du, auzibidezko egoeretan aritzen baitira eskuarki (hori da, administrazio agintari baten jardueraren legezkotasuna eztabaidatzen den

ADMINISTRAZIO EGINTZA. MOTAK ETA OSAGAIAK

119

kasuetan); eta, halakoetan, horrelaxe azaltzen baitzaio arazoa epaileari: badago errekurtsogileak alegatu duen legezaurkakotasunik? Italiako doktrinan (ZANOBINI, RANELETTI), berriz, administrazio egintzaren osagaiak Zuzenbide pribatuaren dogmatikak dituen kontzeptuak erabilita jorratzen dira sarriago. Horrelaxe jokatzen da, gehienetan, Espainian ere: osagaiak subjektibo, objektibo eta formari buruzkoetan sailkatzen dira, baita oinarrizko (subjektua, objektua, karia, edukia, forma) eta aldian aldikoetan ere (epemuga edo terminoa, baldintza eta modua). Hala ere, ezin daiteke onartu sailkapen hori Administrazioaren alde bakarreko egintzak, egintza pribatuetatik barik, epailearenetatik hurbilago daudela esan gabe. Hori dela eta, euren osagai eta esanahi juridikoek antz handiagoa dute horiekin eta kudeaketa egintzekin —erakunde pribatuetako borondatezko ordezkariek edota legeak izendatutakoek egindakoak—, Zuzenbide pribatuaren menpe dauden gainerako egintzekin baino. Epailearen egintzekin duten antzaren ondorioz, garrantzi berezia hartzen dute administrazio egintzen zenbait osagaik, esaterako, kariak eta helburuak — azken horrek batez ere—; egintza pribatuetan, berriz, osagai horiek ez dute inolako garrantzirik, ze diruaren egokitasunik ezak eta egilea bultzatzen duen beste edozein arrazoik ez dute ezeztatzen ez norbanakoen jarduketa ez ondare kudeadeta: inori ez zaio galarazten negozio txarrik nahita egitea, ezta dohaineko egintza hutsak egitea ere, Administrazioaren alorrean onartezina izango litzatekeen Zuzenbide pribatuko dohaintza edo donazioak erakusten duen moduan. Egintza pribatuen teoriarekin duen beste desberdintasun nabarmen bat bertan aldian aldiko osagaiek eta, orokorrean, xedatze printzipioak duten garrantzia da (Kode Zibilaren 1255. art.), administrazio egintza alderantzizko tipikotasun printzipio batek mugatzen duen bitartean; printzipio horrek ez du aukerarik ematen egintzakategoria baten ondoreak aldian aldiko osagaiak (baldintza, epemuga eta modua) erabilita hutsaltzeko edo eredu bihurtzeko. Egintza pribatu eta administrazio egintzen arteko kontrastea eta horiek epailearen egintzetatik oso hurbil egotea, azkenik, administrazio egintzetarako formen osagaiek hartzen duten garrantzian ikusten da —egintza idaztea eta jakinaraztea eskatzen da eraginkorra izateko—. Egintza pribatuetan, alderantziz, jakina da forma askatasunaren printzipioak eraentzen duela gehienetan (Kode Zibilaren 1278. art.).

9. ORGANOAREN ETA ESKUMENAREN TITULARRA Administrazio egintza borondatezko adierazpena da; eta adierazpen hori egiten duen subjektua, Herri Administrazioa. Baina horrek pertsona fisiko

120

RAMON PARADA

baten bidez jarduten du beti, organo baten titularraren bidez. Horrenbestez, administrazio egintzaren osagai subjektiboa, lehenengo eta behin, titular horrek izan behar dituen baldintza eta beharkizunak aztertuz ikusiko da. Organoaren titulartzat ageri denaren inbestiduraren normaltasuna osagai subjektiboan kontutan hartu behar den lehenengo arazoa da. Izan ere, gerta daiteke agintari edo funtzionarioaren izendapena baliozkoa ez izatea, bai aurreratu egin delako nahiz lanpostua utzarazi diotelako (organoa iruzurti edo inpostore batek maula eginez betetzen duenean), eta bai, salbuespenezko zenbait inguruabar direla eta, organoa Administraziokoa izan barik beronen izenean jarduten duen pertsonaren batek bete duelako. Doktrinak egitatezko funtzionario izena ematen die kasu horiei, eta arazo hauxe azaltzen da: lege garbizalekerian oinarritu eta ustezko funtzionarioaren egintza horiek guztiak baliogabeak direla esan behar da, ala, organoaren teoriak dioenez, beste osagai guztietan Zuzenbidera egokitzen badira, baliozkoak direla, segurtasun nahiz itxura juridikoa eta onusteko gainontzekoen eskubideak babesteko. Organoaren titularraren jarduketa erregularrak, halaber, beraren inpartzialtasuna edo alderdigabetasuna eskatzen du, hau da, agintariaren partzialtzialtasuna eragin dezaketen inguruabarrik ez egotea; hori abstentzio eta ezespen arrazoi izenekoetan zehazten da. Baina hemen ere, borondatearen akatsen edo adimen ezgaitasunen kasuetan gertatzen zen moduan, abstenitzeko arrazoiak dituen funtzionarioaren jarduketak ez dakar, derrigorrez, parte hartu duen egintza guztien baliogabetasuna (Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 28 eta 29. art.ak); bakarrik ekarriko du hartu den ebazpenerako erabakiorra izan denean (Toki Eraentzaren Oinarriei buruzko Legearen 76. art.; 1985eko maiatzaren 8ko epaia). Abstentzio eta ezespen arrazoiak hauexek dira: a) aztertzen den gaian, edota horrek eragin dezakeen beste batean, norbere interesa izatea; b) odol ahaidetasuna â&#x20AC;&#x201D;laugarren gradurainoâ&#x20AC;&#x201D;, edo ezkontzahaidetasuna â&#x20AC;&#x201D;bigarren gradurainoâ&#x20AC;&#x201D; izatea, bai interesatuarekin (norbanakoa zein elkartea izan), bai prozeduran parte hartzen duten aholkulari, ordezkari edo mandatariarekin; horiekin lan bulegoa konpartitzea edo elkartuta egotea ere (aholkatu, ordezkatu nahiz mandatua betetzeko) abstentzio eta ezespen arrazoia da; c) aipaturiko pertsona horietarikoren baten lagun mina nahiz benetako arerioa izatea; d) gaian interes zuzena duen edozein pertsona fisiko nahiz juridikorekin zerbitzu harremanen bat izatea, edota azken urte bietan berari zerbitzu profesionalen bat eman izana, zerbitzuok edozein motatako izan eta edozein inguruabar nahiz tokitan eman badira ere (28. art.). Herri Administrazioen agintari edo zerbitzariren batek, halako kasuren batean egonez gero, ezin izango du prozeduran parterik hartu, bestela erantzukizunean eroriko da eta. Halaber, prozedura tramitatzen ari dela, inte-

ADMINISTRAZIO EGINTZA. MOTAK ETA OSAGAIAK

121

resatuek edozein unetan eragin ahal izango diote agintari edo funtzionarioren baten ezespenari; horretarako, idazki bat bidali beharko diote haren goikorik hurbilenari, eta ezetsiak, berriz, alegaturiko arrazoia benetakoa den ala ez adierazi beharko dio. Lehenengo kasuan, goikoak berehala ordezteko erabakia har dezake; ezetsiak ezespen arrazoia ukatzen badu, goikoak hiru egun izango ditu erabakia hartzeko, baina lehenengo, komenigarritzat dituen txosten eta egiaztapenak aztertuko ditu. Gai horretan hartutako ebazpenen aurka ezin izango da errekurtsorik egin, baina, prozedurari amaiera ematen dion egintzaren aurka errekurtsoa jartzerakoan, ezespen arrazoia alegatu ahal izango da (29. art.). Kontutan hartu beharreko hirugarren osagaia organoko titularraren jarduteko gaitasuna da, eta, batez ere, adostasunak akatsik ez izatea; akatsok ez dira modu berean baloratzen Administrazio zuzenbidean eta Zuzenbide pribatuan. Desberdintasuna horrexetan datza: organoko titularraren ezgaitasuna (esaterako, zorotasuna dela eta) edo beraren borondatean zenbait akats egotea (doloa, indarkeria etab) ez litzateke erabakiorra izango egintzaren baliozkotasunerako, ikuspuntu objektibotik egintza antolamendu juridikoarekin bat datorrenean (GARRIDO). Baina organoaren titularra ukitzen duten akatsak oso sarritan ere agertzen ez direnez, eta, agertuta ere, egintza antolamendura egokitzen bada, garrantzirik ez dutenez, organoaren eskumena jotzen da oinarrizko osagaitzat. Eskumena Administrazioaren organo bati ematen zaion gaitasuna da zenbait egintza juridiko Administrazioaren izenean egin ditzan. Quantuma, hau da, organoaren titularrak duen eskumenÂkopurua, gaiaren, lurraldearen eta hierarkiaren arabera neurtzen da. Lehenengoaren arabera, irizpide oso desberdinak erabilita mugaturiko gai multzoa esleitzen zaie organoei. Era berean, gai horiek organoen hierarkiaren arabera banatzen dira; ondorioz, gai nagusiak hierarkiako gorengo mailei esleitzen zaizkie, eta garrantzirik gabekoak, berriz, beheko mailei. Azkenik, lurraldearen irizpideak organo batek lurralde bakarrean jardutea dakar, eta horretarako, zatiketa edo mugabarru egokiak ezartzen dira. Gehienetan, arauak modu inpertsonalean ezartzen ditu eskumenak, hori da, enplegu bera duten funtzionarioek eskumen berdinak izaten dituzte (esate baterako, ministerio bateko gobernadore zibil edota probintzietako zuzendari guztiak). Halaber, eskumena edozein unetan alda daiteke, eta titularrek nahiz norbanakoek ezin izango dute aldaketa galarazteko gauza den eskubiderik aurkeztu. Azkenik, eskumenen hurrenkera ezin da aldatu titularren eta organoen arteko zenbait erabaki nahiz hitzarmen direla bide; arau hori Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 12.1. artiluak adierazten du ondokoa dioenean: ÂŤEskumena ukaezina da eta eratxikirik duten organoek egikarituko dute, lege horrek edota

122

RAMON PARADA

beste zenbaitek agindutakoaren arabera egindako eskuordetza nahiz galdekapen edo abokazio kasuak salbu». Eskumen ezak eskugabezia edo inkonpetentzia akatsa dakar; Espainiako Zuzenbideak dio akats horrek baliogabetasun mota bi sor ditzakeela, Zuzenbide osoko deuseztasuna edo deuseztakortasun hutsa, akatsa larriagoa ala arinagoa izatearen arabera. Larriena, doktrinak erabateko eskugabeziatzat duena, ratione materiae eskumenik eza izango litzateke (esaterako, Hezkuntza ministroak zergaren bat likidatuko balu, edota Ogasunekoak unibertsitateko lizentziatuagiria luzatu). Lurralde eskumen eza ere erabateko eskugabeziatzat hartzen da (adibidez, Bartzelonako gobernadoreak Gobernu zibilari dagokion erabakiren bat hartzea, baina Zaragozako probintzia ukitzen duena). Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 62.1 b) artikuluak aurreko kasu biak aipatzen ditu; eskugabezia nabari izena eman eta Zuzenbide osoko deuseztasuna sortzen duen akatsa dela dio («gai nahiz lurraldearen arabera, organo eskugabeak emandako egintzak»). Aldiz, eskumen hierarkikorik ez egotea, hasieran behintzat, bakarrik izango litzateke eskugabezia ez nabaria edo erlatiboa, ze baliozkotu egin daiteke legeak berak dioenez: «Deuseztasuna sortzen ez duen eskugabezia bada akatsa, eskudun organoak baliozkotu egin ahal izango du egintza akastuna eman zuena baino gorago dagoenean hierarkian» (67.3. art.).

10. KARIA ETA EGITATEZKO BALDINTZAK Italiako doktrinak administrazio egintzen kari juridiko edo berehalakoa eta berezko karia, urruneko karia edo causa finalis izenekoa, bereizten ditu: lehenengoa kategoria jakin bateko egintza guztien helburu tipikoa da; eta bigarrena, berriz, subjektuak edozein egintza egitean lortu nahi duen helburua. Hori dela eta, kari juridiko edo berehalakoa egintza jakin batzuentzat beti bera bada ere, arrazoiak edo berezko karia era askotakoak izan daitezke. Horrela, emakidaren kasuan adibidez, kari juridiko edo berehalakoa eskubide berria sortzea da, egintzaren jasotzailearentzat, eta urruneko karia, ostera, era askotakoa izan daiteke, esate baterako, herri zerbitzu berria sortzeko aukera, dagoen bat eraginkorragoa bihurtzea, herri jabariko ondasunak hobeto erabiltzea etab. Planteamendu horrek agerian jartzen du negoziatu daitezkeen administrazio egintzetan, egintza pribatuetan ez bezala, biak direla garrantzizkoak beti, bai legezko kari edo kari juridikoa eta bai berezko karia ere (zioak edo arrazoi zehatzak). Egintza, balioa izateko helburu tipiko baten arabera ezezik, zilegia den helburu zehatz baten arabera ere egin behar da, antolamenduak horrela onartzen du eta (ZANOBINI).

ADMINISTRAZIO EGINTZA. MOTAK ETA OSAGAIAK

123

Bereizketa hori Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 53.2. artikuluan sar daiteke zalantzarik gabe, horrela ulertzen badugu: batetik, legezko kari edo zioa aipatzen duela «egintzen edukia antolamendu juridikoan xedatutakoari egokituko» dela dioenean; eta, bestetik, berezko karia aipatzen duela, arrazoi eta zio zehatzak alegia, eduki hori «euren helburuen arabera zehaztu eta horiei egokituko» zaiela agintzean, eta, horrenbestez, debekatu egiten dituela interes pribatuko zioak administrazio egintzen helburutzat hartzen direnean. Baina manu hori ere Frantziako doktrinari jarraituz interpreta daiteke (GARRIDO), egitatezko baldintzak eta legezko kari edo zio terminoak parekatuz. Azken finean, kari juridikoaren kontzeptua erabilita, administrazio erabaki guztiak aldez aurretik dagoen egitatezko egoera batean bidezkotu nahiz zentsuratu nahi dira, eskumenak egikaritzeko ezinbesteko baldintza edo beharkizun bihurtzen baitu arauak egitate hori. Hori dela eta, epaileak karia kontrolatzen duenean, egitateen zehaztasuna egiaztatu beharko du gehienbat, hau da, legezko zio edo karirik ote dagoen. Horrela, esate baterako, arauak eskatzen badu izurririk egotekotan animalia zehatz batzuk sakrifikatzea, halako osasunegoerarik egoteak baldintzatu egiten du Administrazioak sakrifizio hori agintzeko duen eskumena, eta gauza bera esan daiteke administrazio zehapenen bat bidezkotzen duten egitateei buruz etab. Frantziako jurisprudentziak dioenez, egitatezko baldintzen eraentza juridikoak (legezko zioa edo karia) Administrazioak epaileari erabakiaren zergatiak zehatz eta mehatz azaldu beharra dakar, egintza aurkaratzen denean, nahiz eta formaren aldetik legeak ez agindu betebehar hori. Auzibideetarako epaileak, berriz, akastun egintza baliozkotu dezake, baina horretarako, Administrazioak behar ez bezala aipatutako zioa ezezik, erabaki hori bidezkotzeko balio duen beste benetako bat ere egon beharko da. Soluzio hori Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 65. artikuluan jasota dago: «Deusezak izanda, besteren bat osatzeko osagaiak dituzten egintzak haren ondoreak izango dituzte».

11. ZIOAK ETA AHALMENEN DESBIDERAKETA Kari juridikoa, egitatezko baldintzak edo legezko zioa erabakiaren bidezkotze subjektiboak dira; horretaz gain, badaude arrazoiak ere (berezko karia edo urrunekoa, hau da, zio nahiz helburu zehatza), eta horiek egintzaren egileak nahi duen helburua adierazten dute, hau da, eskumena egikaritzera bultzatzen duten sentimenduak edo nahiak.

124

RAMON PARADA

Edozein administrazio egintzak dituen arrazoiak, jakina, eskumena eratxikitzeko erabili diren herri helburuetara egokitu behar dira. Horixe dela eta, eskumena legez ematea bidezkotu zuen helburuaz aparte erabiltzeak ahalmenen desbideraketa izeneko akatsean erortzea dakar (détournement de pouvoir); akats hori Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 63. artikuluan jasota dago: «antolamendu juridikoaren edozein urratzetan erortzen diren Administrazioaren egintzak deuseztakorrak dira, baita ahalmenen desbideraketa ere». Ahalmenen desbideraketaren nozioa hurbil dago eskubidearen abusutik, eta Kode Zibilaren 7.2. artikuluak horrelaxe definitzen du azken erakunde hori: «Egilearen asmoa, helburua edota egiten den uneko inguruabarrak direlaeta, eskubideak egikaritzeko dauden muga normalak nabarmen gainditzen dituzten eta gainontzekoei kalte egiten dieten egite edo ez egite guztiak». Kasu biotan gizartearen aurka eta asmo txarrez erabiltzen da ahalmen juridikoa, eta ez legegileak eskubidea edota eskumena sortu zituenean nahi zuen eran. Eskubidearen abusua eta ahalmenen desbideraketa egon dela aintzatesteak sortzen dituen ondoreak, horrenbestez, antzekoak dira nolabait, ze eskubidearen abusuak «kalteordain egokia eta abusuan jarraitu egingo dela galaraziko duten judizio nahiz administrazio neurriak ekarriko ditu»; eta ondorio hori lor daiteke ahalmenen desbideraketan oinarritutako errekurtsoa aintzat hartuta. Hala ere, ahalmenen desbideraketaren akatsa dagoela zehazteak, lehenengo eta behin, legegileak eskumena esleitzean izan duen helburua edo asmoa zehaztea behar du; ondoren, egintzaren helburua ikusi beharko da eta, azkenik, bata bestearekin konparatu. Prozesu horretan administrazio agintariaren asmoa igerri eta frogatzea da, zalantzarik gabe, zailena, bere benetako asmoak ezkutatuko ditu eta. Frantziako Estatu Kontseiluko jurisprudentziak ahalmenen desbideraketaren kasu klasikotzat hartu dituenen artean horiexek aipatzen dira: gauza epaitua egikaritzen oztopatzen dutenak, legearen maula dakartenak, herri interesen aldekoak ez diren arrazoietan oinarritzen direnak, gainontzeko edo gainontzekoen kategoria baten alde emandakoak, hauteskundeei begira hartzen direnak, grina politikoak eragindakoak, agindutakoa ez den herri helburua dutenak (esaterako, zehatze ahalmenak zerga helburuekin erabiltzen direnean), eta, azkenik, legeak ezarritako prozedura baztertuz emandakoak eskumenaren arauak edo norbanakoarentzako berme jakinen bat oztopatzeko, edota Administrazioak ahalik eta denbora laburren eta diru gutxien erabiltzeko. Ahalmenen desbideraketa Frantziako Administrazio zuzenbidearen erakunderik garrantzitsuenetakoa izan da, baina gaur egun bere bilakaeraren etaparik makalenetarikoa igarotzen ari da, batez ere, gehiegi erabilia izan delako, baina baita beste arrazoi garrantzitsu bigatik ere: lehenengo eta behin,

ADMINISTRAZIO EGINTZA. MOTAK ETA OSAGAIAK

125

Estatu Kontseiluak baliogabetasun akatsetan bigarren mailako konponbidetzat daukalako, eta legezko zioak zein egitatezko baldintzak zehatzak ez izateagatik deuseztatzen duelako, orain, lehen ahalmenen desbideraketa zelako baliogabetzen zuena; eta bigarrenez, orain ez duelako aintzat hartzen akats hori dagoenik Administrazioak, emakidadunak gainontzekoengandik defendatzeko, polizi ahalmenak helburu ekonomiko desbideratuekin erabiltzen dituenean, horrela finantza orekaren bermearen klausula aplikatzea galaraziz. Espainian, berriz, legegileak berak ere bultzatu egin du ahalmenen desbideraketaren akatsa aztertzera, ze lehenengo auzialdian baliogabetzearen arrazoitzat hartu duten prozesuetan emandako epai guztiak gora jo daitezkeela onartzen du, [Administrazioarekiko Auzibide Jurisdikzioari buruzko Legearen 94.a) art.]; baina, horretaz gain, CHINCHILLAk adierazi duenez, jurisprudentziaren berpizkundea ere gertatu da ahalmenen desbideraketa erabiltzeko moduan: Konstituzioak administrazio jarduera eta herri helburuen artean egon behar den koerlazioa kontrolatu beharra gogorarazi die epaileei (106.1. art.: «Auzitegiek arauzko ahalgoa eta Administrazioaren jarduketaren legezkotasuna kontrolatzen dituzte, baita jarduera hori bidezkotzen duten helburuen menpean egongo dela ere»). Jurisprudentziaren erreakzio hori argi ikusten da ahalmenen desbideraketaren akatsa onartzen denean, bai egintzak nork bere helburuak nahiz pribatuak dituenean, bai helburu horiek, zilegiak izanda, arauak eskatzen dituztenak ez badira ere; Auzitegi Gorenak dioenez, «ahalmenen desbideraketak ez du behar lortu nahi diren helburuak argiak izatea, pertsona jakin batzuk izatea helburu, edota egintzaren egileak diren administrazio agenteen mesederako erabiltzea, hau da, ez da ezinbestekoa zenbait arrazoi subjektibo egotea, eta nahikoa da arauak Administrazio jarduleari ezartzen dion interes orokorraren helburua distortsionatzea» (1982ko urriaren 1eko, 1983ko maiatzaren 10eko eta 1985eko abenduaren 27ko epaiak). Halaber, autore horrek ohartarazten duenez, itxura batean Auzitegi Gorenak ez du ahalmenen desbideraketaren froga eraginkor eta erabatekoa hain zorrotz eskatzen: Administrazioaren helburua argi eta garbi adierazteaz gain, nahikoa izango da interesatuak helburu desberdinak daudela ikustaraztea Auzitegiari frogaren bat erakutsita; froga horren zama Administrazioari ezartzen zaio batzuetan (1985eko uztailaren 16ko eta urriaren 29ko epaiak). Horrenbestez, ahalmenen desbideraketa egon dela ikusteko nahikoa da epailea zenbait datu objektibotan oinarritutako zantzuak erabiliz konbentzitu izana, esaterako, administratuak era desberdinean tratatzea (1981eko ekainaren 23ko epaia); formaren aldetiko irregularitate larriak egitea arauak eskatzen ez duen helbururen bat lortzeko (1985eko irailaren 27ko epaia); zio nahikorik ez egotea, hau da, Administrazioak guztion interesak ezarritako inguruabar eta beharrizan guztiak kontuan hartu ez izatea (1985eko uztailaren 1eko epaia);

126

RAMON PARADA

edota antolakuntzarako ahalgoa egikaritzea zehatze bat jarri dela ezkutatzeko, horrela, zehatze ahalgoa egikaritzearekin batera beti joan behar diren defentsa bermeei ihes eginez (1986ko maiatzaren 12ko eta ekainaren 24ko epaiak).

12. ADMINISTRAZIO EGINTZEN EDUKIA ETA ALDIAN ALDIKO OSAGAIAK Administrazio egintzei buruz duen kontzepzio zabalaren arabera, ZANOBINIk horixe esanez definitzen du euren edukia: «Administrazio agintariak egintzarekin xedatu, agindu, haizutu, lekukotu eta ziurtatu nahi duena da»; era berean, eta egintza juridikoei buruzko dogmatika orokorrean bezala, administrazio egintzen berezko edukia, inplizitua eta aldian aldikoa bereizten ditu, sailkapen hori termino bira mugatzen duenik badago ere: berezko edukia eta aldian aldikoa. Berezko edukiaren bidez egintza bera bereizten da eta eduki horrek ez du egintza hori beste batzuekin nahasten uzten. Horrela, baimenaren berezko edukia pertsona bati bere eskubidea egikaritzeko aukera ematean datza, eta desjabetzapenarena, berriz, derrigorrezko jabetza eskualdatzean. Berez ko edukiari ere oinarrizko deitzen zaio, beharrezkoa baita egintza ez hutsaltzeko; eduki inplizituari dagokionez, ostera, arau bereziak berenberegi jasotzen ez badu ere, bertan dagoela ulertzen da legezko arauketan dagoelako, esate baterako, desjabetzapenezkotzat hartzen den edozein neurriren kalteor daina edo balioespena, baita soldata eskubidea funtzionarioa izendatzean ere. Bestalde, lehenago ere esan denez, epemuga, baldintza eta modua dira egintzaren aldian aldiko edukiak. a) Epemuga egintzaren eraginkortasuna hasi edo bukatu behar den unea da, gehienetan egun zehatzen bat. Administrazio egintza burutzen denetik lortuko du eraginkortasuna, eta beste epemugaren bat jartzeak egintzaren ondoreak lehenago edo geroago hasiko direla adierazteko balio du (esaterako, futzionari baten igoera lanpostutsa gertatu zen unera atzera eragin daiteke, edota, alderantziz, gerorako dekreta daiteke lanpostua hutsik geratzen den unerako). Amaierako epemugak, berriz, egintzaren ondoreak pentsatuta ko unean bukatzen direla adierazten du. Hala ere, egintza burutzen duen subjektuak, bere borondatez, aldian aldiko osagaitzat sarturiko epemuga ez da nahastu behar legeak egintzaren hasiera eta amaierako eraginkortasunerako ezar ditzakeen epemugekin, edota legeak Administrazioari ezarrarazten dizkionekin, baina eurok zehaztea beroni utziz.

ADMINISTRAZIO EGINTZA. MOTAK ETA OSAGAIAK

127

b) Baldintza egintza baten ondoreen hasiera nahiz amaiera ezusteko edo segurtasunik gabeko gertaera baten menpe jartzen duen klausula da. Lehenengo kasuan, baldintza etengarri edo suspentsiboa dela esaten da, eta bigarrenean, berriz, suntsigarria edo erresolutorioa. Baldintza horiek ez dira conditiones iurisak bezalakoak; azken horiek legeak ezartzen ditu eta administrazio egintzen eraginkortasunaren hasiera edo amaiera ere euren menpe jartzen da (mota horretakoak dira, esate baterako, baimenak edo onespenak). c) Azkenik, modua egintza eragin duen pertsonari ezartzen zaion zama berezia da; zama hori dela eta, eskatzen zaion modura jokatu beharko du egintzaren onurak lortu nahi baditu; hala ere, hori ez da nahastu behar legeak egintzaren eduki inplizitutzat ezartzen dituen eginbeharrekin. Beti ere, kontutan izan behar da klausula gehigarri horiek bakarrik jar daitezkeela Administrazioak bere zuhurtziarako ahalmenen barruan jarduten duenean eta egintzan horrelakorik sartzea debekatzen duen araurik ez dagoenean. Bestela legez kontrakoak izango lirateke. Baina bai kasu horretan eta bai, beste zenbait inguruabar direla eta, klausula gehigarria baliogabe tzen duten akatsak daudenean, horren deuseztasuna ez da egintza osora hedatzen (utile per inutile non vitiatur), baldin eta klausula sartzea egintza emateko arrazoi nagusia izan ez bada (GARRIDO).

13. FORMAREN OSAGAIAK: PROZEDURA, ADIERAZPENA ETA ZIOEN AZALPENA Administrazio egintzen formaren osagaiak —kanporatze osagaiak, GIANNINIk dioenez— prozedura, adierazpena egiteko modua eta, legeak ezar tzen duenean, zioen azalpena dira. Prozedura —berari dagokion kapituluan aztertuko da sakonago— egintza edo azken ebazpena prestatu eta bertaraino garamatzan jarduketamultzoa da; beraren helburua Administrazioaren zentzun eta eraginkortasuna segurtatzea eta norbanakoen eskubide nahiz askatasunak bermatzea da. Beraz, prozedura oinarrizko beharkizuna da, eta beraren eginkizuna judizioetako prozesuak eta legegintzarako edo Parlamentuko prozedurak duten eginkizunaren antzekoa da, eskakizun edo tramite berberak ez baditu ere. Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 53 eta 62. artikuluek ezartzen dute prozeduraren oinarrizkotasuna; lehenengoak dioenez, «organo eskudunak sortuko ditu administrazio egintzak, ezarrita dagoen prozedura erabilita»; eta bigarrenak, bestalde, Zuzenbide osoko deuseztasunez zehatzen ditu «legean ezarritako prozedura erabat baztertuta emandako egintzak».

128

RAMON PARADA

Egintzen adierazpena egiteko moduari dagokionez, Kode Zibilak hauxe ezartzen du egintza nahiz kontratu pribatuetarako 1278. artikuluan: «kontratuak bete beharrekoak izango dira baliozkoak izateko oinarrizko baldintzak betetzen badituzte, egin diren era kontutan hartu gabe»; hala ere, zenbait salbuespen onartzen ditu, esaterako, dohainezko negozio juridiko, dohaintza, testamentu eta hipoteketan. Administrazio egintzetarako, berriz, arau orokorra forma idatzia da, egintza judizialetan egiten den antzera. Kasu bietan ematen da arrazoi bera, hau da, administrazio egintzak jakinarazi beharreko egintzak direla: eskubideak zein betebeharrak sortzen dituzte (beraz, dokumentatu, jakinarazi edo argitaratu egin behar dira), eta betearazleak dira (konstantzia eta froga argiargia behar dute); gainera, administrazio egintzetan prozeduran zehar adierazitako borondatemultzoa sartzen denez gero (bertan edo, kidego organoak direnean, azken erabakian parte hartzen dutenak), parte hartze hori era fidagarrian agertarazi behar da. Beraz, ebazpenen kasuetan, hau da, benetako administrazio egintzak direnean, arau orokorrak forma idatzia ezartzen du gutxienezko bermetzat, Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 55. artikuluak dioen bezala: 1. Administrazio egintzak idatziz egin edo agertaraziko dira euren izaerak nahiz inguruabarrek adierazi edota agertzeko beste era egokiagorik behar ez badute. 2. Administrazio organoek euren eskumena ahoz egikaritzen dutenean, eta ebazpenak ez badira, jaso nahiz arautzen duen beheragoko organoak ida tzi eta sinatuko du egintza —idatziz agertu behar denean—, eta beraren berri ematean zein agintarik eman duen adierazi beharko du. Ebazpenak direnean, eskumenaren titularrak ahoz eman dituenen zerrenda bat eskuetsi beharko du bere sinadura erabilita, eta bertan euren edukia adierazi. 3. Izaera bereko administrazio egintza batzuk eman behar direnean, esaterako, izendapen, emakida edo lizentziak, eskudun organoak egindako egintza bakarrean batu ahal izango dira, eta organo horrek interesatu bakoitzarentzako ondoreak bereizten dituzten pertsonak nahiz beste edozein inguruabar zehaztuko ditu. Egintzak borondate adierazpenak dira eta adierazpen horien edukia agiri batzuetan agertarazi beharko da; eduki hori era askotakoa izan daiteke kasuen arabera (esaterako, funtzionarioren bat izendatzea edo zehatze ebazpenen bat), baina beti jaso beharko ditu egintza bera identifikatzeko beharrezkoak diren datu batzuk, esate baterako, agintari emailea, agindu edo ebazpena eta data, eta, manuzkoa den kasuetan, zioen azalpena ere bai. Gainera, beste zenbait gauza adierazi beharko dira xedapen zehatz batzuek eskatzen dutenean ere,

ADMINISTRAZIO EGINTZA. MOTAK ETA OSAGAIAK

129

adibidez, Estatu Kontseilua kontsulta egin zaiola agertaraztea. Hori ezezik, ematen dituen agintariaren araberako izendatze zehatza izan beharko dute egintzek aurretik ere: Errege dekretua, Ministroen Kontseilutik datorrenean; Agindua, ministroak ematen badu; eta ebazpen edo erabakia, gainontzeko kasu guztietan. Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak —Epai Botereari buruzko Lege Organikoaren 248. artikuluak bezain modu osatuan egiten ez badu ere— ondokoa ezartzen du: «Ebazpenek erabakia edukiko dute —arrazoitua izan beharko da—, eta, gainera, beraren aurka jar daitezkeen errekurtsoak zeintzuk diren, zein administrazio edo epai organotan aurkeztu behar diren eta jartzeko epea zein den adierazi beharko dute; hala ere, interesatuek bidezkotzat duten beste edozein egikaritu ahal izango du» (Estatuko Administrazioaren Eraentza Juridikoari buruzko Legearen 23, 24, 25 eta 89.3. art.ak). Administrazio egintzen formaren beharkizun gisa, egintzan bertan beraren oinarriak eta bidezkotzen duten zioak adierazteko beharrizana ezarri da hainbat kasutan. Zioen azalpena eskakizun moderno samarra da, Antzinako Erregimenean epaietan ere ez zen eskatzen eta: Estatu Absolutuan, agintariaren ospearekin bateraezina zela jotzen zen, horrek ez baitzuen bere egintza edo epaiak inori azaldu beharrik (Bilduma Berriberriaren XI. liburuko VII. legearen XVII. titulua). Administrazio zuzenbidean, Administrazio Prozedurari buruzko 1890eko urriaren 19ko Oinarri Legea garatzeko eman ziren ministerio araudietan eskatu zen zioen azalpena. Horrela, Grazia eta Justiziakoak xedatu zuenez, uzi edo espediente bati amaiera ematen zioten administrazio erabakiek legezko egitate nahiz oinarriak edota doktrina egokia adieraziko zituzten, erabakitzen zen arazoari mugatuta (1890eko apirilaren 17ko Errege dekretuaren 66. art.). Gerrarako Ministerioaren Araudian (1890eko apirilaren 25eko Errege dekretuaren 23. art.), berriz, beharrezkoa zen erabaki guztien jakinarazpenean zioei buruzko txosten nahiz irizpena gehitzea. Frantziako Zuzenbidean zioak berariaz azaltzeko beharrizanik ez egotea izan da tradiziozko erregela; erregela hori bertan behera utzi da gaur egun. Italiako Zuzenbidean ondoko kasuetan eskatzen da zioen azalpena: norbanakoen alor juridikoa zabaltzen duten egintza gaitzirizleetan, egintza murriztaileetan, kontsultarako organoek iritzitakoaren aurka emandakoetan eta, orokorrean, Italiako Zuzenbideak ebazpentzat dituen egintza guztietan, hau da, Administrazio eta norbanakoaren artean kontraesanen bat ematen dela eta, judizioekin nolabaiteko antza dutenak, esaterako, administrazio errekurtsoak ebazten dituzten egintzak. Bestalde, Europako Kontseiluaren Ministro batzordearen 1977ko irailaren 27ko ebazpenean (77), Europako herrien legeriak ondoko printzipioa jasotzeko aholkua ematen da: «Administrazio egintza batek

130

RAMON PARADA

zenbait eskubide, askatasun edo interes uki ditzakeenean, administratuari egintza horren oinarrizko zioak jakinarazi beharko zaizkio. Jakinarazpen hori egintzan bertan zioak adieraziz egingo da, bai interesatuak eskatuta, bai zentzuzko epean jakinarazpen idatzia eginez».

Administrazio Prozedurari buruzko 1958ko Legea administrazio egintzak arrazoitu beharrik ez zegoela uste izatean oinarritu zen, ondoko kasuetan bakarrik baitzen beharrezkoa: eskubide subjektiboak mugatzen zituzten egintzetan; errekurtsoak ebazten zituztenetan; aurreko jarduketetan erabiliriko irizpidetik edo kontsultarako organoen irizpenetik aldentzen zirenetan; legeak horrela eskatzen zuenetan; eta, azkenik, egintzak eteten zituzten erabakietan (43. art.). Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak nabari zabaldu du arrazoitu beharra duten egintzen zerrenda; horrek, aurrean aipatu direnak ezezik, horiexek ere arrazoitu behar direla dio: legebidezko interesak mugatzen dituzten egintzak, administra zio egintzak Administrazioaren arioz berrikusteko prozedurak, administrazio errekurtsoak, judizio bidearen nahiz tartekaritza prozeduraren aurreti ko erreklamazioak ebazten dituztenak, premiazko tramitazioari edo epeak zabaltzeari buruzko erabakiak eta, azkenik, zuhurtziarako zenbait ahalgo egikaritzean ematen direnak (54. art.). Legeak zioen azalpena edo arrazoiketa laburra izan behar dela dio. Baina horrek ez du esan nahi askieza izan behar duenik, edo edozein formulismo erabilita bete daitekeenik. Zioen azalpena gauza izan behar da egintzaren prozesu logiko eta juridikoa guztiz azaltzeko, eta ez dute balioko, sarritan entzun ahal izan arren, edozein kasutarako erabiltzen diren zio faltsu, passepartout formula nahiz komodinek, ez baitute —edota ia ez dute egiten— egintzen erabakia bidezkotu ez azaltzen. Auzitegi Gorenak, zioen azalpenik ez egoteak administrazio egintza ren baliozkotasunean duen eragina ikusi du —baita administrazio eta epailearen egintzei eskaturiko desberdintasun formalak aipatu ditu, azken horiek baldintza gogorragoak dituztela (1979ko otsailaren 14ko epaia)—; ondoren, eskubideak mugatzen dituzten egintzetan beharrezkoa bada, azkentzen dituztenetan beharrezkoagoa izan behar duela ezarri du (1983ko martxoaren 22ko nahiz ekainaren 9ko eta 1986ko abenduaren 18ko epaiak); eta, legezko manuren bat aipatu baino egiten ez duela, erabakia eragin duten egintza zehatzak aipatzen ez dituen ebazpenak ez du baliorik izango (1983ko azaroaren 29ko epaiak). Hala ere, jurisprudentziak ez du horrenbestekorik eskatzen, Zuzenbidearen oinarriak azaltzerakoan, Administrazioak hartutako neurriaren kari jurikoa argia bada (1979ko otsailaren 14ko epaia); eta, zioen azalpenaren beharkizuna in aliunde eginez gero, bete egin dela joko da, hau da,

ADMINISTRAZIO EGINTZA. MOTAK ETA OSAGAIAK

131

ebazpenaren testura aurretiazko txosten eta irizpenak onartu eta erantsiz gero (1983ko apirilaren 25 zein 27ko eta 1985eko urriaren 14ko epaiak).

14. JAKINARAZPENA ETA ARGITALPENA Interesatuei administrazio egintzen berri emateko, jakinarazpena eta argitalpena erabiltzen dira. Jakinarazpena pertsona zehatz bat edo gehiagori egindako berriematea da; eta argitalpena, berriz, egonleku ezezagunean dagoen pertsonari edo pertsona taldeari zuzentzen zaio. Edozein kasutan ere, jakinarazpena berriematearen teknikarik ospezko edo solemne eta formalizatuena da, beraren bitartez, zenbait funtzionariok pertsona bati egintza baten kopia idatzia eman diotela frogatzen dute eta. Italiako doktrinak administrazio egintza hutsen barruan kokatzen ditu jakinarazpena eta argitalpena, hau da, negozio juridikoen kategoriarik ez dutenen barruan, eta jakinarazi beharreko egintzatzat jotzen ditu, berriemate eta oharbideen moduan. Espainiako Zuzenbidean, berriz, administrazio egintza mota bat barik, horiek eraginkorrak direla bermatzeko baldintzak dira jakinarazpena eta argitalpena, eta Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak ere halakotzat hartzen ditu: «Eraginkortasuna atzeratu egingo da egintzaren edukiak eskatzen duenean, edota beraren jakinarazpen, argitalpen nahiz goragoko onespenaren menpean dagoenean» (57.2. art.). Gainera, jakinarazpena baldintza sine qua nona da adminstrazio egintza egikaritzeko: «Ebazpenen betearazketa materiala agintzen duen administrazio organoak —badio 93.2. art.ak— administrazio jarduketa eskuesten duen ebazpena jakinarazi beharko dio norbanako interesatuari». Bestalde, jakinaraztea ez da bakarrik interesatuei ebazpen nahiz administrazio egintzen berri ematea; horretaz gainera, prozeduraren barruan tramite hutsezko egintzen berri emateko teknika ere bada, baina horietaz ezin da esan ebazpenen jakinarazpenak dituen ondoreak nahiz arauketa osoa dituztenik. Jakinarazpenaren formalitate eta edukiak Administrazio Prozedurari buruzko 1889ko urriaren 19ko Oinarriei buruzko Legean zehaztu ziren: «Jakinarazpenak probidentzia edo erabaki osoa eduki eta bidezko errekurtsoak adierazi beharko ditu baita eurok jartzeko epemuga ere». Interesatuak jakinarazpena sinatu ezin edo sinatu nahi ez bazuen, bertan zeuden lekuko bik egiten zuten; eta lehenengo ahaleginean, jakinarazpena jaso behar zuen pertsona bere bizilekuan aurkitzen ez bazuten, Judiziamendu Zibilari buruzko Legearen 268. artikuluan aipaturiko pertsonei zedula baten bidez

132

RAMON PARADA

egingo zitzaiela oharteman zen. Azkenik, bizilekua ezezaguna bazen, edo interesatua non zegoen jakin ezean, probidentzia Madrilgo Gazetan eta Probintziako Aldizkari Ofizialean argitaratzen zen; gainera, jasotzaileak azken bizilekua izan zuen herriko alkateari bidaltzen zitzaion Udaletxeko ateetan jarritako ediktuen bidez argitara emateko. Gero, Administrazio Prozedurari buruzko 1958ko Legeak arauketa hori jaso eta osatu egin zuen jakinarazpenak egiteko hamar eguneko eperik luzeena jarriz, ebazpenaren egunetik zenbatzen hasita; gainera, jakinarazpena ofizioz, eskutitzez zein telegramaz egin daitekeela dio, baita jasoeraren, dataren nahiz egintzaren edukia agertarazi dela frogatzeko aukera ematen duen beste edozein bide erabilita ere; azkenik, jakinarazpen akastunen ondoreak aztertzen ditu, eta, sei hilabete igarotakoan, edota interesatuak berariazko nahiz isilbidezko baimena emanez gero, jakinarazpena baliozko bihurtzen dela dio (78. art.).

Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak, bestalde, interesatuei «euren eskubide nahiz interesak ukitzen dituzten administrazio ebazpen eta egintzak» jakinarazi beharra ezartzen du; ondoren, jakinarazteko lau modu arautzen ditu: jakinarazpen pertsonala, ediktuen bidez egindakoa, argitalpena eta, azkenik, argitalpenjakinarazpena. Geroago ikusiko ditugu bananbanan, jakina razpenen epeari eta edukiari buruz duten eraentza orokorra aztertuta gero. Jakinarazpena egiteko epea egintza eman eta hamar egunekoa izango da (58. art.). Hala ere, epe hori igarotzeak ez dakar jakinarazpenaren deuseztasunik, baliogabetzen ez duen irregularitatea da eta (1981eko azaroaren 8ko epaia). Jakinarazpenaren data jasotzaileak jasotzen duenekoa izango da beti (1981eko otsailaren 21eko epaia). Jakinarazpenaren edukiak «ebazpenaren testu osoa eduki beharko du, eta administrazio bidean behin betikoa den ala ez azaldu; bidezkoak diren errekurtsoak, jarri beharreko organoa eta jartzeko epea ere adierazi beharko ditu, nahiz eta interesatuek bidezkotzat jotzen duten beste edozein jarri ahal izan». Horretan, Auzitegi Gorenak «jakinarazpen osoa» jakinarazi behar dela adierazi du, eta zerga likidazio batek ez duela balio oinarrizko osagaiak alde batera uzten badira, «esate baterako, zerga oinarria eta karga tasa» (1979ko urriaren 4ko, 1983ko azaroaren 21eko eta 1986ko urriaren 18ko epaiak). Halaber, doktrinak argi adierazten duenez, «errekurtso ezegokia jartzean Administrazioak egin duen okerrak ezin dio interesatuari kalterik sortu» (1979ko otsailaren 26ko, 1980ko abenduaren 4ko eta 1981eko maiatzaren 31ko epaiak). Jakinarazpenak aurreko guztia betetzen ez badu, akastuna izango da, eta egintza ez da eraginkorra izango. Hala ere, akastun jakinarazpenak baliozkotu egin daitezke, hau da, «ondoreak izango dituzte interesatuak jakinarazteko den

ADMINISTRAZIO EGINTZA. MOTAK ETA OSAGAIAK

133

ebazpen edo egintzaren edukia ezagutzen duela erakusten duen egunetik edo errekurtso egokia jartzen duenetik aurrera» (58. art.). Ongitze edo subsanaziorik ez badago, eta interesatua jakinarazitzat jo ezean, oker jakinarazitako egintza ez da irmoa izango; beraz, behin betiko mantentzen da beraren aurka errekurtsoa jartzeko aukera (1983ko ekainaren 7ko eta 1984ko martxoaren 20ko epaiak). Jakinarazpen mota bakoitzak jakinarazteko zehazten dituen erei dagokienez, esan beharra dago hasieran jakinarazpena pertsonala izan behar zela, hau da, ez zela onartzen nunciusarena (funtzionarioa bera) baino beste biderik egintza burutzen zuen Administrazioaren eta jasotzailearen arteko berriematerako —1889ko Legea—; eta orain, berriz, edozein bide erabil daitekeela —ofizioa, eskutitza, telegrama, 1958ko Legearen arabera—. Indarreko legeak dioenez, «interesatuak nahiz beronen ordezkariak jaso egin duela, baita egintzaren data nahiz edukia ere, agertarazten duen edozein bide erabiliz egin daiteke» orokorrean (59. art.). Hortaz, arauketa horrek jakinarazpen pertsonala haizutzen du —agente edo funtzionario jakinarazlea eta egintza edo ebazpenaren jasotzailea elkarrekin egotea beharrezko du—, eta posta bidezkoa ere bai; horixe nagusitu da azkenean, ziurtagirien teknika erabiliz (maiatzaren 14ko 1.653/1964 Dekretuaren bidez onetsitako Posta Zerbitzuei buruzko Araudiaren 205, 206 eta 271. art.ak), eta, ondorioz, zerbitzu horretako funtzionarioak dira gaur egun agente berriemale edo jakinarazle garrantzitsuenak. Jakinarazpena interesatuak eskabidean aukeratutako lekuan egingo da lehenengo eta behin; leku hori beraren bizilekua izan daiteke ala ez, eta, interesatuak besterik adierazi ezean, jakinarazpena beraren bizilekuan egingo da. Jakinarazpen pertsonalaren subjektu pasiboa interesatua bera da, edo beraren ordezkaria. Horiek jakinarazpena ezesten badute, espedientean horrela agertaraziko da; jakinarazpena egiteko ahaleginaren inguruabarrak azaldu eta, tramitea egintzat jota, prozedurari jarraituko zaio (59.3. art.). Edozein kasutan ere, eta garrantzitsuena interesatuak jakinarazpena jaso duela sinesgarriro egiaztatzea izanik, jakinarazpenek ez dute baliorik izango bertan hartzailearen sinadurarik edota nola jasotzen duen adierazten ez bada (1982ko otsailaren 16ko epaia); ezta gutun ziurtatua erabiliz egiten denean ere, finkako atezainari emanda, baina «horrek jasoagirian agertzen den egunean eman duenik ezin denean segurtatu» (1981eko otsailaren 23ko epaia); ezta, jakinarazpena duen gutunazal ziurtatua atzera bueltatzen denean jasotzailea «ausente» dagoela eta. Hala ere, jasotzaileak jakinarazpenak jaso nahi ez dituenean, jurisprudentziak berronetsi egin, eta kasuren batean onartu egin du jakinarazpena burutu eta interesatuaren postontzian utzi dela, egiaztatzen duen diligentzia bat erabiliz egindakoa (1984ko urriaren 17ko epaia).

134

RAMON PARADA

Administrazioak dituen arazoak ikusita —jurisprudentziak erakusten ditu—, Legeak sorospidezko sistema asmatu du, iragarkien bidezko jakinarazpena, «prozedura bateko interesatuak eta jakinarazteko lekua nahiz bidea ezagutzen ez direnerako; baita, jakinarazteko ahalegina eginda, berau burutu ezin denerako ere». Halakoetan, «interesatuaren azken egoitza non dagoen ikusi eta bertako Udaletxeko ediktu oholean eta Estatu, Autonomi Erkidego nahiz Probintziako Aldizkari Ofizialetan iragarkiak jarriz egingo da jakinarazpena, jakinarazi beharreko egintza sortzen duen Administrazioaren eta eman zuen organoaren lurralde eremuaren arabera». Halaber, interesatuari ezagutzen zaion azkenengo egoitza atzerriko herriren batean badago, jakinarazpena herri horretako enbaxadako edo kontsuletxe nahiz sekzio kontsularreko iragarki oholean adieraziko da. Jakinarazpena egiteko hirugarren modua ebazpena argitaratzea da: ebazpena administrazio organoaren egoitzako iragarki oholean nahiz aurretiaz adierazitako komunikabideetan azalduko da. Administrazio Prozedurari buruzko 1958ko Legeak zioenez, argitalpena «subjektukopuru zehazgabeari zuzendutako egintzetarako eta jakinarazpen pertsonala eskatu ezin dakiekeenetarako» onartzen zen sorospidezko bide moduan (46. art.). Indarreko legeak, berriz, gehiegi zabaltzen ditu Administrazioak jakinarazteko duen bide hori erabil ditzakeen kasuak, ze «prozedura bakoitza arautzen duten arauek ezartzen dutenean edota organo eskudunak aintzat hartu dituen herri intereseko arrazoiek horretara bultzatzen dutenean» onartzen da argitalpena ere (60. art.). Gainera, beste kasu bitan ere argitaratuko da: a) egintzaren helburua pertsona kopuru zehazgabea denean edo Administrazioak interesatu bakarrari egindako jakinarazpena ez dela nahikoa jakinaraztea bermatzeko jotzen duenean; b) aukeraketa prozedura nahiz edozein motatako lehiaketa prozedura bateko egintzak direnean. Iragarkien zein argitalpenaren bidezko jakinarazpenak duen fidagarritasun urria ikusita, legegileak kautela bat ezartzen du; jakinarazteko laugarren modu bihurtzen da hori, argitalpen-jakinarazpena: egintzaren edukiaren azaleko azalpena aldizkari ofizial egokian argitaratzen da; ondoren, interesatua bertan adierazten zaion epean bertaratu beharko da haren eduki osoa ezagutu eta jakinaren gainean dagoela agertarazteko. Egintza bat iragarkien bidez edota argitaratuz jakinaraziz gero, organo eskudunak berriemate formula hori erabili ahal izango du legebidezko interesak edota eskubideak kaltetzen direla jotzen duenean (61. art.).

V. KAPITULUA

ADMINISTRAZIO EGINTZEN ERAGINGARRITASUNA ETA BETEARAZKETA LABURPENA: 1. ADMINISTRAZIO EGINTZEN ERAGINGARRITASUNA. ERAGINGARRITASUNAREN BERANDUTZA ETA ATZERAERAGINTASUNEZA.—2. ADMINISTRAZIO EGINTZA BALIOZKOA DELAKO PRESUNTZIOA.—3. ADMINISTRAZIO EGINTZEN BETEARAZKETA.—4. ADMINISTRAZIO EGINTZAK BETEARAZTEKO SISTEMA KONPARATUAK.—A) Betearazketa epailearen esku duen sistema. Anglosaxoniarren tradizioa.—B) Sistema mistoa: epaileak eta Administrazioak bermatzen dute egintzen betearazketa. Frantziako sistema.—C) Administrazioak berak betearaztea administrazio egintzak. Alemania eta Italiako zuzenbideak.—5. BETE BEHARREKO ERABAKIAREN PRIBILEGIOAK ESPAINIAKO ZUZENBIDEAN DUEN ERAKETA HISTORIKOA.—6. EPAILEAREN LAGUNTZA ADMINISTRAZIO EGINTZAK BETEARAZTEKO.—7. BETEARAZKETA AHALGOAREN KONSTITUZIOTASUNA.—8. ADMINISTRAZIO EGINTZAK DITUEN ONDOREAK ETETEA.—9. ONDAREAREN GAINEKO PREMIAMENDUA.—10. ISUN HERTSAGARRIA.—11. PERTSONEI EGINDAKO HERTSAKETA ZUZENA.—12. BETEARAZKETAREN MUGAK ETA EPAILEAK EGINDAKO KONTROLA. ERREKURTSOAK JARTZEKO AUKERA: JABARI GAINONTZEKOTZA ETA AUZIBIDEEN BIDEZKO AURKARATZEA.

BIBLIOGRAFIA: BENOIT: Le droit administratif française, Paris, 1968; LEFEBVRE: Le pouvoir d´actión unilateral de l´Administration en Droit anglais et français, Paris, 1961; COLOM PASTOR: Autorización judicial a la Administración e inviolabilidad de domicilio, REDA, 4041 (1984); FONT eta LLOVET: Nuevas consideraciones en torno a la suspensión judicial de los actos administrativos, REDA, 34; GARCÍA DE ENTERRÍA: La formación histórica del principio de autotutela de la Administración, Moneda y Crédito, 128; GIANNINI: Diritto amministrativo, Milan, 1970; LÓPEZ RAMÓN: Inviolabilidad del domicilio en la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Seminario de Profesores de la Facultad de Derecho, Zaragoza, 1985; NIETO GARCÍA: Sobre la tesis de Parada en relación con los orígenes de lo contenciosoadministrativo, RAP, 57; PARADA: Privilegio de decisión ejecutoria y proceso contencioso, RAP, 55; IDEM: El poder sancionador de la Administración y el sistema judicial penal, RAP, 67; IDEM: Régimen jurídico de las Administraciones

136

RAMON PARADA

Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Madril, 1993; PAREJO ALFONSO: La tutela judicial cautelar en el orden contenciosoadministrativo, REDA, 49 (1986); PIÑAR MAÑAS: La eficacia de los actos administrativos, Madril, 1988; RODRÍGUEZ MORO: La ejecutividad del acto administrativo, Madril, 1949; ZANOBINI: Corso de Diritto amministrativo, Milan, 1958.

1. ADMINISTRAZIO EGINTZEN ERAGINGARRITASUNA. ERAGINGARRITASUNAREN BERANDUTZA ETA ATZERAERAGINTASUNEZA. Administrazio egintzen eragingarritasunak, adiera zabalean, egintza bakoitzak ondore zehatz batzuk sortzen dituela adierazten du, hau da, bakoitzak bere aldetik eskubideak zehaztu eta betebeharrak sortzen dituela. Baina eragingarritasuna adiera mugatuagoan aipatzen denean, ondore horiek sortzeko une edo momentua adierazi nahi da, eta horixe da Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak adierazten duena «Administrazioaren egintzak ematen diren egunetik izango dute balioa, eta ordutik aurrera sortuko dituzte ondoreak» dioenean (57.1. art.). Jurisprudentziak ere egintzen baliozkotasuna eta eragingarritasuna bereizten ditu. Lehenengoak, Auzitegi Gorenak dioen moduan, egintzek beren osagai guztiak izatea dakar, eta eman edota erabakitzen diren unetik gertatzen da (1979ko maiatzaren 30eko eta 1983ko maiatzaren 27ko epaiak); eragingarritasuna, berriz, aldi baterako ondoreak sortzea da, eta balioa duen egintzaren geroko jakinarazpen, argitalpen edo onespenaren menpe egon daiteke (1980ko urtarrilaren 31ko epaia). Izan ere, horrelaxe da orokorrean. Administrazio egintzak (egintza juridikopribatuak eta arauak bezala) geroko ematen dira eta, hori dela eta, ematen diren egunetik aurrerako ondoreak izaten dituzte. Hala ere, printzipio horrek salbuespen mota bi ditu: atzeraeragintasuneza eta eragingarritasunaren berandutza. Administrazio egintzak izan dezakeen eragingarritasunaren berandutza, hau da, ondoreak berandu sortzea, egintzaren izaerak berak horrela eskatzen duelako gerta daiteke (karguaz jabetu arte, funtzionarioaren izendapena ez da eragingarria izango); baldintza etengarria edota hasierako epemuga sartzen dituenean, horrela aldian aldiko edukiak ere eskatzen duelako gerta daiteke; eta eragingarritasuna jakinarazpen, argitalpen nahiz goragoko onespenaren menpe dagoelako ere bai (Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 57.2. art.). Gainera, egintza eragingarriak ondoreak sortzeari utzi ahal izango dio gero aipatuko ditugun etendura kasuetakoren bat gertatzen denean.

ADMINISTRAZIO EGINTZEN ERAGINGARRITASUNA ETA BETEARAZKETA

137

Egintzaren eragingarritasuna iraganera eramateari dagokionez, erregela orokorra atzeraeragintasun-eza da, eta printzipio horrek ez du salbuespenik karga egintza nahiz eskubideak mugatzen dituzten egintzetarako —eta hori lehen azaldu dugun administrazio araudien atzeraeragintasunezaren arau orokorrarekin bat dator—, derrigorrez aplikatu beharra baitago Konstituzioaren 9.3. artikulua; artikulu horrek «norbanakoen aldekoak ez diren xedapen zehatzaileen edo gizabanakoaren eskubideak murrizten dituztenen atzeraeragintasuneza» ezartzen du, eta hemen «xedapentzat» ez dira araudiak bakarrik hartu behar, banakako egintzak ere halakotzat hartu behar dira, eta arrazoi handiagoz gainera. Norbanakoaren aldeko egintza edo egintza zabaltzaileentzat ere, printzipio orokorra atzeraeragintasuneza da, egintza deuseztatuen ordez ematen direnean izan ezik; kasu horretan onartzen da egintzaren ondoreak atzera eragitea, egitatezko kasuak atzera eragindako egunean izaten baziren eta beste zenbait pertsonaren eskubide nahiz interesak kaltetu ezean (Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 57.3. art.). Kasu horretan legeak salbuespenezko izaera ematen dio atzeraeragintasunari; hala ere, Auzitegi Gorenak, zentzunez, atzeraeragintasuna ezartzen du, bai egintza deuseztakorren eta bai Zuzenbide osoko deuseztasuna duten egintzen ordez emandakoentzat, eta, justizia materialak eskatzen duenean, administratuaren eskubidetzat itxuratzen du eta ez Administrazioaren zuhurtziarako ahalgotzat. Tesi horren alde onuste, segurtasun juridiko eta legezkotasun printzipioak daude, ze 1986ko uztailaren 28ko epaiak dioenez, «anomaloa izango litzateke, eta horrenbestez ezetsi egin liteke, Administrazioak bere onerako urratzea antolamendu juridikoa, egoera juridikoak eta euren ondorioak sortu behar ziren unea atzeratu egiten direla eta». Norbanakoen aldeko egintzek atzeraeraginezko eragingarritasuna izateko, beharrezkoa izango da, lehenengo eta behin, egitatezko kasuak egintzaren eragingarritasuna atzeraeragiten den unean izatea; eta bigarrenez, eragingarritasun horrek inoren eskubide nahiz interesak ez kaltetzea, ze egintza baten atzeraeragintasuna, interesatu batzuentzat onuragarria izanda ere, kaltegarria izan daiteke beste zenbaitentzat (esaterako, funtzionario baten igoerak lerrundegi bereko beste bati kalte egin diezaioke). Hala ere, muga hori eta atzeraeragintasunezaren «salbuespenezko» izaera ezin izango dira erabili, erreklamazio bidean errekurtsoak ebazten dituzten ebazpenen edo judizio epaien kasuetan, egintza bat ematen bada deuseztaturiko beste baten ordez; bestela erreklamazio haien funtzionaltasuna zapuztuko da, ze erreklamazio horiei onirizteak erabakitakoaren atzeraeragintasuna dakar, hau da, deuseztaturiko egintzaren ondoreak zuzentzea eta eman behar zenarekin ordeztea. Hori dela eta, Auzitegi Gorenak honako kasuetan onartzen du atzeraeragintasuna: oker materialen zuzenketak egitean (1986ko ekainaren 11ko epaia); hirigintza

138

RAMON PARADA

lizentziak ematean eskabide eta ebazpenaren artean plangintza aldatzen denean, hasieran indarrean zegoen araua aplikatuz (1981eko otsailaren 2ko epaia); eta erabakita dauden lehiaketak berrikustean, baldin eta aurretiaz kitatu behar zen diziplina faltaren bat lehiakideren baten merezimenduen kontrakotzat hartu bada (1985eko irailaren 27ko eta 1987ko martxoaren 24ko epaiak).

2. ADMINISTRAZIO EGINTZA BALIOZKOA DELAKO PRESUNTZIOA Sortzean oinarrizko osagai guztiak dituenean burutzen da administrazio egintza eta, azaldu denaren arabera, aldi baterako eragingarritasuna du. Baina, gainera, administrazio egintzari baliozkoa delako presuntzioa eratxikitzen zaio eta, horri esker, egintza sortu duen Administrazioak ez du inolako prozesu adierazlerik bete behar norbaitek, edozein auzialditan, egintza zalantzan jarri edota baliogabetu nahi izanez gero. Horrela, egintza juridiko pribatuak deuseztzat jotzen direnean, epaileari baliozkotu egin behar zaizkiola esaten da, eta administrazio egintzak, ostera, deusezak izanda ere, baliozkotzat jotzen direla, deuseztasun hori Administrazioak edo epaileak adierazten ez duen bitartean. Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 57.1. artikuluak ere administrazio egintzen ondore berezi hori aipatzen du; artikulu horrek dioenez: «Administrazioaren egintzek eman diren egunetik izango dute balioa eta ordutik aurrera sortuko dituzte ondoreak, euretan besterik xedatu ezean». Auzitegi Gorenak «legezkoak direlako presuntzioa» dutela esanez izendatzen du administrazio egintzen ezaugarri hori —baita, baliozkoak direlako presuntzioa edo «legebidezkoak direlako presuntzioa» espresioa erabilita ere—, eta horrekin esan nahi du Administrazioaren jarduera berez Zuzenbidera egokitzen dela; «betearaztasun» edo «ejekutibitate» terminoa —doktrinaren sektore batentzat, baliozkoak direlako presuntzioaren sinonimoa bada ere— betearazketa edo ejekutorietate terminoarekin identifikatuko du, gero ikusiko dugunez (1985eko urriaren 25eko eta 1981eko martxoaren 26ko epaiak). Legeriak ere termino nahaste horri laguntzen dio, Toki Araubideari buruzko Oinarri Legeak erakusten duen moduan: lege horrek bereiztu egiten ditu, baina definitu barik, derrigorrezko betearazpenaren ahalgoak eta «egintza eta erabakien legebidezkoak direlako presuntzioa nahiz betearaztasuna» (4. art.). Hala ere, administrazio egintza baliozkoa delako presuntzioa edota, beste era batera esanda, legebidezko nahiz legezkoa delakoa, ez da iure et de iure presuntzioa, iuris tantum presuntzio hutsa baino, hau da, aurkako froga onartzen duena bere baliogabetasuna eztabaidatzen den aurkaratze prozedura zein prozesu guztietan.

ADMINISTRAZIO EGINTZEN ERAGINGARRITASUNA ETA BETEARAZKETA

139

Baliozkoak direlako presuntzioa behin betiko egintzei dagokie, baina ez administrazio espedientean adierazten den aurreko frogaketa osoari (1979ko urtarrilaren 2ko eta 1981eko maiatzaren 5eko epaiak); ze, Auzitegi Gorenak dioenez, «administrazio egintzek duten legezkoak direlako presuntzioak ez dakar, ezinbestez, frogaren zama aldatzerik; hori, Administrazioaren jarduketa eraentzen duten arauek diotenez (Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 80 eta 81. art.ak), Administrazioari dagokio, eta beronen ebazpenek guztiz egiaztatu beharko dute eurek aipatutako egitatezko baldintza (1981eko maiatzaren 22ko, ekainaren 30eko eta azaroaren 3ko epaiak)». Hala ere, ikuskapen aktek egiazkoak direlako presuntzioa izango dute, baina horretarako, egintzek ikuskatzailearen uste sendoa izan beharko dute, egitateak zuzenean —in situ— egiaztatzean sortutakoa; gainera, benetako ikuskatze zerbitzuak izan beharko dira, bestela salaketa balioa izango dute eta (1984ko abenduaren 10eko epaia). Espedienteko egintzen barruan eta, horrenbestez, behin betikoak ez direnen barruan, baliozkoak direlako presuntzioak organismo teknikoen erabaki nahiz proposamenetara hedatzeko joera dauka; organismo horien artean, lehiaketa edo oposizioen Epaimahaiak edota Desjabetzapenerako Probintzi Epaimahaiak aurkituko ditugu besteak beste (1985eko otsailaren 16ko eta 1981eko ekainaren 29ko epaiak), baina ez administrazio organoen txosten teknikoetara, aurkako txosten pribatuek gero eta gehiago menpe kotzen dituztela jotzen du eta (1979ko ekainaren 19ko epaia). Dena dela, administrazio egintzek bakarrik dute baliozko edota legezkoak direlako presuntzioa —doktrinak eta jurisprudentziak aho batez dioten bezala—, ala egintza juridiko guztien ezaugarria da antzeko moduan? Egia esan, eta arazoa azaletik aztertzen duen iritzia ikusita, egintzak baliozkoak direlako presuntzioa, Zigor zuzenbidean, ez da eragingarria errudunerrugabe antitesiari dagokionez bakarrik; norbanakoen egintza juridikoetara hedatzen da, hau da, erakunde pribatuek emandako kontratu, testamentu eta egintzak ere baliozkoak direla jotzen da, ez baitago, hasieran, norbanakoen egintza juridikoen legebidezkotasuna zalantzan jartzeko arrazoirik; gainera, ezin daiteke bideratu egintza juridiko guztiak judizio bidez homologatzeko beharrizana ezartzen duen sistema. Horrela, Zuzenbide positiboan, egintza pribatuak baliozkoak edo betearazleak direlako presuntzioa ezartzen da, bai norbanakoen egintzei (Kode Zibilaren 1.254, 1255 eta 1258. art.ak) eta bai erakundeen arauketari dagokienez, jabeen erkidegoak, sozietateak zein elkarteak izan. Norbanakoen egintzei baliozkoak direlako presuntzioa aintzatesten zaie, eta egileek nahi dituzten ondore juridikoak sortuko dituzte euren artean zein herri erregistroetan. Erakundeen arauketan Administrazio zuzenbidearen teknika erabiltzen da, hau da, erakundearen erabakia baliozkoa eta betearazlea dela jo eta errekurtsoa

140

RAMON PARADA

luzaezinezko epean jartzeko zama ezartzen zaio disidenteari (Jabetza Horizontalari buruzko 1960ko uztailaren 21eko Legearen 16. art.; Elkarteei buruzko 1964ko abenduaren 24ko Legearen 6 eta 11. art.ak garatzen dituen 1965eko maiatzaren 20ko Dekretua; eta Sozietate Anonimoei buruzko 1951ko uztailaren 17ko Legearen 62. art.). Otsailaren 23ko 2/1988 Legea, Jabetza Horizontalari buruzko Legea eraldatu duena, oraindik ere urrunago doa, iaia izaera betearazlea aintzatesten baitio Jabekideen Batzak kuoten ordainketan berankorrak edo morosoak direnen aurka hartutako erabakiari; horrenbestez, judizio bidezko erreklamazioak ez du aurretiazko eskakizunik beharko, eta zorra egiaztatzen duen Batzak hartutako erabakiaren ziurtagiria nahikoa dela joko da, Judiziamendu Zibilari buruzko Legearen 1.400. artikuluaren arabera, zordunaren ondasunen aurrearretazko enbargoa agindu ahal izateko. Espainiako Zuzenbidean —beste antolamendu juridikoetan ez da horrelakorik gertatzen, gero ikusiko dugun bezala—, administrazio egintzek betearazketa, Administrazioaren ariozko akzioa eta bete beharreko erabakiaren pribilegioa dute eta, hain zuzen ere, horrexek bereizten ditu egintzok egintza pribatuetatik. Beraz, egintzak dakarren agindua betearazi egin ahal izango du Administrazioak, administratuaren edukitza eta askatasuna hautsita betearazi ere.

3. ADMINISTRAZIO EGINTZEN BETEARAZKETA «Betearaztasun», «betearazketa», «bete beharreko erabakiaren pribilegio» edo «Administrazioaren ariozko akzioa» eta «burubabes betearazle» terminoak erabiltzen dira, zertarako eta administrazio egintzak behartuen borondatearen aurka —behar izanez gero, euren jabetza eta askatasuna hautsiz— ondore guztiak sortzeko duen ezaugarria izeneztatzeko. Ezaugarri horrexek bereizten ditu benetan administrazio egintzak eta egintza pribatuak, azken horiek epailearen laguntza behar baitute neurri betearazleak hartzeko beste norbaiten gain. «Pribilegio» hori Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legean araututa dago, eta 95. artikuluan definitzen da: «Herri Administrazioek, kasuankasuari dagozkion organo eskudunak erabilita eta destinatariei ohartarazpena egin ondoren, derrigorrez betearazi ahal izango dituzte administrazio egintzak, baldin eta betearazpena legearen arabera eteten ez bada edota Konstituzioak nahiz legeak eskatzen ez badute Auzitegiek esku hartzerik». Dena dela, Administrazioaren burubabes betearazlearen ahalgo hori izeneztatzeko, «pribilegio» terminoa, «bete beharreko erabakiaren pribilegio» alegia, horrenbeste erabiltzeak susmarazten digunez, zerbait ilunek, aitortu

ADMINISTRAZIO EGINTZEN ERAGINGARRITASUNA ETA BETEARAZKETA

141

ezineko zerbaitek, zaildu egiten du administrazio egintzen berezitasun hori guztiz bidezkotzea. Izan ere, erabakiak derrigorrean betearaztea, beste subjektu batzuen askatasuna eta oinarrizko eskubideak hautsiz, prima facie epailearen eginkizunik ohikoena da; ze beharrezkoa da erabakitzeko nahiz epaitzeko, eta, gainera, Zuzenbidezko Estatu liberalean, Estatuko botereetatik epaileak bakarrik du ahalmena eskubide horiek babestu, hautsi, edota ez ezagutzeko. Hala ere, administrazio egintzen betearazketa â&#x20AC;&#x201D;berau dela bide, Administrazioak berak burutu ahal ditu bere egintzen ondorioz administratuaren borondatearen aurka sortzen diren ondoreakâ&#x20AC;&#x201D; era askotara agertzen da egintza horien izaera eta edukiaren arabera. Batzuetan derrigorrezko betearazpena bera ez da beharrezkoa izaten, ze egintza betetzen da destinatariak kontra egin barik; beste batzuetan, berriz, egintzaren izaerak ez dakarrelako Administrazioaren jarduketa betearazle materialik; izan ere, egintzak egoera juridikoa definitu baino ez du egiten, eta egoera horretatik ez dira, derrigorrez, berehalako eskubide nahiz betebeharrak ateratzen, hiritartasunaren aintzatespenarekin edo udal erroldetarik batean izena ematearekin gertatzen den bezala. Administrazio egintzak Administrazioaren beraren aurka derrigorrez betearazteaz ere ezin daiteke hitzik egin; ez, behintzat, egintzak norbanakoei eskubide batzuk aintzatetsita ere, Administrazioari ere ondoriozko betebeharrak ezartzen dizkion kasuetan. Horrek nahita betetzen ez baditu, administratuak betearazi egin beharko dizkio, ezinbestez, egintza gaitzirizleak lortu eta, ondoren, judizio bidea erabiliz. Beste edozein norbanakoren aurka izandako legebidezko uzia bete ezean jardungo zuen bezala jardun beharko du nolabait, batez ere, norbanako hori bere ondasun eta eskubideen enbargaezintasunaren pribilegioak babestuko duela kontutan hartuta. Azken finean, administrazio egintzen betearazketak ez du inoiz ere norbanakoaren alde eta Administrazioaren aurka egingo. Administrazio egintzen hertsatzeÂindar hori azaltzeko, ez da beharrezkoa izango betearazketaren pribilegiora jotzea, betearazpen neurriak Administrazioak bere edukitza defendatzeko berezko egintzen barruan sar daitezkeenean. Horrelaxe gertatzen da Administrazioak norbanakoa herri jabariko egoitza edota herri zerbitzu batetik kanporatzea agintzen duenean. Halakoetan, Administrazioak bere ondasun eta erakundeen edukitzatik datorkion egitezko botere edo botere faktikoa erabiltzen du, edozein enpresari nahiz erakunde pribatuk egikarituko lukeen moduan; edota norbanakoak egingo lukeen moduan, bere etxebizitzan sartzen den arrotza bota egingo balu, alde egiteko agindu ondoren (langilea enpresatik edo bazkidea bazkunetik botatzeko aginduaren betearazpena). Ez dira hiritarraren edukitza nahiz askatasuna urratzen, ze eskubidearen eta erakundearen edukitzailea Administrazioa da;

142

RAMON PARADA

horrenbestez, gehiegi izango litzateke Administrazioak, egintzaren agindua burutzeko, bete beharreko erabakiaren pribilegioa erabiltzen duela esatea. Aurreko hipotesiak alde batera utzita, beraz, derrigorrezko betearazpenaren kasua hauxe da: administrazio egintzak betebehar positibo nahiz negatiboak ezartzen dizkio administratuari, eta betetzen ez baditu, beraren aurkako erasoa ekarriko dute batetik, eskubideekin duen ius posesionisa aldatzen baita, eta bestetik, beraren askatasuna haustea. Halako kasuetan, bete beharreko erabakiaren pribilegioa erabiltzen du Administrazioak, administrazio egintzaren betearazpena nahiz Administrazioaren ariozko akzioa izenez ezagutzen dena, eta Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen VI. tituluko V. kapituluan arautzen dena. Administrazioak derrigorrez betearazteko duen ahalgoaren muina, egintzen betearazketa zein Administrazioaren ariozko akzioarena, edukitza egoerak urratu edo norbanakoaren askatasuna bortxatu ahal izatean datza, auzitegiek epaiak bete nahi ez dituztenei euren ebazpenak ezartzen dizkieten moduan. Horrela, Administrazioak ez du epailearengana jo beharrik, eta norbanako batek, berriz, jo beharra izango du beste batekin dituen legebidezko uziak eragingarriak izateko. Gaur egun, betearazketa printzipioa administrazio egintza guztientzat ezartzen da, eta hori ez da beste antolamenduetan gertatzen geroago ikusiko dugunez. Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak benetako larritasuna erakusten du, ze hiru manutan aldarrikatzen du pribilegio hori, Espainiako herri administrazioek duten benetako judizio ahalgo hori: 56. artikulua: «Administrazio zuzenbidearen menpe dauden herri administrazioen egintzak lege honetan xedatutakoaren arabera betearaziko dira»; 94. art.:«agintari eta erakundeen erabakiak betearazleak izango dira, baldin eta eteteko erabakia hartu, xedapenen batek aurkakoa ezarri edota geroagoko onespen nahiz eskuespenik behar ez badute»; eta, azkenik, 95. art.: «Herri Administrazioek, kasuankasukoari da gozkion organo eskudunak erabilita eta destinatariei ohartarazpena egin ondoren, derrigorrez betearazi ahal izango dituzte administrazio egintzak, baldin eta betearazpena legearen arabera eteten ez bada edota Konstituzioak nahiz Legeak eskatzen ez badute Auzitegiek esku hartzerik». Toki Eraentzari buruzko 1985eko Oinarri Legea ere sartu egin da administrazio egintzen betearazketarako legeen plebiszitu horretan, eta, egintzen legebidezkotasun nahiz betearaztasun presuntzioa ezezik, «derrigorrez betearazteko eta zehatzeko ahalgoak» ere Toki Erakundeei aintzatetsi egin dizkie [4.f) art.]. Betearazketa definitzeko, zerga legeriak joan den mendetik hona erabili duen formulazioa ere oso ezaguna da: epaileak emandako epaien balioa eratxikitzen die Ogasuneko egintzei, Zergei buruzko Lege Orokorraren 129.

ADMINISTRAZIO EGINTZEN ERAGINGARRITASUNA ETA BETEARAZKETA

143

artikuluan oraindik ere esaten den moduan: «…eta funtzionario eskudunek luzatu eta zerga zorrak egiaztatzen dituzten zorpeko ziurtagiriak nahiko titulu izango dira premiamendu bideari ekiteko», eta epaileak emandako epaiaren besteko indar betearazlea izango dute «zordunen ondasun nahiz eskubideen aurka egiteko». Baina beste zenbait arauk ere administrazio egintzen betearazketa aipatu arren, kontutan izan behar da arauketa orokorra Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legea dela, eta horrek, Administrazioaren derrigorrezko betearazpenerako, ondoko baldintzak betetzea eskatzen du: 1. Administrazioaren egintza bat egotea, eta, jakina, administrazio egintza izatea, ez beraren egintza pribatua: «Herri administrazioek ez dute hasiko — dio 93. artikuluak— norbanakoen eskubideak mugatzen dituen jarduketa materialik, aldez aurretik oinarri juridikotzat erabil dezakeen erabakirik hartu gabe». 2. Egintzak eragingarritasun osoa izatea, beraren betearazketa Administrazioak edo epaileak eten ez duelako, edota beraren eragingarritasuna goi mailako agintariren baten onespenaren menpe, nahiz baldintza, epe, edo eskuespenaren menpe ez dagoelako. 3. Betearazi baino lehen, agindei edo ohartarazpen egokia egitea, behartua ezustean ez harrapatzeko, eta Administrazioak agindu diona bere kabuz betetzeko aukera emateko. Halaber, behartuak bete behar duen prestazioa egin ahal izateko, agindeiak zentzuzko epea ematea daramala ulertu behar da; beraz, eperik ez dagoela —eta, horrenbestez, agindeirik ere ez— jo behar da epe laburregiak aipatzen direnean (esate baterako, hogeita lau ordukoa, behartuak dirukopuru jakina ordaintzeko, premiamendu bideari ekin baino lehen). Aurretiazko agindeia eskatzea Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legean ere jasota dago: «Herri Administrazioek, kasuankasukoari dagozkion organo eskudunak erabilita eta destinatariei ohartarazpena egin ondoren, derrigorrez betearazi ahal izango dituzte administrazio egintzak…» (95. art.). 4. Azkenik, manu horren berorren azken tartekadurak dioen bezala, betearazi nahi den egintzari dagokionez, legeak judizio bidez betearazteko eraentzaren bat itxuratu badu, Administrazioak ezin izango du betearazi. Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legea, betearazketa printzipioa aldarrikatu zuenean bezain eskuzabala da betearazteko bideak aipatzean ere, eta honakoak aipatzen ditu: ondarearen gaineko premiamendua, sorospidezko betearazpena, isun hertsagarria eta pertsonei egindako hertsaketa zuzena (96. art.). Baina zerrenda

144

RAMON PARADA

osagabea eta errepikakorra da: osagabea, bertan ez delako aipatzen ondasunen okupazio hutsa, eta errepikakorra, berriz, isun hertsagarria beste bide bat barik, hertsaketa edo konpulsio era bat delako, pertsonei egiten zaien hertsaketa ekonomikoa, geroago ikusiko den bezala. Ñabardura hori ikusita, betearazteko bideak laburtuko ditugu hemen, baina gehien erabili eta arazo gehiago dutenak ere aparte aztertuko ditugu. 1. Egintza batzuek ondasun zehatzen bat emateko eskatzen diete norbanakoei, eta okupazioa egintza horiek betearazteko modua da; norbanakoak ondasunik ematen ez badu Administrazioak berak kenduko dio funtzionarioen bidez. Administrazioak bere ondasunak babesteko eman diren egintzak betetzeko erabiltzen du teknika hori. Herri jabariko eta Administrazioaren ondareko ondasunak berreskuratzeko diren interdictum propiumaren kasuak, beraz, okupazioaren barruan sar daitezke, eta, euren artean, administraziozko desahuzio edo maizterbotaketa kasuak aldaera bat dira (Babes Ofizialeko Etxebizitzei buruzko Legeriaren 1976ko azaroaren 12ko Testu Bategina; Lurzoruari buruzko Legearen 183. art.; Derrigorrezko Desjabetzapeari buruzko Legearen 51. art.; Toki Korporazioen Ondasunei buruzko 1955eko Araudiaren 107 eta ondorengo art.ak.). 2. Emateko betebeharra beteko dela bermatzeko, hau da, dirukopuru bat ordainduko dela bermatzeko —zerga nahiz beste edozein kariren ordoriozkoa bada ere— erabiltzen da ondasunen gaineko betearazpena edo betearazpena jaso behar duenaren ondarearen gaineko premiamendua (higikor nahiz higiezinaren gainekoa). Behartuak borondatezko ordainketatzat ezartzen diren epeen barruan ordaintzen ez badu, Administrazioak eragotzi edo enbargatu egingo ditu zordunaren ondasunak eta, behar izanez gero, ondoren derrigorrean salduko ditu, hortik ateratzen duen zenbatekoarekin bere buruari ordaintzeko. 3. Sorospidezko betearazpena erabiltzen da hiritarrari jarduketa material eta fungible edo suntsikorra ezartzen dioten egintzak betearazteko, hau da, «bereberezkoak ez direla eta, behartuak barik beste edozein subjektuk egin ditzakeenak»; esate baterako, eraikinen bat erraustea edo inbentarioa egitea. Kasu horretan Administrazioak berak egingo du egintza, edota pertsona batzuk zehaztuko ditu horretarako; gero kaltegalerak ordaintzeko eskatuko dio behartuari, batzuetan kautela modura eta betearazpena egin baino lehenago, behin betiko likidazioaren zain (98. art.). 4. Behartua hertsatzea dakarren betearazpena erabiltzen da bereberezko eta suntsiezinezko prestazioak direlaeta aurreko bideek balio ez dutenean. Betearazkera hori zuzena edo zeharkakoa izan daiteke (ZANOBINI). Zuzenekoan, benetako hertsaketa fisikoa gertatzen da behartuaren gainean, eta zeharkakoan, berriz, administrazio nahiz zigor zehapena ezarriko zaiola esanda hertsatzen da. Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio

ADMINISTRAZIO EGINTZEN ERAGINGARRITASUNA ETA BETEARAZKETA

145

Prozedura Erkideari buruzko Legeak hertsaketa zuzena bakarrik aipatzen du, eta ekonomikoa eta fisikoa bereizten ditu: ekonomikoak ondarean eragiten du isun hertsagarria deiturikoa erabilita, eta fisikoari, berriz, pertsonei egindako hertsaketa izena ematen dio. Geroago aztertuko dira biak sakonago.

4. ADMINISTRAZIO EGINTZAK BETEARAZTEKO SISTEMA KONPARATUAK Espainiako Zuzenbideko administrazio egintzen betearazketaren arauketa orokorra ikusi ondoren, interesgarria izango litzateke beste antolamenduetan duen norainokoarekin konparatu eta geure legerian izandako bilakaera aztertzea, gero, ikuspegi konparatzaile eta historiko horretatik, Konstituzio Auzitegiak zergatik onartu duen administrazioen judizio ahalgo hori legebidezkoa dela aztertu ahal izateko. Derrigorrez betearazteko bide arazotsuenak banan足banan aztertuz biribildu behar da kapitulua, eta epaileak egiten dion kontrola ere aztertuz. Zuzenbide konparatuan, batetik, soluzio negatiboa ematen da, Administrazioan ez baitago zuzenean betearazteko ahalmenik: horrek epailearen oniritzia behar izaten du bere probidentziak derrigorrean betetzeko (anglo足 saxoniarren liberal足judizialismoaren soluzio klasikoa: Administrazioari ez zaio aintzatesten zuzeneko zehatze ahalgorik ere). Beste alde batetik, Administrazioaren zerbitzupean dagoen ahalgo betearazle buruaskia eta agintekeriazkoa dagoela aitortzen da (esate baterako, Alemaniako Zuzenbidean; bistakoa da horrek eragina duela Italiako Zuzenbidean, eta, hemendik, baita gure Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen arauketan ere). Badira tarteko soluzio batzuk ere, esaterako, Frantziako Zuzenbideak eskaintzen duena: zigor sistemaren bidez epaileak egindako betearazpena indarra galtzen hasi da administrazio betearazpenaren mesedetan.

A) Betearazpena epailearen esku duen sistema. Anglosaxoniarren tradizioa Ingalaterrako Zuzenbidean, lege berezien bidez berarentzako zenbait betearazpena neurri aintzatestean bermatzen da, lehenengo eta behin, Admi-

146

RAMON PARADA

nistrazioaren agindu eta probidentzien eragingarritasuna; halakoetan bide horiei jarraitu beharko zaie zehatz eta mehatz. Horixe da 1936ko Housing Act足en kasua: lokal osasungaitzak errausteko eskuespen edo autorizazioa eman zion toki agintariari, adierazitako epean jabeak berak egin ezean. Legeak berariaz aipatzen dituen kasuetatik kanpo, Administrazioak ezin ditu berak betearazi egintzak, judizio bidea erabilita bakarrik egin dezake eta. Halakoetan, gerta daiteke legeak urratzea delitutzat hartzea, eta, kasu horietan, betetzea lortzeko egiten den hertsaketa ezarritako zehapenen bidez etorriko da. Zehapenak ez badira berariaz aipatzen legea edota araudia betetzen ez direnerako, common lawi jarraituta, aukera dago epaimahaian idatziz erruztatze prozedura arrunta (indictment) erabiltzeko. Administrazio betearazpena berariaz agintzen ez den kasuetarako, zigor zehapenik ez dagoenerako edota ezarritakoak behar besteko beldurtarazleak ez direnerako, Ingalaterrako Zuzenbideak arma oso indartsua dauka. Injuctiona da, hau da, High Courtak erabakitako agindua; horren bidez, agindutakoa betetzen ez duen administratuari mugagabeko presondegiratze zigorra ezarri ahal izango zaio, auzitegiaren erabakia bete artekoa. High Courtaren injuctioa ezin dezake edozein administrazio agintarik bere kontura jarri, Attorney generalaren bidez egin beharko du, hau da, lehenengo ofiziala edo Koroako justiziaburuaren bidez, honexek baitu legea betearazteko erantzukizuna. Beraz, Ingalaterrako Administrazioak gehienetan judizio prozedurei jarraitu behar izaten die bere egintzen ondoreak ezartzeko, norbanakoek bete nahi ez dituztenean. Oinarrian, legeetan bereziki ezarritako kasuetan bakarrik erabil dezake indarra bere aginduak betearazteko (LEFEBVRE).

B) Sistema mistoa: epaileak eta Administrazioak bermatzen dute egintzen betearazpena. Frantziako sistema Frantziako Zuzenbidean ez dago Administrazioak bere egintzak derrigorrean betearazteko printzipioa ezartzen duen arauketa orokorrik, Espainiako Zuzenbidean Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 93 eta ondorengo artikuluetan jasotzen denaren antzekorik. Aldiz, Romieu Komisarioak Gatazken Auzitegian ateratako ondorioak oinarri dituzten soluzioek printzipio hori hartzen dute abiapuntutzat: ezin izango da derrigorrezko betearazpenik egin, epaileari, gehienetan zigor epaileari, aldez aurretik errekurtsoa egin gabe, Zigor Kodean zigortuta baitago administrazio agintariak agindutakoa ez betetzea. Ondorioz, Administrazioak egindako derrigorrezko betearazpena irregularra izango da, eta hori jabetza

ADMINISTRAZIO EGINTZEN ERAGINGARRITASUNA ETA BETEARAZKETA

147

eskubideari eta oinarrizko askatasunari eraso egitea da, hau da, voie de faita, Administrazioak zigor zehapen bat egonda horretara jotzen badu. Epaile zibilak egintzak betearaztea salbuespentzat hartzen da; hala ere, demaniotasunari dagokionez oraintsukoa den jurisprudentzia batek onartu egiten du akzio zibila edo administrazio epaileari errekurtsoa egitea, herri jabaria titulurik gabe okupatzen duten nornabakoak botatzeko. Administrazioak edukitza akzioa edo akzio eskatzailea jarri ahal izango dio epaile zibilari edo administrazio epaileari. Beraz, Frantziako Zuzenbidean administrazio egintzen eragingarritasuna bermatzeko arau orokorra, lehenengoz zigor zehapenen bat jaso ahal izateak daraman beldurtarazpen bidetik joatea da. Horretarako asmaturiko tresnak Zigor Kodearen barruan araudizko zati bat egotea dakar, eta zati horrek administrazio legeria bereziari egindako urratzeak zigortzea, gehienetan zehapen zentzatzaile edo korrekzional baten bidez. Zarratze eta segurtasun balbulatzat, Zigor Kodearen 26.15. artikuluak isun zigorra ezartzen die orokorrean «administrazio agintariek legez egindako araudien urratzei». Ezbetetze kasu batzuetarako, salbuespen modura baino onartzen ez diren zenbait administrazio zehapen daude jasota, Administrazio jarduera zehatzailea aztertzean ikusiko den bezala. Hala ere, ezbetetzetik, zehapenaren ondore juridikoa ezezik (esaterako, abiadura gehiegiz gidatzeak dakarren isuna), administrazio egintzak agindutakoa modu positiboan betearazteko beharrizana ateratzen da batzuetan ere (esate baterako, legez aurkako obrak errausteko aginduren bat betetzen ez denean), eta horrelakoetan, derrigorrezko betearazpena da egintzaren eragingarritasuna bermatzeko bide bakarra. Behinola prestigio handia izan zuten iritziek, esaterako HAURIOUrenak, administrazio egintza guztientzat pribilegio orokorra zegoela zioten; gaur, aldiz, Ingalaterrako Zuzenbidean gertatzen den bezala, aukera hori testuren batek berariaz ezartzen duenean bakarrik onartzen da (1958ko Konstituzioa baino lehen lege lerruna zuen edozein testuk, edota, ordutik hona, araudizko lerruna duenen batek). Horixe gertatzen da, herrilanak errazteko, higiezinak aldi baterako okupatzen direnean; hurrehurreko arriskuak eduki eta aurri egoeran dauden eraikinak administrazio bidetik errausten direnean; edota, azkenik, zerga zorren derrigorrezko betearazpenaren kasu oso garrantzitsua gertatzen denean. Kasu horiek kenduta, presazko kasua denean edota ezbetetzeak zigor zehapenik ez duenean bakarrik erabili ahal izango da epailearen ariozko akzioa. Hipotesi arrunta, beraz, zigor epailearen bidez betearaztea da; horrek, urratzaileari zehapena ezarri —gehienetan zentzatzailea, lehenago ere esan denez— eta, gainera, Administrazioari eskuespena ematen dio administrazio egintza materialki betearazteko Zigor Prozedurako Kodearen 539 eta 464. ar

148

RAMON PARADA

tikuluen arabera (lehen, Instrukzio Kriminaleko Kodearen 161 eta 464. artikuluak). Zigor epaileak administrazio egintzak betearazteko duen eskumenak erakusten duenez, Frantziako Zuzenbidea anglosaxoniarren Zuzenbidearen oinarrizko soluzioetan datza, eta, horrenbestez, ezin daiteke esan Frantzian arau orokorra administrazio egintzen betearazketa zuzena denik: administrazio eta judizio agintariak bereizten dituen printzipioa dago, horiei edozein motatako administrazio egintzak ezagutzea oztopatuko liekeen printzipioa. Printzipio horrek administrazio jurisdikzioaren sorrera bidezkotzen du. Horretaz gain, funtzionarioak euren eginkizunengatik judiziotaratzeko aurretiazko administrazio eskuespenteknikaren oinarria ere bada. Baina ez du bidezkotzen Administrazioaren beraren betearazketa; ikusi den bezala, Administrazioak zigor epailearengana jo beharra dauka, eta horrek ere administrazio jardueraren edukia aztertzen du, administrazio egintzaren erregulartasuna eta legezkotasuna kontrolatuz: zehapena ezarri behar du betetzen ez den kasuetarako, eta egintza betearazteko eskuespena eman. Administrazio justiziaren hasieretan ere —XX. mendea—, Prefektura Kontseiluak zalantzan egoten ziren euren epaiak eurek betearazteko orduan, eta eskumen gatazka negatiboak sortarazten ziren auzitegiekin (LAFERRIÈRE). Deskripzioa osatu gabe gelditzen da epailearen eskumen horri txarto deritzoten iritziak daudela aipatu ezean. Horien usterako, epaileak bere aginduak ez betetzea zehatzen duenean baino gehiago eskatzen du administrazio egintzen erregulartasuna kontrolatzen duenean (jurisdikzio osotasunaren printzipioak aukera ematen baitio beraren baliozkotasunari zehatuak aurkeztutako salbuespen guztiak kontutan hartzeko, Cour de Cassationen 1961eko abenduaren 21eko epaia); honexek azaltzen du Administrazioari, lege nahiz araudizko manuren bat erabilita, betearazte ahalmena eratxikitzen dioten kasuak gero eta gehiago izatea. Eta puntu horretan administrazio betearazpenak judizio bidezkoa gainditzen duela dirudi, ondoko kasuen arauketatik —zerga zorren betearazte eraentzaren berezitasunaz gain— ateratzen denez: a) Oker erabiltzearen ziozko kredituak. Kasu horietan, funtzionario eta kontratariak dira zordunak, Administrazioak gordailuan eman dien dirua dela eta. Hemen Administrazioak betearazketa pribilegioa dauka arrête de débet pribilegioaren bidez; hori oraindik ere indarren dagoen Napoleonen legeriak ezarri zuen, halako kasuetan zordunen jarrerak bidegabeko jabetzapenaren zigor tipoaren antza duelako. b) Zergazkoak ez diren zorrak. Halako kasuetan état exécutoire teknikak daraman betearazte abantaila baino ez dauka Administrazioak; eta hori, beraren izena dela eta prima faciea beste era batera uler daitekeen arren, ez da bete-

ADMINISTRAZIO EGINTZEN ERAGINGARRITASUNA ETA BETEARAZKETA

149

arazteko birtualtasuna duen ebazpena. Eta ez da, ustezko zordunak, jakinarazpena jaso ondoren, zorra egoteaz, bere kopurakin edo montante likidoaz edota egintzaren erregulartasunaz oposizioa azal dezakeelako, bi hilabeteko epean, gaia dela eta eskumena duen zibil nahiz administrazio epaitegian; oposizio horrek berez ahultzen ditu ebazpenaren betearazketabirtualtasunak, eta ez zaio ematen ondorengo prozesuan frogaren zama aldatzeko moduko baliozkoa delako presuntziorik ere. Horrenbestez, l’état exécutoire oposizioa formulatzen ez denean bakarrik sortzen du bere birtualtasun guztia. Azken finean, beraz, les états exécutoiresak nahi diren kredituak baino ez diren bitartean, aurrerago ikusi diren arrêtes de débetak eurek direnagatik eska daitezkeen kredituak dira.

C) Administrazioak berak betearaztea administrazio egintzak. Alemania eta Italiako zuzenbideak Administrazioari bere egintzetan dauden aginduak betearazteko ahalgoa aintzatestea OTTO MAYERek bidezkotu zuen joan den mendean administrazio egintza eta epailearen epaia parekatu zituenean: «administrazio egintza —esan zuen— Administrazio agintari baten egintza da, eta manupeko edo menpekoarentzat eskubidea zer izan behar den zehazten du kasuan kasu. Administrazio egintza, epaia bezala, herri boterearen adierazpen berezia da». Hori dela eta, egintza betearazteko, hertsaketa zuzena zein «prozesu zibilaren formak betetzen dituen betearazpena» aipatzen dira, eta hertsaketa zigorrak onartzen dira administrazio betearazpenaren indargarritzat ere. Administrazio egintzen betearazketaren ikuspegi agintekeriazko eta buruaski berbera aurkitzen dugu mende honetan, ze, FLEINERek dioenez, Alemaniako zigor legeriak ez du delitu orokorrik ezagutzen agindu ofizialak ez betetzeagatik, eta bere bidetik doa, administrazio agintariek ezarri beharreko derrigortze zigorra, sorospidezko betearazpena eta ondare nahiz pertsonei egindako hertsaketa erabiliz. Gaur egun, administrazio egintzen betearazpena ez du 1976ko maiatzaren 25eko Administrazio Prozedurari buruzko Legeak eraentzen, Administrazio Betearazpenari buruzko 1953ko apirilaren 27ko Legeak baino, eta Alemaniako Zuzenbidean erabili ohi diren agintekeriaz ko ereduaren arabera egiten du. Italiako soluzioa antzekoa da, doktrinan terminologia oso argi agertzen ez bada ere, ze autore batzuek eragingarritasuna (edo betearaztasuna) eta betearazketa bereizten dituzten bitartean, beste zenbaitek, GIANNINIk esaterako, imperativitá eta burubabesa espresioak erabiltzen dituzte aurrekoen ordez. Autore horrek dioenez, burubabesa edo betearazketa administrazio agintariari eratxikitzen zaion ahalgoa da, eta, horren bitartez, aukera izango du administrazio egintzarekin sortzen den Administrazioaren abantailazko posizioa bere

150

RAMON PARADA

kabuz eta modu materialean (behar izanez gero, baita hertsagarrian ere) egikaritzeko, hau da, ez du epailearengana jo beharrik izango, norbanakoek egin behar duten bezala. Orokorrean eta era abstraktuan aitortzen den administrazio ahalgoa da, eta, beraren bitartez, Administrazioak edozein egoeratan betearazten ditu bere egintzak, epailearen beharrizanik gabe, eta hori ez da Ingalaterra nahiz Frantziako zuzenbideetan gertatzen. Bera bidezkotzeko ez da testu bakarrera jo beharrik, ze, GIANNINIk dioenez, aginduzkotasuna eta burubabesa gaur eguneko Estatuak Estatu absolututik hartu dituen printzipio ezidatzietan oinarritzen dira, baina printzipio horiek konstituzio egoera aldakorretara egokitu ondoren. Gaurko Estatuan, administrazio lege guztietan bananduta dauden arau idatzi asko ezin izango dira zuzen interpretatu printzipio horiek indarrean daudela onartu ezean. Azalpen politiko hori alde batera utzita, Italiako doktrinak ere zenbait oinarri juridiko eskaintzen ditu betearazketa edo burubabesa bidezkotzeko. Iritzi nagusiaren arabera, betearazketa administrazio egintzak legezkoak direlako presuntzioan oinarritzen da. Norbanakoek egintza edo kontratu pribatu batetik sortzen diren ondoreak betearazi ahal izateko, beraren legebidezkotasuna frogatu beharko dute aldez aurretik, eta horrek legebidezkotasun hori adierazten duen epailearen aurretiazko egintza behar du, nahitaez; administrazio egintzak, aldiz, legebidezkoa delako presuntzioa du eta, horrenbestez, ez da beharrezkoa izango epailearen adierazpena. Beste batzuen iritziz, egintzaren bidez garatzen den ahalgoak duen herri izaeraren ondorio hutsa da betearazketa. Administrazio egintzak, Estatuaren gainerako egintza guztiek bezala, «forza» berezia dauka, eta, hori dela eta, alde bakarreko eragina du beste subjektu batzuen portaeran; «lege indarra», «arauzko balioa», «legearen agintea» eta «gauza epaiturikoaren agintea» Zuzenbide publikoko egintzak agertzeko era orokor eta bereziak dira, hau da, Estatuaren egintzak (eta autonomia edo autarkia duten bigarren mailako herri erakundeenak) agertzeko erak. Egintza horiek era askotako edukia dute, baina guztiek dute ezaugarri bera: agintezko izaera; hori dela bide, ezarri egiten zaizkie beraien aginduak bete nahi ez dituzten subjektuei (GIANNINI). Legebidezkoak direlako presuntzioa eta betearazketa administrazio ahalgoak duen herri izaeraren ondorio paralelo eta desberdin bi dira, administrazio egintzak Estatuaren egintzak izatearen ondoriozkoak, eta ezin daiteke esan bata bestetik datorrenik edota batak bestea duenik oinarri (ZANOBINI). Betearazteko bideei dagokienez, Italiako Zuzenbidean ez dago Espainiako Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak duenaren moduko arauketa orokor eta sistematikorik, baina bertan ondokoa jasotzen da: ondasun higikor eta higiezinen okupazioa, desjabetze prozedura nahiz errekisizioen ondoriozkoa, Administrazioaren

ADMINISTRAZIO EGINTZEN ERAGINGARRITASUNA ETA BETEARAZKETA

151

zordunaren ondasunei egindako betearazketa, sorospidezko betearazpena, pertsonei egindako hertsaketa eta isun hertsagarriak. Bide horiek guztiak administrazio jurisdikzioak kontrolatzen ditu. Zigor Kodearen 650. artikuluan oinarrituriko zenbait zigorrek indartzen dute Administrazio egintzak betearazteko sistema buruaski hori ere; artikulu horrek dioenez, justizi, segurtasun edo ordena publikoari buruzko arrazoiak direla eta, agintariak legez egindako agindua betetzen ez duten pertsonei atzipen zigorra edo isuna ezarriko zaie. Zigor epaileak, jakina, egiaztatu egin beharko du, judizio egokia eginda, bete gabe utzi den administrazio egintzaren legezkotasuna, Frantziako Zuzenbidean bezala, eta berari dagokion jurisdikzio osotasunaren printzipio berdinberdina dela bide. Hala ere, eta Frantziako Zuzenbidean ez bezala, zigor hertsaketa egoteak eta bide horretatik betearazteko aukerak ez dute galarazten Administrazioak bere bideak erabilita egintzak betearaztea.

5. BETE BEHARREKO ERABAKIAREN PRIBILEGIOAK ESPAINIAKO ZUZENBIDEAN DUEN ERAKETA HISTORIKOA Administrazio egintzen betearazketak Espainiako Zuzenbidean izan duen bilakaeran, nabari da joera bi bizi izan direla elkarrekin: bata liberala, betearazketa epailearen eginkizunarekin identifikatu eta betearazte materiala baino lehen prozesu egokia behar duena; eta bestea, berriz, agintekeriazkoa, Administrazioa (batez ere Ogasun Saila) egintzak betearazteko buruaskia dela dioena, ez duela behar epailearen eskuhartzerik alegia. Lehenengo jarrerari dagokion formula klasikoa, 1371n Enrike II.ak Toron emandako Legean aurkitzen dugu (II. legea, Bilduma berriberriaren XI. liburuko XXXIV. titulua). Lege hori benetako erlikia demokratikoa da, eta bertan, edukitza kentzeko judizioa deiturikoaren arauketaren bidez, bete beharreko erabakiaren pribilegioa ukatzen zaie erregeren beraren aginduei ere, aldez aurreko judizio egokia izan ez dutela eta balio judizialik ez dutela uler daitekeenean: «que ningún alcalde, ni juez, ni persona privada sea osado de despojar de su posesión a persona alguna, sin primeramente ser llamado y oído y vencido por Derecho; y si paresciere carta nuestra, por la que demandáramos dar la posesión que no tenga a otro, y tal carta fuere sin audiencia, que sea obedescida y no cumplida». Hala ere, betearazpena sumarioei (esaterako, administrazio egintzen betearazketa zuzenei) aurre egiteko epaileen benetako babesa bermatzen duen printzipioaren formulazio dotore hori ez zen, antza denez, beti aplikatzen Antzinako Erregimenean, batez ere, Errege Ogasunaren jarduerari zegokionez. Hor, gobernu probidentziak judizio formalitate barik betearaztera, «por

152

RAMON PARADA

providencia económica… oyéndoles sus descargos extrajudicialmente», zeramaten zenbait formula ezarri ziren, GARCÍA DE ENTERRÍAk eta FERNÁNDEZ RODRÍGUEZek aipatzen duten bezala (VIII. legea, IX. titulua, VI. liburua); eta funtzionarioei «que excusen semejantes dilaciones, procurando que no las haya so color de pleytos, porque no se venga a perjudicar por este camino la Administración y cobranza de mi Real Hacienda, y el tomar de las cuentas, pues importa tanto la brevedad en lo uno y en lo otro» agintzen zitzaien (IV. legea, X. titulua, VI. liburua). Ogasuneko intendenteei laidotuak sentitzen direnen kexa eta eskaera orriak bideratzeko esaten zaie «tomando el conocimiento necesario de ellas»… «verificado el agravio lo deshagan» (XVI. legea, XX. titulua, VI. liburua), eta, zenbait zigor ezarri ahal izango dira, «sin sentencia definitiva ni pleito ligado entre partes». Hori guztia betearaz zitekeen gorajotzeak edota errekurtsoek inolako indar etengarririk izan barik ere (XIV. legea, VI. titulua, VI. liburua), auzibide arruntetan gertatzen zen bezala; egintza zehatzaileek ere berehalako betearazte hori zuten, eta ez zituzten kontutan hartzen ematen ziren errekurtsoak: «que hasta que por ellos sea visto y determinado lo que de justicia deba ser fecho, que guarden el destierro y carcelería que les fue puesta y cumplan lo que les fue mandado» (VIII. legea, XII. titulua, V. liburua). Ikuspegi hori erabat aldatu zen Espainiako konstituzionalismoa sortu zenean: berehalakoan agertu zen ahalmen betearazle guztiak judizio hutsezkotzat ulertzen zituen joera liberal gogorra, anglosaxoniarrek egiten zuten bezala, eta Administrazioari bere ustezko bete beharreko erabakiaren pribilegioa kentzen ziona (pribilegio hori arrunta zen epaile eta administrazio eginkizunak agintari berean batzen zituen sisteman, Antzinako Erregimenean gertatzen zen bezala, baina ez zetorren bat ideia berriekin). Pentsaera horrek zurruntasunez aplikatzen du inor ezin dela —Administrazioa ere ez— «bere kausaren epaile izan» dioen printzipioa, eta hiru zutabe horietan oinarritzen da: Cádizko Konstituzioak epailearen eginkizunari buruz eman eta geroko konstituzio guztiek errepikatu duten definizio zehatzean, epaitu eta epaiturikoa betearazteko ahalgoa (245. art.); pribilegiodun foro sistema abolitzean (militarrena eta elizarena izan ezik; ezta zergei buruzkoa ere, Konstituzioaren Hitzaurrean esaten den moduan «errenta sistema sustraitik eraldatzen ez den bitartean»), hau da, aldi berean epailearen eginkizunak egikaritzen zituzten administrazioak abolitzean; eta, azkenik, konstituzio gobernuaren lehenengo aldiko berariazko xedapenetan, alegia, Administrazioari bere kredituak adierazi eta betearazteko aukera argi eta garbi ukatzen diotenetan (zergen adierazpen eta kobrantzaren kasuetan ere bai, eta hori historiari eta errealitate politikoari egindako erronka zen). Horrela, 1813ko irailaren 13ko konstituzio dekretuaren bidez, Cádizko Gorteek guztiz judizialista zen justizi siste ma ezarri zuten Administraziorako, anglosaxoniarrena zen bezalakoa; sistema

ADMINISTRAZIO EGINTZEN ERAGINGARRITASUNA ETA BETEARAZKETA

153

horrek, Administrazioa Zuzenbide arruntaren menpe jartzen zuenez, baztertu egiten zuen Administrazioarekiko Auzibide Jurisdikziorik eta Go bernuaren pribilegio betearazle edo judizialik egoteko aukera. Sistema horren arabera, zergadunak zerga ordaindu nahi ezean, Ogasun Administrazioak auzi zibila jasan behar izaten zuen; auzi horretan, epaileak zorraren non dikakoa adierazi eta gero betearaziko zuen epaia, auzijartzailea norbanako hutsa bailitzan. Xedapen horren garrantzia ikusita, merezi du hitzez hitz transkribatzea: «Gorte nagusi eta apartekoek erregela egokiak finkatu behar dituzte, Monarkiaren Konstituzio politikoan zehaturiko konstituzio manuen arabera administratzeko justizia Herri Ogasunaren auzibidezko negozioetan; eta kontutan izan beharko dute Ogasuneko Kontseilua ezabatu zela, berak aginduta, iazko apirilaren 17ko Dekretuaren bidez. Horren arabera, hauxe xedatzen dute: ”I. Herri Ogasunaren auzibidezko negozio guztiak (kontribuzioak, eskubideen jabetzak, lehengoratze edo errebertsioa, amortizazioa, orokortasunak, korreoak, Errege ondarea, kontrabandoa eta enplegatuek euren eginkizunetan egindako zordunketak, baita orain arte intendenteen eta errenta azpieskuordeen nahiz Ogasun Kontseilu ezabatuaren eskumenekoak izan diren gainerako kausa eta auziak ere) Konstituzioaren 262. artikuluaren arabera hornitu ko dira probintzietan, eta epaile legelariek gauzatu eta zehaztuko dituzte; eta, bigarren nahiz hirugarren auzialdian, entzutegi edo audientzi eskudunek, bai penintsulakoek eta bai itsas bestaldekoek ere… III. Kontratuetan ezarritako epaile legelariek eta entzutegiek aztertu eta erabakiko dituzte, auzialdi ezberdinetan, kontratu orokor eta bereziei buruzko kausa eta auziak; eta ezer ezarri ez bada, Zuzenbide erkidearen arabera bakoitzari dagokion lurraldeko epaitegi eta auzitegietan».

Administrazioaren betearazketa ahalgoak ukatzen dituen ikuspegi judizialista horrek administraziolari ospetsuen doktrinaren laguntza izango du; administraziolari horiek, Espainian Administrazioarekiko Auzibide Jurisdikzioa Frantziako eran sartu nahi badute ere, ukatu egiten dute Administrazioaren erabakien betearazketa. Horrela, POSADA HERRERAk, «Administrazioaren erabakiak gainontzekoak kaltetu gabe betearaz daitezke, horiei auzitegietan erreklamatzeko aukera ematen bazaie» dioen hipotesiari buruz, hauxe esaten du: «zentzugabekeria izango litzateke, ikaratzeko moduko gauza, adimenaren aurkakoa, Administrazioak honela erantzun ahal izatea norbanakoari: egon; nik neure bideari jarraituko diot, egintza hori guztion onerako delakoan nago eta; nik neuk ez dut oso ondo ulertzen, egia esan, ez nago guztiz ziur, baina horra hor biotarik arrazoia zeinek izan erabakiko duen epaitegia. Nire ustez

154

RAMON PARADA

—bukatzen du POSADA HERRERAk— ideia horrek kalte egingo lioke administratuek Administrazioari buruz duten iritziari, ez baitzituen kontutan hartzen euron interesak eta gizartearen eskubideak». SILVELAk, bestalde, lege proposamena egin zuen Administrazioarekiko Auzibide Jurisdikzioa Ezartzeari buruz; lege proposamen hori Senatuan aurkeztu zuen 1838an eta kritikoki galdetu zion bere buruari ea «gobernu batek izan zezakeen bere aginduak beteko zirelako segurtasunik, manupekoari hauxe baino ezin esanda: bete gaurkoz, ez neuk dudalako arrazoia, horretaz ez baitakigu ezer ez zeuk ez neuk, baina bihar adarra jo ahal izango didazu geure epaileak zure aldeko epaia ematen badu». Ideia liberal eta judizialista horien arabera, 1845ean Frantziako ereduari jarraituta (horri buruzko kapituluan azalduko da) ezarritako Administrazio Justiziaren sistemak ez zekarren, orain gertatzen den bezala, indar betearazlea zuten egintzak berriro judiziotaratzea; jurisdikzio organoek (Probintzi Kontseiluak eta Estatu Kontseilua) Administrazioaren aldeko epaia ematearen menpe zegoen betearazketa. Beste era batera esanda, 1845eko sistema, gaurko administrazioarekiko auzibide prozesuari baino gehiago hurbiltzen zaio prozesu zibilaren ereduari, ze hor ere alderdietako batek ezin izango du aurreratu eta besteen edukitzak aldatu, betearazpena zuzeneko ahalmena duela eta. Hala ere, joan den mendean zehar ere agintekeriazko beste joera bat nabarmendu zen. Administrazioak, epaileak esku hartu gabe (ez zibilak eta ez auzibidezkoak), derrigorrean betearazteko duen pribilegioa defendatzen zuen joera horrek, batez ere zergei buruzko gaietan. Horrela, 1812ko Konstituzioaren bigarren indarraldian, 1821eko ekainaren 25eko Dekretuak onetsitako Herri Ogasunaren administrazio sistema berriak agintekeriazko printzipio batzuk biltzen zituen; eta, gerora, zerga sistema euretara egokitu behar izaten zen: a) Erreklamazioak auzitegi zibilen eskumenetik kanpo uztea, eta horiek Ogasuneko Administrazioaren kidego organoei eratxikitzea; b) kontribuzioak administrazioaren bide betearazlea erabilita kobratzea (232. art.: «hilaren 10ean kuotak ordaintzen ez dituzten zergadunak, ordaintzera premiatuko dira. Horretarako, premiamendueramaileak ezarriko dira errenta gordailuzainen lurralde guztietan, eta horiek gordailuzainek agindutakoa betetzeko ardura izango dute bakarrik»). Azkenik, zerga egintzen betearazketak formulazio argi eta behin betikoa aurkituko du Ogasunaren Administrazio eta Kontabilitateari buruzko 1870eko uztailaren 25eko behinbehineko Legean: «administraziozkoak izango dira, bai kontribuzioak kobratzeko prozedurak, bai gainerako herri errentak eta Ogasunarentzat behin betiko likidatu diren kredituak kobratzekoak ere, eta Administrazioko agenteek betearaziko dituzte, zergei buruzko legeek eta araudiek zehazten dutenaren arabera. Esku hartzaileek eta adar bakoitzeko buruek luzatzen dituzten jatorri horretako zordunketen ziurtagiriek epailearen epaiak duen beterazketa indar bera

ADMINISTRAZIO EGINTZEN ERAGINGARRITASUNA ETA BETEARAZKETA

155

izango dute zordunen ondasun eta eskubideen aurka egiteko. Auzibidezko arazo horiek ezin izango dira gauzatu likidaturikoa Herri Altxorreko kutxetan ordaindu edo jartzen ez den bitarteanÂť. Bestalde, Administrazioaren jarduketa betearazlearen babesa oso arin ezarriko da, eta, tresna bi erabiliko dira horretarako: Administrazioaren aurka horrek egindako eragozpen, enbargo eta ondasun higiezinen betearazpenak direla eta, interdiktuak jartzeko debekua (1839ko maiatzaren 8ko, 1841eko apirilaren 26ko eta 1843ko ekainaren 8ko aginduak), eta Administrazioak bakarrik ezar zezakeen gatazka sistema. Sistema horrek ahalmena zuen Administrazioaren betearazketaren aurka zihoan epailearen ekintza berehala geldiarazteko. Herri ondasunak babestean ere, nagusitu egingo da administrazio egintzen betearazketa: norbanakoren batek bidegabe duen edukitzaren aurka berezko interdiktua eta herri jabariko ondasunak Administrazioak bere arioz berreskuratu ahal izango ditu edozein momentutan, lan honetako II. liburukian aztertzen den bezala.

6. EPAILEAREN LAGUNTZA ADMINISTRAZIO EGINTZAK BETEARAZTEKO Ikusi dugunez, Frantzia eta Ingalaterrako zuzenbideetan, administrazio probidentziak judizio bidez betearaztea da arau orokorra, eta horrek badu alde onik ere: betearazi baino lehen, Administrazioaren ahalmen edo eskumenen kontrola gertatzen dela; eta, oro har, administrazio egintzaren erregulartasunarena ere bai. Espainiako Zuzenbidean, aldiz, esan daiteke zigor judizio sistemak bere erabateko eragingabetasuna erakutsi zuela gutxira, bai Administrazioaren legeak zein araudiak babesteko, bai horiek aplikatzean emandako egintzak babesteko ere; hala ere, administrazio jardueraren eta Administrazioko agintarien probidentziak babesteko zenbait jarrera zigortzen ziren Zigor Kodean, esaterako: a) Agintariari edo beraren agenteei kontra egitea euren karguaren eginkizunak egikaritzean (237. art.). b) Materia, ondore, produktu, eta abereen â&#x20AC;&#x201D;edo beste edozein merkatugai motaâ&#x20AC;&#x201D; sustantzia, kalitate, kantitate edo denborari dagokionez, Gobernuak berariaz emandako aginduak ez betetzea ondoko arloetan: fabrikazio, eraldaketa, hornidura, eskuratze, garraio, inportazio edo esportazioan (238. art.). c) Agintariak ematen dituen agindu bereziak guztiz ez betetzea; ez betetze hori falta izango da (570.5. art.).

156

RAMON PARADA

Zigor Kodeak horiek eta beste agindu batzuk jaso zituen polizia, osasun, merkataritza, herri jabari eta abarri buruzko araudiak beteko zirela babesteko (573.etik 581.erako art.ak.), eta 1989ko eraldaketak indargabetu egin zituen agindu horiek. Hala ere, zehapena eta betearazpena ez ziren judizio bidez burutu, Administrazioari zehatze ahalmen garrantzitsua (ez zuen antzekorik, ez kontinenteko, ez anglosaxoniarren antolamenduan) aintzatesteak ekarri zuen bidetik baino. Zigor bidezko betearazpenaren sistema gauzatzeko, hau da, administrazio egintza ez betetzea aurretiaz zigortuta egotea dakarren sistema gauzatzeko, beharrezkoa izango da Administrazioak uko egitea administrazio egin tzak betearazteari. Zergatik?, ez duelako zentzurik Administrazioak egintza hori bere kabuz betearaztea zigor epailea egintza ez dela bete aztertzen ari den bitartean; hori dela eta, zigor bidera jotzen bada, izango da Administrazioak uko egin diolako, gutxienez, betearazteari. Bigarrenez, zigor bidezko betearazketak, kondena egokiaren ostekoak alegia, administrazio egintzaren betearazpena epai kriminalen irmotasunaren menpe jartzea dakar, hau da, zigor bidezko errekurtsoak agortzearen menpe, kasazio errekurtsoak —batzuetan, babes errekurtsoak ere bai— dakarren ondore etengarria kontutan hartuz. Hirugarrenez, jurisdikzio horretako epaileek (epaiak formulatu baino lehen, eta horretarako beharrezko jarduera bezala) inolako mugarik gabe kontrola dezakete, Administrazioarekiko auzibideen kontrola bailitzan, aztertzen ari den administrazio egintzaren baliozkotasuna. Hala ere, zigor sistemaren eragingabetasunaren ondorioz, epailearen betearazte ezzigortzailea ez da baztertu administrazio egintzen betearazpenetik. Aldiz, epaileak —printzipio liberalen alderazketa nabari batean, ahalmenen banaketaren printziopioarena, batik bat— administrazio egintzak betearazteko tresna ezinbestekotzat erabili ziren, eta prozesu horretan administrazio egintzen erregulartasuna ez zen benetan aurretiaz kontrolatzen, epaitegiek epai irmoak bailiran betearazten zituzten eta. Aukera hori onartzen da oraindik ere; izan ere, lehenago esan denez, Administrazioak berak betearazi ahal izateko, beharrezkoa izango da Legeak ez eskatzea Auzitegiek esku hartzeko (Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 95. art.). Zirkulazio Kodeak hasieran nagusiarazi zuen trafiko urratzeengatiko isunak kobratzeko sistema da adibide aipagarrienetarikoa, administrazio egintzak epailearen epaiak betearazteko dagoen sistema erabiliz betearazteko: premiamenduaren jakinarazpena egiten denetik bost egun igaroz gero ordaindu barik «espedientea udal epaitegi eskudunera bidaliko da, horrek judizio bidez gauzatzeko premiamendua eta isunaren ordainketa, eta ordaindu beharreko kostuak zehaztuz» (295. art.). Aipa daitekeen beste kasu bat derrigorrezko permutak edo trukaketak ezartzen dituzten egintzen betearazpena da, alegia,

ADMINISTRAZIO EGINTZEN ERAGINGARRITASUNA ETA BETEARAZKETA

157

Nekazaritzaren Eraldaketa eta Garapenari buruzko Legearen 268. artikuluan xedaturikoaren araberakoak (1973ko urtarrilaren 12ko Testu Bategina); trukaketa horiek Administrazioak erabaki eta epaileek betearaziko dituzte, Judiziamendu Zibilari buruzko Legearen 919 eta ondorengo artikuluen arabera. Baina kasurik nabariena, sortzen den ukitukopurua eta dakartzan eragiketen edo operazioen kopurua direla eta, Gizarte Segurantzari ordaintzen ez zaizkion kuotak lan magistraturek betearaztea da (1972ko azaroaren 2ko Dekretua, 1978ko urtarrilaren 24ko Errege dekretulegeak aldatua); hala ere, eskuhartze horretarako, gaur egun beharrezkoa da kontzertu egokiak egitea (uztailaren 5eko 40/1980 Legearen bigarren xedapen iragankorra; ekainaren 19ko 10/1981 Errege dekretulegearen 1go. art., eta Gizarte Segurantzako Baliabideak Biltzeari buruzko 1986ko martxoaren 7ko Araudi Orokorraren 2 eta 7. art.ak). Doktrinaren sektore batek administrazio burubabesaren pribilegioari egindako salbuespentzat aurkezten ditu aurreko kasuak (GARCÍA DE ENTERRÍA eta FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ); baina, egia esateko, burubabes horren gradurik altuena dira, eta argi frogatzen dute Administrazioak Epai Boterea menperatzen duela edota, bestela esanda, Administrazioari eta epaileei dagozkien egitekoak alderazten direla; izan ere, horiek, Administrazioaren jarduera eta egintzak kontrolatu beharrean —Ingalaterra eta Frantziako sistemetan administrazio egintzen betearazpenarekin gertatzen den bezala—, inoren egintzak betetzearen zerbitzupean jartzen dituzte Epai Boterearen ohorea eta indarra, baina antolamendu juridikoa betetzen duten ala ez kontrolatzeko ahalmenik gabe. Hori dela eta, oraindik ere gelditzen zaien indarraldian konstituzio aurkakoak izango dira argi eta garbi; izan ere, Konstituzioaren 117.3. artikuluaren arabera, epaileek eurek bakarrik betearaz dezakete aldez aurretik epaitu edo kontrolatu dutena (baina horrek ez du galarazten laguntza eta lankidetza teknika desberdinak erabili ahal izatea judizio sistemaren barruan). Administrazio egintzak guztiz betearazten ez badira ere, batzuetan epaileek konparsatzat jarduten dute herri administrazioen egintzak betearaztean eta, halakoetan, ez dira lehen esandakoa egitera mugatzen. Izan ere, epaileek hiritarren askatasun eta jabetza defendatzen zituzten; eta, egiteko horren ondorioz, behinbehinean hartuko dute esku administrazio betearazpenaren prozeduretan, baina betearaziko ziren egintzen zilegitasuna kontrolatzeko ahalmen egokirik barik egiten zen parte hartze hori. Horrelaxe gertatzen da epaileek administrazio betearazpenean eman «behar» izaten dituzten egoitzetan sartzeko eskuespenekin; eskuespen horiek Zergabiltzeari buruzko Araudi Orokorraren 103. artikuluan eta Zergei buruzko Lege Orokorraren 130.ean daude araututa, epaileentzako beharrizan ezinbesteko, luzaezinezko eta, azken finean, umiliagarritzat bailiran: «zerga kreditua egiaztatzen duen agiria edota premiamenduaren probidentzia jaso

158

RAMON PARADA

dutenen zerrenda erakutsita, eskualde nahiz udalerriko bake epaileek —herri bakoitzean dagoenaren arabera— eskuespena emango dute, eskabidea eginda geroko hogeita lau orduen barruan, zergabiltzailea zordun erantzuleen egoitzan sartzeko». Gaur egun, instrukzioko zigor epaileek bakarrik eman ahal izango dute eskuespena egoitzetan eta titularren adostasuna behar duten gainerako jabetzetan sartzeko, bidezkoa denean administrazio egintzak betearazteko (Epai Botereari buruzko 1985eko Lege Organikoaren 87.2. art.). Eskuespena, orain arrazoitua izatea behar denez, zigor epaileak kontrolatu egin beharko du, nolabait, betearazten ari den egintza. Eskakizun horrek arazo bat azaltzen du, alegia, ikusi egin beharko litzateke ea zigor epaileak ondokoa kontrolatzeko —Frantziako eran— eskumena berreskuratzen duen: betearazi nahi den administrazio egintzaren edukiaren legezkotasuna eta formaren erregulartasuna. Baina nagusitu den irtenbideak egintzaren kanpoko aspektuen erregulartasuna kontrolatzera eta egin nahi den betearazpenera egokitzera mugatzen du epailearen zeregina (esate baterako, ematen duen administrazio agintaria eskuduna izatea, sartu nahi den egoitza administrazio egintzaren subjektu pasiboarena izatea eta antzeko inguruabarrak kontrolatzea). Horixe ateratzen da Konstituzio Auzitegiaren otsailaren 17ko 22/1984 epaitik; horren arabera «ez da pentsatu behar eskatzen den eskuespena emateko eskumena duen epaileak automatismo formala erabiliz jardun behar duenik. Bere irizpean jartzen dena ez da administrazio ekintza ren balorazioa, pertsona baten egoitzan sartzeko benetako beharrizana baino». Premiamendu eta enbargo prozeduran ere beti eskatu izan da epaileen lankidetza Administrazioaren zordunen ondasunen enkante edo subasten mahaiburu izateko —enkante horiek, gainera, epaitegien egoitzetan egiten dira—, baita ondasun higiezinen transferentzia Ogasunarentzat agintzeko ere. Eskuhartze horrek egintzen erregulartasuna bermatzen zuen zalantzarik gabe; hala ere, ekainaren 13ko 1.327/1986 Errege dekretuak, Herri Ogasuneko eskubide ekonomikoen biltze betearazleari buruzkoak, ezabatu egin zuen. Dekretu horrek Ogasuneko funtzionarioak erabiltzen ditu epaileen ordez enkanteak egiteko eta, gainera, enkante horiek orain Ogasunak berak aukeratzen dituen lokaletan egiten dira. 7. BETEARAZKETA AHALGOAREN KONSTITUZIOTASUNA Espainiako Zuzenbideak balio bera aintzatesten die administrazio egintzei eta epailearen epaiei, eta hori ez da zerga legeriaren gehiegikeria semantiko hutsa, ze administrazio egintzek lehen auzialdiko epai zibilek eta zigor epaiek baino indar betearazle handiagoa dute; horien betearazpena berehala geldiaraz

ADMINISTRAZIO EGINTZEN ERAGINGARRITASUNA ETA BETEARAZKETA

159

daiteke gorajotze eta kasazio errekurtsoak erabilita, baina administrazio egintzen betearazpena ezin izango da geldiarazi administrazio zein Administrazioarekiko auzibide errekurtsoa jarrita. Bestalde, administrazio egintzen betearazpenaren zerbitzupean jartzen ditu epaileak. Ezaugarri berezi bi horiek ez datoz bat, itxura batean behintzat, Konstituzioak egindako epaileen eginkizunak duen definizioarekin («epaitu eta epaiturikoa betearazi») eta hori epaile nahiz auzitegiei bakarrik uztearekin, baita epaileek Administrazioarekiko duten independentziarekin ere; izan ere, epaileok administrazio betearazpenaren laguntzaile bihurtzen dira, baina ez dute administrazio egintzen eduki nahiz forma kontrolatzen. Lehenengo printzipioak jurisdikzio eginkizuna definitzen duen formulazio erabateko eta osoagoa dauka 1978ko Konstituzioaren 117.3. artikuluan («auzibide guztietan jurisdikzio ahalgoa, epaitu eta epaiturikoa betearaztea alegia, epaitegi eta Auzitegien eskumenekoa bakarrik izango da»), Cádizko Konstituzioaren 242. artikuluak adierazten zuena baino («Auzitegiek bakarrik dute legeak kausa zibil eta kriminaletan aplikatzeko ahalgoa»); artikulu horren ondorioz, 1813ko irailaren 13ko Konstituzio Dekretuak betearazketa erabakiaren pribilegioa kendu zion Administrazioari, eta auzitegietan auzia jartzera behartu zuen norbanako hutsa bailitzan. Betearazketa erabakiaren pribilegioa onartzeak, aldi berean, epaileen arteko batasunaren printzipioa oinarrian urratzea dakar; izan ere, epaitu eta epaiturikoa betearazteko jurisdikzio ahalgoarekin pareka badaiteke, Administrazio bakoitza epai organotzat itxuraturik gelditzen da, hau da, antzinako epaitegi pribatibotzat.

Hala eta guztiz ere, orain Administrazioaren betearazketa ahalgoak ukatzea alferreko utopia izango litzateke —kontutan izan behar da Italia eta Alemaniako zuzenbideetan ere orokorrean onartzen direla, eta Frantziakoan ahalgo horien hedapena araudiren batek kasuankasuan eratxikitzearen menpe dagoela—, ze Administrazioak administrazio egintzak betearaztea ukatu ezineko errealitatea da, Konstituzioak bestelakorik badio ere. Gainera, Konstituzioak berak ere, judizio eta administrazio eginkizunen banaketaren printzipioei kontrajarrita, egintzak zuzenean betearaztekoa baino ahalgo indartsuagoa aintzatesten dio Administrazioari, epai ahalgo hutsa dena: ahalgo zehatzailea. Hori geroago ikusiko dugu (25. art.). Beraz, gehiago ahal duenak gutxiago ere ahal duela dioen printzipioa gogoratu izan balu, Konstituzio Auzitegiak, otsailaren 17ko 22/1984 epai horretan, Administrazioaren betearazketa erabakiaren pribilegioak ez zuen oinarritu beharrik izango Konstituzioaren 103. artikuluak nagusiarazten duen eragingarritasun printzipioan. Eragingarritasuna Administrazioa ondo antolatu eta ibiltzeko zuzentarau edo gidalerroa baino ez da, baina inork ere ez du inoiz

160

RAMON PARADA

pentsatu, ez konstituziogileak eta ez herri administrazioen portaera eragingarri hori ezinbestekoa dela esan dutenek, epai ahalgo nabaria eratxiki ahal izango zaiola Administrazioari halako oinarri ahul batetik abiatuta. Horixe da Konstituzio Auzitegiak egiten duena; auzitegi horrek aintzatesten duenez, Konstituzioaren 117.3. artikuluak legeetan ezarritako epaile eta auzitegiei ematen die epaiturikoa betearazteko jurisdikzio ahalgoren monopolioa. Gainera, auzitegi horrek dioenez, Administrazioari ere badagokio ahalgo hori; izan ere, Konstituzioaren 103. artikuluaren arabera, Administrazioa eragingarritasun printzipioan oinarritu beharko da, eta horrek «legegile arruntaren erabakira jotzea» dakar «eragingarritasuna lortzeko arau, bide eta tresna zehatzei dagokienez». Tresna edo bide horien artekoa dugu, jakina, edozein Herri Administraziok bere burua babesteko eta bere arauak betearazteko ahalmena. Burubabes ahalmen hori «beraren eskubideak eta euren mugak adierazten dituzten egintzak berehala betearazteko» ematean datza, eta ez du beste mugarik izango betearazpenaren subjektu pasiboen oinarrizko eskubideak errespetatzea baino.

8. ADMINISTRAZIO EGINTZAK DITUEN ONDOREAK ETETEA Administrazioak nahiz auzitegiek administrazio egintzaren eragingarritasuna eten eta betearazketa bera geldiaraz dezakete, bai euren arioz eta bai interesatuak eskaturik, erreklamazio bat ebazpenaren zain dagoen bitartean; eta horrexek biguntzen du administrazio egintzen betearaztasun printzipioaren zurruntasuna. Administrazio egintzen ondoreak etetea ihes eta segurtasun balbula da, salbuespenezkoa bada ere, eta egintza zuzena den ala ez aztertzeko aukera ematen du, betearazketak aztertze horren emaitza alferreko bihurtu baino lehen. Antolamendu juridiko guztiek onartzen dute administrazio egintzen eragingarritasuna eta ondorio betearazleak etenda uzteko aukera, Administrazioari eta epaileari egindako errekurtsoen sistemaren barruan, euren aurka egiten diren errekurtsoak ebazteko astirotasuna konpontzeko. Prozesu horiek ez lukete zentzurik izango egintzak betearazi izan balira betearazte neurriak desegiteko aukerarik gabe, hau da, errekurtsoen ebazpen onirizle batek ekarriko lukeen betearazpenaren aurreko egoerara bueltatzea ezinezkoa izango balitz. Italiako Zuzenbidean, GIANNINIk bigarren mailako prozeduratzat kalifikatzen du administrazio bidean egindako etendura, hau da, kautelazko neurritzat, Auzibidezko zuzenbidearen terminoak erabilita; eta, berak dioenez, ezin da onartu etendurak geldiarazitako egintzaren eragingarritasuna ukitzen

ADMINISTRAZIO EGINTZEN ERAGINGARRITASUNA ETA BETEARAZKETA

161

duela dioen tesia. Egintza horrek ere, ordea, bere aginduzkotasuna mantentzen duela uste du, eta etendurak eragingarritasunaren elementu bat bakarrik ukitzen duela: betearazpena. Etendura agintari eskudunak ezar dezake administrazio bidean, eta kasu horretan zuhurtziarakoa izango litzateke. Beste batzuetan, zenbait arau berezik ezartzen dute; dena dela, arau orokorra ez etetea da, administrazio errekurtsoen arloan gertatzen den bezala, horiek jartzeak ez du etendurarik sortzen eta. Administrazioarekiko auzibideen barruan intzidente bidean eska daiteke etendura, eta zenbait arrazoi larritan oinarrituta. Jurisprudentziaren iritziz, egintza betearaztetik kalte larri eta konponezinak sor zitezkeenean ematen ziren arrazoi horiek; bigarrenik, jurisprudentziaren ustean, egintza eten ahal izateko, beharrezkoa zen lehenengo begirada batean errekurtsoa ondo oinarrituta egotea, aurrera ateratzeko aukeraren bat izatea alegia (fumus boni iuris). Bestalde, etendurak sor dezakeen kalte larri eta konponezinak ez du interes pribatuarentzat izan beharrik; herri interesa uki dezake ere, aurkaraturiko egintza deuseztatzetik atera zitezkeen ondorio negatiboak direla eta. Ezezko eran esanda, Italiako jurisprudentziak ez du etendura onartuko egintza betearazita dagoenean, ez baitago objekturik; halaber, egintza negatiboak ere ezin daitezke eten (esate baterako, baimen edo emakida bat ukatzen duen egintza), ze epaileak Administrazioaren eskumenak hartuko lituzke halakoetan onartzekotan. Ez da etendurarik onartuko horrek sor ditzakeen kalteak diru hutsezkoak izan edo argi eta garbi a posterioriko konponketa onartzen dutenean ere, esaterako, funtzionarioak ordaintzeko arazoetan. Azkenik, etendura onartzen denean, esaten da rebus sic stantibus klausulari lotuta dagoela ulertzen dela; ondorioz, Administrazioak edo aurkakoak diren beste pertsona batzuek (controinteressati) edozein unetan eska dezakete etendura ezeztatzeko, etendako egintza berehala betearaztea bidezkotzen duten gertaera berriak jazo direla eta. Frantziako Zuzenbidean, Estatu Kontseiluak hasieran onartu zuen egintzen betearazpena etetea, betearazpen horrek kalte konponezineko edo oso larriak sor zitzakeenean, kalteordainen batek ere konpentsatu ezin izateko moduko kalteak alegia. Ondoren, administrazio auzitegiei aintzatetsi zaie etendura salbuespenez ezartzeko aukera (irailaren 30eko 53/1934 Dekretuaren 9. art.). Baina auzitegi horiek gehiegi erabili zuten ahalmen hori, eta Estatu Kontseiluak geldiarazi egin behar izan zuen, berari jarritako errekurtsoetan eskatzen zituen betekizun gogor berberek eskatuta. Italiako Zuzenbidean bezala, beharrezkoa da errekurtsogileak azaldutako arrazoi edo zioak neurri hori bidezkotzeko moduko serioak izatea, etendura ezartzeko. Halaber, etendura interes pribatu nahiz publikoa babesten duen neurritzat ikusten da.

162

RAMON PARADA

Espainiako judizio sistemaren barruan, etendura administrazio egintzen aurkaratzearen une batzuetan onartzen da, bai administrazio eta bai judizio errekurtso bidean, zenbait kariren arabera. Lehenengo eta behin, administrazio errekurtso-bidean egindako etendura aipa daiteke (Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 111. art.). Arau orokorrak dioenez, edozein errekurtso jartzeak ez du etengo aurkaraturiko egintzaren betearazpena. Hala ere, salbuespen bi onartzen dira: 1. Xedapenen batek aurkakoa ezartzea. Gero aipatuko ditugun etendura automatikoen kasua da. 2. Errekurtsoa ebazteko eskumena duen organoak erabakitzea; horretarako, aurretiaz eta arrazoiak erabilita neurtuko ditu, batetik, etendurak herri interesari nahiz gainontzekoei sortuko liekeen kaltea, eta bestetik, egintzaren berehalako eragingarritasunak errekurtsogileari egiten diona. Organo horrek bere arioz edo errekurtsogileak eskatuta eten ahal izango du errekurrituriko egintzaren betearazpena, ondoko inguruabarren bat gertatzen denean: a) betearazpenak konpontzeko zailak edota konponezinak diren kalteak sortu ahal izatea; b) aurkaratzea Zuzenbide osoko deuseztasunaren arrazoiren batean oinarritzea. Etendura ez bada errekurtso bidean lortzen —eta ez da erraz lortuko, zurruntasunez araututa baitago—, ahalegina egin daiteke berriro ere Administrazioarekiko auzibideen bidean, interesatuak benetan jarri badu judizio errekurtso egokia. Administrazioarekiko Auzibide Jurisdikzioari buruzko Legeak ahalmena ematen die auzitegiei «salbuespenez eta errekurtsogileak eskatuta, aurkaraturiko egintzaren etendura erabakitzeko, betearazpenak konponezineko edota konpongaitzak diren kalte eta galerak sortzen dituenean» (122. art.). Etendura auzibidearen edozein unetan eska eta eman daiteke —sor daitezkeen kalte eta galerak ordaintzeko kauzioa aurretik jarrita—, baina rebus sic stantibus klausulari lotuta ematen dela ulertuko da eta, horrenbestez, auzitegiak emandako etendura kendu egin dezake inguruabarrak aldatzen badira (Konstituzio Auzitegiari buruzko Lege Organikoaren 56 eta 57. art.ak., eta Administrazioarekiko Auzibide Jurisdikzioari buruzko Legearen 122 eta ondorengo art.ak). Esanda dago etendura automatikoak ere badaudela: Halako bat, garrantzi handikoa bera, Pertsonaren Eskubideen Babes Jurisdikzionalari buruzko 62/1978 Legeak ezartzen duena da. Hor, arau orokorra etendura da eta salbuespena, berriz, errekurrituriko egintza betearaztea, ze etendura «agindu egin beharko da, interes orokorrerako kalte larria sortzen dela edota sortzeko aukera dagoela bidezkotzen ez bada». Are gehiago,

ADMINISTRAZIO EGINTZEN ERAGINGARRITASUNA ETA BETEARAZKETA

163

auzibide horretan errekurtsoa jartzeak eten egingo du administrazio ebazpena Hiritarren Segurtasunari buruzko zehapenen kasuetan (7.4 eta 7.5. art.ak). Ekonomiaadministraziozko prozeduren barruan, zerga likidazioen betearazpena berez eten daiteke, baldin eta errekurtsogileak zerga zorra ordaintzeko fidantza jarri badu (abenduaren 12ko 2.795/1980 Legegintzazko Dekretuaren 21. art.). Etendura hori luzatu egin beharko da —Legeak berariaz ezartzen ez badu ere— geroko Administrazioarekiko auzibide prozesuaren tramitazioak irauten duen bitartean, baina berme berberak eman beharko dira horretarako (1987ko azaroaren 5eko autoa). Administrazio zehapenei dagokienez, Konstituzioa onetsi eta gero, jurisprudentziak uste zuen jarritako errekurtsoak ezin zirela betearazi behin betiko ebatzi baino lehen, euron izaera zigorgisakoa zela eta. Hala ere, jurisprudentziaren ikuspegi hori ahultzen joan da; eta, azkenean, aldi baterako etendura bezala geratu da, errekurtsogileak jarritako etendura intzidentea —eta ez prozesu osoa— gauzatu artekoa, zehapen ahalgoari buruzko kapituluan ikusiko denaren arabera. Hala ere, errekurtsoa jartzeak dakarren etendura automatikoa zenbait diziplina arauketan ezarri da, esaterako, ondokoei jartzen zaizkien zehapenenetan: epaile eta magistratuei (Epai Botereari buruzko urtarrilaren 10eko 1/1980 Lege Organikoaren 44. art.), polizi funtzionarioei nahiz hiritarren segurtasunerako zerbitzuaren funtzionarioei (Estatuko Segurtasunerako Kidego eta Indarrei buruzko martxoaren 13ko 2/1986 Lege Organikoaren 8.3 eta 28.4. art.ak); baita presondegiratze zehapenen arloan ere (Presondegiratzeari buruzko irailaren 26ko 1/1979 Lege Orokorraren 44.3 art.). Azkenik, Konstituzio Auzitegian, Konstituzioak berak ezartzen du administrazio egintzen etendura, Estatuak Autonomi Erkidegoetako arauzko xedapenak eta era guztietako ebazpenak aurkaratzen dituenean (161.2. art.). Nazioko Gobernuak duen arma indartsua da, izan ere, eta autonomi erkidegoren baten edozein xedapen nahiz egintzaren eragingarritasuna geldiarazteko aukera ematen dio, etendura bidezkotzeko beharrizanik gabe; horrek beste zenbait kontrol politiko edo administratibo eza ordezteko tresna bihurtzen du pribilegio hori. Halaber, babes edo anparo auzibideetan, Sala eskudunari aintzatetsiko zaio konstituzio babesa eskatzera bultzatzen duen herri botereen egintzaren betearazpena eteteko ahalgoa, bai beraren arioz eteteko, bai errekurtsogileak eskatuta; horretarako, beharrezkoa izango da betearazpenak babesaren helburua galaraziko zuen kalteren bat sortzea. Bestalde, ezin izango da etendurarik ezarri, baldin eta interes orokorrak, oinarrizko eskubideak edo gainontzekoren baten herri askatasunak larri kaltetzen badira (Konstituzio Auzitegiari buruzko Lege Organikoaren 56. art.).

164

RAMON PARADA

Halaber, Administrazioarekiko auzibidearen barruan ere zenbait kasu berezi ematen dira, esaterako, Toki Erakundeetako egintzak etetea Estatuak edota autonomi erkidegoek eskatuta; aukera hori Toki Eraentzari buruzko 1985eko Legean jasota dago. Lege horren arauketak ordezkatzen du Gobernuak lehenago zuen Toki Erakundeen egintzak zuzenean eteteko ahalmena; Konstituzio Auzitegiaren iritzian, ahalmen hori ez zetorren bat toki autonomiarekin (1981eko otsailaren 2ko epaia). Legegilearen iritzian, orain hiru modu daude toki erakundeetan egintzak Estatuak edota autonomi erkidegoek eskatuta eteteko. Horietariko bitan epaileak hartuko du parte; bestean, berriz, Gobernuak lehenago, baina epaileari eskuespena eskatu ondoren: a) Toki erakunde baten egintza edo erabakiren batek antolamendu juridikoa urratzea nahikoa da Estatuak edota autonomi erkidegoek egintza horren etendura arrunta eskatzeko. b) Egintza ondoko kasuetan aurkaratu ahal izango da zuzenean eta agindeirik egin gabe: Estatuaren edota autonomi erkidegoen eskumenak kaltetzen baditu, beraien egikaritzean eskua sartzen badu edota ematen duen toki erakundearen eskumenetatik kanpo gelditzen bada. Horretaz gain, egintza eteteko eskatu ahal izango da. Eskaera horrek ukituriko interes orokorraren osotasun eta eragingarritasunean oinarritu beharko da, eta auzitegiak, eskaera zentzuduna dela jotzen badu, aurkaratzearen ondoko tramitean aginduko du etetea; hala ere, auzitegiak, toki erakundeak eskatuta eta demanda aurkezten duen Administrazioari entzun odoren, edozein unetan kendu ahal izango du agindutako etendura toki interesari kalterik eragin ahal izan eta kalte hori aurkaratzean aipaturiko interes orokorrak bidezkotzen ez badu (66. art.). c) Azkenik, toki erakundeak Espainiako interes orokorrari kalte larria eragi足 ten dioten egintza edo erabakiak hartzen baditu, Gobernuko ordezkariak berak eten ahal izango ditu, Udalbatzako mahaiburuari eskatu eta horrek kasurik egiten ez badio; horretaz gain, neurri egokiak hartu ahal izango ditu interes hori babesteko, eta eteten direnetik hamar eguneko epean aurkaratu beharko ditu egintza edo erabaki horiek Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioan (67. art.).

9. ONDAREAREN GAINEKO PREMIAMENDUA

ADMINISTRAZIO EGINTZEN ERAGINGARRITASUNA ETA BETEARAZKETA

165

Ondarearen gaineko premiamendua administrazio egintzak betearazteko gehien erabiltzen den prozedura da. Diseinatua izan den bezala, Administrazioei zor zaien era guztietako kobrantzetan aplikatzen da, eta ez Estatuko zerga zorretan bakarrik. Norbanakoek herri jarduerak egiten dituztenean erabil daiteke betearazteko era hori ere, esaterako, hirigintzaerakunde laguntzaileen kasuan, Lurzoruari buruzko Legearen 130.2. artikuluak ematen baitio pribilegio hori. Askoz ere eztabaidagarriagoa da toki zerbitzuen emakidadunak herri zerbitzuen prezio edo tasak kobratzeko erabiltzea, ordea, ez baitago hori ahalbideratzen duen legerik, Toki Korporazioen Zerbitzuei buruzko Araudiko 128.4. artikuluak ezartzen duen bezala. Lehenago esan den moduan ere, premiamendu prozeduran epaileak hartzen du esku oinarrizko eskubide batzuk bermatzeko; horrek aukera ematen du betearazketa sistema mistoa egituratzeko, eta sistema horretan epaileak eta Administrazioak bermatuko dute betearazketa. Horrela, eta egoitzaren hautsiezintasun eskubidetik babesteko (Konstituzioaren 18.2. art.: «egoitza hautsiezina da. Ezin izango da bertara sartu, ezta miaketarik egin ere, titularraren adostasunik edo epailearen ebazpenik gabe, ageriko deliturik ez bada)», instrukzioko zigor epailearen eskuespen arrazoitua behar da: «Instrukzio epaitegiei dagokie, baita, egoitzetara, gainerako eraikinetara edota titularraren adostasuna behar duten beste zenbait lekutara sartzeko eskuespena ematea ere, administrazio egintza derrigorrez betearazteko beharrezkoa denean. Eskuespen hori arrazoitutako ebazpen baten bidez emango da» (Epai Botereari buruzko 1985eko Lege Organikoaren 87.2. art.). Ikusi dugun bezala, epailearen bigarren eskuhartzea jabetzaren defentsan artikulatzen zen, argi eta garbi, eta epaitegietako lokaletan ondasun higiezinen enkantea egiteko Mahai bat eratzea zen. Mahaiburua epailea izango litzateke eta epaitegiko idazkariak eta zergabiltzaileak osatuko lukete; horiek ondasunen adjudikazio probidentzia eman beharko liokete errematatzaileari (1968ko azaroaren 14ko Dekretuak onetsitako Zergabilketari buruzko Araudi Orokorraren 142 eta ondorengo art.ak). Baina gaur egun ezabatu egin da epailearen eskuhartze hori, eta Ogasuneko ordezkariek ordezkatu dituz te epaileak (ekainaren 13ko 1.327/1986 Errege dekretua). Prozedura hasten da zenbateko likido bat ordaintzera behartzen duen egintza dagoenean; lehenengo eta behin, premiamendu probidentzia egokia luzatzen da, zordunak bere borondatez ordaintzeko izan duen epean ordaindu ez izatearen ondoriozkoa. Premiamendu probidentzia aurkaratzeari dagokionez, ondokoak bakarrik onartzen dira aurka jartzeko arrazoitzat: a) ordainketa; b) preskripzioa; c) geroratzea; d) likidazioa arauzko jakinarazpenaren bidez ez egitea; e) prozedura hasten duen ziurtagiri edo agirian formazko akatsen bat egotea; f)

166

RAMON PARADA

premiamendu probidentziarik ez egitea (Zergei buruzko Lege Orokorraren 137. art.). Behin hasitakoan, premiamendu prozeduraren tramitazioa kasu bitan bakarrik eten daiteke: a) ordainketa egin edota zorra ordaintzeko, banketxe abal nahikoa erabili edota beraren zenbatekoa Gordailuen Kutxa Nagusian jartzen bada; b) «erreklamazioa egiten bada jabari gainontzekotza edo beste akzio zibilen bat erabilita, eten egingo da premiamendu prozedura hizkamizkadun eskubide nahiz ondasunei dagokienez, baina lehenengo enbargatu eta, beharrezkoa izango balitz, aurrearretazko idaztoharra egin beharko da herri erregistro egokian” (Zergei buruzko Lege Orokorraren 136. art.). Kreditua segurtatzea oinarrizko tramitea da. Horretarako, behar den beste ondasun enbargatu beharko da zorra osorik eta hasierako egintzaren ondoren eragiten diren edota eragin daitezkeen errekargu eta kostuak ordaintzeko. Ondasun higikorrak direnean, errekargu eta kostu horiek zordunaren egoitzan sartzea ekar dezakete; halakoetan, beharrezkoa izango da epaileak eskuespena ematea lehen azaldu denaren arabera. Higiezinetarako, Jabetza Erregistroan aurrearretazko idaztoharra idatziz egiten da enbargoa. Epaile zibilak burutzen duen jabari gainontzekotzaren bidezko erreklamaziorik gertatu ezean, enbargatutako ondasunen enkantea jendaurrean eginaz bukatzen da prozedura. Ondasun higiezinak, bata bestearen atzeko enkante bi eginda ere besterenganatzen ez badira, Ogasunari adjudikatu ahal izango zaizkio bete gabeko kredituaren ordainketatzat (Zergei buruzko Lege Orokorraren 134. art.).

10. ISUN HERTSAGARRIA Betearazteko bide hori isunak behin eta berriro ezartzean datza, betearazi nahi den administrazio egintzaren agindua betetzera derrigortu arte. Alemaniako Zuzenbidetik ekarritako teknika da; Zuzenbide horrek zigor betearazle izena ematen die isun hertsagarriei. «Agindu ofizialak ez betetze”aren deliturik ez egotea konpentsatzeko sortu ziren, eta, oro har, zigor sistemak Administrazio zuzenbidearen hertsatze bide legez izan ohi duen ezgaitasuna betetzeko, zenbait administrazio hausteri buruzko zehapen batzuk egon arren. Gabezia hori bi modutara konpondu zen: a) administrazio agintariei gobernu eta zergei buruzko hausteak zigortzeko ahalgoa emanez, baina Administrazioari epailearen eginkizunak esleitzen zitzaizkiola jakinda; b) zigor betearazle edo hertsagarriaren teknikaren bidez eragingarri izan ezean, denbora mugagabeko atzipenarekin ordeztuz (FLEINER). Alemaniako ereduari jarraituz, isun hertsagarriaren arauketak Zigor zuzenbideko isunei dagokienez dituen desberdintasunak nabarmentzen ditu; isun

ADMINISTRAZIO EGINTZEN ERAGINGARRITASUNA ETA BETEARAZKETA

167

hertsagarriak ez duela zigor izaera esaten da, eta horrek ondorio larria dauka, hau da, ez dela non bis in idem printzipioa aplikatzen, teknika horrek dakartzan bata bestearen atzeko isunei dagokienez. Gainera, onartzen da isun hertsagarria eta beste zigor nahiz administrazio zehapen batzuk batera erabiltzea ere; hori gehiegizko gogortasun eta agintekeria zen eta Alemaniako arauketak ere ez zuen onartzen: «isun hertsagarria —dio horretaz Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 99. art.— independientea izango da zehapen modura jar daitezkeenetatik eta batera erabili ahal izango dira”. Beste alde batetik, isun hertsagarria legezkotasun printzipio hertsi bati lotzen zaio. Ez da nahikoa legeak bera ezartzeko eskuespena ematea Administrazioari; beharrezkoa izango da legeak isunaren forma eta zenbatekoa zehaztea (irizpide horren aurka, 1975eko maiatzaren 22ko epaiak onartu egin zuen 1957ko urriaren 3ko Dekretuaren bidez ezarritako isun hertsagarrien baliozkotasuna). Isun hertsagarria hainbeste kasutan ezar daiteke: «pertsonei egindako hertsaketa zuzena onartzen ez duten egintza bereberezkoetan” edota «Administrazioak ez dela egokia jotzen duenean”, eta «behartuak egintzok betearazteko beste pertsonaren bati agindu ahal dionean” ere bai (Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 99. art.). Azkenengo kasu hori, ordea, ez da bidezkoa, ze prestazioa suntsikorra da, ez bereberezkoa, eta zentzudunena sorospidezko betearazpenera jotzea da, betearazpena azkarragoa bermatzen duelako eta hobeto erantzuten diolako proportziotasun printzipioari; derrigorrez betearazteko bide bat edo bestea aukeratu eta erabiltzea printzipio horrexetan oinarritu behar da, ez baitio behartuari zama berririk ezartzen, beharrezkoak ez diren zamak, lortu nahi den helburua lortzeko (GARCÍA DE ENTERRÍA). Edozein kasutan ere, isun hertsagarria administrazio egintza baten betearazpenfasean bakarrik aplika daiteke. Jarduketa ikuskatzaileetan, beraz, ezin izango da erabili ikuskatuaren borondatea plegatzeko eta beraren buruaren aurka aitortzea lortzeko, ezta beraren burua konprometatzen duten agiri edo frogak ematea lortzeko ere, zerga arloan gertatzen den bezala (Zergei buruzko Lege Orokorraren 83.6. art.). Izan ere, manu horrek urratzen du, isun hertsagarriaren izaera betearazlea hutsaltzeaz gain, Konstituzioaren 24. artikuluak nagusiarazten duen administratuak «bere buruaren aurkako adierazpenik ez egiteko edota erruduntzat ez aitortzeko” eskubidea ere, aldi berean. Beste era batera esanda, espediente zehatzaile batean jarritako isun hertsagarria derrigortze baten antzekoa da, mehatxu ekonomiko baten antzekoa, eta zenbait adierazpen eginarazteko erabiltzen da. Jakina, Konstituzioaren aurkakoa dela esan daiteke isun hertsagarriak jartzeko eskuespena zigor epaileari ematen dion beste edozein lege ere, alegia, prozesuko erruzta-

168

RAMON PARADA

tuak agiri konprometagarriak adierazi edo erakustera behartzeko isun hertsagarriak. Hori dela eta, Auzitegi Gorenak Zergei buruzko Lege Orokorraren 83.3.f) artikuluaren konstituzio aurkakotasuna adierazi du; lege horrek, apirilaren 26ko 10/1985 Legeak egindako eraldaketaren ondoren, 25.000tik 1.000.000rako isunak jarriz zehatzen du «froga nahiz kontabilitate agiririk ekartzen ez duena, edo agiri horiek erakutsi nahi ez dituena”, zerga ikuskapenaren organoetan. Hala ere, Konstituzio Auzitegiak onartu egin du manu horren baliozkotasuna (1990eko apirilaren 26ko epaia).

11. PERTSONEI EGINDAKO HERTSAKETA ZUZENA Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 100. artikuluak onartzen du pertsonei egiten zaien hertsaketa zuzena, administrazio egintzak betearezteko azken bidetzat. Baina, zertan datza hertsaketa hori? Doktrinak zuzenean derrigortzeko neurri horiek era askotakoak izan daitezkeela dio: bide jakin batean aurrera egitea oztopatze hutsetik, lekuren batera sartzea galaraztetik, pertsona bera mugitzera doaz. Tartean badira beste zenbait neurri ere, esate baterako, pertsona hori geldiaraztea une baterako, bai beraren askatasuna kentzeko edo bai beraren buruari neurri batzuk ezartzeko (ebakuntza, derrigorrezko txertaketa); edota suarmekin egindako eraso fisikoa, salbuespenezko polizi neurriak direnean, esaterako, inork agindu bat bete nahi ez eta Administrazioaren agenteei bortxaz eraso egiten dienean. Beraz, teknika hori modu desberdinetan ager daiteke eta, batzuetan, aparteko larritasuna edukiko du; hori dela eta, beharrezkoa da sortutako egoerari egokitu ahal zaion beste betearazpen biderik aplikatzeko modurik ez dagoenean bakarrik erabiltzeko eskatzea, eta «legeak eskuespena berariaz ematen duenean”, jakina (100. art.). Horrenbestez, Administrazio Prozedurari buruzko 1958koaren ondorengo legeek zenbait kautela jartzen dute neurri hori erabiltzeko; gainera, areagotu egiten dituzte gerta daitezkeen gehiegikeriak konpontzeko neurriak, pertsonei egindako hertsaketa «gizakiari eta giza eskubideei zor zaien begirunearen barruan” egin behar delako ideian oinarrituz. Horrela, hertsaketa aplikatzeko beharbeharrezkoa den gutxienaren irizpidea ezartzen da, egoera zehatzarekin proportzioa mantendu behar dela dioena alegia, eta onartu egiten da neurri horiei lotzen diren Administrazioaren xedapen eta egintza guztiak aurkaratzea, ekainaren 1eko 4/1981 Lege Organikoak, alarma, salbuespen eta setio egoerei buruzkoak, xedatzen duen bezala. Pertsonei egiten zaien hertsaketa, agindeia behar bezala eta norberari egin eta gero, egin behar da, betearazi nahi den egintza edo agindua behar den

ADMINISTRAZIO EGINTZEN ERAGINGARRITASUNA ETA BETEARAZKETA

169

bezala betetzeko aukera emateko. Hala ere, hertsaketa pertsona talde bati egiten zaionean, aurretiazko agindua derrigortze egintza bihurtzen da, eta hori modu sinbolikoan adierazten da batzuetan, esaterako, legez aurkako manifestazioak turuthotsak erabiliz desegiteko agindeiekin gertatzen dena (Ordena Publikoari buruzko 1959ko uztailaren 30eko Legearen 14. art.).

12. BETEARAZKETAREN MUGAK ETA EPAILEAK EGINDAKO KONTROLA. ERREKURTSOAK JARTZEKO AUKERA: JABARI GAINONTZEKOTZA ETA AUZIBIDEEN BIDEZKO AURKARATZEA Doktrinak dioenez, garrantzitsua da, eta hori esaten zuen MAYERek ere, betearazpenak administrazio egintzari aurrera egiten laguntzea; horrenbestez, ez ditu egintzaren edukiak aldatu beharko. Printzipio orokor horretatik administrazio betearazpenaren muga batzuk ateratzen dira, eta horiek, hasieran behintzat, ez dute desberdinak izan beharrik epailearen epaien betearazpena eraentzen dutenetatik. Muga orokorren artean, lehenengo eta behin, betearazpen bideen hurrenkera bera dago, eta gero, eurotako hainbat batera erabili ezin izatea, nahiz eta batzuek beste batzuetara eraman (adibidez, sorospidezko betearazpenean, kostuak ordaintzeak ondarearen gaineko premiamendua ekar dezake). Beste muga bat ere lehenago aipatu duten betearazpen neurrien proportziotasun printzipioa da: betearazpenak ezin izango du inoiz ere administratuaren egoera larriagotu, ezta norbere zehapena bailitzan agertu ere (GARCÍA DE ENTERRÍA). Betearazpenak ezin ditu gainontzekoen eskubideak ukitu eta, hori dela eta, administrazio nahiz judizio bidezko edozein betearazpenean, oinarrizkoa izango da organo betearazleak jabetza eta ondasun eskubideei buruz egindako adierazpen formalak noraino iristen diren ikustea; adierazpen horiek ezin izango dituzte aldatu Jabetza Erregistroan egiaztaturik egon eta auzitegiek babesten dituzten titulartasunak. Enbargo eta premiamenduak behartuaren ondasunetara mugatu beharko dira, erregistroko inskripzioetatik ateratzen denera, eta ezin izango dira zabaldu gainontzekoen izenean inskribaturik dauden beste ondasun batzuetara, nahiz eta ondasun horien benetako titularra behartua —eta ez eurak— dela pentsarazten diguten zentzuzko susmoak egon (Hipotekari buruzko Legearen 1. art.). Betearazpen prozedurari loturik ez dauden gainontzekoen titulartasunak babesteko, auzibide zibilean dagoenaren antzeko jabari edo eskubide hobea duen gainontzekotzaren intzidentea asmatu da administrazio betearazpenfasean. Gainontzekoaren erreklamazio edo gainontzekotza horrek premiamendu prozedura etetea dakar hizkamizkadun ondasun eta eskubideei dagokienez, enbargatu eta Herri erregistro egokian aurrearretazko idaztoharra

170

RAMON PARADA

egin ondoren (Zergei buruzko Lege Orokorraren 136 eta Aurrekontuei buruzko Lege Orokorraren 34. art.ak). Gainontzekotza administrazio bidean burutzen da lehenengo eta behin, eta gero, epaile zibilari jartzen zaio; azken finean, horrexek erabaki beharko ditu titulartasunaren edo eskubide hobearen arazoak. Gainera, nahiz eta Aurrekontuei buruzko Lege Orokorraren 34. art.ak administrazio fasera mugatu nahi izan gainontzekotzak dakarren premiamenduaren etendura, ohartarazi beharra dago ondorengo auzibide zibil osoan ere mantendu behar dela; izan ere, edukitza egoera eta Erregistroan agertzen dena aldatzea auzibide zibila burutzen den bitartean, Konstituzioak babesten dituen epailearen eginkizunen usurpazioa dela ulertzen da. Zergabilketari buruzko Araudi Orokorrak bi gainontzekotza bereizten ditu: jabarikoak eta eskubide hobekoak. Jabari gainontzekotza zordunari enbargatutako ondasunen gain gainontzeko batek duen titulartasunean oinarritzen da; hori jarriz gero, betearazpena berez eteten da. Eskubide hobeko gainontzekotzaren bidez, berriz, gainontzekoak eskubidea du bere kreditua premiamendu espedientekoa baino lehenago kobratzeko; kasu horretan, gainontzekoak zordunketa eta prozeduraren kostuak Ogasuneko ordezkariaren esku jartzen dituenean eteten da prozedura. Gainontzekotza Ogasuneko ministroari edo kasuan足kasukoari zuzendutako idazkian egiten da, eta eragiten denetik hiru hilabeteko epean ebatzi beharko da; epe horretan ebatzi ezean, isiltasunez gaitziritzi zaio joko da epaile zibilari demanda egokia jartze足 ko (azaroaren 14ko 3.154/1968 Dekretuak onetsitako Zergabilketari buruzko Araudi Orokorraren 179.etik 184.erako art.ak). Gainontzekotza tekniken bidez egindako epailearen kontrolaz gain, onartu egin behar da Administrazioarekiko auzibidean judiziotaratu ahal izango direla betearazteko neurriak gehiegizkoak direnean, betearazi nahi den egintzaren edukia eta norainokoa ikusita, edota aipatu ditugun arauak eta printzipioak hausten dituztenean (dena dela, badira aurkako iritziak ere; euren ustez betearazpen egintza eta neurriak egintza adierazlearen jarraipen huts dira eta, beraz, horrelaxe bakarrik kontrola daitezke judizio bidez). Lehenengo kasuan, hau da, betearazi nahi den egintzaren edukiaren aldetik betearazpen egintza gehiegizkoa denean, bistan dago egintza biak desberdinak direla; eta, hortaz, modu independientean epaitu beharko dira. Aukera hori betearazpen neurrien errekurtsoa administrazio bidean jarri ahal izatearen jarraipena baino ez da; errekurrikortasun hori ondokoek onartzen dute: Zergabilketari buruzko Estatutu Orokorrak (3.154/1968 Dekretuaren 187.etik 189.erako art.ak), Ekonomia足Administraziozko Prozedurari buruzko Oinarri Legearen testu artikulatuak (abenduaren 12ko 2.795/1980 Legegintzazko Errege dekretuaren 1go. art.) eta Gizarte Segurantzaren Zordunketen Premiamenduzko Bideari buruzko martxoaren 7ko 716/1986 Errege dekretuak eta 1986ko urriaren 23ko Aginduak. Aukera hori epaileek egindako

ADMINISTRAZIO EGINTZEN ERAGINGARRITASUNA ETA BETEARAZKETA

171

benetako babesaren printzipioan oinarritzen da (Konstituzioaren 24. art.); printzipio hori hautsi egingo litzateke administrazio egintzak betearaztean egindako gehiegikeriak ezin izango balira kontrolatu Administrazioarekiko auzibidearen bidez, eta hori Konstituzio Auzitegiak aitortu du 22/1984 epaian: ÂŤbetearazpen egintzek akatsen bat edo antolamendu juridikoaren urratzeren bat dutenean per se, jurisprudentziak ez du erabat itxiko egintzok Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioan berrikusteko aukeraâ&#x20AC;? (1966ko urriaren 4ko eta 1981eko uztailaren 6ko epaiak, besteak beste). Edozein kasutan ere, lehen aipatu eta epailearen eginkizuna hainbeste atzeratzen duten aurretiazko administrazio bideek ezin izango dute oztopatu edo luzatu zergabilketari buruzko neurriei eta egintzei errekurtso zuzenak jartzeko aukera, ezta euren eragingarritasuna berehala etenda ere, abenduaren 26ko 62/1978 Legeak babesten dituen oinarrizko eskubide eta askatasunak haustearren jarritako errekurtsoak direnean.

VI. KAPITULUA

ADMINISTRAZIO EGINTZEN BALIOGABETASUNA, DEUSEZTAPENA ETA EZEZTAPENA LABURPENA: 1. BALIOGABETASUNA ETA BALIOGABETASUN MOTAK.—2. IZATEGABEKOTASUNA.—3. ZUZENBIDE OSOKO DEUSEZTASUNA. LEGEAK AIPATZEN DITUEN KASUEN AZTERKETA.—A) Konstituzio babesa lor dezaketen eskubide eta askatasunen oinarrizko edukia kaltetzen duten egintzak.—B) Gaia eta lurraldea direla eta, eskugabea agerian den organoak emandako egintzak.—C) Ezinezko edukia duten egintzak.—D) Zigor urratzeak diren egintzak edo zigor urratzearen ondorioz egindakoak.—E) Prozedura erabat baztertuta emandako egintzak. Forma akatsek duten indarra baliogabetasuna sortarazteko.—F) Kidego organoen borondatea agertarazteko oinarrizko erregelak urratuta emandako egintzak.—G) Legeren batek beren beregi ezartzen duen beste edozein egintza.—H) Administrazio xedapenen erabateko deuseztasuna.—4. ZUZENBIDE OSOKO DEUSEZTASUNAREN PRESKRIBAEZINTASUNA.—5. DEUSEZTAKORTASUNA ETA BALIOGABETZEN EZ DUEN IRREGULARITATEA.—6. BALIOGABETASUNA MURRIZTEKO PRINTZIPIOA: BERRONESPENA, EZ HEDATZEA ETA BIHURKETA.—7. BALIORIK GABEKO EGINTZAK DEUSEZTATZEA ADMINISTRAZIOAREN EKIMENEZ. KALTEGARRITASUN AUZIBIDETIK DEUSEZTATZE ZUZENERA.—A) Kaltegarritasun auzibidearen monopolioa egintza adierazleak deuseztatzeko eta monopolio horren hutsalketa.—B) Zuzenean deuseztatzeko ahalmena eta kaltegarritasun auzibidea baztertzea, non eta eskubidea adierazten duten egintzetan. Indarrean dirauen arauketa.—C) Kaltegarritasun auzibidearen baldintzak.—D) Deuseztasun adierazpenaren mugak eta ondoreak.8. ADMINISTRAZIO EGINTZAK EZEZTATZEA.—9. IDAZKERA ETA ZENBAKETAKO OKERRAK ZUZENTZEA.

BIBLIOGRAFIA: BOCANEGRA: La revisión de oficio de los actos administrativos, Madril, 1987; CASSAGNE: El acto administrativo, Buenos Aires, 1975; DE CASTRO eta BRAVO: El negocio jurídico, Madril, 1967; CHINCHILLA: Actos administrativos, in SANTAMARÍA eta PAREJO: Derecho administrativo (La Jurisprudencia del Tribunal Supremo), Madril, 1989; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ: La doctrina de los vicios de Orden Público, Madril, 1970; GARCÍA DE ENTERRÍA: La configuración del recurso de lesividad, RAP, 15, 1954; GARRIDO FALLA: Los motivos de impugnación del acto administrativo (nulidad y anulabilidad) en Derecho administrativo, RAP, 17, 1955;

174

RAMON PARADA

GONZÁLEZ PÉREZ: La declaración de lesividad, RAP, 2, 1950; MARTÍN MATEO: La revisión de oficio de los actos nulos en la esfera local, REVL, 182; MEILÁN GIL: Delimitación conceptual del error material y de cuenta, RAP, 55, 1958; NIETO: Lesividad y expropiación, RAP, 36, 1961; IDEM: Proyecto de Ley de Procedimiento Administrativo en la República Federal Alemana, RAP, 47, 1965; PARADA VÁZQUEZ: Privilegio de decisión ejecutoria y proceso contencioso, RAP, 55, 1968; IDEM: Réplica a Nieto sobre el privilegio de decisión ejecutoria y el sistema contenciosoadministrativo, RAP, 59, 1969; SALA ARQUER: La revocación de los actos administrativos en el Derecho español, Madril, 1974; SANTAMARÍA PASTOR: La nulidad de pleno derecho de los actos administrativos, Madril, 1972.

1. BALIOGABETASUNA ETA BALIOGABETASUN MOTAK Aztertu dugu administrazio egintzaren anatomia, hau da, beraren osagaiak, beharkizunak eta ondoreak —osasuna, hitz batean esateko—. Orain, berriz, beharrezkoa da azterketari beste ikuspegi batetik heldu eta administrazio egintzaren patologia aztertzea, izan ditzakeen akats nahiz gaixotasunak alegia, eta hori baliogabetasunaren teoriak jorratuko du. Teoria horrek, aldi berean, administrazio egintzek izaten dituzten huts eta akatsak konpontzeko bideak aztertzen ditu, eta euren deuseztapena adierazteko mekanismoak ere bai. Administrazioak edota auzitegiek adierazpen hori egin ondoren, baliogabeko egintzak ez du ondorerik izango eta baliozkoa delako presuntzioa indarrik gabe geratuko da. Beraz, esan daiteke baliogabetasuna administrazio egintzaren egoera patologikoa dela, eta egintzak ohiko osagaietatik batzuk ez izateak edota osagai horiek akastunak izateak bereizten dutela. Edozein gaixotasunetan gertatzen den moduan, krisialdia gainditzeko, hor ere beharrezkoa izango da denbora igarotzea edota terapia egokia aplikatzea; gerta daiteke krisialdia oso gogorra izatea ere, eta egintza bertan behera gelditzea. Izan ere, akats batzuek deuseztasun erlatiboa edo deuseztakortasuna sortzen dute, eta hori berez osatzen da denbora igarota edota akatsak zuzenduta; beste batzuek, ostera, erabateko edo Zuzenbide osoko deuseztasuna izango dute, eta horrek egintza deuseztatzea ekarriko du, nahitaez. Administrazio Prozedurari buruzko 1958ko Legeak aztertu zuen lehenengoz administrazio egintzen baliogabetasunaren arauketa; ordura arte, Kode Zibilak egintza pribatuetarako xedatutakoaren arabera eraentzen izan zen. 4. artikulua aipatzen zen gehienetan; eta, 1973ko eraldaketa egin baino lehen, artikulu horrek «legean xedaturikoaren aurka emandako egintzen» deuseztasuna ezarri zuen arau orokortzat, «legeak berak baliozkoak zirela xedatu

ADMINISTRAZIO EGINTZEN BALIOGABETASUNA, DEUSEZTASUNA...

175

ezean»; salbuespen gisa, berriz, zenbait akats zituzten kontratuen deuseztasun erlatibo edo deuseztakortasuna ezarri zuen (1300, 1304 eta 1307. art.ak). Erromatarren Zuzenbidean ere deuseztasuna eta deuseztakortasuna bereizten ziren. Deuseztasunean oinarrizko osagai edo betekizunen bat falta zaio egintzari; halakoetan, egintza eragingarri izatea lortu nahi bazen, baliorik ez zuela jarri ahal zitzaion aurka, edozein momentutan, salbuespen bidea erabilita (negotium nullum, nullius momenti). Deuseztakortasunean, aldiz, akatsa ez zen oinarrizkoa (negotia qui rescindit posum). Akats edo oker horretan oinarrituta, interesatuek aurkaratu egin zezaketen egintza (esate baterako, adingabekoek bezala, gaitasun akatsen bat zutenek egindako kontratuak), baina baliogabetasuna eskatu behar zen, eta pretoreak berenberegi adierazi, prozedura berezia erabilita. Gaur egun, doktrina zibilik garrantzitsuenak, izaterik gabeko egintzaren kasuak ezezik, ondokoak sartzen ditu deuseztasunaren barruan ere: burutu gabeko negozioak (konponezineko akatsa dutenak) eta, batez ere, debekaturiko negozioak, hau da, legeak gaitzetsi edota aurkakotzat dituenak, nahiz eta egitura bikaina eta akatsik gabekoa izan. Auzitegi Gorenak modu hertsian aplikatu du doktrina hori eta eduki arauak urratzen diren kasuetara mugatu du deuseztasuna. Deuseztasunak erga omnes ondore orokorra dauka; horrenbestez, alderdien artean ezezik, gainontzekoei kontrajarri ahal zaie, eta horiek erabili ahal izango dute euren onerako bada. Behin alegatuz gero, behin betiko izango da, eta ezin izango da konpondu (quod nullun fuit ab initio no convalescit tractu temporis ratificatur). Ezin izango da baieztu edo konfirmatu (Kode Zibilaren 1311. art.), eta preskribaezina izango da, alegia, beti egongo da bera kontutan hartzeko aukera: quod initim vitiosun est no potest tractu tempore convalescere (Kode Zibilaren 1303 eta 1964. art.ak). Deuseztakortasunak, berriz, zehaztu gabeko edo aldian aldiko egoerara bultzatzen du egintza edo negozioa, eta berori baliogabea izateko, legebideztaturik dagoenak judizio bidez eskatu eta lortu beharko du deuseztapena; bestela, negozioa ongitu egingo da baieztatzen denean edo deuseztasun akzioa iraungitzean, baita akzio horri gaitzirizten zaionean — Kode Zibilak 1300.etik 1304.erako eta 1307.etik 1314.erako artikuluetako kontratu baliogabeen kasuetara mugatzen du deuseztakortasuna, eta zalantzan jartzen du familia nahiz oinordetzari buruzko negozioetara aplikatu ahal izatea—. Nolanahi ere, DE CASTROk dioenez, nahiz eta erabateko deuseztasunak ondore gogorrak izan, Zuzenbide positiboak erakunde bereziak sor ditzake eta sortzen ditu; erakunde horietan, desagertarazi egiten da deuseztasuna, eta negozioa baliozko bihurtzen da: horrelaxe gertatzen da baliozkotze edo konbaleszentziaren kasuan, egitate berri batek balioa ematen baitio egintzari deuseztzat jotzen

176

RAMON PARADA

zen kasuari gehitzean. Bihurketa edo konbertsioaren kasuan ere horrelaxe gertatzen da; konponbide horren ondorioz, egintza deusezen baten osagaiak erabiltzen dira beste edozein egintza desberdin sortu dela ulertzeko. Azkenik, deuseztasun partziala zuhurtasun printzipioren bat aplikatzea da egintza edo negozioaren alderen bat salbatzeko, ze egintza edo negozio deusezean itun, klausula edo xedapen bat baino gehiago pila daiteke. Gainera, egintza pribatuak Zuzenbide publikoko arauak (zergei edo prezioei buruzkoak, adibidez) urratzeagatik deuseztu ahal izate hori teoria hutsa da gehienetan. Egintzok ezin dira deuseztatu alderdien ekimenez, ze akatsa alderdiek eurek sortu dute eta Administrazioa, gehienetan, ez dago legebideztaturik (egoteko ohiturarik, behintzat, ez du) auzibide zibiletan agertzeko deuseztasun adierazpena lortu nahian.

Administrazioaren Prozedurari buruzko 1958ko Legetik eta Kode Zibilaren 1973ko eraldaketatik hona, nabarmendu egin da baliogabetasunaren arauketa publiko eta pribatuaren arteko ezberdintasuna. Horrela, Kode Zibilaren 6.3. artikuluak, 1973ko eraldaketan, erabateko edo Zuzenbide osoko deuseztasuna jotzen du baliogabetasunaren erregela orokortzat («aginduzko arauen eta debekuak ezartzen dituzten arauen aurkako egintzek Zuzenbide osoko deuseztasuna izango dute, arau horietan aurkako ondorerik ezartzen ez bada halako kasuetarako»). Administrazio Prozedurari buruzko 1958ko Legearen 47. artikuluan, berriz, alderantzizkoa agertzen da erregela orokortzat, eta akats larrienak dituzten egintzek bakarrik izango dute Zuzenbide osoko deuseztasuna: a) eskugabea agerian den organoak emandako egintzek; b) ezinezko edukia izan edota delitu direnek; c) prozedura erabat baztertuta ematen direnek edota kidego organoen borandatea agertarazteko dauden oinarrizko arauak urratuta emandakoek; eta, azkenik, d) administrazio xedapenek, zeinetaneta Estatuko Administrazioaren Eraentza Juridikoari buruzko Legearen 28. artikuluan ezarritako kasuetan. Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak nahiko hedatu ditu Zuzenbide osoko deuseztasunaren kasuak, eta eurotan sartzen ditu bai «Konstituzioak babes ditzakeen eskubide eta askatasunen oinarrizko edukia kaltetzen duten egintzak», «antolamendu juridikoaren aurkako egintzak, euren bidez ahalmen edo eskubideak lortzen badira lortu ahal izateko oinarrizko betekizunik ez dagoenean» eta bai «lege lerruneko legeren batean beren beregi ezartzen den beste edozein egintza»; horrenbestez, kategoria hori mugarik gabe zabaltzeko aukera ematen zaio legegile arruntari (Estatukoari nahiz autonomikoari). Gainera, araudien baliogabetasuna adierazteko erregela orokorra Zuzenbide osoko deuseztasuna da, lehenago esan denez; izan ere, aurrekoetan ezezik, administrazio xedapenek ondoko kasuetan ere Zuzenbide osoko deuseztasuna

ADMINISTRAZIO EGINTZEN BALIOGABETASUNA, DEUSEZTASUNA...

177

izango dute: «Konstituzioa, legeak edota goragoko lerruneko beste xedapenen bat hausten dutenean, legearenak diren gaiak arautzen dituztenean, eta norbanakoen aldekoak izan ez eta eskubideak murrizten dituzten xedapen zehatzaileen atzeraeragintasuna ezartzen dutenean». Arau orokorra, aldiz, deuseztakortasuna da, orain oso murriztuta badago ere, ze «antolamendu juridikoa urratzen duten egintzak, baita boterearen desbideraketa ere» deuseztatu egin ahal izango dira (63. art.). Baliogabetasun teoria bi horiek ezezik, legeak hirugarren baten barruan sartzen ditu, baliogabetzen ez duen irregularitatearen barruan alegia, bigarren mailako akatsak dituzten egintzak, hau da, «formari buruzko akatsa, egintzari bere helburua lortzeko ezinbesteko dituen betekizunak kentzen ez badizkio, eta interesatua defentsarik gabe uzten ez badu», baita «epez kanpo egindako egintzak» ere, «baldin eta epemuga oinarrizkoa ez bada» (63.2 eta 3. art.ak). Administrazio egintzak baliozkoak direlako presuntzioa zaintzeko beharrizana eta segurtasun juridikoa aipatzen dira, gehienetan, Administrazio zuzenbidean eta Zuzenbide zibilean baliogabetasuna arautzeko era ezberdinak azaltzeko, eta Administrazio zuzenbidean erabateko deuseztasunaren kasuak hainbeste murriztea azaltzeko, batez ere. Administrazio egintzak baliozkoak direlako presuntzioa oso lotuta dago administrazio jardueraren eragingarritasunari, eta erabateko edo Zuzenbide osoko deuseztasunak dakarren zehapen mehatxu iraunkorrak, berriz, kaltetu egingo luke segurtasun juridikoa. Legearen arauketa tradiziozko jurisprudentziari atxikitzen zaio; jurisprudentzia hori oso jasankorra zen administrazio egintzaren akatsekin, eta ohartzen zuen administrazio egintzen baliogabetasunari tentuz heldu behar zitzaiola. 1936ko urtarrilaren 21eko epaiak zioenez —besteak beste, 1980ko uztailaren 17koak ere gogoan du—, «administrazio esparruan beharrezkoa da deuseztasunen teoria juridikoa patxada eta moderazio handiz aplikatzea, administrazio egintzetan izaten diren interesak oso konplexuak izaten dira eta; horrela, Zuzenbide zibilean negozio juridikoen eragingarritasun ezaren teoriak eduki nahiz formari buruzko deuseztasunak, biak, jorratzen dituen bitartean, Administrazio zuzenbidean edukizko deuseztasunak iaia ez dira aintzatesten gainontzekoren baten eskubidea hautsi edo kaltetzen ez bada. Horrenbestez, Kode Zibilaren 4. artikuluaren manua modu zabal eta orokorrean idatzita dago eta, horren arabera, legean ezarritakoaren aurkako egintzak deusezak izango dira, legeak berak baliozkoak direla agindu ezean; hala ere, administrazio jurisprudentziak argi eta garbi ezarri du, administrazio legeek eta araudiek ez badute beren beregi adierazten euren manuen aurkako egintzak deusezak direla, ondokoa izan beharko dela kontutan akatsak deuseztasuna dakarrela adierazteko: beraren garrantzia, ukitzen duen eskubidea, sortzen dituen ondorioak, interesatuek espedientean duten egoera eta, azkenik, biltzen

178

RAMON PARADA

diren inguruabarrak; inguruabar horiek euron benetako esanahi eta norainokoan aztertu beharko dira egintzen ondorioak baliogabetu edo mantentzeko». Alemaniako Zuzenbide positiboan ikusten dira Espainiako aintzinako jurisprudentziak eta Administrazio Prozedurari buruzko 1958ko Legeak administrazio egintzak aztertzean darabiltzaten «patxada» eta tentu horiexek ere. Zuzenbide horrek ere baditu baliogabetasuna murrizten duten hainbat arau, adibidez, hauxe ezartzen duena: «administrazio egintza ezin daiteke deuseztatu prozedura, forma edo eskumena arautzen dituzten erregelak urratuz eman delako bakarrik, edozein kasutan ere erabaki horixe hartu beharra egon denean» (Administrazio Prozedurari buruzko 1976ko Legearen 46. art.). Administrazio Prozedurari buruzko 1958ko Legeak nagusiarazi eta, esan denez, oraingo legeak indartu duen Zuzenbide osoko baliogabetasuna modu hertsian ulertze horrek eraentzen du, orain, Administrazio zuzenbide konparatua; aldi berean, eredutzat erabili izan da, mutatis mutandistzat, Epai Botereari buruzko Lege Organikoak ezarritako judizio egintzen baliogabetasun motak arautzeko. Horrenbestez, herri botereen egintzek duten baliogabetasunaren Zuzenbide erkidea bailitzan har dezakegu. Epailearen egintzek ondoko kasuetan bakarrik izango dute Zuzenbide osoko deuseztasuna: eskugabezia objektibo edo funtzionala izanda emandakoak direnean; bortxakeria erabilita edo gaitz larri eta hurrehurrekoren batean oinarritutako beldurra sortarazita ematen direnean; eta, azkenik, legeak ezarritako prozedura erabat baztertuta edota entzunaldi, laguntza eta defentsa printzipioak urratuz jarduten denean, baldin eta benetako defentsarik eza gertatu bada. Bestalde, epemuga edo epearen izaerak horrela eskatuz gero bakarrik deuseztatu daitezke epez kanpoko jarduerak. Azkenik, Epai Botereari buruzko Lege Organikoak baliogabetasuna ez hedatzeari buruzko erregelak ezartzen ditu. Erregela horien arabera, egintzaren deuseztasunak ez dakar, nahitaez, edukirik aldatuko ez luketen ondorengo egintzena; era berean, alde baten deuseztasunak ez ditu besteak ukitzen, lokabeak badira. Gainera, akats horiek ongitu edo subsanatu ahal izango dira auzibideei buruzko legeetan ezarritako kasu, baldintza eta epeetan eginez gero (Epai Botereari buruzko 1985eko Lege Organikoaren 238.etik 243.erako art.ak). Frantzian erabateko deuseztasunaren egitekoa duen kategoriarik ere badago («repugnance du droit administratif por la théorie de l’inexistence»). Estatu Kontseiluak legezaurkakotasun kasu nabarmenetarako zehapen indartua bailitzan aplikatu du tentuz; adibidez, eskugabezia nabaria duen organoak sinatzea egintza (erabakitzeko ahalmenik ez duen menpekoren batek) edo Administrazio agintaria ez den biltzarren batek erabakiak hartzea. Halakoetan, administra zio egintza deuseztatu beharrean, egintza hori «nul et de nul effet» edota «nul et non avenu» dela adierazten du. Adierazpen hori edonoiz egin daiteke eta

ADMINISTRAZIO EGINTZEN BALIOGABETASUNA, DEUSEZTASUNA...

179

deuseztakortasun adierazpena, berriz, errekurtsoak jartzeko epeetan bakarrik. Frantziako Zuzenbidean, administrazio egintzek egindako antolamendu juridikoaren akats eta urratzerik gehienek, beraz, gure artean deuseztasun erlatibo edo deuseztakortasun deitzen dena sortzen dute —«legezaurkakotasun normala», BRABANTen hitzak erabiltzeko—. Akats mota horien barruan hauxek sartzen dira: eskugabezi akatsa izatea (ratione loci, materia et temporis); oinarrizko formalitateak ez betetzea; egintzaren edukiari aplikatu ahal zaizkion arauak urratzea (Konstituzioa, tratatuak, legeak, araudiak, legea urratzearekin parekatu den gauza epaitua, Zuzenbidearen printzipio orokorrak; kontratuak, lanari buruzko taldehitzarmenak edota zirkularrak urratzea, berriz, esparru horretatik kanpo utziko dira); zio edo arrazoien akatsa izatea (ziotzat aipaturiko egitateak zehatzak ez izatea edo txarto kalifikatzea); eta, azkenik, ahalmenak desbideratzea administrazio ahalgoak erabiliz (détournement de pouvoir), antolamendu juridikoak eman ez zuen helbururen bat lortzeko; HAURIOUren iritziz, kasu horiek guztiak Administrazioaren moralitatea haustea ziren, neurri handi batean, eta ez legezkotasuna urratzea. Alemanian ere kontrajarri izan dira egintza pribatuen baliogabetasuna eta administrazio egintzena: «Zuzenbide pribatuan —FLEINERek dioen bezala— edozein negozio juridiko deuseztzat joko da urratzeren bat egiten badu, eta Zuzenbide publikoan, berriz, ondore horiek izateko, Legeari egindako urratze oso larriak izan beharko dira. Oinarrizko osagai juridikoren bat ez duen agindua bakarrik jotzen da deuseztzat». Bestalde, Administrazio Prozedurari buruzko 1976ko Legeak ezartzen duenaren arabera, edozein administrazio egintza deuseza izateko, «akats oso larria» izan beharko du, pilatzen diren inguruabar guztiak modu egokian aztertuta ikusteko moduko akatsa. Gainera, egintzak deusezak izango dira ondoko kasuetan: ezinezko edukia duenean; administrazio organo emaileak lurralde eskumenik ez duenean, ondasun higiezinei edota lurralde bati atxikitako harreman juridikoei dagokienez; forma berezia bete ez denean, arauak horixe behar bazuen ere (esaterako, herri karguak edo emakidadunak izendatzeko egiaztagiriak); egintza burutzea, zigor bidez edo administrazio isunaren bidez zehatuta dagoenean; eta, azkenik, ohitura onen aurkakoa denean. Bestalde, lurralde eskumenaren arauak ez direla errespetatu uste izateak ez dakar beti administrazio egintzaren deuseztasuna. Bai, ordea, aurreko kasuan, hau da, bateraezintasun edo inkonpatibilitatea duen pertsonaren batek jarduten duenean, arazoa erabaki duena ez bada; egintza sortzean, legeak eskatzen duen batzordeak eskurik hartu ez duenean; eta egintza sortzean beste ezein administrazio organok lagundu ez duenean ere bai, beraren eskuhartzea derrigorrezkoa izanda (44. art.). Italian erabateko deuseztasun eta deusezkortasunaren kategoriak bereizten dira egintza ez legebidezkoen barruan —ez legebidezkoen kategoria hori egintza ezegoki edo meritu akastunekoei kontrajartzen zaie—. Egintza

180

RAMON PARADA

izategabe edo inexistenteen kategoria oinarrizko osagairen bat ez duten egintzentzat izango da, esate baterako, eskugabezia nabariaren kasuarentzat (hau da, Estatuko beste botereren baten eginkizunak betetzen direnean, edota egintza ematen duen organoarenak ez diren gaiak ukitzen direnean); objekturik ez dutenean ere, egintzak deusezak izango dira, baita borondaterik (organoaren titularrari ezarritako indarkeria), karirik, edukirik (ezinezkotasuna edota legearekiko aurkakotasun nabaria direla eta) eta ad substanciam eskatutako formarik ez dagoenean ere. Egintzak deuseztakorrak izango dira hierarki eskugabezia egon, boterea gehegikeriaz erabili eta legea urratu egiten denean; akats horien ondorioz, egintza eta antolamendu juridikoaren arteko bateraezinsatuna sortzen da, Administrazio Prozedurari buruzko 1958ko Legearen 48. artikuluak zioen bezala. Azkenik, legezkotasun akatsek sortutako baliogabetasun kasuetatik kanpo, egintza ezeztakorrak daude. Horiek legearen arabera eman dira, baina egokitasun nahiz merezimendu akatsen bat dute, ze ez dira modurik hoberenean hartu, ikuspuntu ez juridikotik (etikoa, ekonomikoa, teknikoa etab.) begiratuta ez, behintzat. Aldi berean, ezeztapena ex tunc erakoa izan daiteke, deuseztasunaren ondoreen antzekoak dituela, baita ex nunc edo abrogacione erakoa ere, gertatze bidezko desegokitasunaren kasuetarako.

2. IZATEGABEKOTASUNA Zuzenbide osoko deuseztasuna, deuseztakortasuna eta baliogabetzerik ez dakarten erregularitateen kategoriak ikusi ondoren, komeni da baliogabetasunaren egoera klinikoa osatzea egintza izategabearen kategoria erabilita. Egintza juridiko izategabeen kategoria onartu ahal izateko, zenbait oztopo gainditu beharko ditugu. Lehenengo eta behin, euren izate metafisiko eta metajuridikoa; izan ere, «izadian ez dago gertaera deusezik, gauzak gertatu egiten dira ala ez; era berean, arlo juridikoan ere, egintzek balioa izango dute ala ez, besterik ezin daiteke esan» (PÉREZ GONZÁLEZ eta ALGUER). Bestalde, ohartarazi egiten da izategabekotasunaren kategoria ez dela beharrezkoa; izan ere, erabateko deuseztasunaren edo Zuzenbide osoko deuseztasunaren teoriak betetzen ditu gaur egun, behinola izategabekotasunak babestu zituen beharrizanak. Hori dela eta, SANTAMARÍAk dioenez, izategabekotasunaren oztopo nagusia deuseztasunetik bereizteko duen zailtasuna da; teoria mailan bereiz daitezke, baina praktikan bereizketa iaia ezinezkoa da, ze egintza izategabekotasunak eta egintza deusezak eraentza berdinberdina dute Zuzenbidea aplikatzeko jardunbide judizialean. Beraz, kategoria horrek zenbait arrazoi praktiko direlaeta iraun du doktrina modernoan, esaterako, deuseztasunaren eraikitze teknikoaren hutsak ordezteko. Hori bi kasutan egiten da batez ere: batetik, kasu berriak sartzeko, deuseztasunak mugatuak direnean,

ADMINISTRAZIO EGINTZEN BALIOGABETASUNA, DEUSEZTASUNA...

181

Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legean gertatzen den bezala; eta bestetik, deuseztasuna auzibidean egikaritzeko erraztasunak emateko, bai deuseztasun hori adierazteko Administrazioak bere ariozko ahalmenik ez duenean, bai akzioa preskribatu egin daitekeela jotzen denean. Horrela, Frantziako jurisprudentziak Zuzenbide osoko deuseztasunaren kategoria erabili izan duen antzera erabili du izategabekotasunaren kategoria ere. Horrekin galarazi egin du administrazio egintza izenez baino ez den jarduketa hori eragingarria izatea; bestalde, auzibidezko epe iheskorrak direla eta, oztopatu egin du administrazio egintzaren irregulartasunik handienak zigortu barik gelditzea ere. Frantziako Zuzenbidean izategabekotasunaren kategoriak badu beste alde onik ere, alegia, izategabetasuna azter daitekeela, bai jurisdikzio arruntean, bai administrazio jurisdikzioan (voie de faitaren esparruan); horrela, salbuespena egiten zaio legez aurkako egintzak deuseztatzeko ahalmena epaileari bakarrik dagokiola dioen printzipio orokorrari. Edozein kasutan ere, bistan dago erabateko deuseztasunaren antzekoa dela, eta ez horren gainetik dagoen baliogabetasun kategoria, ze Frantzian ez dago Espainiako Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legean agertzen den arauketaren antzekorik. Espainiako jurisprudentziako epai batzuek diotenaren arabera, ezin daiteke onartu egintza izategabekorik dagoenik eta «egintza izategabekoek ondoreak dituztenik, nahiz eta administrazio edo epailearen adierazpenik ez egon» (1979ko maiatzaren 29ko epaia). Beste zenbait epaik (Italia eta Frantziako jurisprudentzietan gertatzen den moduan), berriz, egintza izategabea egintza deusezarekin parekatzen dute eskugabezia nabaria dagoen kasuetan (1981eko maiatzaren 11ko epaia); hala ere, epai horiek ez dute eraentza juridiko berezirik ezartzen, hau da, ez dute Zuzenbide osoko deuseztasuna baino goragokoa den beste baliogabetasun gradurik —hirugarrena— ezartzen (1981eko martxoaren 4ko eta 1983ko azaroaren 21eko epaiak).

3. ZUZENBIDE OSOKO DEUSEZTASUNA. LEGEAK AIPATZEN DITUEN KASUEN AZTERKETA Lehenago esan denez, Zuzenbide osoko deuseztasuna duen egintzak akats oso larriren bat dauka eta, horrenbestez, ez du ondorerik sortu behar; sortzekotan ere, edozein unetan deusezta daiteke, eta ezin izango da alegatu ongitu egin dela edota denbora igaro dela. Geroago ikusiko dugunez, jurisprudentziaren bertsioak asko erlatibizatuko du Zuzenbide osoko egintza deusezaren ereduzko bertsio hori.

182

RAMON PARADA

Hori horrela izanik, zeintzuk dira erabateko deuseztasuna sortzen duten kari edo urratze larri horiek? Doktrinak irizpide asko erabili ditu galdera ho rri erantzuteko: akatsaren itxura edo nabarmentasunarena; oinarrizko osagai ren bat ez egotearena (horrek erabateko deuseztasuna ekarriko luke, eta osa gaia egon baina akastuna izateak, berriz, deuseztakortasuna); eta azkenik, osagai hori herri antolamenduaren aurkakoa izatearena (antolamendu hori modu berezian ukitzen duten urratzeek eskatuko dute, bakarrik, tratamendu berezia). Tratamendu horrek Auzitegiak antolamendu juridikoaren aurkako egintza deuseztatzeko dituen ahalgoak zabalduko ditu. Bestalde, Espainiako antolamenduak duen estandar edo zehaztu gabeko kontzeptuetarikoa da ordena publikoarena, eta ezinbestekoa da kontzeptu hori erabiltzea; horren antzekoak dira prezio justu, lanbide prestasun eta abar bezalako kontzeptuak ere (SANTAMARÍA). Irizpide orokor eta malgu horiek epailearen gain uzten dute, azken finean, Zuzenbide osoko deuseztasuna kalifikatzeko lana, eta egintza aurkaratzeak dituen inguruabar zehatzak ikusita kalifikatuko dute. Aldiz, Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 62. artikuluak, lehenago azaldu den bezala, akats larri hori duten kasuen zerrenda egiten du.

A) Konstituzio babesa lor dezaketen eskubide eta askatasunen oinarrizko edukia kaltetzen duten egintzak Aurrerago esan denez, kasu hori 1992ko eraldaketak sartu zuen, oinarrizko eskubideak babesteko asmoz, zalantzarik gabe; babes horrek auzibidezko berme berezia dauka Oinarrizko Eskubideen Babesari buruzko abenduaren 26ko 62/1978 Legetik, eta Konstituzio Auzitegiari buruzko Lege Organikoan arauturiko babes errekurtsotik hona. Hemen arazo interesgarri bi sortzen dira: zehaztu beharko da, bate tik, eskubide nahiz askatasun horiek eta euron oinarrizko edukia, eta bestetik, Zuzenbide osoko deuseztasuna adierazteak babesari buruzko auzibide berezian nahiz babes errekurtsoan izan dezakeen eragina. Manu horrek ukitzen duen eskubide eta askatasunen zerrendari dagokionez, Konstituzioaren 53.2 eta 161.1. artikuluek diote 14. artikulura jo behar dela, baita Igo. tituluaren II. kapituluko 1go. sekzioan aipaturiko eskubideetara ere. Oinarrizko eskubide eta askatasun horien edukia zehaztea arazo korapilatsua da. Konstituzio Auzitegiak dioenez, eduki hori bilatzeko, eskubide horren izate juridikoa zehaztu behar da, eta doktrinak berari buruz duen kontzepzio orokorra ere bai, arauketa juridikoa alde batera utzita. Ikuspegi

ADMINISTRAZIO EGINTZEN BALIOGABETASUNA, DEUSEZTASUNA...

183

horretatik begiratuta, eskubide baten oinarrizko edukia eskubide hori ezagutzea ahalbideratzen duten ahalmen edo jarduketa aukerek osatzen dute; halako ahalmen eta aukerarik gabe, eskubidea hutsalduta gelditu eta, agian, beste era bateko eskubide bihurtuko litzateke. Hala eta guztiz ere, Auzitegiak dioenez, arakatze abstraktu horrek «kasuan kasu aztertzen den une historikoa eta gizarte demokratikoetako berezko baldintzak kontutan hartuta adierazi beharko da». Bide hori osatzeko, beste bat erabili behar da. Bigarren bide hori Zuzenbidea sortarazten duten interes juridiko babestuak aurkitzean datza. Horrela, eskubidea gauzatu ezin izateko beste muga jartzen dire nean (egikaritza hori larregi zailduz edota behar duen babesa kenduz), eskubide horren edukia gainezkatu dela ulertzen da (Konstituzio Auzitegiaren apirilaren 8ko 11/1981, martxoaren 26ko 37/1987 eta abenduaren 11ko 196/1987 epaiak). Aurrekoa antolamendu juridikoaren edukizko urratzea da, eta ez formazkoa, Zuzenbide osoko deuseztasuna eragiten duten beste akats guztiak bezala. Kasu hori eskubidearen oinarrizko edukia kaltetzen duten egintzen artean sartzeak kategoria hori nolabait hutsaltzea dakar, ze izategabetasunaren pareko edota, behintzat, bertatik oso hurbil zegoen kategoriatzat egituratuta zegoen. Bide material hori erabilita, nahikotxo zabalduko da Zuzenbide osoko deuseztasunaren aipamena; horrek eragina izango du, 62/1978 Legeak Administrazioarekiko auzibide errekurtso berezia jartzeko ezartzen duen luzaezinezko epean, eta gauza bera esan daiteke Administrazioarekiko auzibide errekurtso arruntari eta babes errekurtsoari buruz; horiek ere zalantzan eta baliorik gabe geldituko dira errekurtsoaren arrazoia oinarrizko eskubide edo askatasunen bat urratzea denean. Horrek Auzitegi Gorenaren doktrina zuzentzea ekarriko du; izan ere, doktrina horrek, eskubide eta askatasun horiek iraunkor eta ezinbestekoak direla dioen arren, ez dio preskribaezintasun bera aintzatesten kasu zehatz bakoitzean egikaritzeko akzioari (Sala Berrikuslearen 1980ko otsailaren 4ko epaia). Beraz, legearen eraldaketa horrek akzioaren preskribaezintasuna ukitzen du, eta, horrenbestez, Administrazioarekiko auzibide errekurtsoak jartzeko epeak ere bai; izan ere, Konstituzio Auzitegiak adierazita dauka, nolabait, eraldaketa egiteko aukera hori: «bai segurtasun juridikorako eta bai besteen eskubideak babestea bermatzeko, legegileak preskripzio epe batzuk ezar ditzake urratze zehatzen aurka erabil daitezkeen akzioetarako» (Konstituzio Auzitegiaren otsailaren 23ko 13/1983, urtarrilaren 28ko 10/1985 eta otsailaren 15/1985 epaiak)

B) Gaia eta lurraldea direla eta, eskugabea agerian den organoak emandako egintzak

184

RAMON PARADA

Deuseztasun kasu hori interpretatzean, Auzitegi Gorenak berriro aipatzen du urratzea nabarmena izan beharko dela, beste berba batzuk erabilita (bistakoa, argia, agerikoa, erabatekoa, nabaria etab.); baina irizpide hori ez da oso fidagarria, ze batzuentzat eskugabezi akatsa nabarmena dena, beste batzuentzat ez da izango (SANTAMARĂ?A). Hori dela eta, komeni da jurisprudentzia aztertu eta eskugabezi mota batzuk bereiztea gaiaren, lurraldearen eta organoaren hierarkiaren arabera. Gaiaren ondoriozko eskugabezia egongo da Estatuko beste botereen eskumenak hartzen direnean, esaterako, epai boterearena edota legegilearena (1966ko otsailaren 22ko eta 1968ko maiatzaren 20ko epaiak). Egikaritutako eskumenak beste administrazio organo bati dagozkionean ere, gaiaren nahiz lurraldearen ondoriozko eskugabezia egongo da; baina eskugabezia hori bistan egon beharko da, hau da, nabarmena izan beharko da, ahalegin dialektiÂ ko edo interpretazio konplexuen beharrizanik gabe ikusteko modukoa (1977ko apirilaren 28ko, 1978ko otsailaren 13ko, 1979ko maiatzaren 14ko eta 1984ko martxoaren 23ko epaiak). Hierarki mailako eskugabeziari dagokionez, esan behar da hasieran Auzitegi Gorenak eskugabezia nabariaren kontzeptutik kanpo utzi zuela, hau da, Zuzenbide osoko deuseztasunaren kontzeptutik kanpo. Hona hemen horretarako erabili zuen argudioa: eskugabezi akatsa baliozkotu egin zitekeela, hain zuzen ere, organo eskuduna egintza eman zuena baino gorago zegoenean hierarkian (Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 67.3. art.). Hala ere, legezko irizpide hori ezin da beti onartu; izan ere, baliozkotu egin ahal izateko, hau da, Zuzenbide osoko deuseztasunetik kanpo egoteko, zalantzazko eskugabeziak izan beharko dira hierarkiari dagokionez, eta garrantzirik gutxien duten kasuak izango dira, beharbada (esaterako, goikoak galdekapen edo abokazioaren bidez ebazten dituenean behekoari eratxikitako gaiak); baina, aldiz, eskugabezia kasu argi eta larriak ezin izango dira baliozkotu, esate baterako, Irakaskuntza Ertaingo Institutu bateko irakasleak doktore titulua luzatzea, edo ministro batek funtzionarioren bat kargutik behin betiko apartatzeko erabakia hartzea, Ministroen Kontseiluak bakarrik egin ahal izango du eta. Horrelaxe ulertu du inoiz Auzitegi Gorenak ere (1979ko apirilaren 19ko epaia). Beraz, jurisprudentziaren ikuspuntutik ÂŤeskugabezia nabariaÂť ez da mugatzen gai nahiz lurraldearen ziozko eskugabeziaren kasuetara; izan ere, hierarki mailako eskugabezia ere barru hartzen du, baina bakarrik hartzen ditu kontutan eskugabezia larriko kasuak, hau da, herri intereserako edo administratuentzat garrantzitsuak direnak, eta ez bakarrik bistan nahiz agerian agertzen direnak (1968ko maiatzaren 24ko, 1971ko martxoaren 30eko eta 1985eko otsailaren 6ko epaiak).

ADMINISTRAZIO EGINTZEN BALIOGABETASUNA, DEUSEZTASUNA...

185

C) Ezinezko edukia duten egintzak Ezinezko edukia duten egintzen kasuak doktrinaren arrazoinamendu logikoen ondorio dira, eta ez jurisprudentziak ebatzitako benetako esperientziena; izan ere, jurisprudentziak ez du beti ondo erabili kontzeptu hori erabateko deuseztasuna adierazteko. Horrela, eta egintzen edukiak pertsonak, objektu materialak eta egoera juridikoa aipa ditzakeela jota, sustratu pertsonalik ez egotearen ondoriozko ezintasuna aipatzen da (hildakoren bat funtzionario izendatzea); oinarri materialik ez egotearen ondoriozkoa ere aipatu egiten da, esaterako, egintzak agintzen duena betetzea ezinezkoa denean gaia edo teknikaren aldetik; eta oinarri juridikorik ez egotearen ondoriozkoa ere bai, adibidez, deuseztaturik dagoen administrazio egintza ezeztatzea (SANTAMARÍA). Bestalde, Auzitegi Gorenak (gutxitan izan du kasu horri deritzona azaltzeko aukera) Kode Zibilaren 1272. artikuluarekin parekatzen du kontzeptu hori. Artikulu horrek kontratuen helburuez ari denean dioenez, «ezinezko gauza nahiz zerbitzuak» ezin izango dira helburua izan (1981eko ekainaren 3ko epaia). Gainera, administrazio egintzen eduki ezintasuna berezkoa, fisikoa eta benetakoa izan behar dela dio, honako argudio hau erabilita: ezintasun juridikoa Administrazio Prozedurari buruzko Legearen 48. artikuluak (gaur Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 63. art.) eta Administrazioarekiko Auzibide Jurisdikzioaren 83.3.ak aipatzen duten legezaurkakotasuna da (1978ko ekainaren 3ko eta 1984ko martxoaren 27ko epaiak). Beste batzue tan, egintza anbiguo edo ulertezinarekin parekatu du ezinezko edukia duen egintza, hau da, betearazi ezin daitekeen egintzarekin (1981eko azaroaren 6ko epaia).

D) Zigor urratzeak diren egintzak edo zigor urratzearen ondorioz egindakoak Idazati honetan, agintariak edota funtzionarioak administrazio egintza ematean egin ditzaketen delituez ari gara, noski, ze Administrazioa pertsona juridikoa da eta, horrenbestez, ezin daiteke delituzko jokabideen subjektu aktiboa izan. Bestalde, delitu den egintzaren kontzeptuaren barruan jokabidearen zigor hobendatze edo inkriminazio guztiak sartu behar dira, beraz, faltak ere bai. Edozein kasutan ere, Zigor Kodeak edo zigor lege bereziek

186

RAMON PARADA

tipifikaturiko jokabidea izan beharko da, eta ez da nahikoa izango egitatea administrazio edo diziplina urratze hutsa izatea. Egintzak eta zigor urratzeak denboran duten loturari dagokionez, hiru kasu bereiztu behar ditugu. Lehenengoa, delituzko edukia duten egintzak dira. Kasu horretan egintza delitua baino aurreragokoa da. Norbaiti Zigor Kodean tipifikaturiko jokabideren bat agintzen zaionean, lehenengo egoera horretan egongo ginateke, esaterako, legez aurkako atxiloketa agintzen denean. Berez delitu diren egintzek osatzen dute bigarren kasua. Halakoetan, zigor elementua eta egintza batera gertatzen dira, adibidez, agintari edo funtzionarioek egindako delituetan. Azkenik, hirugarren kasuan, erantzukizun kriminala sortarazten duen faktorea egintza baino lehenago gertatuko da, eta erabakigarria izango da egintza onesteko. Adibidez, faltsutasun delituan oinarritutako egintza, edo funtzionarioeroskeriaz emandakoa (SANTAMARÍA). Kasu horietan guztietan, administrazio egintza deuseztatu egin beharko da zigor epaia irmoa bada. Baina, deuseztatu egin nahi den egintza, nork hartu behar du delitutzat?; zigor auzitegiek bakarrik?; Administrazioak ere bai, administrazio errekur tsoak ebaztean?, eta Administrazioarekiko auzibideetarako auzitegiek, egintza deuseztatzeko ematen dituzten epaien baldintza gisa? Administrazioarekiko Auzibide Jurisdikzioari buruzko Legearen 4. artikuluan ere adierazita dago jurisdikzio horri bakarrik dagokiola delitu den egintza edota delituak kutsatutako egintza kalifikatzea zigor; izan ere, artikulu horrek Administrazioarekiko Auzibide Jurisdikzioaren eskumenetik kanpo uzten ditu judizio aurreko zigor arazoak. Judiziamendu Kriminalari buruzko Legearen 1go. artikuluak ere horixe adierazten du, ze zigor Auzitegien eskumenari bakarrik uzten dio delitu diren egintzak judiziotaratzeko ahalmena. Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 118.4. artikuluan ere horixe agertzen da: epai irmoa eskatzen du aipatzen dituen administrazio egintzak berrikusteko zioak daudela ulertzeko. Eta, azkenik, Epai Botereari buruzko Lege Organikoaren 10. artikuluan ere bai. Artikulu horrek dioenez, jurisdikzioek «judizio aurretik bakarrik aztertu ahal izango ditu bereak ez diren gaiak». Gero, ordea, arau orokor horren salbuespena onartzen du: «erabaki egokia emateko ezinbestekoa den edota erabaki horren edukia zuzenean baldintzatzen duen judizio aurreko zigor arazoak prozedura etetea ekarriko du, arazoa zigor organo eskudunek ebatzi arte eta Legeak besterik ezarri ezean». Hala ere, lege ferenda eskatzen da Administrazioarekiko auzibideetarako auzitegiei eskumena aintzatestea, ustezko delitua ekintza tipiko eta Zuzenbidearen aurkakotzat kalifikatzeko era objektiboan. Kalifikazio objektibo horren helburu bakarra egintza deuseztatzea izan beharko da, eta ez zigor kondena aurrepaitzea, norbaiti egozpena egitea edota zigor auzitegien jarduera bal-

ADMINISTRAZIO EGINTZEN BALIOGABETASUNA, DEUSEZTASUNA...

187

dintzatzea. Azkenean, auzitegi horiexek osatu beharko dute kalifikazio objektibo hori, egozkortasuna eta erruduntasuna kontutan hartuta zigorra jartzerakoan. Administrazioarekiko Auzibide Jurisdikzioaren epai aurreko eskumen hori onartuta bakarrik deuseztatu ahal izango dira egintza arazotsuak —delitu badira ere—, kondenatzen ez diren egintzak, alegia. Batzuetan ez dira kondenatuko delituaren osagai subjektiborik ez dagoelako, hau da, egozkortasunik edo erruduntasunik ez dagoelako; eta beste batzuetan, berriz, zigor akzioa azkendu egin delako, esaterako, erruztatua hiltzen denean, amnistia kasuetan edo delitua zein zigorra preskribatu egin direnean.

E) Prozedura erabat baztertuta emandako egintzak. Forma akatsek duten indarra baliogabetasuna sortarazteko Forma oinarrizko osagaia dela dioen printzipioa da oinarrizko erregela auzibide guztietan, batez ere, Zigor zuzenbidean; izan ere, Zigor auzibidean forma akatsek ukitu egingo dute alderdiek defendatzeko duten eskubidea, eta hori jurisprudentzia errotu batek ordena publikoko gaitzat jo du. Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Admnistrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak, ordea, gutxienera murriztu ditu prozedura akatsen ondoreak. Lege horren arabera, aukera bi daude: akatsa oso larria izatea ala ez. Oso larria izanez gero, erabateko edo Zuzenbide osoko deuseztasuna ekarriko du; bestela ez du egintza baliogabetuko eta baliogabetzen ez duen irregularitate hutsa izango da. Interpretazio horri jarrituz gero, 63.2. artikuluan deuseztakortasun kasuak bailiran jasota dauden kasu biak («helburua lortzeko ezinbesteko betekizun formalik ez duenean edo interesatuen defentsarik eza eragiten duenean»), izatez, Zuzenbide osoko deuseztasun kasuak izango lirateke. Izan ere, forma akatsa egintza sortzeko prozeduran gerta daiteke, lehenengo eta behin; egintza horrek Zuzenbide osoko deuseztasuna izango du, «legeak ezarritako prozedura erabat baztertuta eman bada». Legeak ezarritako prozeduraren ordez beste bat erabiltzea ere «ezarritako prozedura» baztertzearen barruan sartu behar da. Frantziako doktrinak prozeduraren desbideraketa kasutzat hartzen ditu (desviation de procedure). Horrela, hutsik dagoen funtzionario plaza zuzenean adjudikatzean deuseztasun akatsa egon daiteke, lehiaketa nahiz oposaketara atera behar denean (1968ko otsailaren 10eko epaia), edo kontratariren bat kontzertu zuzena erabilita aukeratzean, bidezkoa enkante prozedura izanda (1968ko urtarrilaren 5eko epaia); edota, hirigintza plan partzial baterako tramitatu den prozedura baten ondorioz, Plan Orokorra aldatzen denean, bataren eta bestearen tramiteak berdinak direla argudiatuz (1986ko abenduaren 18ko epaia).

188

RAMON PARADA

Karga egintza zehatzaileetan eta tartekaritzari buruzkoetan, interesatuak bista edo entzunaldirik ez izateak (nemo dannari inaudita parte) ere deuseztasuna dakar. Behin eta berriro aipatu den jurisprudentzia jakintsu batek ere horixe ohartarazi du; jurisprudentzia horren iritziz, tramite hori «berezko eskubidea da, oinarrizko tramitea, funtsezkofuntsezkoa, sakratua, ze justiziaren betiereko printzipio batek ezartzen duenez, ezin da inor kondenatu esan behar duena entzun barik» (besteak beste, 1979ko abenduaren 9ko eta 1983ko apirilaren 20ko epaiak). Entzuna eta defendatua izateko eskubide ho rrek aipamen berezia izan du Konstituzioaren 105.3. artikuluan. Artikulu horrek bermatu egiten du eskubide hori bidezkoa denean; eta, jakina, bidez koa izango da lehenago aipaturiko kasu guztietan. Horrela, Epai Botereari buruzko Lege Organikoak Zuzenbide osoko deuseztasuna ezarriko die epailearen egintzei ere «entzuna eta defendatua izateko eta laguntza jasotzeko eskubidea» ematen denean, eta «benetako defentsarik eza gertatu bada» (238.3. art.). Zuzenbide osoko deuseztasunak barru izan beharko ditu administrazio egintza adierazteko moduan egiten diren akatsik handienak ere, externacione del provvedimentoan alegia; horrek, epailearen egintzak bezala, modu eta betekizun jakin batzuk behar ditu, batzuk oinarrizkoak izanik, esate baterako, idatziz agertzea eta ebazpenak ematen dituen titular eskudunak sinatzea, edo agindua jasotzen duen menpekoak. Idatziz edota egintzaren titularrak sinatuta agertzen denean, egintzak ez du deus ere balioko, idatzita ez dagoen epaiak edo epailearen sinadurarik ez duenak ere balio ez duen bezala. Forma akats horrexeri buruz ari da Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 63.2. artikulua, «helburua lortzeko ezinbesteko betekizunak» ez dituzten administrazio egintzak aipatzen dituenean; egintza horiek deuseztakortasun kasuen barruan sartzen ditu, eta ez luke halakorik egin behar. Forma akats horixe auzibidean gertatzen denean, ordea, egintzak Zuzenbide osoko deuseztasuna duela esaten da (Epai Botereari buruzko Lege Organikoaren 240 eta 248. art.ak).

F) Kidego organoen borondatea agertarazteko oinarrizko erregelak urratuta emandako egintzak Kasu hori Zuzenbide osoko deuseztasunaren barruan sartzea bidezkotzeko, kidego organoek administrazio antolaketan duten garrantzira jo beharko dugu. Guztiak eraentzen dira euren arau berezien arabera eta, halakorik ezean, Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 22 eta 28. artikuluetan ezarritako oinarrizko arautegiaren arabera; izan ere, arau horietatik abiatuta zehaztuko

ADMINISTRAZIO EGINTZEN BALIOGABETASUNA, DEUSEZTASUNA...

189

dugu zeintzuk diren oinarrizkoak, hau da, baztertuz gero deuseztasuna dakartenak. Jurisprudentziaren iritziz, deialdia oinarrizkoa da (1961eko urtarrilaren 25eko epaia); aldiz, deuseza izango da eguneko aztergaien zerrendaren kanpoko arazo bati buruz hartutako erabakia (1969ko otsailaren 14ko eta 1978ko martxoaren 3ko epaiak). Organoaren osaketa ere oinarrizkoa izango da, batez ere, osaketa hori heterogenoa denean; adibidez, desjabetzapenaren epaimahaiak, euren kideek sektore desberdinak ordezkatzen dituzteeta (1961eko urriaren 28ko eta 1965eko abenduaren 15eko epaiak). Agertutakoen quorumak eta bozketa quorumak organoaren izate juridikoa bera zehazten dute, baita beraren borondatea ere, eta bilkura osoan zehar egon beharko dute, ez bakarrik hasieran (1983ko otsailaren 18ko epaia). Jurisprudentziak gehiegikeria nabarmenak egin ditu manu hori aplikatzean, esaterako, Salaren 1971ko otsailaren 15eko epaia; epai horrek udal borondatea sortzean egindako akats konponezintzat jo zuen Aldundiak aurretiazko eskuespenik ez ematea udal batek Unibertsitateari lur jakin batzuk lagatzeko.

G) Legeren batek beren beregi ezartzen duen beste edozein egintza Lehenago esan dugunez, Administrazio Prozedurari buruzko 1958ko Legearen 47. artikuluak Zuzenbide osoko deuseztasun kasuen zerrenda eza rri zuen; hala ere, lege nahiz arau lerruneko beste zenbait arauk aldatu egin zuten zerrenda hori. Horrela, Zergei buruzko Lege Orokorraren 153. artikuluak kendu egin zituen ezinezko edukia zuten egintzak Zuzenbide osoko deuseztasunetik. Halaber, Lurzoruari buruzko Legeak Zuzenbide osoko deuseztasuna ezarri du kasu hauexetarako: plan nahiz ordenantzetako salbuespenen erreserbetarako; Hiri Antolamendurako planetan ezarritako berdegune nahiz gune askeak modu ezberdinean aldeztatu edo zonifikatzea dakarten egintzetarako; eta, azkenik, eman ahal izan diren lizentzia eta baimenetarako, lege horrek ezartzen dituen tramite zurrunak aurretiaz bete ez badira (188. art.). Beste kasu bat — jurisprudentziak ukatu egiten du bertatik Administrazioa zuzen ez aberastea eratzen denean— Aurrekontuei buruzko Lege Orokorraren 60. artikuluarena da; artikulu horrek Zuzenbide osoko deuseztasuna ezartzen du Legea baino beheragoko lerruna duten administrazio xedapen eta egintzetarako, baldin eta aurrekontu mugatzaileetan ahalbideratuta ez dauden gastu konpromezuak hartzea badakarte, edota gastu horien zenbatekoa bertan jarritakoa baino altuago bada. Elkargoei buruzko Legeak ere modu desberdinean zerrendatzen ditu Zuzenbide osoko egintzak; horien artean, Administrazio Prozedurari buruzko Legearen 47. artikuluak aipatutakoak ezezik, barne hartzen ditu

190

RAMON PARADA

legearen aurkakoak direnak argi eta garbi, eta eskugabezia nabariaz hartutakoak ere bai (8.3. art.). Baina, lehenago esan den moduan, arauzko araudietan tipifikaturiko kasuak ere badaude, esaterako, Estatuaren Kontratuei buruzko Araudiaren 41 eta ondorengo artikuluekin gertatzen den bezala; hala ere, ulertu beharra dago lege erreserbaren printzipioak, lehen beza la orain ere, galarazi egiten duela erabateko deuseztasunak bide hori erabilita egituratzea. Hala eta guztiz ere, Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 62.1.g) artikuluak arazo bat azaltzen du «legeren batek beren beregi ezartzen duen beste edozein egintza» aipatzen duenean: Estatuko legeek ezezik, autonomi erkidegoetakoek ere ezar ditzakete Zuzenbide osoko deuseztasun kasuak eta, horrenbestez, kasuankasuko legegilearen irizpideak adieraziko du, aurrerantzean, Zuzenbide osoko deuseztasunaren eta deuseztakortasunaren arteko muga.

H) Administrazio xedapenen erabateko deuseztasuna Aurrerago esan denez, araudiei aplikatu ahal zaien baliogabetasun gradua, orokorrean, Zuzenbide osoko deuseztasuna da; izan ere, egintzen Zuzenbide osoko deuseztasuna dakarten kari edo kasuei ere beste zenbait kasu gehitzen zaizkie: administrazio xedapenak Konstituzioa, legeak edo goragoko lerruna duten beste zenbait xedapen urratzea; legearenak diren gaiak arautzea; eta norbanakoen eskubideen aldekoak ez diren xedapen zehatzaileen atzeraeragintasuna ezartzea (62.2. art.). Legeak araudiarentzat ezartzen duen gogortasun edo zurruntasun horrek badu azalpenik ere: araudi baliogabea aplikatuz gero, administrazio egintza asko eta asko sortuko lirateke eta, jakina, ez lukete baliorik izango.

4. ZUZENBIDE OSOKO DEUSEZTASUNAREN PRESKRIBAEZINTASUNA Ikusi denaren arabera, Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak oso zehatz aipatzen ditu deuseztasun eta deuseztakortasun kasuak, baina ez du ezer esaten baliogabetasun kategoria horiei lotzen zaizkien ondoreei buruz. Arazo garrantzitsu hori konpondu barik gelditzen da; hortaz, legearen zeharkako xehetasunetara eta doktrina nahiz jurisprudentziaren iritzietara jotzen da halakoetan. Izan ere, lege horren artikuluen bitartez, Zuzenbide osoko egintza deusezaren eta deuseztakorraren arteko desberdintasun batzuk atera daitezke, esate baterako:

ADMINISTRAZIO EGINTZEN BALIOGABETASUNA, DEUSEZTASUNA...

191

a) Batetik, deuseztasunaren izaera automatikoa («deusezak dira»), eta bestetik, deuseztakortasuna eskatu beharra, 63. artikulutik ateratzen den moduan: «antolamendu juridikoaren edozein urratzetan erortzen diren administrazio egintzak deuseztakorrak izango dira, baita ahalmenen desbideraketa ere»; horretarako, lege horren V. tituluan arautzen diren fiskalizazio bideak erabiliko dira. b) Baliozkotze edo konbalidazioa egintza deuseztakorrentzat bakarrik onartzea (67.1. art.): «Administrazioak egintza deuseztakorrak baliozkotu ahal izango ditu, egintza horien akatsak ongituz». c) Baliogabetasuna sortzen duten akatsak eragiten dituzten pertsonek ezin izango dituzte akats horiek alegatu deuseztakortasun kasuetan, baina bai 115.2. artikuluan agertzen diren Zuzenbide osoko deuseztasun kasuetan: «egintza deuseztakor bihurtzen duten akatsen egileek ezin izango dituzte akats horiek alegatu». d) Zuzenbide osoko egintzen betearazketa errazago eten ahal izango da aurkaratzen direnean, eta konpontzeko zailak nahiz konponezinak diren kalteak sortzen dituzten ala ez kontuta hartu gabe (111. art.). Manu horiek guztiek alde handia sor dezakete Zuzenbide osoko deuseztasunaren eta deuseztakortasunaren artean, administrazio egintza deuseza eta erabateko deuseztasuna duen egintza pribatua parekatzen dituztenean; alde handi hori, ordea, ez dator bat errealitatearekin eta jurisprudentziaren «patxadarekin». Izan ere, batzuetan, jurisprudentzia horrek egintza burutuak, lehengoraezinak, aztertzen ditu, kaltetuei kalteordain batzuk ematea baino beste konponbiderik ez dutenak (esate baterako, desjabetza prozedurari jarraitu gabe, lur batzuk desjabetzen dira autoestrata egiteko; kasu horretan, desjabetzapenaren Zuzenbide osoko deuseztasunak ezin izango du eka rri desjabetzapenaren ondorioak ukatzea eta Administrazioa ondasunak itzultzera kondenatzea. Egoera lehengoraezina izango litzateke). Beste batzuetan, berriz, auzibidea ez onartzeko arrazoiak aztertuko ditu deuseztasunarenak baino lehen. Horrenbestez, epez kanpo egin dela eta, errekurtsoa onartezi na bada, egintza irmo bihurtuko da. Ez du batere baliorik izango egintza edozein unetan aurkaratu daitekeela dioen arauak, ezta ezin daitekeela ongitu dioenak ere; beraz, horiexek izango dira deuseztasuna eta deuseztakortasuna bereizten dituzten arauak (1978ko urriaren 26ko, 1980ko martxoaren 31ko eta 1984ko azaroaren 30eko zein abenduaren 26ko epaiak). Hori dela eta, erlatibotzat hartu beharko da Zuzenbide osoko deuseztasunaren eta deuseztakortasunaren eraentza juridikoaren arteko desberdintasuna; nolanahi ere, desberdintasuna kontutan hartu beharko litzateke, behintzat, deuseztasun akzioaren izaera preskribaezintasuna aintzatesteari dagokionez.

192

RAMON PARADA

Horixe da Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 103. artikuluari dagokionez 102.etik ateratzen dena; artikulu horrek, baliorik gabeko egintzen berrikuspena arautzean, deuseztasun akzioa edozein unetan erabiltzea ahalbideratzen du, bai epailearen arioz eta bai alderdiek eskatuta, eta egintza deuseztakorrak epailearen arioz berrikusteko, berriz, lau urteko epea ezartzen du. Akzio hori interesatuak Administrazioari deuseztasun espedientea tramitarazteko duen eskubidea izango da; eta, egin nahi ez badu, errekurtsoa jarri ahal izango zaio epaileari. Jurisprudentzia ere, nola edo hala —eta norbanakoak salaketa hutsa baino ezin duela egin dioen tesiaren aurka—, iritzi berekoa da (1965eko maiatzaren 14ko eta azaroaren 5eko, 1970eko urriaren 27ko, 1972ko azaroaren 22ko, 1975eko urtarrilaren 31ko, 1978ko urria ren 26ko eta 1984ko abenduaren 26ko epaiak). Edozein kasutan ere, Auzitegi Gorenak muga bat ezarri dio halako deuseztasun kasuetan akzioa edozein unetan jarri ahal izateari: deuseztasun akzioa ez da bidezkoa izango, administrazio bidean jarri eta gaitziritzi ondoren, gaitzirizte hori ez bada garaiz aurkaratzen auzitegietan (1983ko maiatzaren 13ko epaia). Jakina, jurisprudentzia horrek eta egintzak administrazio bidean berrikusteari buruzko arauketak, deuseztasun akzioa nagusiarazten duenak alegia, haizututako egintzen doktrinaren atzeraegitea ekarri beharko dute; jurisprudentzia eta arauketa horren arabera, egintzak deuseztasun akzioa erabilita aurkaratu ahal izango dira, administrazio edo judizio errekurtsoak jartzeko epeak igaro badira ere. Erabateko deuseztasunaren ondorioen teoria eta praktikaren arteko alde hori administrazio egintzak izaera bikoitza izatearen ondorioa da, alegia, egiturari buruzko arremetasun edo hermafroditismoaren ondorioa; bikoiztasun hori honexetan datza: batetik, Zuzenbidearen subjektu baten egintza da, Herri Administrazioarena hain zuzen, eta egintza hori egintza pribatuen antzekoa da oinarrian; bestetik, judizio egintzen statusa dauka, epaiena zehatzago esateko; eta, horrenbestez, baliozkoak direlako presuntzioa eta betearaztasun indarra ditu. Beraz, Zuzenbidearen subjektu baten egintza den neurrian, administrazio egintzaren baliogabetasunaren ondorioak egintza pribatuen baliogabetasunarenak bailiran ikusi ahal dira oinarrian; baina epaile ahalmenak dituen herri botere baten egintza legez hartzen duen ikuspegitik —ikuspegi horixe nagusitzen da Administrazioarekiko auzibideetan, auzibide horrek epaien balioa duten egintzak aztertzen ditu eta—, lehengo ikuskera motelduta gelditzen da, auzibideen mekanikak zapalduta, alegia. Horren ondorioz, eta formari buruzko baldintzaren bat falta duela eta (adibidez, legebidezkotasuna, errekurtsoa egiteko epea etab.), auzibidea bidezkoa ez bada, berdin izango dio edukizko arazoaren oinarria administrazio egintzaren deuseztasuna zein deuseztakortasuna izateak: batera nahiz bestera izan, Auzitegiak ez du arazoa

ADMINISTRAZIO EGINTZEN BALIOGABETASUNA, DEUSEZTASUNA...

193

aintzat hartu ere egingo, eta bidegabekotzat joko du errekurtsoa. Administrazioarekiko auzibidean gertatzen dena epaiak aurkaratzean gertatzen da. Interesatuak Judiziamendu Zibilari buruzko Legearen luzaezinezko epeetatik kanpo jarriz gero goratzeko errekurtsoa beraren uziari lehen auzialdian gaitzirizten dion epaiaren aurka, edota errekurtso hori ez onartzeko kariren bat badago, alferrik galduko da edozein akzio zibil —deuseztakortasun hutsezko kasuetan bezala—, nahiz eta Zuzenbide osoko deuseztasunen batean oinarrituta egon. Azken finean, Zuzenbidearen subjektu baten lehen mailako egintza moduan eta, aldi berean, epaile egintza moduan jarduten duen administrazio egintzak, beraz, erabateko deuseztasunaren ondorio gogorrak hartuko ditu, batez ere, deuseztasun akzioaren preskribaezintasuna (akzio horrek ez du eperik zuzenean egikaritzeko, ezta auzibide guztietan salbuespen gisa aurkaratzeko ere). Baina, aldi berean, ondore judizialak dituen ebazpena den neurrian, administrazio egintza bigarren auzialdiko epaia bailitzan judiziotaratzen da administrazio eta Administrazioarekiko auzibide errekurtsoetan; horrenbestez, jurisdikzio horretako auzitegiek gehienetan ez dute aintzat ere hartzen aurkaratzea deuseztasun edo deuseztakortasun kariren batean oinarritzen den, noizeta bigarren auzialdiko auzibidearen betekizunetakoren bat falta denean. Hori gertatzen da, batez ere, errekurtsoa —edo gorajotzea— ezarritako hilabeteko edo bi hilabeteko epe oso laburretatik kanpo jartzen denean, hurrenez hurren. Irmoa denean eta aurkaratze epea igarotzearen nahiz beste edozein inguruabarren ondorioz haizutua denean, orduantxe lortzen du administrazio egintzak gora jo ezin daitezkeen epaiek duten gauza epaituaren santutasuna, nahiz eta Zuzenbide osoko deuseztasuna izan.

5. DEUSEZTAKORTASUNA ETA BALIOGABETZEN EZ DUEN IRREGULARITATEA Lehenago esan denez, Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 63. art.ak —Kode Zibilaren 6.3. art.ari kontrajarriz— deuseztakortasuna ezartzen du baliogabetasunaren arau orokortzat: «antolamendu juridikoaren edozein urratzetan erortzen diren administrazio egintzak deuseztakorrak izango dira, baita ahal menen desbideraketa ere; deuseztatzeko, lege horretako V. tituluan arautzen diren fiskalizazio bideak erabiliko dira». Administrazio egintzaren deusez takortasuna sortzen duten akatsak, inoiz esan denez, ondoko kasuetan baliozkotu ahal izango dira: akatsok ongitzen direnean, administrazio errekurtsoak jartzeko ezarri den epea igarotakoan, eta Administrazioak bere arioz berrikusteko duen lau urteko epea igarotzen denean [103.1.b) art.].

194

RAMON PARADA

Baina antolamendu juridikoaren urratze guztiak ez dira deuseztakortasuna sortzen duten akatsak. Deuseztakortasunik sortzen ez duten akatsen artean baliogabetzen ez duten irregularitateak daude; irregularitate horien barruan ere, ezarritako epetik kanpo egiten diren administrazio jarduketak sartzen dira, ze epemuga edo epearen izaerak berak horrela behar duenean bakarrik ekarriko dute egintzaren deuseztapena, baita berandutza sortu duen funtzionarioaren erantzukizuna ere (63.3. art.). Auzitegi Gorenak oraindik ere gehiago mugatu du kasu hori, arauak ezartzeko epearen izaera eskatuz (1972ko uztailaren 12ko epaia); gainera, aztertzen den jarduketa horretan denborak duen eragina ere frogatzeko eskatu du (1979ko maiatzaren 10eko epaia). Forma akatsek administrazio egintza baliogabetzeko, berriz, beharrezkoa izango da egintza horrek ez izatea helburua lortzeko ezinbestekoak diren betekizunak, edota interesatuen defentsarik eza sortzea (63.2. art.); izan ere, kasu horiek oso larriak dira, eta, legeak deuseztakortasuna sortzen du ten kasutzat jotzen baditu ere, izatez, izategabekotasuna edo Zuzenbide osoko deuseztasunaren kasuak dira. Kasu horietatik kanpo, administrazio egintzak baliozkoak direlako presuntzioan oinarrituriko jurisprudentziak tesi oso murriztaile bati eusten dio. Tesi horren arabera, formak balio instrumental hutsa dauka, eta balio horrek egintzaren edukian eragina duenean bakarrik izan go du garrantzia (1985eko apirilaren 26ko epaia), edota benetako defentsarik eza gertatu denean (1984ko azaroaren 15eko epaia); izan ere, defentsarik eza jotzen da baliogabetasunaren benetako «mugatzat» (1977ko otsailaren 18ko, eta 1985eko apirilaren 19 eta 23ko epaiak). Hori horrela dela, onartu beharra dago jurisprudentziarik gehienak defentsarik eza deuseztakortasuna eragiten duen akastzat hartzen duela, eta ez erabateko deuseztasuna sortzen duen akastzat; izan ere, jurisprudentziak akatsa baliozkotzea onartzen du a posteriori defendatzeko aukera izanez gero, hau da, administrazio eta judizio errekurtso egokiak jarri ahal badira. Hala ere, doktrina hori beste zenbait adierazpeni kontrajartzen zaie. Adierazpen horiek aldarrikatzen dutenez, defentsarik eza ezin izango da errekurtso bidean ongitu, edota, ahal izatekotan ere, interesatuek aurka egitearen oinarri bakarra «Zuzenbideari buruzko arazoak» izan beharko dira (1979ko urtarrilaren 26ko epaia). Kontraesan horiek honelaxe bideratu behar dira: forma akats larriak Zuzenbide osoko deuseztasuna dakarten ordena publikoko akastzat egituratuta, Administrazioarekiko auzibideei buruzko jurisprudentzia zaharrak egiten zuen moduan. Jurisprudentzia horrek lehentasunezko adierazpen batean aztertzen zituen akatsok, gora jotzeko auzibide zibil eta penaletan egiten zuen bezala. Nolanahi ere, judizio egintzen aurretiazko formek dutenaren modukoa izan beharko da formek, bermeek alegia, eskubideak mugatzen dituen administrazio egintza

ADMINISTRAZIO EGINTZEN BALIOGABETASUNA, DEUSEZTASUNA...

195

zehatzaile edo tartekari egintzari dagokionez duten garrantzia. Hori dela eta, kontuz ibili beharko dugu forma akatsak —euren hasierako garrantzia kenduta— eginkizunaren ikuspuntutik aztertu behar direla dioen tesiarekin; izan ere, horri kasu egitekotan, pentsatu beharko dugu entzunaldi eta defentsa tramiteok ez egitea administrazio errekurtso batzuk jarrita ongitu ahal direla, baita Administrazioarekiko auzibide errekurtsoa jarrita ere, ze horrek «aukera ematen du defentsarik ezaren itzala ezabatzeko tramitazioan zehar» (FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ). Tesi horri jarraituz gero, eta auzibidea ahalik eta laburren egiteko, onartu beharra egongo da Administrazioarekiko auzibideetarako auzitegiek forma akatsak baztertzea edukizko erabakia zuzentzat dutenean. Zigor auzitegi eta auzitegi zibilei buruz ere horixe esan daiteke, beharagoko auzitegiek auzibidean egindako urratzeak gorajotzearen ondorioz ebazten dituztenean; ze, azken finean, Administrazioarekiko auzibidea bigarren auzialdia baino ez da, Administrazioak aurretiaz epaitu eta erabakitakoa berrikusten duen auzialdia, alegia. Aldiz, berriro esan behar dugu Konstituzioa, edozein motatako defentsarik eza debekatzen duenean, herri botere guztiez ari dela eta, horrenbestez, administrazio prozedura eta egintza guztietan ere eraendu beharra duela, Konstituzioaren 24 eta 106. artikuluek agintzen dutenez.

6. BALIOGABETASUNA MURRIZTEKO PRINTZIPIOA: BERRONESPENA, EZ HEDATZEA ETA BIHURKETA Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legea zentzuzkoa da baliogabetasuna modu hertsakorrean aplikatu eta deuseztakortasuna lehentasunez ezartzen duenean —horixe da arau orokorra, eta ez Zuzenbide osoko deuseztasuna—; horrela, arau batzuk ezartzen ditu administrazio egintzen patologiaren ondorioak ahalik eta gehien murrizteko. Lehenengo eta behin, deusezta daitezkeen egintzak baliozkotzea onartzen da, akatsak ongituz gero. Edozein kasutan ere, baliozkotze egintzaren egunetik bakarrik izango ditu ondoreak baliozkotzeak, behintzat, atzeraeraginezko eragingarritasuna ematea orokorrean bidezkotzen duten kasuak gertatzen ez badira (67. art.). Txostenak edo aginduzko proposamenak ez egitea ezin izango da baliozkotu, ze ez du zentzurik a posteriori ematea, azken erabakia argitzeko izanda. Gainera, Auzitegi Gorenak esan duenez, zehapenak ezin izango dira baliozkotu karguen plegurik egin ez bada (1979ko martxoaren 3ko epaia). Formari dagokionez, hierarkiari buruzko eskugabezia baliozkotu ahal izateko, beharrezkoa izango da goragoko organoak egintza berretsi edo erratifikatzea, eta Auzitegi Gorenak, berriz, berrespen gisa onartu du organo

196

RAMON PARADA

eskugabe horren aurka jarritako gorabidezko errekurtsoari gaitziriztea (1981eko martxoaren 17ko eta ekainaren 9ko epaiak). Administrazio baimenik ez egotea baliozkotzeko, baimena a posteriori emateko eskatu ezezik, organo eskudunak legezkotasunaren arabera emateko ere agintzen du jurisprudentziak. Egintza deuseza edo deuseztatua akatsik gabe berriro ematea ere baliozkotzearen kontzeptu zabalean sartu behar da; kasu horietan, administrazio agintariak egintza berria emango du, baina aurrekoak zituen Zuzenbide osoko deuseztasunaren edo deuseztakortasun hutsaren akatsik gabe. Jakina, hori egintza berria izango da administrazio eta judizioetako errekurtsoen epeak zenbatzen hasteko. Kasu horrexetan aplika daiteke, deuseztasunaren ez hedatze erregela. Printzipio ongitzaile horrek egintzaren zati zuzen eta akastunen arteko kutsatzeak oztopatzen ditu, utile per inutile non vitiatur erregela aplikatuz; gainera, prozedura berean, jarduketa batetik bestera onartzen da («prozedura batean egintza bat baliogabetzen delaeta ez dira, ezinbestez, ondorengo guztiak baliogabetu behar, aurrekoarekin zerikusirik ez badute»), eta osagai batetik bestera ere bai, administrazio egintza baten barruan («administrazio egintzaren zati bat baliogabetuta ere, ez dira besteak zertan baliogabetu, aurrekoarekin zerikusirik ez badute»). Erregela bi horien ondorioz, ezinbestekoa izango da «zenbait egintza eta tramiteri iraunaraztea, hain zuzen ere, deuseztasunari eragiten dion urratzea gertatu ezean, aldaketarik izango ez zutenak» (66 eta 67. art.ak). Bihurketa edo konbertsio deituriko teknikaren bidez, egileak ezarri ez dituen beste zenbait ondore baliozko izan ditzake egintza baliogabeak (esate baterako, funtzionarioa izendatzeak baliorik ez badu ere, funtzionario horrek bitarteko edo interino gisa jardun ahal izango du). Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 65. artikuluak ere aintzatetsi egiten du teknika hori honakoa ezartzen duenean: «deusezak izanda ere, besteren baten osagaiak dituzten egintzek azken horren ondoreak sortuko dituzte». Baina bihurketak aukera ematen du maula nabari batzuk egiteko; hori dela eta, Alemaniako Administrazio Prozedurari buruzko 1976ko Legeak jelosiaz jokatzen du bera onartzen duenenan. Izan ere, ezinbestekotzat du bihurketa bidez sortutako egintzak lehengoaren helburu bera izatea eta sortu ahal izateko ezarri diren forma eta edukiari buruzko baldintzak betetzea. Aldiz, ondoko kasuren bat gertatzen denean ez du onartuko bihurketa: administrazio egintza berria lehengoa eman zuen agintariaren helburu nabariaren aurka doanean; egintza horren ondore juridikoak lehengoarenak baino kaltegarriagoak direnean administratuarentzat; akatsak oso larriak direnean; eta, azkenik, egintzak araututako ahalgoa zuhurtziarakotasunez egikaritzea dakarrenean (47. art.).

ADMINISTRAZIO EGINTZEN BALIOGABETASUNA, DEUSEZTASUNA...

197

7. BALIORIK GABEKO EGINTZAK DEUSEZTATZEA ADMINISTRAZIOAREN EKIMENEZ. KALTEGARRITASUN AUZIBIDETIK DEUSEZTATZE ZUZENERA Administrazio egintzen baliogabetasunaren oinarrizko aspektuak aztertu ondoren, aspektu adjektibo eta formalak jorratu beharko ditugu, hau da, deuseztasun hori adierazteko erabil daitezkeen bide edo prozedurak. Egintza interesatuek eskatuta deusezta daiteke, administrazio edo judizioetako errekurtso egokiak eginda Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioan, baina hori beste kapitulu batean ikusiko dugu. Errekurtso bide horiek alde batera utzita, legezkotasun printzipioak behartu egiten du Administrazioa legearen aurka egiten dituen egintza edo jarduketak antolamendura egokitzera. Beti legezkotasunera egokitu behar izate horrek ez du arazo juridiko larririk sortuko, egokitu nahi diren egintzak Administrazioaren barneko esparru, antolaketa edo jardunbideari buruzkoak direnean, eta administratuen eskubideak ukitzen ez badituzte. Egintzak norbanakoa kaltetu edo kargatzen duenean ere ez du arazo larririk sortuko, esate baterako, bidegabeko zehapenen bat ezartzea, eskubideren bat aintzatetsi nahi ez izatea etab. Halakoetan, Administrazioak berriro aztertu beharko ditu bere jarduketak —epaileak ez bezala, ze horrek ezin izango ditu bere epai zentzugabeak nahiz baliogabeak deuseztatu eta ezeztatu (Epai Botereari buruzko Lege Organikoaren 240. art.)—, eta ez du kontutan hartuko baliogabetasuna sortzen duen akatsa deuseztasuna ala deuseztakortasuna den. Egintza epai irmo baten bidez baieztuz gero sortzen da oztopo bakarra (Zergei buruzko Lege Orokorraren 158. art.: «epai irmo baten bidez baieztutako egintzak ez dira inoiz ere berrikusiko»). Itxura batean, eskubideak mugatu nahiz ukatzen dituzten egintzetan edo karga egintzetan ez dago oztoporik euren baliogabetasuna adierazteko; bai, ordea, adierazpen hori egiteko betebeharra. Baina egoera erabat aldatzen da gainontzekoentzako eskubideak sortu dituzten administrazio egintza baliogabeak deuseztatu edo berrikusterakoan, batez ere, gainontzeko horiek eskubideak eduki eta gozatzen badituzte. Halakoetan, egintza horiek deuseztatzeko ahalgoa aintzatesten badiogu Administrazioari, eskubide nahiz edukitza egoera horiek aintzatetsiko dizkiogu, interesatuak egintza deuseztatzailearen ondorioak onartu nahi ez dituenean. Azken finean, Administrazioari epaileak duenaren antzeko ahalgoa aintzatestea da, bete beharreko erabakiaren pribilegioa bere azken mugetara eramatea, alegia; joan den mendeko liberalismo judizialistak ezeztu egin zuen pribilegio hori, eta epailearengana jotzera behartu zuen Administrazioa, eskubideak adierazten zituzten egintzak kaltegarritasun auzibide izenez ezagutu zena erabilita deuseztatzeko. Auzibide horren arabera, Administrazioak Administrazioarekiko auzibide jurisdikziora

198

RAMON PARADA

jo beharra zuen, eta egintza baliozkoa zen epaileak deuseza zela adierazi arte. Behin betiko epaiei aplikatzen zaien printzipio bera da (Epai Botereari buruzko Lege Organikoaren 340. art.). Azken finean, administrazio egintzak, epaiek bezala, norbanakoei ezarri ahal izateko «pribilegioa» badu, itxura batean behintzat, berak ere bere burua ezeztatzeko mugak jasan beharko ditu. Beraz, beharrezkoa da beste jurisdikzio batera jotzea, epailearengana alegia, «kaltegarritasun auzibide» deitu izan dena erabilita. Administrazioarekiko auzibide sistema sortu zenean, kaltegarritasun auzibidearen bide horixe zen Administrazioak erabil zezakeen bakarra; gero, Administrazio Prozedurari buruzko 1958ko Legeak egintzaren sortzailea zen Administrazioari berari aintzatetsi zion egintza deuseztatzeko ahalgo zuzena, baina horretarako, administrazio horrek Estatu Kontseiluak deuseztasunaren aldeko irizpena ematea behar zuen; horrela, gutxitu egin zuen kaltegarritasun auzibidearen erabilkortasuna, baina Administrazioaren ekimenera zabalik iraun zuen. Azkenik, hirugarren fasean, oraingoan alegia, Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak aukera gehiago eman zizkion Administrazioari egintzak bere kabuz deuseztatzeko, ondokoa ezarri zuenean: Estatu Kontseiluaren irizpena ez zela loteslea egintza deuseztakorrak deuseztatzean. Gainera, Estatu Kontseiluak eginkizun horren monopolioa galdu zuen, ze autonomi erkidegoetan zeuden antzeko kontsultarako erakundeek eskuratu zuten ere eginkizun hori; erraztasun horiek ikusita, kaltegarritasun auzibideak, oraindik ere irekia den arren, gutxitu egiten du bere erabilkortasuna, hots, baztertuta gelditzen da.

A) Kaltegarritasun auzibidearen monopolioa egintza adierazleak deuseztatzeko eta monopolio horren hutsalketa Eskubideak adierazten zituzten administrazio egintzak deuseztatzeko bide bakar moduan, kaltegarritasun auzibidea Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioari buruzko 1956 Legeraino heldu zen: «egintzaren bat burutzen duen Administrazioak —dio orain 56. art.ak— egintza horren deuseztasuna Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioan eskatu nahi duenean, lehenengo kaltegarritzat jo beharko du, herri interes ekonomikoetarako zein beste edozein motatakoetarako, eta lau urteko epearen barruan egin beharko du, egintza eman den egunean zenbatzen hasita». Teknika hori Administrazioarekiko auzibideetarako 1845ean ezarri zen diseinuan oinarritzen da; diseinu horrek, Errege Kontseiluaren (1845eko uztailaren 6ko Legea eta irailaren 22ko zein 1846ko abenduaren 30eko errege dekretuak) eta Probintzi Kontseiluen (1945eko apirilaren 2ko Legea eta urriaren 1eko

ADMINISTRAZIO EGINTZEN BALIOGABETASUNA, DEUSEZTASUNA...

199

Errege dekretua) jarduteko modua arautzean, onartu egin zuen auzibide errekurtsoa Administrazioaren txostenaren bidez hasteko aukera ere. Administrazioak norbanakoren baten eskubidea eta edukitza egoera aintzatesten ez dituen erabakia eman eta norbanako horrek bete nahiko ez balu, Administrazioa auzijartzaile bihurtuko litzateke, auzibide zibiletan gertatzen den moduan; norbanakoek ezetza emanez gero, Administrazioak auzia jarri beharko du administrazio bidean. Halaber, Altxorra kaltetzen duen egintzaren bat ematen bada, Administrazioak errekurtsoa jarri ahal izango du egintza horren aurka gobernu bidearen edozein auzialditan, eta auzibideetara jo baino lehen, norbanakoek bezala. Errekurtso hori Ogasuneko eskuhartzaileek ebatziko dute. Baldintza horietatik abiatuta, GARCÍA DE ENTERRÍAk esan zuenez, 1853ko maiatzaren 21eko Errege dekretuak erabat arautu zuen, Ogasun negozioetarako, Administrazioak bere egintzak berak aurkaratzeko sistema, bai Administrazioan eta bai Administrazioarekiko auzibideetan. Dekretu horretan ezartzen denez, Ogasuneko ministroak hartu eta auzibideak erabilita ezezta daitezkeen ebazpenek egoera sortuko dute, eta Gobernuak nahiz norbanakoek errekurtsoa egin ahal izango dute ebazpen horien aurka, euren eskubideak kaltetzen direla jotzen dutenean; interesatuek jakinarazten zaienetik zenbatzen hasi eta sei hilabeteko epea izango dute horretarako; Estatuak ere epe bera izango du, baina Administrazioak aurreko probidentziaren batek edozein kalte eragin duela jo eta auzibideetan ezeztatzeko agintzen duen egunetik zenbatzen hasita (1 eta 3. art.ak). Camacho Legean, Oinarriei buruzko 1881eko abenduaren 31koan, ekonomiaadministraziozko erreklamazioei buruzko prozedurari dagozkionak arautzen dira, eta hamar urteko epe luzeena ezartzen da. Lehen auzialdiko probidentzia kaltegarria dela jotzen duen ministerioagindutik hasten da zenbatzen epe hori, Estatuak probidentzia hori epailearen azterketaren pean jartzeko. Santamaría de Paredesen 1888ko irailaren 13ko Jurisdikzio Legeak Herri Administrazio guztietara hedatu zuen kaltegarritasun auzibidea: «Hiru hilabetekoa izango da Administrazioak Administrazioarekiko auzibide errekurtsoa edozein mailatan erabiltzeko epea ere, aurkaraturiko ebazpenak beraren interesak kaltetzen dituela jotzen den egunaren biharamunetik zenbatzen hasita; baina ebazpena eman eta lau urte igarotakoan, administrazio akzioak preskribatu egin duela joko da».

Hala ere, administrazio egintzak deuseztatzeko epaileak zuen monopolioak kritika asko izan zituen. Izan ere, batzuen iritziz (NIETO, BOCANEGRA), Administrazioak bere kabuz deuseztatzeko zuen ahalgoa ez aintzatestea zekarren; eta, horrenbestez, ez zen onartzen beraren oinarrizko baldintza: «eskubideak adierazten dituzten egintzak inoiz ere ezin direla ezeztatu dioen dogma garrantzitsua» (GARCÍA DE ENTERRÍA). Nolanahi ere, gu ez gatoz bat

200

RAMON PARADA

kritika horiekin, ze kaltegarritasun auzibidearen sistemak dakarren ezeztaezintasuna ez da benetako ezeztaezintasuna, epaileak ezeztatu ezin izatea baino; eta bide horrek beti izango dio begirune handiagoa Konstituzioaren 24. artikuluak nagusiarazten duen epailearen bermea izateko eskubideari. Auzitegi Gorenak inoiz aitortu duen bezala, berme horrek ÂŤbehartu egingo du Administrazioa kaltegarritasun bideari jarraitzera beraren egintzen aurka joan nahi duenean; eta, hortaz, bide hori erabiltzen ez badu egindakoari lotu beharko zaio, Zuzenbidezko Estatuan gertatu behar den bezalaÂť (1985eko apirilaren 23ko epaia). Bermeei dagokienez, egintzen Zuzenbide osoko deuseztasuna adierazteko, Estatu Kontseiluak horren aldeko irizpena ematea eskatu zen; adierazpen hori edozein momentutan egin ahal zen, bai Administrazioaren arioz eta bai interesatuak eskatuta. Eskubideak adierazten zituzten egintza deuseztakorrek legea modu nabarmenean urratzen zutenerako, lau urtera mugatu zen adierazpen hori egiteko epea, onartzen zirenetik zenbatzen hasita; baina, horretarako, Estatu Kontseiluak txostena eman beharko zuen urratze nabarmena zegoela esanez. Kasu horiek kenduta, Administrazioak kaltegarritasun auzibidera jo beharra izaten zuen. Bestalde, Estatu Kontseiluak adierazita zeukanaren arabera, ÂŤlegea urratuÂť esaten zenean ezin zitekeen legetzat hartu edozein arau nahiz manu, formazko goi mailako lerrun hori izan beharko zuen arauak, legetzat hartu ahal izateko (1969ko apirilaren 24ko eta uztailaren 10eko irizpenak, Auzitegi Gorenaren 1965eko apirilaren 8ko epaia). Ondorioz, kasu horretatik kanpo utzi zen araudiak urratzea (Lurzoruari buruzko Legearen 187. art.an ezarritakoa izan ezik, hau da, hirigintzari buruzko urratze larriak dakartzaten lizentzia edo betetze aginduak izan ezik). Ikusten denez, norbanakoak berme bakarra zuen beraren alde eskubideren bat adierazten zuen egintza babesteko Administrazioaren ahalgo deuseztatzailetik: Estatu Kontseiluaren txosten loteslea; eta horrelaxe aintzatesten zuen doktrinak. Sistema hori ondo ibili zen, horretan ez dago zalantzarik; eta doktrinak ez zion oztoporik jarri. Gainera, Zuzenbide konparatuak eskainitakoa baino arauketa antolatu eta seguruagoa izan zen, dudarik gabe, ze Zuzenbide hori hain zehatzak ez ziren jurisprudentzi erabakien inguruan egituratzen zen. Frantziako Zuzenbidean, Administrazioak bere egintzak ezezta ditzakeela onartzen da, baina okerrak konpondu eta egoera berrietara egokitzeko bakarrik; hala ere, jurisprudentziak zehaztu egiten ditu soluzio zehatzak, kasuen arabera zehaztu ere, eta ezeztatu nahi den egintzak babesten dituen interes orokor edo partikularren zein eskubideen arabera (WALINE). Horrela, legez aurkako egintzak irautea da oztoporik handiena interes orokorrerako; eta, ondorioz, norbanakoak eskuratutako eskubideak kaltetzen ez badira, deuseztapena

ADMINISTRAZIO EGINTZEN BALIOGABETASUNA, DEUSEZTASUNA...

201

(revocation edo retrait) beharrezkoa izango da edozein momentutan, eta interesatuek besterik eskatuta ere egin beharko da (1954ko otsailaren 26, Zwillinger). Aldiz, ahalmen gehiekeriagatiko errekurtsoaren arabera, egintza legez aurkakoa izan eta eskuratutako eskubideak aintzatesten baditu, Administrazioak bakarrik ahal izango du deuseztatu 1922ko azaroaren 3ko Cachet geldiarazpenetik, eta deuseztapen errekurtsoa egiteko ezarrita dagoen bi hilabeteko epean, edo auzibideak irauten duen artean. Denbora muga horren helburua Administrazioari epailearenaren besteko edota ahalmen handiagorik ez aintzatestea da. Denbora hori igarotakoan, ezin izango da egintza deuseztatu. Italiako Zuzenbideak berezko ahalmena aintzatesten dio Administrazioari administrazio egintzak deuseztatu, ezeztatu edo zuzentzeko; egintzak legebidezkotasun edo egokitasun ezaren akatsa duen kontutan hartuta, ahalmen hori Administrazioaren ariozko deuseztatze edo ezeztatze deituko da, hurrenez hurren. Ahalgo biak dira zuhurtziarakoak, ezeztapenaren kasuan zuhurtziarakotasuna handiagoa bada ere; hori dela eta, legez aurkakoa dela bistan egonda ere —eta deuseztatzeko ahalgoa kontrol organoren bati eratxikitzen zaionean izan ezik—, Administrazioak ez du egintza deuseztatu beharrik izango ekitate edo egokitasun arrazoiak daudenean, egintzaren inguruan eratu ahal izan diren harreman konplexuak ez nahasteko gehienbat. Gainera, deuseztatzeko ahalgoa orokor eta autonomoa da, eta ez du denbora mugarik izango administrazio organoak bere egintzei buruz erabiltzen duenean. Baina ez da horrelakoa izango, arau berezi batzuek kontrol ahalmenak dituen Administrazio bati ematen diotenean; esate baterako, Gobernuak Estatuko organoen nahiz edozein pertsona juridikopublikoren egintzak deuseztatzeko duen ahalgoa (1934ko martxoaren 3ko TUren 6. art.: «Il Goberno ha facoltá, in qualumque tempo, de annulare, di ufficio o su denuncia, sentito el Consiglio de Stato, gli atti viziati de incompetenza, ecceso dei potere o violazioni de leggi o di regolamenti generali o especiali»), edota Prefektuari ahalmen bera eratxikitzen dioten beste zenbait kasu, bai administrazio poliziaren egintzei dagokienez (1977ko uztailaren 24ko 616. Legea) eta bai kontrolatzeko herrialde batzordeei dagokienez, tokiko erakunde eta partzuergoen legez aurkako erabakiak hartu eta hogei egunen buruan (1953ko otsailaren 10eko 62. Legea).

B) Zuzenean deuseztatzeko ahalmena eta kaltegarritasun auzibidea baztertzea, non eta eskubidea adierazten duten egintzetan. Indarrean dirauen arauketa Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko 1992ko Legeak jarraitu egiten dio, oro har, egintza deusezak berrikusteko aurreko arauketari. Egintzok «edozein momentutan» deuseztatu

202

RAMON PARADA

ahal izango dira «Administrazioak bere arioz nahi interesatuek eskatuta, baina horretarako, beharrezkoa izango da Estatu Kontseiluak edo Autonomi Erkidegoko kontsultarako organoak —halakorik balego— deuseztatzearen aldeko irizpena ematea aurretiaz»; eta jakina, deuseztasunari eragiten dioten akatsak Administrazioak egin baditu, interesatuei egindako kaltegalereak ordaindu beharko dira (102.1 eta 3. art.). Hala ere, egintza deuseztakorrak, hau da, erabateko edo Zuzenbide osoko deuseztasuna baino deuseztasun gradu bat gutxiago duten egintzak deuseztatu ahal izango dira eta, beraz, eskuratutako eskubideak bertan behera geratuko dira. Deuseztatze hori Administrazioaren arioz zein interesatuak eskatuta egingo da ematen direnetik zenbatzen hasi eta lau urteko epean, lege edo araudiren bat larri urratzen ez badute. Dena dela, halakoetan, berme gutxiago ematen da, ze ez da beharrezkoa Estatu Kontseiluak edo Autonomi Erkidegoko kontsultarako organoak deuseztatzearen aldeko irizpena ematea; eta, horrenbestez, horien iritziaren aurka bada ere, egintza deuseztatu egin ahal izango da (103. art.). Arauketa hori erraz kritikatzeko modukoa da: ez du zentzurik berme gehiago ezartzea administrazio egintzaren akatsik nabarienentzat —Zuzenbide osoko deuseztasunari eragiten diotenentzat alegia—, Estatu Kontseiluaren oniritzia eskatuz, hau da, deuseztatze horren aldeko irizpena eman behar izatea; eta gero, ostera, berme gutxiago ematea akats arinagoak dituzten egintzak (egintza deuseztakorrak) deuseztatzeko, eta Administrazioak egintza deuseztatu ahal izatea, Estatu Kontseiluak horren aurkako irizpena emanda ere. Bestalde, egintza deuseztakorrak urraturiko araua beheragoko lerrunekoa izatea ere ezin daiteke ulertu; izan ere, aurreko arauketan beharrezkoa zen egintza deuseztakorrak urratzen zuen manua lege lerrunekoa izatea, eta orain, berriz, nahiko da araudiren bat urratzea. Eta, azkenik, egintza deuseztakorrak deuseztatzeko, ez da kalteordainik ezartzen ondoko kaltegaleretarako: administrazio egintzaren baliogabetasuna adieraztean eskubideak bertan behera uzteak sortutako kaltegaleretarako; Zuzenbide osoko deuseztasuna duten egintzetarako, ostera, agintzen da, eta hori ere ez da erraz ulertzeko modukoa. Beraz, egintza deuseztakorrak deuseztatzeko, legeak ematen dituen erraztasunak ikusita, ez da zentzuzkoa pentsatzea Administrazioak urratze hori Zuzenbide osoko deuseztasuntzat hartuko duela; eta, are gutxiago, kaltegarritasun auzibidea alperrik jasan behar izatea, eskubideak adierazten di tuen egintzaren bat deuseztatzea lortzeko. Jakina, Administrazioa beti saiatuko da egintzaren baliogabetasuna gradurik motelenean kalifikatzen, hau da, deuseztakortasuna adierazita. Arauketa hori alde batera utzita, aipatu behar da Zergei buruzko Lege Orokorrak deuseztatzeari buruzko arauketa ezarri zuela zergadunentzat, baina

ADMINISTRAZIO EGINTZEN BALIOGABETASUNA, DEUSEZTASUNA...

203

berme gutxiagoduna; eraentza hori gaur egun ere indarrean dagoela jo behar da Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko bosgarren xedapen gehigarriak ezartzen duenez. Horrela, Zuzenbide osoko egintzak Administrazioaren arioz deuseztatzeko, ez da beharrezkoa Estatu Kontseiluak deuseztapen horren aldeko irizpena ematea; horrenbestez, desagertu egiten da beraren izaera loteslea, eta, horrela, prozeduraren berme bakarra ere bai. Kasu horretan, Ogasunak deuseztatzeko ahalgo oso eta badintzagabekoa dauka bere zerga likidazioei dagokienez. Ogasuneko ministroak edota Saileko zuzendari nagusiak deusezta ditzake, eta gero, zerga horiek gogortu egingo dira zergadunentzat, zerga akzioa preskribatu ez bada (153. art.). Deuseztakor hutsak diren egintzak deuseztatzean, oraindik ere gehiago egiten da; izan ere, halakoetan, ez da Estatu Kontseiluaren irizpenik behar, ezta kaltegarritasun auzibidera jo beharrik ere; gainera, luzatu egiten da deuseztatzeko ahalgoa egikaritzeko epea, alegia, orain arteko lau urtetik tributuak preskribatzeko erabiltzen den bost urtekora luzatzen da, eta 154. artikuluak ezartzen duenaren arabera egiten da: «Administrazio akzioa preskribatu ez bada, Ogasuneko ministroak eta, eskuordetzerik badago, Saileko zuzendari nagusiak berrikusi ahal izango dituzte zergak kudeatzeko bidean emandako egintzak, ondoko kasuetan: a) interesatua entzunda egindako espedientea eta gero, egintzek legea nabarmen urratzen dutela jotzen denean; eta b) Administrazioak arazodun egintza ematean zerga egitatearen osagairen bat ahaztu ondoren, osagai horiek egiaztatzen dituzten beste froga batzuk agertzen direnean. Halaber, ekonomiaadministraziozko erreklamazioei buruzko legerian, Kontuhartzaile Nagusiak, berorren ordezkariek zein Ogasuneko Ministerioko zuzendari nagusiek egindako aurkaratze sistema zaharra erabiltzen da oraindik (eurok kudeatzen dituzten arazoak direnean); sistema horren arabera, hamabost eguneko epea izaten da gorabidezko errekurtso arrunta nahiz apartekoa jartzeko Probintzi Auzitegien ebazpenen aurka (abuztuaren 20ko 1.999/1981 Errege dekretuaren 32. art., Ekonomiaadministraziozko Prozedurari buruzkoa).

C) Kaltegarritasun auzibidearen baldintzak Kaltegarritasun auzibideak Administrazioaren baliogabetze asmoa epailearen irizpenaren pean jartzea dakar, eta eskubideak adierazten dituzten administrazio egintzetarako ezartzen da. Baina administrazio kontratuei ere aplikatu ahal zaie, Administrazioak, geroago ikusiko denez, deuseztatzeko eta hutsaltzeko ahalmen zuzenak baditu ere. Auzitegi Gorenak, hasieran ukatu baina azkenean onartu egin du kaltegarritasun auzibidea, debekua ezartzen duen manurik ez dagoela ikusita (1974ko azaroaren 13ko, 1979ko apirilaren 28ko eta 1980ko otsailaren 8ko epaiak). Ezetsi egin du, ordea —eta bistako

204

RAMON PARADA

oinarri juridikorik gabe—, oker emandako udal lizentziak deuseztatzeko, Toki Korporazioen Zerbitzuei buruzko Araudiaren 16. artikuluan ezarrita ko ezeztapenera bidaliz (1969ko azaroaren 21eko eta 1973ko uztailaren 27ko epaiak); baita hirigintza lizentziak deuseztatzeko ere. Beraren iritziz, kaltegarritasun auzibideak dakarren judizio bidezko deuseztasuna «gainbeheran dagoen teknika» da eta, gainera, «ez da beharrezkoa Hirigintza zuzenbidean, ze hor indarrean daude ius variandi printzipioa eta ordezko kalteordainena» (1983ko azaroaren 28ko epaiak). Beti eskatu izan da deuseztatu nahi den egintzak kalte bikoitzaren baldintza betetzea, hau da, urratze juridikoa ekartzea eta, aldi berean, kalte ekonomikoa ere bai Administrazioari. Baldintza bikoitz hori ez zebilen hain oker, ze kalte ekonomikoaren baldintzarekin interes bat egotea bidezkotu nahi zen, hau da, legebidezkotasuna bilatu nahi zen auzibiderako; eta hori, bestalde, zentzuzkoa zen kaltegarritasun auzibidearen zergazko jatorriarekin (hasieran, auzibide hori zerga likidazioak deuseztatzeko erabiltzen zen; izan ere, zerga horiek legeriaren aurkakoak izateaz gain, Altxorrarentzat ere kaltegarriak ziren). Legeak orain ez du beren beregi kalte ekonomikorik eskatzen; baina, gehienetan, antzeko kalteren bat edota besteren bat egingo zaio herri interesari, eta horrexetan oinarrituko da Administrazioa egintza deuseztatzeko. Hori dela eta, Jurispridentziaren iritziz, nahikoa da «herri interesari kalte» egitea, eta horiek ez dira kalte ekonomikoak bakarrik izango, hirigintzazkoak edota politikoak ere halakotzat joko dira (1978ko otsailaren 28ko, 1983ko urtarrilaren 4ko eta 1984ko urtarrilaren 31ko epaiak). Auzibide hori «kaltegarritasunaren adierazpena» izenekoarekin prestatzen da; adierazpen hori egintza egin duen Sailaren ministroaren agindu baten bidez egingo da, edota Ministroen Kontseiluaren erabakiaren bidez. Egintza autonomi erkidegoena edo Toki Administrazioarena bada, Administrazio eskudun bakoitzeko organoak egingo du kaltegarritasun adierazpena, eta lau urteko epean egin beharko da, administrazio egintza ematen denetik zenbatzen hasita. Auzitegi Gorenak barneko egintzatzat jo du kaltegarritasunaren adierazpena, hau da, ez du beharrezkotzat jo interesatuaren entzunaldia; izan ere, ezinbestekoa den auzibide epatze edo enplazamenduaren bidez, interesatuak auzibidezko epaileari berari egin ahal izango dio egintzaren deuseztasunaren defentsa (1978ko martxoaren 8 nahiz 27ko eta 1979ko otsailaren 16ko epaiak). Edozein kasutan ere, kaltegarritasunaren adierazpena arrazoitu egin beharko da, ze Administrazioak frogatu egin beharko du deuseztatu nahi den egintza herri interesaren aurkakoa dela (1977ko ekainaren 27ko eta 1978ko abenduaren 28ko epaiak). Azkenik, interesatuak ezin izango dio errekurtsorik aurkeztu egintza horri; izan ere, egintza horren helburua auzibidearen objektu bihurtzea da, Administrazioaren aurkaratzearen bidez (1966ko martxoaren 12ko eta 1984ko ekainaren 26ko epaiak).

ADMINISTRAZIO EGINTZEN BALIOGABETASUNA, DEUSEZTASUNA...

205

D) Deusestasun adierazpenaren mugak eta ondoreak Egintza batek, baliogabea izanda ere —hau da, Zuzenbide osokoa edo deuseztakorra—, ez du baliogabetua izan beharrik derrigorrez, ze egintza antolamendu juridikora moldatzean, beharbada, konpondu nahi den legezaurkakotasunarena baino egoera txarragoa sortuko da. Hori dela eta, komeni da baliogabetzeko ahalgoa baretzea oinarrizko baldintza batzuk ezarriz; horrela, ez da sortuko konpondu nahi dena baino egoera larriagorik. ZANOBINIk ohartarazten duen moduan, deuseztatzeak ezin dezake sortu «una turbativa dell’ordine giuridico piú grave di quella cagionata dalla persistenza dell’actto viziato». Ondorioz, Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak —Administrazio Prozedurari buruzko 1958ko Legearen 112. art. hartuta— muga orokor batzuk ezartzen dizkie deustatze eta ezeztatze ahalmenei, eta hauxe dio: «Ezin izango dira ahalmen horiek egikaritu, akzioak preskribatu, denbora igaro edota beste inguruabar batzuk direla eta, euren egikaritza ekitate, norbanakoen eskubide edo legeen aurkakoa denean» (106. art.). Deuseztatzeak aurrera jarraitzen duenean, kontutan izan beharko dira gerta daitezkeen baliogabetze ondoreak, bai aintzatetsitako eskubideentzakoak eta bai egindako prestazioentzakoak. Espainiako Legeak ez ditu arazo horiek konpontzen; bai, ordea, Alemaniako Prozedurari buruzko Legeak. Deuseztatzen zen egintzak jarduerak egikaritzeko edota prestazio bakarrak nahiz aldizkakoak jasotzeko eskubideak aintzatetsiz gero, aurrerantzean eskuespenik ez izateko edo emandako prestazioak itzultzeko, beharrezkoa izango da eskubide horien titularrak egintza baliozkoa delako onustea izatea, eta konfiantza hori babesteko modukoa izatea, Alemaniako Legeak dioen bezala; ez du balio izango egintza titularrak berak sortarazi badu, gezurra, mehatxua edo funtzionarioeroskeria, ezta informazio faltsuak edo ez osoak erabiltzen baditu edota egintzaren legezaurkakotasuna ezagutzen badu ere (48. art.). Espainiako Zuzenbidean ere soluzio horixe aplika daiteke, Kode Zibilean araututakoaren analogiaz. Kode horretan kontratuak deuseztatzearen ondorioak arautzen dira, onustea eta errurik eza prestazioak itzultzeko irizpide erabakiorrak direnean. (1300.etik 1314.erako art.ak). 2.187/1978 Errege dekretuak onetsitako Hirigintza Arauak Betearazteari buruzko Araudiaren 37 eta 38. artikuluek soluzio horixe ezartzen dute hirigintza lizentziak deuseztatzerakoan ere («Administrazioaren erantzukizunari buruzko arauen arabera zehaztuko da administrazio bidean edo Administrazioarekiko auzibidean lizentziak deuseztatzearen ondoriozko kalteordaina ematen den ala ez. Ezin izango da

206

RAMON PARADA

inoiz ere kalteordainik eman interesatuari arduragabekeria egotzi ahal zaizkionean»).

atzipea,

errua

edota

8. ADMINISTRAZIO EGINTZAK EZEZTATZEA Deuseztatze edo baliogabetzeak egintza bertan behera uztea dakar, legezkotasun zioak direla eta; ezeztatzeak, aldiz, egintza ezabatu edo indarrik gabe uztea dakar, administrazio egokitasun edo zio batzuen ondorioz. Egintza guztiz legezkoa da, baina orain ez da herri interesetara egokitzen eta Administrazioak ondorerik gabe uztea erabakitzen du. Ezeztapenak oinarri duen printzipioaren arabera, Herri Administrazioaren ekintza ahalik eta zentzuzkoena izan behar da herri interesekin, eta ez egintza sortzen denean bakarrik, beraren bizi guztian zehar ere bai. ZANOBINIk dioenez, bidezkoa izango da eta egintza beste egintza egokiago batez ordeztu ahal izango da «bere helburuak betetzeko egokia ez dela frogatzen denean; bai inguruabar eta beharrizan orokorrak ez zirelako ondo aintzat hartu egintza eman zenean; bai, emanda gero, inguruabar eta beharrizan horiek aldatu eta egintza herri interesen aurkako bihurtu zelako». Hala ere, ezeztapenak muga bat aurkitzen du eskuratutako eskubideekiko begirunean. Eskubide horiekin toporik ez egiteko, ezeztapen ahalgoa modu zabalagoan onartuko da, administrazio antolaketa ukitzen duten egintzak direnean, edota egintza horiek kaltegarriak edo kargagarriak direnean norbanakoentzat. Halakoetan, gainontzekoak kaltetzea ez da, berez, oztopo izango egintza ezeztatzeko; baina ezeztapena legez aurkakoa izan daiteke, debeku arauak urratzen baditu edota beste pertsona batzuen interesak nahiz herri interesak kaltetzen baditu. Horrenbestez, ez dago oztoporik karga egintzak eta egintza zehatzaileak ezeztatzeko; ezeztapen horri ezin izango zaio aurka jarri Administrazioa bere egintzek lotzen dutela dioen printzipioa. Aitzitik, Administrazioak ezeztatu egin beharko ditu ezeztapen hori herri interes eta helburuei komeni zaienean. Horixe da Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak jasotzen duen doktrina, txarto formulaturik jasotzen badu ere, ondokoa ezartzen duenean: «Herri administrazioek edozein momentutan ezeztatu ahal izango dituzte eskubideak aintzatesten ez dituzten egintzak, eta karga egintzak ere bai, ezeztapen hori antolamendu juridikoaren aurkakoa ez bada» (105.1. art.). Artikulu hori ez da zuzena, ze antolamendu juridikoaren aurkakoa izatearen muga negatiboa bakarrik ezartzen du; eta izatez, berriz, beharrezkoa da egoera positibo bat gertatzea ere, alegia, ezeztapenak herri interesei lagundu eta gainontzekorik ez kaltetzea. Horrela, ez da biderik emango administrazio

ADMINISTRAZIO EGINTZEN BALIOGABETASUNA, DEUSEZTASUNA...

207

zehapenak nahierakotasun eta zuhurtziarakotasunez barkatzeko, ezta derrigorrez betetzeko diren beste zenbait herri betebehar barkatzeko ere. Beraz, ezeztapenaren arazorik larrienak, deuseztatzearen kasuan bezala, Administrazioak eskubideak adierazten dituzten egintzak —baimenak, emakidak, izendapenak etab.— ezeztatu nahi dituenean sortzen dira. Horrelakoetan, ezeztapenaren legebidezkotasuna orokorrean onartu eta zalantzan jartzen dira kari nahiz zioak, baita beraren prezioa ere, hau da, ezeztaturi ko eskubidearen titularrak berari egindako kalteen ordainak jasotzeko duen eskubidea. Horretaz, Alemaniako Prozedurari buruzko Legeak aurretiaz ezarritako ezeztapen kasuak bereizten ditu, batetik —arau juridiko batean edo egintzak berak duen ezeztapen erreserbaren bidez ezarritakoak—, eta halakoetan ez dago kalteordainerako eskubiderik; eta bestetik, berriz, herri interesak nahiz ezusteko kariek bidezkotzen duten ezeztapena —bai, arinago gertatuz gero, administrazio agintariak egintza ez emateari eragingo zioten beste zenbait gertaera sortu direlako, bai indarreko Zuzenbidea aldatu eta norbanakoak oraindik ere eskubidea erabili ez duelako edo prestaziorik jaso ez duelako, baita herri interesari kalte larriak sortzeko arriskua galarazteko ere—; aurreko kasuetan, agintariak konpentsatu egin beharko du interesatua administrazio egintza baliozkoa delako konfiantzaren ondorioz izan dituen kalteetatik. Espainiako Zuzenbidean, Administrazio Prozedurari buruzko 1958ko Legeak eskubideak adierazten dituzten administrazio egintzak ezeztatzea aipatu zuen, deuseztatzeko eta ezeztatzeko ahalgoek dituzten muga orokorrak aztertu zituenean: «akzioen preskripzioa, denbora igarotzea edo beste zenbait arrazoi direla eta, deuseztatze eta ezeztatze ahalmenek ekitatea edo norbanakoa kaltetzea dakartenean, ezin izango dira egikaritu —dio 112. artikuluak—; manu hori Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legera igaro da (106. art.). Hala ere, bistakoa da ezeztapena, egintzak berak norbanakoei aintzatesten dizkien eskubideen aurkakoa izanda ere, egin ahal izango dela egintzan bertan edo arauan ezarrita dagoenean, esaterako, emakidak luditu edo erreskatatzea edo iraungitze kasuetan; baita ezusteko inguruabarrak sortzen direnean ere, besteak beste, legeria aldaketa. Horrela, Toki Korporazioen Zerbitzuei buruzko Araudiaren 16. artikuluak bidezkotu egingo du ezeztapena, «jarritako baldintzak bete ezean»; bestela, «berrikusi egin beharko da lizentzia emateari eragin zioten inguruabarrak desagertzen badira edota, lizentzia eman zenean egotekotan, bera ukatzeari eragingo zioten inguruabarrak gertatzen badira; irizpide berriak hartzen direnean ere ezeztatu egin ahal izango da». Irizpide berriak aintzat hartzeko, beharrezko izango da irizpide horiek herri interesean oinarritzea. Aintzat hartze horixe da Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legean ludiketa edo erreskate

208

RAMON PARADA

izena hartzen duten herri ondasun eta zerbitzuen emakidak ezeztatzea bidezkotzen duen kari komuna. Ezeztaturiko eskubidearen titularrak kalteordaina jasotzeko eskubidea izan dezake ala ez, ezeztatzeari eragiten dioten karien eta ukitutako eskubidearen izaeraren arabera. Berez, ez da ezer kalteordaindu beharrik izango administrazio egintzak aintzatetsitako eskubideari ezartzen dizkion «baldintzak betetzen ez badira» (Toki Korporazioei buruzko Araudiaren 16. artikulua). Horrenbestez, berdin dio baimena edo emakida izan. Osasun edo polizi baimenak direnean ere ezeztatzeak ez du ekarriko kalteak ordaindu beharra, inguruabar berezi batzuk direlaeta hartu badira. Funtzio publikoko postu batzuetarako izendatzeen ezeztatzearengatik ere ez dira kalteak ordaindu behar izango, ezta berez zuhurtziarakoak diren goi karguen izendatzeengatik ere. Hala ere, kalteak ordaintzeko beharra egongo da ezeztatzea legebidezkotzen duen karia inguruabarren edo legeriaren aldaketa denean, baita herri interesa aintzat hartzeko irizpide berriak hartu izatea denean ere, esate baterako, ondasun eta herri zerbitzuei buruzko emakiden ezeztatze edo ludiketarekin edota hirigintza lizentziekin gertatzen dena. Kostubidezko ezeztatze kasu horiekin, jurisprudentziak beste zenbait parekatzen ditu, eta horietan Administrazioa bera da inguruabarren aldaketa sortzen duena (adibidez, plan bat aldatzea). Halako kasuetan, egintza ezeztatzaileak erabaki beharko du bai hasierako egintza kentzeari buruz eta bai kalteordainari berari buruz; bestela ezeztatu egingo da (1969ko urtarrilaren 19ko eta 1970eko otsailaren 28ko epaiak). Jurisprudentzia oraindik ere aurrerakoiago batek ez du kalteordaina eragingarritasun baldintza legez hartzen, baliozkotasun baldintza legez baino; horrenbestez, eskubidearen titularrari aintzatesten ez dion egintza ezeztatzailea deuseza izango da (1978ko apirilaren 17ko, 1979ko urtarrilaren 30eko eta 1982ko otsailaren 26ko epaiak). Kalteordainaren eraentza bikoitz horrek baliozkotasunaren arazoa azaltzen du kasu zehatz batean: baliozkoak al dira norbanakoari lizentzian baldintza bezala ezartzen zaizkion erantzunik ezaren klausulak? Klausula horietan (norbanakoak ezin izango ditu eztabaidatu ere egin) ezartzen da ez dagoela erantzukizunik ezeztapen kasurako, eta, horrela, kostubidezko ezeztapenak dohaineko bihurtzen dira Administrazioarentzat. Beraz, klausula horiek ezin izango dira legebidezkotzat jo araututako ahalgoak egikaritzen direnean eta Administrazioaren erantzukizun arruntak ezabatu nahi dituztenean ezeztatzeko askatasun oso eta onartezina ezarriz (GARCÍA DE ENTERRÍA eta FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ) Administrazioak ezeztatzeko duen epeari dagokionez, esan behar da Alemaniako Administrazio Prozedurari buruzko lege horrek urtebetean ezartzen duela, egitatezko edo legezko inguruabarrak aldatzen direnetik edota herri intereserako arrisku larria sortzen denetik zenbatzen hasita (49.5. art.).

ADMINISTRAZIO EGINTZEN BALIOGABETASUNA, DEUSEZTASUNA...

209

Espainiako Zuzenbidean, berriz, Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legean xedaturikoari egin beharko zaio kasu; lege horrek, epe zehatza ezartzen ez badu ere, debekatu egiten du berrikuste ahalmenak egikaritzea, ekitatearen nahiz norbanakoen eskubidearen aurkakoa denean, bai akzioa preskribatu delako, bai denbora igaro delako, eta bai antzeko beste inguruabarren bat gertatu delako ere.

9. IDAZKETA ETA ZENBAKETAKO OKERRAK ZUZENTZEA Administrazio egintzak, beste edozein egintza juridikok bezala, izan dezake okerren bat. Okerrak, atzipenak bezala, errealitatea den moduan ez ulertzea dakar. Atzipenaren kasuan, gainontzekoren batek sortaraziko du ulertze faltsu hori, baina egintzan dituen ondoreak —atzipenak sor dezakeen erantzukizun zibil edo penala alde batera utzita— berdinak izango dira: egintza deuseztatu egingo da. Egitatezko okerraren ondorioz, egitatea edo kasua txarto ulertzen da eta, gero, administrazio ahalgoa kasu horrexeri aplikatzen zaio. Zuzenbidezko okerrak ere egintza deuseztatzea dakar (esate baterako, indargabeturiko arauren bat aplikatzen denean), ze oker horren ondorioz, ez da behar bezala aplikatuko antolamendu juridikoa; eta, araua deuseztatzeari dagokionez, berdin dio, urratze hori oker baten ondorio izatea edo agintari edo funtzionarioak nahita egitea. Ondorioz, zuzenak izango dira oker mota biak aipatu eta bientzat deuseztatzea ezartzen duten arauketak, esate baterako, Lurzoruari buruzko lehengo Legearen 172. artikulua —indarreko testuak ez du jasotzen (264. art.)— («lizentzia edo betearazketaagindua oker emanda dagoela egiaztatzen bada, Korporazio edo agintari eskudunak deuseztatu egin ahal izango du»), edo Toki Korporazioen Zerbitzuei buruzko 1955eko Araudiaren 16. artikulua («oker ematen direnean, lizentziak deuseztatu egin ahal izango dira, eta gauzak hasierako egoerara itzuliko dira»). Edozein kasutan ere, oker bi horiek, egitatezkoak eta Zuzenbidezkoak, Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Admnistrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 63. artikuluak ezarritako deuseztakortasuna sortarazten duten akatsak dira. Hori dela eta, okerra duten egintzak deuseztatzeko, Administrazioak deuseztapenerako ezarrita dagoen prozedurari jarraitu beharko dio, lehen aztertutakoaren arabera. Baina, egitatezko edo Zuzenbidezko okerra ezezik, badago beste kasu motelago bat ere; kasu hori egintzaren adierazpena edo formalizazioa egitean sortzen da, eta idazketa eta zenbaketa okerra izena ematen zaio; Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 105. artikuluak oker horixe bakarrik aipatzen du —baina

210

RAMON PARADA

egitatezko okerrarekin identifikatzen du, eta horretan ez dabil zuzen—, eta Administrazioak egintza bere arioz, inolako prozedurari jarraitu barik, berehala zuzentzea bidezkotzen du: «Herri administrazioek edozein momentutan zuzendu ahal izango dute, bai beren arioz eta bai interesatuek eskatuta, euren egintzetan dauden egitatezko idazketa eta zenbaketa okerrak» (Zergei buruzko Lege Orokorraren 156. artikuluak antzeko arauketa ezartzen du, baina bost urteko epea jarriz). Alemaniako Administrazio Prozedurari buruzko Legeak askoz ere hobeto aipatzen du oker hori, eta ahalmena ematen dio agintariari edozein momentutan zuzentzeko «idazketa okerrak, eragiketa aritmetikoak burutzean egindakoak eta administrazio egintzaren antzeko oker nabariak». Administrazioak idazketa eta zenbaketako okerra laster ezabatu ahal izateko, Auzitegi Gorenak nabarmen, bistako eta agerikotzat jo beharko ditu; hau da, berez nabarmentzea, inolako arrazoinamenduren premiarik gabe, eta «prima facie» administrazio espedienteko datuak bakarrik hartuta kontutan adierazteko modukoa izatea. Hori dela eta, zuzendu egin ahal izango dira egintzaren iraupen juridikoa kaltetu gabe. Horrela izan ezean, ustezko okerra zalantzazkoa bada, edota espedientetik kanpoko datuetara jo beharrik egonez gero, ezin izango da berehala zuzendu; deuseztatze prozedurari jarraitu beharko zaio (1977ko martxoaren 24ko eta 1985eko maiatzaren 30eko epaiak). Idazketa okerrei dagokienez, administrazio xedapen eta egintzen publizitateak dituen zuzenketen arazoa azaltzen da; horiek Estatuko Aldizkari Ofizialean edota egunkari ofizialetan agertzen dira sarri, aurreragoko xedapen nahiz egintzen «oker zuzenketa» izena dutela. Zuzenketa horiek okerra moldiztegian gertatu denean bakarrik izango dira zilegiak, hau da, egintza edo xedapena aldizkari edo egunkari ofizialean inprimatzerakoan gertatzen denean; eta gehiegikeria izango litzateke «oker zuzenketa» hori halako idazketa eta zenbaketa okerrik gabeko xedapen eta egintzak oinarrian aldatzeko erabiltzea. Administrazio gehienek egiten dute hori; hala ere, zuzenketa legez aurkakoa izango da hasierako egintza eman duen agintariak berak egiten ez badu, eta modu berean egin ere. Hori dela eta, Frantziako Estatu Kontseiluak, «les rectificatifs» aurkaratzen diren auzibideetan, behartu egiten du Administrazioa egintzaren hasierako minuta erakustera, Journal Oficielean agertutako lehenengo testuak jatorrizkoari jarraitzen dion ala ez ikusteko. Jarraitzen badio, geroago argitaraturiko zuzenketak ez du baliorik izango (WALINE).

VII. KAPITULUA

ADMINISTRAZIO PROZEDURA LABURPENA: 1. ADMINISTRAZIO PROZEDURAREN ESANGURA ETA JATORRIA.—2. ADMINISTRAZIO PROZEDURAREN ARAUKETA.—3. ADMINISTRAZIO PROZEDURAREN MOTAK.—4. ADMINISTRAZIO PROZEDURAKO SUBJEKTUAK. ESKUMENAREN TITULARRA. ABSTENTZIOA ETA EZESPEN EDO ERREKUSAZIOA.—5. ADMINISTRAZIO PROZEDURAKO INTERESATUAK. GAITASUNA, ORDEZKAPENA ETA LAGUNTZA TEK NIKOA.—6. ADMINISTRAZIO PROZEDURAREN OINARRIZKO PRINTZI PIO ETA ARAZOAK.—A) Aurkakotasun printzipioa eta aztertu beharra ezartzen duen printzipioa administrazio prozeduran.—B) Publizitate printzipioa.—C) Prozeduraren dohainekotasuna.—7. ADMINISTRAZIO PROZEDURAREN HASIERA.—8. TRAMITAZIOA ETA INSTRUKZIOA.—A) Alegazio idatziak, agiriak ekartzea, ahozko bista eta jendaurreko informazioaren tramitea.—B) Txostenak.—C) Froga.—D) Entzunaldi eta bista tramitea—9. PROZEDURAREN AMAIERA.

BIBLIOGRAFIA: GARCÍA DE ENTERRÍA eta FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ: Curso de Derecho administrativo, II, Madril, 1983; LINDE PANIAGUA: La Ley de Procedimiento Administrativo de la República Federal Alemana, RAP, 83, 1977; GIANNINI: Diritto amministrativo, II, Milan, 1970; GONZÁLEZ NAVARRO: Procedimientos Administrativos Especiales, Madril, 1969; IDEM: Derecho administrativo español, II, Iruñea, 1988; GONZÁLEZ PÉREZ: Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo, Madril, 1991; NIETO: El procedimiento administrativo en la doctrina y en la legislación alemana, RAP, 32; SAINZ MORENO: Un caso de aplicación directa de la Constitución: el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, REDA, 24; SANTAMARÍA eta beste batzuk: Comentario sistemático a la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, Madril, 1993; GARRIDO FALLA eta FERNÁNDEZ PASTRANA: Régimen Jurídico y Procedimiento de las Administraciones Públicas (30/1992 Legeari buruzko ikerketa). Madril, 1993.

1. ADMINISTRAZIO PROZEDURAREN ESANGURA ETA JATORRIA GIANNINIk gogorarazten duenez, XIX. mendetik hona hitz egiten da administrazio prozeduraz; elkarri loturik egon eta helburu bakarra duten admi-

212

RAMON PARADA

nistrazio agintariaren egintzen jarraipena dela esaten da. Helburu bati begira burututako egintzen eta jarduketen serie kronologikoa adierazten zuen, beraz, prozedura terminoak. Jurisprudentziak eragin erabakigarria izan zuen kontzeptua sortzean, ze ukatu egin zuen jarduketa horiek bananbanan aurkaratu ahal izatea (frogak, txostenak, proposamenak etab.); izan ere, beraren iritziz, jarduketa edo egintza instrumental horiek azkenengo erabakien oinarriak ziren, eta erabakiok bakarrik aurkara zitezkeen. Horrela, zehaztu zen azkenengo ebazpenak eta bera prestatzeko egintzek unitate konplexua osatzen zutela, batasuna zuen unitatea hain zuzen. Gaur egun, jakina da Administrazioak zenbait prozedura erabiltzen dituela jarduteko; izan ere, gaur egungo Administrazio zuzenbidearen printzipioa da prozedura baten bidez jardutea, eta Konstituzioaren 105.3. artikuluak beren beregi jaso du printzipio hori: «legeak administrazio egintza sortzeko prozedura arautu eta, behar izanez gero, interesatuaren entzunaldia bermatuko du». Prozedura teknikaren orokortze horren ondorioz, salbuespentzat jo ahal izango da administrazio egintza bakartia, prozedurarik gabe egindakoa alegia (GIANNINI). Hori dela eta, administrazio prozedura administrazio eginkizunaren berezko era da gaur egun, auzibidea epaileen eginkizunarena eta parlamentu prozedura legegintza eginkizunarena diren bezala. Administrazio Prozedurari buruz ezagututako lehenengo legean, Espainiako 1889ko urriaren 19ko Legean alegia, agertzen den Zioen Azalpenak orduko adierazi zuen administrazio eginkizuna prozedura bat erabiliz bideratu behar zela, Epai Botereak eta Botere Legegileak ere euren prozedurak zituzten eta: «Botere Legegileak —esaten da bertan— Konstituzioan eta Ganbaren araudietan adierazitako prozedura dauka; Epai Botereak Judiziamendu Zibil eta Kriminalari buruzko legeetan dauka adierazita, baina esan daiteke Botere Betearazleak ez duela halakorik, ze lege eta araudiek Administrazio sail batzuentzat ezarritako prozedura heterogeno, ezoso eta akastunek ez dute izen hori merezi; izan ere, gehienetan aurrekasuetan oinarrituta, ohikeriaren ondorio izaten dira eta ez dute finkotasun, berme edota zehapenik izaten. Halako egoerak kalte nabariak sortarazten ditu. Espedienteen tramitazioa funtzionarioen nahiaren araberakoa denez, ziztu bizian gauzatu ala geldiarazi egingo dira, eta euren amaiera erraztu edo zaildu egin daiteke, interesatuen ugazabek dituzten interesen arabera». Administrazio prozedura judizio auzibidearen parekoa da oinarrian, ze eginkizun bakoitzaren ebazpen edo egintza tipikoak eman baino lehenagoko jarduera eta jarduketa multzoa da kasu bietan. Alemaniako Errepublika Federaleko Prozedurari buruzko Legeak egiten duen bezala defini dezakegu, hau da, «kanpoan eragingarritasuna duen administrazio egintza» dela esanez, eta «beraren helburua administrazio egintza bat aztertu, prestatu eta ematea dela, edota hitzarmen juridiko publikoren bat burutzea» (9. art.).

ADMINISTRAZIO PROZEDURA

213

Judizio auzibidearen eta administrazio prozeduraren arteko desberdintasunei dagokienez, GIANNINIk dio auzibideak formari buruzko konplexutasunik handiena duela, eta hori auzibidea gauzatzen duen organoak duintasun berezia duelako da, ze bertan epailearen jarrera terzietázkoa edo aldeekiko lokabea da. Administrazio prozeduran, aldiz, ospezkotasun edo solemnitate gutxiago dago egintzen jarraipenean, eta preklusio gutxiago ere bai, ze aldi berean epaile eta alde den agintariak gauzatzen du. Hala ere, autore horren iritziz, desberdintasuna zenbatezkoa da, administrazio prozedurara pilatzen diren bermeak gehiago edo gutxiago izatearen araberakoa alegia, eta nahikoa izango da Administraziotik nahiko lokabea den organo bati eratxikitzea erabakia (Italiako auzibideen prozedurarekin gertatzen den bezala) legezko bereizketa desagertzeko. Administrazio Prozedurari buruzko 1958ko Legeak egindako Zioen Azalpenak ere idea bera adierazten du, alegia, judizio auzibidea administrazio prozedura baino konplexu eta zurrunagoa dela; gainera, lege horrek dioenez, administrazio prozeduraren arauketan «ez da ezarri nahi izan prozeduraren fase guztiak (hasiera, ordenazioa, instrukzioa eta amaiera) derrigorrez bete behar direla dioen arauketa zurrun eta formalistarik. Fase horiek jarduketa mota desberdinak dira, eta gerta daitezke ala ez, prozedura horren izaera edo eskakizunen arabera. Beraz, judizio auzibideen euskarria izanik, preklusioa gutxienera murrizten da eta, horrela, «gaur eguneko Administrazioak eskatzen dituen arintasun eta eragingarritasuna ematen zaizkio administrazio prozedurari». Formari dagokionez, auzibidean beti burutzen dira Konstituzioak berariaz aipatzen dituen judizio eginkizunak; horrexetan bereizten da prozeduratik. Horrez gain, edukian ere desberdinak dira: auzibideak beti dakar alderdien arteko gatazka Zuzenbidea aplikatzean —zigor auzibidean ere halaxe da, Fiskaltzak bideratzen baitu aurkakotasuna—; eta administrazio prozedura, berriz, ez da Zuzenbidea ondo aplikatzeko eta judizio gatazkak konpontzeko bakarrik, ze herri interesak behar bezala kudeatzeko bidea ere bada (adibidez, obra proiektuak edota funtzionarioak aukeratzeko prozedurak). Beti ere, legezkotasun printzipioak eraenduko du herri interesekoak diren gai horien kudeaketa eta, ondorioz, beharrezkoa izango da —kudeaketa pribatuan ez bezala— formalitate batzuk betetzea; formalitate horiek «espedientera» —hau da, agirietan agertutako prozedurara— erantsiz gero, epaileak kontrolatu ahal izango du administrazio jarduera.

214

RAMON PARADA

2. ADMINISTRAZIO PROZEDURAREN ARAUKETA Espainiako 1889ko urriaren 19ko Legeak —administrazio prozedurari buruz ezagutzen den lehenengoa, esan dugunez— oinarri batzuk ezarri zituen ministerio guztietako egoitza nagusien eta probintzietako egoitzen prozedurari buruzko araudia eraentzeko. Horretarako, hauxe arautu zuen: agirien sarrera erregistratzea, aurkeztutako agirien laburpenak egitea, ebazpen proposamenak prestatzea, txostenak egitea, epeak luzatzea, erabakiak ondore betearazlea izatea, prozeduraren iraupena eta iraungitasuna, gaiak bideratze ko hurrenkera, entzunaldi printzipioa, jakinarazpenak, gorabidezko eta aparteko errekurtsoak, kexako errekurtsoa, eta funtzionarioek espedienteak tramitatzearen ondorioz izan ditzaketen erantzukizunak. Ondoren, ministerio sail guztiak euren araudiak ematen joan ziren Oinarri Legea garatzeko; hamarkada batzuk behar izan ziren araudia guztiz garatzeko, ze prozedurari buruzko lehenengo araudiak 1890eko uztailaren 17an onetsi ziren Justizia eta Kanpo Arazoetarako ministerioetarako eta, lege horrexetan oinarrituta, 1947ko urtarrilaren 31ko Dekretuak onetsi egin zuen Barne Ministerioko Prozedurari buruzko Araudia. Hala ere, Legea araudi bidez garatzeak hainbat arauketa sortu zituen eta horietariko asko ezin izan ziren bidezkotu. Aniztasun horren ondorioz, prozedurari buruzko arauak bateratzearen aldeko joera sortu zen, eta 1958ko urriaren 17ko Legeak bateratu zituen, Italiako legegintza proiektuetan oinarrituta; proiektu horiek eztabaidatu ere ez ziren egin bertako ganbara legegileetan. Administrazio Prozedurari buruzko 1958ko Legearen edukia ikusita, esan daiteke ez zituela prozedurari buruzko gaiak bakarrik jorratu; izan ere, auzibide eta prozedurako aspektuak ezezik (hasiera, antolamendua, instrukzioa, amaiera, betearazketa, epeak eta epemugak, informazioa, agiriak, agirien jasoketa eta erregistroa), beste zenbait gauza ere jorratu zituen: gobernu bideko sistema bermatzailea arautu zuen (Administrazioaren ariozko berrikuspena, administrazio errekurtsoak eta lan zein judizio bidearen aurretiazko erreklamazioak), administrazio organoei buruzko arauketa orokorra ezarri (eskumenaren ukaezintasuna, eskuordetza, galdekapen edo abokazioa, kidego organoen jardunbidea, eratxikipen gatazkak, abstentzioa eta ezespena), administrazio egintzen eraentza juridikoa zehaztu (betekizunak, eragingarritasuna, baliogabetasuna, betearazketa), eta zenbait prozedura berezi diseinatu zituen (xedapen orokorrak prestatzeko prozedura, prozedura zehatzailea etab.). Lege horrek leku garrantzitsua izan zuen Administrazio zuzenbidean, eduki garrantzitsuak baitzituen. Gainera, oinarrizko arau bihurtu zen autonomietako Zuzenbidean, Konstituzioaren 149.1.18. artikuluak dioenaren arabera; artikulu horrek eskumen esklusiboa eman dio Estatuari ondokoari buruz: «herri

ADMINISTRAZIO PROZEDURA

215

administrazioen eraentza juridikoaren eta bertako funtzionarioen estatutu eraentzaren oinarriei buruz; oinarri horiek bermatu egin beharko dute administratuek tratamendu berdina izatea herri administrazioetan». Horrez gain, Estatuak eskumen esklusiboa izango du «Administrazio prozedura erkidearen oinarriak» ezartzeko ere, baina ezin izango die kalterik egin «autonomi erkidegoen antolaketatik ateratzen diren berezitasunei». Manu hori hertsi interpretatzetik ateratzen denaren arabera, Administrazio Prozedurari buruzko Legeak aipatzen duen antolaketa gai zehatzen arauketa baino ez zaie utziko autonomi erkidegoei; eta horretarako, autonomi erkidegoetara egokitu dira Estatuko antolamendu guztiak (ministroak, idazkari tekniko nagusiak etab.). Interpretazio hori bete egin da orokorrean, ze autonomi erkidegoetako legeek Administrazio Prozedurari buruzko Legearen arauketa aipatzen dute gainerako kasu guztietan. Bestalde, Toki Eraentzari buruzko 1985eko Oinarri Legeak baieztu egin zuen Administrazio Prozedurari buruzko Legea toki erakundeei aplikatzea; izan ere, berak ezarritakoaren arabera, Toki Administrazioak, oinarri horiek ezezik, ondokoek ere eraenduko dituzte prozedurari dagokionez: «a) Estatuko legeriak eta, behar denean, autonomi erkidegoetakoek, Konstituzioaren 149.1.18. artikuluaren arabera; eta b) Erakunde bakoitzeko ordenantzek». Gero, Toki Korporazioen Antolaketa eta Jardunbideari buruzko Araudiak arautu du, xehetasunez, toki prozedura; araudi horren VI. tituluak «Prozedura eta Eraentza Juridikoa» arautzen ditu (146.etik 223.erako art.ak), baina eraentza horrek berritasun gutxi ditu eta, gehienetan, Administrazio Prozedurari buruzko Legea aipatzen du. Administrazio Prozedurari buruzko 1958ko Legeak izandako ospearen ondorioz, beste erakunde batzuek ere lege horretako eraentza erabili zuten, benetako Herri Administrazio izaera ez bazuten ere, esate baterako, Epai Boterearen Kontseilu Nagusiak (beraren Lege Organikoaren 120. art.) eta Hauteskunde administrazioak (Hauteskunde Eraentza Orokorrari buruzko 1985eko ekainaren 19ko Lege Organikoaren 120. art.).

Administrazio Prozedurari buruzko 1958ko Legearen ostean, Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko azaroaren 26ko 30/1992 Legea sortu zen. Lege horrek ez zuen 1958koa indargabetu, horren edukirik gehienak bereganatu bazituen ere, eta horixe izan zen beraren birtuterik handiena; oinarrizko aspektuetan berritasun txar batzuk sartu zituen, esaterako, administrazio isiltasunaren arauketari buruzkoak, egintzen berrikuspena edota lan honetako beste zenbait lekutan aztertzen diren beste batzuk. Lege horren ostean, herri administrazioek hainbat araudi eman dituzte. Estatuko Administrazioari dagokionez, egokitze araudi horiek bi taldetan sailka

216

RAMON PARADA

daitezke: batetik, izaera orokorrekoak eta bestetik, ostera, sektorekako araudiak. 1. Izaera orokorreko araudiak: administrazio prozeduren kategoria osoei buruzko arauak 30/1992 Legera egokitzea dute helburu, hau da, tratamendu juridiko bateratua izan dezaketen prozedurei buruzko arauak egokitzea lege horretara. Araudi horien artean, berriz, ondokoak aipatuko ditugu: ondare erantzukizunari buruzkoak (martxoaren 26ko 429/1993 Errege Dekretua), ahalgo zehatzailea egikaritzearen gainekoak (abuztuaren 4ko 1.398/1993 Errege Dekretua), dirulaguntza publikoak emateari buruzkoak (abenduaren 17ko 2.225/1993 Errege Dekretua) edota baimenak eman, aldatu eta azkentzearen ingurukoak (abuztuaren 5eko 1.778/1994 Errege Dekretua). Horiek guztiak, bestalde, lan honetako kapitulu egokian jorratuko ditugu. 2. Sektorekako araudiak: horien bidez, administrazio prozedura zehatzei buruzko arauketa egokitzen da 30/1992 Legera; egineginean ere, prozedura horien berezitasunek aparteko tratamendua behar du. Talde horrexetan daude, besteak beste, ondoko araudiak: —Estatuko Administrazio Orokorreko Langileak, Segurtasun Indar nahiz Kidegokoak, Militarrak eta Justiziako Langileak kudeatzeko prozedurei buruzkoak (1994ko abuztuaren 5eko 1.777/1994, 1.764/1994, 1.767/1994 eta 1.765/1994 Errege Dekretuak). —Ondoko arloei buruzko prozedura zehatzaileen ingurukoak: Trukaneurrien Kontrola, Tabako Monopolioa, Estatistika Funtzio Publikoa, Finantza Merkatuak eta Trafiko nahiz Bide Segurtasuna (abuztuaren 4ko 1.392/1993, 1.393/1993 zein 1.398/1993, irailaren 10eko 1.572/1993, abenduaren 3ko 2.119/1993 eta otsailaren 25eko 320/1994 Errege Dekretuak). —Eta, azkenik, eskubide ekonomiko hauexek aintzatesteko prozedurei buruzkoak: Militarren Gizarte Segurantza, Administrazio Mutualismo, Laguntza Prestazio eta Gizarte Integrazioaren eskubideak, baita Estatuko zein Militarren Klase Pasiboenak eta Epaileen Mutualismoarenak (uztailaren 29ko 1.728/1994, 1.733/1994 eta 1.734/1994 Errege Dekretuak, baita abuztuaren 5eko 1.769/1994, 1.766/1994, nahiz 1.810/1994 Errege Dekretuak ere).

3. ADMINISTRAZIO PROZEDURAREN MOTAK Administrazioak jarduteko modu asko ditu, besteak beste, polizi jarduera edo norbanakoen ekintza mugatzea dakarren jarduera, herri zerbitzuak, ekintza pribatuaren sustapena eta epailegisako jarduerak —zehatzai lea eta tartekaritzazkoa, adibidez—; gero ikusiko ditugu guztiak. Jarduteko

ADMINISTRAZIO PROZEDURA

217

aniztasun hori dela eta, eskuhartze horiek gauzatzeko bideak ere desberdinak izango dira. Horrenbestez, ezin izango da esan administrazio prozeduramota bakarra dagoenik; asko daude, eta horien egitura auzibide zibil eta penalena bezalakoa da, batzuetan. Administrazio jardueraren aniztasun horren ondorioz, Espainiako legegileak arreta eta malgutasun handiz jokatu zuen prozedura eredua ezartzean. Hasteko, ez zuen prozedura zurruna egituratu Administrazio Prozedurari buruzko 1958ko Legean, eta orain indarrean dagoen legean ere ez: tramite bakoitza ez da aurrekoan oinarritu behar; era berean, ez du hurrengoaren oinarri izan beharrik, auzibidearen preklusioa dela eta. Legegileak beste modu batera jokatu du, alegia, zenbait tresna edo teknika eman dizkie auzibidearen instruktore edo alderdiei (froga, txostenak, entzunaldia etab.); erabil daitezke ala ez, kasuankasukoa, gero lortu nahi den ebazpenaren arabera. Beraz, Espainiako Zuzenbidean ez dago prozedura orokor eta erkiderik, auzibide zibilean munta handiko auzibide adierazlea den bezalakorik, alegia; beraz, ez dago lehen eredu soilik, hau da, administrazio prozedura bereziak inguruan dituen errege gisako prozedurarik (GONZÁLEZ DE NAVARRO). Horrenbestez, esan daiteke Espainiako Zuzenbidean, batetik, zenbait prozedura ez formalizatu edo malgu (Legearen VI. titulukoa) daudela, eta bestetik, berriz, prozedura formalizatu edo zurrun batzuk; azken horien mailakako tramitazioa beste zenbait lege nahiz arauditan arautzen da, modu preklusiboan. Alemaniako Administrazio Prozedurari buruzko 1976ko Legeak prozedura formalizatu eta ez formalizatu horiexek aipatzen ditu, alegia, aurretiaz zehaztutako tramitaziorik bakoak; izan ere, prozeduraren «formalitaterik eza» onartuko da, ez badago instruktorearen jarduketa arautzen duen xedapen juridikorik, hau da, jarduketa hori ez badago tramite zehatzei lotuta. Prozedura horretan, «erraza eta eragingarria» izan beharko da instruktorearen jarduketa. Autore horrek egiten du administrazio prozeduraren beste sailkapen garrantzitsu bat ere: alde bakarreko eta hiru aldeko prozedurak bereizten ditu. Bereizketa horrek parekotasun argia du auzibide aztergarri (zigor auzibideak euren sumario fasean) eta auzibide zibilen (alderdien printzipio eskuemailea da nagusi) arteko bereizketarekin. Hiru aldeko edo triangelu erako prozeduretan, auzibide zibilean bezala, administrazio organoak jarrera lokabe eta alderdigabea hartzen du elkarren aurkako interesak dituzten administratu biri dagokienez («Administrazioak alderdien arteko gatazkak ebatziko ditu, eta ez da inola ere alderdietarikoa izango, ez baitu zerikusirik eztabaidagai diren harreman juridikoekin»). Prozedura mota hori Administrazioaren tartekaritza jardueraren barruan dago (lan honetako XII. kapituluan aztertuko dugu). Baina administrazio prozedurarik gehienek erabateko eredua edo eredu lineala dute, hau da, prozedura aztergarri

218

RAMON PARADA

edo laburtuak dira, eta Administrazioa alderdi eta organo ebazlea izango da aldi berean. Autore horren iritziz, ondokoak izango dira tartekaritza prozedurak (batzuk indargabetu egin badira ere, ihardespen edo erreplika eskubideari dagozkionak adibidez): aurria adierazteko prozedura (Lurzoruari buruzko Legearen 182. art.); itsasoan lagundu, salbatu eta atoitzeko prozedura (1962ko abenduaren 24ko Legea eta 1967ko apirilaren 20ko Araudia); meatze ikerketarako baimena eskatzeko prozedura, beste interesatu batzuk agertzen badira (Meategiei buruzko 1973ko uztailaren 21eko Legearen 51 eta 52. art.ak, eta 1978ko abuztuaren 25eko Araudiaren 66, 70 eta 71. art.ak); ihardespen idazkia derrigorrez erasteko eskabidea; noble tituluaren oinorde gaiak bat baino gehiago direnean gertatzen den prozedura (1912ko maiatzaren 27ko Dekretuaren 6.2. art.); noble tituluaren lehengoratzearen aurkako prozedura (1922ko urriaren 21eko Aginduaren 7. art.); industri marka eta patenteak erregistratzearen aurkakoa (Industri Jabetzari buruzko 1930eko apirilaren 30eko Estatutua); farmaziak irekitzeko prozedura, inguruko farmazialariak bertaratzen badira (1957ko maiatzaren 31ko Dekretuaren 22.2. art.).

Beste ikuspegi batetik begiratuta, prozedura lokabeak eta prozedura osatu edo integratuak aipa daitezke. Azken horiek ÂŤprozeduren prozeduraÂť dira; batzuek beste batzuk eskatu edota beste horietatik sortzen dira, esate baterako, herrilanen baten edozein kontratazio prozesutan pilatzen diren espedienteen kasuan; halako prozesuetan, espediente desberdinak instruitzen dira, baina bata bestearekin lotuta daude, nolabait, proiektua prestatu, onetsi eta berriro azaltzeko, administrazio klausula berezien plegua prestatzeko, kontratariak aukeratzeko, behin betiko fidantza finkatzeko eta obrak egin, jaso zein kitatzeko (GONZĂ LEZ NAVARRO). Bestalde, GIANNINIk administrazio prozeduren sailkapena egin du, eta sailkapen horrek antz handia dauka prozeduratik sortuko diren eginÂ tzen sailkapenarekin: a) Prozedura adierazle eta eratzaileak. Eratzaileek egoera subjektiboak sortu, aldatu edota azkendu egiten dituzte. Prozedura adierazleek, berriz, helburu oso garrantzitsua dute eguneroko bizitzan, nahiz eta hain ikusgarria ez izan: ezaugarri juridikoak ematen dizkiete gauza, pertsona nahiz harremanei, adibidez, Erregistro zibilean inskribatzeko egintzekin edota titulu akademikoak emateko espedienteekin egiten den bezala. b) Prozedura eratzaileen artean ere, ondokoak bereizten dira helburuaren arabera: jabetza kentzeko edo desjabetzeko prozedurei, emakidei eta baimenei buruzkoak.

ADMINISTRAZIO PROZEDURA

219

c) Halaber, prozedura eratzaileak singleak nahiz konplexuak izan daitezke, kudeatzen diren herri interesen arabera. Prozedura singleak herri interes bakarra lortu nahi izango du, adibidez, ehizarako baimena ematea; konplexuak, aldiz, herri interes bat baino gehiago izango du helburu, esate baterako, hirigintza planak onesteko prozedurak. d) Prozedura antolatzaileak ere badira, antolatzeko ahalgoaren ondoriozkoak alegia, esaterako, pertsona juridiko edota organoak sortu, aldatu edota azkentzen dituztenak, kontrol jarduera etab. e) Prozedura zehatzaileen bidez, berriz, Administrazioak zehatze ahalgoa egikaritzen du. f) Azkenik, prozedura betearazleen bidez, gauzatu egiten dira administrazio egintzen edukiak.

4. ADMINISTRAZIO PROZEDURAKO SUBJEKTUAK. ESKUMENAREN TITULARRA. ABSTENTZIOA ETA EZESPEN EDO ERREKUSAZIOA Administrazio prozeduran, protagonista nagusia —epailea auzibidean den bezala— Herri Administrazioko organoren bat da, zalantzarik gabe. Beste aldean subjektu pasiboak daude, prozeduran interesatuak edota prozedura horrek ukitzen dituenak alegia; norbanakoak zein beste Herri Administrazio batzuk izan daitezke. Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak zenbait manu ditu administrazio prozedurak instruitu eta ebazten dituzten organoei buruz; manu horiek arlo hauek jorratzen dituzte: administrazio organoen sorrera (11. art.), eskumena zein bera transferitzeko moduak (12.etik 17.erako art.ak) eta beraren egikaritza, koordi natze nahiz gatazka konponketa (18.etik 21.erako art.ak), eta erkide go organoen eraentza eta jardunbidea (22.etik 27.erako art.ak). Arazo horiek guztiak lan honetako administrazio antolaketari buruzko aldean aztertuko dira (II. liburukia). Bestalde, Herri Administrazioen Erantza Judirikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak, Judiziamendu Zibilari buruzko Legeak bezala, abstentzioa eta ezespen edo errekusazioa arautzen ditu; teknika horiek organoaren titularraren alderdigabetasuna segurtatzen dute, Konstituzioak administrazio jarduerari ezartzen dion printzipioa baita (103. art.). Abstentzio arrazoiak organoaren titularra espedientetik banatzea dakar edota goiko organoak behekoari parterik ez hartzeko agintzea. Legearen 28. artikuluaren arabera, hauexek izango dira arrazoi horiek:

220

RAMON PARADA

a) Aztertzen den gaian, edota horrek eragin dezakeen beste batean, norbere interesa izatea; sozietate edo erakunde interesaturen bateko administratzailea izatea, edota auziren bat izatea edozein interesaturekin. b) Odol ahaidetasuna —laugarren graduraino—, edo ezkontzahaidetasuna —bigarrenaren graduraino— izatea, bai interesatuarekin, bai interesa duten sozietate zein erakundeetako administratzaileekin, eta bai prozeduran parte hartzen duen aholkulari, ordezkari edo mandatariarekin; horiekin lan bulegoa konpartitzea edo elkartuta egotea ere (aholkatu, ordezkatu nahiz mandatua betetzeko) abstentzio eta ezespen arrazoia da. c) Pertsona horietarikoren baten lagun mina edo benetako arerioa izatea. d) Peritu edota lekuko gisa esku hartu izana prozedura horretan. e) Gaian interes zuzena duen edozein pertsona fisiko nahiz juridikorekin zerbitzu harremanen bat izatea, edota azken urte bietan berari lanbide zerbitzuren bat eman izana, zerbitzuok edozein motatako izan eta edozein inguruabar nahiz tokitan eman badira ere (28. art.). Organoaren titularra kasu horietan abstenitzen ez bada, erantzukizuna sortuko da, baina ez du «ezinbestez, esku hartu duen egintzen baliogabetasuna ekarriko» (28.3. art.); arau hori zentzuzkoa da, ze ez da administrazio egintzarik deuseztatu behar, ezta herri interesen aldeko jarduketarik desegin ere, forma hutsezko arrazoiren bategatik edota alderdikeriaren susmoen ondorioz, beharbada alderdikeria hori ez zen erabakigarria izango eta. Arrazoi horiek erabilita, prozedurako interesatuek organoaren titularraren ezespena bultzatu ahal izango dute prozeduraren edozein momentutan eta idazki baten bidez; idazki horretan, ezespenaren arrazoi edota arrazoiak adieraziko dira, eta honelaxe jardungo da: —Biharamunean, ezetsiak alegatutako arrazoia dagoen ala ez adieraziko dio goikorik hurbilenari. Lehenengo kasuan, goikoak interesatua ordezte ko erabaki ahal izango du berehala. —Ezetsiak ezespen arrazoia ukatzen badu, goikoak hiru eguneko epea izango du ebazteko, txostenak aztertu eta egiaztatze egokiak egin eta gero. —Gai horretan hartzen diren ebazpenen aurka ezin izango da errekurtsorik jarri; hala eta guztiz ere, prozedura amaitzen duen egintzaren aurka administrazio edo Administrazioarekiko auzibide errekurtsoa jartzen denean, ezespena alegatu ahal izango da.

ADMINISTRAZIO PROZEDURA

221

5. ADMINISTRAZIO PROZEDURAKO INTERESATUAK. GAITASUNA, ORDEZKAPENA ETA LAGUNTZA TEKNIKOA Administrazio prozeduran, «interesatu» adierazmolde orokorrak ordeztu ditu auzibide zibil eta penaletan alderdiei deitzeko erabiltzen direnak (demandatzaile eta demandatua, salatzaile eta salatua, kereilatzaile eta kereilatua, auziperatua etab.). Hala ere, administrazio prozedurako interesatuaren egoera eta auzibide zibil eta penaletakoak antzekoak izango dira, agian: demandatzailea izan daiteke, eta zerbait eskatu Administrazioari; demandatua ere izan daiteke, gainontzekoren batek administrazio eskubideren bat eskatzen badio (edozein emakida, funtzionario posturen bat, kontraturen bat adjudikatzea etab.); baita salatzaile edo salatua eta auziperatu edo erruztatua ere, espedientea zehatzailea denean. Horixe ateratzen da Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legetik, ze zerbait lortu nahian prozedurari eragin diotenak eta, orokorrean, prozedurak kalte ditzakeenak, biak, jotzen ditu interesatutzat. Horrela, hauexek izango dira interesatuak: a) Prozedurari eragiten diotenak, eskubideen edo legebidezko interesen (bai banakakoen eta bai taldekoen) titularrak izanda. b) Prozedurari eragin barik, bertan hartzen den ebazpenak zuzenean uki ditzakeen eskubideak dituztenak. c) Ebazpenak uki ditzakeen legebidezko interesak dituztenak, interes horiek banakakoak zein taldekoak izan, baldin eta ebazpena irmoa izan baino lehen bertaratzen badira (31. art.). Administrazio prozeduran alderdi izateko legebidezkotasunari dagokionez, Konstituzioaren 24. artikuluak eskubide subjektiboaren eta legebidezko interesaren arteko bereizketa jasotzen du —prozedura hori gero egin daitekeen auzibidearen aurreko fasea da eta, horrenbestez, kontzeptuak berdin jokatzen du kasu bietan—. Izan ere, artikulu horrek epaileen benetako babesa izateko eskubidea arautzen du, eta berme hori eskubide nahiz interesen titularrei aintzatesten zaie («pertsona guztiek dute, euren eskubide eta legebidezko interesak egikaritzean, epaile eta auzitegien benetako babesa lortzeko eskubidea, eta ez da inoiz ere defentsa ezik sortu ahal izango»). Zuzenbidearen teoria orokorrean azaltzen den eskubide kontzeptua baliozkoa da administrazio prozedurarako: beste subjektu bati prestazioren bat eskatzeko ahalmena da, ondarezko edukia izan zein ez, eta oinarri duen titulua (legea, kontratua, kontratuz kanpokoa) edozein dela ere. Eskubidea ren titulartasunak legebidezkotasun gradurik altuena izatea dakar eta, ondorioz, eskubideen titularrak nahitaezko interesatuak izango dira beti.

222

RAMON PARADA

Jurisprudentziak zehazten duenez, interesa —legeak legebidezko izenondoa ematen dio— jartzaileari jarritako akzioak aurrera egiten duenean sortarazi ahal zaion onura juridikoa edo materiala da, eta ez da beharrezkoa izango interes hori eskubideak adierazten dituen manu zehatz eta berariazkoren batean oinarrituta egotea; beste ikuspegi batetik begiratuta, auzibidean aurkaratutako ekintzak administratuari egin ahal dion kaltetik sortuko da interesa (1964ko azaroaren 3ko eta 1972ko maiatzaren 4ko epaiak). Konstituzioa egin zenetik, eta modu zabalagoan, interesaren kontzeptuak hauxe hartzen du barru: «egikarituriko uziari onirizteak onuratu ahal dituen interes moral eta material guztiak, legezkotasun interes hutsak baino ez badira» (1984ko urriaren 9ko epaia). Eta horrek interes zuzena eta herri akzioa nahastea dakar. Beste zenbait arauketak ere antzeko formulazioak egin dituzte, esate baterako, Alemaniako Administrazio Prozedurari buruzko 1976ko Legeak (11 eta 13. art.ak). Lege horren arabera, ondoko pertsona natural eta juridikoak izango dira administrazio prozedurako alderdiak: 1. Eskatzailea eta aurkakoa. 2. Agintariak bidalitako administrazio egintzaren jasotzaile izan direnak edota izan daitezkeenak. 3. Administrazioarekin hitzarmen juridikopublikoa egin duten edota egingo dutenak. 4. Agintariaren deia jasotzen dutenak prozeduran parte hartzeko, horren emaitzak euren interes juridikoak uki ditzakeela eta. Prozeduraren emaitzak ondore juridikorik izan ahal badu gainontzekoren batengan, deitu egin beharko zaio —eskabide egokia eginda gero— prozeduran alderdi izateko; agintariak ezagutzen badu, prozeduraren hasieraren berri eman beharko zaio. Hala ere, prozeduran entzuna izateak ez du alderdi bihurtzen.

Administrazio prozeduran egon eta bertan parte hartzeko, interesatua izateaz gain, jarduteko gaitasuna ere izan beharko da; Zuzenbide zibilaren arabera dutenek izango dute gaitasun hori, baina baita adingabekoek ere, zenbait harreman juridikoren ondorioz sortzen diren eskubideak egikaritu eta defendatzean; baina horretarako beharrezkoa izango da administrazio antolamenduak aukera ematea harreman horiek gurasoen ahalgoa, tutoretza edo kuratoretza duen pertsonaren laguntzarik gabe sortzeko. Arau horren salbuespena adingabeko ezgaituen kasua da, baldin eta ezgaitasun horrek barru hartzen badu eskubide edo interes horiek egikaritu eta denfendatzea (30. art.) Administrazio prozeduran, eta era guztietako auzibideetan arau orokorra denaren aurka, ordezkaritza ez da beharrezkoa izango, baina onartu egingo da; halakoetan, ordezkariarekin egingo dira administrazio jarduketak, interesatuak kontrakorik adierazi ezean. Borondateko ordezkaritza izango da beti, ez lanbidekoa; eta horrenbestez, ez da beharrezkoa izango prokuradorearen, administrazio kudeatzailearen, gizarte gradudunen eta abarren bidez jardutea auzitegietan, ze jarduteko gaitasuna duen edozein pertsonak ordezkatu ahal

ADMINISTRAZIO PROZEDURA

223

izango du besteren bat herri administrazioetan (32.2. art.). Legeak berak ere ordezkaritza kasu bat egituratzen du: eskabide, idazki edota komunikazioren batean hainbat interesatu ageriz gero, lehenengo sinatzen duenarekin egingo dira, idazkian jarduketak besterik adierazi ezean (33. art.). Ordezkaritza modu askotara egiaztatu ahal izango da, beraren norainokoaren arabera. Tramite hutseko jardueren kasuan ordezkaritza dagoela joko da. Baina beste norbaiten izenean erreklamazioak egin, auzialdietan atzera egin eta eskubideei uko egiteko, ordezkaritza hori era fidagarrian egiaztatu beharko da, Zuzenbidean baliozkoa den edozein bide erabilita; bestela, interesatuak berak egin beharko du adierazpena, bertara joanda (horri apud acta emandako ahalmena deitzen zitzaion lehen). Edozein kasutan ere, egiaztatzerik egon ez arren, edo egonda ere nahikoa ez bada, egintza burututzat joko da; horretarako, egiaztatzea eraman beharko da, edo akatsa konpondu, administrazio organoak horrexetarako eman beharko dituen hamar egunetan, edota epe luzeagoan, kasuaren inguruabarrek horrelaxe behar badute (32.3 eta 4. art.). Profesionari baten laguntza teknikoa —abokatuak ordezkaritza eta laguntza teknikoa, biak batera, daramatzan kasuetan izan ezik; adibidez, «ekonomiaadministraziozko erreklamazioetan»— gehienetan ez da manuzkoa izaten Administrazioan, hau da, legeak ahalbideratu egiten du, baina ez ezarri: «interesatuek —dio 85.2. artikuluak— abokatuak lagunduta jardun ahal izango dute euren interesen onerako dela jotzen dutenean». Hala ere, zenbait kasu berezitan laguntza teknikoa beharrezkoa izaten da jarduera zehatz batzuetarako, besteak beste, profesionari egokiek sendotu beharko dituzten txosten teknikoak aurkezten direnean (eraikuntza proiektuak, preziamendu orriak derrigorrezko desjabetzapenean etab.). Halaber, abokatuaren laguntza beharrezkoa zela zioen teoria ezarri behar zen —abokatuen bazkunek esaten zuten bezala—, behintzat zigor erantzukizunak sortaraz zitzaketen administrazio prozedura zehatzaileetan. Teoria hori Konstituzioaren 24. artikuluan oinarritzen zen; zigor auzibidean, artikulu horreketa Konstituzioaren 24. artikuluan oinarritu defentsa eta abokatuaren laguntza bermatzen ditu poliziarekin egindako hasierako tramiteetan, baita auzibide horren tramitazio osoan ere.—, abokatuaren laguntza beharrezkoa dela dioen teoria ezarri behar zen, behintzat zigor erantzukizunak sortaraz ditzaketen administrazio prozedura zehatzaileetan, abokatuen bazkuneek dioten bezala. Abokatua egotea arazotsua izan daiteke, ze zehaztu egin behar izaten da beraren jarduera nori egotzi. Orokorrean, eta Legeak horretaz ezer ez dioen arren, abokatuaren egintzak abokatu horrek laguntzen duen alderdiarenak dira; Alemaniako Administrazio Prozedurari buruzko Legeak dioenez, «abokatuak egindako adierazpenak alderdiari egotziko zaizkio, alderdi horrek beren beregi ezeztatzen ez baditu» (14.4. art.).

224

RAMON PARADA

6. ADMINISTRAZIO PROZEDURAREN OINARRIZKO PRINTZIPIO ETA ARAZOAK Doktrinak ahalegina egin du administrazio prozedura guztiei aplikatzeko moduko printzipioak aukeratzen; eta ez da lan erraza izan, ze kontutan hartu behar ditugu administrazio jardueraren prozedura eta era guztiak. Horrenbestez, ez dago adostasunik printzipio horiek zehazterakoan; izan ere, ez dira administrazio prozedura guztiei aplikatu ahal zaizkien auzibideetako erregelak bakarrik: oinarrizko arazoak dira eta erantzun desberdinak onartzen dituzte, edota neurri desberdineko erantzunak, prozeduren arabera. GARCÍA DE ENTERRÍAk eta FERNÁNDEZ RODRÍGUEZek printzipio hauexek aipatzen dituzte: aurkakotasuna, auzibidea ahalik eta laburren egitea, in dubio pro actionea, ofizialitatea, zioak azaltzea derrigorrez, alderdigabetasuna, publizitate eta sekretuaren arteko oreka, eta dohaintasuna. ENTRENAren iritziz, ordea, batasunerako joera eta bermeagatiko kezka dira prozedura eratzen duten printzipioak; COSCULLUELAk laburtasuna, lastertasuna nahiz eragingarritasuna, formalitaterik eza, ofizialitatea, ukituriko administratuen gehieneko bermea eta berdintasuna aipatzen ditu.

A) Aurkakotasun printzipioa eta aztertu beharra ezartzen duen printzipioa administrazio prozeduran Aurkakotasun printzipioak alderdiei ematen die, bai protagonismo osoa eta bai ekimenik handiena auzibidean edo prozeduran; horrenbestez, horiek eskatuta aldatuko da fase batetik bestera, eta diligentziak ere horiek eskatuta egingo dira. Espainiako administrazio prozeduran badira aurkakotasun printzipio horren adibideak: batetik, prozedura Administrazioaren arioz has daiteke, baina alderdiek eskatuta ere bai; bestetik, erabakiak ukituko dituen pertsonek bertaratzeko eskubidea izango dute honexetarako ere: alegazioak azaltzeko, espedientea ikusi eta espedientean entzuna izateko, instrukzio egintzen burutzapena eskatzeko eta frogak proposatzeko (70, 79, 80, 81 eta 84. art.ak). Halaber, berariaz ezartzen dira alderdien arteko aurkakotasuna eta berdintasuna, kontrako jarrerak dituzten interesatuak daudenean: «edozein kasutan ere, instruktoreak beharrezko neurriak hartuko ditu interesatuen aurkakotasun eta berdintasun printzipioak guztiz errespetatzeko prozeduran» (85.2. art.). Hala ere, auzibide zibilean ulertzen denez, aurkakotasun printzipioa ez da hori bakarrik. Printzipio horrek gauza bi adierazi nahi ditu, batez ere: batetik, alderdiek egoera orekatua izatea auzibidean, eta horretarako, eskubide berbe-

ADMINISTRAZIO PROZEDURA

225

rak aintzatesten zaizkie tramiteei dagokienez (demanda/erantzuna, ihardespena/atzera erantzuna); bestetik, epailearen neutraltasuna, hau da, epaileak ez du prozedura zuzenduko, tartekaria baino ez da izango aurretiaz guztiz zehaztuta edota alderdien jarreraren menpean dagoen batean. Administrazio prozeduretan, aldiz, ez da hain zurruna eta automatikoa izaten alderdien arteko oreka tramiteak egin eta eskatzerakoan. Gainera, alderdien auzibidea hasteko eskaerak, froga eskaerak eta uziak ez dute «epailea» —hemen funtzionarioa edo agintaria— modu hertsian lotzen, hau da, epaileak ez du eurek eskatutakoa modu mekanikoan bete beharrik; malgutasun handiagoa du, eta era guztietako ekimenak hartu eta tramiteak egituratzen ditu, auzibidean gauzatzen ari diren administrazio jardueren beharrizanen arabera. Hori dela eta, baina aurkakotasun printzipioa ukatu barik, aztertu beharra ezartzen duen printzipioari jarraituz bideratuko da administrazio prozedura — askatasuna ematen dio epaileari jarduerak zuzentzeko—, zigor auzibideko sumario fasean gertatzen den moduan. Printzipio hori arautzean, Alemania ko Administrazio Prozedurari buruzko Legeak zehazten duenez, agintariak egitateak arakatu eta ikertze modua nahiz norainokoa zehaztuko ditu bere arioz, alderdiek egindako alegazio eta froga proposamenetara lotu gabe; halaber, kontutan izan beharko ditu kasu horretan garrantzitsuak diren inguruabar guztiak, alderdien aldekoak direnak, alegia (24. art.). Hala ere, aztertu beharra ezartzen duen printzipio horrek ez du kentzen (zigor auzibidean ere halaxe da) alderdiek alegazioak azaltzeko eta frogak proposatzeko duten eskubidea; dena dela, alegazioak eta froga proposamen horiek ez dute berez prozeduraren instruktorea lotzen. Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen manu batzuek jaso egiten dute printzipio hori: esaterako, prozedura Administrazioak bere arioz hasi eta bultzatzea ezartzen dutenek tramite guztietan (69 eta 74. art.ak); ebazpenerako erabakigarriak diren datuak zehaztu, aztertu nahiz egiaztatzeko instrukzio egintza ego kiak burutzea, Administrazioak bere arioz nahiz alderdiek eskatuta, ezartzen dutenek; froga epea irekitzeari buruzkoek, interesatuek eskatzen ez badute ere (78. art.); eta, azkenik, egokitasun edo kongruentzia printzipioa alde batera utzita —ze printzipio horrek ez dio epaileari ebazpenik ematen uzten, alderdiek eskaturikoaren arabera baino—, organo eskudunak alderdiek eskatutakoa baino gehiago ebatzi dezake interes orokorraren onerako bada, eta ebatzi dezake, baita, horiek eskatutakotik ateratzen dena ere (89. art.); beraz, ez da kontutan hartuko —Administrazio Prozedurari buruzko 1958ko Legeak zioenez— interesatuek aipatutako arazoak diren ala ez.

B) Publizitate printzipioa

226

RAMON PARADA

Prozedura jendaurrekoa ala sekretua izan behar den zehaztea gai arazotsua da, eta ulertzeko, bereiztu beharko dira, batetik, prozedurako interesatuek bertan burutzen ari diren jarduketak ezagutzeko duten eskubidea, eta bestetik, hiritarrek duten eskubidea —«interesatuek» eurek ere, berezko jakinmina baitute— administrazio jarduera agerikoa izatea eskatzeko. 1889ko urriaren 19ko Lege zaharrak mugatu egin zuen interesatuen eskubidea, eta horiek «arau eta erabakien prozeduraren berri» izan zezaketen bakarrik (10. arauaren 2. art.). Gero, Prozedurari buruzko 1958ko Legeak aintzatetsi egin zien «prozedurako tramitazioaren berri edozein momentutan izateko eskubidea, bidezko informazioa bulego egokietan eskatuz» (62. art.), baita «espedientean ageri diren puntu zehatzen kopia egiaztatua lortzekoa» ere; baina gero mugatu egiten zitzaien azken eskubide hori: «jakinarazitako erabakiak direnean, ezin izango zaie kopiarik ukatu» (63. art.). Itxuraz, horrek zuhurtziarako ahalgoa aintzatesten zion Administrazioari, gainontzeko kasu guztietan, puntu zehatz horiei buruzko ziurtagiriak emateko. Dena dela, onartu egiten zen interesatuak bista eta entzunaldi tramitean espedientearen eduki osoa ezagutzeko zuen eskubidea: «espedienteak instruitu ondoren, eta ebazpena eman baino lehentxoago —zioen 91. art.ak— interesatuei erakutsiko zaizkie, hamar eta hamabost egun bitarteko epean alegazioak azaldu eta bidezko agiri eta frogagiri guztiak aurkez ditzaten». Indarreko legea erabatekoagoa da informaziorako eskubide hori aintzatesterakoan, ze onartu egiten du interesatuek «edozein unetan ezagutzea prozeduren tramitazioaren egoera, bertako interesatuak badira, eta prozedura horietako kopiak lortzea ere bai» [35 a) art.]; bestalde, bista eta entzunaldi tramiteei dagokienez, lege horrek lehengo arauketari eusten dio (84. art.). Hiritarrek administrazio prozedurak ezagutzeko duten eskubideari dagokionez, hau da, agerikotasunari dagokionez, Sekretu Ofizialei buruzko 1968ko apirilaren 5eko Legeak (urriaren 7ko 48/1978 Legeak aldatua) printzipio hauxe zuen oinarri —beraren zioen azalpenean ere horrelaxe agertzen zen— Diktaduran bertan ere: «Estatuko organoen jardueraren publizitatea printzipio orokorra da, Espainiako oinarrizko legeetan beren beregi adierazita agertzen ez den arren, ze guztiek ezagutu ahal izango dituzte hiritar guztiei interesatzen zaizkien gauza publikoak». Publizitate printzipio hori mugatu egin daiteke «guztion ondasunari, Estatuaren segurtasunari edota nazioko kolektibitatearen interesei kalte egiten zaienean». Eta, azkenik, Konstituzioaren [103.b) art.] ere argi nagusiarazten du publizitate eta agerikotasun printzipioa hiritar guztientzat (euren burua edota jendea informatzeko interesa besterik ez zutenentzat, alegia); artikulu horretan hiritarrek administrazio artxibo eta erregistroetara sartzeko zuten eskubidea nagusia-

ADMINISTRAZIO PROZEDURA

227

razten zen, baldin eta Estatuko segurtasuna eta defentsa edota delituak arakatzea ukitzen ez baziren. Hori dela eta, harrigarria da Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak aurrerakuntza legez erakustea 37. artikuluaren arauketa: «hiritarrek eskubidea izango dute, espedientearen zati izan eta administrazio artxiboetan dauden erregistro nahiz agiriak lortzeko, grafiko, soinu edota irudi bidez adierazita daudela ere, edota euren euskarri materiala edozein izanda ere, baina horretarako beharrezkoa izango da eskatzen diren egunerako bukatuta dauden prozedurei buruzko espedienteak izatea». Baina arauketa hori izatez ez da aurrerakuntza, ezin baitira parekatu «artxibo eta administrazio erregistro» terminoak eta «bukaturiko espedientea». Era berean, ez du askotarako balio bukaturiko espediente horiei buruzko eskubiderik aintzatesteak; izan ere, jarraian, arauketa xehea jarriz, eskubide horren egikaritza ahalik eta gehien murrizten du zenbait kari direla eta, batzuk zuhurtziarakoak (herri intereseko arrazoiak) eta beste batzuk, berriz, tasatuak.

C) Prozeduraren dohainekotasuna Administrazio Prozedurari buruzko Legeak ez du administrazio prozeduraren dohainekotasunari buruzko manurik. Baina dohainekotasun hori berez ateratzen da, gehienetan, prozedura horren izaera aztertzailetik. Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 81. artikuluak ezartzen du bakarrik, interesatuek proposaturiko frogek sorturiko gastuak ordaintzeko, eta aurretiaz eskatu ahal izango zaie, behin betiko likidazioaren zain.

7. ADMINISTRAZIO PROZEDURAREN HASIERA Administrazio prozedura, zigor auzibideak bezala, Administrazioaren arioz has daiteke, baita norbanakoren batek nahiz beste edozein herri administraziok eskatu edota salaketaren bat aurkeztearen ondorioz ere. Prozedura zibilak, ostera, alderdiek eskatuta bakarrik hasiko dira. Horrelaxe ezartzen du Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 68. artikuluak: «prozedura Administrazioaren arioz nahiz interesatuak eskatuta hasiko da». Administrazioaren arioz hastekotan, «organo eskudunaren erabakia» da garrantzitsuena; organo horrek motu propio jardungo du, edota horretara bultza

228

RAMON PARADA

dezake «goi mailako agindu, menpekoek arrazoitutako mozio nahiz salaketaren batek» (68. art.). Espedientea hasteko erabakia tramite egintza da; horrenbestez, hasieran behintzat, ezin izango zaio errekurtsorik jarri azken ebazpenetik kanpo. Hala ere, tramite horrek hasten duen prozeduraren garrantzia edota sortzen dituen ondorioak ikusita, batzuetan bereiztu egiten da bere aldetik aurkaratzeko; esate baterako, funtzionarioak aukeratzeko prozeduretan deialdien eta oinarrien erabakiarekin gertatzen dena (abenduaren 19ko 2.223/1984 Errege dekretuak onetsitako Araudi Orokorraren 17. art.). Espedientea hasi orduko kautela gisa, Legeak aukera ematen du aurretiazko diligentzien teknikara jotzeko. Teknika hori honelaxe deskribatzen da hemen:«aurretiazko informaziorako epea zabaltzea kasuankasuko inguruabar zehatzak ezagutzeko, baita espedientea hastea komeni den ala ez jakiteko ere» (69.2. art.). Prozeduraren hasiera eskatzeko eskubideak baldintza bat dauka: herri administrazio guztiek ebatzi behar izango dutela. Baldintza hori «interesatuek egindako eskabide guztietarako» ezartzen da; «preskripzio, iraungitasun, uko egite edota atzera egiteren bat duten prozedurak bakarrik salbutuko dira betebehar horretatik, baita jakinarazteko bakarrik diren eskubideak egikaritzeari buruzko prozedurak eta euren objektua galdu dutenak ere» (42. art.). Prozedura idazki baten bidez hasten da —hizkuntza arruntean, eskaera orria—, eta idazki horretan ondoko inguruabarrak agertu beharko dira: a) Interesatuaren izendeiturak eta helbidea, eta, behar izanez gero, bera ordezkatzen duen pertsonarena ere bai; halaber, jakinarazpenak egiteko aukeratzen den bidea eta lekua adierazi beharko dira. b) Eskabidearen egitateak eta arrazoiak, baita eskaera zehatza ere, argi eta garbi agertu beharko dira. c) Administrazio organo, zentro edo unitate jasotzailearen izena. Zenbait pertsonak idazki bakarrean egindakoa ere onartu egingo da prozedura hasteko eskabidetzat, «baldin eta uzi guztiek oinarrian eduki bera edota antzantzekoa badute». Onartzen da, baita, herri administrazioek normalizaturiko eredu edo sistemak ezartzea ere, arazo bat baino gehiago batera ebaztea dakarten prozedurak direnean; hala ere, «eskatzaileek bidezko deritzeten elementu guztiak eraman ahal izango dituzte ereduko datuak zehaztu edota osatzeko; organo jasotzaileak kontutan hartu beharko ditu elementu horiek» (70. art.). Interesatuek Administrazioaren bulegoetan aurkeztu diren eskaera idazkien eta gainerako idazki guztien zigilatutako kopiak eskatu ahal izango dituzte,

ADMINISTRAZIO PROZEDURA

229

baita jatorrizko agiriak itzultzeko ere; hori prozedura instruitzen duen funtzionarioak erabaki beharko du, oharra edota lekuko agiria utzita, kasuan kasukoa; baina ordezkaritza egiaztatzen duen agiria bada, eta ahalmena orokorra izan beste gai batzuetarako, hiru eguneko epean banandu eta itzultzea erabaki beharko da interesatuak eskatzen duenean. Eskabideak aurkezteko bide edo erei dagokienez, horiek ebatzi behar dituen organoari aurkeztu beharko zaizkio eskaera orriak. Aldi berean, Legeak erraztasuna emango du eskaera orriak edozein herri administraziotako erregistroetan jasotzeko, bai Estatuko Administraziokoak izan, bai autonomi erkidegoetakoak, eta bai Toki Administrazioko erakundeetakoak ere; azken kasu horretan, ordea, hitzarmen egokia sinatu beharko da lehenengo. Posta bulegoetan ere aurkeztu ahal izango dira, ÂŤaraudiak ezartzen duen eranÂť. Azkenik, espainiarrek atzerrian sinaturiko eskaera orriak bideratu egin ahal izango dira Espainiako ordezkaritza diplomatiko edo kontsular egokietan; ordezkaritza horiek, aldi berean, erakunde eskudunera bidaliko dituzte (38. art.). Hasiera idazkiak lehengo datu horiek eta nortasunÂagiriaren zenbakia aipatu beharko ditu, otsailaren 22ko 357/1962 Dekretuak dioenez; bestela, eskaera orria jasotakoan, organo eskudunak akatsa ongitzeko edota beharrezko agiriak bidaltzeko eskatu ahal izango dio, hamar eguneko epean, sinatu duenari eta horrela egiten ez badu, espedientea artxibatu egingo dela ohartaraziko dio (71. art.). Horrez gain, organo eskudunak behin-behineko neurri bidezkoak hartuko ditu eman ahal den ebazpenaren eragingarritasuna segurtatzeko; baina horretarako, beharrezkoa izango da, bai iritzi bat izateko beste elementu egotea, bai neurriok konponezineko kalterik ez eragitea interesatuei, eta bai legeek babesturiko eskubideak urratzerik ez ekartzea (72. art.).

8. TRAMITAZIOA ETA INSTRUKZIOA Prozedura hasi ondoren, Administrazioak zenbait instrukzio egintza burutu beharko ditu, ebazpena emateko erabiliko diren datuak zehaztu, aztertu eta egiaztatzeko. Prozedura tramitatzen duen organoak egingo ditu bere arioz egintza horiek; hala ere, interesatuek tramite batzuk proposatu ahal izango dituzte, hain zuzen ere, euren partaidetza eskatzea edota lege nahiz araudiak ezarritako tramiteak egitea. Administrazio Prozedurari buruzko 1958ko Legearen Zioen Azalpenak zioen bezala, ÂŤinstrukzio egintzak prozedurako garrantzitsuenak dira zalantzarik gabe, ze ebazpen zuzenerako behar diren iritzi elementuak ematen dizkiote erabakiak hartzeko organoari. Hala ere, legeak arauturiko instrukzio

230

RAMON PARADA

guztiak ez dira prozedura guztietan ematen, ze askotan interesatuak hasieran azaldutako alegazioak ere nahiko izango dira Administrazioak, beste tramiterik gabe, ebazpen zuzena emateko». Prozedura fase honen eginkizun nagusia egitateak eta datuak eskaintzea da, ebazpena eman ahal izateko. Horretarako, hainbat teknika erabiltzen dira eta Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak arautzen ditu: interesatuen alegazioak, jendaurreko informazioaren tramitea, txostenak, frogak eta entzunaldi tramitea.

A) Alegazio idatziak, agiriak ekartzea, ahozko bista, eta jendaurreko informazioaren tramitea Alegazioak zerbait jakiten edo ezagutzen delako adierazpenak dira; ez dira borondatekoak —prozedura hastea eskatzeko eskaera orria bezala—, eta interesatuek formulatzen dituzte «prozeduraren edozein unetan eta entzunaldi tramitea baino lehen». Halaber, agiriak nahiz iritzi bat izateko beste zenbait elementu eraman ahal izango dituzte; organo eskudunak horiek guztiak izango ditu kontutan ebazpen proposamena idazterakoan (79. art.). Doktrinak horri erreparatu ez badio ere, eta gutxi erabiltzen diren arren, Administrazio Prozedurari buruzko Legeak ahozko alegazioak onartzen zituen —nolabaiteko ahozko bista— interesatu bat baino gehiago zegoenean; horren helburua egitatezko eta Zuzenbidezko arazoei buruzko ahalik eta desadostasun gutxien egotea zen. Horrela, 82. artikuluak interesatu guztien aldibereko alegazioak ahalbideratzen zituen horrexetarako egindako bilera batean; ondoren, bilera horren akta laburtua egin eta bertaratu guztiek sinatzen zuten. Jakina, arauketa hori ez da auzibide zibil eta penaletako ahozko bistarena bezain zehatza, baina espedientea instruitzen duen administrazio organoak epaiketen antzera egituratu ahal izango du bilera hori, nahiz eta Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak araurik jaso ez aldibereko alegazioei buruz; gainera, organo horrek aukera emango du frogak egintza horrexetan aurkeztu, aztertu eta eztabaidatzeko, frogen izaera kontutan izanda bidezkoa denean. Arauketa orokor horretan ezezik, ekonomiaadministraziozko erreklamazioei buruzko prozeduran ere ahozko bista jasotzen da (EkonomiaAdministraziozko Prozedurari buruzko Legearen 32. art.). Ahozko bistaren tramitea administrazio prozedura formalaren barruan ezartzen da Alemaniako Errepublika Federaleko Administrazio Prozedurari buruzko Legean, eta prozedura horri jarraitu beharko zaio arauak ezartzen duenean. Erregela horrek salbuespen batzuk ditu: alderdiek uko egiten diotenean

ADMINISTRAZIO PROZEDURA

231

tramite hori egiteari edota, presa dela eta, beharrezkoa denean berehala ebaztea (67. art.). Bista ondoko arauei jarraituz egingo da (68. art.): 1. Ahozko bista ez da jendaurrekoa izango. Baina tutorearen ordezkariak joan daitezke bertara, baita erakundean lanbide prestakuntza eta hobekuntza lanak egiten ari direnak ere. Bistaren presidente edo instruktoreak baimena emango du beste zenbait pertsona egoteko ere, alderdiek aurkakorik adierazi ezean. 2. Instruktoreak alderdiekin eztabaidatu beharko du gaia. Eskabide ilunak argitu, nahikoak ez diren datuak osatu, eta eztabaidagaia zehazteko behar diren adierazpen guztiak egiteko moduan zuzendu beharko du eztabaida. 3. Instruktoreak bilkuren ordenaren erantzukizuna izango du. Horretarako, aretotik irtenaraziko ditu berak esandakoei kasurik egiten ez dieten pertsonak, eta ahalmena izango du bistari jarraitzeko pertsona horiek bertan ez direla ere. 4. Ahozko bistaren akta egin beharko da, eta ondoko datuak jarri bertan: 1. Bistaren eguna eta data. 2. Presidentearen, bertaraturiko alderdien, lekukoen eta perituen izenak. 3. Bistaren objektua eta egindako eskaerak. 4. Lekuko eta perituen adierazpenen eduki garrantzitsua. 5. Tokian egindako ikuskapenaren emaitza.

Jendaurreko informazioaren tramitea alegazioenaren izaera berekoÂ tzat jo daiteke, Administrazio Prozedurari buruzko Legeak txostenen sekzioan jorratzen badu ere; tramite horren bidez, dei egiten zaio edozein interesaturi iragarkiak jarrita, prozeduran bertan egon zein ez, egitate edo Zuzenbideko arazoei buruz iritzia emateko. Jendaurreko informazioa prozedurak berak horrela eskatzen duenean irekitzen da (Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 86. art.). Gainera, sektorekako arauketa bereziek derrigorrez ezartzen dute, sarritan, jendaurreko informazioaren tramitea; esaterako, desjabetzapenari buruzko prozeduran, okupatu beharra ezartzen duen tramitearekin gertatzen den bezala (Derrigorrezko Desjabetzapenari buruzko Legearen 18 eta ondorengo art.ak), baita hirigintza legerian hirigintza planak onesteko eta beste hainbat arlotan ere (urak, basoak, jarduera gogaikarriak, kaltegarriak, osasungaitzak eta arriskutsuak, etab.) Horretarako, jendaurreko informazioaren tramitea Estatuko Aldizkari Ofizialean, autonomi erkidegokoan nahiz probintziakoan â&#x20AC;&#x201D;edota hiruretanâ&#x20AC;&#x201D; jarritako iragarki baten bidez jakinaraziko da, interesatuek espedientea edo erabakitzen den espedientearen zatia aztertu ahal izateko. Jendaurreko informazioaren tramitean agertzeak ez du berez inor interesatu bihurtzen. Hala ere, tramite horretan alegazioak edo erreklamazioak aurkezten dituztenek izango dute eskubidea Administraziotik erantzun

232

RAMON PARADA

zentzuduna jasotzeko; erantzun hori berdina izan daiteke oinarrian berdinak diren gaiak azaltzen dituzten alegazioentzat (86.3. art.).

B) Txostenak Txostenak gehienetan erakunde bereziek egindako administrazio jarduketak ditugu, eta organo erabakitzaileari gauzak argitzeko erabiltzen dira. Oinarrian, iritzi adierazpenak izaten dira, judizio eta teknika iritziak alegia, baina inoiz ere ez borondateko iritziak; eta, horrenbestez, ez dira administrazio egintzak. Ondorioz, txostenak eurak ezin izango dira judizio bidez aurkaratu; prozeduraren azkenengo ebazpenaren baldintza gisa bakarrik baloratu ahal izango dira, eta ebazpen hori administrazio organoaren borondatearen adierazpena izango da, auzibidearen benetako helburu bakarra alegia. Beraz, Legeak eskuespena ematen du ebazteko beharrezkotzat jotzen diren txosten guztiak eskatzeko prozedura ebazterakoan, eta ez bakarrik zenbait lege direlaeta manuzko prozedurak ebazteko (82. art.). Hasieran, eskumena duen agintariak berak hartzen du erabakia, irizpenean ezarritakoari kasurik egin beharrik gabe. Baina txostena loteslea denean egitura ezberdina dauka; ze, halakotan, txostena egiten duen organoak baldintzatu egingo du organo erabakitzailearen borondatea. Ondorioz, banatutako eskumena gertatzen da, baina txostenak ez du, hori dela eta, administrazio egintzen berezko birtualtasuna hartuko, hau da, baliozkoak direlako presuntzioa eta betearaztasuna. Txosten lotesle eta ez lotesleen arteko bereizketa horrez gain —garrantzitsua, izan ere—, Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak manuzko eta ez manuzkoak aipatzen ditu; gainera, presuntzio hauxe ezartzen du: «beren beregiko xedapenik ezean, txostenak nahiz gerokoak edo fakultatiboak izango dira eta ez lotesleak» (83.1. art.). Formari dagokionez, txostenak, hamar eguneko epean gauzatu beharko dira, baina epe horretan gauzatzen ez badira, jarduketekin jarraitu ahal izango da, eskaturiko txostena edonolakoa izanik ere; baina horretarako, manuzkoak ezezik, erabakiorrak ere izan beharko dira prozedura ebazteko. Halakoetan, osteko tramiteen epea eten ahal izango dute. Bestalde, indarreko legeak ez du ezartzen txostenak laburrak izan behar direnik —Prozedurari buruzko 1958ko aurreko Legeak ezarri zuen bezala—, ezta aurreko jarduketen laburpena edo espedientean agertzen diren beste datuak ez direnik testuan sartu behar ere. Administrazio Prozedurari buruzko 1958ko Legeak baliozkotu ezin zen akastzat jo zuen manuzko txostenik ez egotea, baina indarreko legeak kendu

ADMINISTRAZIO PROZEDURA

233

egin du debeku hori; horrenbestez, egintza baliozkotu egin ahal izango da a posteriori, lehenago egin ez den txostena eginez.

C) Froga Froga izeneko jarduera prozeduran zehar egiten da, zertarako eta egitateen benetakotasuna egiaztatzeko eta, behar izanez gero, aplika daitezkeen arauak indarrean daudela egiaztatzeko, ze batzuetan baldintza bi horiek ezinbestekoak izaten dira emateko den ebazpenerako. Izan ere, egintza arazotsuak bakarrik dira, berez, frogatu beharrekoak, hau da, alderdi bien arteko akordioa lortu ez duten puntuak; eta, halakoetan, ez da beharrezkoa izaten aplika daitezkeen arau juridikoen izate edo indarraldia frogatzea, funtzionarioak edota epaileak ondo ezagutzen dituztela jotzen baita («facta probantur, iura deducuntur», eta «da mihi factum, dabo tibi ius»). Hala ere, funtzionarioak edota epaileak Zuzenbidea ezagutzen dutelako presuntzioa ez da modu hertsian ulertu behar, ezin baitzaio eskatu ohiturazko arauak ezagutzeko, ezta atzerriko arauak eta Estatuko Aldizkari Ofizialean argitaratu ez diren nazioko arauak ere (hau da, autonomi erkidegoetakoak edo udal arau bereziak); halako kasuetan, euren indarraldia egiaztatu beharko da (1986ko urriaren 21eko epaia). Froga zamari dagokionez (onus probandi) ez dago arau berezirik. Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak frogaldi bat irekitzeko beharrizana agintzen du, baina ondoko kasuetan erabiltzeko bakarrik: «Administrazioak interesatuak alegaturiko egitateak egiatzat ez dituenean, edo prozeduraren izaerak berak eskatzen duenean» (80.2. art.); hala ere, ez du zehazten nori dagokion frogaren zama frogaldiaren barruan. Arazo garrantzitsu hori konpontzeko, beharrezkoa izango da ulertzea frogaren zama eratxikitzeko arauak ezin direla berberak izan administrazio prozedura guztietarako, prozedura horiek era askotakoak dira eta. Horrela, zehatze prozeduretan —zigor auzibideetan gertatzen den bezala— , Konstituzioaren 24. artikuluak eta in dubio pro reo printzipioak nagusiarazten duten errugabetasunaren presuntzioaren ondorioz, «frogaren zama akusatzen duenarena baino ez da, alegia, akusatzaileak berak frogatu beharko ditu egitateak eta akusatuaren errua, eta ez akusatuak bere errugabetasuna» (Konstituzio Auzitegiaren 1986ko maiatzaren 21eko epaia). Halaber, arau hori aplikatu beharko zaie analogiaz eskubideak kendu edota mugatzea dakarten prozedura guztiei. Hiru aldeko edo tartekaritza prozeduretan —Administrazioa neutrala izango da bata bestearen aurkako diren alderdien artean—, aldiz, frogaren

234

RAMON PARADA

zama auzibide zibilean egiten denaren antzera banatu beharko da, hau da, auzijartzaileak frogatu egin beharko ditu eskaturiko eskubidea osatzen duten egitateak, eta demandatuak, ostera, eskubide hori azkentzen edo ezeztatzen duten egitateak frogatu beharko ditu (Kode Zibilaren 1214. art.). Edozein kasutan ere, administrazio prozeduretan interesatuek ez dute beti bata bestearen aurkako jarrera izaten; beraz, banaketa arau hori zehaztu egin beharko da kasuaren inguruabarren arabera. Frogabideei dagokienez, Legeak ez du mugarik ezartzen, eta onartzen du «prozedura bat ebazteko egintza garrantzitsuak egiaztatzeko, Zuzenbidean onar daitekeen edozein frogabide erabiltzea» (88.1. art.). Ondorioz, Legeak besterik ezarri ezean, eta xedapen berezirik ez bada, Kode Zibilean araututako frogabide guztiak onartu ahal izango dira (1215. art.: «frogak tresna nahiz agiriak erabiliz egin ahal izango dira, eta aitorpen baten bidez, epaileak berak ikuskatuz, presuntzioak erabiliz eta peritu nahiz lekukoen bidez ere bai»), baita Judiziamendu Zibil eta Kriminalei buruzko Legeetan ezarritako frogabide guztiak ere; azken horien arauak frogabideak burutzeko aplika daitezke. Prozeduraren instruktoreak froga egokiak erabaki beharko ditu bere kabuz, baita interesatuek proposatzen dituztenak ere; azken horiek ezesteko, beharrezkoa izango da «arrazoituriko ebazpen bat erabiltzea, bidezko edo ezinbestekoak ez direnean argi eta garbi». Frogabide oso orokor bat orokorra, Administrazio arlokoa hain zuzen, funtzionarioek egindako ikuskapenak ditugu. Horretaz, Administrazio Prozedurari buruzko Legeak zurruntasunez ezartzen du legezkotasun printzipioa, rrigorrez, eta behartu egiten ditu administratuak «txostenak, ikuskapenak eta beste zenbait ikertze/aztertzeeg ekintza eramatera Administrazioari, baina Legeak ezarritakoforma/modu eta kasuetan bakarrik, edota Legea garatzeko emandako xedapenekhorren ondorioz/hori dela bide emandako xedapenek ezarritakoetan». Halaber, froga praktikak edota beste zenbait diligentzia egiteko, hiritarrek herri bulegoetara joan beharko dute, baina bakarrik lege lerruna duen arau batek horrela ezartzen duenean bakarrik joan beharko dute hiritarrek herri bulegoetara (40. art.). Administrazio zuzenbidean ere ez zaio erantzun genuinorik garbirik ematen frogaren balorazioarien kasuari; horrenbestez, Espainiako Zuzenbidean balorazioak egiteko ezarri diren irizpide orokorrak aplikatu ahal izango dira. Izan ere, Zuzenbide horretan baloratzeko askatasunaren irizpidea nagusitu da azkenean, zigor auzibideetan erabiltzen dena, alegia («Auzitegiak bere zentzunaren arabera baloratuko ditu aurkeztutako frogak», Judiziamendu Kriminalari buruzko Legearen 741. art.ak dioenez); eta ez, ordea, Kode Zibileko froga mugatuen sistema (1216 eta ondorengo art.etan sistema horren adibide ugari agertzen dira agiri publiko eta pribatuen balioari buruz). Nagusitu den irizpide horri «frogabideak batera baloratzea» deitu zaio jurisprudentzian;

ADMINISTRAZIO PROZEDURA

235

baina balorazio aske edota frogabideak batera baloratze horrek ez du esan nahi frogatu gabeko uziei edota kondenei oniritziko zaienik. Alemaniako Errepublika Federaleko Administrazio Prozedurari buruzko Legean, frogaren arauketa printzipio aztergarrian oinarritzen da argi eta garbi: agintariak bere arioz arakatzen ditu egitateak; ikerketak egiteko era eta ikerketa horien norainokoa zehazten du, eta alderdiek azaldutako alegazioek edo proposaturiko frogek ez dute lotzen; kasuaren inguruabar nagusiak hartu beharko ditu kontutan, baita alderdien aldekoak direnak ere, eta ez ditu adierazpenak edo eskaera orriak ezetsiko, zentzugabeak edota onartezinak direla jo arren (24. art.). Agintariak egitateak arakatzeko behar dituen frogabide guztiak erabili ahal izango ditu kontrolatutako zuhurtziarakotasunez; beraz, ondokoa egin ahal izango du: 1. Era guztietako txostenak bildu. 2. Alderdiak entzun, lekuko eta perituak itaundu edo horien txostenak bildu, adierazpenak idatziz eginez. 3. Agiri eta aktak kontsultatu. 4. Ikuskapenak tokian egin. Alderdiek esku hartu beharko dute egitateak arakatzean. Ezagutzen dituzten egitate eta frogabideen berri eman beharko dute, hain zuzen ere. Arau juridiko batek beren beregi horrela ezartzen duenean bakarrik izango da beharrezkoa partehartze handiago izatea eta, batez ere, bertaratzea nahiz lekukotza ematea. Lekuko eta perituek lekukotza edota irizpenak eman beharko dituzte, arau juridiko batek horrela ezartzen duenean. Agintariak peritu eta lekukoei kontsulta egiten dienean, kalteordaindu egingo zaie, lekuko eta perituak kalteordainei buruzko legean ezarritakoaren arabera.

D) Entzunaldi eta bista tramitea Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 84. artikuluak xedatzen duenez, prozedura instruitu ondoren, eta ebazpen proposamena idatzi baino lehentxoago, instruktoreak aditzera eman beharko die espedientea interesatuei, agiri eta frogagiri egokiak alegatu eta aurkez ditzaten. Tramite hori beharrezkoa da administrazio prozeduran; izan ere, «oinarrioinarrizko eta sakratu» izaera ere jurisprudentziaren alde batek ematen izan dio, ze horien iritziz, halako tramiterik ez egiteak deuseztasuna ekarriko du, interesatuen defentsarik eza sortzen du eta. 84. artikulu horren arabera, «interesatuak adierazitako egitate, alegazio eta frogak bakarrik agertzen badira eta ebazpenean ere besterik kontutan hartu ezean», orduantxe bakarrik baztertu ahal izango da entzunaldi tramitea.

236

RAMON PARADA

Doktrinak (GARRIDO FALLA eta FERNÁNDEZ PASTRANA) adierazi duen bezala, tramite horren helburua ez da administratuari alegazioak egiteko aukera ematea bakarrik (ikusi denez, hori aurreko edozein momentutan egin dezake); espediente osoaren berri emango dio eta, horrela, interesatuak bere interes guztiak eragingarritasunez defendatu ahal izango ditu. Hori dela eta, egindakoaren bista edo agerian jartzea instrukzio epealdia bukaturi koan egingo da, ebazpen proposamena idatzi baino lehentxoago (lehenago eginez gero, espedientearen zati bat ezkutatzen zaio interesatuari, eta ondorioz, defendatzeko dituen aukerak murrizten). Espedientea batera aztertzeko eta alegazioak egiteko epea hamar eta hamabost egun bitartekoa izan beharko da; tramitea egintzat joko da epea bukatu orduko interesatuek ez dutela alegaziorik egingo eta agiri edo frogagiri berririk ere ez dutela aurkeztuko esanez gero.

9. PROZEDURAREN AMAIERA Herri Administrazioen Erantza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak prozedura amaitzeko modu edo kari ezberdinak aipatzen ditu: ebazpena, atzera egitea, eskabidearen oinarri den eskubideari uko egitea, iraungi delako adierazpena, gertatze bidezko zenbait kari direlaeta prozedura ezin jarraitu izatea, edota akordiozko bukaera (87 eta 88. art.ak). Beren beregiko ebazpena benetako administrazio egintza da —ustezkoa, ordea, defentsa eskubidea egikaritzeko aukera ematen duen teknika da, eta ez benetako ebazpena, Administrazioaren isiltasuna aztertzean ikusi denez—; administrazio egintza horrek dakarren borondate adierazpenak «interesatuek azaldutako arazo guztiak eta prozeduratik ateratzen direnak erabakiko ditu» (89.1. art.). Gero, Legeak garrantzia ematen dio reformatio in peiusa debekatzen duen zentzuzkotasun printzipioari, hau da, eskaera bat dela eta, interesatuaren hasierako egoera larriagotu ezin izateari; hala ere, Administrazioak bere arioz hasi ahal izango du prozedura berriren bat, bidezkoa denean (89.2. art.). Ebazpenek erabakia edukiko dute, eta erabaki hori arrazoitua izango da Legearen 54. artikuluak aipatzen dituen kasuetan. Txosten edota irizpenik egotekotan, ebazpena arrazoitzeko erabiliko dira ebazpen horren testura erasten direnean. Horrez gain, ebazpenak bere aurka jarri ahal diren errekurtsoak adierazi beharko ditu, baita zein administrazio edo epai organotan jarri behar diren eta jartzeko epea ere; hala eta guztiz ere, interesatuek beste edozein errekurtso jarri ahal izango dute bidezko baderitzote (89. art.).

ADMINISTRAZIO PROZEDURA

237

Bigarrenik, prozedurak akordiozko amaiera izan dezake, hau da, Legeak dioenez, Zuzenbide publiko zein pribatuko pertsonekin akordioak, itunak, hitzarmenak edo kontratuak eginez amaitu ahal izango da (88. art.). Baina prozedurak amaitzeko hitzarmena erabiltzea, eta ez alde bakarreko administrazio egintza, itxura hutsa da neurri handi batean, ez errealitatea. Izan ere, Espainiako Zuzenbideak —Alemaniakoak ez bezala, nahiz eta horrexetan oinarritu nahi izan— ez du hitzarmenik onartzen antolamendu juridikoaren aurkakoa denean edo transakzio gai ez diren arazoei buruzkoa denean; horrez gain, arau batek aldez aurretik jaso behar du aukera hori, ze hitzarmenek «kasuankasuko xedapenak ezarritako norainoko, ondore eta eraentza juridikoa izango dituzte». Bestalde, ezin izango dira aldatu administrazio organoen eskumen eta erantzukizunak, eta Ministroen Kontseiluak onetsi egin beharko du hitzarmena beraren eskumenak ukitzen baditu. Beste era batera esateko, hitzarmen bat egiteko ez da nahikoa izango Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak dioena betetzea; beharrezkoa izango da prozedura amaitzeko era hori onartzen duen arauketa egotea; beraz, Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen arauketak beste arauketa berezi hori betetzeko baino ez du balioko, lehentasuna arauketa berezi horrek izango du eta. Horrela, esate baterako, hirigintza hitzarmenak ezin izango dira onartu lurzoruaren sailkapenak ordeztu nahi dituztenean itunen bidez, edota hirigintza planek ezarri beharreko eraikikortasun edo edifikabilitatearen esleipenak aldatu nahi dituztenean. Zerga gaietan ere ezin izango dira onartu zergadun eta ikuskatzailearen arteko akordioak, ze gainera, Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak ez du arautzen zerga arloa. Hirugarrenik, prozedura atzera egitearen ondorioz amai daiteke, alegia, «interesatuak bere eskaera edo auzialdian atzera egin duelako»; horrek prozeduratik aldentzea dakar, baina ez prozedura horren bidez egikarituriko eskubideari uko egitea. Atzera egitea ez bezala, uko egitea oraindik ere harantzago doa eta egikarituriko eskubideari benetan uko egitea dakar; hori dela eta, prozedurak ez du zentzurik izango. Bestalde, atzera egite eta uko egitearen eraentzek, biek izango dituzte osagai hauexek: 1. Atzera egitea eta uko egitea edozein bide erabiliz egin ahal izango dira, egintza horiek argi agertzea ahalbideratzen badute (90. art.). 2. Administrazioak onartu egingo ditu atzera egitea edota uko egitea, eta amaitutzat joko du prozedura, baldin eta gainontzeko interesatuek bertaratu eta prozedurari jarraitzeko eskatzen ez badute; horretarako, hamar eguneko epea

238

RAMON PARADA

izango dute atzera egitea jakinarazi zaienetik. Prozedurari hasiera eman dion arazoak interes orokorra ukitzen duenean ere, aurrera jarraituko da, baita arazo hori argitzeko prozedura gauzatzea bidezkoa denean ere; halakoetan, Administrazioak interesatuari bakarrik mugatu ahal izango dizkio atzera egitearen ondoreak, eta prozedurak aurrera jarraituko du (91. art.). Azkenik, iraungitasuna prozedura amaitzen duten karietarikoa da, eta nolabaiteko izaera zehatzailea dauka, ze prozedura interesatuaren erruz gelditzen denean gertatzen da; horrelako kasuetan, Administrazioak berehala ohartaraziko dio prozedura iraungi egingo dela hiru hilabete igarotakoan, eta jarduketak artxibatu egingo direla (92. art.). Interesatu arduragabekoarentzat duen zehapen gisako izaera horren ondorioz, iraungitasuna aplikatzeko, beharrezkoa izango da interesatuak onuraren bat lortu ahal izatea; eta ez da iraungitasunik gertatuko, ordea —atzera egite eta uko egitearen kasuetan bezala—, beste interesaturik egon edota prozedurak aztertzen duen arazoa interes orokorrekoa izanez gero, edota prozedura burutzea komeni bada zehaztu eta argitzeko (92.4. art.). Bestalde, GARCÍA DE ENTERRÍAk eta FERNÁNDEZ RODRÍGUEZek diotenez, iraungitasunak dakarren larritasun berezia ikusita, pentsa daiteke interesatuaren ez egite edo pasibotasun guztiek ezin diotela eragin prozeduraren iraungitasunari; kalifikazio bereziren bat dutenek bakarrik eragingo diote, hau da, prozedurari jarraitu ezin izatea dakartenak. Beste edozein ez egitek tramitea galtzea bakarrik bidezkotzen du, 76.2. artikulutik ateratzen denez. Izan ere, artikulu horrek zehatu egiten du Administrazioak eskaturiko agiria hamar eguneko epean ekartzen ez duena: «tramite hori» bakarrik galduko du, baldin eta ezinbestekoa ez bada ebazteko (92.2. art.). Prozedura iraungitzeak dituen ondorioei dagokienez, kontutan hartu behar da ez dakarrela, berez, prozedura horretan egikaritzen edota eskatzen ari den eskubidea galtzea, ze «iraungitasunak ez ditu berez norbanakoaren edota Administrazioaren akzioak preskribatuko, baina iraungitako prozedurek ez dute preskribatze eperik etengo». Edozein kasutan ere, iraungitasunak ez du ondorerik sortuko arazoa interes orokorrekoa bada, edota gauzatzea komeni denean bera zehaztu eta argitzeko (92.3 eta 4. art.).

HIRUGARREN TITULUA ADMINISTRAZIO KONTRATUAK

VIII. KAPITULUA

ADMINISTRAZIOA ETA KONTRATUAK. OINARRIZKO ERAENTZA LABURPENA: 1. ADMINISTRAZIOA ETA KONTRATUA.—2. ADMINISTRAZIOAK EGINDAKO KONTRATAZIOAREN JATORRIA ETA BILAKAERA ESPAINIAKO ZUZENBIDEAN.—3. HERRI ADMINISTRAZIOEN KONTRATUEI BURUZKO 13/1995 LEGEA.—4. APLIKAZIO EREMUA.—5. KONTRATUEI BURUZKO LEGERIATIK KANPO DAUDEN NEGOZIO JURIDIKOPUBLIKOAK.—A) Administrazioak eta norbanakoek herri objektuei buruz egindako hitzarmenak.—B) Administrazioen arteko hitzarmenak.—6. KONTRATUEN OSAGAIAK ETA BALIOZKOTASUNERAKO BALDINTZAK.—7. KONTRATATZEKO ETA KUDEATZEKO ORGANOAK. ADMINISTRAZIO KONTRATAZIOAREN KONTSULTA BATZAK.—8. AURRETIAZKO GAIKUNTZAK.—9. KONTRATARIEN GAITASUN JURIDIKO ETA MORALA.— 10. KONTRATARIEN LANBIDE GAITASUNA ETA GAITASUN EKONOMIKOA. EUREN SAILKAPENA.—11. KONTRATUAK PRESTATZEA: KONTRATAZIO PLEGUAK ETA ESPEDIENTEEN TRAMITAZIOA.—12. KONTRATUAK ADJUDIKATZEKO PROZEDURAK.—A) Jatorria eta esangura.—B) Prozedura motak.—C) Prozedura irekia.—D) Prozedura murriztua.—E) Prozedura negoziatua.—13. ADJUDIKATZEKO MODU EDO IRIZPIDEAK.—14. KONTRATUARI BURU EMAN ETA BERA FORMALIZATZEA.—15. ADMINISTRAZIOAREN KONTRATAZIOKO BERMEAK. FIDANTZAK.

BIBLIOGRAFIA: ARIÑO ORTIZ: El concepto de contrato público en la CEE,

CISS, 21. zenbakia, 1986; Monedero Gilen Doctrina del contrato de Estado liburuari egindako «EstudioPrólogo sobre el Contrato del Estado y «Common Law», Madril, 1977; BASSOLS: Aproximación a la normativa comunitaria europea sobre contratación administrativa, CISS, 21. zenbakia, 1986; BOQUERA: La selección de contratistas, Madril, 1963; CLAVERO ARÉVALO: El estado actual de la doctrina de los actos separables, REVL, 164; BERMEJO VERA: La publicidad en el procedimiento de contratación, CISS, 21. zenbakia, 1986; GALLEGO ANABITARTE: «La acción concertada: nuevas y viejas técnicas jurídicas de la Administración», Libro Homenaje al Profesor Juan Galván Escutia, Valentzia, 1980; GARCÍA TREVIJANO: Contratos y actos ante el Tribunal Supremo. El caso del Hotel Andalucía Palace de Sevilla, RAP, 28; LAUBADERE, MODERNE eta DEVOLVE: Traité des Contrats Administratifs, I, Paris, 1984; JURISTO SÁNCHEZ: La adaptación del contrato de obra pública al Derecho comunitario euro-

242

RAMON PARADA

peo, Madril, 1983; RIVERO ISERN, E.: El contrato administrativo ante las Jurisdicciones ContenciosoAdministrativa y Civil, RAP, 67; DEL SAZ, S: Los contratos de la Administración y el Derecho comunitario, Bartzelona, 1993; SALA ARQUER: «¿Qué requisitos son necesarios para contratar con la Administración?», argitaratu gabeko hitzaldia; SANTIAS, SANTAMARÍA DE PAREDES eta LÓPEZ BLANCO: El Derecho comunitario de la contratación pública, Madril, 1991; VILLAR PALASÍ eta VILLAR EZCURRA: Principios de Derecho Administrativo. III. liburukia, Contratación administrativa, Madril, 1983.

1. ADMINISTRAZIOA ETA KONTRATUA Gaur egun ez dago arazorik Administrazioak norbanakoekin kontratuak egin eta itundutakoa betetzeko. Hala ere, historian zehar Estatua botere su biranoa izan da eta beti ezarri behar izan du bere borondatea; ideia hori bateraezina da kontratuarekin, ze kontratuak alderdien arteko berdintasuna eta egindako itun zein akordioak hitzez hitz betetzea dakar. Oztopo politikodogmatiko hori egonda ere, Koroak edo Estatuak kontratuak egin beharra izaten zuen batzuetan, ze ezinbestekoak zituen norbanakoekin egindako kontratuen bidez bakarrik lortu ahal ziren prestazio zehatz batzuk. Halakoetan, botere modura barik, beste itxura bat erabiliz jardun beharra izaten zuen; hau da, ezin zezakeen botere subiranoa izateak dakarren nagusikeria erabili, beste titulu apalagoren bat baino. Itxurakeria horren ondorioz, ondoko teoria sortu zen: Estatuak edo Koroak kontratua egitean, norbanako batek beste batekin egitean bezala jarduten zuen, Espainiako tradizioaren arabera. Horrenbestez, eta Alemaniako Zuzenbideak ere bazioen, ez zuen herri boterearen nortasunik erabiliko itun hori egitean; Fisko bezala jardungo zuen. Fiskoa Koroaren ondarezko pertsonifikazioa zen eta, pertsonifikazio horren ondorioz, Administrazioa auzitegi zibiletan demandatu ahal izaten zen kontratua betetzen ez zuenean. Kontratuak egitean, Administrazioak norbanako legez jarduten duela eta itundutakoa bete behar izaten duela dioen tesiak tradizio handia dauka Espainiako Zuzenbidean. Hala ere, batzuen iritziz betebehar naturala dena Zuzenbide positiboak ezarritako betebehartzat dute beste zenbaitek, eta Erregea bera ez da salbuetsiko betebehar horretatik. Lehenengo iritziari jarraituz, SUÁREZek ere bazioen bere Tractatus de legibus ac Deo Legislatoresen: «Printzeak itunak bete beharko ditu, manupekoekin egindakoak ere bai, ze betebehar hori justizia naturaletik sortzen da eta horrek, jakina, behartu egiten du Printzea bera ere. Baina Printzeak hutsaldu egin dezake kontratua herri beharrizan edota presazko kariren bat egonez gero; hala ere, ezin izango dio manupekoari berea dena

ADMINISTRAZIOA ETA KONTRATUAK. OINARRIZKO ERAENTZA

243

kendu konpentsazioren bat eman barik, ze hori ez da beharrezkoa guztion onerako». Hori ARIÑOk gogorarazten digu. Bestalde, VÁZQUEZ DE MENCHACAk (Controversias fundamentales, 1go. liburua, I. kapitulua) Estatuaren nortasun bikoitzaren tesia zabaldu zuen XVI. mendean, Printzeak kontratua egitean zuen hiritar izaera aipatzean: «Printzea —badio— nazioko edota herriko lege positiboen menpe dago (luze azaldu dugunez); beraz, Printze kargua lortu eta gozatzen ari dela ere, beste edozein hiritar bezalakoa izango da eta, hortaz, Zuzenbide arrunta erabiliko du kontratuetan (…); gainera kontratuen oinarriz ko edukia bete beharko du, berariazkoa zein isilbidezkoa, berezia zein nazio osoko kontratu orokorra izan (…)»; horrenbestez, «berarekin edota legeak egiteko ahalmena duen beste edozein pertsonarekin egindako hitzarmenak legetzat alegatu ahal izango dira judizioan, eta Printzearen legeek beharturiko guztiek bete beharko dituzte». Tradizio hori XIX. mendera arte iritsi zen Frantzian eta Espainian. CORMENINek zioenez, kontratuetan «Estatuak ez ditu agintea eta herri boterea erabiltzen, norbanako batek beste batekin kontratua egiten duenean bezala jarduten du». Espainiako garai hartako doktrinan ere baziren Administrazioaren nortasun bikoitz hori —publikoa eta pribatua— aipatzen duten antzeko iritziak (POSADA HERRERA, ARRAZOLA ALFARO, AGUIRRE DE TEJADA). Halaber, tesi horren ondorioz, aginte eta kudeaketa egintzak bereiztuko dira, Estatuak jarduteko erabiltzen duen nortasunaren arabera. Kontratatuak egiten dituenean, norbanako legez jardun eta kudeaketa egintzak egiten dituela jotzen da.

Beraz, huts handia egin zuen botere eta manupekoaren arteko kontratua onartzean: teoria horren arabera, Administrazioari Fiskoaren edo norbanakoaren mozorroa jartzen zitzaion, kasuankasukoa; Administrazioa kontratua ez betetzeagatik auziperatu ahal izateko, arlo bitan banatu zen beraren jarduera —publikoa eta pribatua—, eta hori zoratzekoa zen. Gainera, azken urteotan kontratuen teknika ad nauseam erabili da. Izan ere, badirudi Administrazioak lotsa diola herri boterea izateari, lotsatu egiten dela, nolabait, beraren borondatea norbanakoari eta beheragoko Administrazioei ezartzen. Ondorioz, eginkizun subiranoak betetzeko, norbanako zein Administrazio horien adostasuna bilatuko du, eta horrek konpromezu beharrizana sortarazi eta itunak lar erabiltzea ekarriko du. Hala ere, kontratuen teknika hori ez da berria, ze Estatuaren ahultasun etapa guztietan ikusi izan da, esaterako, itunak erabiltzea oso arrunt bihurtu zen Erdi Aroan, eta XIX. mendeko liberalismoan ere antzekoa gertatu zen: garai hartan Estatuaren abstentzionismoa zen nagusi eta Estatuak berak ezin zituenez industri jarduerak kudeatu, gero eta gehiago erabili ziren kontratazioa eta zerbitzuen emakida. Gaur egun ere, kontratuen teknika gero eta gehiago erabiltzen da eta Administrazioak gero eta gutxiago jarduten du bere kabuz,

244

RAMON PARADA

joera liberal eta pribatizatzaileari jarraituz; joera horrek ez du onartzen Administrazioak berak zerbitzu eta eginkizun zehatz batzuk ematea, zerbitzu horiek pertsona pribatuak eman ditzaketenean. Horrela, betiko kontratuez gain (obra, hornidura eta zerbitzu kontratuak), gehiago erabiltzen dira aholkularitza eta beste prestazio mota guztiei buruzko kontratuak (esaterako, informatikari buruzko kontratuak eta enpresa aholkulari, proiektuemaile nahiz ikuskatzaileek Administrazioarekin sinatzen dituzten kontratuak). Baina kasu bereziak ere badaude, adibidez, herri eraikinen segurtasuna enpresa pribatuekin kontratatzea; halako jardueretan, oinarrizko eginkizunak edota zerbitzu tipikoak direnez gero —ordena publikoa, hiri segurtasuna—, arazotsuagoa izaten da kontratua bidezkotzea. Bestalde, gero eta gehiago erabiltzen da kontratuek, hitzarmenek zein kontzertuek berezkoa duten borondateen arteko adostasuna eta horren arrazoia, berriz, Estatuaren ahultasun politikoan dugu. Ondorioz —eta aurreko kasuak alde batera utzita, gehienetan kontratu instrumentalekin pareka daitezkeelako— , gero eta ugariagoak dira herri objektuei buruzko kontratuak, norbanakoek egin ezin ditzaketenak alegia, esate baterako, desjabetzapenari, zergei edota prezioei buruzko hitzarmenak etab. Halakoetan, alde bakarreko egintzen bidez ere harreman juridiko berberak lortu ahal direla onartu arren, Administrazioak nahiago izaten du borondateen arteko adostasunaren mozorro liberala erabili, beraren erabateko borondateaz baliatu eta administratuen menpekotasuna lortu baino. Hori eginez, administratuen lankidetza era gin nahi du, edota aurkakotasun gutxiago aurkitu betearazketa faseetan; eta nahiko adierazgarria da Alemaniako Zuzenbide publikoa izatea lehenengoa — betidanik agintekeriazkoa izanik— Zuzenbide publikoko hitzarmenak arautzen; horrela, ahalmena ematen dio Administrazioari «administrazio egintza eman beharrean, Zuzenbide publikoko hitzarmena egiteko, administrazio egintzaren jasotzailea duelarik» (Alemaniako Errepublika Federaleko Administrazio Prozedurari buruzko 1976ko maiatzaren 25eko Legearen 54. art.). Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Espainiako Legeak ere onartu egiten du administrazio prozedura hitzarmen baten bidez amaitzea; horrela, akordio, itun, hitzarmen zein kontratuek ordezkatzen dituzte alde bakarreko ebazpen edo egintzak (88. art.). Aipatzekoa da, azkenik, administrazio antolaketa eta funtzio publikoaren sancta sanctorumean sartu egin nahi dira, orain, kontratuak; lehen, alde bakarretik ezarritako harreman juridikoei uzten zitzaizkien arlo horiek, erdirapen edo zentralizazio eta hierarkia printzipioak zirela eta. Horrela, betiko sistema erdirakoiak barik (horietan, pentsaezinak ziren Estatu eta udalerrien arteko akordioak) autonomi sistema erabilita, borondate akordioak erabili ahal izango dira Administrazioen arteko harremanetan —maila berdinekoak zein

ADMINISTRAZIOA ETA KONTRATUAK. OINARRIZKO ERAENTZA

245

desberdinekoak izan—; akordio horiek lankidetza printzipioak bidezkotzen zituen eta, era berean, printzipio horrek ez zuen baliorik izango hitzarmen horiek gabe. Bestalde, arlo publikoa pribatizatu nahi duen joera pribatizatzaile gogor batek herri enpleguaren harreman asko eraman ditu lan kontratura; gainera, joera horrek talde hitzarmenen ikuskera moderatua onartu du Administrazioaren zerbitzuan dauden langile eta funtzionarioen enplegu baldintzak arautzeko, lehen estatutu eta alde bakarreko harreman hutsak baitziren (Funtzio Publikoaren Neurriei buruzko 1984ko abuztuaren 2ko Legea). Hala ere, eztabaida hori alferrekoa da Espainiako Zuzenbidean: batzuek kontratutzat dituzte herri objektuei buruzko hitzarmenak, eta alde bakarre ko egintzatzat, ordea, beste zenbaitek; baina Espainian ez dago Frantzian bezalako desberdintasunik bata zein bestea aurkaratzeko orduan, hau da, ezin daiteke erabili deuseztatze errekurtsoa egintzen kasuan, eta jurisdikzio osoko errekurtsoa zein beste edozein berezitasun, berriz, kontratuetan. Hori dela eta, eztabaida horrek ez du zentzurik Espainiako sistema juridikoan, ze bertan babes handiagoa dauka alde bakarretik aintzatetsitako eskubidea duenak, kontratuz aintzatetsita duenak baino. Horixe ateratzen da, behintzat, Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 102 eta ondorengo artikuluetatik; artikulu horiek diotenez, eskubideak adierazten dituzten egintzak ezin dira ezeztatu. Herri Administrazioen Kontratuei buruzko Legearen 60. artikuluak, ordea, aukera ematen du administrazio kontratuen objektua eskakizun askorik eta kaltegarritasun auzibiderik gabe aldatu edota suntsiarazteko. Puntu horretan ere historiaren kontra goaz, ze alde bakarreko egintza da egokiena ezeztakortasunerako, eta kontratua, berriz, ezeztaezintzat jotzen da oinarrian. Colonauzien historia luzeak ere oinarri horixe du: Erregek mesederen bat ematen duenean, ezeztatu ere egin ahal izango du; itunak egiten dituenean, aldiz, errespetatu egin beharko ditu, kontratuak baitira formaz nahiz edukiz (MEILÁN).

2. ADMINISTRAZIOAK EGINDAKO KONTRATAZIOAREN JATORRIA ETA BILAKAERA ESPAINIAKO ZUZENBIDEAN Administrazioak egiten dituen kontratuen arloa bi bidetatik sartzen da Espainiako Zuzenbidean. Batetik, judizio bidea dugu: Administrazioak herri zerbitzu eta lanetarako egindako kontratuak administrazio justiziaren menpe jartzen dira eta, horrela, bereiztu egiten dira administrazio kontratuak eta kontratu zibilak —obra zein zerbitzuen helburu edo objektu hori egon ala ez egotearen arabera—; bestetik, ondoko bidea dago: kontratariak hautatzeko

246

RAMON PARADA

prozedurak —edozein kontratu mota adjudikatzeko egiten diren hautatze prozedurak, hain zuzen— arautu egitea, oinarrian enkantea ezarriz arau orokortzat. Lehenengo arazoa, beraz, eskumen arazotzat sartu da Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioa arautzen duten legeetan —Frantziako Zuzenbidean sartu zen moduan—, eta hauxe ezarri da: lehenengo administrazio jurisprudentziak eta geroago legeek eraentza juridiko berezia egituratuko dutela kontratu horientzat —administrazio kontratu deiturikoak—; eraentza hori, gainera, desberdina izango da jurisdikzio zibilak erabiltzen duenetik. Nolanahi ere, hurrengo kapituluan ikasiko dugu hori guztia. Dena dela, kontratariak hautatzeko prozedurei buruzko arauketa hasieran bakarra zen Administrazioaren kontratu guztientzat, administrazio kontratuak zein kontratu zibilak izan. Kontratariak hautatzeko prozeduren bateraketa hori, berriz, Bravo Murilloren 1852ko otsailaren 27ko Errege Dekretuak ezarri zuen lehenengoz; dekretu hori Bilduma berriberrian jasotako aspaldiko arau batzuei dago lotuta, hain zuzen ere, errege errentamenduei, hiri eta hiribilduetako bidesariei, zubisariei, udalerrisariei eta ariel edo arbi trioei enkantea aplikatzeari buruzko arauei (7. Legea, 7. titulua, 5. partida; 1go. Legea, 9. liburua, 10. titulua eta, azkenik, 4. Legea, 10 eta 15. tituluak). Geroago, 1828ko urriaren 13ko Errege Aginduak ere bateraketa hori ezarri zuen, baita basoen aprobetxamenduari buruzko legeriak ere. Egineginean ere, 1852ko otsailaren 27ko Errege Dekretuak bateratu egin du gai horri buruzko arauketa Administrazioaren kontura egindako kontratuentzat. Dekretu horren helburua zen espainiar guztiek kontratariak izateko duten eskubidea segurtatzea eta, batez ere, kontratazio eragingarriagoa lortzea, kontratari eta funtzionarioen arteko zuzeneko kontratazioak sor zitzakeen kolusioak oztopatuz. Ondoren, Herri Ogasunaren Administrazio eta Kontabilitateari buruzko 1911ko apirilaren 1eko Legearen V. kapituluak arautuko ditu kontratariak aukeratzeko prozedurak (1950eko abenduaren 20ko Legeak eraldatu zuen Lege hori). Orain arte azaldutako arauketak ez zuen administrazio kontratuen edukia jorratzen. Egoera hori aldatzen hasi zen 1953ko urtarrilaren 9ko Dekretuak onetsitako Toki Korporazioen Kontratazio Araudiarekin; izan ere, araudi horrek edukiari buruzko hasierako arauketa ezarri zuen toki erakundeen kontratu guztietarako. Arau berezi horiek ez ziren kontratu zibiletan erabiltzen zirenak, eta ondokoa ukitzen zuten: karia, herri interesa, interpretatze ko ahalmena, erabaki betearazlea, zehapena, jagotza eta kontrola, alde bakarreko aldaketa, eta kontratariari exceptio non adimplecti contractusa ukatzea. Gutxira, eta joera horri jarraituz, Estatuaren Kontratuei buruzko Legeak ere (1965eko apirilaren 8ko Dekretuak onetsitako testu artikulatua) arauketa zabala egin zuen. Arauketa horrek kontratariak aukeratzeko

ADMINISTRAZIOA ETA KONTRATUAK. OINARRIZKO ERAENTZA

247

prozedurari buruzko arautegia jaso zuen. Era berean, administrazio kontratuak eta kontratu zibilak bereizten zituen, eta kontratu guztien objektua, karia, helburua eta forma arautzen; gainera, legeak administrazio kontratu tipikotzat jotzen dituenen ondoreak eta azkentzeko arrazoiak ere arautu egiten ditu, hau da, obra, hornidura eta herri zerbitzuen kudeaketa kontratuenak. Martxoaren 17ko 5/1973ko eraldaketak sakondu egin zuen aurreko arauketa, administrazio kontratuei Zuzenbide zibila ordeztailetzat ahalik eta gutxien aplikatzeko aginduz; arauketa hori araudien bidez osatu zen xehetasunez (Estatuaren Kontratazioari buruzko 1967ko Araudi Orokorra, 1973ko azaroaren 25eko Dekretuak eguneratua), eta, azkenik, Estatuaren eta toki erakundeen kontratuen eraentza juridikoak bateratzeko prozesua ezarri zen (Toki Eraentzaren Oinarriei buruzko Legearen 88. art. eta Toki Eraentzari buruzko Legearen testu bateginaren 111.etik 125.erako art.ak; azken hori apirilaren 18ko 78/1986 Legegintzazko Errege Dekretuak onetsi zuen).

3. HERRI ADMINISTRAZIOEN KONTRATUEI BURUZKO 13/1995 LEGEA Aurreko epigrafean azaldu dugun bide hori maiatzaren 18ko 13/1995 Legea onetsita amaitu da, hots, Herri Administrazioen Kontratuei buruz ko Legea onetsita. Lege horren asmoa izan da gertaturiko ustelkeria kasuei erantzuna ematea, erantzun hori beharbeharrezkoa baitzen; egineginean ere, komisioak hartzen ziren kontratuak adjudikatzeagatik eta ustelkeria hori izugarri ugaritu da sozialistak gobernuan daudenetik (19921995). Gainera, legeak berak errazten du ustelkeria hori, zuzeneko kontratazioa orokortzearekin; izan ere, gero eta herri erakunde gehiagok jartzen dute euren jarduera Zuzenbide pribatuaren menpe, edota merkataritza sozietate itxurarekin jarduten dute, kontratuei buruzko administrazio legeriatik ihes egiteko. Hori lan honetako beste atal batzuetan salatu dugu, baita aurreko argitaraldietan ere. Horrexegatik, Legearen zioen azalpenak ustelkeria publikoa ekarri duen egoera hori abiapuntutzat hartu eta hauxe erabili du lege hori onesteko oinarritzat: «administrazio kontratazioaren agerikotasuna lortzeko beharrizana, administrazio jarduera objektiboa izan dadin eta errespeta daitezen berdintasun, bereizkeriarik ez eta elkarlehia askeari buruzko printzipioak». Beraz, legegileak berak onartzen zuen ordura arte ez zirela betetzen Konstituzioko eginbehar oinarrizko horiek. Hala ere, helburu horiek ez dira guztiz betetzen, legea ez baita osoosoan aplikatzen herri erakundeak sozietate formak erabiltzen dituztenean (1 eta 2. art.ak, eta seigarren xedapen gehigarria); horrez gain, aipatu behar da kontratariak hautatzeko prozedurek ere zuhurtziarako eremu zabala uzten dutela.

248

RAMON PARADA

Legea bidezkotzeko beste arrazoi bat —Zioen Azalpenak dioenez— kontratazioari buruz egindako arau guztiak testu bakar batean batu beharra da, hau da, 1965eko Legetik eta bera eraldatu zuen martxoaren 17ko 5/1973 Legetik hona egindakoak. Ondokoak dira, hain zuzen ere, arau horiek: otsailaren 4ko 2/1964 Dekretulegea, prezioen berrikuspenari buruzkoa; azaroaren 26ko 3.637/1965 Dekretua, atzerrian egin eta betearazten diren kontratuei buruzkoa; urriaren 5eko 2.572/1973 Dekretua, informazioa jorratzeko ekipo eta sistemak kontratatzeko administrazio klausula orokorren plegua onetsi duena; apirilaren 4ko 1.005/1974 Dekretua, kontsulta eta zerbitzu enpresekin kontratatzeari buruzkoa eta, azkenik, uztailaren 17ko 1.465/1985 Errege Dekretua, ohikoak ez diren administrazio lan berezi eta zehatzak egiteko kontratuei buruzkoa. Beraz, lege berrian xedapen horien guztien oinarrizko edukia sartzen da. Beste alde batetik, lehen Estatuaren Kontratazioari buruzko Araudi Orokorrean zeuden arau batzuk ere lege horretara eramaten dira; izan ere, lan honen aurreko argitaraldietan salatzen genuen bezala, araudi baten agertzen zirenez gero, arau horiek ez zuten lerrun nahikorik edozein kontrataziotako gai nagusiak arautzeko, eta azkenean erabaki zen —euren edukia eta garrantzi objektiboa kontutan izanda— arauok lege lerruneko testu batean sartu behar zirela. Zioen Azalpenak ematen duen azken arrazoia legea bidezkotzeko, hauxe da: Espainiako barne legeria Europako Erkidegoko antolamendu juridikoari egokitu beharra; antolamendu juridiko hori, berriz, hainbat zuzentarautan dago jasota Administrazioaren kontratuei dagokienez, hain zuzen ere, herri administrazio guztiei aplikatu ahal zaizkien obra, hornidura eta zerbitzuei buruzko zuzentarauetan. Egokitze hori presaz egin behar zenez gero, maiatzaren 2ko 931/1986 Legegintzazko Errege Dekretua aldarrikatu zen hasieran; dekretu horrek berridatzi egin zituen zenbait artikulu eta beste batzuk, ordea, erantsi egin zizkion Estatuaren Kontratuei buruzko Legearen testu artikulatuari, apirilaren 8ko 923/1965 Dekretuak onetsitakoari alegia. Hortaz, artikulu horiek herri administrazio guztiei aplikatzekoak ziren, bai Espainia Europako Erkidegoko kide bihurtzeak zekartzan betebeharrak gauzatzeko, eta bai lehen aipaturiko konstituzioagindua betetzeko. Azaroaren 28ko 2.528/1986 Errege Dekretuak ere irizpide horixe hartu zuen kontutan; dekretu horrek azaroaren 25eko 3.410/1975 Dekretuak onetsitako araudia eraldatzen du, Estatuaren Kontratazioari buruzko Araudi Orokorra, hain zuzen. Geroago, Europako Erkidegoak aldatu egin zituen 77/62/EEE eta 71/305/EEE zuzentarauak, hornidura eta obra kontratuei buruzkoak, hurrenez hurren. Zuzentarau horiexek sartu ziren, batez ere, 88/295/EEE eta 89/440/EEE zuzentarauek aldez aurretik aipatutako barne legerian. Modu berean, Europako Erkidegoak 92/50/EEE Zuzentaraua eman du

ADMINISTRAZIOA ETA KONTRATUAK. OINARRIZKO ERAENTZA

249

—zerbitzu kontratuei buruzkoa—, baita 93/36/EEE eta 93/37/EEE zuzentarauak ere; azken horiek testu zaharrak erabili eta geroko aldaketak sartuta eman dira, eta gaur egun indarrean dauden hornidura eta obra kontratuei buruzko zuzentarauen testu bateginak dira, hurrenez hurren. Beraz, aipaturiko azken hiru zuzentarau horiek dira legean sartu beharrekoak eta horrela egin da. Horrez gain, kontutan hartu dira Europako Gune Ekonomikoari buruzko Akordioan agertzen diren kontratazio publikoari buruzko alde batzuk —1994ko urtarrilaren 1ean jarri zen indarrean akordio hori—, baita Merkataritzarako Mundu Erakundeak hartutako Kontratazio Publikoari buruzko Erabakian agertzen diren batzuk ere. 89/665/EEE eta 92/131/EEE zuzentarauen edukia, ordea, ez da lege horretan sartzen, horiek herri administrazioen kontratuen legeriari buruzkoak ez diren errekurtsoak jorratzen baitituzte eta Espainiako antolamendu juridikoa, gainera, lehenengo zuzentarauari dagoeneko egokituta baitago prozedura zein auzibideari buruz indarrean dirauen zenbait arautan. Bestalde, «baztertutako sektoreei» buruzko 90/531/EEE Zuzentaraua sartzea ere ez da egokitzat jo, horrek ukitzen dituen erakunderik gehienak pribatuak direlako —gaur egun, 93/38/EEE Zuzentarauak dakarren testu bateginak ordeztu du zuzentarau hori—; dena dela, zuzentarau hori legeari lotuta dauden herri erakundeei aplikatzeko behar diren neurriak ezarrita daude, zuzentarauak berak obra, hornidura eta zerbitzu kontratuetarako finkaturiko epeetan apli katu ere.

Legea, bestalde, Konstituzioaren 149.1.18. artikuluaren babespean eman da; artikulu horrek, berriz, oinarrizko gaitzat jotzen du Administrazioaren kontratazioa. Dena dela, oinarrizko legeria izanda ere, legearen manu batzuk autonomi erkidegoetako arauketa berezirik egon ezean bakarrik aplika daitezke, eta horiek lehenengo azken xedapenak zerrendatzen ditu. Edozein kasutan ere, Zuzenbide konparatuan parekorik ez duen legea da; izan ere, Zuzenbide konparatuko kontratuari buruzko legeriak kontrata ri izateko baldintzak arautzen ditu, baita kontratuak adjudikatzeko prozedurak eta baldintzei buruzko plegu orokor mota desberdinak onestekoak ere —horixe egiten da Frantziako Zuzenbidean, adibidez, kontratu gaietan gehien garatu den Zuzenbidean hain zuzen—; gai horiek guztiak eta administrazio kontratuak Administrazioaren kontratu pribatuetatik bereizteko irizpideak ez dira batzen, ordea, testu bakar batean, Espainiako legeak egiten duen bezala; gainera ez da ezartzen administrazio kontratuaren arauketa orokorrik, ezta administrazio kontratu tipikoei buruzko (obra, herri zerbitzuen kudeaketa, hornidura, kontsulta eta laguntza, ohikoak ez diren zerbitzu eta lan berezi eta zehatzei buruzko kontratuak) arauketa berezirik ere. 4. 13/1995 LEGEA APLIKATZEKO EREMU SUBJEKTIBOA

250

RAMON PARADA

Ikuspegi subjektibo batetik aztertuta, 13/1995 Legea ez da sektore publiko osoari aplikatzeko testua. Izan ere —lehenago ere esan egin dugu—, sektore hori Administrazio zuzenbidetik iheska dabil, batez ere, kontratariak hautatzeko prozedurei buruzko arauketatik. Hortaz, legegilearen benetako asmoa izan bazen Zioen Azalpenean goraipaturiko agerikotasuna eta berdintasuna errespetatzea kontratazioan, nahikoa zuen ondokoa ezartzearekin: kontratarien hautaketari eta kontratuen adjudikazioari buruzko arauak sektore publikoko erakunde guztiguztiei aplikatzekoak direla, euren jarduerari buruzko eraentza juridikoa eta euren antolaketa, publikoa zein pribatua izan; arau horren salbuespen bakarra hauxe izango litzateke: merkatuan pribilegio eta monopoliorik gabe jarduten duten industri eta merkataritza enpresak, hau da, merkatuan kapital pribatuko enpresekin baldintza berdinetan lehian dabiltzanak. Hala ere, arazoari sustraitik heldu beharrean —sektore publikoan orain dagoen kontrolik gabeko egoeran horixe da egin beharrekoa, eta gainera, Zioen Azalpenean horretarako konpromezua agertzen da—, legegilea garrantzirik gabeko bereizketa nahasgarri batzuk egiten aritu da eta kasu batzuk ezarri ditu; horrela, Europako Erkidegoen Zuzenbideak finkaturiko gutxieneko aginduak betetzea lortu du, baina kontratuei buruzko legeriatik ahalik eta gehien ihes eginda, sektore publikoa antolatzeko modu okertuei esker. Legeak, berriz, ahaleginik ere ez du egiten patologia hori zuzentzeko, beraren ardura izango ez balitz bezala; zuzendu beharrean, ordea, legeak patologia hori abiapuntutzat hartu —baita lurralde administrazio, autonomiadun erakunde, Zuzenbide publikoko erakunde eta zuzenean zein zeharka herri administrazioen partaidetza nagusi den kapitaldun merkataritza sozietateen arteko bereizketa ere—, eta zenbait kontraturekin nahastu egiten du —hain zuzen ere, euren tipologiak eta ekonomi garrantziak bereizten dituen kontratuekin—; horrela, legea aplikatzeko maila desberdinak egituratzea lortzen da edo, hobe esanda, legea ez aplikatzekoak. Maila horiei, ostera, ondoko izena emando diegu: aplikazio osokoa, zatikakoa, gutxienekoa, itxurazkoa eta, azkenik, itxurazko eta gerorakoa. Legea oso-osoan aplikatzen zaie lurraldeetako herri administrazioei, hau da, Estatuko, autonomi erkidegoetako eta toki administrazioko administrazioei. Estatuko eta autonomi erkidegoetako Administrazio kontzeptua, bestalde, esangura zabalean ulertu behar da: bere barruan hartuko ditu bai Estatuko konstituzio organoak (Gorteak, Konstituzio Auzitegia, Kontu Auzitegia, Herri Defendatzailea etab.), eta bai autonomi erkidegoetako pareko organoak ere. Hortaz, organo horiek egindako kontratu guztiei aplikatzen zaie legea, administrazio kontratuak zein kontratu zibilak izan, eta kontutan hartu gabe euron zenbatekoa.

ADMINISTRAZIOA ETA KONTRATUAK. OINARRIZKO ERAENTZA

251

Autonomiadun erakundeei eta berezko nortasun juridikoa duten Zuzenbide publikoko erakundeei ere —edozein herri administrazioren menpe daudenei—, osoosoan aplikatzen zaie legea, baldin eta bi betekizun gauzatzen badituzte: batetik, interes orokorreko beharrizanak betetzeko sortuak izan behar dira erakundeok, merkataritza nahiz industri beharrizanak ez direnak hain zuzen [horrek zalantza bat azaltzen du, ea industri edo merkataritza izaera duten trenbideak (Renfe), aireportuak (AENA), telebista publikoak etab. bezalako herri zerbitzuak kudeatzeko erakundeek]; bestetik, erakunde horien jarduerarik gehiena herri administrazioek edota Zuzenbide publikoko beste erakundeek finantzaturikoa izan behar da —horrek dakarren arazoa, berriz, hauxe da: aurrekontuetatik datorren finantzaketa bakarrik da publikoa ala erabiltzaileek ordaindutako tasa zein prezio publikoetatik datorrena ere halakotzat har daiteke?—; bigarren betekizun hori gauzatzeko, bestela, nahikoa da administrazio zein Zuzenbide publikoko organoen menpe egotea erakunde horiek gauzaturiko kudeaketa, edota herri administrazio zein Zuzenbide publikoko organoren batek izendatzea erakunde horien adminis trazio, zuzendaritza nahiz zaintza organoetako kideen erdia baino gehiago (1go. art.). Bigarren mailan, berriz, legea zatika aplika daiteke: lehen aipaturiko aplikazio osoko kasuetakoak ez diren Zuzenbide publikoko erakundeak ukitzen ditu zatikako aplikazio horrek. Oraingo honetan, ordea, betekizun bakarra dago: kontratuak finantzatzeko iturri nagusia herri administrazioek zuzenean nahiz zeharka egindako kapital ekarpenak izatea. Izan ere, aplikazio hori esangura bitan da zatikakoa: batetik, legearen arauketa osoa ez delako aplikatzen (bakarrik erabiltzen da kontratarien gaitasun, publizitate, lizitazio prozedura eta adjudikatzeko moduei buruzkoa); bestetik, ez delako aplikatzen Zuzenbide publikoko erakundeok egindako kontratu guztiei (bakarrik obra kontratuei —edota horiekin zerikusirik duten kontsulta eta laguntza kontratu nahiz ohikoak ez diren zerbitzu eta lan berezi eta zehatzak egiteko kontratuei— , baldin eta zenbatekoa —Balio Erantsiaren gaineko Zerga kenduta— 681.655.208 pezeta edo gehiagokoa bada obra kontratuetan, edota 27.266.208 pezetakoa besteetan (2.1. art.). Beste alde batetik, gutxieneko aplikazioa ere izan dezake legeak; aplikazio horrek mota guztietako herri erakunde —nahiz eta sozietate egituradunak izan— eta pribatuak ukitzen ditu. Zergatik den gutxienekoa? lehen esan bezala enpresen gaitasun, publizitate, lizitazio prozedura eta adjudikatzeko moduei buruzko arauak bakarrik aplikatzen direlako eta ondoko obra kontratuei bakarrik aplikatzen zaielako: ingeniaritza zibilekoei (50. mota eta 502. taldekoei, Europako Erkidegoen Jarduera Ekonomikoei buruzko Izendegiaren arabera), eta eraikuntzakoei —kirol, jolas nahiz aisia ekipamendu, ospitale, administrazio eraikin, eskola eta unibertsitateak eraikitzekoei, alegia—, baldin

252

RAMON PARADA

eta lehen aipaturiko zenbatekoa badute (681.655.208 pezeta obra kontratuetan, eta 27.266.208 besteetan); gainera, zenbateko horren 100eko 50 Administrazioaren dirulaguntzaz bete behar da (2.2. art.). Legearen aplikazio eremuari dagokionez, bai osoko aplikazioak eta bai gutxienekoak ere kanpoan uzten dituzte zenbait herri erakundek egindako kontratuak —kapitalik gehiena publikoa izanda, merkataritza egitura hartzen duten erakundeek egindakoak—, baldin eta euren zenbatekoa aipaturikoa baino baxuagoa bada (681.655.208 pezeta obra kontratuetan, eta 27.266.208 besteetan). Modu berean, hornidura kontratuak eta beste administrazio kontratu berezi batzuk ere aplikazio eremu horren kanpo uzten dituzte. Hala ere, kanpoan utzitako kontratu horientzat guztientzat (2. art.), seigarren xedapen gehigarriak itxurazko aplikazioa —aplikazio eragingabea— ezartzen du. Xedapen horrek dioenez, kontratu jarduera hori «askatasun eta elkarlehia printzipioei dago lotuta, egin beharreko jarduketaren izaera bateraezina ez bada printzipio horiekin». Dena dela, printzipio horiek aipatu baino ez badira egiten eta aplikatu direla frogatzen duen prozedurarik ez bada ezartzen, administratzaileen borondate onaren pentzutan egotea da; hori, berriz, ez da Zuzenbidearen arazoa, asmo onen munduan geratzen da. Azkenik, legeak itxurazko eta gerorako aplikazioa aipatzen du, berez legea osoosoan aplikatu ahal zaien Zuzenbide publikoko erakundeak ukitzen dituena (1.3. art.). Izan ere, gerorako aplikazioa da, legea ez delako osoosoan aplikatuko Espainiako legerian sartzen ez den bitartean 93/38/EEE Zuzentarauaren edukia —ura, energia, garraio eta telekomunikabideei buruzkoa—; eta, beste alde batetik, itxurazkoa da sartze hori gertatu arte publizitate eta elkarlehia askearen printzipioei lotuko dizkietelako erakundeok euron kontratu jarduera, hau da, Administrazioaren kontratazioko printzipioei (seigarren xedapen iragankorra). Beraz, arauketa konplexu hori ikusita, garbi dago legeak ez duela bete legegileak Zioen Azalpenean adierazitako helbururik. Aldiz, Espainia ko legeria Europako Erkidegoen Zuzenbidera lotzeko helburua bai, hori soberan betetzen du —baina aurreko legeak ere horri dagokionez zertxobait egiten zuen: Europako enpresen artean nolabaiteko elkarlehia segurtatzen zuen kontratazio publikoko bereizkeria galarazita zenbateko garrantzitsuko kontratuetan—. Hala ere, Europako Erkidegoen Zuzenbideko printzipioak betetzeak ez dakar Espainiako barne legeriak ezartzen dituenak gauza tzea —berdintasuna eta agerikotasuna—. Egineginean ere, edozein herri administraziok lor dezake legea osoosoan ez aplikatzea —baita zatika ez aplikatzea, edota gutxieneko aplikaziorik ere ez egitea—, euren herri erakundeak titulartasun publikoko sozietatez «mozorrotuz» Administrazio zuzenbidea ez aplikatzeko (lan honetako Igo. liburukiko Igo. kapituluan eta II. liburukiko VII. kapituluan salatu genuen hori); hortaz, nola bermatu legea

ADMINISTRAZIOA ETA KONTRATUAK. OINARRIZKO ERAENTZA

253

aplikatu egingo dela? Gainera, Europako Erkidegoen Zuzenbideari ekin —Zuzenbide horren kezka nagusia enpresen arteko elkarlehia eta bereizkeriarik eza segurtatzea da—, eta kontratariak hautatzeko prozedure tan zuhurtziarako eremu zabala uzten du: prozedura ireki eta murriztuaren artean aukeratzea ahalbideratzen du, baita enkante eta lehiaketa adjudikazio moduen artean aukeratzea ere; ondorioz, jardule juridikoek legearen arauketa betetzen badute ere, nahierarako eremu zabalegia izango dute. Dena dela, hori guztia baino larriagoa da ondare kontratuak uztea legeak ezarritako adjudikazio eraentzatik kanpo, hau da, higiezin, gorpuzgabeko jabetza zein negoziatzeko moduko baloreen gaineko salerosketa, errentamendu eta antzeko negozio juridikoak uztea eraentza horretatik kanpo. Hortaz, kontratu horiek herri administrazioei buruzko ondare legeriara bidali dira, nahiz eta «hutsalduriko» legeria dela jakin; eginegineane ere, ondasun publikoak —euren zenbatekoa kontutan hartu gabe— zuzeneko kontratazioaren bidez saltzea ahalbideratzen du legeria horrek, hots, herri enkanterik egin gabe; horretarako, nahikoa da ministroak eskuespena ematearekin mila milioi pezetatik beherako kontratuetan, eta zenbaketa horretatik goragokoetan, ordea, Ministroen Kontseiluak (Estatuaren Ondareari buruzko Legearen 63. art., sozialisten gobernuak 33/1987 Legearen 12.1. artikuluan sarturiko aldaketaren arabera. 33/1987 Lege horrek, berriz, Estatuaren 1988ko aurrekontuak onetsi zituen). Herri Administrazioen Kontratuei buruzko Legea, beraz, alferrik galdutako aukera izan da ondareari buruzko legeria Administrazioaren agerikotasunetik bideratzeko berriro; izan ere, sozialisten gobernuarekin hainbat eskandalu gertatu dira ondasun publikoak pribatizatzeko prozeduretan eta legeria horrek, berriz, eragin nabaria izan du eskandalu horietan.

5. KONTRATUEI BURUZKO LEGERIATIK KANPO DAUDEN NEGOZIO JURIDIKOPUBLIKOAK Arlo honi buruz, esan beharra dago Administrazio eta norbanakoaren borondateen arteko adostasun guztiak —edota bi administrazioren artekoak— ez dituela beti Herri Administrazioen Kontratuei buruzko Legeak arautzen. Aitzitik, legeak berak uzten ditu bere aplikazio eremutik kanpo zenbait gai —hitzarmen nahiz kontratu itxura izan arren, arauketa xehea dutelako beste arautegiren baten; edota, kontratu legeria aplikatzea pentsatu ez zelako herri administrazioen arteko kontratu zein akordio horiei—. Egineginean ere, Herri Administrazioen Kontratuei buruzko Legearen ardatz nagusia da administrazio kontratuaren arauketa, eta ezin da ahaztu kontratu hori sortu zela obra eta hornidura kontratu instrumental eta logistikoen inguruan, baita norbanako eta Administrazioaren arteko elkarlana zekarren kontratu baten inguruan (herri

254

RAMON PARADA

zerbitzuen kudeaketa edo emakida kontratua, hain zuzen). Administrazioarekin egindako beste elkarlan mota batzuk (funtzionarioak gauzaturikoa, esaterako), edota herri erakundeen artean egindako kontratuek zein nazioarteko harremanetan gauzaturikoek, berriz, ez dute zerikusirik Administrazioaren kontratatazioarekin. Beraz, nahiz eta Legeak 2. artikuluan alde biko hainbat negozio juridiko utzi bere aplikazio eremutik kanpo, baztertze hori ez zen beharrezkoa Legea aplikatu barik geratzeko. Izan ere, berezko arauketa egongo da batzuetan; hortaz, ezin izango da legea aplikatu ondoko kasuetan: funtzionario publikoen zerbitzu harremanetan; lan legeriak arauturiko kontratuetan; herri zerbitzuak ematean Administrazioak gauzaturiko harremanetan —administratuek erabili ahal badituzte zerbitzuok, edozein erabiltzailek ordaindu beharreko tarifa, tasa zein prezio publikoa ordainduta—; zenbait elkarlan hitzarmenetan ere ez da legea aplikatuko, hain zuzen ere, Administrazioak Zuzenbide pribatuko pertsona fisiko zein juridikoekin gauzaturikoetan —«eurak arautzen dituzten arau juridikoen arabera», gauzatu ere—, baldin eta hitzarmen horien objektua ez badago Legeak zein arau bereziek arauturiko kontratuen artean; horrez gain, autonomiadun erakundeen zuzeneko jarduketak hornitzeko kontratuetan ere — merkataritza, finantza edo antzeko jarduketak— legea aplikatu gabe geldituko da, baldin eta hornitu beharreko ondasunak ondare trafiko juridikora itzultzeko asmoarekin eman badira —transformatuta edo transformatu gabe eta ondasunon helburuaren arabera itzuli ere— eta Legeak eratxikitako eskumenen barruan jarduten badute erakunde horiek; azkenik, legearen eremutik kanpo geratuko dira kontratu hauek ere: tartekaritza eta adiskidetzazkoak, balore negoziagarrien nahiz finantzazko beste tresnen salerosketa zein transferentziari buruzkoak, edota Espainiako bankuak emandako zerbitzu kontratuak [2.c), f), j) eta k) art.]. Bigarren kasuan —13/1995 Legera egokitzen ez diren kontratuak, alegia— , ondokoak ditugu: herri erakundeen arteko hitzarmenak, Estatuko Administrazio Nagusiak Gizarte Segurantzarekin zein autonomiadun erakundeekin egindako elkarlan hitzarmenak, baita gainontzeko herri erakundeekin egindakoak ere, edota horietariko edozeinen artean gauzaturikoak [2. c) art.]. Azkenik, nazioarteko kontratuak ditugu, eta horietan Nazioarteko Zuzenbideak du lehentasuna. Beraz, 13/1995 Legea ez zaie ondorengo hitzarmen edo kontratuei aplikatuko: Estatu espainiarrak beste Estatu edota Nazioarteko Zuzenbide publikoko erakundeekin egindako hitzarmenei; Europako Erkidegoa eratzeko tratatuaren arabera egindako nazioarteko akordioen ondoriozko kontratu eta hitzarmenei —proiektu edo obraren bat batera ustiatzeko obra eta hornidura buruzkoei, hain zuzen—; gudataldea kokatzeari buruzko nazioarteko akordioen arabera egindako kontratuei; eta, azkenik, nazioarteko erakunderen batek duen prozedura berezia erabilita egiten direnei [2. e), g), h) eta i)].

ADMINISTRAZIOA ETA KONTRATUAK. OINARRIZKO ERAENTZA

255

A) Administrazioak eta norbanakoek herri objektuei buruz egindako hitzarmenak Legeak, bestalde, bere aplikazio eremutik kanpo geratzen diren negozio juridikopublikoak ez ditu agortzen zerrendaturiko kasu horiekin: herri objektuei buruzko akordio batzuk administratuarekin egindako ituna ezarri nahi dute Administrazioaren kabuzko jarduketaren ordez, eta akordio horiek legearen eremutik kanpo geratzen dira. Jakina, kasu horiei ez zaie administrazio kontratuetarako eman den arautegia egokitzen; eta ez zaie egokitzen, ez kontratariak aukeratzeko prozeduretan —kontratu horietariko gehienetan ez da beharrezkoa, ze Administrazioaren kontrataria aldez aurretik finkatuta dago, egoera juridiko berezi baten arabera—, ez bermeei buruzko arauetan, ez administrazio kontratuen arauketan beti egoten diren beste zenbait aspektutan ere, Administrazioak kontratariarekin harreman iraunkorrak sortzearen ondorioz egoten direnetan hain zuen. GARCÍA DE ENTERRÍAren hitzak erabiltzeko, «kontratu horiek ez dute parekorik Zuzenbide pribatuan, ze ez dakarte alderdien arteko ondareari buruzko elkarlanik edota elkartruke ekonomikorik. Aldiz, betebehar edota hobariren baten norainokoari buruzko akordio hutsak dira; izan ere, betebehar eta hobari horiek ohikoak dira Administrazioaren eta berarekin akordioa egiten duen pertsonaren arteko menpekotasun juridikopublikozko harremanetan». Gaur egun ere, hitzarmen edo akordio horiek erabili ahal dira, Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak onartzen duelako administrazio prozedura hitzarmenez amaitzea (88. art.), aurreko kapituluan ikasitakoaren arabera. Zerrendatu diren kasu zehatzen artean —herri erakundearen eta norbanakoaren artean egindako hitzarmen zein kontratuak, Alemaniako doktrinak menpekotasun kontratuak deitzen dituenak—, batzuek ezaugarri horiek dituzte eta administrazio kontratutik urrun gelditzen dira; esate baterako, desjabetzapen hitzarmenak (Derrigorrezko Desjabetzapenari buruzko Legearen 24. art.), zerga itunak [Zergei buruzko Lege Orokorraren 51. b) art.] edota prezioei buruzko hitzarmenak (1966ko urriaren 3ko DekretuLegearen 23. art.). Halako kasuetan, bistan dago Administrazioak itundu, hitzartu edota kontratatu egiten duela; baina, administrazio kontratuetan ez bezala, nagusitasun edo aginte maila batetik egiten du, hain zuzen, alde bakarreko egintza baten bidez harreman juridiko horiexek edota berarentzat hobea den besteren bat ezarri ahal izateak ematen dion pribilegio maila horretatik. Jurisprudentziak behin eta berriro esan du desjabetzapen hitzarmenak administrazio izaera duela, «ze izaera hori causa

256

RAMON PARADA

expropiandiaren eta helburu irizpidearen ondorio da, eta desjabetzapen ahalgoak hitzarmena barik legea badu oinarri ere, hitzarmen horren helburua aurretiaz sortutako betebehar baten norainokoa zehaztea da, eta betebehar hori menpekotasun harreman berezien batzuen ondorioz sortutakoa da» (1980ko urtarrilaren 2ko eta 1981eko uztailaren 10eko epaiak). SALASen iritzian, Administrazio kontratutik hurbilago daude, bai Garapen Planari buruzko Legeriak ezarri zuen jarduketa itunduaren barruko hitzarmenak (III. Planari buruzko 1972ko ekainaren 15eko Legearen 46. art.), bai Aurrekontuei buruzko Lege Orokorraren 91. artikuluko oraingo kontratuegitarauak —Estatuaren sozietateei eta beraren dirulaguntzak jasotzen dituzten gainontzeko sozietateei aplikatu ahal zaizkie—. Batzuetan, jurisprudentziak ez ohiko hitzarmentzat jotzen ditu akordio horiek (1983ko abenduaren 12ko eta 1985eko martxoaren 18ko epaiak); beste batzuetan, berriz, benetako administrazio kontratuak direla esaten du (1983ko azaroaren 17ko epaia). Edozein kasutan ere, horien jatorria alderdien egintza askeetan bilatu beharko da; horrenbestez, alderdi biak lotuko ditu, eta Administrazioak, berriz, korritu tasa eta zergarinketari dagokienez itundutakoa bete beharko du, eskuratutako eskubideak errespetatzeko (1983ko abenduaren 12ko eta 1985eko ekainaren 4 nahiz 8ko epaiak). GALLEGO ANABITARTE, ostera, ez da iritzi berdinekoa. Berak dioenez, «administrazio ebazpena da» akordio hori, «alde bakarreko ebazpena, eskubideak adierazten dituena eta elkarlana behar duena (eskabidea eta onarpena); ebazpen horrek Legean ezarritako klausula gehigarriak ditu, moduzko klausulak alegia»

B) Herri erakundeen arteko hitzarmenak (edo administrazioen artekoak) Herri administrazioek erabiltzen duten ituntze teknikak norbanakoekin egindako kontratu eta hitzarmenak baino ez ditu jorratzen izan, administrazio kontratuak gehienbat, ze horiexek bakarrik izan baitute arauketa iaia oro hartzailea, lehenago azaldu dugun moduan. Herri erakundeek egindako kontratu jardueraren murrizte horrek lotura estua dauka Administrazio zuzenbidearen egiturarekin. Egitura horren arabera, Administrazio zuzenbidea Administrazioaren pribilegioak zehazten dituen jakintza da, eta gehienetan ez ditu herri organo eta erakundeen arteko akordio nahiz itunak arautzen; izan ere, akordio horiek ez dira beharrezkoak erdirakoitasun eta hierarkia printzipioek eraentzen izan duten antolaketa batean. Nolanahi ere, 1978ko Konstituzioak hain modu nabarian aldarrika tu zuenez autonomi printzipioa, eta joera iheskorrak lankidetzaren bidez konpentsatzeko beharrizana ikusita, herri erakundeen arteko akordioak egitearen aldeko egoera sortu da; dena dela, oraingoz ez dago akordio horien

ADMINISTRAZIOA ETA KONTRATUAK. OINARRIZKO ERAENTZA

257

ondore, forma eta betetze bermeari buruzko arauketarik, ezta gutxiene korik ere. Konstituzioak berak ere ezarrita dauka autonomi erkidegoen arteko akordioak egiteko aukera, goganbeharrez, modu ez oso eta ilunean bada ere, ze beraren ardura bakarra Gorte Nagusiek akordio horien berri izan edota horiek onestea da: «Estatutuetan —badio Konstituzioaren 145.2. artikuluak— aipatu ahal izango dira autonomi erkidegoen arteko hitzarmenen baldintzak, betekizunak eta erak, baita Gorte Nagusiei egin beharreko berriematearen izaera eta ondoreak ere, hitzarmen horiek zerbitzuak kudeatu eta emateari buruzkoak direnean. Bestelakoetan, autonomi erkidegoen arteko lankidetza akordioek Gorte Nagusien eskuespena beharko dute». Toki Eraentzaren Oinarriei buruzko apirilaren 2ko 7/1985 Legearen 57. artikuluak ere administrazioen arteko hitzarmenak ahalbideratzen ditu. Artikulu horren arabera «Toki Administrazioaren eta Estatuko nahiz autonomi erkidegoetako administrazioen arteko lankidetza ekonomikoteknikoa nahibadakoa izango da, bai toki zerbitzuetan eta bai guztien interesekoak diren gaietan; legeetan ezarritakoaren arabera eta administrazio partzuergo edo hitzarmenen bidez egin ahal izango da». Horixe bera dio Toki Eraentzari buruzko testu bateginaren 70. artikuluak ere (apirilaren 18ko 781/1986 Legegintzazko Errege Dekretua); azkenik, Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak elkarlanerako hitzarmenak arautu ditu (6 eta 8. art.ak) —nazioko eta autonomi erkidegoetako gobernuen artekoak—, baita Sektorekako Mahainguruari buruzko hitzarmenak ere —horiek lan honetako II. liburukiko Igo. kapituluan aztertuko ditugu zabalago—. Frantziako doktrinan LAUBADERE, MODERNE eta DEVOLVEk ohartarazten dutenez, kontratuak ez direla administraziozkoak esateko, ez da nahikoa administrazio kontratuei aplikatzen zaien eraentza juridikoa (alde bakarrez aldatzeko ahalmena, kontratariaren betebeharrak ez betetzeagatiko zehapena, printzearen egintzaren teoria, ustekabearen teoria) ez dela herri erakundeen arteko hitzarmenei egokitzen argudiatzea; horrek zalantzan jar ditzake tresna juridiko horren balio praktikoa eta politika horren egokitasuna. Hitzarmen horien edukiari dagokionez, klausula guztiak ezin dira maila berean jarri. Euren objektua dela eta, batzuek araudizko izaera izango dute eta, horrenbestez, ezin izango dira kontratutzat hartu; esate baterako, herri zerbitzuen antolaketa edota itunean parte hartzen duten pertsona publikoen eskumenak banatzea aipatzen duten klausulak. Halaber, kontratuetatik kanpo utzi beharko litzateke Lurralde Administrazioaren antolaketari, deserdirapenaren plangintzari edo babesak egikaritzeari dagokion guztia. Araudizko gai horiek ezezik, zalantzazkoak dira tresna juridiko osagarriak behar dituzten egintzak programatzeari buruzko zenbait alde ere, ze tresna horiek moteldu egiten dute

258

RAMON PARADA

kontratuaren ideia. Sarritan —badiote autore horiek—, obra jakin batzuk guztien artean finantzatzeko konpromezu hutsak dira, eta benetako konpromezuak izanik ere, juridikoak barik moralak dira gehienbat. Horrela, kontratua dela esateak balio mitikoa bai, baina Zuzenbidearentzat ez da oso eragingarria izango. Azken finean, autore horien iritzirako, araudikontratuaren egintza mistoaren teoriak aukera ematen du hitzarmen horietan agertzen diren arazo asko azaltzeko; baina, aldi berean, izugarri zailtzen du kontratuon auzibidezko eraentza. Lurralde administrazioen eta euron erakundeen arteko hitzarmenak kontratuak direla esatea, ordea, ez da erraz onartzeko modukoa: erakunde lokabeak izan arren, lurraldeko jatorrizko erakundeekin identifikatzeak menpekotasun osoko harremanak sortarazten ditu, eta horiek ezinezko bihurtzen dute kontratuetan beharrezkoak izaten diren borondate lokabe bi egotea. Gauza bera gertatzen da lurralde administrazio baten menpeko erakunde bik elkarrekin itun egiten dutenean, goragoko maila duen arauren bat betetzeko. Hitzarmen horiek bete beharrekoak izateak ezezik, erabakirik egon ezean dekretu baten bidez ezartzeko aukerak ere euren araudizko izaera adierazten du. Edozein kasutan ere, herri erakundeen arteko hitzarmenak edota kontratuak ahalbideratzen dituzten arauak ez dira akordio horiek egiteko gaitasuna ematen duten manuak baino; arau horiek kenduz gero, hutsune handia gelditzen da administrazioen arteko kontratu eta hitzarmenok eragingarriak izateko auzibidezko bermeei dagokienez, baita forma, ondore eta azkentzeari dagokienez ere. Beti ere, bistan da hitzarmen horiei ezin zaiela administrazio kontratuen arautegia aplikatu; izan ere, arautegi horren helburua hauxe da: kontratari pribatua aukeratzea eta segurtatu egitea Administrazioaren borondatea nagusiarazi egingo zaiola kontratariarenari —behinbehinean gutxienez—, bete beharreko erabakiaren pribilegioa erabilita segurtatu ere. Baina hemen, bi herri administrazioren egintzak direnez, pribilegioen berdintasuna gertatzen da, eta hori nekez konponduko da administrazio horietako baten bete beharreko erabakiaren pribilegioari lehentasuna emanda bestearenaren kaltetan. Halaber, zaila izango da sortzen diren auziak konpondu eta zein auzitegi izango den eskuduna zehaztea; izan ere, norbanakoen eta Administrazioaren arteko auziak ebazteko pentsatuta daude administrazio jurisdikzioko auzibidea eta auzitegi horien arteko eskumenak banatzeko arauak, eta ez administrazio egintza biren edota administrazio biren arteko auziak ebazteko. Edozein kasutan ere, baztertu egin behar da Estatuaren eta autonomi erkidegoen artean sortutako gatazkak, edota azken horiek elkarren artean sortutakoak, Konstituzioaren 161. c) artikuluan ezarritako eskumen arazoen bidez azaltzeko aukera; izan ere, Konstituzio Auzitegia legezkotasun arazoak konpontzeko dago, Konstituzioko eskumen arauren bat urratzearen ondoriozkoak, alegia.

ADMINISTRAZIOA ETA KONTRATUAK. OINARRIZKO ERAENTZA

259

6. KONTRATUEN OSAGAIAK ETA BALIOZKOTASUNERAKO BALDINTZAK Baliozkotasunerako baldintzak berdinak izango dira Administrazioaren kontratuetan nahiz norbanakoen artean egindakoetan, eta Kode Zibilaren 1261. artikuluan ezarritakoa aplikatuko da kasu bietan: «kontratua egiteko, beharrezkoa izango da kontratariak ados egotea, kontratuaren objektua zehatza izatea eta ezartzen den betebeharraren karia agertzea». Dena dela, eta egituraren aldetik administrazio kontratua kontratu zibilen parekoa bada ere, administrazio arau berezi batzuk eman dira kontratuen zenbait elementu arautzeko; arau berezi horiek gauza bi adierazten dituzte: batetik, gaitasun arazoek —kontratatzeko debekurik ez egotea, alegia— zibiletan baino garrantzi handiagoa dutela administrazio kontratuetan, eta bestetik, berriz, Administrazioak ez duela askatasunik kontrataria hautatzeko, ze hautaketa prozedurei jarraituz aukeratu beharko du, eta hori ez da gertatzen norbanakoen arteko kontratuetan. Espainiako legegileak, bestalde, kontratu arloa zehatz eta mehatz arautu nahi zuen; ondorioz, herri administrazioen kontratuek dituzten berezitasun horiek erabili eta zehaztu egin du arauketa zibila, hain zuzen ere, herri administrazioek egindako kontratuen objektu, kari eta prezioari buruzkoa. Aplikatu ere, arauketa hori kontratu zibilei eta administrazio kontratuei aplikatzen zaie, Igo. liburuko III. kapituluan baitago sartuta, hau da, «Herri Administrazioen Kontratuetako Xedapen Erkideak» deituriko kapituluan. Gizonen arteko merkataritzatik kanpo ez dauden gauza eta zerbitzu guztiak edozein kontraturen objektu izan daitezke —baita Administrazioak egindako kontratuen objektu ere—, ahalezkoak eta zehatz nahiz zehazkorrak direnean (Kode Zibilaren 1271 eta 1272. art.ak). Herri Administrazioen Kontratuei buruzko Legeak, bestalde, zenbait zehazkizun gehitzen ditu; esaterako, kontratuen objektua ezin dela zatitu, zatiketa horren helburua kontratuaren zenbatekoaren araberako zenbait prozedura eta publizitate sistema saihestea bada; hala ere, kontratuaren objektuaren zatiak banaka erabiltzeko edo aprobetxatzeko modukoak badira, edota objektuak duen izaeraren arabera zatike ta beharrezkoa bada —eta hori bidezkotu ondoren—, egin ahal izango da objektuaren zatiketa (69. art.). Kariari dagokionez, eta beti ere Kode Zibilaren arabera, karirik bako edota kari faltsu nahiz ez zilegia duten kontratuak baliogabeak direla jo beharko da, norbanakoen arteko kontratu zibiletan egiten den bezala (1275 eta 1276. art.ak). Hala ere, karia bi modutara uler daiteke: beste alderdiaren kontraprestazioa bailitzan eta alderdiek kontratuaren bidez bilaturiko helburu gisa. Estatuaren Kontratuei buruzko Legeak badirudi helburutzat hartzen duela

260

RAMON PARADA

karia, ze berak zehazten duenez, kontratuen objektua beharrezkoa izan beharko da herri zerbitzuaren helburuetarako (Estatuaren Kontratuei buruzko Legearen 11. art.). Ulerkera bera ateratzen da Toki Korporazioen Kontratazioari buruzko 1953ko Araudiaren 11. artikulutik ere, hauxe ezartzen baitu: «kontratuen karia herri interesa izan beharko da; eta interes hori kalitate hobeak, diru baldintza hobeak edota egiteko epe egokiagoak zehaztu beharko dute, kasuankasukoa». Bestalde, administrazio kontratuen prezioa zehatza izan eta nazioko monetan adierazita egon behar da; gainera, egindako prestazioak duen benetako garrantziaren eta hitzarturikoaren arabera ordainduko zaio enpresariari. Kontratuan ezarritako baldintzen arabera ordainketak atzerriko monetan egin behar badira, ordea, ondokoa adierazi beharko da: prezio osoa nazioko monetan, atzerriko monetaren gehienezko zenbatekoa eta dibisa mota. Halaber, administrazio arauketaren kezka nagusia da Administrazioak egindako kontratuen prezioa merkeena ezezik —hau da, onena zenbatekoari dagokionez—, justua ere izatea. Legearen iritzirako, merkatuari egokitzen zaiona izango da prezio justua (14. art.). Betekizun hori zentzuzkoa da kontutan hartzen badugu administrazio kontratuei buruzko arauketaren ardatz nagusia —oreka ekonomikoaren printzipioa—; printzipio horren ondorioz gaurkotu egiten dira, adibidez, zerbitzua ematean jarri ziren tarifak; prezioen berrikuspena ezartzen da, administrazio kontratuetan kontratariari kalte ekonomikoak konpentsatzeko teknikatzat ere. Beste alde batetik, ondoko atalak ere arautzen ditu legeak: prezioa ordaintzeko moduak, Administrazioarekin izandako kredituaren lagapena eta, azkenik, berandutzaren ondorioak. Halaber, debekatu egiten da prezio atzeratua eta onartu, aldiz, ordainketa aurreratua —bai osoa, eta bai zatikakoa ere—. Ordainketa aurreratu hori kontura egiten diren ordainketen bitartez egingo da, eta beti ere, honako betekizunak gauzatu beharko dira: batetik, ordainketa horren barruan sartzea kontratua betearazteko aurretiazko jarduketen zenbatekoa —pleguetan ezarritako baldintzetan betearazteko, alegia—; bestetik, aurreratutako dirua segurtatzea, berme egokia emanda (14 eta 100. art.ak). Prezioa, berriz, kontratariak berak kobra dezake edota, bestela, hirugarren bati laga diezaioke bere kreditua. Kobratzeko eskubidearen lagapena guztiz eragingarria izan dadin Administrazioari dagokionez, sinesgarriro jakinarazi beharko zaio lagapen akordio hori. Hortaz, Administrazioak lagapen akordioa ezagutzen duenetik aurrera, lagapenhartzaileari luzatu beharko dio ordainketaagindua. Hala ere, Administrazioak lagapen horren berri ez duen bitartean, kontratariaren izenean egindako ordainketaaginduek ondore askatzaileak izango dituzte (101. art.). Beste alde batetik, obra ziurtagiriak —edota kontratu osoa zein zati bat gauzatu dela egiaztatzen duten agiriak— luzatu eta hurrengo bi hilabeteetan ordaindu beharko du prezioa Administrazioak. Berandutzarik badago, bi

ADMINISTRAZIOA ETA KONTRATUAK. OINARRIZKO ERAENTZA

261

hilabete horietatik aurrera zor dizkion kopuruen gaineko legezko korritua —gehi 1,5 puntu— ordaindu beharko dio kontratariari. Gainera, lau hilabete baino gehiago berandutzen bada Administrazioa, kontratariak kontratua betetzeari utzi ahal izango dio; dena dela, hilabete lehenago jakinarazi beharko dio hori Administrazioari, betetzearen uzte edo etete horren ondorioz sor daitezkeen eskubideak aintzatets daitezen. Berandutze hori, berriz, zortzi hilabete baino gehiagokoa bada, kontratariak kontratua suntsiarazi eta horren ondoriozko kaltegaleren ordainketa jasotzeko eskubidea izango du (100. art.).

7. KONTRATATZEKO ETA KUDEATZEKO ORGANOAK. ADMINISTRAZIO KONTRATAZIOAREN KONTSULTA BATZAK Administrazioak kontratatzeko izan behar duen gaitasunaren arazoa hauxe zehaztean datza: batetik, beraren barruko organoetatik zeinek duen eskumena kontratua prestatzen duen espedientea tramitatzeko eta kontratu hori adjudikatzeko, eta bestetik, zein agintarik esku hartu behar duen kontratua onesteko. Horrenbestez, Zuzenbide publikoko eskumenari buruzko arauak aplikatuko dira, eta ez Zuzenbide pribatuko gaitasunari buruzkoak. Kontratatzeko eskumen eta eginkizunak zenbait organori ematen zaizkie: kontratuari buru emateko prozesu osoa zerbitzu bakoitzeko arduradunak zuzenduko du eta Estatuko Ogasun Ministerioak, berriz, kontrola egin eta laguntza logistikoa emango du; baina administrazio kontratazio hori gero eta konplexuagoa da eta Konstituziogisako beste zenbait organok ere parte hartzen dute bertan, esate baterako, Estatu Kontseiluak eta Kontu Auzitegiak nahiz autonomi erkidegoetako pareko organoak. Estatuko Administrazioari dagokionez, ministroak eta Estatuko idazkariak dira kontratuak egin ditzaketen organoak, beti ere, euren eskumenen barruan; dena dela, batzuetan, organo horiek Ministroen Kontseiluaren onespena beharko dute. Izan ere, kontseilu horrek galdekatu edo abokatu egin dezake eskumena beheragoko organoei dagokien kontratu bat emateko. Aldi berean, kontratazio organoak —ministro eskudunaren bidez— kontratuten bat aurkeztu ahal izango dio Ministroen Kontseiluari, horrek bere iritzia eman dezan. Hortaz, Ministroen Kontseiluak kontratua egitea eskuesten dionean kontratazio organoari, kontratu hori aldatzea ere eskuetsi beharko dio —aldaketak kontratuaren suntsiarazpena badakar—, baita suntsiaraztea bera ere, beharrezkoa izango balitz. Bestalde, ministroek eta estatu idazkariek dituzten kontratatzeko ahalmenak deskontzentratu egin daitezke, beti ere Ministroen Kontseiluan erabakitako errege dekreturen bat erabilita (13. art.).

262

RAMON PARADA

Era berean, ondokoak ere kontratatzeko organo arruntak izango dira: autonomiadun erakunde zein Estatuko gainontzeko herri erakundeen legezko ordezkariak, eta Gizarte Segurantzaren erakunde kudeatzaile nahiz zerbitzu erkideetako zuzendari nagusiak; hala ere, erakunde horiek Ministerio Sailen bati egongo dira atxikita, eta sail horretako titularrek zehaztu ahal izango dute zein kopurutatik gora den beharrezkoa euren eskuespena kontratuak egin ahal izateko. Beraz, Legeak agintari politikoaren eremuan utzi nahi izan du kontratuak egiteko eskumen erabakitzailea; horrela, baztertu egin ditu zentzuduna goak eta ustelkeriarako arrisku gutxiagokoak diren beste aukera batzuk, adibidez, eskumen hori bereziki prestatuta dauden funtzionario kide goei ematea; edota agintari politikoa buru duten kidego organo teknikoei eratxikitzea. Egia esan, Legeak onartzen ditu kidego organo horiek, baina eskas onartu ere, eta oso eskumen gutxirekin. Gainera, Legeak ahalmena —ez agindua— ematen dio ministroari kontratazio batzak eratzeko Ministerio sailetan eta horien erakunde autonomiadunetan; batza horiek, be rriz, «kontratazio organo» gisa jardungo dute ondoko kontratuetan: obra kontratuetan, konpontze huts eta artatze zein mantenimenduari buruzkoetan, hornidura kontratuetan —hornitu beharreko ondasuna kontsumikorra bada, edo erabilerak erraz narriatzeko modukoa—, kontsulta eta laguntza kontratuetan, zerbitzuzkoetan eta, azkenik, ohikoak ez diren lan berezi eta zehatzei buruzkoetan; dena dela, sailburuak ezarritako mugak izan beharko dituzte kontutan batza horiek, zenbatezko eta kontratuen ezaugarrien araberako mugak, hain zuzen. Kontratazio batzen osaketa, bestal de, araudietan zehaztuko da; nolanahi ere, mahaikideen artean funtziona rio bat —kontratazio organoaren lege aholkularitza, lege nahiz araudi bi dez, eratxikita dutenen artekoa— eta kontuhartzaile bat egon beharko dira (12.4. art.). Batza horiek ezezik, Legeak Kontratazio Mahai izeneko organo batzuk ere aipatzen ditu. Organo horiek ez dute eskumen erabakitzailerik kontratuak emateko —batzek bai, ordea—; hain zuzen ere, kontratazio mahaiek laguntzaile gisa jarduten dute kontratariak hautatzeko prozeduretan, eta adjudikazioak proposatzen dizkiete kontratazio organoei —kontratazio batzek ez badute bereganatzen ardura hori—. Hortaz, kontratazio mahaiek Ministerioko administrazio kontratazioa kudeatzen dute, kontratariak hautatzeko prozedurak aztertuz eta kontratazio organoari adjudikazio proposamenak eginez. Osaketari dagokionez, berriz, ondokoek osatzen dituzte organo horiek: mahaiburuak, kasuan kasu araudiek ezarritako mahaikideek eta, azkenik, kontratazio organoak izendaturiko idazkariak —kontratazio organo horretako funtzionarioen artean aukeraturikoa—. Era berean, Estatuko Administrazio Nagusian, beraren erakunde autonomiadunetan, eta Gizarte Segurantzako

ADMINISTRAZIOA ETA KONTRATUAK. OINARRIZKO ERAENTZA

263

erakunde kudeatzaile eta zerbitzu erkideetan funtzionario bat eta kontuhartzaile bat egon behar dira mahaikideen artean; funtzionario hori kontratazio organoaren lege aholkularitza gauzatu behar dutenen artekoa —legeak zein araudiak aginduta, gauzatu ere— izan behar da. Kontratazio Mahaiak bere proposamena eman aurretik, beharrezko dituen txosten tekniko guztiak eskatu ahal izango ditu, baldin eta txosten horiek kontratuaren objektuari loturik badaude. Kontratazio organoak ez badu adjudikatzen kontratua Kontratazio Mahaiak emandako proposamenaren arabera, orduan erabaki horren zioak azaldu egin beharko ditu (82. art.). Ministerioei dagokienez, aipatzekoak dira Proiektuak Ikuskatzeko Bulego Teknikoak ere; horiek ministerio guztietan jarri beharko dira, baldin eta ministerio horietako obra kopuruak hori bidezkotzen badu. Bulego horiek euren eskumeneko obra aurreproiektu eta proiektuak aztertu, horien aldaketa eta zuzenketak egin, gaiari buruzko arauak betetzen direla zaindu, eta irizpide teknikoak ordenatu, arautu nahiz koordinatuko dituzte (Estatuaren Kontratuei buruzko Araudiaren 75 eta 76. art.ak). Toki Administrazioari dagokionez, toki korporazioetako presidentearen eta osoko bilkuraren artean banatzen dira kontratatzeko eskumenak. Izan ere, obra eta zerbitzu kontratuak egiteko eskumena alkateek eta aldundietako presidenteek izango dute, bi baldintza betetzen badira: obra horien zenbatekoa ez izatea toki erakundearen aurrekontuko baliabide arrunten 100eko 5 baino gehiagokoa, ezta zuzeneko kontratazioari aplikatu ahal zaion 100eko 50 muga orokorra baino gehiagokoa ere. Gainontzeko kasuetan, ostera, udal eta aldundi eskudunen osoko bilkurek egin beharko dituzte kontratuak eta, horrekin batera, euren ondarea besterenganatzeko kontratuak onartu behar ko dituzte (Toki Eraentzaren Oinarriei buruzko Legearen 21, 22, 33 eta 34. art.ak). Kontu Auzitegiak eta autonomi erkidegoetako pareko organoek, berriz, kontrol eginkizun garrantzitsuak dituzte. Hortaz, eginkizun fiskalizatzaile hori gauzatu ahal izateko, kontratazio organoak bidali egin beharko die — kontratua formalizatu eta hurrengo hiru hilabeteetan— kontratua formalizatzeko erabili den agiriaren kopia ziurtatua eta espedientearen laburpena. Kontratu horiek, beti ere, zenbateko batetik goragokoak izan behar dira: 100.000.000 pezeta, herri zerbitzuen kudeaketa nahiz obra kontratuetan; 75.000.000 pezeta, hornidurei buruzkoetan; eta 25.000.000 pezeta, kontsulta eta laguntza kontratuetan nahiz Administrazioaren ohikoak ez diren lan zein zerbitzu berezi eta zehatzei buruzkoetan. Horrez gain, aipatutako kontratuen epeak aldatu edo luzatu badira edota kontratua azkendu bada, hori guztia jakinarazi egin beharko zaio Kontu Auzitegiari edo autonomi erkidegoko organo fiskalizatzaile eskudunari. Hala eta guztiz ere, kontrol organo horiek beharrezkoak jotzen dituzten datu, agiri edota aurrekari guztiak eskatu ahal

264

RAMON PARADA

dizkiete herri administrazioei —kontratuaren izaera nahiz zenbatekoa edozein izanda ere— (58. art.). Beste alde batetik, esan behar da Ogasun eta Ekonomia Ministerioan benetako «herri administrazioen kontratuetarako Administrazio nagusia» sortu dela, eta Estatu kontrataziorako eskumen orokorrak dituzten organoek osatzen dutela administrazio hori. Horietatik garrantzitsuena, dudarik gabe, Administrazio Kontratazioaren Kontsulta Batza dugu (otsailaren 18ko 315/1971 Dekretua). Legeak honela definitu du organo hori 10. artikuluan: administrazio kontratazioaren arloan, Estatuko Administrazio Nagusiak, bertako autonomiadun erakundeek nahiz Estatuko gainontzeko herri erakundeek duten kontsulta organo berezia; organo horren helburua izan beharko da kontratazio sistemaren alde tekniko, ekonomiko eta administratiboak hobetzeko arau zein neurri orokorrak eragitea. Horrez gain, gomendio egokiak egin ahal izango dizkie kontratazio organoei, baldin eta administrazio kontratazioaren inguruan egindako ikerketek —edota kontratu zehatz bati buruzkoek— Administrazioarentzat interesgarriak izan daitezkeen ondorioak eskaintzen badituzte (10 eta 118.3. art.ak). Edozein modutara ere, definizio hori ez da egokia, ze Batzak, eskumen horiek ezezik, kontratarien sailkapenari buruzko eskumen ebazleak ere baditu; izan ere, eskumenok sailkapen batzordeen bitartez gauzatzen dira, batzorde horiei eskuordetza iraunkorra eginez. Hortaz, enpresen sailkapenari buruzko espediente guztiak batzorde horien eskumenekoak izango dira eta euren erabakiek ondoreak sortuko dituzte edozein kontratazio organotan. Sailkapen batzordeak, berriz, ondokoek osatuko dituzte: administrazio kontratazioak ukituriko sektoreetako enpresa garrantzitsuen ordezkariek, baita Administrazioarenak ere. Batza horren menpean, bestalde, Kontratarien Erregistro Ofiziala dago, eta horretan, sailkatu diren enpresari guztiak inskribatuko dira; inskripzioan sailkapen bakoitzaren edukia adierazi beharko da, baita sailkapen hori indarrean dagoen bitartean sortutako gorabeherak ere. Azkenik, Kontratuen Erregistro Publikoa dugu, hori ere, Batzaren menpe. Erregistro horren helburua, berriz, herri administrazioek egindako kontratuak eta horien adjudikaziodunak ezagutu ahal izatea da; modu berean, Erregistroa kontratazio publikoari buruzko estatistikaren euskarri izango da, Estatuak bere helburuak betetzeko erabili ko duena hain zuzen (118. art.). Dakigunez, Autonomi Estatuak beharrezkoak ez diren herri erakundeak ugaritzea dakar; horren ondorioz, legegileak onartu egin behar izan du administrazio kontrataziorako beste hamazazpi Kontsulta Batza sortu ahal direla —bat autonomi erkidego bakoitzeko—, euren kontratarien erregistro, sailkapen batzorde eta kontratuen erregistro publikoekin (29, 35 eta 118. art.ak). Hala ere, Legeak ez du konpontzen ondoko arazoa: kontratarien nazio sailkapena egonez gero, autonomi erkidegoetakoa beharrezkoa den ala ez, hau da, nahiz

ADMINISTRAZIOA ETA KONTRATUAK. OINARRIZKO ERAENTZA

265

eta sailkapen hori egon, autonomi erkidegoak berak egin behar duen beste sailkapen bat kontratariak kontratuaren adjudikazioa lortu ahal izateko — erkidegook zein bertako toki erakundeek emandako kontratuarena, hain zuzen—. Garbi dago batza guztietan aplikatzen dela arautegi berdina, baina aplikazio horrek sor ditzakeen aldentzeen harmonizazioari buruz ere ez da ezer esaten. Hauexek izango dira Estatuko Administrazio Kontratazioaren Kontsulta Batzaren kideak: Ogasuneko idazkariordea, burua; Ondarearen zuzendari nagusia, buruordea; Gobernuko Lehendakaritzako idazkari tekniko nagusia; Estatuko Legelarien Kidegoko idazkari bat; eta Ogasun Ministerioak izendaturiko sei mahaikide (euron artean, kontu hartzailea, Estatuko legelaria eta goi mailako arkitektoa), horietariko bi eraikuntza enpresa arloetako edota administrazio kontratazioaren gainontzeko arloetako ordezkariak izango dira. Batzak Estatu Kontseiluarenaren antzeko antolaketa dauka: osoko bilkura, Batzorde iraunkorra, Sekzioak, Sailkapen batzordea eta Prezioetarako Gorengo batzordea. Osoko bilkuraren eskumenekoak izango dira, Batzorde iraunkorrak edota sekzioek aztertu ondoren, buruaren ustez —garrantzizkoak direla eta— osoko bilkura horrek ere aztertu egin behar dituen arazoak. Batzorde iraunkorraren eskumenekoak, berriz, gai orokorrak edota Ministerio bat baino gehiago ukitzen dituztenak izango dira, eta sekzioen eskumenekoak, ostera, Ministerio sail eskuduna ukitzen duten gai edota espedienteak. Estatuko Kontratuen Prezioetarako Gorengo batzordea ere batzaren barruan dago; batzorde horren oinarrizko egitekoa obra kontratuetako prezioen indize ofizialak Gobernuari hilero jakinaraztea da, horrek onets ditzan; prezio horiek berdinak izan behar dira herri osorako, edota alde geografikoen arabera zehaztuta egon. Batzorde hori honelaxe dago osatuta: Administrazio Kontratazioaren Kontsulta Batzaren burua eta buruordea, ministerio guztiak ordezkatzen dituen mahaikidea, Ogasun Ministerioko bi mahaikide, Estatistikako Nazio Erakundearen ordezkaria eta enpresarien ordezkari bi. Halaber, Horniduretarako Zerbitzu Nagusia ere Ogasun Ministerioaren menpe dago; organo horren helburua zenbait kontratu prestatu eta adjudikatzea da, hain zuzen ere, kontratazio osoa edo globala komeni denean egindakoak —hornitu beharreko ondasunak antzekoak izateagatik, edota baldintza ho beak lortu nahi izateagatik komeni ere— (abenduaren 26ko 3.186/1968 Dekretua).

8. AURRETIAZKO GAIKUNTZAK Administrazio kontratua eman baino lehen, kontratazio organotik kanpo dauden zenbait agintarik hartzen dute esku —kontrol arrazoiak direla eta—.

266

RAMON PARADA

Eskuhartze edo aurretiazko gaikuntza horiek mota bikoak izan daitezke: batetik, gastu edo aurrekontuzko eskuespenak daude; bestetik, berriz, kontratatzeko eskuespenak eurak, esate baterako, Ministroen Kontseiluak kontratu garrantzitsuak egiteko ematen dituenak. Bestalde, kontratuek gastua dakarte berez —horixe gertatzen da kontraturik gehienetan, administrazio ondasunen salmenta kasuetan izan ezik, horietan irabaziak lortzen baitira— eta, ondorioz, egiaztatu egin beharko da behar den beste fondo dagoela Administrazioak bere gain hartzen dituen betebeharrei aurre egiteko. Beraz, kontratuek aurrekontuan izendatze egokia izan beharko dute, horixe xedatzen baitute Aurrekontuei buruzko Legearen 60. artikuluak eta gainontzeko herri administrazioetan izaera berdina duten arau juridikoek [11 eta 63. c) art.ak]. Aurrekontuei buruzko Lege Orokorrak dioenez, Kontuhartzailetzak idatziz aurkeztu beharko ditu eragozpenak, baldin eta bat ez badator aztertutako kontratu, espediente eta agirien eduki nahiz formarekin (96.1. art.). Eragozpena gastuen erabilerari, betebeharren aintzatespenari edota ordainketaaginduei buruzkoa izan eta ondoko kasuren bat gertatzen bada, Kontuhartzailetzak eten egingo du tramitazioa eragozpen hori konpondu arte: a) kreditua nahikoa ez dela ikustea edota proposatutakoa egokitzat ez jotzea; b) irregularitate larriak agertzea ordainketaaginduak frogatzen dituzten agirietan, edota hartzailearen eskubidea nahiko egiaztaturik ez egotea; c) Kontuhartzailetzaren iritziz oinarrizkoak diren betekizunak nahiz tramiteak espedientean ez agertzea, edota organo horrek hauxe uste izatea: administrazio kudeaketa aurrera eramateak kalte ekonomikoak eragin ahal dizkiela Herri Altxorrari zein gainontzekoren bati; d) eragozpena obra, hornidura, eskuraketa eta zerbitzuetako materialak aztertu ondoren sortzea (97. art.). Gerta daiteke, eragozpenak ukitzen duen organo fiskalizatua bat ez etortzea eragozpen horrekin; halakoetan, honelaxe konponduko da gatazka: a) eragozpena Kontuhartzailetza eskuordetu batek aurkeztu badu, Estatuko Administrazioa ren Kontuhartzailetza Nagusiak aztertuko du desadostasun hori, eta berorren ebazpenak behartu izango du Kontuhartzailetza eskuordetu hori; b) eragozpena Agintaritza Nagusi horrek aurkeztu badu, edota Kontuhartzailetza eskuordetuaren eragozpena baieztatu ondoren ere ez badago adostasunik, Ministroen Kontseiluak hartu beharko du behin betiko ebazpena. Dena dela, espedientean akatsak ikusi arren ere, Kontuhartzailetzak baiezko txostena egin ahal izango du, baina horretarako, beharrezkoa izango da betegabeko betekizun eta tramiteak oinarrizkoak ez izatea; hala ere, akats horiek konpondu beharko dira egintza eragingarria izatea nahi bada, eta horren berri eman beharko da bulego horrexetan (98. art.).

ADMINISTRAZIOA ETA KONTRATUAK. OINARRIZKO ERAENTZA

267

Zenbait kasutan, kontratua egin behar duten organoen eskumen arruntaz gain, goi mailako organoren baten aurretiazko eskuespena ere ezartzen da. Horixe gertatzen da aurrekontuaren indarraldia baino betearazketa epe luzeagoa duten kontratuekin, edota fondo publikoak ukitzen dituztenekin; bi mila milioi pezeta baino gehiagoko aurrekontua duten kontratuekin ere gauza bera gertatzen da, ze Ministroen Kontseiluaren eskuespena behar izaten dute, eta horrek berez darama gastuarena. Era berean, autonomiadun erakunde zein gainontzeko herri erakundeen legezko ordezkariek ere eskuespena behar izaten dute zenbait kasutan —euren gainetik dagoen ministro nahiz Estatuko idazkariaren eskuespena—. Izan ere, batzuetan, ministro zein Estatuko idazkariek agintzen dute zenbateko batetik gorako kontratuek euren eskuespena behar dutela; beraz, zenbateko hori gainditzen duten kontratuak agintari horien eskuespena ezinbesteko dute (12. art.). Toki korporazioetako osoko bilkurek, bestalde, eskuespena eman beharko diote alkateari obra eta zerbitzu kontratak egiteko, baldin eta euron zenbatekoa aurrekontuko baliabide arrunten 100eko 5 baino gehiagokoa bada. Legeak behartu egiten du zenbait txosten eskatzera ere, kontratuari buru eman baino lehen. Aurretiazko txostena mota bikoa izango da: legeak kontsultarako organoaren baiezko txostena eska dezake, edota ezarri, kontratuari ezin izango zaiola bururik eman txostena ezezkoa denean; izan ere, horretarako beharrezkoa izango da goi mailako organoren batek eskuespen bereziren bat ematea, ze kasu horretan legeak gaikuntza prozedura ezarriko du kontsulta prozeduraren gainetik. Espainiako Zuzenbidean, Ministerio bakoitzeko Lege Aholkularitzak eta Kontuhartzailetzak gauzatzen dituzte txosten juridikoak, eta kontabilitateari buruzkoak, ostera, kontratazio espedientean gauzatzen dira. Txosten juridikoa ez da loteslea izango, baina kontabilitateari buruzkoak, berriz —eta lehenago ere esanda dago—, ezezkoa izanez gero, Ministroen Kontseiluaren eskuhartzea ekarriko du —Estatuko kontratazioaren kasuan—, kontratua egiteko eskuespena emanda. Aurretiazko gaikuntzarik ez izateak kontratuaren baliogabetasuna ekarriko du berez; aurrekontuan izendatzerik gabe egindako kontratuentzat —edota izendatze hori nahikoa ez den kasuetarako—, Zuzenbide osoko deuseztasunik gogorrena ezarri da (63. art.). Hala ere, jurisprudentziak eragozpen gogorrak jarri dizkio zehapen hori aplikatzeari —izatez ez da zuzena, ze kontratariari jasanarazten dizkio Administrazioak berak egindako irregularitateak—; izan ere, jurisprudentziak behin eta berriro ezetsi du Administrazioak ezarri nahi duen erabateko deuseztasunaren ondore gogorra, printzipio hauxe aipatuta: ezin da nor bere egintzen aurka joan, eta norbere hanka sartzeetatik ere ezin daiteke hobaririk atera. Edozein kasutan ere, kontratua baliogabetzat jota ere, kontrataria ez da babesik gabe geldituko, kalteordaina eskatu ahal izango baitu, Administrazioaren akatsean oinarrituta —zerbitzua txarto

268

RAMON PARADA

ibiltzea, adibidez—; halaber, aukera izango du kontratu irregularrak herriari ekarri dion aberaste bidegabekoa alegatzeko ere. Izatez, edozein konponbide izan daiteke onartzeko modukoa, hauxe izan ezik: Administrazioak onura ateratzea jasotako obra zein zerbitzuetatik, eta kontratariari ez ordaintzea zerbitzu horiek.

9. KONTRATARIEN GAITASUN JURIDIKO ETA MORALA Pertsona fisiko eta juridiko guztiak berez gauza izango dira kontratuak egiteko Administrazioarekin, baldin eta gaitasun juridiko eta jarduteko osoa badute. Arau horrek berdintasunerako oinarrizko eskubidea izango du euskarri (EKren 14. art.) —kontratari guztiak jartzen ditu maila berdinean kontratu publikoak adjudikatzerakoan— eta, argudio horretan apur bat sakonduz gero, espainiar guztiek funtzio publikoetara berdintasunez heltzeko duten eskubidea ere bai (EKren 23.2. art.). Printzipio bi horiek eratu beharko dute gai hau, ze Administrazioaren kontratariak, herri zerbitzuren bat kudeatzen dutenak gehienbat, haren benetako lankide bihurtzen dira. Beraz, hiritarrek kontratariak hautatzeko prozedura batean parte hartzeko eta Administrazioaren kontraturen baten adjudikaziodun izateko —euren eskaintza onena denean— eskubidea dute eta eskubide hori bakarrik mugatu ahal izango da legea erabilita eta arrazoiren bat egonez gero. Espainiako antolamenduaren beraren gainetik ere, lanaren nahiz merkatugaien zirkulazio askea eta elkarlehia askea ezartzen duten printzipioek —Europako Erkidegoen zuzentarauak eratzen dituztenak, alegia— ezinbesteko bihurtzen dute bereizkeriarik ezaren printzipioa errespetatzea, eta beharrezkoa izango da Espainian kontratariak hautatzeko erabiltzen diren prozedurak ere zuzentarau horietara egokitzea. Hala ere, Frantziako doktrinak adierazi duen bezala (LAUBADERE, MODERNE eta DEVOLVE), elkarlehia askearen printzipio orokorra baterakorra da zenbait baztertze egin ahal izatearekin. Baztertze horiek, berriz, era askotakoak izan daitezke: lehenengo eta behin, onuradun izan nahi dutenen gaitasun juridikoari (adingabekoak, interdiktuak, sozietate irregularrak…) buruzko baldintza batzuk eskatzetik ateratzen diren baztertzeak ditugu; gero, ezduintasunaren edota ekonomiaren aldetik ez fidatzeko modukoak izatearen ondoriozkoak daude (ordainketen etendura edo porrota); eta, azkenik, bateraezintasun arrazoiak eragindakoak ditugu (zenbait funtzionarioren kasua). Hortaz ba, bazterketa horien legebidezkotasun eta zentzuzkotasunari buruz ez dago eztabaidarik orokorrean. Herri Administrazioen Kontratuei buruzko Legeak dioenez, ondokoek Administrazioarekin kontratatzeko gaitasun osoa izango dute: «jarduteko gaitasun osoa duen edozein pertsonak, fisiko zein juridikok, Espainiakoak

ADMINISTRAZIOA ETA KONTRATUAK. OINARRIZKO ERAENTZA

269

nahiz atzerrikoak…» (15.1. art.). Bestalde, Legeak enpresarien batasu nei zabaltzen die kontratuak egiteko gaitasuna, hain zuzen ere, kontratua gauzatzeko sortu diren aldi baterako batasunei. Hortaz, ez da beharrezkoa batasun horiek eskritura publikoan formalizatzea, harik eta adjudikazioa eurei egin arte. Enpresari horiek betebehar solidarioak izango dituzte Administrazioarekin, eta batasunaren ordezkari edo ahaldun bakarra izendatu beharko dute; horrek kontratutik ateratzen diren eskubideak egikaritu eta betebeharrak gauzatzeko beste ahalmen izango du, kontratua azkendu arte. Hala eta guztiz ere, enpresek botere erkideak eman ahal izango dituzte kopuru handiko kobrantza eta ordainketak egiteko. Batasun horretan, bestalde, egon daitezke Espainiako enpresariak, Europako Erkidegokoak ez diren enpresari atzerritarrak eta erkidego horretakoak direnak; halakoetan, sailkapena beharrezkoa bada, lehenengo biek egiaztatu egin beharko dute eurena, eta Europako Erkidegoko enpresariek, ordea, sailkapenik ezean nahikoa izango dute euren kaudimena egiaztatzearekin —ekonomi nahiz finantza kaudimena, baita teknika edota lanbideari buruzkoa— (24. art.). Beraz, Administrazioarekin kontratuak egin ahal izateko lehenengo baldintza da Zuzenbide zibilaren araberako gaitasun juridikoa izatea —administrazio arloan enpresarien batasunei ere zabaltzen zaie—. Baina horrekin batera —behin gaitasun hori izan eta gero—, beste bi betekizun ezartzen ditu Legeak Administrazioarekin kontratatzeko: gaitasun moral eta gaitasun teknikoekonomiko deituko ditugunak. Horren harira, Legeak hauxe dio: kontratariek «euren ekonomi, finantza eta teknika nahiz lanbide kaudimena egiaztatu beharko dute; betekizun hori sailkapen egokiarekin ordeztu ahal izango dute, baldin eta sailkapen hori beharrezkoa bada Legearen arabera». Gaitasun moralarekin loturik, kontratuak egiteko hainbat debeku ezartzen ditu Legeak, gaitasun hori ezezkoan definitzen baitu. Debeku horiek guztiz fidagarriak ez diren pertsonei buruzkoak dira (20. art.), eta ondorengo arrazoiak direlaeta ezartzen dira: delitu jakin batzuk egiteagatik —kasu horrek pertsona juridikoak ere ukitzen ditu, baldin eta bertako administratzaile edo ordezkariek enpresaren onurarako egin badute delitua—; porrot adierazpena nahiz hartzekodunen konkurtsoa egoteagatik; Administrazioarekin egindako beste kontraturen bat ez betetzeagatik; Gizarte Segurantzari ez ordaintzeagatik etab. Era berean, Administrazioarekin kontratuak egiteko debekurik ez dutela frogatzeko, kontratariek epaileari egindako lekukotza edota administrazio ziurtagiria aurkeztu beharko dute, kasuan kasu. Hala ere, agintari eskudunak ezin duenean ziurtagiri hori luzatu, kontratariak erantzukizunezko aitorpena egin beharko dio administrazio agintari, herri notario edota lanbide erakunde kualifikatuari. Edozein kasutan ere, Europako Batasuneko Estatukideren bateko enpresak direnean, aitorpena epaileari egin ahal izango diote —Estatu horretako legeriak onartzen badu aukera hori— (21.5. art.). Europako

270

RAMON PARADA

Erkidegotik kanpoko enpresek, ordea, gauza gehiago egiaztatu behar dituzte: batetik, kontratatzeko nahiz betebeharrak gauzatzeko gaitasun osoa dutela, euren legeriaren arabera, eta kaudimendunak ere ba direla —beraz, ekonomi nahiz finantza kaudimena dutela, baita teknika edota lanbideari buruzkoa ere— ; bestetik, euren Estatuak onartzen duela Espainiako enpresek baldintza berdintsuetan kontratatzea bertako Administrazioarekin. Onartze hori egiaztatzeko, berriz, Espainiako ordezkaritza diplomatikoak egin behar du txosten egokia, eta txosten hori enpresak aurkezturiko agiriekin batera azalduko da. Era berean, obra kontratuak badira, beharrezkoa izango da enpresa horiek sukurtsala izatea Espainian; sukurtsal horrek izendatuta eduki behar ditu bere ahaldun edo ordezkariak eta inskribatuta egon behar da Merkataritzako Erregistroan). Legeak 20. artikuluan zerrendatu ditu kontratuak egiteko debekuak, eta hauexek dira: a) Epai irmo baten bidez kondenaturik egotea, edota Judiziamendu Zibilari buruzko Legearen IV. liburuko III. tituluak aipaturiko prozeduran auziperatuta nahiz akusatuta egotea —ondoko delituengatik, alegia: faltsutasuna nahiz jabetzaren aurkakoak, funtzionarioeroskeria, herri ondasuntzaren bidegabeko eralgiketa, influentzia trafikoa, funtzionarioei debekaturiko negoziazioak, sekretuen ezagutarazpena, lehen eskuko informazioaren erabilpena, edota Herri Ogasunaren aurkako delituak—; pertsona juridikoaren administratzaile edo ordezkariak horrelako egoeraren baten izatea, baldin eta administratzaileok pertsona horren izenean nahiz berorren onurarako jardun badute; pertsona juridikoak edozein delituren subjektu aktibo izateko baldintzak betetzea; eta, azkenik, pertsona juridikoaren kapitalik gehiena horrelako egoeraren baten dauden pertsonen esku egotea. b) Edozein prozeduratan porrot egoeran zein hartzekodunen konkurtso egoeran daudela adieraztea, baita kaudimengabekoak direla ere; epailearen eskuhartzeari lotuta egotea; kita eta itxaroteko zein ordainketa etendurako espedienteren bat hastea euren aurka; edo epaileari aurkeztea porrot zein hartzekodunen konkurtso egoeraren eskabidea, berriro gaitzen diren arte. c) Administrazioarekin egindako edozein kontratu suntsiaraztearen erruduntzat hartuta egotea. d) Laneko segurtasun eta higienearen aurkako delituengatik, edota laneko askatasun nahiz segurtasunaren kontrakoengatik kondenatuak izatea, epai irmo baten bidez; gizarte urratze eta zehapenei buruzko apirilaren 7ko 8/1988 Legeak ezarritakoaren arabera, kondena zein zehapen irmoa izatea elbarriei buruzko delitu nahiz urratze larria egiteagatik, edota gizarte inguruko gaietan urratze oso

ADMINISTRAZIOA ETA KONTRATUAK. OINARRIZKO ERAENTZA

271

larria egiteagatik. Zigor kondena izanez gero, artikulu honetako a) letraren bigarren lerroaldean ezarritakoa aplikatuko da. e) Pertsona fisikoa edota juridikoaren administratzailea goi karguen bateraezintasunari buruzko abenduaren 20ko 251/1983 Legeak azaldutako kasuren baten egotea (1995eko maiatzaren 11koak ordeztu zuen lege hori), edota Herri Administrazioen zerbitzupeko langileen bateraezintasunari buruzko abenduaren 20ko 53/1984 Legearen kasuren baten. Bestela, Hauteskunde Eraentza Orokorrari buruzko ekainaren 19ko 5/1985 Legeak ezarritako hautespen bidezko karguren bat izatea, lege horrek agindutakoaren arabera. Debekuak, berriz, ondokoak ere ukitzen ditu: ezkontideak, antzeko maitasunezko elkarbizitzak loturiko pertsonak eta, azkenik, aurreko lerroaldean aipatu diren pertsonen ondorengoak, baldin eta pertsona horiek badira euren legezko ordezkariak. Idazati honetan azaldu ditugun xedapenak autonomi erkidegoei eta toki erakundeei ere aplikatu ahal izango zaizkie, eurei dagokien bezala. f) Indarreko xedapenek ezarritako zergak ordainduta edota Gizarte Segurantzako betebeharrak gauzatuta ez izatea; kasu hori, berriz, araudiek ezarritakoaren arabera aztertuko da. g) Faltsutasun larrian erorita egotea Administrazioak eskatu ahal izaten dituen adierazpenak egiterakoan; izan ere, lege desberdinen xedapenak edota eurak garatzeko arauak izan beharko dira kontutan. h) Kontratariari emandako sailkapenak eteteko erabakian â&#x20AC;&#x201D;edota edozein herri administraziorekin kontratatzeko ezdoitze adierazpeneanâ&#x20AC;&#x201D; ezarri diren betebeharrak ez gauzatzea i) Europako Erkidegoko Estatukideren bateko enpresari atzerritarrak izanez gero, ezarrita dauden herriko legeriaren arabera inskribatuta ez egotea lanbide erregistroren batean. j) Zehatua izatea, administrazio prozedura egokia gauzatu eta gero; izan ere, Aurrekontuei buruzko Lege Orokorraren 82. artikuluak eta Zergei buruzko Lege Orokorraren 80.ak ezarritakoaren arabera izatea zehatua. k) Behar bezala sailkatuta ez egotea Legearen arabera, edota behar besteko ekonomi, finantza eta teknika kaudimenik ez izatea.

Debeku horien guztien artean, berriz, badago bat arazo bereziak sortzen dituena, hain zuzen ere, ondoko delituengatik auziperatuak edo akusatuak izandakoei ezarritakoa: faltsutasun delitua nahiz jabetzaren aurkakoak, funtzionarioÂeroskeria, herri ondasuntzaren bidegabeko eralgiketa, influentzia trafikoa, funtzionarioei debekaturiko negoziazioak, sekretuen ezagutarazpena, lehen eskuko informazioaren erabilpena, eta Herri Ogasunaren aurkako delituak). Izan ere, badirudi debeku horrek errugabea izatearen presuntzioa ukitzen duela (EKren 24. art.); behintzat, printzipio hori konstituzio jurisprudentziak (KAk apirilaren 1ean emandako 13/1982 epaia), Estatu Kontseiluak

272

RAMON PARADA

(1993ko abenduaren 2ko 1.270/1993 irizpena), eta Europako Erkidegoaren ekainaren 14ko 93/37/EEE Zuzentarauak definitu duten bezala ulertzen badugu; zuzentarau horrek epai irmo baten bidez kondenatua izan den kontrataria bakarrik uzten du obra kontratutik kanpo —lanbide moraltasuna ukitzen duen edozein deliturengatik kondenaturiko kontrataria—. Aitzitik, administratzaile edo ordezkariek egindako jarduketen ondoriozko erantzukizuna pertsona juridikoei zabaltzea, eta pertsonok ere auziperatu egitea kritikatzeko modukoa da, administratzaileek pertsona horien izenean eta onurarako jardun badute ere; izan ere, erantzukizuna zabaltzeak ere errugabea izatearen presuntzioa ukitzen du. Dena dela, kritika daitekeena ez da kudeatzailearen erantzukizuna pertsona juridikoari zabaldu egitea, ze Konstituzio Auzitegiak onartu egin du zabaltze hori administrazio urratzeetarako (KAk abenduaren 19an emandako 246/1991 epaia) bi betekizun gauzatzen badira: erruduntasuna egotea, eta erakundeak ere onuraren bat lortzea kudeatzaileak egindako delituaren ondorioz. Bestalde, kontratazio organoek berez aintzatetsiko dituzte debeku horietatik gehienak [20. art.ko b), e), f), i), j) eta k) letretan adierazitakoak], hots, prozedurarik gauzatu gabe; gainera, debekua sortarazi duten inguruabarrak dauden bitartean, debeku horrek iraun egingo du. Ondoko delituen ondorioz auziperatu, akusatu edo kondenatua izanez gero ere, berez aintzatetsiko da debekua: faltsutasun delitua nahiz jabetzaren aurkakoa, funtzionarioeroskeria, herri ondasuntzaren bidegabeko eralgiketa, influentzia trafikoa, funtzionarioei debekaturiko negoziazioak, sekretuen ezagutarazpena, lehen eskuko informazioaren erabilpena, eta Herri Ogasunaren aurkako delituak; hala ere, kondena epai irmoaren bidezkoa bada, prozedura instruitu be harko da, debekuaren norainokoa zehazteko. Gainontzeko kasuetan (Administrazioarekin lehenago egindako kontratuak suntsiaraztea, segurtasun eta higiene, merkatuko diziplina eta gizarte arloaren aurkako delituen ondoriozko kondena egotea, adierazpen faltsuak egitea kontratazioan eskatzen diren datuak ematean, sailkapenak eteteko akordioak nahiz ezdoikuntza adierazpenak ez betetzea), ordea, ezinbestekoa da prozedura baten bidez adieraztea kontratatzeko debekua. Prozedura horretatik irtendako ebazpenak zehaztuko du, beraz, zein den debekuak ukituriko Administrazioa eta noiz arte iraungo duen debeku horrek. Norainokoari dagokionez, araudietan ezarritakoaren arabera finkatu beharko da debekuaren garrantzia; beti ere, kontutan izan beharko da enpresariak doloz nahiz gaitzustez jardun duen, baita herri interesei eragindako kaltearen garrantzia ere. Nolanahi ere, debekua ezin izango da bost urtetik gorakoa izan, orokorrean; edota zortzi urtetik gorakoa, epai irmoaren bidezko kondena badago. Edozein kasutan ere, epai edo ebazpen irmoak horri buruz adierazitakoa ikusi beharko da —bereziki, kontratuak egiteko debekuaren iraupenari buruz—; kasu horretan kontratazio organoek berez aplikatuko dituzte kontratuak egiteko debeku horiek.

ADMINISTRAZIOA ETA KONTRATUAK. OINARRIZKO ERAENTZA

273

Hortaz, jarduteko gaitasun nahiz ekonomi kaudimenik ez duten pertsonei egindako kontratu adjudikazioak —edota goian aipaturiko debeku kasuren baten daudenei egindakoak— Zuzenbide osoko deuseztasuna izango dute (22. art.). Hala ere, erabateko ondore hori ez dator bat gero ezartzen denarekin: kontratazio organoari ahalmena ematen zaio enpresaria behartu dezan kontratuaren betearazpenarekin jarraitzen; jarraitu ere, enpresariak lehengo klausulen menpe jarraitu beharko du, eta herri ordenari kalterik ez eragiteko behar den beste denbora. Era berean, erabateko ondore hori ez dator bat Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak administrazio egintzen inguruan arautzen duenarekin; arau keta horren arabera, abstentzio edo ezespen kariren bat delaeta egileak jardu teko debekua izateak ez dakar «administrazio egintzaren baliogabetasuna».

10. KONTRATARIEN LANBIDE GAITASUNA ETA GAITASUN EKONOMIKOA. EUREN SAILKAPENA Gogora dezagun herri administrazioekin kontratatzeko ezinbestekoa dela erabateko gaitasun juridiko eta jardutekoa izatea, hau da, Zuzenbide Erkideak pertsona fisiko eta juridikoentzat ezartzen duen gaitasuna izatea. Horrez gainera, gaitasun morala ere eduki behar da, hots, ezin da Administrazio zuzenbideko debekurik izan. Hori nahikoa izango ez balitz, Kontratuei buruzko Legeak ondokoa egiaztatzea agintzen die kontratari izan nahi dutenei: «ekonomi, finantza eta teknika nahiz lanbide kaudimena dutela; dena dela, betekizun hori sailkapen egokiarekin ordeztu ahal da, Legearen arabera sailkapena beharrezkoa den kasuetan» (15.1. art.). Halaber, beharrezkoa da gaitasun berezi hori ezinbestekotzat jotzea, ze zenbateko oso handiko kontratu konplexuak edonori adjudikatuz gero, gertatuko den porrotak kalte larriak eragin ahal dizkio herri interesari. Gainera, ez da orduan orduko gaitasuna izango, baizik eta gaitasun egonkor eta iraunkorra, kontratuaren bizitza osoan mantenduko dena; gaitasun horrek, bestalde, ondokoei bakarrik emango die kontratari statusa: obra kontratuetan, 20.000.000 pezetatik gorako kontratuak egiten dituztenei, eta kontsulta, aholku nahiz zerbitzu kontratuetan, berriz, 10.000.000 pezetatik gorakoak egiten dituztenei. Horrez gain, lagapenhartzaileak ere izango du status berezi hori, baldin eta gaitasun betekizuna lagatzailearentzat ere badago ezarrita. Bestalde, kontratu hauetan ere ez da sailkapenik beharko: aipatu ditugun zenbatekoetatik beherakoetan, ohikoak ez diren lan berezi eta zehatzei buruzkoetan, hornidura kontratuetan eta, azkenik, herri zerbitzuen kudeaketari buruzkoetan. Hala ere, horietako batzuei aplikatu ahal izango zaie sailkapena, Ministroen Kontseiluaren dekretu baten bidez eta autonomi erkidegoak entzun eta gero aplikatu ere (28. art.). Europako

274

RAMON PARADA

Erkidegoko kide diren Estatuetako enpresari atzerritarrek, berriz, nahikoa dute euren ekonomi, finantza eta teknika nahiz lanbide kaudimena kontratazio organoari egiaztatzearekin (16, 17 eta 19. art.ak). Era berean, Ministroen Kontseiluak eskuespena eman dezake sailkaturik ez dauden pertsonekin kontratatu ahal izateko; eman ere, salbuespenez emango du eskuespen hori, eta kontratazioa egokia denean herri intereserako. Gainera, beharrezkoa izango da Administrazio Kontratazioaren Kontsulta Batzaren txostena —Estatuko Administrazio nagusiaren kasuan—, edota autonomi erkidegoetako organo eskudunena. Azkenik, beste bi kasutan ere sailkapena ez da beharrezkoa izango: batetik, kontsulta, aholku nahiz zerbitzu kontratuetan, eta ohikoak ez diren lan berezi eta zehatzei buruzkoetan, baldin eta unibertsitate tituludunak izateagatik, kontratuaren helburua gauzatzeko gai diren pertsonei adjudikatu bazaizkie kontratu horiek —gainera, pertsona horiek elkargo egokian egon behar dira inskribatuta—; bestetik, unibertsitateek Administrazioarekin egiten dituzten kontratuetan, hain zuzen ere, Unibertsitatearen Eraldaketari buruzko abuztuaren 25eko 11/1983 Lege Organikoaren 11. artikuluan oinarrituta egindakoetan. Enpresak maila desberdinetan sailkatzen dira euren ezaugarri nagusien arabera, eta sailkapen horrek zehaztu egingo ditu sailkatuei adjudikatu ahal zaizkien kontratuak; adjudikazio hori kontratuen objektu eta zenbatekoaren arabera egingo da, baita enpresa zehatz batek erabatera betearazi ahal duen obra kopuruaren arabera ere. Sailkapena egiteko, kontutan hartuko dira enpresek nazioko lurraldean behin betiko dituzten baliabide pertsonalak, errealak eta ekonomikoak, baita eraikuntzan duten esperientzia ere, beste edozein herritan egindako lanen ondoriozkoa alegia. Beste alde batetik, esan behar da autonomi erkidegoei sailkapenak egin eta berrikusteko eskumena emateak arazo larriak sortu dituela —bai eginkizun arazoak eta bai juridikoak—; izan ere, autonomi erkidegoek eskumena dute bertako organoek, euren autonomiadun erakundeek zein gainontzeko herri erakundeek gauzaturiko kontratuak sailkatzeko, baita egindako sailkapenak berrikusteko ere. Esan dugunez, batetik eginkizun arazoa sortuko du horrek, azken finean hamazazpi erakunde egongo direlako kontratarien sailkapenaz arduratzen direnak, eta horrek diru galera izugarria dakarrelako. Bestetik, konstituzio arazoa ekarriko du: autonomi erkidegoen erabakiek —sailkapen eta berrikuspenei buruz— Herri Administrazioen Kontratuei buruzko Legean zein beraren garapen xedapenetan dauden arau eta irizpideak bete beharko dituzte baina, hala eta guztiz ere, arriskua dago kasu berdinetan ebazpen desberdinak emateko —Estatuko eta autonomietako legeek betekizun gehiago ala gutxiago ezartzearen arabera—. Horren ondorioz, Konstituzioaren bi artikulu hautsi daitezke: batetik, 149.1.1. artikulua, hau da, «eskubideak egikaritzeko, oinarrizko baldintza» berdinak egon behar direla ezartzen duena;

ADMINISTRAZIOA ETA KONTRATUAK. OINARRIZKO ERAENTZA

275

eta bestetik, 139.1. artikulua, «Espainiako lurraldean eskubide eta betebehar berdinak dituztela espainiar guztiek» ezartzen duena. Izan ere, printzipio horiek errespetatu egingo direla bermatzeko, bakarra izan behar da sailkapen eta berrikuspen organoa. Eginkizun sailkapenak dakarren eskuespena, berriz, gidatzeko baimenaren antzekoa da; egineginean ere, «kontratatzeko baimena da» eta, bai men guztiek bezala, berrikuspenak izaten ditu, sailkatuaren kaudimen teknikoekonomikoak izandako bilakaeraren eta sailkatu horren jokabidearen arabera. Beraz, inguruabarrak aldatu direla eta, administrazio egintza ezeztatzearen antzekoa izango litzateke, nolabait, berrikuspena; izan ere, «egindako sailkapenak berrikusi ahal izango dira, bai interesatuek eskatuta, bai Administrazioaren arioz; horretarako, beharrezkoa izango da sailkapen horiek erabakitzeko erabili ziren oinarriak gaurkotuta ez egotea». Edozein kasutan ere, Ogasun eta Ekonomia Ministerioko Administrazio Kontratazioaren Kontsulta Batzak hartuko ditu erabakiak, berak modu iraunkorrean eskuordeturiko sailkapen batzordeen bidez hartu ere; erabaki horien aurka, berriz, errekurtso arrunta jarri ahal izango da Ogasun eta Ekonomia Ministerioan (29. art.). Sailkapenak egin eta berrikusteko epea lau hilabetekoa izango da, eta epe horren barruan ebazpenik ez badago, eskaerari gaitziritzi egin zaiola ulertu behar da. Hala ere, ustezko ebazpen hori eragingarria izateko, beharrezkoa izango da organo eskudunak ziurtagiria ematea hogei egun igaro baino lehen, hain zuzen ere, Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 44. artikuluak ezarritako ziurtagiria (abuztuaren 5eko 1.770/1994 Errege Dekretua).

11. KONTRATUAK PRESTATZEA: KONTRATAZIO PLEGUAK ETA ESPEDIENTEEN TRAMITAZIOA A) Kontratazio pleguak Administrazioak kontratuak adjudikatu eta formalizatu aurretik, ahalik eta zehatzen definitu beharko du euren prestazio edukia. Hori ezezik, beste zenbait puntu egiaztatu beharko ditu espedientean, esaterako, aurrekontuko kreditua dagoela, beharrezko eskuespenak emanda daudela etab. Horrela, kontratuen prestazio edukia definitzeko nolabaiteko barne arautegia ezarri da, itxuraz behintzat. Arautegi horrek bereiztu egiten ditu bate tik, administrazio klausula orokorrak eta agindu tekniko orokorrak, eta bestetik, administrazio klausula bereziak eta agindu tekniko bereziak. Administrazio klausula orokorrak «klausula tipikoak dira, eta kontratuen edukia eurei egokituko zaie oinarrian»; horixe zen, behintzat, aurreko

276

RAMON PARADA

legeak ezarri zuena (15. art.). Estatuaren Kontratuei buruzko Araudi Orokorrak, berriz, ondokoa agintzen du: klausula pleguek administrazio adierazpenak nahiz adierazpen juridiko eta ekonomikoak eduki behar dituztela, eta adierazpen horiek objektu berdina duten kontratuei aplikatuko zaizkiela oinarrian. Bestalde, adierazpenok gai hauek jorratuko dituzte: kontratuaren betearazpena eta beraren arazoak, alderdien eskubide eta betebeharrak, ekonomi eraentza, kontratuaren aldaketa (aldatze kasuak eta mugak), suntsiarazpena eta amaiera, jasoketak, berme epea, eta, azkenik, likidazioa. Beraz, administrazio klausula orokorrek kontratariaren prestazioak definitzen dituzte, administrazio ikuspegitik nahiz ikuspegi juridiko eta ekonomikotik, definitu ere. Hori dela eta, lehengo baldintza orokorren pleguek egiten bazuten ere, orain ez da beharrezkoa plegu horiek ondokoa jasotzea: batetik, Administrazioak duen pribilegioa hitzarturikoa betearazteko —orain, legeak aginduta du Administrazioak pribilegio hori—; bestetik, kontratu tipikoen aginduzko arauketa. Izan ere, gaur legeak zuzenean arautzen ditu pribilegio eta aginduzko arau horiek Espainiako Zuzenbidean. Hortaz, orain pleguek egin dezaketen gauza bakarra arauketa hori zehaztea da, kontratu mota desberdinei egokitzeko zehaztu ere. Administrazio klausula berezien pleguek, ordea, kasuankasuko kontratuen benetako edukia zehaztuko dute. Beraz, plegu horiek hitzarmen eta baldintzak azaldu behar dituzte, hain zuzen ere, «kontratuko alderdiek izango dituzten eskubide eta betebeharrak zehazteko jarri diren hitzarmen eta baldintzak» (50.1. art.). Bi plegu mota horien arteko harremanak, berriz, menpekotasunezkoak dira. Izan ere, kasuankasuko lurralde Administrazioko organo nagusiek onesten dituzte klausula orokorren pleguak, eta onetsi ere, Estatu Kontseiluak nahiz autonomi erkidegoko pareko organoak txostena eman eta gero; klausula berezien pleguak, ostera, kontratazio organoak onetsiko ditu. Hala eta guztiz ere, harreman horiek ez dira izango arauen arteko hierarkia harremanak, ze administrazio klausula berezien pleguak ez dira araudiak eta, azken finean, plegu horiek zehazten dute kontratuaren benetako edukia, hots, kontratuaren zati dira (50. art.). Hortaz, klausula berezi horiek kontratuaren benetako mamia osatzen dute eta, nahiz eta klausula orokorren aurkakoak izan, ez da egongo inolako baliogabetze juridikorik, legeak ezarritako manuzko txostena — Administrazio Kontratazioaren Kontsulta Batzarena— egin gabe badago ere (51. art.). Ez egite horrek barne ondorioak izan ditzake —eginbeharra gauzatzen ez duen organoaren zehapena—, baina ezin izango du kontrataria ukitu. Bestalde, legegileak itzelezko grina erakutsi du lurralde Administrazioaren maila desberdinentzat zenbait eskumen bilatzeko; hori dela eta, onetsi egin behar izan du hauxe: zenbat administrazio lurralde egon, beste horrenbeste plegu motak egon daitezke, klausula orokorren plegu motak alegia. Beraz,

ADMINISTRAZIOA ETA KONTRATUAK. OINARRIZKO ERAENTZA

277

ondoko organo eta erakundeek onetsi ahal izango dituzte administrazio klausula orokorren pleguak: batetik, Ministroen Kontseiluak, interesa duten ministerioen ekimenez onetsi ere, eta Ekonomia eta Ogasun Ministerioak proposatuta —Industria Ministerioarekin batera proposatu ere, informaziorako teknologiei buruzko ondasun eta zerbitzuen kasuan—; bestetik, bai autonomi erkidegoek eta bai Toki Administrazioa osatzen duten erakundeek —erakunde horiek euren arau berezien arabera onetsiko dituzte pleguok—. Dena dela, ezinbestekoa izango da Estatu Kontseiluaren irizpena, edota autonomi erkidegoko kontsultarako pareko organoarena, halakorik balego (49. art). Aurrerago esan dugunez, plegu horiekin batera legeak agindu tekniko orokorren pleguak —administrazio kontratu bakoitzeko prestazioak horiei lotu beharko zaizkie— eta agindu tekniko berezien pleguak aipatzen ditu. Horien arteko harremanak lehen aipaturiko administrazio klausula orokor eta bereziek dutenen modukoak dira. Horrela, agindu tekniko orokorrak Ministroen Kontseiluak onesten ditu, ministro eskudunak proposatuta. Hori Estatuko sektore publikoari dagokionez, baina lurralde administrazioen inguruan, ostera, Legeak ez du ezer aipatzen (52. art.). Preskripzio tekniko orokorrak, bestalde, ondokoaren arabera definituko dira: lehenengo eta behin, bete beharrekoak diren nazioko jarraibide nahiz araudi teknikoak izango dira kontutan; baldin eta Europako Erkidegoen Zuzenbidearekin bat badatoz. Gero, Europako arau, egokitasun teknikoari buruzko agiri edota zehaztasun tekniko erkideak gainditzen dituzten nazioko arauak aplikatuko dira; zenbait kasutan, aldiz, agiri eta zehaztasun horiek ez dira beharrezkoak izango, baina kasu horiek araudi baten finkatu beharko dira. Azkenik, aipaturiko araurik ez balego, nazioarteko zein bestelako arauak gainditzen dituzten nazio arauetara jo beharko litzateke, agindu teknikoak definitzeko. Edonola ere, zenbait zehaztasun tekniko ezin izango dira pleguetan sartu —kontratuaren objektuak ez baditu bidezkotzen—, hain zuzen ere, fabrikazio edota jatorri berezia duten ekoizkin edo produktuei buruzkoak; halaber, enpresa nahiz ekoizkinen bat ezabatu —edota horiei laguntzea— nahi duten prozedura bereziak ere ezin izango dira sartu. Bereziki, ez da aipatuko marka, patente edo motarik, ezta jatorri nahiz ekoizpen berezirik ere. Hala ere, gerta daiteke kontratuaren objektua definitzeko, ezin erabili izatea zehaztasun ulergarririk; halakoetan, egin ahal izango dira aipamen horiek, baldin eta «edo baliokidea» hitzak gehitzen badira. Bestalde, zenbait kontraturen zehaztasun teknikoak finkatzean —obra, hornidura, kontsulta eta aholku kontratuenak, edota ohikoak ez diren zerbitzu zein lan berezi eta zehatzei buruzkoenak— parte hartu duten enpresek ezin izango dute lizitazioetara joan (53. art.).

278

RAMON PARADA

B) Kontratazio espedienteak Kontratazio espedienteak jarduera burokratikoak dira, kontratazio prozedura hasi eta adjudikazioari ekin arte egiten direnak alegia. Hortaz, kontratua formalizatu aurretik bi espediente desberdin daude: bata, prestatze espedientea; eta, bestea, adjudikazio espedientea. Hala ere, badago salbuespen bat: kontratu txiki deiturikoak; horietan, prozedura laburtu bakarra egiten da. Kontratazio espediente arruntaren bidez lortu nahi dena, berriz, ondokoa da: kontratuaren objektua mugatu, baldintzak zehaztu eta aurrekontuko kreditua badagoela bermatu. Aurretiazko espediente motak, bestalde, hiru dira: arrunta, presazkoa eta larrialdietakoa. Espediente arruntean ez bezala, gainontzeko bietan ahalik eta azkarren egiten da tramitazioa presazko arrazoiak daudelaeta —izenek eurek adierazten dute hori—; beste batzuetan —larrialdia nahiz premia larria dagoenean—, ezabatu egiten da, nolabait, prestatze espedientea eta egintza bakar batean gauzatzen dira prestatze, adjudikatze eta ematea. Tramitazio arruntari dagokionez, esan behar da ez duela eperik eta honexetan datzala: administrazio klausula berezien pleguak onesteko gauzaturiko jarduerak eta gastuak espediente baten jasotzean. Horrez gain, ondokoa agertu beharko da espedientean: kontratua eraenduko duten agindu teknikoak —kontratua betearazterakoan kontutan izan beharko dira—, kreditua dagoela egiaztatzen duen ziurtagiria —gastuak eragin badizkio kontratuak Administrazioari— eta, azkenik, administrazio eskuhartzearen fiskalizazioa. Era berean, kontratua finantzatzeko jatorri desberdineko ekarriak erabili badira, denak xedakor edo baliakorrak direla egiaztatu beharko da espedientean; halaber, ekarri horiek ordaintzeko hurrenkera adierazi beharko da, baita eragingarriak izateko bermea ere (68. art.). Agiri horiek bildu eta gero, kontratazio organoak ebazpena emango du, gastua onetsi eta adjudikazio prozedurari hasiera emateko. Hala ere, horretarako beharrezkoa izango da Lege Aholkularitzaren aurretiazko txostena, eta Administrazio Kontratazioaren Kontsulta Batzarena ere bai, administrazio klausula berezien pleguak klausula orokorren pleguaren aurkako klausularen bat badauka. Kontratazio organoaren ebazpen hori tramite hutsezko egintza da —barne ondorioak baino ez ditu izango—, eta adjudikazio prozedurari hasiera ematen dio. Hortaz, ez da benetako administrazio egintza; ez da, behintzat, errekurri daitekeen administrazio egintza. Horrela, kontratariek ez dute legebidezkotasunik izango egintza hori aurkaratzeko, ez eta beraren onespena eskatzeko ere. Beste alde batetik, kreditu egokia egoteaz gain, oinarrizko beste arau bat ere badago espedientea tramitatzean: kontratuaren objektua ezin da zatitu; horrela, «espedienteak kontratuaren objektu osoa jaso beharko du, eta beharrezkoak diren osagai guztiak hartu beharko ditu bere barne». Hala ere,

ADMINISTRAZIOA ETA KONTRATUAK. OINARRIZKO ERAENTZA

279

arau horrek salbuespen bat dauka: zatiketa egin ahal izango da, baldin eta kontratuaren zati bakoitza bereizturik erabili edo aprobetxatu ahal bada, eta horrela egin behar bada kontratuaren objektuaren izaera kontutan hartuta. Edozein modutara ere, hori guztia behar bezala egiaztatu beharko da espedientean (69. art.). Debeku horren arrazoia, berriz, hauxe da: kontratuaren objektua zatitzeak zenbait ihes egite ekar ditzakeela, hain zuzen ere, publizitate betekizunei, prozedurari edota adjudikazio irizpideari ihes egitea. Batzuetan, kontratuei buruzko espedienteek presazko tramitazioa izango dute. Hala izango da atzeraezineko beharrizanen bat dagoenean, edota, herri interesak direlaeta, adjudikazioa laburtzea komeni denean. Horrelakoetan, kontratazio espedientean presa adierazpena azaldu beharko da, kontratazio organoak presa hori behar bezala arrazoituz. Adierazpen horren ondorioz, kontratu horrek lehenespena izango du bere aurretiazko tramitazioan, hau da, tramitazio horretan parte hartzen duten administrazio organoek —organo fiskalizatzaile nahiz aholkulariek— lehenespenez bideratuko dute espediente hori. Modu berean, adjudikazio prozeduraren tramitea arinagotzea ere badakar presak, eta erdira murriztuko dira legeak lizitazio eta adjudikaziorako ezarritako epeak. Horrez gain, Administrazioak kontratua betearaztea agindu ahal izango du, nahiz eta formalizatu gabe egon; horretarako, ordea, beharrezkoa izango da behinbetiko bermea jarrita egotea (72. art.). Azkenik, larrialdietarako tramitazioa dugu; horretan, berriz, ez dago prestatze jarduerarik, aurretiazko ez adjudikazio espedienterik; beraz, zuzenean ematen da kontratua, batzuetan ahoz eman ere (56. art.). Ondoko kasuetan onartuko da larrialdietarako tramitazioa: hondamendiek, arrisku larriko egoerek edota nazioko defentsa beharrizanek berehala jarduteko beharra dakartenean. Kasu horietan, kontratazio organoak hauxe egin dezake: «gertatutakoa konpontzeko beharrezkoa dena betearaztea agindu, gertatze bidezko beharrizana berak bete, edota kontratuaren objektua —osorik zein zati bat— modu askean kontratatu, hau da, legeak ezarritako betekizun formalak bete gabe, ez eta kreditu nahikoa egotearen betekizuna ere». Erabaki horren berri —legeak ezer ez badio ere, suposatzen da kontratariak onartzen duela erabaki hori, ze bestela ez litzateke kontraturik egongo—, Minis troen Kontseiluari emango zaio, Estatuko Administrazioaren kasuan. Ondo ren, gastuei aurre egiteko fondoak igortzeko eskuespena emango da, «bidez kotzeko» izaerarekin igorri ere. Azkenik, salbuespenezko prozedura horren jarduerak gauzatu eta gero, gastua fiskalizatu eta onesteko tramiteak bete beharko dira. Administrazioaren helburua betetzeko gainontzeko jarduerak, larrialdi izaerarik ez dutenak alegia, Legeak ezarritakoaren arabera kontratatuko dira (73. art.).

280

RAMON PARADA

C) Kontratazio txikia Administrazio kontratazioaren barruan kontratazio txiki deiturikoa dugu. Horretan, ez dago aurretiazko espedienterik ez adjudikazio espedienterik. Kontratazio txikiaren barruan, berriz, hauexek sartzen dira: 5.000.000 pezetatik beherako obra kontratuak, eta 2.000.000 pezetatik beherako hornidura, kontsulta nahiz aholku, eta ohikoak ez diren lan zein zerbitzu berezi eta zehatzei buruzko kontratuak. Kasu horietan, esan daiteke ez dagoela prozedurarik, alderdi bien borondateen arteko adostasuna baizik —norbanakoen arteko kontratazioan bezala—. Hala ere, adostasun hori agirietan adierazi beharko da. Horretarako, faktura erabil daiteke —araudietan ezarrita ko betekizunak gauzatzen baditu faktura horrek—, edota obren aurrekontua, horrelako kontratuetan; hala ere, arau bereziek beharrezkotzat ezartzen badute, proiektua aurkeztu egin beharko da (57, 121, 177 eta 202. art.ak).

12. KONTRATUAK ADJUDIKATZEKO PROZEDURAK A) Jatorria eta esangura Lehenago esan dugun bezala, barne espediente arruntek kontratuaren objektua definitu eta zehaztu egiten dute; aldi berean, egin behar den kontratua ikuspegi juridikotik zuzena dela egiaztatzen dute. Espediente horien ostean, adjudikaziorako administrazio prozedura hasten da eta, horren bitartez, kontrataria izango dena hautatzen da. Prozedura hori ezartzeko arrazoi desberdinak egon dira: jatorrian, erregek bere dirua erabiltzen zutenengan zuen mesfidantzan oinarritzen zen. Gero, ondasun edo ahalgo publikoak besterenganatzean ahalik eta errentagarritasun handiena lortzeko teknikatzat azaldu zen. Zerga ahalgoa, esaterako, Estatuak errentan ematen zien norbanakoei, lizitazio publikoak erabilita; horrela, zergak norbanako horiek kobratzen zituzten, eta ez kobratzearen arriskua ere eurek jasan behar izaten zuten. Hortaz, kontratuen adjudikazio prozedurak ondoko bi helburuak ditu hasieran: batetik, diru publikoa aurreztea ondasun eta zerbitzuak eskuratzean eta, bestetik, fiskoaren diru sarrerak handitzea ondasunak saltzean edota herri ahalgo zein zerbitzuen egikaritza ematean. Gaur egun, ordea, bi helburu horiek ezezik, berdintasun printzipioaren eta merezimendu nahiz gaitasun printzipioaren betekizunak gauzatzeko ere balio du kontratuak adjudikatzeko prozedurak. Izan ere, hiritar guztiek izan behar dituzte aukera berdinak Administrazioarekin kontratatzeko (EKren 14. art.); merezimendu eta gaitasun printzipioari dagokionez (EKren 23. art.), esan behar da adjudikazio prozedurak bermatzen duela hori ere, ze kontrataria —batez ere, zerbitzuren baten

ADMINISTRAZIOA ETA KONTRATUAK. OINARRIZKO ERAENTZA

281

emakidadun kudeatzailea— Administrazioaren laguntzaile iraunkorra da, eta funtzio publikoak gauzatzean parte hartzen du. Azkenik, Europako Batasunean sartu garenetik, kontratariak hautatzeko prozedura horrek elkarlehia askearen eta bereizkeriarik ezaren printzipioak bermatzen ditu —Erromako Tratatuak ezarritako printzipioak alegia—. Dena dela, nolabaiteko sinesgabekeria erabilita, ohartarazi beharra dago kontrataziorik onena eta printzipio horien errespetua lortzeko, funtzionarioen trebetasunak eta politikarien etikak dutela garrantzi handiagoa prozedurek eurek baino. BENOITek ere bazioen: «kontratari izan nahi dutenak elkarlehian jartzea da mekanismo horien guztien oinarria; baina, emaitzak onak izateko, beharbeharrezkoa izango da benetako lehiaketa baten baldintzak betetzea. Beraz, ez da nahikoa lehiaketa antolatzea; ezinbestekoa izango da hautagaiek borrokatu edo lehiatu nahi izatea (…). Horrenbestez, pentsa daiteke prozedura itxurakeria horiek erabiltzea baino hobe izango litzatekeela, ostera, administrazio agintari bakoitzaren erantzukizunak agerian uzten dituen sistema erabiltzea: izatez askea izan beharko litzatekeen zerbitzuburu on batek —baina berak egindako hautaketaren erantzukizun morala duenak— diru gehiago aurreztuko lioke herriari prozedurarik bikainenak baino; izan ere, azken horiek erraztasuna bilatzeko irtenbide eroso baina, aldi berean, garestiak besterik ez dira sarritan». Kontratuak adjudikatzeko prozedurak egituratu zirenean, ideia krematistiko hutsa nagusitu zen hasieran: diru aldetik eskaintzarik onena zeinek egin, huraxe izango zen eskubiderik oneneko lizitatzailea, baita Administrazioarentzat egokiena ere; hau da, kontratuak eskatzen zituen prestazioak preziorik merkeenean egiteko konpromezua hartzen zuena zen kontrataririk onena. Ulerkera horri jarraituz sortu zen gehiagokada askedun enkante izenekoa; enkante horretan, kontratuaren adjudikazioa lortzekotan zebiltzanak jendaurrean eta zuzenzuzenean lehiatzen ziren jardunaldi bakarrean, zeinek baino zeinek prezio merkeagoa eskainiz. Gainera, adjudikazioak egiterakoan, enkanteak bermatzen zuen inork ez bezala aukeren berdintasuna eta agerikotasuna. Nolanahi ere, sistema horrek prezioen neurrigabeko beherakadak eragiten zituen —eskaintzen prezioak barregarriak ziren—, eta horrenbestez, adjudikaziodunak ezinean ibiltzen ziren euren prestazioak betetzeko; ondorioz, bertan behera uzten zituzten hornidurak eta, jakina, horiek berriro kontratatu behar izaten ziren, horrela kaltea eraginez herri zerbitzuari. Hori zela eta, arrisku horri aurre egiteko eta «prezio justua» lortzeko moduko teknikaren bila hasi ziren; bilatze horren ondorioz, plegu itxidun enkantea sortu zen. Otsailaren 27ko Errege Dekretuari, administrazio kontratazioari buruzko lehenengo obra modernoari alegia, Bravo Murillok egindako hitzaurreak hauxe dio: «kontratuak egiten dituenean, Administrazioaren helburua ez da izan beharko norbanakoen grinaz baliatu eta irabazi zekenik lortzea; aldiz, gauzen

282

RAMON PARADA

benetako prezioa zein den jakin eta justua dena ordaintzea bilatu beharko du. Horixe da, hain zuzen, plegu itxien sistemaren helburua. Sistema horretan lizitazioa ez zaio irekitzen pleguotan agertzen den proposamen onenari; kontratua, ordea, eskaintzaririk onenari adjudikatzen zaio. Horrela, lizitatzaileek ez dute euren aurkakoen eskaintzen berririk izango eta lasailasai kalkulatuko dute zenbateraino eskaini ahal duten; eta horixe eskainiko dute, hain zuzen, gainontzekoek beste horrenbeste egiteko beldur izango baitira. Teknika hori erabilita, Administrazioak ekitateak eta justiziak ezarritako mugen barruan egingo ditu kontratuak». Bestalde, enkantea dugu —proposamenak sekretuan eginez, adjudikazioa automatizatuz eta kontratarien trikimailuak zigorren bidez debekatuz— obra eta hornidura kontratuak egiteko prozedura arrunta. Baina lehiaketa ere erabiliko da, zerbitzu emakidetan gehienbat. Prozedura horretan, preziorik onena ez da faktore erabakigarria izango; beste zenbaitekin batera baloratu beharreko osagaia izango da, esate baterako, kontratarien lanbide gaitasunarekin, proiektuen kalitate nahiz interesarekin, betetzeko bermeekin etab. Zuzeneko kontratazioa, berriz, aparteko kasuetarako utzi da; horixe ezartzen da, behintzat, Herri Ogasunaren Administrazio eta Kontabilitateari buruzko 1991ko apirilaren 1eko Legearen V. kapituluko arauketan —kontratazio modu horiek jorratzen dira bertan—. Lege hori 1992ko abenduaren 12ko Legeak eraldatu du. Enkante eta lehiaketa prozeduren ondorioz, zenbait sistema misto sortu da, lehiaketa-enkantea adibidez. Sistema horrek hautatze fase bi ditu: lehenengoan, ekonomikoak ez diren irizpideak erabilita egiten da hautaketa, eta bigarrenean, berriz, beste hautaketa bat egiten da lehenengo fase horretan gelditu direnen artean. Azken horixe da ekonomi baldintzarik onenak eskaintzen dituenari egindako behin betiko adjudikazioa. Oraintsuago, aurrehautaketa teknikak landu dira eta, horien arabera, beharrezkoa izango da Administrazioak kontratu zehatz batzuk egiteko gauza bailiran hautagaiak sailkatu eta erregistratzea, hautaketa prozeduretara iritsi ahal izateko. Geroxeago, gonbidapenaren teknika heldu da Espainiako Zuzenbidera, Europako Erkidegoen Zuzenbidearen eskutik heldu ere. Teknika horren konstituziotasuna, bestalde, ez dago argi; izan ere, lizitatzaileen kopurua murriztu egiten da eta, hortaz, kontratuak adjudikatzean nolabaiteko agerikotasuna eta hautaturikoen trebetasuna bermatzen badu ere, berdintasun eskubidea ukitu dezake. Egineginean ere, inguruabar horrexetan oinarrituta bereizten dira orain adjudikazio irekiak eta murriztuak. B) Adjudikazio prozedura motak Gaur egun indarrean dauden hautatzeko prozedurak —kontratariak hautatzekoak— bi ulerkera oso desberdinak nahastatzearen ondorio dira,

ADMINISTRAZIOA ETA KONTRATUAK. OINARRIZKO ERAENTZA

283

hain zuzen ere, Espainiako eta Frantziako ulerkerak. Espainiakoaren ezaugarriak zurruntasuna eta mesfidantza ziren; hortaz, enkantea baino ez zen onartzen, hasieran, arau orokortzat; lehiaketa nahiz zuzeneko kontratazioa, berriz, salbuespen oso mugatuak ziren. Frantziako prozedurak, ostera —gero Europako Erkidegoen Zuzenbidera igaro zirenak—, malguagoak dira eta honela izendatzen dira: prozedura irekiak, murriz tuak eta negoziatuak. Gaur, prozedura horiek baztertu egin dituzte lehenengoak, eta haiek bigarren mailan gelditu dira, adjudikazio irizpidetzat. Nahaste horren emaitza Herri Administrazioen Kontratuei buruzko Legeak erakusten digu; izan ere, lege horretan bereiztu egiten dira prozedura mo tak (irekia, murriztua eta negoziatua) batetik, eta adjudikazio irizpideak (enkantea eta lehiaketa) bestetik. Hortaz, prozedura irekia dugu, hasteko; horretan, enpresari interesatu guztiek izango dute proposamena aurkezteko aukera eta, ondorioz, denak izango dira lizitatzaileak. Prozedura murriztuan, aldiz, lehenengo eta behin eskaintzak aurkezteko eskuespena eskatu beharko diote Administrazioari; ondoren, Administrazioak batzuk hautatuko ditu eta horiexek bakarrik aurkeztu ahal izango dituzte eskaintzak. Horrexegatik bereizten dira «hautagaia» eta «lizitatzailea». Lehenengoa prozedura batean parte hartzeko eskatzen duena izango da, eta bigarrena, berriz, kontratazio organoak eskabideari oniritzi eta gero eskaintzaren bat aurkezten duena [71/305/EEE Zuzentarauaren 1. c) art. eta 77/62/EEE Zuzentarauaren 1. c) art.]. Azkenik, prozedura negoziatua ezartzen da. Prozedura mota horretan, Administrazioak kontsulta eta negoziazio batzuk egiten ditu enpresari bat edo gehiagore kin kontratuari buruz; ondoren, horietako bat hautatzen du —modu bidezkotuan hautatu ere—, eta horrexeri adjudikatzen zaio kontratua. Gai nera, prozedura hori gauzatu daiteke publizitatea erabilita, edota publi zitaterik gabe (74. art.). Aurreko legeriak, ostera, «zuzeneko kontratazio» iritzi zion prozedura negoziatuari eta, izatez, horixe da izenik egokiena, ze prozedura horren ezaugarririk nagusiena benetako administrazio prozedurarik ez egotea da. Edozein modutara ere, prozedura irekiak nahiz murriztuak ez dira nahikoa kontratuak adjudikatzeko, ez dutelako hautatzeko irizpiderik euren barne. Hortaz, beharrezkoa izango da prozedura horietan adjudikazio modu edo irizpideak sartzea: 75. artikuluak dioenez, «bai prozedura irekian, eta bai murriztuan, adjudikazioa enkantea nahiz lehiaketa erabilita egin ahal izan go da». Enkantea «dirutan adierazitako tipo edo oinarri bati buruzkoa izango da, eta oinarri hori gainditu gabe preziorik baxuena eskaintzen duen lizitatzaileari adjudikatuko zaio». Lehiaketan, berriz, «pleguetako irizpideen arabera oro har proposamenik onena egiten duen lizitatzaileari adjudikatuko zaio kontratua, eta ez da kontutan hartuko eskaintzaren prezioa bakarrik;

284

RAMON PARADA

nolanahi ere, Administrazioak hutsik laga ahal izango du lehiaketa». Prozedura negoziatuari dagokionez, esan behar da Legeak zehatz aipaturiko kasuetan bakarrik erabili ahal dela, eta ez dagoela ezarrita inolako irizpiderik. Hala ere, erraz soma daitekeenez, negoziaziora aurkezten direnen artean proposamenik onena eskaintzen duen enpresari adjudikatuko zaio kontratua, hain zuzen ere, orokorrean —prezioa eta beste baldintza batzuk kon tutan hartuta— proposamenik onena eskaintzen duenari. Horixe ezartzen du, behintzat, herri interesak eta, dakigunez, interes horri —eta beste zenbait konstituzio printzipiori— lotu behar zaio edozein administrazio ahalgoren egikaritza. Baina, nola aukeratu enkante eta lehiaketaren artean? Legeak Admnistrazioari uzten dio, oinarrian, aukeratzeko ardura —zioak azalduta aukeratu ere— (76. art.: «kontratazio organoek, eskuarki enkantea edo lehiaketa erabiliko dute adjudikazio modutzat»). Hala eta guztiz ere, «lehiaketaren bidez adjudikatuko diren» kontratuak zerrendatzean, Legeak kasu orokorregiak eta manipulatzeko errazak direnak jasotzen ditu. Horren ondorioz, enkantea ez da aplikatuko arau orokortzat, nahiz eta berez adjudikazio modu hori objektiboagoa izan, batez ere, obra kontratuetan; izan ere, horietan, Administrazioari preziorik onena eskaintzea izan beharko litzateke adjudikazioa egiteko irizpidea. Beraz, enkantea baztertu egin daiteke honelako arrazoiak erabilita: Administrazioak ezin izan dituela aurretiaz ezarri kontratuaren proiektu edo aurrekontua eta, ondorioz, lizitatzaileek aurkeztu behar dituztela; Administrazioak onetsitako prestazioa hobetu daitekeela, lizitatzaileek proposaturiko beste soluzio teknikoren bat erabilita, edota betearazte epeak laburtuta; Administrazioak kontratua egiteko materiala edota laguntzeko bideak eman dituenez, horien erabilera egokia bermatezko, kontratariek berme bereziak eman behar dituztela; eta, azkenik, teknologia oso aurreratua erabili behar dela, edota betearazteko zailak diren obrak direla (86. art.). Hortaz, arrazoi horiek guztiak enkantetik ihes egiteko alibi edo koartadatzat erabiliko dira obra kontratuetan; gainontzeko kontratu tipikoetan, ordea, ez dago arrazoi berezirik eman beharrik ere, Legeak lehiaketa ezartzen baitu adjudikazio modu bakar edo «arruntzat» (160, 181 eta 209.2. eta 3. art.ak). Beraz, Administrazioari zuhurtziarako ahalgoa ematen zaio prozedura ireki eta murriztuaren artean aukeratzeko, edota enkante eta lehiaketaren artean; gainera, beste batzuetan txarrago egiten da, lehiaketa ezartzen baita prozedura orokortzat. Hori zentzuzkoa al da? Konstituzioarekin bat ote dator? Gure iritziz, ez bata ez bestea. Administrazio esperientziari dagokionez, behintzat, ez da zentzuzkoa. Zergatik? Partehartze irekia eta preziorik onenaren irizpidea delako, ia beti, datu fidagarri eta objektibo bakarra eskaintzarik onena zein den jakiteko —batez ere, proiektuek kontratuaren objektua eta egin beharreko

ADMINISTRAZIOA ETA KONTRATUAK. OINARRIZKO ERAENTZA

285

unitateak zehatz azaltzen dituzten obra kontratuetan—. Horrez gain, arauketa hori ez dator bat Konstituzioarekin, moztu egiten direlako berdintasun eskubidea eta funtzio publikoak askatasunez lortzeko eskubidea —aurrerago aipatu dugunez, eskubide horiek dira kontratarien hautaketa sistemen konstituzio oinarri eta bidezkoketa—. Izan ere, Espainiako Zuzenbidea zurruna izan da beti horretan, eta bermatu egin du adjudikazio prozeduran parte hartzeko guztion eskubidea, enkantea erabilita. Gaurko arauketak, aldiz, prozedura ireki eta murriztuaren arteko zuhurtziarako hautaketa ahalbideratzen du (prozedura negoziatua Legeak zehazturiko kasuetarako uzten da) eta, horrez gain, prozedura murriztuan zenbait lehiakide baztertzea onartzen du, kontratazio organoak zuhurtziara aukeraturiko irizpideak erabilita baztertu ere. Ondorioz, lehen aipaturiko eskubideak moztuta geratzen dira. Halaber, Legeak funtzionario izateko —epaile edo notario, esaterako— oposizio murriztua ezarriko bazuen ere, ez ziren eskubide horiek beteko. Adibidez, auzitegiak deialdi bakoitzean irizpide batzuk ezarri (adin zehatzen artean egotea, edota espediente akademiko jakina izatea), eta horien arabera hautaturiko lehiakideei bakarrik utziko bazien Administrazioak oposizioetara aurkeztea —horrela lehiakideen arteko berdintasuna bermatzen ez bada ere, nolabaiteko trebetasuna lortzen delako—, hori Konstituzioaren kontrakoa izango litzateke. Dena dela, konstituzioaurkakotasun hori ezin da zabaldu Europako Erkidegoen Zuzenbidea ere hausten dela esanez. Izan ere, Erromako Tratatuaren 85 eta ondorengo artikuluetan elkarlehia defendatzeko printzipioa ezartzen da, baina printzipio hori ez da hausten, ze merkataritza eta industria elkarlehia lizitatzaileen pilatze hutsarekin betetzen da —nahiz eta pilatze mugatua izan—, hau da, monopolio egoerak ezabatuz. Beraz, alderantziz esateko, Europako Erkidegoen Zuzenbidea betetzeak ez du esan nahi Barne zuzenbidea betetzen denik.

C) Prozedura irekia Kontratuaren adjudikazioa Administrazioaren arioz hasten da, iragarkiek dakarten publizitatearen bidez. Ondoren, honako faseak gauzatzen dira: kontratazio mahaietan instrukzioa eta proposamena egiten dira, gero kontratazio organoak ebazpena ematen du eta, azkenik, adjudikazioen jakinarazpen eta publizitatearekin bukatzen da prozedura. Prozedura negoziatuan, berriz, ez ditu jarduketa horiek egin behar. Esan genuenez, horretan ez dago benetako prozedurarik; hala ere, Europako Erkidegoen Zuzenbidearen arabera aurretiazko publizitatea edota adjudikazioaren jakinarazpena eta publizitatea beharrezkoak direnean, prozedura negoziatuan ere egin beharko dira. Hortaz, Estatuko Aldizkari Ofizialean egindako iragarkiekin hasten dira adjudikazio prozedurak. Prozedura negoziatuei dagokienez, berriz, zenba-

286

RAMON PARADA

tekoaren arabera Europako Erkidegoen Aldizkari Ofizialean argitaratu behar direnean bakarrik egingo dira iragarkiak (89. art.). Prozedura irekietan, iragarkiak argitaratuko dira proposamenak jasotzeko epea bukatu baino hogeita sei egun lehenago gutxienez. Prozedura murriztuetan nahiz publizitatea behar duten prozedura negoziatuetan, ordea, parte hartzeko eskabideak jasotzeko epea bukatu baino hamalau egun lehenago egin beharko dira. Proposamenak aurkezteko epeari dagokionez, prozedura murriztuan hogeita sei egunekoa izango da, gonbidapen idatzia bidali eta biharamunean zenbatzen hasita. Horrez gain, Europako Erkidegoen Aldizkari Ofizialean iragarri beharko dira prozedura hauek: bai obra, hornidura eta kontsulta nahiz aholku kontratuei buruzkoak, eta bai ohikoak ez diren lan zein zerbitzu berezi eta zehatzei buruzkoak. Iragarri ere, hurrengo kapituluan ikusiko ditugun epe eta kasuetan iragarriko dira eta, beti ere, Europako Erkidegoak ezarritako prozedura eta eredu ofizialen arabera. Gainontzeko kasuetan, berriz, borondatezkoa izango da iragartzea. Dena dela, lehenengo eta behin, Europako Erkidegoen Aldizkari Ofizialera bidali beharko da iragarkia, beste edozein publizitate egin aurretik. Horrela, geroko publizitate horrek Europako Erkidegora iragarkia noiz bidali zen jaso behar du, eta ezingo du haren kontrako adierazpenik egin (89. art.).

Iragarpen horiek egin eta gero, kontratari izan nahi dutenek proposamenak egingo dituzte, hots, euren kontratu eskaintzak. Proposamen horiek sekretuak izango dira, eta administrazio klausula berezien pleguak ezartzen duen eredua errespetatu beharko dute. Bestalde, behin proposamenak aurkeztu eta gero, ulertzen da enpresariak klausulen edukia osoan eta baldintza nahiz salbuespenik gabe onartzen duela. Proposamenekin batera, honako agiriak aurkeztu beharko dira beste gutunazal baten: enpresarien nortasun juridikoa â&#x20AC;&#x201D; eta, beharrezkoa balitz, beraren ordezkaritzaâ&#x20AC;&#x201D; egiaztatzen duten agiriak; enpresaren sailkapenari buruzkoak; beharrezkoa izanez gero, enpresariak ekonomi, finantza eta teknika nahiz lanbide kaudimena dueÂ la frogatzen duten agiriak; enpresa horrek kontratatzeko debekurik ez duela egiaztatzen duen adierazpena; behinÂbehineko bermearen gordekina; eta, azkenik, zergak ordainduta eta Gizarte Segurantzako betebeharrak gauzatuta dituela egiaztatzen duten agiriak. Lizitazioetan, lizitatzaile bakoitzak proposamen bakarra aurkeztu ahal izango du; hala eta guztiz ere, lehiaketaren administrazio klausula berezien pleguek onartzen badute, lizitazioko proiektuan zehazturiko soluzioaren aldaerak edo hautabideak aurkez daitezke. Horrez gain, lizitatzaileak bere proposamena egin badu, gero ezin izango du beste bat egin aldi baterako batzen bada beste enpresari batzuekin, ezta aldi baterako batasun baino gehiagotan parte hartu ere. Arau horiek hausten baditu

ADMINISTRAZIOA ETA KONTRATUAK. OINARRIZKO ERAENTZA

287

lizitatzaileak, aurrerantzean ez da onartuko berak egindako proposamenik (80 eta 81. art.ak.). Lizitatzaileek aurkezturiko proposamenak kontratazio mahaietara heltzen dira gero; mahai horiek proposamenok aztertu ondoren, ebazpen proposamena aurkeztuko diote kontratazio organoari eta horrek Mahaiaren proposamena ez badu onartzen, arrazoitu egin beharko du bere erabakia. Indarreko legeak, bestalde, ez du erabiltzen «behinbehineko adjudikazio» eta «behinbetiko adjudikazio» terminologia kontratazio mahaien proposamena eta azken ebazpena bereizteko. Hala ere, eraentza ez da askorik aldatu. Egia esan, bi adjudikazio mota horien eraentza desberdina da gainontzeko administrazio prozeduretan, eta hori delaeta izan dugu tradiziozko terminologia berezi hori. Izan ere, Kontratazio Mahaiak ematen duen adjudikazio proposamenaren eta kontratazio organoak emandako ebazpenaren arteko harremanak ez dira prozedura arruntetan gertatzen diren harremanak bezalakoak. Administrazio prozedura arruntetan, organo eskudunak, esaterako, askatasun osoa du ebazpena emateko, hau da, ebazpen proposamenarekin bat etor daiteke ala ez (Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administra zio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 89. art.). Bestalde, kontratazioko proposamenaren eta ebazpenaren arteko harremanak ez dira funtzionarioak hautatzeko prozeduretako proposamen lotesleen modukoak ere; hautatze prozedura horietan, izendapenak egiteko eskumena duen agintariak derrigorrez egin behar du hautatze auzitegi zein batzordeek proposaturikoa (martxoaren 10eko 364/1995 Errege Dekretuaren 15.5. art.). Kontratuak adjudikatzeko prozeduretan, ostera, adjudikazio proposamenaren eta behinbetiko adjudikazioaren arteko harremanak bi sistema horien artean daude: kontratazio organoak ahalmena du Kontratazio Mahaiaren proposamenarekin bat ez etortzeko —beti ere, jarrera horren zioak azalduta—, edota hutsik lagatzeko kontratuaren adjudikazioa (82.3, 83.2 eta 89. art.ak). Kontratazio organoak kontratuaren adjudikazioa erabaki eta gero —eta erabilitako prozedura edozein izanda ere—, jakinarazpena egingo zaie lizitazioan parte hartu dutenei. Ondoren, adjudikazioa formalizatu egingo da eta Kontratu Publikoen Erregistroari horren berri emango zaio, estatistika ondoreetarako eman ere. Horrez gain, Legeak beste betebehar bat ezartzen dio kontratazio organoari: ezezkoa jaso duten hautagai edo lizitatzaileek hala eskatzen badute, euren proposamena ez onartzearen arrazoiak azaldu beharko zaizkie —eskabidea jaso eta hurrengo hamabost egunetan—, baita adjudikazioa lortzea ekarri duen proposamenaren ezaugarriak ere. Hala ere, interesatuei eurei egiten zaien jakinarazpenaz gain, argitaratu egin beharko da adjudikazioa bai Estatuko Aldizkari Ofizialean —adjudikazioak hortik aurrera izango ditu ondoreak gainontzekoentzat—, eta bai Europako Erkidegoen

288

RAMON PARADA

Aldizkari Ofizialean ere; argitaratze hori, bestalde, ahalik eta zabalen egin beharko da (94. art.). Adjudikazioaren zenbatekoa 5.000.000 pezetakoa edo hortik gorakoa bada, Estatuko Aldizkari Ofizialean argitaratu beharko da iragarpen baten bidez, edota autonomi erkidegoetako zein toki erakundeetako aldizkari ofizialetan. Horretarako, bestalde, berrogeita zortzi eguneko epea egongo da, kontratuaren adjudikazioa egin zenetik zenbatzen hasita. Horrez gain, Europako Erkidegoen Aldizkari Ofizialean argitaratu beharrekoetan eta beste zenbait kontratutan â&#x20AC;&#x201D; kontsulta eta laguntza kontratuetan, edota ohikoak ez diren zerbitzu zein lan zehatz eta bereziei buruzkoetan, baldin eta Balio Erantsiaren gaineko Zerga kenduta 27.266.208 pezetakoak edo hortik goragoak badira, eta 207. artikuluan aipaturiko kategorietako 17tik 27rakoen artean badaudeâ&#x20AC;&#x201D; iragarpena bidali beharko zaie aldizkari horiei epe horrexetan; iragarpenean, berriz, lizitazioaren emaitzaren berri eman beharko da. Hortaz, kasu horietan autonomi erkidegoetako edota toki erakundeetako aldizkari ofizialetan egindako argitalpenak ez du ordezten Estatuko Aldizkari Ofizialean egin beharrekoa. Bestalde, herri zerbitzuen kudeaketa kontratuei dagokienez, beharrezkoa izango da adjudikazioa argitaratzea Estatuko Aldizkari Ofizialean nahiz autonomi erkidegoetako edota toki erakundeetako aldizkarietan, baldin eta lehen ezarrerako gastuen aurrekontua 5.000.000 pezeta edo gehiagokoa bada, edota euren epea bost urtetik gorakoa bada. Ondorengo kasuetan, salbuespenez, adjudikazioaren emaitza ez argitaratzeko aukera egongo da: kontratuari buruzko informazioa zabaltzeak oztopoak sortzen baditu legeria aplikatzeko; informazio hori herri interesaren aurka badoa; enpresa publiko nahiz pribatuen legebidezko merkataritza interesei kalte egiten badie edota euren arteko elkarlehia oztopatzen badu; eta, azkenik 141.f), 160.2.c), 183.h) eta 211.g), artikuluetan jasotzen diren kasuetan. Dena dela, beharrezkoa izango da espedientean inguruabar horiek guztiak frogatzea (94. art.)

D) Prozedura murriztua Prozedura murriztuan ere, lehen aipatutako arau orokorrak aplikatuko dira. Hala ere, berezitasun batzuk izango ditu administrazio klausula berezien pleguei, iragarpenei, parte hartzeko irizpideei eta parte hartzaile kopuruei dagokienez. Hortaz, prozedura murriztua egin behar dela adierazten duen iragarpenaren aurretik, kontratazio organoak erabiliko dituen irizpide objektiboak â&#x20AC;&#x201D;prozeduran parte hartzeko gonbidapenak egiteko erabiliko dituenakâ&#x20AC;&#x201D; prestatu eta bidezkotu beharko ditu Administrazioak klausula berezien pleguan. Hori ezezik, partehartzaileen kopurua ere zehaztu beharko du, hau da,

ADMINISTRAZIOA ETA KONTRATUAK. OINARRIZKO ERAENTZA

289

gonbidatu nahi dituen enpresen kopuruaren gorengo eta beherengo muga. Gonbidapen kopuru hori kontratuaren ezaugarrien araberakoa izango da, eta iragarpenean agertu beharko da. Izan ere, bost eta hogeiren artean egon beharko da kopuru hori (92. art.). Parte hartzeko eskaerekin batera honako agiriak aurkeztu beharko dira: batetik, enpresariaren nortasun juridikoa —eta, beharrezkoa balitz, beraren ordezkaritza— egiaztatzen duten agiriak eta, bestetik, enpresaren sailkapenari buruzko agiriak, edota enpresariak iragarpenean ezarritako ekonomi, finantza eta teknika nahiz lanbide kaudimena duela frogatzen dutenak. Hortaz, kontratazio organoak enpresariaren nortasuna eta kaudimena egiaztatu ondoren, aurkezturikoen arteko hautaketa egingo du, eta onarturikoei euren proposamena aurkezteko gonbidapena egingo die idatziz —gonbidapenean bertan ezarritako epearen barruan aurkezteko—. Gonbidapen horretan, proposamenak irekitzeko lekua, eguna eta ordua adieraziko zaizkie hautagaiei. Hautatuak izan diren enpresariek, bestalde, behinbehineko bermea jarrita dagoela egiaztatzen duen agiria aurkeztuko dute euren proposamenekin batera. Ondoren, Mahaiak bere adjudikazio proposamena egingo du eta, azkenik, kontratazio organoak ebatzi egingo du, prozedura irekian gertatzen den moduan (92. art.).

E) Prozedura negoziatua Aurreko legerian «zuzeneko kontratazioak» zuen lekua gaur egun prozedura negoziatuak hartu du. Hala ere, zuzeneko kontratazioan adjudikazioa egiteko askatasun askoz handiagoa zuen kontratazio organoak, prozedura negoziatuan kontutan hartu behar baitira kontratari izan nahi duten hainbat pertsona. Izatez, prozedura negoziatuaren izaera nahasia da. Batetik, prozedura murriztuaren ezaugarri batzuk ditu, parte hartzaileen kopurua mugatzen delako (bost eta hogeiren artean egon behar dira); bestetik, lehiaketaren ezaugarriak ere baditu, ze prozedura negoziatuan adjudikazioa egiteko irizpiderik ezartzen ez bada ere, kontratua beti adjudikatu beharko da herri interesari begira, eta horrek esan nahi du eskaintzarik onena izan behar dela beti kontutan; hortaz, eskaintzarik onena zein den ikusteko, preziorik txikiena ezezik beste inguruabar batzuk ere aintzat hartu beharko dira. Orduan, zer egin behar du Administrazioak prozedura negoziatuan? Ba, ahal izango balitz, kontratuaren xedea gauzatzeko gai diren hiru enpresa edo gehiagoren eskain tza eskatu. Gero, hautatutako enpresarekin prezioa finkatuko du, eta espedientean azaldu beharko du hori guztia. Adjudikazio proposamena, bestalde, mahaiek egin beharko dute, jaso diren eskaintzak aztertuz; kontratazio organoaren erabakia ez badator bat Mahaiak emandako proposamenarekin, erabaki horren zioak azaldu beharko ditu organo horrek (82 eta 83. art.ak).

290

RAMON PARADA

Baina noiz erabil daiteke prozedura negoziatua? Salbuespenezko kasuetan bakarrik, edota zenbateko oso txikiko kontratuetan. Kasu horiek kontratu tipiko bakoitzaren arauketan zehaztuko dira, baita aurretiazko publizitatea noiz den beharrezkoa ere; beraz, kontratu tipikoak bereziki aztertzen ditugunean jorratuko ditugu gai horiek. Hala ere, esan behar da prozedura negoziatu hori zenbateko txikiko kontratuetarako ezartzen denean (5.000.000 pezetatik beherako obra kontratuak, eta 2.000.000 pezetatik beherako hornidura, kontsulta nahiz laguntza eta ohikoak ez diren zerbitzu zein lan berezi eta zehatzei buruzko kontratuak), nahastu egiten dela kontratu txikietarako ezarrita dagoen prozedurarekin (57, 121, 177 eta 202. art.ak). Hortaz, halako kasuetan zein da aplikatu beharreko prozedura, negoziatua ala oraindik malguagoa den kontratu txikietarako prozedura? Egia esan, bi bideak onartzen dira, eta pentsa daiteke kontratazio organoek malguena erabiliko dutela, hau da, kontratu txikiei buruzkoa. Prozedura horretan, berriz, nahikoa da kontratua agirietan jartzearekin; horretarako, araudietan ezarritako baldintzak betetzen dituen fakturak balio du edota, obra kontratuaren kasuan, obren aurrekontuak. Dena dela, arau bereziek aginduz gero, proiektua ere aurkeztu egin beharko da (57, 121, 177 eta 202. art.ak).

13. ADJUDIKATZEKO MODU EDO IRIZPIDEAK. ENKANTEA ETA LEHIAKETA Adjudikazio prozedura ireki eta itxiak Europako Erkidegoen Zuzenbidearen ondorioz sartu dira Espainiako Zuzenbidean, eta baztertu egin dituzte betiko hautaketa prozedurak, hau da, enkantea eta lehiaketa. Orain, aldiz, bi horiek adjudikatzeko modu edo irizpideak baino ez dira, Europako Erkidegoen Zuzenbidean gertatzen den bezala (ekainaren 14ko 93/37/EEE Zuzentarauaren 30. art. —obra kontratuetan adjudikazio prozedurak koordinatzeari buruzko Zuzentaraua—; eta ekainaren 14ko 93/36/EEE Zuzentarauaren 26. art. — hornidura kontratuetan adjudikazio prozedurak koordinatzeari buruzkoa—). Enkantean, Kontratazio Mahaiak garaiz eta behar bezala aurkeztu diren agiriak kalifikatu egingo ditu lehenengo eta behin. Gero, jendaurrean irekiko ditu onartutako eskaintzak, eta kontratazio organoari proposatuko dio «preziorik baxuena eskaini duenari» adjudikatzea kontratua (83. art.). Adjudikazioa hogei egun baino lehenago egin beharko da, jasotako eskaintzak jendaurrean ireki zirenetik zenbatzen hasita. Adjudikazio erabakia epe horren barruan hartzen ez bada, enpresariak bere proposamena kentzeko eskubidea izango du, eta noski, emandako bermea itzuli edo kitatu egin beharko zaio (83. art.).

ADMINISTRAZIOA ETA KONTRATUAK. OINARRIZKO ERAENTZA

291

Kontratazio organoak, bestalde, beti izango du adjudikazioa hutsik lagatzeko aukera, ze «adjudikazio proposamenak ez dio eskubiderik sortuko Administrazioak proposaturiko enpresariari, harik eta kontratua kontratazio organoaren erabakiz adjudikatu arte» (83.2. art.). Dena dela, adjudika zio organoak Kontratazio Mahaiaren proposamenari ekin beharko dio kontratua adjudikatzean, baina arau horrek baditu salbuespenak: 1. Adjudikazio proposamena egitean antolamendu juridikoa urratu bada, deialdiak ez du ondorerik izango. Urratze horrek proposamenean aipatzen den lizitatzailea bakarrik ukitzen badu, berriz, ukitu gabeko hurrengo eskaintzariari egingo zaio adjudikazioa. 2. Onespena eman behar duen agintariak uste badu proposamena ez dela beteko, zenbait beherakada neurrigabeko edota funtsik gabekoak direlaeta; uste hori, beti ere, ondo arrazoituta egon beharko da. Hala ere, beherakada horien aintzatespena araudietan ezarritakoari lotu beharko zaio, eta gauzatu ere, gutxieneko prozedura eginda gauzatuko da, horrela bermatuta geldituko direlako kontratari izan nahi dutenen eskubideak. Prozedura hori honexetan datza: interesatuei jakinarazi egingo zaie uste hori, eta Lege Aholkularitzari nahiz Administrazio Kontratazioaren Kontsulta Batzari txostenak eskatuko zaizkie, inguruabarren arabera hori bada egokiena. Ondoren, adjudikazioa egingo da, preziorik baxuena eskaintzen duen enpresariari egin ere — kontratua Administrazioaren gustora beteko duela uste bada—; horrelakorik egon ezean, ausarkeriarik ez duen eskaintzaririk onenari adjudikatuko zaio kontratua. Europako Erkidegoaren Batzordeko Kontratu Publikoak direnean, erabaki hori Kontsulta Batzari bidezkotu beharko zaio, baldin eta lizitazio iragarpena Europako Erkidegoen Aldizkari Ofizialean argitaratu bada. Horretaz kanpo, sorospidezko adjudikazioa dugu, hau da, adjudikaziodunak kontratua formalizatzeko beharrezkoak diren baldintzak ez betetzeagatik kontratua suntsiarazten denean egiten den adjudikazioa. Halakoetan, beste deialdi bat egin baino lehen, eta ahal izanez gero, Administrazioak haren ondorengo lizitatzaileari edota lizitatzaileei egin ahal izango die adjudikazioa, euren eskaintzen hurrenkeraren arabera; horretarako, ostera, adjudikaziodun berriaren adostasuna beharko du Administrazioak. Halaber, adjudikazioa egiten bada hasitako eta suntsiarazitako kontratu baten bete arazpenarekin jarraitzeko ere, Administrazioak prozedura horixe erabili ahal izango du. Aurrerago esan dugunez, kontratuak adjudikatzeko modu edo irizpide arrunta da lehiaketa; adjudikazio modu horretan, berriz, eskainitako prezioa kontutan hartzen bada ere, berak ez du adjudikazioa erabakitzen. Hortaz, administrazio klausula berezien pleguek ezartzen dituzte adjudikazioaren

292

RAMON PARADA

oinarri izango diren irizpide objektiboak, esaterako, prezioa —eta, beharrezkoa balitz, prezio hori berrikusteko formula—, kontratuaren objektua emateko edota kontratua betearazteko epea, erabilpen kostua, kalitatea, errentagarritasuna, balio teknikoa, eginkizun nahiz estetika ezaugarriak, ordezkaiak egoteko aukera, mantenimendua, laguntza teknikoa, salduondoko zerbitzuak edota antzeko beste batzuk. Irizpide horiek guztiak, bestalde, ematen zaien garrantziaren arabera adieraziko dira, garrantzi gutxien duenetik hasita. Kontratazio organoak, halaber, kontutan har ditzake lizitatzaileek aurkeztutako hautabide edo aldaerak, baldin eta administrazio klausula berezien pleguan adierazitako aurkezpen betekizun nahiz moten ondoriozkoak badira aldaera horiek. Kontratazio organoak horrelakorik onartzen ez duenean, pleguan eta iragarkian jakinarazi beharko du hori. Adjudikazioa egiteko prozedurari dagokionez, Kontratazio Mahaiak lizitazioak ikusi ondoren, garaiz eta behar bezala aurkeztutako agiriak kalifikatuko ditu lehenengo eta behin; gero, lizitatzaileek aurkezturiko proposamenak jendaurrean irekiko ditu eta, azkenik, akta eta proposamena —beti ere, proposamen horrek administrazio klausula berezien pleguetan adierazitako irizpideen neurketa eduki beharko du— aurkeztuko dizkio adjudikazioa egingo duen kontratazio organoari. Organo horrek beharrezko txosten teknikoak aztertu ondoren, bi aukera izango ditu: onura gehien eskaintzen duen proposamenari —pleguan ezarritako irizpideak aplikatuz eta balio ekonomikoa kontutan hartu gabe— adjudikatu kontratua, ala hutsik laga lehiaketa —kasu horretan, kontratazio organoak bere erabakiaren zioak azaldu beharko ditu, pleguetako adjudikazio irizpideak aipatuz—. Adjudikazioa egiteko epea, bestalde, hiru hilabetekoa izango da gehienez, proposamenak ireki zirenetik zenbatzen hasita eta, baldin eta administrazio klausula berezien pleguan beste eperik ezartzen ez bada. Epe horretan egiten ez bada, lehiaketarako onartuak izan diren enpresariek eskubidea izango dute euren proposamena kentzeko eta emandako bermea atzera eskuratzeko. Hala ere, zehaztu egin beharko da bi irizpide horiek ezezik —bata enkantean erabiltzen dena (preziorik txikiena), eta bestea, lehiaketan (zenbait osagairen neurketa)—, beste bat erabil daitekeen ala ez, hain zuzen ere, erabateko zuhurtziarakotasunaren irizpidea. Izan ere, irizpide hori prozedura negoziatuei eta kontratu txikiei aplikatuko litzaieke, eta horrela, kontratazio organoak aurretiaz berarekin harremanetan jarritako hautagaien artean onena deritzonari adjudikatu ahal izango lioke kontratua, eskaintzetan agerturiko prezioak nahiz beste baldintzak kontutan izan gabe adjudikatu ere. Gure iritziz, ezin da horrelakorik onartu: prozedura negoziatuan ez dira egin behar adjudikazio ireki nahiz murriztuan beharrezkoak diren tramite konplexuak, baina bai enkante edo lehiaketako adjudikazio irizpideei dagozkien tramiteak. Beraz, Mahaiak eta kontratazio organoak, hurrenez hurren, enkanteko eta lehiaketako

ADMINISTRAZIOA ETA KONTRATUAK. OINARRIZKO ERAENTZA

293

irizpideak erabilita bidezkotu beharko dituzte proposamena eta adjudikazioa. Nolanahi ere, legeak ez duenez zehazten adjudikazio irizpiderik, administrazio jarduera osoa lotzen duten konstituzio printzipioak aplikatuko dira (herri interesa, berdintasun printzipioa, eragingarritasuna etab.); horrek, berriz, enkante edota lehiaketako adjudikazio irizpideak aplikatzea ekarriko du, baina inoiz ez erabateko askatasuna adjudikazioak egiteko.

14. KONTRATUARI BURU EMAN ETA BERA FORMALIZATZEA Administrazio kontratuak norbanakoek egiten dituzten kontratu zibilak bezala burutzen dira, hau da, objektuari buruz alderdi bien borondateen arteko adostasuna dagoenean (KZren 1254. art.); adostasun hori «organo eskudunak adjudikazioa egiten duenean» gertatzen da «horretarako erabili den prozedura zein adjudikazio modua edozein izanda ere» (54. art.). Hortik aurrera, kontratuan ezarritako eskubide eta betebeharrak eskatu ahal izango dira, nahiz eta gero ez egin jakinarazpenik ez kontratuaren formalizaziorik —gogora dezagun horiek ez direla oinarrizko betekizunak kontratuari buru emateko edota kontratuen baliozkotasunerako; aitzitik, egiaztapen zein froga bide hutsak dira, Zuzenbide zibilean gertatzen den bezala—. Beraz, kontratua jasotzen duen agiria eman egin behar da, eta eskatu ere eskatu ahal da ematea, baina hori ad probationem betekizuna da, eta ez ad solemnitatem ezarritakoa (KZren 1279 eta 1280. art.ak). Formalizazioari dagokionez, funtzionario batek idatzitako agiri batean formalizatu beharko da kontratua, onartu zenetik hogeita hamar egunetan. Agiri hori baliozko titulua izango da edozein erregistro publikotan sartu ahal izateko. Era berean, kontratariak hala eskatzen badu, eskritura publiko edo notario eskrituran egin ahal izango da formalizazio hori, baina orduan, berak ordaindu beharko ditu egilespen horren gastuak (54. art.). Hala ere, bai administrazio eta bai notarioagiriak Estatuaren Kontratuei buruzko Legean ezarritako datu hauek jaso beharko dituzte: parte hartzen duten agintari eta enpresarien izenak, kontratuaren administrazio aurrekariak, obraren zehaztapena, prezioa, epea, fidantza etab. Esan dugun bezala, kontratuari buru emateko eta beraren baliozkotasunerako baldintza ez bada ere, formalizazioa beharrezkoa da kontratua eragingarria izateko; izan ere, «ezin izango da kontratua betearazi harik eta formalizatuta egon arte». Hortaz, kontratua suntsiarazteko akzioa aintzatesten da, kontratua ez formalizatzearen errua duen kontratariaren aurka. Aintzatespen horrek, beraz, hauxe frogatzen du: kontratua burututa egotea, ezin delako suntsiarazi burutu gabeko negozio juridikorik. Horrelako kasuetan, interesatua entzun egin beharko da suntsiarazpena gauzatu baino lehen; kontratariak bere

294

RAMON PARADA

aurkajartzea azaltzen badu, berriz, beharrezkoa izango da Estatu Kontseiluaren edota autonomi erkidegoko pareko kontsulta organoaren txostena. Horrelakoetan, berriz, behinbehineko bermea bahitu, eta eragindako kaltegalerak ordaindu egingo dira. Kontratua ez formalizatzearen errua Administrazioarena bada, ordea, kontratariari berandutzak eragin ahal dizkion kaltegalerak ordainduko zaizkio. Horrez gain, kontratua suntsiaraztea eska dezake kontratariak (55.3. art.)

15. ADMINISTRAZIOAREN KONTRATAZIOKO BERMEAK. FIDANTZAK Kontratuari buru emateko azken pausoa agiri egokia luzatzea da. Egintza hori bermatzeko, baita kontratariak bere betebeharrak gauzatuko dituela bermatzeko ere, behinbehineko eta behin betiko fidantza deitutakoak daude. Horrez gain, beste berme modu bat obra ziurtagiriak atxiki edo erretenitzea da. Kode Zibilean (1830.etik 1857.erako art.ak) arauturiko fidantza kontratuak ez bezala, administrazio fidantzak —VILLAR EZCURRAk ohartarazten duenez— ezaugarri hauexek izango ditu: a) Aldebakartasuna: izan ere, alderdietako bati bakarrik laguntzen dio, Administrazioari hain zuzen, eta norbanakoak ezin izango dio berari eskatu. b) Betebeharra: zibilak ez bezala —nahibadakoak dira alderdientzat—, administrazio fidantzak bete beharrekoak izango dira; hala ere, batzuetan, kontratariak salbutu egin daitezke behinbehineko fidantza ematetik, hain zuzen ere, sailkapen zehatza lortu dutenean —halakoetan, administrazio klausula berezien pleguan jaso beharko dute salbuespena—, edota zenbateko jakin batetik beherako kontratuak direnean. Prozedura negoziatuan ere, fidantza hori ez da beharrezkoa izango oinarrian; hala ere, enpresari baten edo batzuen eskaintzak interesa duenean, kontratazio organoak behinbehineko fidantza eskatu ahal izango du eta horrek adjudikazioa egin arte izango ditu ondoreak. Azkenik, kontratariak berme osoa eman badu, fidantza ez da beharrezkoa izango berme horrek sortuko dituelako behinbehineko eta behin betiko fidantzaren ondoreak (36.2. art). c) Oinarrizkotasuna: Zuzenbide zibilean berme horiek gehigarriak baino ez dira (halako bermerik egoteak ez du eraginik kontratu nagusiaren baliozkotasunean); administrazio kontratazioan, berriz, kontratua egotea bera ere fidantzaren araberakoa izan daiteke. d) Enbargaezintasuna: jurisprudentziak behin eta berriro aldarrikatu du, eta Estatuaren Kontratuei buruzko Araudiaren 363. artikuluak ere ondokoa aipatzen du: «fidantza 358. artikuluan aipaturiko erantzukizunetara lotuta egongo da batez ere eta, gauzatu ahal izateko, Estatuak lehentasuna izango du

ADMINISTRAZIOA ETA KONTRATUAK. OINARRIZKO ERAENTZA

295

beste edozein hartzekoduni dagokionez, berorren izaera nolanahikoa izanik ere eta uziaren arrazoia ere edozein izanda». Fidantzei dagokienez, bestalde, bi mota daude: behinbehinekoa eta behinbetikoa. Lehenengoak adjudikaziodunak kontratua formalizatuko duela bermatzen du, eta besteak, ordea, kontratuaren ondorioz norbereganaturiko betebeharrak gauzatuko direla. Horretaz kanpo, hirugarren fidantza mota ezarri da: fidantza osoa. Fidantza hori, berriz, kontratariak Herri Administrazio nahiz kontratazio organoren batekin egindako kontratu guztiei buruzkoa izango da — ez kontratu zehatz bakoitzari buruzkoa— eta, erabili ere, behinbehineko zein behinbetiko fidantza ordezteko erabili ahal izango da. Behin-behineko fidantzak, aurrerago esan dugunez, bermatu egiten du kontrataria izateko hautatze prozesuan parte hartzen duen pertsonak kontratua egingo duela, baldin eta behinbetiko adjudikazioa lortzen badu; bestela, galdu egingo du fidantzaren zenbatekoa. Horrenbestez, Kode Zibilaren 1454. artikuluan ezarritako zigor erresen antzeko mekanismoa da; dena dela, alderdi batentzat bakarrik jarduten du: Administrazioak ez badu behinbetiko adjudikaziorik ematen, edota kontraturik egin ezean, ez du zertan itzuli fidantzaren zenbatekoa bikoiztuta. Behinbehineko fidantzaren zenbatekoa obren guztizko aurrekontuaren 100eko 2an ezarriko da. Aurrekontu hori Administrazioak lizitazioaren oinarri tipotzat ezarritakoa izango da. Aurrekontua aldez aurretik finkatu ez den kasuetan, ordea, kontratazio organoak gutxi gorabehera zenbatetsi ahal izango du zenbateko hori (36.1. art.). Berme hori honela gauzatu beharko da: a) eskudirua erabilita, edota Estatuak, autonomi erkidegoren batek, kontratua egin duen Administrazioak, edota ondorengo letran aipatuko den erakunderen batek abalaturiko balore publiko nahiz pribatuak erabilita. Beti ere, araudietan ezarritakoa kontutan izan beharko da. Eskudirua, tituluak zein ziurtagiri egokiak, bestalde, Gordailu Kutxa Orokorrean nahiz beraren sukurtsaletan gordeko dira, edota kontratua egin duten autonomi erkidego zein toki erakundeetako pareko organoetan. Dena dela, araudietan salbuespenak egin ahal izango zaizkio arau horri; b) Espainian jarduteko eskuespena duten banku, aurrezki kutxa, kreditu kooperatiba edo elkarrekiko berme sozietateren batek emandako abala erabilita, araudietan ezarritako modu eta baldintzen arabera emandakoak alegia; c) kauzio bidezko aseguru kontratuaren bidez; kontratu hori kauzio arloan jarduteko eskuespena duen erakunde aseguratzaileren batekin egingo da araudietan ezarritako modu eta baldintzetan.

296

RAMON PARADA

Adjudikazio modua enkantea denean, kontratuaren adjudikazio proposamena egin eta berehala itzuliko zaie behinbehineko bermea interesatuei; lehiaketaren bidezko adjudikazioa denean, ordea, berme hori atxiki egingo zaio adjudikazio proposamenean agertzen den enpresariari edota adjudikaziodunari, horrek formalizazio eginbeharrak beteko dituela bermatzeko. Bestalde, behin-betiko fidantzak helburu desberdina du: kontratariak bereganaturiko betebeharrak gauzatuko dituela bermatzea. Hori lortzeko, hiru kontzeptu hartuko ditu barne: jasanarazten zaizkion nekeak, kontrata riak kontratua betearaztean Administrazioari eragin ahal dizkion kalte nahiz galerak eta betebeharrak berandu gauzatzearen ondorioz sortutako gastuak. Gainera, fidantza bahitzea agindu ahal izango da kontratua kontratariaren erruz suntsiarazten denean; fidantza hori atxiki egingo da harik eta hornidura kontratuetan ezarritako epea amaitu arte, eta hornituriko ondasunak dituzten akatsei aurre egin beharko die (46. art.). Behinbetiko fidantzaren zenbatekoari dagokionez, obraren aurrekontuaren 100eko 4an finkatzen da, adjudikatzeko modua edozein izanda ere. Zenbait kasu berezitan, gainera, fidantza osagarria ere ezarri ahal izango da, aurrekontu horren 100eko 6raino hel daitekeen fidantza osagarria hain zuzen (37 eta 44. art.ak). Behinbetiko berme hori behinbehineko bermearentzat ezarritako ondasunak erabilita gauzatu ahal da, bestela, aipaturiko erakundeek emandako abalaren bidez, baita kauzio bidezko aseguru kontra tua eginda ere (37.1. art). Aurretiaz berme osoa jarri bada, aldiz, ez da behinbetiko bermerik jarri behar izango. Berme oso horrek, berriz, modu orokor eta iraunkorrean bermatuko du adjudikaziodunak betebehar guztiak gauzatuko dituela —Herri Administrazio edota kontratazio organoren batekin egin eta indarrean dauden kontratu guztietako betebeharrak—. Berme hori kontratuaren aurrekontuko 100eko 4 artekoa izango da; kontraturik egon ezean, berriz, portzentaia hori adjudikazioaren zenbatekoari aplikatuko zaio. Dena dela, Administrazioari kaltegalerak ordaindu behar bazaizkio, kalteordainketa hori berme osoaren gainontzeko zatiaren gain egingo da. Bestalde, berme horrek hasierako mailan iraun dezan, sortutako erantzukizunen ondorioetara egokitu beharko da beti beraren kopurua (37.2. art.). Behinbetiko fidantza ez da, hala ere, kontratariari eskatu ahal zaizkion erantzukizunen gehieneko muga; hau da, fidantzan ez da mugatzen Administrazioari neke, kalte, galera eta beste zenbait arrazoiren ondorioz sor zaion zenbatekoa. Aldiz, «fidantza ez bada nahikoa erantzukizun horiek betetzeko, Administrazioak kontratariaren ondarearen kontura kobratuko du falta dena, Zergabilketari buruzko Estatutuan ezarritakoaren arabera». Administrazio zuzenbideak dakarren eraentza gehiegiak islatu egiten dio bere berezitasuna bermeen eraentzari, eta zenbait pribilegio ematen dizkio Administrazioari,

ADMINISTRAZIOA ETA KONTRATUAK. OINARRIZKO ERAENTZA

297

esaterako, lehenespena beste edozein hartzekodunen gain —hartzekodun horren izaera, eta beraren uziaren oinarri den titulua kontutan hartu gabe—. Gainontzekoek emandako bermeetan, berriz, horiek ezin izango dute erabili Kode Zibileko 1830 eta baterako artikuluetan aipaturiko eskusio onura; hala ere, jarritako bermea ukitzen duten prozeduretan, abalemailea nahiz aseguratzailea alderdi interesatutzat hartuko dira Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legean ezarritakoaren arabera. Azkenik, kauzio bidezko aseguru kontratua dugu; horretan, aseguruaren hartzailea kontrataria izango da, eta aseguratua, ostera, kontratua egin duen Administrazioa. Halako kontratuetan ez da betetzen Zuzenbide erkideak ezarritakoa. Aitzitik, prima ez ordaintzeak —prima hori bakarra, lehenengoa zein ondorengoa izan— ondorio hauek izango ditu: aseguratzaileak ez du izango kontratua suntsiarazteko eskubiderik; kontratua ez da azkenduta geratuko; aseguratzailearen estaldura ez da etengo; aseguratuak bere bermea gauzatzen badu ere, aseguratzailearen betebeharrak iraun egingo du. Azken finean, aseguratzaileak aseguruaren hartzailearen kontra dituen salbuespenak ezin izango ditu aseguratuaren aurka jarri (46 eta 47. art.ak). Horrez gain, behinbetiko bermea ez da itzuliko ez kitatuko, harik eta berme epea mugaeguneratu eta kontratua behar bezala bete arte, edota kontratariaren errurik gabe suntsiarazi arte. Hala eta guztiz ere, kontratua burutu denetik urte bat igaro bada jasoketa formalik eta likidaziorik egin gabe —eta horretan kontratariaren errurik ez bada egon—, bermea itzuli egin beharko da, baldin eta berme horrek segurtaturiko erantzukizunik ez bada gertatu. Zatikako jasoketaren kasuan, kontratariak bermearen proportziozko zatia itzuli edo kitatzeko eskatu ahal izango du, baldin eta administrazio klausula berezien pleguan berariaz eskuesten bada aukera hori. Azkenik, kontratuak laga egiten direnean, lagatzailearen bermea ez da itzuli ez kitatuko, lagapenhartzailearena eginda egon arte (48. art.).

IX. KAPITULUA

ADMINISTRAZIO KONTRATUAK LABURPENA: 1. ADMINISTRAZIOAREN KONTRATU MOTAK. ZUZENBIDE KONPARATUAREN IKUSPEGIA.—A) Administrazio kontratuaren jatorria Frantzian eta hori Espainiako Zuzenbidera ekartzea.—B) Administrazio kontratua ezesten duten sistemak.—2. ADMINISTRAZIO KONTRATUA DEFINITZEKO IRIZPIDEAK.—3. ADMINISTRAZIOAREN KONTRATU PRIBATUAK, BAZTERREKO KATEGORIA.—4 ADMINISTRAZIO KONTRATUEN IZAERA: BETE BEHARREKO ERABAKIAK ERALDATUTAKO KONTRATU ZIBILAK IZATETIK, HORRELAKO KONTRATUETATIK ALDENTZEN DEN ERAENTZA SUSTANTIBORA.—5. ADMINISTRAZIOAK DITUEN ONURABIDEAK ADMINISTRAZIO KONTRATUA BETEARAZTEAN.—6. ADMINISTRAZIO KONTRATUAK BETE ETA AZKENTZEA.—7. KONTRATARIAK DUEN ESKUBIDEA, ADMINISTRAZIOAREN ERABAKIEK ALDATURIKO DIRU OREKARI EUSTEKO. IUS VARIANDIA ETA FACTUM PRINCIPISA.— 8. ARRISKU ETA MENTURA PRINTZIPIOAREN SALBUESPENAK.—A) Ezinbestea.—B) Prezioen berrikuspena.—C) Ustekabeko arriskua.—9. ALDABERRIKETA EDO NOBAZIO SUBJEKTIBOA ETA AZPIKONTRATAZIOA.

BIBLIOGRAFIA: ARIÑO ORTIZ: La teoría del equivalente económico en los contratos administrativos, Madril, 1958; El concepto de contrato público en la CEE, CISS, 21. zenbakia, 1986; Monedero Gilen Doctrina del contrato de Estado liburuari egindako «EstudioPrólogo sobre el Contrato del Estado y “Common Law”», Madril, 1977; BASSOLS: Aproximación a la normativa comunitaria europea sobre contratación administrativa, CISS, 21. zenbakia, (1986); DEL SAZ, S.: Los contratos de la Administración y el Derecho comunitario, Bartzelona, 1993; GARCÍA DE ENTERRÍA: Dos regulaciones orgánicas de la contratación administrova, RAP, 10 (1953); La figura del contrato administrativo, RAP, 41 (1963); GARCÍA TREVIJANO: Contratos y actos ante el Tribunal Supremo. La explotación del Hotel Andalucía Palace de Sevilla, RAP, 28, (1959); JURISTO: La ejecución del contrato de obra pública, Madril, 1983; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ: ¿Contratos administrativos entre personas privadas?, REDA, 1; LAUBADERE, MODERNE, DEVOLVE: Traité des contrats administratifs, I, Paris, 1983; LLORÉNS: Contrat d´enterprise et marché de travaux publics (Contribution a la comparaison entre contrat de droit privé et contrat administratif), Paris, 1981; MARTÍNRETORTILLO, S.: La institución contractual en el Derecho administrativo; en torno al problema de igualdad de las partes, RAP, 29 (1959); MEILÁN GIL: La actuación con-

300

RAMON PARADA

tractual de la Administración pública española: una perspectiva histórica, RAP, 99; PARADA VÁZQUEZ: Los orígenes del contrato administrativo, Sevilla, 1963; IDEM: La nueva Ley de Contratos del Estado, RAP, 47 (1965); MORENO GIL: Contratos administrativos, Madril, 1978; PAREJO GAMIR: Contratos administrativos atípicos, RAP, 55, 1968; RIVERO ISERN: El contrato administrativo ante las Jurisdicciones Contenciosoadministrativa y civil, RAP, 67, 1972; SANTIAS, SANTAMARÍA DE PAREDES eta LÓPEZ BLANCO: El derecho comunitario de la contratación pública, Madril, 1991; VILLAR PALASÍ eta VILLAR EZCURRA: Principios de Derecho Administrativo. III. liburukia, Contratación administrativa, Madril, 1983.

1. ADMINISTRAZIOAREN KONTRATU MOTAK. ZUZENBIDE KONPARATUAREN IKUSPEGIA Sistema guztiek onartzen dute kontratua; hala ere, kontratu motak eta euren eraentza juridikoak ez dira berdinak sistema horietan. Hori dela eta, kontratuei buruzko kapitulua arazotsuenetarikoa dugu Zuzenbide konparatuan. Nahastea sortzen da; batez ere, Frantziako, Espainiako eta Belgikako zuzenbideek zerbait berezia dutelako: beste Zuzenbide batzuetan (esaterako, Alemaniakoa, Italiakoa eta, batik bat, anglosaxoniarrena) ezagutzen ez den administrazio kontratuen kategoria berezia, alegia. Berezitasun horren arrazoia XIX. mendean bilatu behar dugu; izan ere, mende horretan, Frantzian lehenengo, eta Espainian gero —hango antzera—, auzibide zibilen eskumenetik kendu eta administrazio justiziari eman zitzaizkion Administrazioak gehien egiten zituen kontratuak, hau da, ordura arte jurisdikzio arruntaren menpe zeudenak, kontratu zibil huts gisa ikusten zirelako. Kontratu horiek herri administrazioen ondare pribatuaren kudeaketarekin zerikusia dutenak dira (herri zerbitzutik jaregindako ondasun higiezinen salmentak, hondakinen salmentak etab.). Dena dela, guztiei aplikatu zitzaizkien kontratariak hautatzeari buruzko arau berberak, batez ere, enkante publikoa Hortaz, herri lan eta zerbitzuei buruzko gatazken eskumena administrazio justiziari eratxikitzeak ondorio garbia izan zuen: lehenengo eta behin, beste auzibide eraentza bat sortu zen; gero, administrazio jurisdikzioak arau eta printzipio bereziak prestatu zituen, auzitegi zibiletan administrazio kontratuen antzekoetarako eta norbanakoen artekoetarako zeudenak ez bezalakoak. Horrela, eta geroago ikusiko denaren arabera, eraentza juridiko berezia sortu zen, eta horixe izango zen administrazio kontratuaren oinarria; besteak beste, Alemania eta Italiako zuzenbideek ez zuten halako kontraturik, ze zuzenbide horietan Administrazioaren eta kontratarien arteko gatazkak epaile zibilen eskumenekoak izaten ziren.

ADMINISTRAZIO KONTRATUAK

301

A) Administrazio kontratuaren jatorria Frantzian Frantziako Zuzenbidean, kategoria berezi batera biltzen ziren Administrazioak egindako kontratu garrantzitsu eta ugarienak —obra, hornidura eta zerbitzuen emakidari buruzkoak—: administrazio kontratuetara. Horiek eragiten zituzten auziak administrazio jurisdikziopean (Estatu Kontseilua eta Prefektura Kontseiluak, orain administrazio auzitegiak direnak) jartzearen ondorioz, kontratuok kategoria juridiko bakarrean bateratu ziren. Eta ez hori bakarrik, Administrazioaren kontratuak auzitegi zibilen eskumenekoak ez izateko sortu zen, batez ere, administrazio jurisdikzioa; bide batez, zigor epaileek Administrazioaren eskuespenik gabe funtzionariorik auziperatu ezin izatea lortu nahi izan zen. Hala ere, esan behar da Frantzian Antzinako Erregimenaz geroztik egiten zela ihes epaile zibilaren eremutik, kontratuen epaile naturalaren eremutik alegia; eta horretarako, jurisdikzio zibila baztertzeko (orduko Epai Parlamentu boteretsuak), beren beregiko klausulak erabiltzen ziren, baita Intendenteen jurisdikzioaren menpe jarri eta gorajotzea Errege Kontseiluan burutzeko klausulak ere: «Gorentasun horrek Intendenteari eramateko agintzen du, kontratu hori betearaztean sortutako erantzun, inguruabar eta ondore guztiak, berak konpon ditzan; hala ere, Kontseiluari egin beharko zaio gorajotzea. Gure auzitegiek debekatuta izango dute gai horiek aztertzea». Frantziako Iraultzarekin botere banaketaren printzipioan oinarritzen zen kontratuei buruzko auzibidea auzitegi zibilen eskumenetik kanpo uztea, eta printzipio hori «Administrazioaren egintza guztiak, edonolakoak izanik ere», auzitegien eskumenekoak izateko debeku gisa ikusten zen (III. urteko Fructidoraren 16ko Legea); V. urteko Germinalaren 2ko Zuzendaritzako Autoak zehaztu egin zuen debeku hori, baita ezarri ere, administrazio egintzaren kontzeptuan sartzen zirela Gobernuak aginduta eginiko jarduketak, baita zuzeneko agenteen bidez zein Herri Altxorreko dirua erabilita egindakoak ere. Napoleonen garaian, administrazio jurisdikzioa sortzearekin batera kendu zitzaien kontratuei buruzko eskumena auzitegi zibilei; jurisdikzio horrek herri lanei eta nazioko ondasunen salmentari buruzko kontratuak aztertzen zituen, ze izatez, Prefektura Kontseiluen auzibidezko eskumenik garrantzitsuena zen, zalantzarik gabe (VIII. urteko Pluviosoaren 28ko Legea). 1808ko ekainaren 11ko Dekretuaren 13. artikulua gogorragoa da, eta iaia ukatu egiten die Administrazioaren kontratu auzibidea aztertzeko aukera auzitegi zibilei; izan ere, Estatu Kontseiluari ematen dio, formularik zabalena erabilita: «toutes les contestations ou demandes relatives, soit aux marchés passés avec nos ministres, avec l’intendent de notre maison, ou a leur nom, soit aux travaux ou fournitures faites pour le service de leurs departaments respectifs».

302

RAMON PARADA

Hala ere, administrazio jurisdikzioaren eskumenekoak diren kontratuak —geroago, administrazio kontratu izenez ezagutuko dira—, jatorriz kontratu zibil hutsak direla jotzen da, ze Zuzenbide pribatuarenak dira gaztazkak konpontzeko oinarrizko arauak. Orduko autore batek zioenez, CORMENINek alegia, «kontratuak egiten dituenean, Estatuak ez du aginterik erabiltzen; norbanako batek beste batekin egiten duenean bezala jarduten du. Hori dela eta, Estatu Kontseiluak ez dio begiratzen, ez izandako galeren neurriari, ez hornitzaileek lortutako mozkinei, ez pertsonen izaerari, ez inguruabarren ondoreei. Estatu Kontseilua ez da ekitate epailetzat jotzen, hau da, halako negozioak auzi gabeko adiskidetza erabiliz bukatzeko ardura duen tartekaritzat; auzitegitzat jotzen da, alderdien hizpaketa edo estipulazioek estu lotzen duten epailetzat, eta itsuitsuan beteko ditu hizpaketa horiek, Gobernuaren interesen aldekoak zein aurkakoak izan». Eremu zibileko arau orokorraren salbuespen legez bakarrik ezartzen da administrazio agintariak zalantza eta gatazka guztiak konpontzea; eta, horretarako, nahikoa izango da «ministroak hauxe esatea kontratuan: kontratu hori hutsaldu edo betearazi arte behinbehineko epailea baino ez dela izango betearazketa hutseko zein auzibidezkoen kasuetan. Horrenbestez, kontratua egitean, kontratariak klausula hori onartzen duela ulertzen da, eta gero ezin izango da damutu; horrela, Estatuaren interesa beti egongo da babestuta». Beraz, «kontratua hutsaltzen denean —guztiz edota zatiren bat betearazi barik geldituz—, edota guztiz betearazten denean —ondorioz ez da zerbitzua etengo, hurrehurreko arriskurik ere ez da egongo, eta ez zaio kalterik eragingo res publicari—», orduantxe bakarrik komeni izango da «ministroarekin zerikusirik ez duen administrazio auzitegi batek behin betiko ebazpena ematea kontuen likidazioez, prezioaren aplikazioaz, horniduren nahiz lanaren balioaz, kalte zein interesengatiko kalteordainez, prezioaren jaitsieraz etab., hau da, kontratutik sor daitezkeen auzi guztiez».

Baina kontratuen foroa kontratu mota guztiak barne hartzen dituen forotzat egituratu arren, Administrazioaren kontratu guztiak ez dira administrazio kontratuak izango; eta, ondorioz, euren gatazkak ere ez dira administrazio jurisdikzioaren eskumenekoak izango. Estatu Kontseiluak ere hasieran Administrazioak egiten zituen kontratu guztietarako ezarri zuen be re jurisdikzioa, lehengo testu horietan oinarrituta; hala ere, nolabaiteko eskumena onartu zien auzitegi zibilei. Neurri batean, zenbait arrazoi politikok azaltzen dute zesio edo lagapen hori: Borboitarren itzulerarekin, Estatu Kontseiluak arazoak izan zituen irauteko eta, hori zela eta, onurabide batzuk egin behar izan zizkien auzitegi arruntei; horrela, administrazio jurisdikzioa justiziaren ulerkera militar eta napoleoniko baten ondorioa zela ahaztarazi nahi zen. Eskumenen lagapen horren oinarri teknikotzat hauxe eman zen: kontratu horiek jabetza arazoak ukitu eta eztabaidatzen zituzten, eta eskubide hori

ADMINISTRAZIO KONTRATUAK

303

auzitegi zibilen babespean zegoen. Beraz, administrazio jurisdikzioari egindako salbuespen horien ondorioz sortu dira Administrazioaren kontratu zibil legez hartu izan direnak, eta administrazio kontratuetatik desberdintzeko sortu ere. Jurisdikzio bi egonda, Estatu Kontseilua eta Gatazken Auzitegia behartuta egongo dira kontratuak administraziozkoak ala zibilak diren zehaztera, jurisdikzio baten ala bestearen eskumenekoak diren jakiteko. Hasieran, herri zerbitzuaren irizpidea aplikatu zuten; horrela, administraziozkotzat hartu zuten kontratua, herri zerbitzuren baten antolaketa edota jardunbideari buruzkoa zenean; bestela zibiltzat hartuko zuten. Irizpide horixe zen herri zerbitzuaren eskolak (DUGUIT) onar zezakeen bakarra eta sendotu egin zen 1910eko martxoaren 4ko Thérond epaiarekin —Estatu Kontseiluak emandako ospetsu eta gogorrena—: kontratari batek udalerri batekin sinatzen duen kontratua, katu galduak harrapatu nahiz giltzapetu edota pizti hilak lurperatzekoa, administrazio kontratua izango da. Urte bi geroago, klausula gehiegiaren edo exorbitantearen irizpidea sartu zen, DUGUITen ustez atzerapauso nabarmena izan arren. Estatu Kontseiluaren iritziz (1921eko uztailaren 31ko Société des Granits des Vosges epaia), «administrazio epaileak eskumena izateko, ez da nahikoa izango kontratuaren objektua den hornidura herri zebitzu batek erabiltzeko izatea; beharrezkoa izango da kontratua, berez, eta beraren izaerak aginduta, pertsona publiko batek egin dezakeenetarikoa izatea, hau da, formaz eta egituraz administrazio kontratua izatea… Kontratuaren izaera bera da aztertu behar dena, egilea eta helburua kontutan izan barik». Klausula gehiegiaren irizpide horrek egiteko garrantzitsua izan du, ze klausula horiek kontratuetan sartzeak aukera eman zien alderdiei administrazio jurisdikziopean euren kabuz jartzeko. Hala ere, herri zerbitzuekiko loturaren irizpidea ezarri zen berriz ere, lotura hori nahiko nabaria zenean (1956ko apirilaren 20ko Epoux Bertin epaia), baina ez zen klausula gehiegiaren irizpidea ezabatu, bigarren maila batera igaro zen arren. Beraz, Frantziako Zuzenbidean kontratu bat administraziozkoa izango da, bai loturaren bat duenean herri zerbitzuarekin eta bai Zuzenbide erkidearen arau gehiegiak dituenean (alderdiek onartutako kontratuan agertzen diren klausulen ondorioz sor daitezke arau horiek, baita kontratutik kanpo dagoen eraentza juridikoa aplikatzearen ondorioz ere). Irizpide baten ala bestearen lehentasunari dagokionez, orain esaten da herri zerbitzuaren irizpideak due la lehentasuna, eta klausula gehiegiarena, berriz, gainbehera doala; ondorioz, administrazio kontratuaren kontzeptua hedatu egingo da, eta Administrazioaren kontratu zibilen eremua, aldiz, gero eta mugatuago geldituko da. Herri zerbitzuaren irizpidea aplikatzean, lotura mota bat baino gehiago onartzen da, eta ondokoak dira garrantzitsuenak: a) Kontratariari herri zerbitzua ibi-

304

RAMON PARADA

larazteko ardura ematea (emakidarena da betiko adibidea); b) Kontratariak parte hartzea herri zerbitzuaren jardunbidean (zerbitzuak errentatzeko kontratuak, esaterako, kontrataturiko agente eta funtzionarioak egiten dituztenak). Klausula gehiegiaren kontzeptua oso zaila da zehazteko, ze jurisprudentziak zenbait esangura eta definizio ematen dizkio: a) alderdiek kontratuan idatzitako aipamenak. Klausula gehiegia izateko, administrazio kontratua izateko alegia, beharrezkoa izango da administrazio baldintzen plegua, arau gehiegiak dituzten testuak edota kontratu mota zehatza aipatzea; aldiz, kontratu zibila izango da, aipamenak Zuzenbide erkidearen testu edo iturriren bati buruzkoak direnean; b) «puissance publique» edo herri boterearen onurabidetzat hartzen den klausula gehiegia: Administrazioak préalablea edo aurretiazkoa eta betearazketa erabakiaren prozedura erabiltzeko aukera ezartzen duten klausulak dira, hau da, kontratariaren eskubideetan edo enpresaren egituran alde bakarretik esku hartzeko eskubidea ematen diote Administrazioari; kontrol, zuzendaritza eta jagotza eskubideei buruzko hizpaketak edo kontratu zibiletan agertu ezin diren edukizko pribilegioak, esaterako, Administrazioaren esklusibotasunarena edo monopolioarena; c) kontratu zibilean ez zilegia, ezinezkoa (pentsaezinekoa) edo ez ohikoa den klausula gehiegia (harreman pribatuen eredu idealean arrunta ez dena, alegia); d) Zuzenbide publikoko klausula berezia den klausula gehiegia; Gobernuaren Komisarioek Estatu Kontseiluan esandakoaren arabera, klausula horrek «porte la marque administrative» darama; e) eraentza gehiegiaren menpe jartzea, ze ez dira alderdiek sartutako klausula gutxi batzuk; kontratua kanpoko iturri, lege eta araudien menpe jartzen da, eta horiek finkatu egiten dute kontratua arautuko duen eremu juridikoa.

Administrazio kontratu eta kontratu zibilak bereiztearen zailtasunen ondorioz eta, edozein kasutan ere, administrazio kontratu gero eta gehiago —kontratu zibilen kaltetan— egotearen ondorioz, Administrazioak egiten zituen kontratuak administraziozkoak zirelako presuntzioa ezarri behar izan da, «hau da, Administrazioak eta beraren kontratariak kontratua Zuzenbide publikoaren eraentzaren pean jartzeko asmoa dutela uste izatea, ze eraentza horixe egokitzen da ondoen Administrazioak norbanakoekin dituen kontratu loturen ondorioz sorturiko arazoetara (…). Beraz, Zuzenbide pribatuaren pean jarri beharra adierazten duen beren beregiko klausularen bat dagoenean bakarrik lotuko da kontratua Zuzenbide pribatura eta jurisdikzio zibilaren eskumenera» (BENOIT). Espainiako Zuzenbidean Cádizko Gorteek euren lehenengo garaian onetsitako 1813ko irailaren 13ko Dekretuak konpondu zuen lehenengoz jurisdikzio arazoa; dekretu horrek judizio sistemarik garbiena ezarri zuen, ze epaile zibilei eratxiki zien Administrazioa alderdi zuten kontratu guztiak ebazteko eskumena. Judizializazio horren ondorioz, liberalen eta anglosaxo-

ADMINISTRAZIO KONTRATUAK

305

niarren eran ulertuko zen botere banaketaren printzipioa; printzipio hori eta jurisdikzio berezia bateraezinak ziren, hau da, ezin zen kontratu foro berezirik egon Administrazioarentzat, Baionako Konstituzioak jaso zuen Frantziako administrazio justizia bezalako fororik alegia. 1813ko irailaren 13ko Konstituzio dekretuak, 1812ko apirilaren 17ko Dekretuak Ogasun Kontseilua ezabatu ondoren, debekatu egin zien intendenteei epailearen eginkizunak egikaritu edota Ogasunaren auzibidezko negozioak euren eskumenekotzat jotzea (XIV. art.); aldi berean, hauxe ezarri zuen: «kontratu orokor eta bereziei buruzko epaiketa eta auziak kontratuetan adierazitako epaile legelarien eta entzutegien eskumenekoak izango dira eta horiek erabakiko dituzte auzialdi egokietan; besterik adierazi ezean, Zuzenbide arau orokorren arabera dagokien lurraldeko epaitegi eta auzitegietan ebatziko dira». Hala ere, orduko Administrazioko iaia sail guztiek zuten euren epaitegi berezia, eta horren eskumenak funtzionarioen euren foroa bailitzan jarduten zuen; halako Administrazioan, 1812ko Konstituzioaren printzipioek aldaketa gogorra zekarten. Lehen epaitegi horien eskumenekoak ziren negozioak auzitegi zibiletara igaro dira orain, zergei buruzko gai guztiak barne, eta «Administrazioak —GIL DE ZÁRATEk zioenez— batbatean indarrik gabe aurkitu zuen bere burua eta, gelditze izugarria zuela, ezin izan zuen beraren eginkizunetarikorik egikaritu gizartearen onerako. Kontribuzio bilketa, herrilanak eta era guztietako zerbitzuak oztopaturik gelditu ziren, eta Estatuko sail guztiek kalte eta eragin izugarriak jasan behar izan zituzten; sistema akastun horrek hiru urtetan iraun zuen eta, denbora horretan Erresumako Administrazioak izan zuen nahastea ikusita, itsuenek ere onartu egin behar izan zuten eraldaketa beharrezkoa zela».

Cádizko Konstituzioaren epaizaletasunak eta Antzinako Erregimenaren judizio sistemara itzuli nahi zuten ondorengo legeak gainditutakoan, moderatuen 1845eko legeriak, Frantziako administrazio justiziaren eredua kopiatzean, kontratuei buruzko auzia epaitegi berezien eskumenetik kendu eta auzitegi zibilei eman zien aldi baterako; horrela, Estatu Kontseiluak eta Probintzi Kontseiluek zuten eskumena. Jurisdikzio hori bidezkotzeko, Frantzian bezala, Administrazioa eta beraren jarduerak epaileen esku sartzeetatik babesteko beharrizana erabili zen. Izan ere, COLMEIROk zioenez, «jurisdikzio erkidetik kanpo utzi behar da Administrazioa, eta kendu egin behar zaio auzitegi arruntekin duen menpekotasuna». Hasieran kontratuei buruzko gaiak eratxiki zitzaizkion Administrazioarekiko Auzibide Jurisdikzioari. Horrela, Errege Kontseiluaren jarduteko moduari buruzko Araudiaren 1go. artikuluak, 1846ko abenduaren 30eko Errege dekretuak onetsitakoak, ondokoak beraren eskumenekoak zirela ezarri zuen: «auzibideko

306

RAMON PARADA

demandak —lehenengo eta bakarra den auzialdian—, Gobernuak edota Zuzendaritza Nagusiek eurek egindako kontratu eta erremateen betetze, ulertze, hutsaltze eta ondoreei buruzkoak». Bestalde, Probintzi Kontseiluen Antolaketa eta Eratxikipenei buruzko 1845eko apirilaren 2ko Legearen 8. artikuluaren 3. idazatiak ondokoaren eskumena eratxiki zien horiei: «Administrazio zibilarekin egindako kontratu eta erremateen betetze, ulertze, hutsaltze eta ondoreena, baita probintzia nahiz udalerrietako administrazioekin egindakoena ere, era guztietako zerbitzu eta herrilanetarako». Garai hartako legeriak adierazten zuenez, administrazio justiziari arazo zibilen eskumenak eratxikitzea zen hori. Horrela, 1848ko azaroaren 23ko Errege dekretuaren 1go. artikuluaren arabera, «1845eko apirilaren 2ko Legearen ondorioz, Lege horrek sortutako probintzi kontseiluen eskumenekoak izango dira Administrazioaren negozio zibil guztiak —posta, bide, ubide eta portuen arlokoak— gobernukoak izatetik auzibidezkoak izatera igarotzen direnean». Administrazio zuzenbideko lehenengo adituentzat ere argi zegoen, ze POSADA HERRERAk zioenez, «administrazio kontratuak norbanakoen arteko kontratu zibilen eduki bera dute (…). Eskumenaren legezko arrazoia betebeharraren karia bada, emango du kontratu guztiak auzitegi zibilen eskumenekoak direla (…); guztiei aplikatu ahal zaie Zuzenbide zibilaren erregela hauxe: norbaitek bere burua behartu nahi duela ikusten denean, beharturik geldituko da eta, beraz, beti egongo da kontratua, eta beti izango da auzitegien eskumenekoa». Administrazioaren onurabide edo prerrogatibei dagokienez, CORMENINen ideiei jarraitu eta auzibideko ahalmen osatzaileak aintzatetsi zitzaizkion Administrazio jarduleari, baina baldintza pleguetan itunduta agertzen baziren bakarrik: «baldintza pleguetan —dio 1852ko otsailaren 27ko Errege dekretuaren 9. artikuluak— kontratarien ez betetze kasuak jaso beharko dira; era berean, zehaztu egin beharko da Administrazioaren egitekoa kontratari horiek euren betebeharrak bete eta eurek sortutako kalteak ordaintzen behartzeko bermeei dagokienez. Halakorik gertatuz gero, Administrazioaren gobernu xedapenak betearazleak izango dira eta, horrenbestez, berak harturiko erabakien ziurtagiriak baliozkoak izango dira premiamenduzko administrazio prozedura egokiak hasteko». Baina Estatu Kontseiluaren jurisprudentzia harantzago joan eta aukera emango dio Administrazioari bete beharreko erabakiaren pribilegioa erabiltzeko, noiz eta kontratua interpretatu, deuseztatu, hutsaldu edota aldatu nahi duenean; hori administrazio jurisdikzioak duen izaera berrikuslearen ondorioa izango da, pleguak besterik ezartzen badute ere, gero ikusiko dugun bezala.

Frantziako sisteman bezala Espainiakoan ere, jabetza arazoak erabakitzen dituzten administrazio kontratu batzuk, baita ondare pribatuaren kudeaketari buruzkoak ere, administrazio jurisdikziotik kanpo daudela jotzen da, auzitegi

ADMINISTRAZIO KONTRATUAK

307

arrunten menpe daudela alegia. Horrela, 1845etik aurrera, administrazio kontratu eta kontratu zibilen arteko bereizketa agertzen da Administrazioarekiko auzibideei buruzko jurisprudentzian; bereizketa horren helburua zein jurisdikzioren pean jarriko zen zehaztea baino ez zen izan hasieran. Gero, Administrazioarekiko Auzibideari buruzko 1888ko Legera igaroko da bereizketa hori, hau da, Santamaría de Paredesen Legera, baita indarrean dagoen AuzibideJurisdikzioari buruzko 1956ko Legera ere. Ingalaterrako Zuzenbidean, berriz, administrazio kontratuaren antzeko erakundea sortzen ari da, nahiz eta horretarako bide desberdinak erabili diren Espainiako Zuzenbidekoekin konparatuz. ARIÑOk gogorarazten duenez, Koroako kontratuak arau erkideen eta auzitegi arrunten menpean (High Court of Justice edo Country Courts) jartzen baziren ere, beraren pribilegioek kontratua eragingabe bihurtu eta kontrataria bermerik gabe uzten zuten; pribilegio horien artean, hauek aipatzekoak dira: police powera; Administrazioari betearazi ezin edo Administrazioa epaitu ezin izatearen pribilegioa (execution or judgement against the Crown is not permited); eta Koroari zerbait egiteko aginduak emateko debekua (specific perfomance order and injuntions are not obtainable against the Crown). Baina 1968an tartekaritza erakundea sortu zen: Review Board for Government Contratsa: Gobernuko eta Industriaren Konfederakundeko kideek osatzen dute, eta berak kontratu gatazkei buruzko aginduzko eta behin betiko ebazpenak ematen ditu; horrez gain, kontsulta eginkizunak ere betetzen ditu. Beraren erabakiak urtero argitaratzen dira eta horiek lege doktrina osatzen dute. Doktrina horrek sistema berezia sortu du, CORMENINek ahalmen itunduen teknika deiturikoa, hain zuzen; sistema horretan, Administrazioari gehiegizko ahalmenak ematen zaizkio eta kontratariari, berriz, konpentsazio ekonomikoak. Kontratariak baldintzen plegua onartzean, ulertzen da konpentsazio horiek ere onartu egiten dituela. Hortaz, 1971ko Herrilanen Baldintza Pleguak (United Kingdom General Government Contrats for Building and Civil Engeneering Works, General Conditions) ahalmen zabalak ematen dizkio Administrazioari enpresa kontrolatzeko: enplegatuak lanetik bota eta onartzeko ahalmena; azpikontratariari nahiz hartzekodunei Administrazioak berak ordaintzeko ahalmena; auzitegietara jo gabe zehapenak ezartzeko ahalgoa; kontratua edozein unetan aldatu, eten edota bukatzeko ahalmena, kontratariaren eskubiderik hautsi gabe; eta, azkenik, interpretatzeko ahalmena eta alde bakarreko erabakiak hartzeko pribilegioa. Esan dugun bezala, kontratariarentzat ere hainbat konpentsazio ekonomiko jasotzen dira, eta horiek honako irizpideen arabera emango dira: «net amount due», «fair and reasonable price», «sums properly expended» eta antzekoen arabera. Hori guztia ikusita, ARIÑOk ondokoa galdetzen dio bere buruari: Britainiar Koroak egindako kontratuak benetan kontratu pribatuak al dira?, hau da, norbanakoen artean egindako kontratuak bezalakoak al dira? Galdera horri

308

RAMON PARADA

erantzuteko, ARIÑOk bere egiten du barrister edo abokatu ingeles batek 1971. urtean emandako iritzia: «orain arte, gobernuak egindako kontratuak auzitegiek ez dituzte sailkatu kontratu pribatuetatik kanpo dagoen kategoriatzat; hala ere, errealitateak erakusten digunez, bietatik bat: edo horiek ez dira inola ere kontratuak, edo kontratutzat hartzen baditugu, kontratu horiek hiritarrari eginbeharrak bakarrik ezartzen dizkiote, baina ez diote eskubiderik ematen…; beraz, kontraturik badago, behinbetiko mugak izango dituzte». Hortaz, ondorio bezala, hauxe dio autore horrek: benetako Common Law contrat batean ez lirateke onartuko Britainia Handian gobernuak egindako kontratuek dituzten mugetatik nahiz kontratu horiek berrikusteko ahalmenetatik asko; hala ere, MITCHELLek adierazi zuen bezala, «administrazio kontratuaren tradizio hutsean hezitako frantses legelaria», ordea, ez zen harrituko horrelako ahalmenak ikusita.

B) Administrazio kontratua ezesten duten sistemak Alemaniako Zuzenbidean —Frantziakoan ez bezala— herri lanei buruzko kontratuak era guztietako ondasun nahiz zerbitzuak hornitzeko egin behar izaten ziren; zerbitzuen emakidak, berriz, kontratu pribatutzat jotzen ziren eta, horrenbestez, Zuzenbide zibilaren eta Merkataritzakoaren arauek eraentzen zituztela jotzen zen; auziak auzibide zibiletan konpontzen ziren. Kontratu horiek ezezik, beste kategoria bat ere onartzen da, herri eskumenak gai dituzten kontratuena alegia, eta horiek alde bakarreko egintzen bidez kudeatzen dira gehienetan: desjabetzapenari, zergei, hirigintzari, ekoizpen edo produkzioaren sustapenari buruzko hitzarmenak etab. Kontzertu, hitzarmen edo erabaki askok ere osatu egiten dute kontratu publikoa, eta halakoak —koordinazioa lortzeko— Alemaniako Administrazioa osatzen duten erakunde deserdiratu, lurraldezko edo instituzionalek egiten dituzte. Espainian administrazio kontratutzat jotzen diren asko Italiako Zuzenbidean kontratu zibilak dira, contratti dello Stato edo Administrazioaren kontratuak alegia. Kategoria horixe osatzen dute Administrazioak, jardunbiderako behar dituen ondasun, zerbitzu edo azpiegiturak lortzeko, egiten dituen kontratu arruntek, esate baterako, hornidura eta obra kontratuek. Kode Zibileko eta Merkataritza Kodeko arauek eraentzen dituzte kontratu horiek, eta auzitegi zibilen eskumenekoak izaten dira. «Si provvede —dio maiatzaren 23ko 827. Errege dekretuaren 36. artikuluak— con contratti a tutte le forniture, trasporti, acquisti, affiti o lavori riguardanti le varie administrazioni e i varie servíci dello Stato». Kontratu horien izaera pribatua argi eta garbi ezarrita dago; hala eta guztiz ere, gainerako herrietan bezala, —eta Europako Erkidegoaren Zuzenbideak ezarritakoaren ondorioz gehiago— kontratu horiek emateko,

ADMINISTRAZIO KONTRATUAK

309

beharrezkoa izango da kontratariak aukeratzeko prozedura batzuei jarraitzea. Hala ere, gai arazotsua da kontratu horietan sartzen diren baldintzen pleguen (capitolati generali) izaera araudizkoa ala kontratu hutsezkoa den zehaztea. Bestalde, autore batzuek contrato del diritto pubblico adierazmoldea erabiltzen dute Administrazioaren eta norbanakoaren arteko egintzak aipatzeko; egintza horien bitartez, herri objektuari buruzko negozio juridikoa burutzen dute, adibidez, herri zerbitzu eta jabariaren emakida, herri enpleguetarako harremanak etab. Batzuen iritziz, ez dira Zuzenbide publikoko kontratuak, eta norbanakoaren borondatea alde bakarreko egintzaren baldintza (atti di sottomissione) besterik ez da. Tesi horren oinarriak hauexek dira: alderdiak ez daudela berdintasunezko egoeran, sortzen diren harremanak guztiz legepean daudela (herri enpleguko harremanak dira horren adibide argia), eta kontratu horien objektua saldu eta eros daitezkeen gauzak direla. Jarrera bi horien tarteko batek onartu egiten ditu contratti ad oggetto pubblicoak, beste zenbaitek deitzen dieten bezala, «baldin eta, herri ahalgoak egikaritzean, ondarezko alderen bat agertzen bada eta alde hori negoziatzeko modukoa nahiz betebeharren bidez arautzeko modukoa bada, eta ez bada beharrezkoa Administrazioari kasuankasuan kontratatzeko ahalmena ematea» (GIANNINI). Herri horietako Zuzenbideak ez du onartzen administrazio kontraturik Frantzia, Belgika eta Espainiakoak bezala, eta horrek segurtasunik gabeko etorkizuna ematen dio Europako Erkidegoaren Zuzenbideko erakunde horri. Hori konpontzeko, Administrazioaren pribilegioak berrikusi eta Kode Zibilaren arauei hurbildu beharko zaizkie administrazio kontratuaren arauak (CH. HEN). Horrela, erraztu egingo litzateke nazioko nahiz nazioarteko tartekaritza; eta, batez ere, errazago lortuko litzateke Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioko epaien exequatura, eraentza zibil eta merkataritzakoa duten beste herri horietan; izan ere, herri horiek nolabaiteko jelosia diete Administrazioaren pribilegioei eta administrazio jurisdikzioen kutsu babestaileari. Ikuspegi horretatik, eta BASSOLSek dioenez, zenbait aldaketa susmatzen dira administrazio kontratuaren edukizko arauketan; aldaketa horiek oraindik ez dira gauzatu, baina segurutik luze barik finkatuko dira Europako Erkidegoa bilakatu ahala.

2. ADMINISTRAZIO KONTRATUA DEFINITZEKO IRIZPIDEAK Herri Administrazioen Kontratuei buruzko Legeak administrazio horiek egindako kontratu guztiak ukitzen ditu, baina administrazio kontratuei bakarrik aplikatzen zaie osoosoan; beraz, oso garrantzitsua da kontratu horiek eta kontratu pribatuak bereizteko irizpidea zehaztea. Administrazio kontratuak bereizteko ohiko irizpidea herri lan edota zerbitzuren batekin zuten loturan

310

RAMON PARADA

oinarritzen zen; izan ere, horixe zen 1845etik administrazio justizia arautzen zuten lege guztietan ezarritako formula. Gaur egun indarrean dagoen 1956ko Legearen 3. artikuluak dioenez, «Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioaren eskumenekoak izango dira Herri Administrazioak egindako kontratuak bete, ulertu, ebatzi eta ondoreak izateari buruzko arazoak, kontratu horien izate juridikoa edozein dela ere, baldin eta era guztietako herri lan eta zerbitzuak badituzte helburu». Oro har, jurisprudentziak jarraitu egin zion kontratuaren eta herri zerbitzu helburuaren arteko loturari buruzko irizpide horri; inoiz, lotura hori ere zuzena eta berehalakoa izatea eskatu zuen, ze bestela, kontratua jurisdikzio zibilaren eskumenekoa izango litzateke. Hala ere, azkenengo hamarkadotan, eta antzekotze edo imitazio hutsez, 1936ko apirilaren 20ko epaiak klausula gehiegiaren irizpidea ekarri zuen Frantziatik administrazio kontratua definitzeko («klausula horiek ez dute baliokiderik Zuzenbide zibilean, ze bertan elementu pertsonalek berdintasunez jarduten dute; horrenbestez, Estatuko botereenak bakarrik izango dira, eta botere horiek agintez ezarriko dituzte»). Gaur egun, Herri Administrazioen Kontratuei buruzko Legeak kontratuak herri lan edota zerbitzuarekin dituen harreman instrumentalak hartzen ditu irizpide nagusi gisa kontratua administrazio kontratutzat jotzeko; klausula gehiegiaren irizpidea, ordea, aipatu ere ez du egiten. Horrela, 5. artikuluak administrazio kontratu edo kontratu pribatutzat sailkatzen ditu Estatuak gauzatzen dituenak. Ondoren, lehenengo mailan administrazio kontratu tipikoak ezartzen ditu: «obra, herri zerbitzuen kudeaketa, hornidura, kontsulta nahiz laguntza, edota zerbitzuei buruzko kontratuak» izango dira kontratu tipikoak, «baita, salbuespenez, pertsona fisikoekin egindako kontratuak ere, ohikoak ez diren lan zehatz eta bereziak gauzatzeko». Kontratu horiek Legean daude tipifikaturik eta, ondorioz, osoosoan aplikatzen zaie Kontratuei buruz ko Legean ezarritako administrazio eraentza. Gainera, lege horretan erabateko arauketa dute. Beraz, kontratu horien «prestakuntza, adjudikazio, ondore eta azkentzeari dagokienez, Kontratuei buruzko Legea nahiz berorren garapen xedapenak aplikatuko zaizkie; ordeztailetzat, berriz, Administrazio zuzenbidearen gainerako arauak aplikatuko dira eta, horrelako araurik ez dagoenean, Zuzenbide pribatuko arauak». Gainera, Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioa izango da eskuduna alderdien artean sortzen diren gatazkak konpontzeko. Bigarren mailan, Legeak administrazio kontratu bereziak jaso eta honela definitzen ditu: «kontratu horiek objektu desberdina dute —aurretik aipatutako kontratuekin konparatuz, hain zuzen—, baina administrazio izaera berezia izango dute honexegatik: kontratua egiten duen Administrazioaren trafiko bereziari lotuta daudelako, Administrazio horren eskumeneko herri helbururen bat betetzen dutelako —zuzenean nahiz zeharka bete ere—, edota

ADMINISTRAZIO KONTRATUAK

311

legeren batek adierazten duelako izaera hori». Kontratu horiei euren arau bereziak aplikatzen zaizkie lehenengo eta behin, horiek lehenespena baitute Herri Administrazioen Kontratuei buruzko Legeari dagokionez. Gero, kontratu tipikoentzat ezarritako sistema aplikatuko zaie. Horrez gain, legeak agintzen duenez, honako aipamenak azaldu behar dira kontratu horiei buruzko administrazio klausula berezien pleguetan: kontratu horiek duten administrazio izaera berezia; kontratariak bere betebeharrak gauzatuko dituela segurtatzeko eman behar dituen bermeak; Administrazioak dituen onurabideak kontratua interpretatzeko, kontratua betetzerakoan sor daitezkeen zalantzak konpontzeko, herri interesak direlaeta kontratua aldatzeko, kontratuaren suntsiarazpena erabakitzeko eta suntsiarazpen horren ondoreak zehazteko; eta, azkenik, Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioak duela eskumena kontratu horien inguruan sor daitezkeen arazoei buruz (8. art.). Baina, zer gertatuko da zehaztasun horiek ez badira agertzen pleguetan?; kontratua ez al da izango administrazio kontratu berezia?; ezinbesteko zehaztasun horiek ez ote dira izango klausula gehiegiaren oroimenak?, ze klausula horren ezaugarria horrelako baldintzak sartzea zen. Gure iritziz, betebehar formal hori ezartzen da kontratuaren izaera argitzeko, baina ez da irizpide erabakitzailea; beraz, kontratua administrazio kontratua izango da bere objektua harreman instrumentalak direnean —herri lan edo zerbitzuarekin dituen zuzeneko harreman instrumentalak—. Bestela, ez da administrazio kontratua izango, klausula gehiegiak baditu ere. Halaber, interpretazio horri laguntzeko, esan dezakegu indargabetutako legean agertzen zela klausula gehiegiaren irizpidea administrazio kontratu berezia definitzen ze nean: «herri interesa modu berezian babestea beharrezko bihurtzen duten barnebarneko ezaugarriak dituztenak» dira kontratu bereziak (4.2. art.). Gaur egun indarrean dagoen legean, ordea, ez da horrelako aipamenik egiten. Alderdiek zehaztu egin ahal izango dute zein jurisdikziopean (admi nistraziozkoan edo zibilean) egon nahi duten, kontratuan sartutako berariazko klausula baten bidez; baina Estatuaren Kontratuei buruzko Legeak ez dio ezer klausula horien ondoreei buruz. Frantziako Zuzenbidean, erabakigarriak izango dira kontratuak izaera bat ala bestea duen jakiteko; Espainian, ordea, doktrinak ez die baliozkotasunik ematen klausula horiei, beraren ustez ez baitatoz bat eskumena zehazteko dauden legezko irizpideekin (GARCÍA DE ENTERRÍA). Halaber, eta Frantzian ez bezala, Araudiaren 8. artikuluak kontratuen izaera pribatuaren aldeko presuntzioa ezartzen du, baldin eta legearen irizpideetatik halakorik atera ezin bada; presuntzio hori ez dator bat Legeak hainbat tokitan adierazi dituen administrazio kontratuen aldeko irizpideekin. 3. ADMINISTRAZIOAREN KONTRATU PRIBATUAK. BAZTERREKO KATEGORIA

312

RAMON PARADA

XIX. mendean, herri lan edota zerbitzuetarako ez ziren kontratuak auzitegi zibilei eratxiki zitzaizkien bigarren mailan eta, lehenago ere esan denez, hortixe sortu zen Administrazioaren kontratu pribatuen kategoria. Kontratu horiek Administrazioaren ondare pribatua kudeatzeko erabili ziren, eta ez zuten lotura zuzen eta berehalakorik herri zerbitzuarekin; gainera, kontratu horiei buruz deuseztatze eta hutsaltze akzioak jarri eta ebazten zirenean, jabetzari buruzko arazoak ukitzen ziren —zuzenean nahiz zeharka—, eta hori jurisdikzio zibilaren eskumen nagusia da. Hala ere, arau hori ez zen beti betetzen izan, ze ondare pribatuaren kudeaketa huts ziren kontratu batzuk administrazio jurisdikzioaren eskumenean sartu ziren berariaz (adibidez, nazioko ondasunen salmentak edo basoaprobetxamenduei buruzko kontratuak), interes orokorrekoak ziren eta. Bestalde, gaur egun Legeak ezartzen duenaren arabera hauexek izango dira kontratu pribatuak: batetik, administrazio kontratuak ez direnak, hots, «Administrazioak egiten dituen gainerako kontratu guztiak»; bestetik, bereziki zerrendatzen dituenak, hau da, «salerosketa, dohaintza, trukaketa eta errentamendu kontratuak, baita ondasun higiezin, gorpuzkabeko jabetza zein balore negoziakorrei buruzkoak diren antzeko negozio juridikoak» (5.3. art.). Administrazioak egindako kontratu pribatuen eraentza juridikoari dagokionez, badago eraentza berezi bat ondoko kontratuentzat bakarrik: salerosketa, dohaintza, trukaketa eta errentamendu kontratuentzat, baita ondasun higiezin, gorpuzkabeko jabetza zein balore negoziakorrei buruzkoak diren antzeko negozio juridikoentzat. Eraentza orokorraren menpeko kontratuak, berriz, —halakorik geratzen bada ondare kontratuak kendu eta gero— Herri Administrazioen Kontratuei buruzko Legeak eta beraren garapen xedapenek arautzen dituzte prestatze eta adjudikazioari dagokionez, baldin eta ez badago administrazio arau berezirik. Kontratu horien ondore eta azkentzeari dagokionez, ordea, Zuzenbide pribatuko arauek eraenduko dute arlo hori. Ondare kontratuak —gehienak, beraz— herri administrazioen ondare legeriak eraenduko ditu, eta legeria hori beti aplikatuko da. Lehenago ere esan dugunez, hainbat kontraturen kasuan «ihes» egiten da kontratu legeriatik ondare legeetara jotzeko, hain zuzen ere, herri ondasunak gainontzekoentzat erabiltzen diren kontratuetan. Ihes egite hori Espainiako Zuzenbide publikoa indargabetzearen adibide garbia da; izan ere, Zuzenbide horrek beti ezarri du lege bat behar dela besterenganatu nahi diren ondareak besterenganaezinak direla adierazteko, eta enkante publikoa egin behar dela ondasunok saltzeko; orain, berriz, arau bi horien ordez zuzeneko kontratazioa onartzen da salmenta hori egiteko. Edozein kasutan ere, Administrazioaren kontratu pribatu guztiek dute eraentza juridiko bikoitza: batetik, administrazio arauak eskumen, prestatze eta

ADMINISTRAZIO KONTRATUAK

313

adjudikaziorako; bestetik, Zuzenbide pribatuko arauak, kontratuaren edukia arautzeko. Horrek esan nahi du kontratu horiek ez direla beti pribatuak izaten eta, egintza banakorren teknikan oinarrituta, Administrazioarekiko auzibide jurisdikziora eramango direla Administrazioaren jarduketaren bat aurkaratzeko auziak (esate baterako, kontratua eskatzaileetako bati eta ez besteei adjudikatzea); teknika horri actes détachables deritzote Frantziako Zuzenbidean, eta hortixe hartu dira terminoa, kontzeptua eta aurkaratzeko teknika. Legeak dioenez, «jurisdikzio zibilak izango du eskumena kontratu pribatuetako alderdien artean sortzen diren gatazkak konpontzeko. Hala ere, kontratuaren prestatze zein adjudikazioarekin zerikusia duten egintzak, egintza juridiko banakortzat hartuko dira eta, ondorioz, Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioan aurkaratu ahal izango dira —jurisdikzio horren arautegiaren arabera aurkaratu ere—». Bestalde, jurisprudentziak ezarri duenez, Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioaren eskumenekoak izango dira, bai kontratu horien prestakuntza nahiz adjudikazioari buruzko arazoak, bai Administrazioak bere onurabideak erabiliz burutzen dituen egintzak, hau da, burubabes ahalmenaren ondorioz sortu eta kontratuetan eragina duten egintzak. Administrazioarekiko auzibideak eskumena izango du ahalmen horiek bidegabe erabili diren ala ez zehazteko, baina ez eskubideak adierazteko, hori auzitegi zibilen eskumenekoa izango da eta. Beti ere, kontratuen azkentzea eta ondoreak auzitegi zibilen eskumenekoak izango dira (1981eko urriaren 19ko eta 1986ko maiatzaren 19ko epaiak). Administrazioaren kontratu pribatu bakarrak eragiten dien intzidenteetarako jurisdikzio desberdin bi egoteak sortu duen eskizofrenia egoera horren ondorioz, eta sarritan euren izate pribatu edo administraziozkoa zehaztea zaila izaten dela ere kontutan hartuz, jurisdikzio bitasun hori ezabatzearen aldeko joera sortu da, kontratu mota biak administrazio jurisdikzioaren eskumenekoak izatea onartzearen aldekoa alegia; izan ere, horrela «ez litzateke okerrik egingo Kode Zibila osorik aplikatu behar den ala ez erabakitzerakoan (aplika daitekeen eraentza juridikoaren arazoa alegia), eta gainera, ez zen eztabaidatzen ibili beharko zein auzitegik erabakiko zuen aplikatu beharreko legea» (GARCÍA TREVIJANO; MARTÍNRETORTILLO, L.; PARADA).

4. ADMINISTRAZIO KONTRATUEN IZAERA: BETE BEHARREKO ERABAKIAK ERALDATUTAKO KONTRATU ZIBILAK IZATETIK,

314

RAMON PARADA

HORRELAKO KONTRATUETATIK ALDENTZEN DEN ERAENTZA SUSTANTIBORA Administrazioaren kontratuei buruzko legeriaren jatorri eta bilakaeraz azaldutakotik ondorio hauxe atera dezakegu: administrazio kontratuen kategoria, eta euron eta kontratu zibilen arteko bereizketa foroaren irizpidean oinarritu zela hasieran, eta horren helburu bakarra administrazio jurisdikzioaren eta jurisdikzio zibilaren eskumenak zehaztea izan zela. Sortu zirenean, administrazio kontratuak Administrazioak egindako kontratu zibilak baino ez ziren, eta Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioaren eskumenekoak ziren. Kontratu horien berezko eraentza berezia —kontratu pribatuen eraentzatik lokabea—, askoz geroago ezarri zen, legegintza zein jurisdikzio bideak erabilita. Herri lan eta zerbitzu kontratuen kontzeptu zibila oraindik ere jasota dago Administrazioarekiko Auzibide Jurisdikzioari buruzko 1888ko Legean; lege horrek auzitegi arrunten menpe jarri zituen arazo zibilak, eta ondokoak, berriz, Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioarentzat salbutu zituen («nahiz eta» izaera zibila izan): «Herri Administrazioak egindako kontratuak bete, ulertu, suntsiarazi eta ondoreak izateari buruzko arazoak, kontratu horien izate juridikoa edozein dela ere, baldin eta era guztietako herri lan eta zerbitzuak badituzte helburu» [3.a) art.]. Frantziako Zuzenbidean aldaketa bat gertatu zen mende hasieratik bertatik: hemeretzigarren mendeko tradizioak administrazio kontratua administrazio jurisdikziopean zegoen kontratu zibil hustzat ikusten bazuen ere, gero administrazio kontratu eta kontratu zibilaren arteko desberdintasun nagusiak bereizten hasi ziren (GEZÉ, PEQUIGNOT, LAUBADERE). Kontratu pribatuen eraentza orokorra Kode Zibilean eta Merkataritzako Kodean ezarrita dago; baina orain administrazio kontratuak ez dira izango kontratu zibilen berezitasun hutsak: administrazio jurisdikzioak «manu militare» egindako Zuzenbide publikoko eraentza orokorrera loturiko kontratuak izango dira. Eraentza hori alderdien desberdintasunean oinarriturik sortu da, eta herri zerbitzuak adierazitako interes orokorrari kontratariaren interesaren gainetik ematen zaion lehentasuna du ezaugarri nagusitzat; horrexek bereizten ditu eraentza hori eta kontratugileen arteko berdintasunean oinarritzen den kontratazio pribatuaren eraentza. BENOITek dioenez, «ez da ageriko eta onarturiko desberdintasuna, beharrezkotzat jotzen den desberdintasuna baino». Hala ere, diru konpentsazio eta eskubide batzuk ematen zaizkio kontratariari —batzuetan, kontratu zibil batean izango lituzkeenak baino ere hobeak—, Administrazioaren ahalgoak eta kontratariaren betebeharrak markatzen dituen desberdintasun hori orekatzeko. Horrela, kontratariak Administrazioaren beharrizan, eginkizun eta zerbitzuetan laguntzea lortu nahi da, eta ez interesen aurkakotasuna, kontratazio pribatuan gertatzen den bezala.

ADMINISTRAZIO KONTRATUAK

315

Espainian izan ziren administrazio kontratuaren berezkotasuna jo eta ke defendatu zutenak ere. Esaterako, GARCÍA DE ENTERRÍAren ustez, hitz borroka edo logimakia hutsa zen administrazio kontratua kontratu kontzeptuaren beraren aurka zihoala esatea —kontratua alderdien arteko benetako berdintasunean oinarritu behar zela esanez defendatzen zen hori—; halaber, esan zuen, administrazio kontratuei «kontretu» izena eman beharko zitzaiela —eta ez kontratu—, horrela kontratuak badirela egiaztatzea lortzen bazen (Miguel de Unamuno jaunak ere «nivola» izena ematen zien betiko kanonak betetzen ez zituzten eleberriei; horrela, kanon horietan oinarrituta egin ahal zitzaien kritika saihesten zuen). Azken finean, eta beti ere autore horren ustez, arazoa oinarrioinarrian aztertu beharko litzateke, eta oinarria hauxe da: «administrazio kontratuei aplikatu ahal zaizkien arau bereziak kontratuan ondo ulertzeko modukoak diren ala ez; Zuzenbide pribatuarekin konparatuz benetako arau gehiegiak dauden ala ez; eta ondore berezi horiek ea benetan jarduten duten ala ez —eta ez kasuankasuko salbuespen legez—. Beharrezko ikuspegi horretatik begiratuta, administrazio kontratua hunkiezina da». Hala ere, kontratu zibilaren eraentzarekin duen desberdintasun horrek —Administrazioak bere nagusitasuna adierazi ahal izatea kontratariari, alegia— auzibidezko jatorria du Espainiako Zuzenbidean; izan ere, bilakaera historikoak erakusten duenez, administrazio kontratu eta kontratu zibilen arteko desberdintasunak administrazio kontratuak Administrazioarekiko auzibide sistemaren pean jartzearen ondorio dira, eta ez jurisprudentziak edo legeak esandakoaren ondorio —administrazio kontratuaren eta kontratu zibilaren edukizko arauak desberdinak direla—; egintza betearazleak berrikusteko prozesu horrek zekarren kontratariak bete beharreko erabakiaren pribilegioa aurretiaz onartzea Administrazioarekin zituen gatazka guztietan; hori zela eta, beti ibili behar izaten zen errekurtsoak jartzen Administrazioaren erabakien aurka. Azken finean, gainerako administrazio arloetan bezala, Administrazioak behinbehineko epailetzat jarduten du hemen ere, ze benetako auzibidea egin baino lehen ebatziko du administrazio kontratuak interpretatu, deuseztatu, aldatu eta hutsaltzeari buruz. Hori egitean, itxuraz edukizkoak diren kontratu ahalmen eta eskubideak sortzen ditu; baina horiek auzibideko ahalmen edota pribilegio bakarraren adierazpenak baino ez dira izango; Administrazioarekiko auzibide sistemak berez darama pribilegio hori —bete beharreko erabakiaren pribilegioa—, baina Zuzenbide zibilaren arabera kontratu bakoitzaren itun eta edukizko arauei lotuta egon beharko da. Administrazio kontratuek izaera pribatua dutela eta euren berezitasunak Administrazioarekiko auzibidearen ondorio zuzenak direla dioen tesia Espainiako Zuzenbidean ere orduko defendatu zen, Estatuaren Kontratuei buruzko Legeak administrazio kontratua oinarrian arautu baino lehen (Los orígenes del contrato

316

RAMON PARADA

administrativo en el Derecho español, Sevilla, 1963). Orain, eta edukizko arauketa hori gorabehera, GARCÍA DE ENTERRÍA eta FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ tesi horren alde agertzen dira; euren ustez, herri botereen benetako onurabidea —eta Administrazioak bere kontratuak egitean duena— hauxe da: «alde bakarreko eta bete beharreko erabakiaren pribilegioa, epaileak aztertu baino lehenagokoa dena; pribilegio horren ondorioz, kontratariak berehala bete beharko du kontratua eta, kontratu horren legezkotasunari buruzko zalantzak baditu, berak aurkaratu beharko du Administrazioarekiko auzibidean; hortxe sartzen da Administrazioarekiko auzibide errekurtsoaren teknika administrazio kontratura aplikatzean. Pribilegio izugarri hori dela eta, Administrazioak ondokoa erabaki eta betearaz dezake: kontratuaren burutzea eta baliozkotasuna, beraren interpretazioa, kontratariak egin behar dituen prestazioak (nola, noiz eta zelan), ez betetze egoeren kalifikazioa, halakoetan zehapenak ezartzea, horien eragingarritasuna, kontratuaren luzapena, kontratua azkentzeko arrazoi objektiboak egotea, kontratu prestazioak hartu eta onartzea, berme epean kontratariak izan ditzakeen erantzukizunak, kontratua likidatzea eta azken fidantzaz jabetu edota berori itzultzea. Erabaki horiek kontrataria lotuko dute, euren aurka ex post errekurtsoa jarri ahal izango duen arren (Administrazio zuzenbideko bideak erabiliz jarri beharko dira errekurtso horiek, hau da, aparteko errekurtso iheskor eta luzaezinezkoen bidez); gainera, edozein ondore gertatzea nahi duenean, Adminis trazioak betetzen ez duenean izanda ere, bidezko ebazpena eskatu beharko dio Administrazioari (…). Hala ere, ahalmen izugarri hori ez da kontratutik sortzen; Administrazioaren egoera juridiko orokorretik sortzen da, beraren burubabes pribilegio orokorretik, alegia; horrenbestez, ahalmen horiek kontratuetan sartzea kontratu horiek Administrazioarekiko auzibidepean jartzearen ondorioa izan da, eta ez arrazoia, paradoxa hutsa bada ere; (…) botere izugarria bada ere, eskubideak egikaritzeari buruzkoa dela esan behar da, eta ez eskubide horien oinarriari buruzkoa». Autore horien iritziz, administrazio kontratua kontratu zibil moldatua baino ez da, eta «behin betiko bukatutzat» jotzen dute «aurreko etapa, ze bertan, administrazio kontratua eta kontratu pribatua errealitate desberdinak ziren, bata bestetik zehatz bananduak, eta herri erakundeen kontratazio eremuan, Administrazio zuzenbidea eta Zuzenbide pribatua arazorik gabe bizi dira elkarrekin». JURISTO oraindik ere urrunago doa: beraren ustez, Administrazioak bete beharreko erabakiaren pribilegioa izateak bakarrik bereizten ditu, gaur egun, herrilan kontratuen eta norbanakoen arteko obra kontratuak. Autore horren iritzian, herrilan kontratua norbanakoen arteko obra kontratua baino ez da, baina bete beharreko erabakiaren pribilegioak eraldatuta. Kontratu zibil horren eraldaketa ez da Administrazioa alderdietarikoa izatearen ondorio zuzena izango, ze «horrela izango balitz, Administrazioak ezin izango luke inola ere

ADMINISTRAZIO KONTRATUAK

317

kontraturik egin, ezin baitio beraren izateari ukorik egin, oinarrizko nortasunprintzipioa dela eta. Administrazioak kontratua burutu, aldatu, azkendu edo interpretatzeari buruz erabakitzeko duen onurabidea egikaritu eta betearazten duelako sortzen da eraldaketa; horrela, berarekin kontratua egiten duena ez da alderdia izango, (…) etenik gabeko «errekurtsogilea» baino. Beraz, bistakoa da kontratua berarekin zerikusirik ez duen zerbait sartzearen ondorioz sortu dela, hau da, Administrazioaren burubabesaren pribilegioa sartzearen ondorioz. Kontratu zibilari edo kontratu orokorrari buruz, bakoitzak nahi duen ideia izan dezake, baina benetako kontratua izateko, beharrezkoa izango da alderdiek eurek arautu ahal izatea beraren interesak eta, ondoren, kontratua ulertu eta betetzeko orduan, epaile alderdigabe bati bidaltzea; hortixe ateratzen da «kontratuen balio izatea eta betetzea ezin daitekeela kontratarietako baten esku utzi» dioen printzipioa (Kode Zibilaren 1256. art.), ze hori egin ahal izanez gero, alderdiek ezin izango dute euren kabuz prestaziorik zehaztu, eta hori oinarrizkoa da. Administrazio kontratuak, aldiz, onartzen du aukera hori, eta nahita onartu ere, ez aldian aldiko gauzatzat, ze administrazio kontratuan ezinbestekoa da erabakitzeko eta betearazteko onurabidea duen Administrazioa egotea (…)». Iritzi berekoa dugu LLORÉNS ere. Horrek Frantzian adierazi duenaren arabera, contrat d’entreprisek (norbanakoen arteko obra kontratua), eta marché de travaux publiquesak (Administrazioaren herrilan kontratua) antz handia dute batak bestearekin, eta ez bakarrik hizpaketen aldetik kontratu mota biak ia berdinberdinak direlako; jurisprudentziaren erabakietan ere horrelaxe agertzen delako ere bai; izan ere, erabaki horien azterketak adierazten duenez, «Qu’il s’agisse d’adjudication, de situations precontractuelles, de condition d’execution du contrat, de la sanction, ou de responsabilité contractuelle, les jurisdictions judiciaire et administrative se prononcent dans le même sens». Azken finean, eta berdintasun argi horiek ikusita, zergatik daude kontratu zibiletatik desberdinak diren administrazio kontratuak? JURISTOk zioen galdera horren erantzun bakarra dualtasun horren jatorrian emandako azalpena zela: administrazio kontratuak eta kontratu zibilak daude, jurisdikzioak ere bi baitira, zibila eta administraziozkoa. Baina bistan da bi jurisdikzio egotea dagoeneko ez dela arazo juridikoa, politikoa baino». Ondorioz, administrazio kontratuak auzitegi zibilen menpe jarri eta auziak auzibide zibilaren arabera tramitatuz gero, administrazio kontratua ezereztu egingo da.

Hala ere, Administrazioak kontratariari dagokionez duen nagusitasun formal eta edukizkoa azaltzeko, gaur egun ez da beharrezkoa administrazio prozeduraren jardunbidera jotzea, ezta kontratariak baldintzen plegu orokorrak sinatzean nagusitasun hori berariaz onartzen duela dioen tesira edo jurisprudentziaren doktrinara jotzea ere. Izan ere, Estatuaren Kontratuei buruzko

318

RAMON PARADA

Legeak argi eta garbi onartu zituen ahalmen horiek: auzibide eta edukiei buruzko eraentza gehiegia ezarri zuen, eta desberdina, kontratu zibilek izaten dutenetik; gainera, lege horrek partehartze erabakigarria izan zuen administrazio kontratuen izaerari buruzko eztabaidan, eta kontratu horiek edukizkoak zirela adierazi zuen, 1963ko abenduaren 28ko Legearen Zioen Azalpeneko erretorika astunean esaten zen bezala: «Lehenengo Administrazio zuzenbidearen menpe jartzea —dio legegileak— legeak arauturiko Estatuaren kontratuei erakunde juridikoaren izaera ematen dien ezaugarria da, eta ezaugarri horrek kategoria lokabetzat egituratzen ditu; halaber, kategoria horrek betebeharrei buruzko Zuzenbide pribatuan du urruneko oinarria eta Zuzenbide horrek bere eskema juridikoaren balioa ematen iraungo du: administrazio kontratu eta Zuzenbidea batu egiten dira erakunde berria sortzeko. Axioma hori onartuz gero, erraz bereiztuko dugu Legeak ematen duen administrazio kontratuaren kontzeptua; nahikoa izango da Administrazio zuzenbidera jotzea negozioaren karia aurkitzeko, beraren berezitasunak ulertzeko eta kontratuak egiteko prozeduren beharrizana ikusteko, baita harreman juridikoak judiziotaratzeko beharrizana ikusteko ere, Zuzenbidea berrezartzeko epailearengana jo behar denean». Administrazio kontratuaren berezkotasuna Herri Administrazioen Kontratuei buruzko Legera heldu da. Oinarrian, berezkotasun hori Administrazioak kontratu gatazketan bere erabakiak behinbehinean ezartzeko duen ahalmena dela esan daiteke, nola edo hala laburtzearren; horrez gain, bidea ematen dio Administrazioari bere betebeharrak (Kode Zibilaren 1124 eta 1256. art.ak) zehatz gauzatu beharrean baliokidetasunaren bidez gauzatzeko (Administrazioak prestazioen edukia edo epea alda ditzake kontratariari egindako kalteak ordainduz). Administrazio kontratuetan arau hori alderantziz aplikatzeak aukera emango dio Administrazioari kontrataria prestazioak aldatzera eta kontratuaren suntsiarazpena onartzera behartzeko; Administrazioak bata zein bestea betearazi ahal izango du, baina sortu zaizkion kaltegalerak ordaindu egin beharko dizkio kontratariari. 1984ko urriaren 18ko epaiak dioenez, «administrazio kontratuaren aldaezintasunak (…) zenbait salbuespen ditu; kontratu horren bidez lortu nahi den herri helburuaren nagusitasunak bidezkotzen ditu salbuespen horiek, eta nagusitasun horren ondorioz, Administrazioak ahalmen gehiegiak izaten ditu batetik —batez ere, ius variandia—, eta bestetik, finantza orekari eusteko teknikak erabiltzen ditu; teknika horiek ius variandi eta factum principis izeneko kasuetan erabiltzen dira. Izen horiekin kontratutik kanpo harturiko administrazio neurriak aipatzen dira, baina kontratuan sortutako betebeharretan eragina dute nak bakarrik, kontratua betetzea kostu handiagoko bihurtuz».

ADMINISTRAZIO KONTRATUAK

319

5. ADMINISTRAZIOAK DITUEN ONURABIDEAK ADMINISTRAZIO KONTRATUA BETEARAZTEAN Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioak duen izaera berrikuslearen ondorioz, Administrazioari aintzatetsitako ahalmen eta pribilegioak edukizko ahalmentzat jaso dira, orain, Administrazioaren kontratazioa arautu duen legerian; horrenbestez, dagoeneko ez du zentzu handirik administrazio kontratuak eta kontratu zibilak desberdinak diren ala ez eztabaidatzen ibiltzea. Legegileak berak ezarri du berezitasun hori, eta bertatik erakunde eraldatua sortu bada ere —alderdien arteko desberdintasun handiak eraginda—, begien bistan dago administrazio «kontretu» horren eta kontratu zibilen arteko desberdintasuna, eta hori Estatuaren Kontratuei buruzko Legearen arauketan ere argi ikusten da; izan ere, lege horrek ahalmen izugarriak eskaintzen dizkio Administrazioari kontratariari dagokionez: «Lege honetan ezarritako muga, betekizun eta ondoreak kontutan izanda, kontratazio organoak onurabidea du administrazio kontratuak interpretatu eta betetzean egon daitezkeen zalantzak ebatzi, herri interesean oinarrituta kontratuok aldatu, suntsiarazpena erabaki eta suntsiarazpen horren ondoreak zehazteko. Erabaki horiek agortu egingo dute administrazio bidea, eta berehala betearazi ahal izango dira. Espedientean, berriz, kontrataria entzun egin beharko da» (60. art.). Bestalde, jurisprudentziak erarik zabalenean interpretatu du Administrazioak bere aldetik erabakitzeko duen pribilegio hori. Horrela, 1980ko otsailaren 11ko epaiaren arabera, «herri kontratazioan, Administrazioak tresna zehatza dauka bere eskubideak egikaritzeko. Tresna horrek gainditu egiten ditu norbanakoen ahalmenak, eta bete beharreko erabakiaren pribilegio izenez ezagutzen da. Beraren bitartez, kontratu harremanek aurkezten dituzten alde guztiak ebatzi ahal izango ditu Administrazioak: kontratuaren burutzetik hasita, beraren balioa zein interpretazioa, kontratariak bete behar dituen prestazioak nola, noiz eta zelan bete zehaztea, baita ez betetze egoerak kalifikatzea, zehapenak ezartzea, kontratua luzatzea, kontratariaren erantzukizuna nahiz bermea eta kontratuaren likidazioa ere; eta Administrazioak bere eskubideak betearazi ahal izateko bermearen barruan sartuko da, zalantzarik gabe, jarritako bermea zabaltzeko eskubidea, berme hori nahikoa ez denean kontrataria segurtatzeko». Espainiako legegileak ere oso urrun eraman du Administrazioak kontratuan dituen onurabideen kontua, eta ondorioz, kontratariaren eskubideek berme gutxiago izango dute Administrazioaren alde bakarreko egintza ba ten bidez aintzatesten direnean baino. Izan ere, Espainiako Zuzenbidean —Frantziako sisteman ez bezala, ze bertan Administrazioak ezin du kontratua suntsiarazi, eta administrazio jurisdikziora jo beharra egoten da horretarako (ondorioz, ezin dio aurretiazko pribilegioa erabilita suntsiarazpenik ezarri

320

RAMON PARADA

kontratariari)— kontratuaren prestazioak aldatzeko edota kontratua bera suntsiarazteko aukera Administrazioak berak egikaritzen du kontratariari dagokionez; beraz, ez dago kaltegarritasun auzibidera jo beharrik, ezta Administrazio Prozedurari buruzko 1958ko Legeak ezarritako tramiterik —administrazio egintzak deuseztatu eta ezeztatzeko tramiteak— bete beharrik ere. Dena dela, Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 102 eta 103. artikuluetan gutxitu egin dira zenbait berme, hain zuzen ere, administrazio egintzen deuseztasuna Administrazioaren arioz adierazteko bermeak; ondorioz, lege horretako eraentza hurbildu egin zaio Kontratuei buruzko Legeak ezarritakoari kontrataria aurka jarriz gero kontratua interpretatu, deuseztatu eta suntsiarazteko, baita kontratuan zenbait aldaketa egiteko ezarritakoari —aldaketaren zein aldaketen zenbatekoa kontratuaren jatorrizko prezioaren 100eko 20 baino handiagoa denean, eta prezio hori 1.000.000.000 pezeta edota gehiagokoa denean—. Halako kasuetan, Zerbitzu Juridiko eskudunak eta Estatu Kontseiluak —edota autonomi erkidegoko kontsulta organo parekideren batek— txostena egin beharko dute; txosten horiek, berriz, ez dira lotesleak izango. Bestalde, bete beharreko erabakiaren pribilegioa era askotara eta norainoko desberdinekin agertzen da administrazio kontratuetan. Horrela, batetik, kontratuaren kanpoko ahalmenak daude, eta horiek alderdiek erabakitakoa eta kontratazioaren arauak betetzeko dira (adibidez, zaindu, interpretatu eta deuseztatzeko ahalmenak); ahalmen horiek ez dute edukizko asmorik, hau da, ad extra ahalmenak dira, jurisdikzio organoaren ahalmenak izango direnaren aurrerapen hutsa, alegia. Administrazioak egikaritu eta ondoren epaileak berrikusten baditu ere, beharrezkoa izango da norbanakoen arteko kontratazioaren arauetara egokitzea ahalmen horiek egikaritzean, arauok ere administrazio kontrataziorako balioko dute eta. Baina, bestalde, edukizko helburuak dituzten ahalmenak daude, esaterako, kontratua aldatu eta suntsiaraztea, herri interesa dela eta. Auzibidean nagusitasun maila adierazteaz gain, ahalmenok badakarte norbanakoen arteko kontratuetakoak ez bezalako oinarrizko arauak aplikatzea ere; horiexek emango diote izaera administrazio kontratuari eta arazoz beteko dute erakunde hori. Zuzendu eta kontrolatzeko ahalmena dugu edukizko helbururik gabeko lehenengoa. Ahalgo horrek kontratariari agindu eta jarraibideak ematea ahalbideratzen du; enpresariak bete egin beharko ditu aginduok —Administrazioak kontratua hutsaldu arren—, kontratuan edota baldintzen pleguan ezarritako zehapenak ezartzea nahi ez badu. Ahalmen hori ondoko kontratuetarako aintzatesten da: zerbitzuak kudeatzeko kontraturako (156.1. art.: «Estatuko Administrazioak edozein zerbitzu ondo dabilela segurtatzeko behar diren polizi ahalmenak izango ditu beti»), herrilan kontraturako (143. art.: «herrilanak egingo dira administrazio klausula berezien pleguan agertzen

ADMINISTRAZIO KONTRATUAK

321

diren hizpaketei eta kontratuaren oinarri den proeiktuari zorrotz lotuta; bestalde, kontratua interpretatu eta gero Administrazioko adituak emandako jarraibideak ere kontutan hartuko dira. Jarraibide horiek ahozkoak badira, ahalik eta arinen berretsi beharko dira idatziz, alderdientzat lotesleak izan daitezen») eta hornidura kontraturako (189. art.: «Administrazioak ikuskapenak egiteko ahalmena du, eta kontratuaren ondorioz eman behar den ekoizkinaren fabrikazio edo prestatze prozesuaren berri emango zaio; halaber, materialen azterketa, entseiu eta probak egin edota egiteko agindu dezake, baita itundutakoa guztiz betetzeko xedapen egokiak eman ere»). Auzibideko pribilegio hutsa da, baita, Administrazioak administrazio kontratuak bere kabuz interpretatzea, epaileak geroagoko auzibideren batean egin baino lehen. Izan ere, Administrazioaren interpretazio ahalgoa ezin da izan nahierarakoa edo alderdiren baten aldekoa; aitzitik, Kode Zibilean interpretazioari buruz ezarritako arauetara egokitu beharko da —1281.etik 1289.erako art.ak—, ze ez dago antzeko arautegirik Administrazioaren kontrataziorako. Hala ere, behar bezalako hausnarketarik egin ez duen zoritxarreko jurisprudentziak ez du beti horrela onartzen izan. Horrela, esate baterako, Kode Zibilaren 1288. artikuluak ezarrita duenez, klausula ilunen bat idazten duenak gero ezin izango du bera erabili, eta jurisprudentziak Administrazioaren aldeko bihurtzen du arau hori: «Administrazioaren interpretatzeko ahalgoak benetan zer itundu nahi izan den ezagutzeko balio dezake, bestela ez da erraz ulertuko, eta hona hemen zergatik: 1. Administrazioak berak idatzi ditu kontratuko klausulak eta, horrenbestez, berak ezagutuko du ondoen horien esangura; 2. Klausula horiek zenbait adierazpen dituzte, eta horiek ez dira oso zehatzak; hortaz, Administrazioak jakingo du, beste inork baino hobeto, zertarako erabili nahi izan diren; 3. Ahalmenen abusu, akats edo zentzugabekeriarik egon ezean, Administrazioak asmo berekoirik eta alderdikeriarik gabe burutu ahal izango ditu egiteko horiek, ze beraren izenean diharduten agenteek ez dute hortik ezer aterako» (1982ko otsailaren 22ko, 1984ko otsailaren 24 zein 29ko eta 1985eko uztailaren 13ko epaiak). 1976ko abenduaren 9ko epaiak, joera hori indartuz, hauxe dio: «besterik frogatu ezean, pentsatu behar da klausulak idatzi dituen alderdiak ezagutuko duela inork baino hobeto euren esangura». Edozein kasutan ere, Administrazioaren ebazpen interpretatzaileak lotesleak dira ematen diren unetik; lehenago esan dugun bezala, erabakiok modu betearazlean lotzen dute kontrataria ordutik aurrera, baina aurretiaz Lege Aholkularitzak edo Estatu Kontseiluak txostena egin beharko du. Behar ez bezala egindako kontratuak deuseztatzeko ahalmenak ixten du, azkenik, Administrazioaren auzibideko ahalmen sorta. Ahalmen hori zenbait errekurtso ebazteko ahalmenetan agertuko da, hain zuzen, interpretatzeko errekurtsoetan eta kontratuaren baliozkotasunaren aurka jarritakoetan, kontratuaren edota beraren klausuletariko baten baliozkotasuna eztabaidatzen

322

RAMON PARADA

bada; baina, gainera, Administrazioak ere edozein unetan egikaritu ahal izango du bere kabuz. Beste alde batetik, Legeak baliogabetasunari buruzko arauketa nahasgarri eta dogmatikoa ezartzen du (62.etik 68.erako art.ak). Lehenago salatu dugunez, arauketa hori Estatuaren Kontratuei buruzko Arauditik jaso du Legeak, eta arau horrek ez du lerrun nahikorik halako gaia arautzeko. Nolanahi ere, Zuzenbide zibileko eta Administrazio zuzenbideko deuseztasun kariak bereizten ditu Legeak. Azken horien artean, adjudikazioa ukitzen dutenak aipatzen dira; hortaz, administrazio egintzen Zuzenbide osoko deuseztasuna dakarten kariak ezezik, ondokoak ere deuseztasun kariak izango dira: jarduteko gaitasunik ez izatea; ekonomi, finantza eta teknika nahiz lanbide kaudimenik ez izatea; adjudikazioduna Legeak aipaturiko debeku edo bateraezintasun kasuren baten egotea; eta, azkenik, aurrekontu ko krediturik ez izatea, edota kreditu hori nahikoa ez izatea —larrialdietako obretan izan ezik—. Deuseztakortasunari dagokionez, berriz, antolamendu juridikoen gainerako urratzeek sortuko dute ondorio hori, batez ere, Kontratuei buruzko Legean jasotako arauen urratzeek. Beraz, nahiz eta logikoa ez izan, garbi dago Zuzenbide osoko deuseztasunaren eremua zabala dela, eta Administrazio zuzenbideko erabateko baliogabetasunak, ordea, izaera murriztailea duela. Hala eta guztiz ere, ez da zehazten bi eraentza horien arteko desberdintasunik eta gainera, bi baliogabetasun mota horien ondorioak ahuldu egin dira zaintza klausula bat erabilita. Izan ere, klausula horri esker —herri zerbitzuari eragindako kalte oso larrian oinarrituta—, Administrazioak kontratuaren ondoreak jarraitzeko agindua eman dezake deuseztasun adierazpenean bertan; horrela, kontratuak iraun egingo du —klausula berdinekin iraun ere—, harik eta kaltea oztopatzeko presako neurriak hartu arte. Bestalde, kontratuaren deuseztasun adierazpena kontratazio organoak bere arioz egingo du, edota interesatuek eskatuta. Hala ere, beharrezkoa izango da aurretiaz Estatu Kontseiluak nahiz autonomi erkidegoko kontsulta organo parekideren batek horren aldeko txostena ematea. Adierazpen hori egiteko epea eta baldintzak, berriz, Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legean daude ezarrita. Deuseztasun adierazpena irmoa denean, kontratuaren deuseztapena ekarriko du. Orduan, kontratuaren likidazioa egingo da, eta alderdiek batak besteari itzuliko diote kontratuaren ondorioz jasotako gauzak; gauzak ezin izango balira itzuli, euren balioa itzuliko litzateke. Horrez gain, alderdi errudunak besteari ordaindu egin beharko dizkio eragindako kaltegalerak. Bestalde, Zuzenbide zibileko karien ondoriozko baliogabetasuna administrazio kontratazioari aplikatzeko modukoa bada, orduan baliogabetasun horrek zenbait betekizun gauzatu beharko ditu: antolamendu zibilean akzioak egikaritzeko betekizun eta

ADMINISTRAZIO KONTRATUAK

323

epeak. Hala ere, kari horiek gauzatzeko prozedurak administrazio egintza zein kontratu deuseztakorrei buruz ezarritakoa bete beharko du. Ius variandia, —kontratuaren objektua aldatzeko ahalmena— ez da auzibideko pribilegioa bakarrik (Administrazioak aldaketa bere kabuz ezartzea), edukizko ahalmena ere bada, hau da, kontratuaren oinarrian jarduten duen gehiegikeria (egin beharreko prestazioetan kontratariari aldaketak ezartzea, Kode Zibilaren 1256. artikuluak aipatzen duen «pacta sunt servanta» printzipioaren aurka). Jurisprudentziak dioenez, ius variandia «zerbitzua emateak eskatzen duen herri interesari kasu eginez egikaritu beharko da, interes horixe baita, azken finean, zerbitzuaren arrazoia eta helburua; eta ezin izango da egikaritu norbanakoen interesen bat —emakidadunaren interes ekonomikoa, kasu— betetzeko, ze hori zerbitzuaren eta beste interesatuen kalterako izango litzateke» (1986ko ekainaren 29ko epaia). Onurabide berezia ere dela esan da, eta modu hertsian interpretatu behar dela (1977ko apirilaren 30eko eta 1988ko martxoaren 30eko epaiak); baina beste batzuetan, aldiz, modu zabalean ere interpreta daitekeela esan da (1979ko urriaren 11ko epaia). 1984ko apirilaren 11ko epaia, aldiz, ez da hain gogorra; eta berak dioenez, «aldatzeko ahalmena egikaritzeko, beharrezkoa izango da arrazoi bereziren bat egotea, ze ez da Legeak edonori eta edozertarako emandako ahalmena; ahalmen arautua da, eta bera egikaritzeko, beharrezkoa izango da beharrizan material berriak agertzea, kontratua burutzean kontutan hartu ez zirenak; beharrizan horiek ezinbesteko bihurtuko dute ahalmen hori herri interesa hobeto betetzeko erabiltzea, eta ondorioz konpentsazioa eman beharko zaio kontratariari». Bestalde, aldaketak egiteko ahalmena dugu, hots, zerbitzuari ondoen datorkiona kontutan hartuta aldaketak egitekoa; egineginean ere, kontratua suntsiarazteak eta aldaberriketa edo nobazioaren bidez beste kontratu berri bat egiteak kaltea eragingo lioke zerbitzuari. Horrexegatik, Legeak berariaz onartzen du aldaketak egiteko ahalmen hori administrazio kontratu guztietarako: «behin kontratua burutuz gero, kontratazio organoak herri interesean oinarrituta bakarrik sartu ahal izango ditu aldaketak kontratuaren osagaietan; aldaketok beharrizan berrien nahiz ustekabeko arrazoien ondoriozkoak izan behar dira, eta hori modu egokian bidezkotu beharko da espedientean» (103. art.). Aldaketak administrazioagirian formalizatu beharko dira. Gainera, beharrezkoa izango da aurretik Estatu Kontseilua entzutea, baldin eta aldaketa —edo aldaketak— kontratuaren jatorrizko prezioaren 100ko 20tik gorakoa bada, eta prezio hori 1.000.000.000 pezeta edo gehiagokoa bada (102. art.). Era berean, aldaketak bereziki arautzen dira kontratu tipiko bakoitzarentzat. Horrela, herri zerbitzuen kudeaketari buruzko kontratuan «Administrazioak herri interesean oinarrituta aldatu egin ahal izango ditu kontrataturiko zer-

324

RAMON PARADA

bitzuaren ezaugarriak, baita erabiltzaileek ordaindu behar dituzten tarifak ere; horren ondorioz emakidaren diru oreka apurtzen denean, bestalde, konpentsazio egokia eman beharko dio kontratariari» (164. art.). Hornidura kontratuan, berriz, Legeak dio bete beharrekoak direla Administrazioak agintzen dituen aldaketak —kontratua osatzen duten ondasun unitateak handitu, txikitu nahiz kentzea dakartenak, edota ondasun batzuk beste batzuk erabilita ordeztea, baldin eta ondasun horiek kontratuan badaude sartuta—. Hortaz, kontratariak ez du edukiko erreklamatzeko eskubiderik, ondoko kasuan izan ezik: hornidura kontratuan egindako aldaketak —edo aldaketek— kontratuaren prezioa 100eko 20 baino gehiago aldatzea dakartenean, gorantz nahiz beherantz (190 eta 193. art.ak). Obra kontratuen aldaketei buruzko arauketa, aldiz, konplexu eta zurrunagoa da. Horrelako kontratuetan beti uste izan da patologia edo gaixotasun sakona dagoela, ze gero eta ugariagoak dira kontratuen «aldatzeak»; aldatze horien bidez hasierako baldintzak aldatu egiten ziren eta, ondorioz, jatorrizko aurrekontuetan desbideratze izugarriak gertatzen ziren. Hori dela eta, Legeak aldaketaren beharra bidezkotzen duen barne prozedura ezarri du. Prozedura hori zuzendariak hasiko du: kontratazio organoaren eskuespena eskatuko du espediente egokia hasi ahal izateko. Espedientea presaz tramitatuko da, honako jarduketak gauzatuta: a) proiektua idatzi eta onartu; b) kontrataria entzun, gutxienez hiru egunetan; c) kontratazio organoak espedientea eta beharrezkoak diren gastu osagarriak onetsi. Hala ere, kontratua betearaztean zenbait gorabehera sortu badira, eta horiek konpondu ezean kontratuaren betearazpenarekin ez jarraitzeko arriskua badago, ez da espedienterik instruitu beharko. Kasu horretan, beraz, aldaketak egiteko nahikoa izango da kontratazio organoak proposamen teknikoa onestea, kontrataria entzun eta gero. Proposamen tekniko hori obren zuzendari adituak egingo du, eta bertan jarduketaren gehieneko zenbatekoa agertuko da; zenbateko hori, bestalde, ezin izango da kontratuaren prezioaren 100eko 20tik gorakoa izan (146. art.). Tramite horiek bete eta gero, aldaketak bete beharrekoak dira kontratariarentzat, hain zuzen ere, obra unitateak handitu, txikitu edo ezabatzea dakarten aldaketak, edota fabrika mota bat beste batekin ordeztea dakartenak —bigarren fabrika hori kontratuan agertzen direnetarikoa bada—. Obrak ezabatu nahiz txikituz gero, kontratariak ez du eskubiderik izango kalteordainak erreklamatzeko; hala ere, aldaketa aurrekontuaren 100eko 20 baino gehiagokoa bada, kontratariak kontratua suntsiarazteko eskubidea izango du. Aldaketak proiektuan jaso gabeko obra unitateak sartzea dakarrenean, berriz, edota unitate horien ezaugarriek ez badute zerikusirik jasotakoenekin, Administrazioak zehaztuko ditu horien prezioak; horretarako, obren zuzendari adituaren proposamena izango du kontutan, baita kontratariak entzunaldi tramitean egindako ohartarazpenak ere —gutxienez hiru egunetako epean egindakoak—. Kontratariak ez baditu onar-

ADMINISTRAZIO KONTRATUAK

325

tzen finkatutako prezioak, obra unitateekin jarraitu beharko du, eta prezioak tartekaritza batzorde batek erabakiko ditu prozedura laburtu batean. Hala eta guztiz ere, Administrazioak badu bere aukera: kontratua beste kontratari batekin egin ahal du finkaturiko prezioetan, edota kontratu hori berak gauzatu ahal du zuzenean. Tartekaritza batzordearen osaketa eta prezioak ezartzeko prozedura laburtua, bestalde, araudi bidez arautuko dira (146 eta 151. art.ak).

Kontratua aldatzeko ahalmen horren barruan (betearazpen epea ukitzen duelako) kontratua eteteko ahalmena dago. Legeak onartzen du ahalmen hori, baina bi baldintza jartzen dizkio. Lehenengoa, formala: akta egin behar da, kontratua eteteko arrazoiak eta kontratu betearazpenaren egitatezko egoera jasotzeko. Bestea, berriz, edukizkoa: eteteak kontratariari eragin dizkion benetako kaltegalerak ordaindu egin behar dira. Aitzitik, kontratariak kasu batean bakarrik izango du kontratua eteteko eskubidea: prezioa ordaintzean lau hilabete baino gehiagoko berandutza egon bada. Hala ere, hilabete lehenago jakinarazi beharko dio hori Administrazioari, horrek etetearen ondoriozko eskubideak aintzatesteko (103. art.). Horrez gain, Administrazioak ahalmen zehatzailea izango du (60. artikuluak Administrazioaren onurabideen artean aipatzen ez badu ere). Ahalmen hori modu orokorrean aintzatesten da epeak eta kontratarien betebeharrak gauzatzen ez direnerako. Zehapen horien zenbatekoa, berriz, eguneko 500 pezetatik —500.000 pezetatik beherako kontratuetan— 10.000 pezetara hel daiteke —1.000.000.000 pezetatik gorako kontratuetan—. Hala ere, arauketa hori ezin izango da aplikatu herri zerbitzuen kudeaketa kontratu bezalakoetan, elkarlan iraunkorra baitago halakoetan, baina ez denboran zehar zehaztu daitekeen prestaziorik. Gainerako kontratuetan, ostera, Administrazioak prezio bat ematen du, eta kontratariak, berriz, obra, merkatugai zein zerbitzuren bat; kontratu horietan zigor klausulak erabiltzen dira, kontratariak kontratua epe barruan bete dezan lortzeko neurri hertsatzailetzat —Zuzenbide zibilean ere horixe egiten da (Kode Zibilaren 1152 eta 1155. art.ak)—. Klausula horiek sartzen dira bai administrazio klausula orokorren pleguetan, eta bai klausula berezien pleguetan ere, eta horrek arazo bat sortzen du: legeak ezarritako zehapen eraentza gutxieneko eraentza da, plegu horietan zabal daitekeena? Gure iritziz, galdera horren erantzuna baiezkoa izan behar da. Horrela, eraentza zibileko zigor klausulekin konparatuz, zehapen ahalmena gehiegia dela ikusten dugu, ez dagoelako berandutza salatu beharrik, esaterako. Beraz, «kontrataria berandutza egoeran dagoela jotzeko, ez da beharrezkoa izango Administrazioak agindeirik egitea». Gainera, ahalmen hori suntsiarazpen ahalmenaren hautabide gisa agertzen da: «Administrazioak kontratua suntsiarazi zein arauturiko zigorrak ezartzeko aukera izango du».

326

RAMON PARADA

Berandutzaren ondoriozko zigorrak kontratuaren zenbatekoaren 100ko 20ra iritsiz gero, kontratazio organoak aukera izango du kontratua suntsiarazteko edo, zigor berriak ezarrita, haren betearazpenak aurrera egin dezan agintzeko. Bestalde, kontratariak zatikako epeak betetzen ez baditu, Administrazioak ahalmen berdina izango du, baldin eta klausula berezien pleguan ezarrita badago, edota epe horiek betetzean gertaturiko berandutzak epe osoa ez dela beteko uste izatea badakar (96. art.). Beraz, ikusten den bezala, arauketa hori kontratariaren aurkako arauketa gogor eta eraginkorra da eta, gainera, ez da batere argia. Izan ere, ez du zehazten besterik itundu ezean zigorrak kalteÂgaleren ordainketa ordezten duen ala ez. Arazo hori ezezik, ondokoa ere ez du konpontzen: ea Administrazioak agindu ahal duen betebeharra eta zigorra biak batera gauzatzea, pilatze hori berariaz ez denean itundu. Kode Zibilak, ordea, arautzen du arazo hori hartzekodunari dagokionez (1152 eta 1153. art.ak), eta arauketa horrexetara jo beharko da, Zuzenbide pribatua Zuzenbide ordeztailetzat aplikatzen delako administrazio kontratazioan.

6. ADMINISTRAZIO KONTRATUAK BETE ETA SUNTSIARAZTEA Administrazioaren eta kontratariaren arteko desberdintasun egoerak eta forma nahiz eduki gehiegikeriek, bestalde, kontratuen azkentzea ere ukitzen dute. Legeak azkentze horri buruzko arauketa berezia du eta, bertan, betetze zein suntsiarazpenaren bidezko azkentzeak bereizten ditu. Kontratua betetzeari dagokionez, kontratariak kontratuaren objektu osoa gauzatzen duenean beteko da kontratua, kontratuan ezarritakoaren arabera eta Administrazioaren gustora gauzatu ere. Beraz, ez da onartuko kontratuaren zati bat bakarrik betetzea. Hala ere, zatikako betetzea gertatu bada, horrek ondorioak izango ditu baliokidetasunaren bidezko betetzea ezartzean, hots, kontratua bete ez duen kontratariak ordaindu beharreko kalteÂgalerak zehaztean. Bestalde, Legeak formalizatu egin nahi du kontratuaren betetzea. Horrela, kontratuak ez du ondorerik izango â&#x20AC;&#x201D;eta, beraz, fidantza atxiki egin ahal izango daâ&#x20AC;&#x201D; harik eta Administrazioak berak egiaztatu arte kontratuaren objektua eman edo gauzatu egin dela (111. art.); egiaztapen hori objektua eman edo gauzatu denetik hilabetera egin beharko da, jasoketa edo adostasuna adierazten duen egintza formalaren bidez. Hala ere, behin kontratariak prestazioa gauzatu eta gero, Administrazioak ezin izango du forma betekizun hori erabili prezioaren ordainketa nahiz fidantzaren itzulketa behar ez bezala edo luzaroan atzeratzeko. Hala gertatzen bada, kontratuaren epaileak zuzendu ahal izango du hori, Administrazioa kondenatuz sortutako kalteak ordaintzera. Bestalde, administrazio kontratuetan berme epea ezarri beharko da, jasoketa edo adostasun egunetik zenbatzen hasiko den epea, hain zuzen. Epe hori

ADMINISTRAZIO KONTRATUAK

327

bukatzen denean Administrazioak ez badu jartzen eragozpenik, azkendu egingo da kontratariaren erantzukizuna. Hala ere, zenbait kontratutan —euren izaera eta ezaugarriak direla eta— ez da beharrezkoa izango berme epe hori ezartzea. Horrelako kasuetan, kontratuaren espedientean bidezkotu egin beharko da zergatik ez den beharrezkoa berme epea, eta pleguan ere berariaz adierazi beharko da (111. art.). Beraz, badirudi klausula hori kontratuen edukia idazteko moduari buruzko agindu xedatzailea dela eta kontratazio organoa lotu egiten duela; hala ere, kontratuaren edukian bertan agertzen denean bakarrik izango du balioa berme klausula horrek. Halaber, Frantziako Zuzenbidean ez bezala, Espainiakoan Administrazioak kontratua suntsiarazteko ahalmen autonomoa dauka, hau da, ez du epailearengana jo beharrik kontratua suntsiarazteko. Gauzatu behar duen betekizun bakarra, lehenago aipatu dugunez, hauxe izango da: kontrataria haren aurka jarriz gero, zerbitzu juridiko eskudunaren txostena ezezik, Estatu Kontseiluarena —edota autonomi erkidegoko organo parekidearena— eskatu beharko du. Dena dela, txosten hori aginduzkoa izango da, baina ez loteslea. Kontratuei buruzko 1965eko Legeak aintzatetsi zuen ahalmen hori «herri intereseko zenbait arrazoiren ondorioz» erabiltzen zenean, «eta legeak jarritako muga, betekizun nahiz ondoreen arabera» (9. art.). Indarreko Legeak ere aintzatesten du kontratuak suntsiarazteko ahalmena Administrazioaren onurabideak aipatzen dituenean; dena dela, kontratuak azkentzeko suntsiarazpen kariak aipatzen dituenean (112 eta 113. art.ak), ez du aipatzen herri interesa suntsiarazpen kari zehaztzat (60. art.), ezta orokortzat ere. Edozein modutan, herri zerbitzuen kudeaketa kontratuaren arauketa berezian —gainerako kontratu tipikoetan ez, ostera—, hainbat kari aipatzen dira, herri interesaren kontzeptu orokorrean sar daitezkeenak, edota nolabaiteko ahalmen baldintzagabeari buruzkoak direnak (168. art.: herri interesean oinarrituta zerbitzua kentzea, zerbitzu hori Administrazioak luditu edo erreskatatzea). Hortaz ba, herri interesa ez denez aipatzen kontratua suntsiarazteko kari orokortzat, ondokoak geratzen dira suntsiarazpena bidezkotzeko karitzat: kontratu zibila suntsiaraztea bidezkotzen dutenak (alderdien arteko adostasuna, oinarrizko betebeharrak ez gauzatzea, edota kontratuan bertan aipatzen diren kariak); administrazio kontratuen bereberezko kontzeptua, hau da, kontratu horien intuitu personae izaera erakutsi eta indartzen dutenak (kontrataria hiltzea zein gertatze bidezko ezgaitasuna jasatea; kontrataria sozietateren bat denean, berriz, horren nortasun juridikoa azkentzea, edota ondoko gertakizunen ondorioz «fidagarritasun ekonomikoa» galtzea sozietate horrek: edozein prozeduratan porrot, ordainketen etendura nahiz hartzekodunen konkurtso adierazpena izatearen ondorioz, edota sozietatea kaudimengabea dela adieraztearen ondorioz eta, azkenik, kita eta itxaroteko akordioaren eraginez); administrazio kontratuen izaera formala erakusten duten kariak

328

RAMON PARADA

(bermea ez ematea edota, batez ere, kontratua epe barruan ez formalizatzea); azkenik, kontratu horien zurruntasuna, eta edukiari buruzko betekizunak kontratu zibiletakoak baino gehiago direla azaltzen diguten kariek (kontrataria epeak betetzean berandutzea). Dena dela, kari horietatik bik bakarrik dakarte suntsiarazpena beti: bermea ez emateak eta gertatze bidezko kaudimengabeziak. Gainerako kasuetan, kontratuaren suntsiarazpena nahibadakoa da. Ondorioz, kontrataria hiltzen denean, edo gertatze bidezko ezgaitasuna jasan behar duenean, Administrazioak horren jaraunsle zein oinordekoekin jarraitu ahal izango du kontratua; sozietatea zatitu egin denean, edota enpresak ekarpena egin duenean, hortik ateratzen den erakunde onuradunarekin aurrera eroan ahal izango du Administrazioak kontratua. Iku si dugun bezala, Legeak bost suntsiarazpen kari aintzatesten dizkio Administrazioari. Kontratariak, ordea, suntsiarazpena eskatu egin beharko dio Administrazioari —ezin izango du berak erabaki—, eta eskatu ere, kasu batean bakarrik: Administrazioa zortzi hilabete dagoenean ordaindu gabe.

7. KONTRATARIAK DUEN ESKUBIDEA, ADMINISTRAZIOAREN ERABAKIEK ALDATURIKO DIRU OREKARI EUSTEKO. IUS VARIANDIA ETA FACTUM PRINCIPISA Administrazioak kontratuan eduki eta formari dagokienez dituen ahalmen izugarriek alderdien arteko desberdintasun handia sortzen dute Administrazioaren kontratu harremanetan. Ahalmen horien ondoreak biguntzeko, kontratariak diru orekarako eskubidea du; eskubide horren arabera, Administrazioak edo beste edozerk sortutako kalte adina akzio izango ditu kontratariak kaltegaleren ordainketa eskatzeko. Badirudi administrazio kontratazioaren arau guztiak, Hamar Manamenduak izango bailiran, bitan laburtzen direla: batetik, kontratariak eman beharreko prestazioak Administrazioak bere kabuz egin eta desegin, osatu eta bere erara moldatu eta konpontzen dituela, eta batzuetan, kontratua suntsiarazi ere egiten duela; eta bestetik, kontratariak eskubidea duela kontratumentura horretatik kalterik gabe ateratzeko. Gauza bera gertatzen da mandatu kontratuan, ze bertan mandatariak mandatugileari jasanarazten dizkio, bai erabakitakoa betetzeak eta bai beraren aginduek eragin dizkioten kalte eta gastu guztiak (Kode Zibilaren 1709 eta 1729. art.ak). Beraz, ez da harritzekoa gaur egun kontrataria Administrazioaren lankide edo mandataritzat jotzea, eta ez bakarrik Administrazioaren aurkako interesak dituen subjektutzat. Beraz, Administrazioak, aldaketak bere kabuz egiteko ahalmena erabilita, kontratuaren diru oreka alda dezake. Hortik datorkio kontratariari ius variandia egikaritzearen ondoriozko konpentsaziorako eskubidea; eskubide hori

ADMINISTRAZIO KONTRATUAK

329

argi eta garbi aintzatesten da herri zerbitzuak kudeatzeko kontraturako: «aldaketek kontratuaren finantza eraentza ukitzen dutenean, Administrazioak konpentsatu egin beharko du enpresaria kontratua adjudikatzean oinarrizkotzat jo ziren baldintza ekonomikoen orekari eusteko» (164.2. art.). Hornidura eta obra kontratuetarako ez dago antzeko manurik, nahiz eta jakina izan aldaketek (zenbatezkoek nahiz kualitatiboek) eragina izango dutela kontratuaren aurrekontu eta prezioan. Legeak kontratu horietan egin nahi duena hauxe da: obra zein hornidura unitateak ezabatzen direnean, kalteordainik ez eman (146 eta 190. art.ak); baina hori egitea guztiz bidegabea da. Jurisprudentziak dioenez, «sortutako gaitza eta lortu gabeko irabazia» ordaintzeko modukoa izan beharko da ius variandia egikaritzearen ondoriozko diru konpentsazioa (1983ko abenduaren 30eko epaia); norbanakoak sarturiko aldaketak sortzen dituen kalteak ere ordaindu egin beharko dira Administrazioaren aldekoak direnean, proiektua osatu edota berorren gabetasunak ordezten lagundu dutela eta. Konpentsazio horren oinarria zuzena ez den aberastea da, edota kontratari eta Administrazioaren arteko harremanak sortzea, besteren negozioak kudeatzeko kontratu gisakoaren ondorioz (1973ko urtarrilaren 22ko nahiz abenduaren 10eko, 1980ko azaroaren 3ko, 1982ko ekainaren 22ko eta 1983ko abenduaren 20ko epaiak). Esan bezala, kontratariak diru orekari eusteko eskubidea du, eta eskubide horren barruan sartzen dira Administrazioak gainontzekoei ordaindu beharreko kalte-galerak. Ordainketa hori jaso ahal izateko, berriz, beharrezkoa da kalteak Administrazioaren agindu baten zuzeneko ondorioak izatea, edota Administrazioak egindako proiektuak dituen akatsen ondoriozkoak. Horrelakoetan, gainontzekoek kontratazio organora jo ahal izango dute —egitatea gertatu eta hurrengo urtean—, organo horrek kontrataria entzun ondoren erabaki dezan zein alderdik duen kaltegalerak ordaintzeko erantzukizuna (48. art.). Era berean, kontratuaren diru oreka bermatzeko, kontratariak eskubidea du administrazio berandutzaren ondoriozko diru konpentsazioak jasotzeko. Izan ere, kontratuko prezioaren legezko korritua gehi 1,5 puntu jasotzeko eskubidea izango du kontratariak; jaso ere, obra ziurtagiriak —edota kontratuaren eduki osoa zein zati bat gauzatu dela egiaztatzen duten agiriak— luzatu eta hurrengo bi hilabeteetan jasoko du korritu hori kontratariak. Baina kontratariaren eskubide ekonomikoei egindako kaltea ez dator bakarrik berarekin kontratua egin zuen Administrazioaren jardueratik, hau da, kontratuaren barrutik; kontratutik kanpo ere, Estatuaren —esangura zabalean ulertua— jarduerak sor dezake kaltea, adibidez, beste herri botereek —Parlamentuak— egindako lege edo araudien ondorioz. Frantziako doktrinak factum principis izena ematen die halako kasuei, eta horiek kalteordaina jasotzeko eskubidea izatea dakarte.

330

RAMON PARADA

Hala ere, kontratuei buruzko legerian ez da argi aintzatesten factum principisetik ateratzen den kalteordaina jasotzeko eskubide hori. Dena dela, badaude eskubide horren oinarri bezala har daitezkeen manuak: adibidez, Herri Administrazioaren erantzukizun objektiboa eta kontratuz kanpokoa ezartzen dutenak, batez ere, legegigintza jardueren ondoriozko erantzukizuna (Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legearen 145 eta 146. art.ak); edota, Administrazioaren erabakien ondorioz zerbitzua bilakatu ezin daitekeenean, kontratariak kalteordaina jasotzeko duen eskubidea ezartzen dutenak [168. d) eta 170.4. art.ak]. Edozein kasutan ere, joera gero eta handiagoa dago factum principisa ustekabeko arriskuen teoriarekin parekatzeko, teoria horren kasuetarikoa da eta: herri botereen eskuhartze ekonomikoaren neurri batek eragindako ustekabeko arriskua. Jurisprudentziak, factum principisa kontratutik kanpo hartzen den administrazio neurritzat jo izan du; neurri horrek zeharkako eragina du kontratu harremanetan eta kargagarriegi bihurtzen du kontratu ko prestazioa; dena dela, neurri hori onartzeko, beharrezkoa da ustekabea izatea, kausalitate harremanak egotea eta zerbitzuaren kudeaketari jarraitzea ezinezkoa izatea (1985eko azaroaren 20ko nahiz abenduaren 2ko nahiz eta 1982ko irailaren 30eko epaiak). Ustekabetasunik ez egotearen ondorioz, 1982ko epaiak gaitziritzi egin zion TVE elektronikako gaiez hornitzeari buruzko kontratu batean sortutako kalteak —Ministroen Kontseiluak erabakitako diru desbalioztapenaren ondoriozkoak—ordaintzeko uziari; desbalioztapen hori nazioarteko merkataritza jarduketa batean gerta daitekeen egoeratzat jo da. 1985eko azaroaren 20ko eta abenduaren 2ko epaiek, aldiz, oniritzi egin zieten factum principisa dagoela eskatzen zuen uziari eta medeapen eskubideari: Ogasun Ministeriok emandako zenbait aginduren ondorioz erregaien prezioek gora egin zuten eta Gizarte Segurantzaren anbulantzi zerbitzua ematean ere eragina izan zuen.

8. ARRISKU ETA MENTURA PRINTZIPIOAREN SALBUESPENAK Orain arte ikusitakoaren arabera, kalteordaina edo diru konpentsazioa Administrazioak edo arlo publikoak sortutako kalteen ondorioz ematen da, baina kontratariaren benetako «ondarezko bermea», benetako diru orekarako eskubidea, arrisku eta mentura printzipioa gainditzen denean sortuko da; orduan, kalteordainaren zergatia ez da izango Administrazioak edo arlo publikoak itundutakoari egindako kaltea. Zuzenbide pribatuko arau horren arabera, kontratari bakoitzak jasan beharko du kontratuko aleasa, hau da, alderdi biek egin beharko diote aurre, bai hasieran pentsatutako baino irabazkin gehiago izateari eta bai negozioan galdutakoari, nahiz eta galera horiek oso

ADMINISTRAZIO KONTRATUAK

331

handiak izan, eta zerk sortu dituen kontutan izan gabe. Horrela, obra kontratuetan, obra amaitu eta eman aurretik materialak, lana edo industria galduz gero, kontratariak jasan beharko du galera hori (Kode Zibilaren 1589 eta 1590. art.ak). Oinarrian, badirudi administrazio kontratazioan ere horrelaxe izan behar dela, Legeak azkar adierazi duelako printzipio hori indarrean dagoela obra kontratuetarako izan ezik (99. art.: «kontratua kontratariaren pentzutan betearaziko da; hala ere, obra kontratuetan kontutan izan beharko da 144. artikuluak ezarritakoa»). Dena dela, hori ez da beti horrela, salbuespen gehiago daude eta.

A) Ezinbestea Arrisku eta mentura printzipioaren lehenengo salbuespena sortzen da, ezinbeste kasu batzuen ondorioz, eskubidea aintzatesten zaionean kontratariari, material eta lansarietan gertaturiko galerengatik kalteordaina jasotzeko. GARCÍA DE ENTERRÍAk zioenez, Herrilanen Baldintza Orokorren Pleguak bertsio desberdinak izan zituen joan den mendetik (1888 eta 1903), eta horietan ere orduko onartu zen kontratariak kaldeordainak jasotzeko zuen eskubidea, ezinbesteak eragindako galera, matxura edo aberia zein kalteengatik sorturikoa; horrela, salbutu egiten zen res perit domino izeneko araua, eta kontratari pribatuari baino hobari gehiago ematen zitzaion kontratua Administrazioarekin egiten zuenari. Legeak jaso egiten du, orain, Administrazioarekin kontratua egiten duen enpresariaren salbuespen hori, eta zerrendatu egiten ditu ezinbeste kasuak, horietan kontratariak eskubidea baitu kalteordaina jasotzeko. Halakotzat hartuko dira atmosferako elektrizitateak eragindako suteak, lurrikara nahiz itsas ikarak eragindako kalteak, obrak eraikita dauden lurrak mugitzearen ondoriozkoak edota horietan eragin zuzena dutenak, gerra garaietan sorturiko triskantzak, lapurreta nahasgarriak, uholdeak, edota ordena publikoaren urratze larriak (144. art.). Bestalde, jurisprudentziak modu oso hertsian definitu du ezinbestea: gertaera ez ohiko edo ustekabekoak dira, ze naturaren aparteko gertakizun bortitzek edota gizonen salbuespenezko egintzek —gerrak adibidez— sortarazten dituzte (1982ko urtarrilaren 29ko epaia); bestela, horiek gertatzeko, arrazoi salbuespenezkoak, ustekabekoak, nahitaezkoak, jazarriezinak eta kanpokoak egon behar izaten dira (1984ko urtarrilaren 20ko epaia). Horrenbestez, ondokoak ez dira ezinbeste kasuak izango: Espainiako antzinako Saharan tenperatura altuen eraginez sorturiko elektrizitate egonkorra (1979ko otsailaren 19ko epaia); haizerauntsi eta eurijasak (1980ko azaroaren 17ko epaia); enpresaren kaudimengabeziaren ondoriozko krisi espedientea (1978ko abenduaren 11ko epaia); Espainiako moneta desbalioztatzeko erabakitik sor-

332

RAMON PARADA

tutako kalte ekonomikoa (1982ko urtarrilaren 29ko epaia); prezio eta alokairuen igoera (1983ko urriaren 19ko epaia); lehendik uste besteko euriak izan baina ustekabeko lurbiziak ekarri dituztenak (1984ko urtarrilaren 20ko epaia); epaileak agindutako etendura, obra berriari buruzko interdiktuaren ondorioz; kontrako haizeak, euriak eta ibilbideko portuetako samaldak (1985eko maiatzaren 14ko eta 1983ko irailaren 26ko epaiak). Kalterordainaren norainokoari buruz, berriz, eta lege horren 46. artikuluarekin bat etorriz, 1986ko uztailaren 14ko epaiak dio obretako galera, matxura edo aberia zein kalteetara mugatzen dela, ze kalteordainaren helburua obrak lar ez garestitzea da, aseguru kontratu baten ondorioz; beraz, langileek lanari utzi egin behar badiote gero ezinbestetzat joko den uholderen baten ondorioz, ez da kalteordaina jasotzeko eskubiderik egongo, ze «Espainiako lan antolamendu juridikoak baditu arau bereziak ezinbestearen ondorioz lan harremanak aldi baterako eten behar diren kasuetarako».

B) Prezioen berrikuspena Baina badago arrisku eta mentura printzipioaren salbuespen adierazgarriagorik ere: 1917an hasi zen prezioak berrikusteari buruzko legeria, herrilan kontratuak materialen igoerara egokitzeko. Hasieran ez zen dohaineko emakida izan, eta justizi arrazoiak zirelaeta ez zen eman ere; eguneratze horren bidez, Administrazioak saihestu egiten zuen kontratariak, material eta lansarien prezioak gora egitean, obrak bertan behera uzteak sortu zion kaltea, ze halakoetan berriro kontratatu beharra zegoen, eta merkatuko prezioetan kontratatu ere. Hasieran, prezioen berrikuspena prezio horiek obra kostuen aldaketetara egokitu edo eguneratzeko teknika hutsa zen; aldaketa horiek inflazioak eragindakoak ziren (1964ko otsailaren 4ko DekretuLegea eta 1974ko maiatzaren 31ko Dekretua). Indarreko Legean, ostera, administrazio kontratu guztiei aplikatu ahal zaien printzipio orokorra da prezioen berrikuspena; dena dela, badaude salbuespen batzuk: ohikoak ez diren lan berezi eta zehatzei buruzko kontratuetan eta herri zerbitzuak kudeatzeari buruzkoetan, tarifen berrikuspena erabiltzen da kostu berriei egokitzeko. Prezioen berrikuspena egin ahal izango da, bestalde, kontratuaren 100ko 20 gauzatuta dagoenean eta adjudikaziotik sei hilabete igaro direnean. Hala ere, esan behar da berrikuspena ez dela ex lege sorturiko eskubidea, ex contracto sortutakoa baizik; hori dela eta, administrazio klausula berezien pleguak zehaztu behar du aplikatuko den berrikuspen sistema edo formula. Administrazioak, berriz, plegu horrexetan ezarri ahal du berrikuspen hori ez dela bidezkoa —arrazoiak emanda ezarri ere—, eta horrela ez da egongo zalantzarik horri buruz (104. art.). Prezioen berrikuspena, bestalde, kontratazio

ADMINISTRAZIO KONTRATUAK

333

organoak ezarritako indize nahiz formula ofizialen bidez egingo da. Hala ere, fabrikaziorako hornidura nahiz obra kontratuetan, Ministroen Kontseiluak — Administrazio Kontratazioaren Kontsulta Batzak txostena eman eta gero— formula tipo batzuk onetsiko ditu, kontratuetako prestazioen arabera. Fabrikaziorako hornidura nahiz obra kontratuetan prezioen berrikuspen formulak erabiltzen direnean, koefiziente bat erabilita egingo da berrikuspena, hain zuzen ere, gauzaturiko prestazioen prezioari formula horiek aplikatuz ateratzen den koefizientea. Formula horiek lanesku eta oinarrizko osagaien norainokoa erakutsiko dute kontratuaren prezioa adieraztean. Bestalde, formula horiek hainbat batugai izango dituzte; horietatik bat finkoa izango da —0,15etik beherakoa, beti ere—, eta aldaezineko gastuak adieraziko ditu. Formula horiek Estatuko Aldizkari Ofizialean argitaratu beharko dira eta, gutxienez, bi urtetik behin berrikusiko dira. Kontratazio organoak administrazio klausula berezien pleguan zehaztu beharko du formula tipo horietatik zein den egokiena kontratu bakoitzarentzat; baina bat bera ere ez bada egokitzen kontratuaren ezaugarrietara, formula bereziak proposatu ahal izango dira eta horiek ere Ministroen Kontseiluaren onespena behar dute. Kontratuan aplikatuko diren formulak, berriz, ez dira aldatuko kontratuak irauten duen bitartean. Prezioen indizeak aplikatuta, formula horien bidez data bakoitzeko berrikuspen koefizientea kalkulatzen da, enkante eta lehiaketetan eskaintza aurkezteko azken eguna kontutan hartuta kalkulatu ere, eta prozedura negoziatuetan, berriz, adjudikazioaren eguna. Koefiziente horiek gauzaturiko prestazioen zenbateko likidoei aplikatuko zaizkie. Hortaz, Ekonomia Gaietara ko Gobernuko Batzorde Eskuordetuak hileko prezio indizeak onetsiko ditu, eta indize horiek Estatuko Aldizkari Ofizialean argitaratuko dira. Egineginean ere, indizeek aditzera emango dituzte merkatuaren benetako gorabeherak. Indize horiek, bestalde, bakarrak izan daitezke nazioko lurralde osoarentzat, edota eremu geografikoen arabera zehaztuta egon (106. art.). Kontrataria berandutzen bada, zigor egokiak ezartzen zaizkio; halaber, berrikuspen klausula beranduturiko denboraldi horiei aplikatuz gero, kontutan hartu beharreko prezioen indizeak hauexek izango dira: prestazioa epe barruan gauzatzeko datei dagozkienak —data horiek kontratuan adierazita egoten dira—. Hala ere, benetako betearazpen denboraldiari dagozkion prezioek koefiziente txikiagoa badakarte, indize horiek aplikatuko dira (108. art.). Egin beharreko berrikuspenak, berriz, ziurtagiri edota zatikako ordainketetan egindako abonamendu zein deskontuaren bidez gauzatuko dira. Salbuespen gisa, kontratua likidatzean egin daiteke abonamendu edo deskontu hori, baldin eta ziurtagiri nahiz zatikako ordainketetan ezin izan bada egin (109. art.).

334

RAMON PARADA

C) Ustekabeko arriskuak Herri zerbitzu kontratuan nabari da gehien, dena dela, arrisku eta mentura printzipioari egindako salbuespena; eta, ondorioz, emakidadunak diru oreka eskatzeko duen eskubidea ere bai. Hasieran, krisialdi egoeretan ustekabeko arriskuek sortzen izan zituzten kalteak ordaintzeko zen salbuespen hori; izan ere, halako egoeretan kontratuen aurrekontu ekonomikoek porrot izugarriak izaten zituzten. Frantziako lehenengo jurisprudentziak baldintza hauxe jarri zuen, aparteko gertaeren (gerra, hondamendien etab.en) ondoriozko ekonomi desoreken ustekabeko arriskua aintzat hartzeko: kontratariak porrot egitea zerbitzua hasierako baldintzetan emanez gero. Horixe izan zen 1916ko martxoaren 30eko Gaz de Burdeos epaiaren kasua: Frantziako Estatu Kontseiluak gaitziritzi egin zion udalerriak eskatu zuen gas hornidura kontratua hutsaltzeari, eta emakidadunari kalteordaina ematera behartu zuen; izan ere, kontratari horrek ezin izan zuen zerbitzua itundutako tarifen arabera ematen jarraitu, ze ikatzaren prezioek gora egin zuten Munduko Lehenengo Gerraren ondorioz, eta gasa ikatz horretatik ateratzen zen. Espainiako antolamenduan, emakidadunak diru orekarako duen eskubidea aintzatetsita dago Toki Administrazioan herri zerbitzuak kudeatzeko kontraturako, eta ez bakarrik krisi egoeretarako, gaurko ekonomian hain arrunta den inflazioaren ondorioz sortutako kalteak ordaintzeko ere aintzatesten da; izan ere, toki legeriak onartzen du emakidadunak duen eskubidea tarifak eguneratzeko edota dirulaguntza jasotzeko (Toki Korporazioen Zerbitzuei buruzko Araudiaren 120, 127, 128 eta 153. art.ak). Halaber, Estatuaren Kontratuei buruzko Legeak ere (164.1. art.) eskubide horixe aintzatesten du. Artikulu horrek aukera ematen du herri interesa delaeta zerbitzuen tarifak aldatzeko («horrela, egoera berrietara egokitu ahal izango dira, kontratuaren diru oreka berrezarriz» gehitzen zuen aurreko legearen 74. art.ak). Baina interes orokorrak eta zerbitzuaren interesak emakidadunak irautea nahi dute, ez porrot egitea eta, kontratu bat suntsiarazi ondoren, beste bat egin behar izatea eguneratutako tarifekin—; ondorioz, diru oreka berrezartzeko kontratua berrikustea herri interesean bidezkotzen dela jo eta ahalmen araututzat hartu beharko da —ez ahalmen zuhurtziarakotzat, edo emakidadunaren eskubidetzat—, manu horrek Administrazioaren zuhurtziarako ahalgotzat egituratzen badu ere («Administrazioak herri interesa dela eta, aldatu ahal izango ditu… erabiltzaileek ordaindu behar dituzten tarifak»). Halaber, Administrazioak ez duenean tarifak inflazioaren ondoreetara egokitu nahi, eta ondorioz emakidadunak porrot eginez gero, eskubidea izango du kalteordaina jasotzeko. Horrela interpretaturik, manu hori Toki Korporazioen Zerbitzuei buruzko Araudiaren 120. artikulua baino eskuzabalagoa izango litzateke; izan ere, artikulu horrek baldintza hauxe jartzen du emakidaren diru oreka berre-

ADMINISTRAZIO KONTRATUAK

335

zartzeko eskubidea egikaritu ahal izateko: «zerbitzu aldaketarik ez egotea, eta gertatze bidezko zein ustekabeko inguruabarrek emakidaren ekonomia haustea ekartzea». Jurisprudentziak ere oso zuhur jokatu du, eta ez du kalteordaina jasotzeko eskubiderik onartzen kontratuaren ohiko aleasak eragindako kasuetan. Hori bidezkotzeko hauxe esaten du: «diru oreka salbuespenezko formula da, eta arrisku eta mentura printzipioarekin batera erabili beharko da salbuespen izate hori emakidadunaren interesen berme arrunt ez bihurtzeko; bestela, formula hori enpresaren dohaineko aseguru bihurtuko litzateke, arrisku guztiak res publicari jasanaraziz, eta hori erakunde horren oinarri eta mugen aurka doa» (1985eko apirilaren 24ko epaia). Batzuen iritziz, diru orekarako eskubideak Zuzenbide zibileko rebus sic stantibus klausula hedatzea du oinarri, ez administrazio kontratuen printzipioa, eta iritzi horrexekin bat dator jurisprudentziak egindako murrizte hori. Horrela, 1984ko urtarrilaren 24ko epaiak dioenez, «arrisku eta mentura printzipioak izan duen eraentza zurruna bi bide erabilita bigundu da. Batetik, jurisprudentziak ekitate erabakimen batzuk aplikatu ditu rebus sic stantibus klausulan oinarrituta —izan ere, uste zen klausula hori berezkoa zela atalka betetzen diren kontratu horietan—. Bestalde, ustekabeko arriskuaren teoria erantsi da, oraintsu, Espainiako legeriara, eta teoria horrek negozioaren oinarria aldatzea dakar kontratua inguruabar berrietara egokitzeko, hau da, kontratua egin eta betearazi bitartean sortzen diren inguruabarretara, ezin izan baitziren hasieran aurreikusi. Inguruabar horien artean, aipatzekoak dira kontratuaren oinarriak aldarazten dituzten osagai ekonomikoen aldaketak; aldarazte horien helburua oreka berrezartzea da, alderdi bien prestazioak parekatuz». Horrela, 1984ko martxoaren 27ko epaiak onartu egiten du kalteordaina jasotzeko eskubidea, prezio eta materialak batbatean gora egiten dutenean eta, kalteordain hori, lege nahiz kontratu oinarririk ez badu ere, rebus sic stantibus klausularen doktrina ezagunean oinarritu ahal da, hau da, alde biko eta kostubidezko kontratuetan negozioaren beharrezko oinarriak desagertzean. Industri mozkina diru orekaren barruan sartu behar den ala ez ebaztea ere nahiko gai arazotsua da (beti ere, frogatu egin beharko da mozkina egon dela). Horrela, 1985eko martxoaren 14ko epaiak kalteordainaren barruan sartu zituen, sortutako gaitza eta lortu gabeko irabazia, eta 1980ko otsaila ren 14koak, berriz, industri mozkinaren kalteordaina jaso zuen. 1986ko apirilaren 25eko epaiak, aldiz, 1978ko uztailaren 11koak bezala, banatu egin zuen kalteordaina emateko betebeharra, ze «Administrazioak ez duenez diru desorekarik sortu, “kaltea proportzio egokian banatu beharko da ukituriko subjektu bien artean”».

336

RAMON PARADA

9. ALDABERRIKETA EDO NOBAZIO SUBJEKTIBOA ETA AZPIKONTRATAZIOA Kontratuaren ondorioz sortutako betebeharrak aldatu egin daitezke alderdien adostasunez: kontratuaren objektua nahiz baldintza nagusiak aldatu ahal dira, zorduna ordeztu egin daiteke, edota gainontzekoren bat subroga tu ahal da hartzekodunaren eskubideetan. Jarduketa horien eraginez, berriz, lehengo betebeharra ez da azkenduko; hortaz, kontratuan bereziki ezarrita ez badago, edota lehengo eta oraingo betebeharrak bateraezinak ez badira, betebehar berriak ez du lehengoa ordeztuko (Kode Zibilaren 1203 eta 1204. art.ak). Kontratuen arauketa zibil hori oinarrian aplikatu ahal izango zaie administrazio kontratuei, ondoko kasuetan izan ezik: itundu den aldaberriketa horren kontrako aginduzko arauak dituenean Herri Administrazioen Kontratuei buruzko Legeak, edota lege horrek arauketa osagarria ezartzen duenean (7. art.). Aldaberriketa hori gertatzen da, esaterako, kobrantza eskubideak lagatzean: hartzekodunak Administrazioaren aurka duen kreditua lagatzen duenean, kreditu hori eskuratzen duen pertsona jarriko da kontratariaren hartzekodun egoeran. Lagapen hori baliozkoa izango da betebetean, baina eragingarria izateko, Administrazioari sinesgarriro jakinarazi beharko zaio lagapen akordioa. Administrazioak lagapen horren berri duenetik aurre ra, lagapenhartzaileari luzatu beharko zaio ordainketaagindua (101. art.). Beste batzuetan, ordea, kontrataria aldatzen da: subrogazio osoa eginez, gainontzekoren bati lagatzen dizkio bere eskubide eta betebehar guztiak. Aldaberriketa subjektibo hori onartzen da, baldin eta kontratua adjudikatzeko arrazoi nagusiak ez badira izan lagatzailearen trebetasun teknikoa nahiz beraren ezaugarri pertsonalak. Edozein kasutan ere, aldaberriketa guztietan bezala, Administrazioaren eskuespena (adostasuna) beharko da kontratua lagatzeko. Horrez gain, lagatzaileak eginda eduki beharko du kontratuaren 100ko 20 gutxienez, edota kontratuak duen epearen bosten baten —gutxienez—, ustiatuta eduki beharko du zerbitzua zerbitzuen kudeaketa kontratuen kasuan. Lagapenhartzaileari dagokionez, berriz, Administrazioarekin kontratatzeko gai izan behar da; bestalde, lagatzailea sailkatuta egon behar izan bada, lagapenhartzailea ere behar bezala sailkaturik egon beharko da. Azkenik, kontratuaren lagapena eskritura publikoan formalizatu beharko da (115. art.). Azpikontratazioak, ostera, ez dauka zerikusirik aldaberriketarekin. Azpikontratazioan, oinarrian ez dago alderdien arteko adostasunik kontratua aldatzeko; kontratariak gainontzekoren baten zerbitzuak erabiltzen ditu berak egin behar duen prestazioaren zati bat gauzatu dezan. Hori dela eta, azpikontrataria ez da subrogatzen kontratariaren eskubide eta betebeharretan Administrazioari dagokionez. Aitzitik, kontratari nagusiari dagokionez bakarrik izango ditu betebeharrak, eta Administrazioari horrexek erantzun beharko dio

ADMINISTRAZIO KONTRATUAK

337

kontratuaren betearazpena delaeta; erantzun ere, administrazio klausula berezien pleguen eta kontratuaren arabera erantzungo dio (116. art.). Hortaz, azpikontratazioa onartu egiten da oinarrian. Hala ere, horren bitartez aldaberriketa subjektiboa gerta ez dadin —kontrataria alda ez dadin—, zenbait baldintza ezartzen dira: a) egingo den azpikontratuaren berri Administrazioari idatziz ematea, eta idazki horretan azpikontratariak egin beharreko zatiak adieraztea, eta b) adjudikaziodunak gainontzekoekin azpikontratatuko dituen zatikako prestazioak ez izatea kontratuaren aurrekontuko 100ko 50etik gorakoak (116. art.). Azpikontratazioa baliozkoa izan dadin, bestalde, honako baldintza hau ere bete beharko da: itundutako prezioa azpikontratariei nahiz hornitzaileei ordaintzeko betebeharra hartuko du kontratariak; ordainketa horren baldintzak ezin izango dira Administrazio eta kontratarien arteko harremanetarako ezarritakoak baino gogorragoak izan. Hala ere, baldintza hori ezohi koa da esangura bitan: lehenengo eta behin esangura juridikoan, ze kontratari eta azpikontratariaren arteko harremanak kontratu harreman zibilak dira, eta horietan, kontratazio askatasuna da nagusi; hortaz, harreman horiek ez dute zerikusirik administrazio kontratazioarekin. Bestalde, esangura funtzional eta ekonomikoan ere, arraroa da baldintza hori, azpikontratazioaren xedea kon tratarien marginak ahalbideratzea delako; horrela, kontratariek azpikon tratariengandik prezio hobeak lortu ahal dituzte eurek Administrazioari eskainitako eta berarekin itundurikoekin konparatuz (116. art.).

X. KAPITULUA

ADMINISTRAZIO KONTRATU TIPIKOAK LABURPENA: 1. ADMINISTRAZIO KONTRATU TIPIKOAK.—2. OBRA KONTRATUA.—3. OBRA KONTRATUAREN PRESTAKUNTZA, PUBLIZITATEA ETA ADJUDIKAZIOA.—4. OBRA KONTRATUAREN BETEARAZPENA.—5. OBRA KONTRATUAREN ALDAKETA.—6. OBRA KONTRATUAREN AZKENTZEA. SUNTSIARAZPENA.—7. OBREN JASOKETA, LIKIDAZIOA, ORDAINKETA ETA BERMEA.—8. ADMINISTRAZIOAK OBRAK BETEARAZTEA.—9. HORNIDURA KONTRATUA.—10. HORNIDURA KONTRATUAREN PUBLIZITATEA, PROZEDURA ETA ADJUDIKAZIO MODUAK.— 11. HORNIDURA KONTRATUAREN ONDOREAK.—12. HORNIDURA KONTRATUAREN AZKENTZEA.—13. ADMINISTRAZIOAK ONDASUN HIGIKORRAK EGITEA.—14. KONTSULTA NAHIZ LAGUNTZARI, ZERBITZUEI, ETA OHIKOAK EZ DIREN LAN BEREZI ETA ZEHATZEI BURUZKO KONTRATUAK.—15. PUBLIZITATEA, PROZEDURA ETA ADJUDIKAZIO MODUAK.—16. BETEARAZPENA ETA ALDAKETAK.—17. OBRA PROIEKTUA EGITEKO KONTRATUA.—18. HERRI ZERBITZUEN KUDEAKETA KONTRATUA. MOTAK ETA OINARRIZKO BETEKIZUNAK.—19. HERRI ZERBITZUEN KUDEAKETA KONTRATUAREN IRAUPENA.—20. ZERBITZUEN KUDEAKETA KONTRATUAREN AURRETIAZKO JARDUERAK. PUBLICATIOA, ADJUDIKAZIOA ETA FORMALIZATZEA.—21. ZERBITZUAREN KUDEAKETA KONTRATUAREN ONDOREAK.—22. ZERBITZUEN KUDEAKETA KONTRATUAREN AZKENTZEA. LUDIKETA EDO ERRESKATEA.

BIBLIOGRAFIA: ARIÑO ORTIZ: Las tarifas de los servicios públicos, Sevilla, 1976; FERNÁNDEZ FARRERES: Potestad tarifaria y equilibrio económico financiero en las concesiones de servicios de las Corporaciones Locales, RAP, 87, 1978; FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ: Las obras públicas, RAP, 100102; GARCÍA DE ENTERRÍA: Riesgo y ventura y fuerza mayor en los contratos administrativos, RAP, 2; GARCÍA ORTEGA: Manual de contratos de Estado, Madril, 1987; GÓMEZ FERRER: Legislación estatal en materia de precios y concesiones de las Corporaciones Locales, RAP, 84; JURISTO SÁNCHEZ: La ejecución del contrato de obra pública, Madril, 1983; LAUBADERE, MODERNE eta DEVOLVE: Traité des contrats administratifs, Paris, 1984; MARTÍN RETORTILLO, L.: De la gestión interesada a las cláusulas de interesamiento, RAP, 36; MORENO GIL: La revisión de precios en la contratación administrativa, Madril, 1980;

340

RAMON PARADA

RIVERO YSERN: El contrato administrativo de suministro, Sevilla, 1976; SAINZ MORENO: La exceptio non adimplecti contractus en la contratación administrativa, REDA, 16; VILLAR PALASÍ eta VILLAR EZCURRA: Principios de Derecho administrativo, III. liburukia, Contratación administrativa, Madril, 1983.

1. ADMINISTRAZIO KONTRATU TIPIKOAK Herri Administrazioen Kontratuei buruzko Legeak zabaldu egin du administrazio kontratu tipikoen zerrenda, eta arauketa berezia ezarri du kontratu horientzat; horrela, obra, hornidura eta zerbitzuen kudeaketa kontratuei ondokoak gehitu dizkie: kontsulta nahiz laguntza teknikoari, zerbitzuei, eta ohikoak ez diren lan berezi eta zehatzei buruzko kontratuak. Kontratu horiek aukeratzeak oinarri nabaria du administrazio kontratazioaren historian. Izan ere, beti izan dira beharrezkoak bai herri zerbitzuak ibili ahal izateko —kontratu horiei buruzko gatazkak izan dira Administrazioarekiko auzibideen jurisdikzioan gehien aurkaratu direnak (obra, hornidura eta herri zerbitzuen kudeaketa kontratuak)—, eta bai Administrazioaren gaurko beharrizanak modu instrumentalean betetzeko ere (kontsulta nahiz laguntza teknikoari, zerbitzuei, eta ohikoak ez diren lan zehatz eta bereziei buruzko kontratuak). Hala ere, hiru kontratu mota horiek administrazio kontratu tipikoen kategoria berean sartuta ere, ez dugu ahaztu behar elkarren arteko desberdintasun nabarmenak dituztela objektua delaeta. Horrela, obra eta hornidura kontratuak norbanakoek eurek egin ditzakete eta, beraz, errentamendu kontratua eta salerosketa zibil nahiz merkataritzakoa izango dira Administrazioak egindakoen baliokideak; horiei buruzko oinarrizko arauak erkideak dira eta administrazio kontratuei ere aplikatu ahal zaizkie. Herri zerbitzuen kudeaketa kontratuaren objektua, ostera, herri ondasuna da —res extracomercium—, eta ezin izango da norbanakoen artean egin; bestalde, Administrazio zuzenbideko arauak aplikatzen zaizkio batez ere. Kontratu horien eraentza juridiko berezia aztertzerakoan, esan behar da euren edukiari buruzko zatirik «nagusiena» aurreko kapituluan aztertu dela; aztertu ere, erabereko izaerarekin aztertu da kontratu mota guztientzat, zati hori administrazio kontratuen eraentza orokorra da eta. Kapitulu honetan aztertuko diren kontratuen arauketa berezia bigarren mailako berezitasuna baino ez da eta, beraz, eraentza orokor horrek baino garrantzi gutxiago izango du.

2. OBRA KONTRATUA

ADMINISTRAZIO KONTRATU TIPIKOAK

341

Obra kontratua Administrazio eta enpresari baten artean egindakoa da, baldin eta kontratu horrek ondoko objekturen bat badu: higiezin izaera duen zerbait eraikitzea (esate baterako, errepideak, trenbideak, portuak, ubideak, urtegiak, eraikinak, babeslekuak, aireportuak, gudontzien abialekuak, itsasbazterraren defentsa nahiz itsasoko seinalizazioa, monumentuak, era askotako instalazioak eta ingeniaritza zibileko antzeko beste zenbait eraikuntza); lurraren edo lurpearen itxura nahiz edukia aldatzen duten lanak egitea (karrakaketa edo dragatuak, zuinketak, azterlanak, injekzioak, ingurugiroan eragindako kaltekonponketak, hondartzen birsorketak, hirigintza jarduerak eta antzekoak); eta, azkenik, aurreko objektuak eraldatu, konpondu, artatu edota erraustea (120. art). Hortaz, Espainiako Zuzenbidearen tradizioan, herri jabariko ondasun higiezinei buruzko obra kontratuak —edo herri jabarikoak izatekoak ziren ondasunei buruzkoak— herrilan jarduerak ziren, eta jarduera horiei buruz ko arauketa berezian arautu ziren (Herrilanei buruzko 1877ko apirilaren 13ko Lege Orokorra); herrilan jarduerak ezezik, kontratu horiek administrazio kontratuak ere baziren, hau da, Administrazioarekiko auzibide jurisdikzioaren eskumenekoak. Frantzian, hori halaxe da oraindik ere. Espainian, ostera, ez da hori gertatu: herrilanen eta administrazio obra kontratuaren arteko parekotasun hori apurtu egin da modu bidegabean. Orain herrilanak obra kontratu zibilen bidez egin daitezke, eta horixe egin zen 1992an, Bartzelonako Olinpiadari eta Sevillako Erakusketa Unibertsalari lotutako herrilanetan; kasu bietan, Administrazioa sozietate anonimo gisa mozorrotu, eta berak nahi izan zuenarekin egin zituen kontratuak —Administrazioaren obra kontratuaren gehiegizko eraentzari ere uko egin zion—. Arazo horri buruz ko irtenbiderik zentzuzkoena hauxe izango zen: fondo publikoen bidez egindako obra guztiak, edota azkenean herri jabarikoak izatera heltzen direnak Zuzenbide publikoko arau gogorragoei lotuta egotea, euren egite zein adjudikazioari dagokionez; horrez gain, kontratu horien babesa gehiegizko arauak erabilita indartu beharko zen, hau da, administrazio kontratuko arauak erabilita. Gaur egun, ordea, 13/1995 Legearen ondoren, aukera dago —Zuzenbide zibilari dagokionez— hainbat herrilani euren administrazio eraentza ez aplikatzeko (VIII. kapituluan esan bezala). Ondorioz, irtenbide guztiz kritikagarri baten arabera, herrilan kontratu guztiak ez dira administrazio kontratuak. Izan ere, herri administrazioek egiten dituzten obra kontratuak hiru motatakoak izan daitezke: 1. Betebetean administra zio kontratuak direnak; horiei administrazio kontratuen burutze zein adju dikazioari buruzko arauak aplikatzen zaizkie, baita administrazio kontratuen edukiari buruzko arauketa orokorra eta, bereziki, obra kontratuaren arauketa ere. 2. Administrazio kontratuen burutze eta egiteari buruzko arauak bakarrik

342

RAMON PARADA

aplikatzen dituzten obra kontratuak. Ondore nahiz azkentzeari dagokionez, berriz, kontratu horietan Zuzenbide pribatua aplikatuko da. 3. Azkenik, edukiari dagokionez erabat zibilak diren kontratuak ditugu. Horiei, ordea, ez zaie aplikatzen Legeak ezarritako burutze eta adjudikazioari buruzko araurik. Hala ere, orain interesatzen zaizkigun kontratuak Administrazioaren obra kontratuak dira, eta 13/1995 Legeak honakoak bereizten ditu, obren objektuen arabera: batetik, lehen ezarrerari, eraldaketari nahiz konponketa handiei buruzko obrak, hots, ondasun higiezinen bat sortzea dakartenak; bestetik, konponketa hutsa, artatze nahiz mantentzeari buruzko kontratuak; eta, azkenik, errauspen kontratuak (123. art.). Ordainketa motak kontutan hartuta, bestalde, obra kontratuak izan daitezke goren mugakoak —obra osorako prezio bakarra ezartzen da, baina obraren izaerak ahalbideratzen duenean bakarrik egin ahal izango da hori—, edota prezio baterakoiak dituzten obra kontratuak —halakoetan, prezio horien arabera, eta gauzaturiko obra unitateak kontutan hartuta egingo da ordainketa—. Bestalde, prezioa ezezik, eskubideren bat ere eman ahal zaio emakidadunari ordainsari gisa, hain zuzen ere, «obra ustiatzeko eskubidea, edota ustiatzeaz gain, prezioa jasotzeko eskubidea». Horrela, herrilanen emakida erakundea sortzen da, eta Legeak obra kontratuaren aldakitzat arautzen du. Beraz, kontratu mota hori, obra kontratuaren eta herri zerbitzuen emakida kontratuaren arteko nahasketa da. Izan ere, obra kontratuen arau orokorrak aplikatzen zaizkio, eta bereziki, publizitate arauak; negozioaren ustiaketari dagokionez, berriz, emakidadunaren betebeharrak ezartzen dituzten arauak aplikatuko zaizkio (130 eta 162. art.ak). Emakidadunak, berriz, berak egin ditzake obrak, edota bestela, gainontzekoren batekin kontratua eginda. Azken kasu horretan, kontratuak publizitate arauak bete beharko ditu, baldin eta bere zenbatekoa —Balio Erantsiaren gaineko Zerga kenduta— 681.655.208 pezetatik beherakoa bada, edota kontratua adjudikatzeko publizitatedun prozedura negoziatua erabili bada.

3. OBRA KONTRATUAREN PRESTAKUNTZA, PUBLIZITATEA ETA ADJUDIKAZIOA Administrazioaren obra bat gauzatzeko bidea obra proiektua idazten denean hasten da. Proiektua obra bat teknika eta ekonomiaren aldetik deskribatzen duen agiri multzoa da. Hori dela eta, proiektuak obra osoei buruzkoak izan beharko dira; beraz, kontratuaren objektua ezin dela zatitu ezartzen duen araua (169. art.) aplikatuko da hemen. Bestalde, proiektua Administrazioak berak zein enpresariak egin dezakete; enpresariak eginez gero, Administra-

ADMINISTRAZIO KONTRATU TIPIKOAK

343

zioak obraren oinarri teknikoak zehaztuko ditu. Proiektu hori osoa ala murriztua izan daiteke. Osoa bada, kontratuzko izaera duen txostena edukiko du, hain zuzen ere, ondokoa jasoko duen txostena: bete beharreko beharrizanak eta kontutan hartu beharreko faktore guztiak, obra zehazten duten multzo nahiz xehetasun planoak; preskripzio tekniko berezien plegua, aurrekontua —aurrekontua zatikakoa izan daiteke eta zatikako aurrekontu horiek ondokoa adieraziko dute: aleko prezioak berezituta, kubikazio egoerak edota obrak baloratzeko xehetasunen neurketak—, lanak egiteko epe nahiz kosturik egokienak azaltzen dituen garapen egitaraua eta, azkenik, beharrezkoa bada, lurren ikerketa geoteknikoa, hain zuzen ere, obretako lurrena. 20.000.000 pezetatik beherako kontratuetan, ostera, proiektu murriztua egin daiteke; horretan laburtu, bateratu edota kendu egin daitezke agiri horietako batzuk, baldin eta geratzen diren agiriak nahiko badira obrak definitu, baloratu eta betearazteko (124. art.). Proiektuak egin eta gero, bi tramite gauzatu behar dira: proiektuak berrikusteko bulegoak egindako kontrola —kontratuaren zenbatekoa 50.000.000 pezeta edo gutxiagokoa denean—, eta zuinketa edo erreplanteoa. Izan ere, zuinketa ezinbesteko betekizuna da obraren deialdia egiteko kontratazio espedientea tramitatu baino lehen, eta ondokoa egiaztatzean datza: obra horren errealitate geometrikoa, obra hori betearazteko behar diren lurren erabilkortasuna eta beste zenbait alde, onetsitako proiektuan agertu eta obra kontraturako oinarrizkoak direnak. Proiektuak idatzi aurretik, kontratazio organoek bete behar duten publizitatea egin daiteke, hau da, hurrengo hamabi hilabeteetan egingo dituzten obra kontratuen oinarrizko ezaugarriak ezagutarazi, iragarki adierazle baten bidez —adjudikazio prozedura edozein izanda ere, eta kontratuen zenbatekoa 681.655.208 pezeta edota gutxiagokoa bada Balio Erantsiaren gaineko Zerga kenduta—. Izan ere, iragarki hori programatu eta ahalik arinen bidali beharko da Europako Erkidegoen Argitalpen Ofizialen Bulegora. Horrez gain, legeak ezarritako epeen laburtzearen ondorioa (137 eta 138. art.ak) sortzeko, argitalpen hori obra hasi aurretik egin beharko da, hain zuzen ere, berrogei egunetik hamabi hilabetera arteko lehentasunez. Halaber, zenbateko hori duten obra guztiak —140. artikuluko prozedura ireki, murriztu nahiz negoziatuaren bidez egindakoak— Europako Erkidegoen Aldizkari Ofizialean argitaratu beharko dira. Zenbatekoa kalkulatzeko, berriz, obraren balioaz gain kontutan hartuko dira Administrazioak enpresariari obra hori egiteko eman dizkion hornidurak ere. Bestalde, obra erlotan zatitu bada, eta erlo bakoitzeko kontratu bat badago, kontratu horien zenbatekoa hartuko da kontutan aurre ko artikuluko zenbatekoa kalkulatzeko (135 eta 136. art.ak). Obra kontratuko adjudikazio prozedurei dagokienez, esan behar da arau orokorrak betetzen dituztela prozedura horiek, eta hauexek direla bete beharreko epeak: prozedura irekian, proposamenak aurkezteko epea berrogeita

344

RAMON PARADA

hamabi egunetik gorakoa izango da, iragarkia bidali zen egunetik zenbatzen hasita; iragarki adierazlea argitaratu bada, ostera, hogeita hamar egunetara laburtuko da epe hori. Prozedura murriztuan, berriz, parte hartzeko eskaerak jasotzeko epea hogeita hamazazpi egunetik gorakoa izan beharko da —iragarkia bidali zenetik zenbatzen hasita—, eta proposamenak aurkeztekoa, ordea, berrogei egunetik gorakoa —gonbidapen idatzia bidali zenetik zenbatzen hasita—. Azken epe hori hogeita sei egunetara laburtu daiteke Administrazioak iragarki adierazlea argitaratu badu. Presa kasuetan, halaber, hamabost egunetara laburtu ahal izango da parte hartzeko eskaerak nahiz eskaintzak aurkezteko epea. Azkenik, prozedura murriztuaren bidez egindako herrilanen emakidetan, hautagaiak aurkezteko epea berrogeita hamabi egunetik gorakoa izan beharko da, iragarkia bidali zen egunetik zenbatzen hasita (138 eta 139. art.ak). Publizitatedun prozedura negoziatua Europako Erkidegoen Aldizkari Ofizialean iragarkia egitea baino ez da (eskaerak jasotzeko epea hogeita hamazazpi egunetik gorakoa izango da, iragarkia bidali zen egunetik zenbatzen hasita; presa kasuetan, ordea, epe hori hamabost egunetara laburtuko da), eta prozedura hori erabili ahal izango da obraren aurrekontua 681.655.208 pezeta eta hortik gorakoa bada eta, horrez gain, honako kasuetan: a) proposamen zein eskaintza ekonomikoak irregularrak edo onartezinak badira prozedura ireki nahiz murriztuetan —eta kontratuaren jatorrizko baldintzak oinarrian aldatzen ez badira—; b) ikerketa, esperimentazio nahiz hobekuntzarako bakarrik egin badira obrak, eta ez errentagarritasuna lortzeko, edota ikerketa nahiz garapen kostuak betetzeko; eta c) aparteko kasuetan, obren izaerak edo arriskuak ezinezko egiten dutenean prezio osoa aurretiaz zehaztea. Kasu horietan, berriz, kontratazio organoak iragarkia argitaratu beharko du. Publizitaterik gabeko prozedura negoziatua, berriz, ondorengo inguruabarren bat gertatzen denean erabili ahal izango da —behar bezala bidezkotzen bada inguruabar hori—: a) kontratua ez denean adjudikatu prozedura ireki nahiz murriztuan, lizitatzailerik egon ez delako, edota lizitaziora aurkeztu direnak onartuak izan ez direlako; edozein kasutan ere, kontratuaren jatorrizko baldintzetatik prezioa bakarrik aldatu ahal izango da —100eko 10 handitu ahal izango da gehienez—, eta Europako Erkidegoko Batzordeari bidali beharko zaio horri buruzko txostena; b) kontratuaren berezitasun teknikoak nahiz artistikoak, edota esklusiba eskubideak gauzatzearekin zerikusia duten arrazoiak direlaeta, enpresari jakin bati bakarrik (eta ez beste inori) eman ahal bazaio obra gauzatzeko ardura; c) ustekabeko gertaeren ondoriozko presak —kontratazio organoak ezin izan baditu aurreikusi, eta gertaerok ezin bazaizkio berari egotzi— obren betearazpen azkarra dakarrenean, presa prozeduraren bidez gauzatu ezineko betearazpen azkarra, alegia; d) obrak proiektuan nahiz kontratuan agertzen ez diren obra osagarriak direnean, baldin

ADMINISTRAZIO KONTRATU TIPIKOAK

345

eta betearazi egin behar badira ustekabeko inguruabarren ondorioz; horretarako, beharrezkoa izango da obra osagarri horien zenbatekoa kontratuko prezioaren 100eko 20tik gorakoa ez izatea —obrak onetsi ziren uneko prezioarena—, eta betearazpenaren ardura obra nagusiko kontratariari ematea —eman ere, jatorrizko kontratuko prezioan edota alderdien artean finkaturikoan—; e) prozedura ireki nahiz murriztuaren bidez adjudikaturiko obren antzekoak errepikatu behar direnean, baldin eta lehenengoak oinarrizko proiektuarekin bat badatoz, prozedura ireki nahiz murriztuaren iragarkian azaldu badira, eta euren zenbatekoa kontutan hartu bada kontratuaren zenbateko osoa finkatzerakoan; eta, azkenik, f) obrak sekretu edo erreserbatutzat jo direnean, edota indarreko legeriaren arabera zein Estatuko segurtasunari loturiko oinarrizko interesen babesaren ondorioz, segurtasun neurri bereziak hartu behar direnean kontratua betearazteko. Bestalde, publizitaterik gabeko prozedura negoziatua aurreko kasuei ezezik, 5.000.000 pezetatik beherako kontratuei ere aplikatu ahal zaie. Hala ere, kontratu horiek kontratu txiki baten bidez ere gauzatu daitezkeenez, eta horrelako kontratuak konplexutasun gutxiago dakartenez, seguru asko honela gauzatuko da kontratua: gastua eskuetsita eta araudietan ezarritako betekizunak betetzen dituen faktura, obren aurrekontua eta proiektua sartuta kontratu horretan —arau bereziek datu horiek sartzea agintzen dutenean— (57. art.).

4. OBRA KONTRATUAREN BETEARAZPENA Obra kontratuen ondore nagusia —Kode Zibilak 1583.etik 1600.erako artikuluetan arautzen duen obren errentamendu kontratuan bezala— kontrataria obra egitera eta Administrazioa prezioa ordaintzera behartzea da. Bestalde, betebehar horiek obra kontratuko administrazio klausula orokorren arabera gauzatu beharko dira, behintzat, klausula bereziek indargabetu gabeko aldeetan.

A) Zuinketaren egiaztapena Obrak zuinketa egiaztaturik hasten dira, eta hori kontratua egin eta hilabeteko epean egingo da; ondoren, akta egin eta alderdi biek sinatuko dute. Tramitea Administrazioaren erruz atzeratuz gero eta, kontratariak eskatuta ere, hurrengo hilabetean egin ezean, kontratariak eskubidea izango du Administrazioaren kalteordaina jasotzeko —adjudikazioaren prezioaren 100eko 2 hain zuzen—; horrela, kontratua ipso iure suntsituta geldituko litzateke eta ez

346

RAMON PARADA

luke bestelako ondore ekonomikorik izango, fidantza kontratariari itzultzearena izan ezik. Zuinketa egiaztatu ondoren, eta lurren benetako edukitza nahiz erabilkortasuna frogatutakoan â&#x20AC;&#x201D;baita lurron egokitasuna eta proiektuaren biderakortasuna ereâ&#x20AC;&#x201D;, obren zuzendari adituak eurok hasteko eskuespena emango du. Inguruabar horiek benetakotu ezean, eten egingo da lanen hasiera kontratua egin zuen organoak bidezko ebazpena eman arte. Etetea behin betikoa bada, edota sei hilabete baino gehiago igaroz gero kontratuaren suntsiarazpena kontratariari jakinarazi barik, kontratariak eskubidea izango du kalteordain bakarra jasotzeko arrazoi guztiengatik, adjudikazioaren prezioaren 100eko 3 hain zuzen.

B) Kontratariaren betebeharrak Obrak hasitakoan, kontratariak ondoko betebeharrak izango ditu: a) Lan programa aurkeztea, beti ere obrak hasteko eskuespena jakinarazi zaionetik hilabete igaro baino lehen, baldin eta obraren betearazketa urtebete baino gehiagorako ezarrita badago; programa hori aurkeztu arte, ez zaio obra ziurtagiririk ordainduko (Estatuaren Kontratazioari buruzko Araudi Orokorra 128. art.). b) Administrazio klausula berezien pleguan jasotako hizpaketen eta kontratu horren oinarri den proiektuaren arabera obrak betearaztea, beti ere, proiektu hori interpretazio teknikoa egin duen adituak kontratariari emandako jarraibideei kasu eginez. Jarraibide horiek ahoz eman badira, ahalik eta arinen berretsi beharko dira idatziz lotesleak izan daitezen. Bestalde, obrak gauzatzen diren bitartean eraikuntzan ager daitezkeen akatsen erantzulea kontrataria izango da, harik eta berme epea bete arte. c) Kontratua kontratariaren arrisku eta menturara betearaztea; horrela, kontratariak ez du izango eskubiderik obretan gertaturiko galera, matxura edota kalteen ondoriozko kalteordainik jasotzeko. Hala ere, Zuzenbide zibilean ez bezala â&#x20AC;&#x201D;berton arau hori erabatekoa baitaâ&#x20AC;&#x201D;, administrazio kontratuan kontratariaren aldeko salbuespena egiten da; izan ere, zenbait ezinbeste kasutan, kontratariak kalteordaina jasotzeko eskubidea duela onartzen da, baldin eta ez bada arduragabekeriarik egon. Kasu horiek ondokoak dira: a) atmosferako elektrizitateak eragindako suteak; b) hondamena dakarten natura gertakariak, esaterako, itsas ikarak, lurrikarak, sumendi jauzteak, lurren irristadurak, itsas erauntsiak, uholdeak edota antzekoak; eta c) gerra garaietan indarkeriaz sorturiko triskantzak, lapurreta nahasgarriak edota ordena publikoari egindako urratze larriak. Ezinbeste kasua aintzatesteko,

ADMINISTRAZIO KONTRATU TIPIKOAK

347

berriz, kontratariak Administrazioari azaldu behar dio ezinbeste horren arrazoia, obren zuzendari adituak egiazta dezan. Aditu horrek baloratuko ditu eragin zaizkien kalteak; era berean, alegaturiko arrazoia benetakoa den ala ez, arrazoi horrek sortu diren kalteekin duen lotura eta, azken baten, kalteordaina bidezkoa den ala ez adieraziko du proposamen batean. Kalteordainari buruzko espedientea kontrataria entzun ondoren eta Lege Aholkularitzak txostena emanda gero ebatziko da (Estatuaren Kontratazioari buruzko Araudi Orokorraren 133. art.). d) Obren betearazketak behar dituen jarduketen ondorioz gainontzekoei sortu zaizkien kalte guztiak ordaintzea, baldin eta horiek Administrazioaren agindu baten edota proiektuaren akatsen ondorio zuzen eta berehalakoak ez badira; halakoetan, Administrazioa izango da erantzulea, beti ere, Herri Administrazioen Eraentza Juridikoari eta Administrazio Prozedura Erkideari buruzko Legeak adierazitako mugen barruan. e) Erantzukizuna izatea Administrazioak emandako materialengatik; material horiek gordailuan daudela joko da, ematen direnetik obra behin足behinean jasotzen den arte; nolanahi ere, kontratazio organoak bidezko deritzen bermeak finkatu ahal izango ditu administrazio klausula berezien pleguan (Estatuaren Kontratazioari buruzko Araudi Orokorraren 135. art.). Bestalde, Administrazio eta kontratariaren artean betebehar horiek betetzeari buruz sortzen diren desadostasun guztiak aurkakotasunezko espediente baten bidez konponduko dira, beti ere, obrak geldiarazi gabe. Espediente horrek ondoko jarduketak hartu beharko ditu barru: obrak zuzentzen dituen adituaren edo kontratariaren proposamena, kontratariaren entzunaldia edo aditu horren txostena, Lege Aholkularitzaren eta Estatuko Kontu足hartzailetza Nagusia足 ren txostenak, eta kontratua egin duen organo edo agintariaren ebazpena (Estatuaren Kontratazioari buruzko Araudi Orokorraren 136. art.). f) Kontratua atalka betearazteko finkatu diren zatikako epeak eta, orokorrean, guztiz burutzeko finkatutako epeak betetzea. Bestela, Administrazioak kontratua suntsiarazi edota zigorren bat jarri ahal izango dio; zigor horien zenbatekoa aurreko kapituluan finkatu dugu. Zatikako epeetan edota azken epean berandutzea kontratariaren erruz izan bada, kontratazio organoak kontratua suntsiaraztea erabaki ahal izango du; horretarako gauzatu beharko duen tramite bakarra adjudikaziodunaren entzunaldia izango da edota, horrek aurkakotasunik adierazten badu, Estatu Kontseiluaren irizpena. Edozein kasutan ere, kontrataria berankorra dela jotzeko ez da behar izango Administrazioak jabeldura edo agindeirik egitea aurretiaz. Aitzitik, atzeratzea kontratariaren erruz gertatu ez bada, eta berori prest badago bere konpromezuak eman zaion denbora luzatuta betetzeko, Administrazioak beste epe bat emango dio eta epe hori galdutako epearen bestekoa izan beharko da gutxienez, kontratariak beste laburragorik eskatu ezik.

348

RAMON PARADA

Obren atzeratzearen beste ondorio bat kontratariari diru zigorrak ezartzea izango da; zigor horiek ziurtagirien ordainketatik edota fidantzatik deskontatu beharreko isunak izango dira; hala eta guztiz ere, Administrazioak eskubidea izango du zenbait kalteordain jasotzeko atzeratzearen ondorioz kontratariari egotzi ahal zaizkion kaltegalerengatik. Zigorrak orokorrean mailakatzeko, berriz, aurreko kapituluan aztertutako irizpideak erabiliko dira. Dena dela, berandutza zigorrak ezin izango dira obraren guztizko aurrekontuaren 100eko 20 baino gehiagokoak izan; beraz, gehieneko muga horretara iritsitakoan, suntsiarazi egingo da kontratua. Zatikako epeak ez betetzearen ondoriozko zigorrak ezin izango dira bata bestearekin pilatu, ezta guztizko epea ez betetzearen ondoriozkoekin ere. Ondorioz, zatikako eperen bat edota guztizko epea ez betetzeagatik jarritako zigorrak aurreko guztiak hartuko ditu barne — ez dira pilatuko—, likidaturik gelditu arte; eta, aurreko zigorren zenbatekoa azkenengo epea ez betetzeagatik jarritakoa baino handiagoa bada, itzuli egingo zaio diferentzia kontratariari (Herri Administrazioaren Kontratuei buruzko Legearen 96. art., eta Estatuaren Kontratazioari buruzko Araudi Orokorraren 138 eta 139. art.ak). g) Obra jaso denetik zenbatzen hasita, hamabost urtetan zehar erantzule izatea da kontratariaren azken betebeharra; erantzukizun hori sortuko da eraikuntzaren ezkutuko akatsen ondorioz obra hondatu egin bada berme epea amaitu ondoren, eta kontratariak kontratua ez betetzeak eragin baditu akats horiek (149. art.).

C) Kontratariaren eskubidea. Prezioaren ordainketa. Obra ziurtagiriak eta berandutza korrituak Administrazio klausula berezien pleguak besterik agintzen ez badu, Administrazioak zenbait ziurtagiri luzatuko ditu hilero kontrataren prezioa ordaintzeko, hain zuzen ere, epe horretan betearazitako obrari dagozkionak. Edozein kasutan ere, luzaturiko ziurtagirien ondoriozko ordainketa horiek konturako ordainketa gisa egingo dira eta azken neurketan egiten diren zuzenketa nahiz aldaketen menpe egongo dira; beraz, ez dute inola ere obren onespenik edota jasoketarik ekarriko. Halaber, kontratariak kontratuaren zenbatekoaren kontura egindako ordainketak jasotzeko eskubidea izango du egin dituen prestatze jarduerengatik —esaterako, instalazioak, edota materialen zein obrari atxikiriko makineria astuneko ekipoen pilaera—. Ordainketa horiek jasotzeko, berriz, pleguetan ezarritako baldintzak hartuko dira kontutan, baita araudietan ezarritako mugak ere. Edozein kasutan ere, ordainketa horiek segurtatu egin beharko dira berme egokia emanda.

ADMINISTRAZIO KONTRATU TIPIKOAK

349

Berandutza korrituen arloan, Administrazioak bidegabeko pribilegioa dauka: ziurtagiriak ordaintzean bi hilabeteko atzerapena izan dezake (gaur egungo legearen aurretik hiru hilabete ziren) ziurtagiriak luzatu zirenetik zenbatzen hasita, eta atzerapen horrek ez du sortzen korrituak jasotzeko eskubiderik. Dena dela, berandutzarik badago, bi hilabeteko epe hori igaro ondoren Administrazioak zor dizkion zenbatekoen korrituak eman beharko dizkio kontratariari, hain zuzen ere, diruaren legezko korrituak gehi 1,5 puntu. Berandutza lau hilabetetik gorakoa izanez gero, kontratariak kontratuaren betetzea eten ahal izango du, eta etetearen berri eman beharko du horren ondoreak aintzatets daitezen. Berandutza zortzi hilabetetik gorakoa bada, berriz, kontratariak kontratua suntsiarazteko eskubidea izango du, baita berandutzaren ondoriozko kalteÂgaleren ordainketa jasotzeko ere (Herri Administrazioen Kontratuei buruzko Legearen 100. art.). Azkeneko likidazioari dagokionez, jasoketa egintzaren egunetik sei hilabetera egin beharko da; erabaki ondoren, kontratariari likidazioa jakinarazi eta saldoa ordaindu egin beharko zaio.

D) Prezioen berrikuspena Dagoeneko, ezagutzen dugu kontratuan gerta daitezkeen ustekabeak kontratariaren pentzutan izango direla dioen printzipioa; printzipio horrek, hala ere, baditu zenbait salbuespen, eta horiek ezinbeste kasuetan aurkituko ditugu. Bestenaz, kontratuaren irabazte nahiz galtzeei kontratariak berak egin beharko diela aurre dioen printzipioak ere â&#x20AC;&#x201D;hau da, irabaztea nahiz galtzea, biak gerta dakizkiokeela kontratanâ&#x20AC;&#x201D; salbuespen garrantzitsua dauka prezioen berrikuspena lortzeko eskubidean. Horri dagokionez, herrilan kontratuetan prezioen berrikuspen klausulak onartu behar zirela 1917ko martxoaren 31ko Alba dekretuak ezarri zuen; eta, hain zuzen ere, kontratu asko uztea galarazteko egin zen, ezin baitziren hasierako prezioetan bete gero eta handiagoa zen inflazioaren ondorioz. Gaur egun, oinarrizko arautegia Herri Administrazioen Kontratuei buruzko Legera heldu da, aurreko kapituluan azaldu dugun bezala.

5. OBRA KONTRATUAREN ALDAKETA Administrazioak aldatu egin ditzake obra kontratuaren osagaiak, zenbait muga kontutan izanda, aldatu ere. Obra kontratua aldatzeko ahalmen hori konpentsatzeko, kontratariak eskubidea izango du eman beharreko prestazioa aldatzeak sortu dizkion gastu berrien edo galeren ordaina jasotzeko eta, aldi

350

RAMON PARADA

berean, baita kontratua hutsaltzeko ere, ezarritako aldaketak onartu ezin izateko modukoak badira. Araudiak ere aukera bi horiek konbinatzen ditu, eta hortaz, nolabaiteko sistematika sortzeko, bereizketa hauxe egin daiteke: batetik, kontratariak onartu beharra duenean Administrazioak egin nahi duen aldaketa, eta bestetik, berriz, aldaketa hori kendu egiten denean gehiegizkoa delako. Ondoko kasuotan, kontratariak aldaketa onartu beharra izango du nahitaez: obra unitateak gehitu, murriztu edota kentzeari buruzko aldaketak direnean, baita fabrika mota baten ordez beste bat jartzeari buruzkoak ere, kontratuan ezarrita badaude. Kontratariak, dena dela, kalteordaina jasotzeko eskubidea izango du, obra unitateak murriztu edota kentzeko denean izan ezik, ze, halakoetan, unitate horiek obraren prezioaren 100eko 20an baino gehiagotan murrizten direnean bakarrik izango du kontratua hutsaltzeko eskubidea (150.1 eta 157.2. art.ak). Aldaketek obra proiektuan ez dauden obra unitateak sartzea dakartenean, edota unitate horien ezaugarriek ez dutenean zerikusirik proiektukoekin, Administrazioak finkatu beharko ditu euren aplikazio prezioak; horretarako, kontutan izango ditu obrako zuzendari adituaren proposamena baita proposamen horri kontratariak entzunaldi tramitean egindako oharrak ere —tramite hori hiru egunekoa izango da gutxienez—. Hortaz, kontratariak ez baditu onartzen finkatutako prezioak, obra unitateen betearazpenarekin jarraitu beharko da eta prezioak, berriz, tartekaritza batzorde ba tek erabakiko ditu, araudietan ezarriko den prozedura laburtuan, erabaki ere (146. art.). Bestalde, aldaketak erabakitzeko prozedura hauxe da: obrako zuzendari adituak uste duenean proiektuan aldaketaren bat egin behar dela, eskuespena eskatuko dio kontratazio organoari espediente egokia gauzatzeko; espediente hori presaz gauzatuko da, ondoko jarduerak eginda: a) proiektua idatzi eta onetsi; b) kontrataria entzun —gutxienez hiru egunetan— eta, azkenik, c) kontratazio organoak espedientea eta beharrezko gastu osagarriak onetsi egin beharko ditu. Obra kontratua betearaztean gorabeherak gertatzen badira, eta horiek konpondu ezik kontratuaren betearazpenarekin jarraitu ezin bada, aldaketa egin ahal izateko nahikoa izango da kontratazio organoak onestea obrako zuzendari adituak egindako proposamen tekniko arrazoitua —kontrataria entzun ondoren onetsi ere—; proposamen horretan aldaketaren gehieneko zenbatekoa azalduko da eta, beti ere, zenbateko hori ezin izango da kontratuko prezioaren 100eko 20tik gorakoa izan (Legearen 146. art.). Nolanahi ere, obren aldaketek nolabaiteko erantzukizuna ekarriko diete proiektuaren egileei, baita obra horiek eskuespen egokirik gabe egitea ahalbideratzen duten funtzionarioei ere. Hori dela eta, Araudiak ezartzen duenez, ikerketa egin beharko da proiekturen bat aldatu beharra dagoenean, baldin eta susmagarria bada aldatu behar izate hori proiektuaren egile edo ikuskatzaileei

ADMINISTRAZIO KONTRATU TIPIKOAK

351

egozteko moduko arrazoiren baten ondorio izatea; halaber, xedatzen du, agintari eskudunak proiektuak onartuta ere, horien erantzule diren funtzionarioak ez direla salbutzen egindako akats edo batbateko egintzengatik. Era berean, obretan eskuesten ez diren aldaketek —obren betearazketari buruzko proiektuenak, alegia— funtzionarioen erantzukizuna ekarriko dute, baita irregularrak direla jakinda betearazi dituzten enpresariena ere; enpresari horiek ez dute eskubiderik izango obren ordainketa jasotzeko eta, egiteko agintzen bazaie, errautsi egin beharko dituzte; gainera, euren jarrerak sortutako kaltegalera guztiak ordaindu beharko dizkiote Administrazioari (154 eta 155. art.ak).

6. OBRA KONTRATUAREN AZKENTZEA. SUNTSIARAZPENA Administrazioaren kontratuak azkentzen dira kontratua bete edota suntsiarazten denean, aurreko kapituluan azaldutako doktrinak nahiz arau orokorrek dioten bezala. Horrez gain, suntsiarazpen zio bereziak jasotzen dira obra kontratuari buruzko arauketan, hain zuzen ere, alderdietako batek kontratua ez betetzearen ondoriozko zio bereziak. Hortaz, esan beharra dago ez dela gauza bera Administrazioak ez betetzea edo kontratariak ez betetzea; kontratariak betetzen ez duenean, ondorioak askoz ere larriagoak izango dira. Izan ere, kontratariak kontratuko edozein klausula (epeak izan ezik, zigorrak ezarriz konpontzen diraeta) ez betetzeak aukera emango dio Administrazioari klausula hori zehatz betetzea eskatu edota kontratua suntsiarazteko. Hala ere, suntsiarazpena agindu beharko du dolo, maula nahiz ziria egon denean. Suntsiarazpena gertatuz gero, bahitu egingo zaio fidantza eta, horrez gain, kalteordaina ere eman beharko dio Administrazioari, eragin diren kaltegaleren ondorioz. Administrazioa bada kontratua bete ez duena, ordea, onura gehiago egongo dira. Egineginean ere, ez betetze hori zehatz aipatutako karien ondorioz bakarrik gerta daiteke: a) zuinketa egiaztatzean hilabete baino gehiagoko berandutza egotea, kontratua formalizatu zenetik zenbatzen hasita; b) Administrazioak sei hilabete baino gehiago etetea obren hasiera; c) Administrazioak atzera egiteko edota obrak sei hilabete baino gehiago eteteko erabakia hartzea; d) Administrazioaren proiektu nahiz aurrekontuak idazkera okerrak izatea eta oker horiek 100eko 20 baino gehiago ukitzea obraren aurrekontua; e) aurrekontuan aldaketak egitea, baldin eta aldaketok —guztiak batera zein bananbanan hartuta, eta segidakoak izan arren— kontratuaren prezioari 100eko 20 baino gehiagoko gorakada nahiz beherakada eragiten badiote, edota hasierako proiektua oinarrian aldatzen badute (150. art.).

352

RAMON PARADA

Kontratua suntsiarazten bada, proiektuaren arabera egindako obrak egiaztatu, neurtu eta likidatu egingo dira; horrez gain, kontratariaren aldeko nahiz kontrako saldo egokiak finkatuko dira, bera zitatu ondoren. Zuinketa egiaztatzean gertatu den berandutzaren ondoriozkoa denean suntsiarazpena, adjudikazio prezioaren 100eko 2 bakarrik jasotzeko eskubidea izango du kontratariak; Administrazioak obren hasiera sei hilabete baino gehiago etetearen ondoriozkoa denean, ordea, kalteordaina 100eko 30ekoa izango da; eta, azkenik, urtebete baino gehiago geroratzen direnean obrak, edota Administrazioak behin betiko eteten dituenean, egin gabe geratu diren obren prezioaren 100eko 6 jasoko du kontratariak industri mozkin gisa (152. art.). Kontratua bien adostasunez azkentzen denean, Administrazioak eta kontratariak horretarako baliozkotasunez hizpatu dutenari jarraituko zaio gehienbat. Administrazioak ondoko kasuan bakarrik eman beharko du adostasuna kontratua suntsiarazteko: kontratariak berak berea beteta ere, kontratua irautea alferreko edota ezegoki denean, herri intereseko edota salbuespene ko inguruabar batzuk direla eta. Lege Aholkularitzak eta Estatuko Kontuhartzailetzak txostena egin beharko dute suntsiarazpen erabakiari buruz (Estatuaren Kontratazioari buruzko Araudi Orokorraren 166. art.).

7. OBREN JASOKETA, LIKIDAZIOA, ORDAINKETA ETA BERMEA Obra kontratuari buru emateko modu arruntena, dena dela, obra betearaztea da; eta hori obren behinbehineko eta behinbetiko jasoketaren bidez egiaztatu zen lehengo legerian. Indarreko Legean, berriz, ez da horrelakorik jaso. Lege horrek zatikako jasoketa —faseka betearaz daitezkeen obrentzat, baldin eta herri erabilerako izan ahal badira— eta osoko jasoketa bakarrik bereizi ditu. Bestalde, jasoketara joango dira kontratua egiten duen Administrazioak izendaturiko aditua —Administrazioaren ordezkari gisa—, obrak zuzentzeko ardura duen aditua eta kontrataria —nahi izanez gero, aditu batek lagunduta—. Obrak egoera onean badaude, eta ezarritako aginduen arabera koak badira, Administrazio kontratugileak izendaturiko funtzionario teknikoak jasotakotzat joko ditu eta, akta egokia egin ondoren, berme epea hasiko da. Aitzitik, obrak jasotzeko moduan ez daudenean, horixe agertaraziko da aktan eta obren zuzendariak jarraibide egoki eta zehatzak emango dizkio kontratariari ikusitako akatsak konpontzeko. Horretarako, epea ezarriko da eta, epe hori bukatutakoan, kontratariak agindutakoa bete ez badu, Administrazioak aukera izango du kontratua suntsiarazteko edota kontratariari epe berria emateko, eta epe hori luzaezina izango da.

ADMINISTRAZIO KONTRATU TIPIKOAK

353

Berme epea administrazio klausula berezien pleguan ezarriko da, obraren izaera eta konplexutasuna kontutan izanda ezarri ere; epe hori, bestalde, urtebetetik gorakoa izan beharko da, kasu berezietan izan ezik. Hala ere, ez da berme eperik ezarriko obrarekin jarraitzeak ez duenean helburu praktikorik (emaitzarik gabeko zundaketa nahiz azterlanak), edota obraren izaeragatik artatze hutsa baino lan gogorragoak egin behar direnean (karraketa edo dragatuak). Obren ordainketari dagokionez, sei hilabeteren barruan egin beharko da, jasoketa aktaren egunetik zenbatzen hasita; epe horretan, likidazio egokia jakinaraziko zaio kontratariari eta horren ondoriozko saldoa ordainduko zaio. Likidazio saldo hori ordaintzean berandutzarik badago, kontratariak saldo horren legezko korritua —gehi 1,5 puntu— kobratzeko eskubidea izango du, jasoketa egin zenetik sei hilabete igaro eta gero (148. art.). Horrez gain, obrek beste berme epe bat ere izango dute, hain zuzen ere, ezkutuko akatsen ondoriozko berme epea. Izan ere, ezkutuko akatsak egon eta horiek obra hondatzea badakarte kontratariak kontratua bete ez duelako, enpresari horri kaltegalerak eskatu ahal izango zaizkio hamabost urteko epearen barruan. Epe hori igaro ondoren ez bada agertu inolako kalte nahiz galerarik, kontratariaren erantzukizuna azkendu egingo da (148. art.).

8. ADMINISTRAZIOAK OBRAK BETEARAZTEA Administrazio kontratazioari buruzko legeriak beti jaso izan du kontratuz kanpoko kasu bat: Administrazioak berak betearaztea obrak. Hori sarritan egiten zen obra txikiak zirenean, Administrazioko obra lantaldeek egin ahal zituztelako obra horiek. Gaur egun, ordea, Administrazioak berezko eraikuntza zerbitzuak edukitzea zailagoa da, eta horrexegatik onartu da ondokoa: «Obrak Administrazioaren langile nahiz ondasunak erabilita egitea, edota enpresari pribatuen lankidetzaren bidez, baldin eta azken kasu horretan, obraren zenbatekoa 681.655.208 pezetatik beherakoa bada —Balio Erantsiaren gaineko Zerga kenduta—». Nolanahi ere, obra betearazten bada enpresari pribatuekin egindako lankidetza kontratuen bidez, kontratu horiek administrazio kontratuak izango dira, baina ez obra kontratuak. Azken finean, Administrazioko organo kudeatzaileak betearaziko ditu obra horiek. Bestalde, artikulu horren 1go. idazatiaren a) eta b) letren kasuan, lankidetzaren bidez egindako kontratazioa ezin izango da izan proiektu osoaren 100ko 50etik gorakoa, salbuespeneko kasu batzuk izan ezik; salbuespen horiek espedientean egiaztatu beharko dira. Administrazioak zuzenean betearazi ahal izateko obrak, hori guztia ezezik, beste inguruabar batzuk ere egon beharko dira, eta inguruabar horiek erakutsiko dute akzio publikoa sorospidezkoa dela ekimen pribatuari dagokionez. Hauexek dira egon beharreko inguruabarrok: a) proiektaturiko obra

354

RAMON PARADA

egiteko gai diren fabrika, armategi, zaldundi edota industria nahiz teknika zerbitzuak izatea Administrazioak; horrela bada, betearazpen sistema hori erabili beharko da gehienetan; b) obran erabiltzeko moduko osagai lagungarriak edukitzea Administrazioak, horiek erabiliz obrako aurrekontuaren 100eko 5etik gorako aurrezpena lortzen bada, edota kontratua azkarrago betetzea; halakoetan, egiaztatu beharko dira abantaila horiek; c) aurretiaz egindako lizitazioan ez egotea enpresarien eskaintzarik obrak betearazteko; d) legean ezarritakoaren arabera, larrialdiko obren betearazpena izatea; e) betearazi behar diren obren izaera dela足eta aurretiaz ezin finkatu izatea prezio zehatzik nahiz lan unitate sinpleen araberako aurrekonturik; f) prezio kontrajarriei buruzko adostasunik ez egotearen ondorioz, kontrataria txandatu egin behar izatea zenbait obra unitate egiteko; g) proiektu idatzirik behar ez duten artatze nahiz mantentze obra hutsak izatea; h) salbuespenez, aurreproiektu baten definituriko obren betearazpena izatea; i) kontratuko adjudikaziodunak epe barruan ez ematea behin足betiko bermerik, berme berezirik nahiz lehenengoaren berme osagarririk, edota kontratua epe barruan ez formalizatzea.

9. HORNIDURA KONTRATUA Herrilan kontratua Administrazio zibilaren kontraturik tipiko eta ohikoena izan bada, hornidurena, berriz, Administrazio militarrarena izan da; izan ere, berorren ejerzituek parra足parra erabili izan dute historian zehar (adibidez, tropak jantzi, janari zein munizioz hornitzeko; flotako untziak, berriz, ikatzez etab.). Udalerriek eurek ere halako kontratuak egiten zituzten biztanleekin, joan den mendean derrigorrezkoa zen militarren hornimendurako (1833ko irailaren 7ko Errege足Agindua). Gainera, Administrazioarekiko auzibideen jurisdikzioa ezarri zenetik 1845ean, kontratu horren gorabeherak jurisdikzio horren eskumenekoak izan behar zirela jo izan da, eta ez epaile zibilen eskumenekoa. Hala ere, hornidura kontratua zer den esatea ez da lan erraza; hasteko, ez dago Kode Zibilean tipifikatu eta arauturiko kontratuen artean. Berez, ondasun higikorren salerosketarekin du antzik handiena, ze bietan gertatzen da jabetzaren eskualdaketa prezio baten bidez. Dena dela, badute desberdintasunik ere: hornidura kontratu arrunt eta berezkoenean ondasunak ez dira denak batera ematen, atalka baino, eta batzuetan, gainera, hornidura hori eroslearen beharrizan edota eskaeren menpe jarri eta zehaztu gabeko epeetan ematen da. Baina hornidura kontratuak obra kontratuaren antza ere badu, hornitzaileak eman behar dituen ondasunak berak egin edo fabrikatu behar dituenean.

ADMINISTRAZIO KONTRATU TIPIKOAK

355

Frantziako Zuzenbidean, hornidura kontratuaren kontzeptua oraindik ere gehiago zabaldu da, beraren barruan zerbitzu kontratua sartu denetik; zabaltze horren ostean bereizketa etorri da eta gaur egun ondoko motak bereizten dira marchés de fournitures et de services izenekoen barruan —hau da, hornidura eta zerbitzu kontratuen barruan—: a) Hornidura arrunten kontratua: ondasun higikorren ohiko salmentak hartzen ditu barru. b) Zerbitzu arrunten kontratua; kategoria horren barruan gauza nahiz pertsonak herri talde baten pentzutan garraiatzeari buruzko kontratua da ohikoena. c) Les marchés publics industriels edo marchés de fabrication izenekoak —hau da, herri industri zein fabrikazio kontratuak—. Hornidura zerbitzu motak dira, eta fabrikazio prozeduran Administrazioak dituen zaintza eta kalitate kontrolaren ahalmen izugarriek bereizten dituzte gehienbat; ahalmen horiek batez ere beharrizan militarrak direlaeta erabiltzen dira kontratuetan (aplika daitezkeen administrazio baldintza orokorren plegua, 1980ko urriaren 14ko Dekretuak onetsia). d) Les marchés publics de prestations intelectuelles edo prestazio intelektualen herri kontratuak (baldintza orokorren plegua, 1978ko urriaren 26ko Dekretuak onetsia). Kontratu horien ezaugarri orokorra —1978ko abenduaren 26ko Jarraibidean esaten den bezala— «nolabaiteko jarduera intelektuala» erabiltzea da eta kontzeptu orokor horren barruan zenbait mota sartzen dira: 1) Les marchés d’études de definition edo d’études industriels izenekoak, hau da, azterketa zehaztaileen edo industri azterketen kontratuak; euron helburua zerbait egin edota fabrikatu aurreko proeiktua zehaztu nahiz prestatzea da, esate baterako, maketa bat edo prototipo bat. 2) Les contrats de recherche edo ikerketa kontratuak; ikerketa zientifikoak egitea dute helburu. 3) Les marchés d’ingénierie et d’architecture, hau da, ingeniaritza eta arkitektura kontratuak; azken horien helburua, berriz, eraikuntza programa egitea da, aurreproiektua eta proiektuak erabilita, eta lanen ondorengo kontrola eta herri erakundeari obrak jasotzen laguntzea ere euren barne hartzen dituzte. Prestazio intelektualen kontratuak oso bereziak dira, prestazio horien izaera berezitik ateratzen diren gorabeherak direla eta; ondorioz, kontratuaren objektu diren ikerketen emaitzek izan beharreko erabileraren arazoa azaltzen da batetik, eta bestetik, berriz, ikerketa horiek sor ditzaketen industri, literatura zein jabetza eskubideen —industria, literatura eta artearen arloetakoak— eratxikipenarena. Europako Erkidegoaren 1976ko abenduaren 21eko 77/62 Zuzentarauaren 1go. artikuluak, berriz, hornidura kontzeptu murriztuagoa hartzen du abiapuntutzat, eta honela definitzen du hornidura kontratua: «kostubidez eta idatziz egindako kontratua, ekoizkinak emateari buruzkoa hain zuzen. Emate

356

RAMON PARADA

horrez gain, kokapen eta instalazioko lan osagarriak ere sar daitezke kontratu horren barruan». Beraz, hornidura kontratuak zerbitzu hauetatik kanpo uzten dira: garraio zerbitzuak kudeatzen dituztenetatik, ura nahiz energia sortu eta banatzeko zerbitzuek egindakoetatik eta, azkenik, komunikabideen sektorean jarduten duten zerbitzuek egindakoetatik (2. art.).

Beste kontratu mota batzuekin dituen antzekotasun horiek aukera eman diote legegileari hornidura kontratua modu ireki eta zabalean egituratzeko; egituratze horrek bere barru hartuko ditu bai hornidura bera, eta bai ondasun higikorren salerosketa hutsa, fabrikazio kontratuak eta ondasun horien gaineko errentamendua ere. Hortaz, Administrazioak egindako ondasun higikorren eskuraketa nahiz luperketa guztiak dira hornidura kontratuak; horrexek bereizten du kontratu hori obra kontratutik —ondasun higiezinei buruzkoak da azken hori— baita prestazio pertsonal, intelektual zein eskuzkoetatik —horiek laguntza nahiz kontsulta kontratuen barruan sartzen dira orain, edota ohikoak ez diren lan nahiz zerbitzu zehatz eta bereziei buruzkoetan—. Irizpide horri ekinez, legeak hornidura kontratutzat hartu ditu «Admi ministrazioak egindako ondasun higikorren erosketa, errentamendu nahiz eskuraketa guztiak —gorpuzgabeko jabetzenak eta balore negoziakorrenak izan ezik, horiek herri administrazioen ondare legeriak (kasuankasuan aplikatu beharrekoak) eraenduko ditu eta—» (172. art.). Ideia hori argitzeko, eta kontzeptu orokorrago horren barruan, legeak hornidura kontratutzat hartzen ditu eskuraketa eta fabrikazio horniduren kontratuak. Eskuraketa kontratuetan «enpresariak bere burua behartzen du ondasun anitzak ematera, atalka eta prezio baterakoian eman ere; eta, negozioa egiten denean, guztizko zenbatekoa ez da xehetasunez zehaztuko, emateak Administrazioaren beharrizanen menpean egongo dira eta» (173. art.). Fabrikazio hornidurei buruzko kontratuetan, berriz, «enpresariak eman beharreko gauza nahiz gauzak Administrazioak aurretiaz finkatutako ezaugarri berezien arabera egin beharko dira, nahiz eta Administrazioak berak ekarri behar material guztiak edo batzuk» (173. art.). Hala ere, azken kontratu mota horri obra kontratuaren arau orokor eta bereziak aplikatuko zaizkio, kontratazio organoak administrazio klausula berezien pleguan ezarritako arauak, alegia. Kontratuaren publizitateari dagokionez, ostera, hornidura kontratuaren arauak aplikatuko zaizkio. Informatikari buruzko kontratuak, berriz, hornidura kontratuaren eta zerbitzu kontratuaren artean zatituta agertzen dira. Administrazioaren beharrizanetarako bereziki egindako ordenadore programak eskuratzea, esaterako, zerbitzu kontratuen barruan sartzen da, nolabaiteko lan intelektuala dago eta. Aitzitik, «informazioa lantzeko ekipo eta sistemen eskuraketa nahiz errentamenduak, baita horien eragingailu eta programa desberdinenak ere, hornidura kontratu informatikotzat joko dira; programa horiek erabiltzeko eskubidearen

ADMINISTRAZIO KONTRATU TIPIKOAK

357

lagapena ere hornidura kontratua izango da». Horrez gain, eskuraketa eta errentamenduarekin batera kontratatzen denean, mantenimendua ere kontratu mota horren barruan sartuko da, hain zuzen ere, «informazioa lantzeko ekipo eta sistemen mantenimendua —baita horien eragingailu nahiz programena ere—». Informatika ekipoei buruzko errentamendu kontratuetan, errentatzaile nahiz enpresariak kontratuaren objektua mantentzeko betebeharra hartuko du bere gain, hartu ere, kontratuak irauten duen bitartean; hortaz, bereiztuta agertu beharko dira Administrazioak mantenimendu kanon gisa ordaindu behar dituen zenbatekoak eta errentamenduaren prezioa. Gainera, kontratua ezin izango da luzatu —ez isilbidez eta ez berariaz— aurreko kontratuak iraun zuen erdia baino gehiago.

10. HORNIDURA KONTRATUAREN PUBLIZITATEA, PROZEDURA ETA ADJUDIKAZIO MODUAK Kontratazio organoek hurrengo hamabi hilabeteetan egingo dituzten kontratuak —ekoizkin taldeka sailkatutako kontratu guztiak, euron zenbatekoa 102.248.281 pezeta edo gehiagokoa bada Balio Erantsiaren gaineko Zerga kenduta— iragarki adierazle baten bidez ezagutaraziko dituzte. Iragarki hori Europako Erkidegoen Argitalpen Ofizialen Bulegora bidali beharko da, aurrekontu ekitaldia hasi eta ahalik arinen, bidali ere; horrez gain, epeak laburtzearen ondorioa sortzeko, argitalpen hori obra hasi aurretik egin beharko da, hain zuzen ere, berrogei egunetik hamabi hilabetera arteko lehentasunez (178. art.). Modu berean, prozedura ireki nahiz murriztuan edota publizitatedun prozedura negoziatuan ere, iragarkia argitaratu beharko da Europako Erkidegoen Aldizkari Ofizialean, baldin eta hornidura kontratuaren zenbatekoa 27.266.208 pezeta edo gehiagokoa bada, Balio Erantsiaren gaineko Zerga kenduta. Kontratua kontratazio organo jakin batzuek egin dutenean —Estatuko Administrazioaren, beraren erakunde autonomiadunen, Gizarte Segurantzako erakunde kudeatzaile nahiz zerbitzu erkideen edota Estatuko gainerako herri erakundeen kontratazio organoak—, eta kontratu horren zenbatekoa 17.555.440 pezeta edo gehiagokoa bada, iragarki horixe egin beharko da (178. art.). Prozedura irekiari dagokionez, eskaintzak jasotzeko epea berrogeita hamabi egunekoa izango da gutxienez, iragarkia Europako Erkidegoen Aldizkari Ofizialera bidali zen egunetik zenbatzen hasita. Iragarki adierazlea argitaratu bada, aldiz, hogeita hamasei egunekoa izango da epe hori. Prozedura murriztuan, bestalde, parte hartzeko eskaerak jasotzeko epea hogeita hamazazpi egunekoa izango da gutxienez, iragarkia Europako Erkidegoen Aldizkari

358

RAMON PARADA

Ofizialera bidali zen egunetik zenbatzen hasita. Eskaintzak jasotzeko epeari dagokionez, epe hori ezin izango da berrogei egunetik beherakoa izan, gonbidapen idatzia bidali zen egunetik zenbatzen hasita; hala ere, epe hori hogeita sei egunekoa izango da Administrazioak iragarki adierazlea argitaratu badu. Halaber, epe horiek hamabost eta hamar egunekoak izan daitezke hurrenez hurren presazko egoeretan (179 eta 180. art.ak). Bestalde, hornidura kontratuetan lehiaketa erabiltzen da berezko adjudikazio modutzat —aurrerago azaldutakoaren arabera prozedura negoziatua erabili ahal den kasuetan izan ezik—, baita enkantea ere, zenbateko gutxiko eskuraketak direnean. Dena dela, enkantea erabili ahal izateko, beharrezkoa da eskuratu beharreko ekoizkinak guztiz zehazturik egotea, hain zuzen ere, ekoizkin normalizatuak izanik, ezin delako emate eperik aldatu, ez beste inolako aldaketarik egin kontratuan; hortaz, prezioa izango da adjudikazioaren faktore erabakitzaile bakarra (181. art.). Informazioa lantzeko ekipo zein sistemen adjudikazioa, berriz, bide berezi bati ekinez egin daiteke, baldin eta lehiaketarako administrazio klausula berezien pleguan hori agintzen bada. Adjudikazio hori bi fasetan egingo da: lehenengoan, Kontratazio Mahaiak Administrazioarentzat abantailarik gehien duten eskaintzak aukeratuko ditu; bigarrenean, ostera, adjudikazioduntzat proposatuko den eskaintza aukeratuko da horien artean, eskaintza hori klausula pleguetan ezarritako oinarrizko lanekin bat datorrela egiaztatu eta gero. Hortaz, bigarren faserako hautatuak izan diren eskaintzak aurkez tu ondoren onartuak izan ez direnek diru konpentsazioa jasoko dute, plegu berezian ezarritako diru konpentsazioa hain zuzen; zergatik?, ba, agindu zaizkien prestatze lanak nahiz frogak egin ondoren, ez direlako izan adjudikaziodunak. Azkenik, publizitatedun prozedura negoziatua 27.266.208 pezeta edo gehiagoko kontratuetan erabili ahal izango da. Era berean, Estatuarekin egindako kontratuetan ere erabili ahal izango da, baldin eta 17.555.440 pezeta edo hortik gorako kontratuak izanda, prozedura ireki edota murriztuan aurkeztutako proposamen zein eskaintza ekonomikoak irregularrak nahiz onartezinak badira. Dena dela, beharrezkoa da iragarkian ez aldatzea kontratuaren hasierako baldintzak oinarrian; egineginean ere, iragarki hori egin gabe gera daiteke — horrela publizitaterik gabeko prozedura negoziatuaren kasu bat sortuz—, baldintza horiek ezezik, lizitatzaile guztiak ere agertzen badira prozedura negoziatuan —aurreko prozedura ireki nahiz murriztuan lizitazioara onartuak izan ziren lizitatzaileak— (182. art.). Ondoko inguruabarrek ere —espedientean behar bezala egiaztatzen badira— publizitaterik gabeko prozedura negoziatua erabiltzea bidezkotzen dute: a) prozedura ireki nahiz murriztuari erantzuteko proposamenik ez aurkeztea, baldin eta kontratuaren oinarrizko baldintzak aldatzen ez badira; prezioa, berriz, alda

ADMINISTRAZIO KONTRATU TIPIKOAK

359

daiteke, baina 100eko 10etik behera. Halako kasuetan, kontratuaren zenbatekoak gainditzen baditu 178.2. artikuluan ezarritako mugak, orduan txostena bidali beharko zaio Europako Erkidegoko Batzordeari, berak eskatuta; b) ekoizkinak esperimentazio, azterketa edota garapen helburuetarako bakarrik fabrikatzea; c) kontratuaren berezitasun tekniko nahiz artistikoak, edota esklusiba eskubideak gauzatzearekin zerikusia duten arrazoiak direlaeta, hornitzaile bakar bati eman ahal izatea ekoizkin horren fabrikazio zein hornidura; d) ustekabeko gertakizunen ondoriozko presa larriak obrak azkar betearazi beharra ekartzea, baldin eta betearazpen hori ezin bada gauzatu presa prozeduraren bidez. Dena dela, beharrezkoa da kontratazio organoak gertakizun horiek aurreikusi ezin izatea, eta berari egozteko moduko gertakizunak ez izatea; e) hasierako hornitzaileak emate osagarriak egitea —erabilera arrunteko hornidura nahiz instalazioen birjarpenak diren emateak, edota lehendik zeuden hornidura nahiz instalazioen zabaltzeak—, baldin eta hornitzailea aldatzearen ondorioz, Administrazioak ezaugarri tekniko desberdinak dituzten materialak erosi behar baditu, horrela bateraezintasunak sortuz, edota izugarrizko zailtasun teknikoak erabilerari nahiz mantenimenduari dagokienez. Arau orokorrak dioenez, bestalde, kontratu horien iraupena, baita berrizta daitezkeen kontratuena ere, hiru urtetik beherakoa izan beharko da; f) akordio nahiz kontratu marko baten ondoriozko adjudikazioak izatea, baldin eta akordio nahiz kontratu hori lege honen arabera adjudikatu bada; g) kontratuak erabereko ondasunei buruzkoak direnean —Administrazioaren erabilera arrunterako eraberekoak diren ondasunei buruzkoak—, baldin eta ondasun mota lehiaketaren bidez erabaki bada, aurretiaz eta modu lokabean erabaki ere; h) kontratuak sekretu edo erreserbatutzat jotzea, edota kontratua betearazteko, segurtasun neurri bereziak hartu behar direnean, hartu ere, indarreko legeriaren aginduz nahiz Estatuko segurtasunari loturiko oinarriz ko interesak babestu beharraren ondorioz; i) 2.000.000 pezetatik beherako ondasunak izatea.

Publizitaterik gabeko prozedura negoziatuaren azken kasu hori —hornidura kontratuen zenbatekoa 2.000.000 pezetatik beherakoa izatea— kontratu txikia egitea onartzen den kasuaren parekoa da. Kontratu txikia egiteko, gauzatu beharreko guztia gastua tramitatu, eta araudietan ezarritako baldintzak betetzen dituen faktura ere kontratuan sartzea besterik ez da (57. art). Beraz, normala da zenbateko horretatik beherako hornidurak kontratatzeko, kontratu txikiaren bidea erabiltzea eta ez publizitaterik gabeko prozedura negoziatuarena.

360

RAMON PARADA

11. HORNIDURA KONTRATUAREN ONDOREAK Hornidura kontratuaren oinarrizko edukia hauxe izango da: kontratariak gauza emateko betebeharra eta, aldi berean, ezarritako prezioa jasotzeko eskubidea izatea; kontratariari prezio hori ematea izango da, hain zuzen, Administrazioaren betebehar nagusia. Betebehar horiexen inguruan deskribatu beharko dira, beraz, kontratuaren ondoreak. Hasteko, gauza emateak zenbait arazo azaltzen ditu: emate hori egiteko leku eta denbora, gauza hori eman orduko galtzearen arriskua eta, azkenik, galtze hori nori egotzi behar zaion. Hortaz, enpresariak «kontratuan finkatutako denbora nahiz lekuan eta kontratu horretan agertzen diren preskripzio tekniko zein administrazio klausulen arabera» eman beharko ditu hornitzen diren gauzak. Administrazioak berandutza korritua eskatu ahal izango du —enpresariari agindeirik egin gabe— gauzak emateko finkatu den epea bete ezean (186.1. art.). Ematea burututzat joko da «Administrazioak kontratuaren baldintzen arabera jasotzen duenean gauza», baina horretarako, beharrezkoa izango da beti —hau da, itundutakoaren zati bat nahiz zati osoa ematen bada ere— Administrazioak egintza formal eta positiboa egitea. Gainera, gauza itundutako lekura eramatean, zenbait garraio eta emate gastu sortzen dira, eta horiek guztiak enpresariak ordaindu beharko ditu. Ondasunak jasotzeko moduan ez badira, aldiz, horixe agertaraziko da emate egintzan eta agindu zehatzak emango zaizkio enpresariari ikusitako akatsak konpondu edota hornidura berria egiteko, itundutakoaren arabera (Estatuaren Kontratazioari buruzko Araudiaren 262 eta 263. art.ak). Gauza galtzeko arriskua (periculum rei), bestalde, enpresariaren pentzutan izan beharko da eta, ondorioz, kontratazio pribatuan bezala, Administrazioak ez dio kalteordainik ordaindu beharko gauza eman aurretik galdu, matxuratu edo kaltetuz gero. Hala ere, arau horrek badu salbuespena: gauza jasotzean berandutzen denean Administrazioa (mora accipiendi), edota pleguko baldintzen arabera, ematearen ostean egin behar denean ondasunen jasoketa formala; azken kasu horretan, Administrazioak izango du ondasunak zaintzeko ardura, ondasun horiek ematen direnetik jasotzen diren arte (186.2. art.). Zenbait hornidura kontratutan ere, kontratariaren pentzutan izango da arriskua baldin eta Administrazioak ematen baditu behar diren material guztiak, edota baten batzuk behintzat; halakoetan, materialok «adjudiziodunaren zaintzapean daudela joko da eta oinarrien pleguan ezarritako berme bereziak eman beharko ditu adjudikaziodun horrek» (Araudiaren 261 eta 263. art.ak). Obra kontratuan gertatzen denaren alderantziz, irtenbide horren arabera, kontratariak ez du kalteordainik jasoko ezinbestearen ondorioz zenbait ondasun galtzen edo narriatzen direnean; eta, izatez ere, zentzuduna da, RIVERO ISERNek ohartarazten duenez, benetako hornidura eta ondasun higikorren

ADMINISTRAZIO KONTRATU TIPIKOAK

361

batbateko salerosketarako, baina ez hainbeste, ordea, fabrikazio kontraturako, ze kontratu horretan —obra kontraturako ezarritakoaren analogiaz— kalteordainaren irtenbide berbera aplikatu beharko litzateke. Bestalde, Administrazioak zenbait ikuskapen tekniko aginduko ditu kontratuaren ondorioz eman beharreko ekoizkinaren fabrikazio edo prestatze prozeduran, eta enpresariak ikuskapenok jasateko duen betebeharra beste era batekoa izango da. Ahalmen horren barruan, berriz, erabili beharreko materialen azterketa, entseiu nahiz frogak aginduko ditu Administrazioak, edota berak egiteko ahalmena izango du, baita itundutakoa betetzeko bidezko deritzen xedapen guztiak ematekoa ere (189. art.). Administrazioak kontratua aldatzeko ahalmena izango du, baldin eta aldatze hori hornitua izango den zerbitzuarentzat beharrezkoa bada; edozein kasutan ere, ezer aldatzekotan, oinarrien pleguak edota, halakorik ezean, obra kontraturako ezarritako mugen barruan egin beharko du. Lehenengo eta behin, obra kontratuan gertatzen den bezala, aldatzeak azkendu egingo du kontratua ondoko kasuotan: aldaketa hori oinarrizkoa denean edota berorren ondoriozko aldatzeek —bananbanan edota guztiek batera— kontratuaren prezioari 100eko 20 baino gehiagoko gorakada nahiz beherakada eragiten diotenean (190 eta 193. art.ak). Bestalde, Administrazioak eten egin dezake horniduraren hasiera —sei hilabete gehienez—, baita hasitako hornidura ere —urtebete baino gutxiago—, eta enpresariak ezin izango du horregatik kontratua suntsiarazi. Hala ere, horniduraren etendura epe horien gainetik luzatzen bada, kontratariak kontratua suntsiarazteko eskubidea izango du, eta jaso, berriz, orduko eman dituen objektuen nahiz emateko prest daudenen balioa eta emateko ziren objektu en ustezko mozkina jasoko ditu. Bestalde, kontratazio organo eskudunak ebatziko du prestatze fasean dagoenaren balioa eta ustezko mozkina, aurkakotasunezko prozeduraren bidez tasatu ondoren. Behin-behineko etenaldia izanik, kontratuaren guztizko epearen bostena baino luzeagoa bada, edota hiru hilabetetik urtebeterakoa izanez gero, jasan ditzakeen kaltegalerak baino ez dizkio ordainduko Administrazioak enpresariari (Legearen 193. eta Araudiaren 270. art.ak). Kontratariak, berriz, prezioa jasotzeko eskubidea izango du, kontratuko baldintzen arabera berak emandako eta Administrazioak modu formalean jasotako hornidurengatik (187. art.). Obra kontratuan gertatzen den bezala, «ordainketa dena batera egin ahal izango da, baita kontura ere horniduraren zati bat eman edota fabrikatzen denean; azken kasu horretan, zatikako ordainketak eskuetsi eta berme egokiak finkatzen dituen klausula agertu beharko da baldintzen pleguan» (Araudiaren 265. art.). Administrazioa ordainketan atzeratuz gero, kontratariak eskubidea izango du berandutza korrituak jasotzeko. Administrazio klausula berezien pleguan ezarri ahal izango da

362

RAMON PARADA

hornitu behar diren ondasun guztien ordainketaren zati bat dirutan egitea, eta beste zatia, berriz, mota berdineko ondasunak emanda (esaterako, ibilgailu berriak eskuratu, zaharrak itzuliz); edozein kasutan ere, beharrezkoa izango da espedientean behar bezala bidezkoturiko arrazoi tekniko nahiz ekonomikoek horri eragitea eta, gainera, emango diren ondasunek ezin izango dute gainditu prezio osoaren 100eko 50.

12. HORNIDURA KONTRATUAREN AZKENTZEA Hornidura kontratua azkentzen da kontratua betetzen denean eman beharreko prestazioa emanda. Bestelako itunik egon ezean, kontratariak ordaindu beharko ditu hornitu beharreko ondasunak eman eta hitzarturiko lekura garraiatzearen gastuak. Ondasunok jasotzeko moduan ez daudenean, hori agertarazi egingo da jasoketa aktan, eta kontratariari jarraibide egokiak emango zaizkio ikusitako akatsak konpontzeko, edota hitzarturikoaren araberako hornidura berria egiteko (191. art.). Berme epeak irauten duen bitartean egiaztatzen bada hornituriko ondasunek akatsak dituztela, egokiak ez diren ondasunak birjartzeko eskatu ahal izango dio Administrazioak kontratariari, edota ondasunok konpontzeko —hori nahikoa bada—. Kontratariak, berriz, eskubidea izango du hornituri ko ondasunak nola erabili diren ezagutzeko, baita horri buruz entzuna izatea ere. Berme epeak irauten duen bitartean kontratazio organoak uste badu hornituriko ondasunak ez direla egokiak lortu nahi den helbururako —kontratariari egotzi ahal zaizkion huts eta akatsen ondorioz—, edota helburu hori ez dela beteko ondasun horiek birjarri nahiz konpondu arren, organo horrek aukera izango du ondasunak ezesteko, eta kontratariaren pentzutan utziko ditu epe hori bukatu baino lehen; gainera, ez du ordaindu beharrik izango eta eskubidea izango du ordaindutako prezioa berres kuratzeko. Berme epea bukatutakoan, Administrazioak ez badu horrelako eragozpen edo salaketarik egin, kontratariak ez du izango hornituriko ondasunen gaineko erantzukizunik eta fidantza itzuli egingo zaio (Estatuaren Kontratazioari buruzko Legearen 192., eta Araudi Orokorraren 276 eta 279. artikuluak). Suntsiarazpen kariei dagokienez, aurreko kapituluan orokorrean adierazitakoak ezezik, ondokoak ere aipa daitezke: prestazioa aldatzea, horniduraren hasiera nahiz hasitako hornidura etetea eta, azkenik, Administrazioak atzera egitea hornidura horretan —aurrerago azaldutakoaren arabera—. Kontratua suntsiaraziz gero, emandako ondasunak eta ordainketak itzuli egingo dizkiote alderdiek batak besteari. Administrazioarentzat hori ezinezkoa edo ezegokia bada, ordea, kontratariak eman eta Administrazioak adostasunez jasotako

ADMINISTRAZIO KONTRATU TIPIKOAK

363

ondasunen prezioa ordaindu egin beharko du Administrazio horrek. Horniduraren hasiera sei hilabete baino gehiago eteten bada, kontratariak adjudikazio prezioaren 100eko 3 bakarrik jasotzeko eskubidea izango du; Administrazioak atzera egiten badu, edota hornidura urtebete baino gehiago eteten badu, ordea, kalteordain hori 100eko 6ra igoko da, hain zuzen ere, eman gabe utzitako horniduren prezioaren 100eko 6ra. Kasu horretan, kalteordainak industri mozkin izaera izango du (193. art.).

13. ADMINISTRAZIOAK ONDASUN HIGIKORRAK EGITEA Administrazioak berak obrak betearazteaz gain, legeak antzeko beste aukera bat ere onartu du: hornidura arruntean erabiltzen diren ondasun higikorrak Administrazioak fabrikatzea, bai berak bakarrik, eta bai enpresari pribatuekin egindako lankidetza kontratuen bidez; kontratu horiek, administrazio kontratuak izango dira, baina ez hornidura kontratuak, ze, azken finean, Administrazioko organo kudeatzaileak egingo ditu ondasun horiek (195. art.). Ondasunok Administrazioak fabrikatuko ditu, hornidura Administrazioak berak egitea komeni denean, defentsa nahiz militar arrazoien ondorioz. Kasu horietaz aparte, Administrazioak bere langile nahiz ondasunak erabilita fabrika ditzake hornidurak, edota enpresari pribatuen lankidetzaren bidez; azken kasu horretan beharrezkoa da kontratuaren zenbatekoa 27.266.208 nahiz 17.555.440 pezetatik beherakoa izatea, eta ondorengo inguruabarren bat gertatzea: a) Hornidura egiteko gai diren fabrika, armategi, zaldundi edota industria nahiz teknika zerbitzuak izatea Administrazioak; horrela bada, betearazpen sistema hori erabili beharko da gehienetan. b) Hornidura egiteko erabil daitezkeen osagai lagungarriak edukitzea Administrazioak, horiek erabiliz hornidura aurrekontuaren 100eko 5etik gorako aurrezpena lortzen bada, edota kontratua azkarrago betetzea; halakoetan, egiaztatu beharko dira abantaila horiek. c) Aurretiaz egindako lizitazioan ez egotea enpresarien eskaintzarik hornidurarako. d) Indarreko legean ezarritakoaren arabera, hornidurak larrialdiko horniduratzat hartzea. e) Horniduren izaera dela足eta, aurretiaz ezin finkatu izatea prezio zehatzik.

14. KONTSULTA NAHIZ LAGUNTZARI, ZERBITZUEI, ETA OHIKOAK EZ DIREN LAN BEREZI ETA ZEHATZEI BURUZKO KONTRATUAK

364

RAMON PARADA

Herri Administrazioen Kontratuei buruzko Legeak zenbait kontratu instrumental arautu ditu IV. tituluan. Kontratu horien ezaugarririk nabarmena hauxe da: zerbitzu nahiz prestazio pertsonalei buruzkoak izatea —obra kontratuek, ordea, ondasun higiezinak dituzte objektutzat, eta hornidura kontratuek, ondasun higikorrak—. Zerbitzu nahiz prestazio hori era askotakoa izan daiteke, baina ez du ekarriko inoiz herri botereek berez duten agintaritza egikaritzea. Kontratariak Administrazioari zerbitzuren bat emateko konpromezua bereganatzen du, eta zerbitzu horrek osagai intelektual garrantzitsua duenean, esan genezake hori kontsulta nahiz laguntza kontratua dela. Horrelako kontratuek, berriz, hauxe izango dute objektutzat: a) Zenbait txosten, ikerketa, plan, aurreproiektu eta proiektu tekniko nahiz ekonomiko egin eta aztertzea, edota antolakuntza nahiz gizarteari buruzkoak. Horiek ezezik, obra zein instalazioen betearazpen nahiz mantenimenduaren kontrola, baita antolakuntza sistemen ezarpenarena ere. b) Administrazioaren lankidetzaz —eta administrazio ikuskapenaren menpe—prestazio hauek egitea: edozein lan tekniko gauzatzeko datuak hartu, ikertu eta azterlanak egin, herri ondasunak kudeatzeari eta herri zerbitzuak antolatzeari buruzko aholkuak eman, proiektu nahiz aurreproiektuak egiteko ikertu eta lagundu, horiek aldatu, obra eta instalazioen betearazpena nahiz mantenimendua zuzendu, ikuskatu eta kontrolatzea —baita antolakuntza sistemen ezarpena ere— (197. art.). Kontsulta nahiz zerbitzu enpresekin egindako kontratuak, berriz, apirilaren 4ko 1.005/1974 Dekretuak arautu zituen; dekretu hori maiatzaren 25eko 905/1985 Errege Dekretuak eta otsailaren 10eko 597/1986 Errege Dekretuak aldatu zuten. Horrelako kontratuak definitzeko, bestalde, euren objektua izan zen kontutan: a) Zenbait ikerketa, plan, proiektu, memoria eta txosten tekniko, ekonomiko nahiz sozial egitea. b) Antzeko beste zenbait zerbitzu egitea, baldin eta ez badute obra betearazterik, zerbitzu kudeaketarik edo hornidura ematerik behar, ze halakoetan Estatuaren kontratuei buruzko legeriaren xedapen egokiek eraenduko dute. c) Beste zenbait zerbitzu osagarri egitea, esate baterako, mekanografia, artxiboa, dokumentatzea, jakinarazpenak eta administrazio izaera duten beste batzuk. Kontratu horiek euren administrazio arauek eraentzen zituzten; eta, halakorik ez bazegoen, Kontratuei buruzko Legeak administrazio kontratuetarako zituen xedapenek, batez ere, obra kontratuei buruzkoek. Bestalde, esan beharra dago, Gobernuak administrazio klausula orokorren plegua onestea 1.005/1974 Dekretuak onartu zuen arren, ordura arte Herrilan Ministerioaren 1972ko martxoaren 8ko aginduak ikerketa eta zerbitzuak kontratatzeko onetsi zuen plegua

ADMINISTRAZIO KONTRATU TIPIKOAK

365

aplikatzen zela. Kontsulta enpresen sektore garrantzitsua sustatzeko, 1.005/1974 Dekretuak sailkapena beharrezkotzat ezarri zuen lizitatu ahal izateko; dena dela, betekizun hori ondoko kasuan bakarrik gauzatu behar zen: kontratuaren zenbatekoa hamar milioi pezetatik gorakoa zenean. Horrez gain, Ministroen Kontseiluak betekizun hori ez zela gauzatu behar adierazteko ahalmena zuen, beti ere, herri interesean oinarrituta, eta Administrazio Kontratazioaren Kontsultarako Batzak proposatu eta gero.

Kontsulta nahiz laguntza kontratuetan, Administrazioak jasotzen duen prestazioak izaera intelektuala duela esan genezake; zerbitzu kontratuetan, ostera, eskulanaren ideia agertzen zaigu. Kontratu horiek definitzerakoan, bestalde, ezaugarri positibo bi eta negatibo bat aipa genitzake. Lehenengoak dira, batetik, prestazioak duen izaera tekniko, ekonomiko, industriazko nahiz merkataritzazkoa —edo antzekoren bat—, eta bestetik, prestazio hori osagarria izatea Administrazioak jarduteko, hau da, ondasun, ekipo nahiz instalazioak mantendu, artatu, garbitu eta konpontzeko. Definizioaren osagai negatiboa, berriz, hauxe da: kontratua ez egotea kontsulta nahiz laguntza kontratuen barne, edota ohikoak ez diren lan berezi eta zehatzei buruzkoetan. Dena dela, kontsulta nahiz laguntza kontratuen prestazioa intelektuala izan beharra eta zerbitzu kontratuena, ordea, eskuzkoa, gauzak lar murriztea da; gainera, ideia hori gezurtatu egin da geroago, ze ordenadore programei buruzko kontratuak —bereziki Administrazioarentzat egindako programei buruzkoak— zerbitzu kontratutzat hartzen dira (197. art.). Edonola ere, bi kontratu mota horien eraentza juridikoa oso antzekoa da, biei aplikatzen baitzaizkie ondoko arau erkideak: adjudikaziodun enpresak helburu jakin bat duten pertsona fisiko nahiz juridikoak izan behar dira, hain zuzen ere, kontratuaren objektuarekin zuzeneko lotura duen helburu nahiz jarduera —lotura hori pertsonon estatutu edo fundazio arauen arabera ikusi, eta behar bezala egiaztatu beharko da—; horrez gain, pertsona horiek kontratua betearazi ahal izateko langile nahiz material nahiko eduki behar dute. Obra nahiz instalazioen betearazpena zaindu, ikuskatu, kontrolatu zein zuzentzeari buruzko kontratuak ezin izango zaie adjudikatu obra horien adjudikazioa lortu duten enpresei, ezta eurei lotutakoei ere; dena dela, pleguek onar dezakete adjudikazio hori egitea, berariaz eta arrazoiak azalduz egiten badute onarpen hori. Azkenik, esan behar dugu kontratu mota bi horien iraupena ezin dela izan lau urtetik gorakoa, eta herri administrazioen aurrekontu arauek ezarritako baldintza zein mugak kontutan izan beharko direla; hala ere, kontratuan bertan jaso ahal izango da kontratu hori aldatu eta luzatzeko aukera, baldin eta alderdi biek ematen badute euren adostasuna kontratua amaitu baino lehen. Gainera, kontratuaren iraupen osoa —luzapenak eta guzti— sei urtetik beherakoa izan beharko da (198 eta 199. art.ak).

366

RAMON PARADA

Kontratu bi horien arteko mugak ezartzea lan zaila bazen, zailagoa da ohikoak ez diren lan berezi eta zehatzak egiteko kontratuak bereiztu eta horien edukia gaur egun zein den zehaztea. Izan ere, legeak berak ere ez du nahi izan kontzeptu positiborik eman, eta zenbait baztertze eginda definitu ditu: batetik, laguntza nahiz kontsulta kontratuak edota zerbitzuei buruzkoak ez izatea aipatzen du eta, bestetik, administrazio organoek euren eguneroko zereginaren bidez gauzatu ezin dituzten lanak izatea; gainera, lan horiek ezin izango dute ekarri herri administrazioek euren berezko agintaritza erabiltzea, ezta Administrazioaren eta kontratariaren artean lan nahiz funtzionario harremanik egotea. Kontratu mota honen jatorria Funtzio Publikoa Eraldatzeko Neurriei buruzko abuztuaren 2ko 30/1984 Legearen laugarren xedapen gehigarriak ezarritako debekua da. Izan ere, xedapen horrek debekatu egin zuen langileri kontratuak administrazio eraentzaren barruan sartzea; baina, era berean, lege horrek onartu egin zituen lan kontratuak, baita ohikoak ez diren lan berezi nahiz zehatzak burutzeko kontratuak ere. Kontratu horiek Estatuaren kontratuei buruzko legeriak eraenduko ditu; hala eta guztiz ere, arautegi zibil edota merkataritzakoa ere aplikatu ahal izango zaie. Uztailaren 17ko 1.465/1985 Errege Dekretuak arautu egin ditu kontratu horiek, eta administrazio kontratuen arauketa ezarri du ordeztailetzat, obra kontratuari buruzko arauak batez ere. Ikusi dugunez, Neurriei buruzko Legeak administrazio izaerako langileri kontratuak debekatzen ditu; hori dela eta, orain aztertu behar ditugun kontratuen objektu bakarra ÂŤohikoak ez diren lan berezi eta zehatzak egiteaÂť izango da; lan horiek ezin dute inoiz ere ekarri Administrazioaren eta adjudikaziodun nahiz kontratariaren arteko lan harreman iraunkorrik. Arlo publikoko ikastetxeetan egindako irakasjarduerak â&#x20AC;&#x201D;Administrazioko langileak prestatzeko eta trebatzeko ikastaroak, mintegiak, solasaldiak, simposiumak, mahainguruak, hitzaldiak, elkarlanak eta antzeko beste zenbaitâ&#x20AC;&#x201D; arauketa horretatik kanpo utzi dira berariaz. Halako kontratuak badaudela egiaztatzeko, nahikoa izango da agintari eskudunak aipatu edo izendatzea (201. art.). Lan bereziak egiteko kontratuak pertsona fisikoek baino ezin izango dituzte egin; eta horiek, jarduteko gaitasun osoa izateaz gain, ematen zaien lana egiteko behar den kaudimen tekniko eta zientifikoa ere izan beharko dute. Beraz, intuitu personae egindako kontratuak direnez, ezin izango dira laga. Kontratu horiek ezin izango dira izan urte bitik gorakoak, ondoko kasuetan izan ezean: beste obra kontratu batzuk osatzen dituztenean, edota prestazioaren izaera eta inguruabarren ondorioz, beharrezkoa denean. Administrazioaren defentsa juridikoari buruzko kontratuek, berriz, haren beharrizanak betetzeko behar den besteko iraupena izango dute. Bestalde, zatikako ordainketa aurretiaz egitea ezarri ahal izango da administrazio klausula berezien pleguan,

ADMINISTRAZIO KONTRATU TIPIKOAK

367

baina horretarako kontratariak bermea gauzatu behar du aldez aurretik (198.1 eta 201. art.ak).

15. PUBLIZITATEA, PROZEDURA ETA ADJUDIKAZIO MODUAK Kontratazio espedientearen barruan, kontratua egiteko interesa duen zerbitzuaren txostena sartu beharko da. Txosten horretan, berriz, honakoa behar bezala bidezkotu beharko da: Administrazioaren langile nahiz materialak askiezak edo ezegokiak izatea bete beharreko beharrizanak gauzatzeko, edota komeni ez izatea langile nahiz material horien kopurua zabaltzea. Kontratazio organoek, bestalde, hurrengo hamabi hilabeteetan egingo dituzten kontratuak iragarki adierazle baten bidez ezagutaraziko dituzte, hain zuzen ere, 1etik 6rako kategorien artean dauden kontratuak, baldin eta euron zenbatekoa 102.248.281 pezeta edo gehiagokoa bada, Balio Erantsiaren gaineko Zerga kenduta. Iragarki hori Europako Erkidegoen Argitalpen Ofizialen Bulegora bidali beharko da, aurrekontu ekitaldia hasi eta ahalik arinen, bidali ere; horrez gain, epeak laburtzearen ondorioa sortzeko, argitalpen hori obra hasi aurretik egin beharko da, hain zuzen ere, berrogei egunetik hamabi hilabetera arteko lehentasunez. Modu berean, prozedura ireki nahiz murriztuan edota publizitatedun prozedura negoziatuan iragarkia argitaratu egin beharko da Europako Erkidegoen Aldizkari Ofizialean, baldin eta kontratuaren zenbatekoa 27.266.208 pezeta edo gehiagokoa bada —Balio Erantsiaren gaineko Zerga kenduta—, eta kategoria jakin batzuen barruan badago. 204. artikuluak aipatzen dituen kategoriak 207. artikuluko 1etik 16ra bitarteko kategoriak dira, hauexek alegia: 1. Mantenimendu eta konponketa. 2. Lurgaineko garraioa: trenbide eta posta garraioak ez dira garraio mota horren barruan sartzen, bai, ordea, mezularitza eta furgoi blindatuak —posta bidezko garraioa kenduta—. 3. Pertsona zein zamen airetiko garraioa, posta bidezko garraioa kenduta. 4. Lurgaineko eta airetiko posta garraioa, trenbide garraioa izan ezik. 5. Telekomunikabideak. 6. Finantza zerbitzuak: a) aseguru zerbitzuak. b) banku nahiz inbertsio zerbitzuak. 7. Informatika eta berari loturiko zerbitzuak. 8. Ikerketa eta garapena. 9. Kontabilitatea, auditoretza nahiz liburuen kontularitza. 10. Jendarteko iritziari buruzko azterlan nahiz inkesten ikerketa. 11. Zuzendaritza kontsulta eta horri loturikoak, tartekaritza eta adiskidetza kenduta. 12. Arkitektura, ingeniaritza, hiri plangintza eta paisaiari buruzko arkitektura. Zientzia nahiz teknologia kontsulta. Entseiu eta azterketa teknikoak. 13. Publizitatea. 14. Eraikuntzen garbiketa eta ondasun higiezinen administrazioa. 15. Argitaraldi nahiz inprimaketa 16. Estoldak zein

368

RAMON PARADA

hondakinen ezabaketa. Saneamendua eta antzekoak. 17. Ostalaritza eta jatetxea. 18. Trenbide bidezko garraioa. 19 Ibai nahiz itsas garraioa. 20. Garraio osagarri nahiz laguntzazkoa. 21. Zerbitzu juridikoak. 22. Langileak hautatu eta kolokatzea. 23. Ikerketa eta segurtasuna, furgoi blindatuak kenduta. 24. Hezkuntza eta lanbide prestakuntza. 25. Gizarte eta osasunari buruzkoak. 26. Jolasaldi, kultura eta kirolari buruzkoak. 27. Beste batzuk.

Bestalde, ondorengo kontratuetan ez da beharrezkoa izango iragarki adierazle eta lizitazio iragarkirik Europako Erkidegoen Aldizkari Ofizialean argitaratzea, kontratuaren zenbatekoa edozein izanda ere: programen garapen nahiz produkzioari eta ikusentzuteko bideetan zabaltze denborari buruzkoetan, edota ahotstelefonia, telex, irratitelefonia mugikor, satelite bidezko berriemate nahiz bilagailuei buruzkoetan; horrez gain, ikertze eta garatze kontratuetan ere ez da beharrezkoa izango argitalpen hori, baldin eta kontratazio organoak ordaindu baditu kontratuok osoosoan, eta ikerketa horien emaitzak ez badira erabiliko organo horren zereginetarako bakarrik; eta azkenik, zenbait xedapen aplikatzearen ondoriozko kontratuetan ere ez da beharrezkoa izango horrelako iragarkirik egitea, hain zuzen ere, Europako Erkidegoa Eratzeari buruzko Tratatuaren 223. artikuluko xedapenak aplikatzearen ondoriozkoetan (206. art.). Kontsulta nahiz laguntza kontratuei, eta ohikoak ez diren lan zein zerbitzu bereziei buruzko adjudikazio prozedurak prozedura irekia, murriztua edota negoziatua dira. Adjudikatzeko moduei dagokienez, berriz, enkantea zenbateko txikiko kontratuetan bakarrik erabili ahal izango da, baldin eta euren objektua guztiz zehazturik badago, eta ezin bada inolako aldaketarik sartu kontratu horietan; horrela, prezioa izango da adjudikazioa egiteko faktore erabakitzaile bakarra (209. art.). Prozedura irekian, proposamenak aurkezteko epea berrogeita hamabi egunetik gorakoa izango da, iragarkia bidali zen egunetik zenbatzen hasita; iragarki adierazlea argitaratu bada, ostera, hogeita hamasei egunera laburtuko da epe hori. Prozedura murriztuan eta negoziatuan, berriz, parte hartze ko eskaerak jasotzeko epea hogeita hamazazpi egunetik gorakoa izan beharko da, iragarkia bidali zen egunetik zenbatzen hasita. Prozedura murriztuan, bestalde, proposamenak aurkezteko epea berrogei egunetik gorakoa izango da, gonbidapen idatzia bidali zen egunetik zenbatzen hasita; hala ere, epe hori hogeita sei egunera laburtu ahal da iragarki adierazlea argitaratu bada. Presa kasuetan, halaber, hamabost eta hamar egunera laburtu ahal izango dira, hurrenez hurren, parte hartzeko eskaerak jasotzeko nahiz eskaintzak aurkezteko epeak, —gonbidapen iragarkia bidali zen egunetik zenbatzen hasita— (208. art.).

ADMINISTRAZIO KONTRATU TIPIKOAK

369

Kontratazio organoak publizitatedun prozedura negoziatua erabiltzea erabaki dezake kontratuen zenbatekoa 27.266.208 pezeta edo gehiagokoa denean, Balio Erantsiaren gaineko Zerga kenduta; horrez gain, hauetako inguruabarren bat gertatzen den kontratuetan ere —inguruabar hori espedientean behar bezala bidezkotuta—, erabil daiteke prozedura hori: a) Proposamen zein eskaintza ekonomikoak irregularrak edo onartezinak badira prozedura ireki nahiz murriztuetan —eta kontratuaren jatorrizko baldintzak oinarrian aldatzen ez badira—. Kasu horretan, kontratazio organoak ez du lizitazioaren iragarkia argitaratuko, baldin eta lizitatzaile guztiak agertzen badira prozedura negoziatuan —aurreko prozedura ireki nahiz murriztuan lizitaziora onartuak izan ziren lizitatzaileak—; b) kontratuaren izaera delaeta —batez ere, kontratu intelektualena, edota 207. artikuluaren 6. kategorian aipatzen direnena—, ezin denean baldintzarik ezarri, kontratua prozedura ireki nahiz murriztuaren bidez adjudikatzeko; c) aparteko kasuetan, kontratuaren izaerak edo arriskuak ezinezkoa egiten dutenean prezio osoa aurretiaz zehaztea (210. art.). Publizitaterik gabeko prozedura negoziatua, berriz, ondorengo inguruabarren bat gertatzen denean erabili ahal izango da —espedientean ondo bidezkotzen bada inguruabar hori—: a) Prozedura ireki nahiz murriztuari erantzuteko proposamenik ez aurkeztea, baldin eta kontratuaren oinarrizko baldintzak aldatzen ez badira; prezioa, berriz, alda daiteke, baina 100eko 10etik behera. Halako kasuetan, kontratuaren zenbatekoak gainditzen baditu 204.2. artikuluan ezarritako mugak, orduan txostena bidali beharko zaio Europako Erkidegoko Batzordeari, berak eskatuta; b) kontratuaren berezitasun teknikoak nahiz artistikoak, edota esklusiba eskubideak gauzatzearekin zerikusia duten arrazoiak direlaeta, enpresari jakin bati bakarrik (eta ez beste inori) eman ahal izatea kontratuaren objektua gauzatzeko ardura; c) ustekabeko gertaeren ondoriozko presak —kontratazio organoak ezin izan baditu aurreikusi, eta gertaerok ezin bazaizkio berari egotzi— obren betearazpen azkarra ekartzea, presa prozeduraren bidez gauzatu ezineko betearazpen azkarra, alegia; d) proiektuan nahiz kontratuan agertzen ez diren azterketa, zerbitzu nahiz lan osagarriak izatea, baldin eta betearazi egin behar badira ustekabeko inguruabarren ondorioz; horretarako, beharrezkoa izango da azterketa, zerbitzu nahiz lan osagarri horien zenbatekoa kontratuko prezioaren 100eko 20tik gorakoa ez izatea —onetsi ziren uneko prezioarena—, eta betearazpenaren ardura kontratari nagusiari ematea —eman ere, jatorrizko kontratuko prezioan edota alderdien artean finkaturikoan—; e) prozedura ireki nahiz murriztuaren bidez adjudikaturiko azterketa, zerbitzu nahiz lanen antzekoak errepikatu behar izatea, baldin eta lehenengoak prozedura ireki nahiz murriztuaren iragarkian azaldu badira, eta euren zenbatekoa kontutan hartu bada kontratuaren zenbateko osoa finkatzerakoan; f) kontratuak erabereko zerbitzuei buruzkoak izatea — Administrazioaren erabilera arrunterako eraberekoak izan behar diren zerbitzuei

370

RAMON PARADA

buruzkoak—, baldin eta zerbitzu mota lehiaketaren bidez erabaki bada, aurretiaz eta modu lokabean erabaki ere; g) sekretu edo erreserbatutzat jotzea, indarreko legeriaren nahiz araudien arabera zein Estatuko segurtasunari loturiko oinarrizko interesen babesaren ondorioz, segurtasun neurri bereziak hartu behar direnean kontratua betearazteko; h) 2.000.000 pezetatik beherako aurrekontua izatea, eta ohikoak ez diren lan zein zerbitzu berezi eta zehatzei buruzkoetan, berriz, 1.000.000tik beherakoa (211. art.).

16. BETEARAZPENA ETA ALDAKETAK Kontsulta nahiz laguntza kontratuak eta ohikoak ez diren lan zein zerbitzu berezi eta zehatzei buruzkoak euren klausula berezien arabera betearaziko dira, baita Administrazioak kontratu horiek interpretatzeko emandako jarraibideen arabera ere. Kontrataria, berriz, berak egindako lanen kalitate teknikoaren eta gauzatutako prestazio zein zerbitzuen erantzulea izango da; horregatik ezezik, Administrazio nahiz gainontzekoentzat ondorioak dituen egintzengatik ere erantzun beharko du, hots, kontratua beteraztean gauzaturiko ezegite, oker, bide ezegoki edota ondorio ezzuzenengatik (212. art.) Mantenimendurako zerbitzu kontratuetan egindako aldaketak beharrezkoak izango dira kontratariarentzat ondokoa gertatzen denean: aldaketa horien ondorioz, mantendu beharreko ekipoak gehitu, laburtu edo ezabatu egiten direnean, edota ekipo batzuk beste batzuen bidez ordezten direnean —bigarrenak ere kontratuaren barruan egon beharko dira—. Hortaz, ekipo unitate edo motak ezabatu nahiz laburtu egiten badira ere, kontratariak ez du izango kalteordaina erreklamatzeko eskubiderik. Hala eta guztiz ere, kontratua suntsiarazteko eskubidea izango du, baldin eta kontratuan egindako aldaketek —guztiak batera zein bananbanan hartuta, eta segidakoak izan arren— kontratuaren prezioari 100eko 20 baino gehiagoko gorakada nahiz beherakada eragiten diotenean, edota aldaketok hasierako proiektua oinarrian aldatzen dutenean. Azkenik, kontsulta nahiz laguntza kontratuak, eta ohikoak ez diren lan zein zerbitzu berezi eta zehatzei buruzkoak suntsiarazteko kariei dagokienez, arestian adierazitakoa ezezik —eta administrazio kontratu guztientzat orokorrean ezarritakoez gain (112. art.)— ondoko kariak ere aipa daitezke: a) kontratuaren hasiera sei hilabete baino gehiago etetea —pleguan epe txikiagoa ezartzen bada, horixe hartuko da kontutan— kontratu horretan hasteko datatzat ezarritako egunetik zenbatzen hasita, baldin eta etete horren arrazoia Administrazioari egotzi ahal bazaio. b) Administrazioak atzera egitea, edota kontratua urtebete baino gehiago eteteko erabakitzea —pleguan epe laburragoa ezartzen bada, horixe izango da kontutan—. Kontratua suntsiaraziz gero,

ADMINISTRAZIO KONTRATU TIPIKOAK

371

kontratariak eskubidea izango du kontratuarekin bat etorri eta Administrazioak jaso dituen ikerketa, txosten, proiektu, lan edo zerbitzuen prezioa jasotzeko. Kontratuaren hasiera sei hilabete baino gehiago eten bada, kontratariak kontratuaren prezioaren 100eko 3 bakarrik jasotzeko eskubidea izango du; suntsiarazpen karia bada aldaketak kontratuaren 100ko 20tik gorakoak izatea, berriz, egin gabe utzi diren ikerketa, txosten, proiektu nahiz lanen prezioen 100ko 6 izango da kalteordaina; jaso ere, kalteordain hori lortu gabeko mozkin gisa jasoko da.

17. OBRA PROIEKTUA EGITEKO KONTRATUA Obra nahiz zerbitzu kontratuen emakida ezezik, tradiziozko beste teknika bat ere bazegoen: elkarlehian egindako proiektuen sistema. Sistema hori herrilan zein zerbitzuren bat adjudikatu aurreko prozedura zen, eta beraren helburua hauxe zen: elkarlehia bidezko prozeduraren baten proiekturik onena eskaintzen zuenari adjudikatzea obra zein zerbitzu hori. Proiekturik one na hautatzeak, ordea, ez zekarren obraren betearazpena nahiz zerbitzuaren kudeaketa berez adjudikatzea. Nolanahi ere, lehiaketaren irabazleak proiektuaren gastuak kobratzeko eskubidea zuen, baita iragarritako saria jasotzekoa ere — obra egiteko zein zerbitzua kudeatzeko adjudikaziodun gertatzen ez bazen—. Gaur egun, ostera, obra proiektuak egiteko kontratuak ordeztu egin du elkarlehian egindako proiektuen sistema zahar hori; kontratu hori kontsulta nahiz laguntza kontratuen barruan sartu da, eta beraren ezaugarririk nagusienak hauexek dira: batetik, kontrataria epaimahai batek hautatua izatea —partaideengandik lokabeak diren pertsona fisikoek osoturiko epaimahaiak—, eta bestetik, kontratu horien helburua ondoko arloei buruzko planak nahiz proiektuak egitea izatea —batzuetan, sariak jarriko dira horretarako eta, beti ere, lizitazio egokia egin beharko da—: lurralde antolamendu, hirigintza, arkitektura, ingeniaritza eta datu prozesaketa arloei buruzkoak. Hortaz, epaimahaiak, modu guztiz lokabean hartuko ditu bere erabaki nahiz irizpenak; horretarako, izenik gabe aurkeztuko zaizkion proiektuetan oinarrituko da, eta lehiaketaren iragarkian ezarritako irizpideak bakarrik hartuko ditu kontutan. Bestalde, partaide kopurua mugatua bada, hautaketa irizpide objektibo, garbi eta bereizkeriarik gabekoen arabera egingo da (216. art.). Lehiaketaren irabazleak, gainera, beste abantaila bat ere izan dezake: proiektua betearazteko gauzatu behar diren ondorengo kontratuak berari adjudikatzea, baldin eta kontratuok lehiaketaren jarraipen badira, eta adjudikazio hori egiteko aukera lehiaketaren baldintzetan agertzen bada —publizitaterik gabeko prozedura negoziatuaren bidez egiteko aukera— (216. art.).

372

RAMON PARADA

Lehiaketaren zenbatekoa —partaideei egindako ordainketak eta sari guztiak kontutan hartuta— 27.266.208 pezeta edo gehiagokoa bada, Balio Erantsiaren gaineko Zerga kenduta, kontratazio organoak iragarki bat argitaratu beharko du Europako Erkidegoen Aldizkari Ofizialean, lehiaketa egingo dela adieraziz (216. art.). Kontratu horien eraentza juridikoari buruzko arauak, berriz, okerrak ongitzeari eta erantzukizunari buruzkoak dira —aurrekontuetatik kanpoko desbideraketa larrien ondoriozko erantzukizunari, edota proiektuaren akats nahiz okerren ondoriozkoari buruzkoak—. Erantzukizunaren eraentza hori, bestalde, oso gogorra da kontratariarentzat. Hortaz, kontsulta nahiz laguntza kontratuaren objektua obra proiektu osoa egitea bada, kontratazio organoak hauxe ongitzea eskatuko dio kontratariari: berari egotzi ahal zaizkion akats, askiez tekniko, idazkera oker, ezegite eta lege nahiz araudien urratzeak. Horretarako, bi hilabetetik beherako epea emango zaio. Epe hori igaro eta akatsak ez badira zuzendu, Administrazioak kontratua suntsiarazi edota beste epe bat emateko aukera izango du, kasuko inguruabarren arabera. Suntsiarazpena aukeratzen badu, bermea bahitu egingo zaio kontratariari eta, gainera, kontratariak kontratuaren prezioaren 100eko 25eko kalteordaina ordaindu beharko dio Administrazioari. Bigarren aukera hautatuz gero, ostera, hilabeteko epea —epe luzaezina— emango zaio kontratariari akats horiek ongitzeko, baina kontratuaren prezioaren 100eko 25eko zigorra izango du. Epe hori igaro eta, berriro ere, kontratariak ez badu agindutakoa bete, Administrazioak suntsiarazi egingo du kontratua eta kontratariak, berriz, itundutako prezioa ordaindu beharko dio; horrez gain, emandako bermea ere galdu egingo du. Azken epea eman aurretik, kontratariak uko egiten badio proiektua gauzatzeari, kontratuaren prezioaren erdia ordaindu beharko dio Administrazioari, eta galdu egingo du emandako bermea (217. art.). Gainera, proiektuko obra betearazteko aurrekontua obraren benetako kostutik desbideratzen denean —100eko 20 baino gehiago desbideratu ere, gorantz nahiz beherantz—, eta desbideraketa hori kontsulta egin duen kontratariari egotzi ahal zaizkion oker nahiz ezegiteen ondoriozkoa bada, Administrazioak kalteordain sistema berezia ezarri ahal izango du administrazio klausula berezien pleguan; sistema horren arabera, norainoko desbideraketa, harainoko txikipena izango du proiektua egiteko kontratuaren prezioak (dena dela, txikipena prezio horren erdirainokoa izan daiteke gehienez). Kalteordainen baremoa, beraz, honakoa izango da: a) desbideraketa 100eko 20 eta 30 artekoa bada, kalteordaina kontratuaren prezioaren 100eko 30 izan beharko da; b) desbideraketa 100eko 30 eta 40 artekoa bada, 100eko 40; eta, azkenik c) 100eko 40tik gorako desbideraketa bada, kontratuaren prezioaren 100eko 50 ordaindu beharko da. Kontratariak hilabete izango du —ebazpena jakinarazi zaion egunetik aurrera— kalteordain hori

ADMINISTRAZIO KONTRATU TIPIKOAK

373

emateko; ebazpen hori, bestalde, interesatua entzunda emango da, espediente egokia tramitatu eta gero (218. art.). Horrez gain, obraren betearazpen nahiz ustiaketak eragindako kalteak ere ordaindu beharko dizkie kontratariak Administrazio zein gainontzekoei, baldin eta kalte horiek hauen ondoriozkoak badira: kontratariari egotzi ahal zaizkion akats, askiez tekniko, idazkera oker, ezegite eta lege nahiz araudien urratzeen ondoriozkoak. Kasu horretan, kontratariaren erantzukinak eratorritako kalteordaina kaltegaleren zenbatekoaren 100eko 50 izango da —proiekuan itunduriko prezioa boskoiztu arteko mugarekin beti ere—. Ordainketa horiek, berriz, hamar urteren barruan egin beharko dira, Administrazioak proeiktua jaso duen egunetik zenbatzen hasita. Hortik gorako kalteordaina, berriz, Administrazioak ordainduko dizkie gainontzekoei (219. art.).

18. HERRI ZERBITZUEN KUDEAKETA KONTRATUA. MOTAK ETA OINARRIZKO BETEKIZUNAK Herri zerbitzuen kudeaketa kontratuaren bidez, Administrazioak pertsona bati —fisikoa nahiz juridikoa— ematen dio herri zerbitzu jakinen bat kudeatzeko ardura. Orain arte ikusitako kontratuetan, ekoizkinak sartzen ziren Administrazioan (ondasun higiezinak, higikorrak nahiz zerbitzuak), eta bertatik dirua ateratzen zen. Orain aztertuko ditugun kontratuetan, berriz, kontratariaren jarduerak sorturiko prestazioak administratuentzat dira, eta Administrazioak ez ditu zerbitzuok ordainduko. Bestalde, teknika hau erakargarri bihurtu da, eta hauxe da erakargarritasun horren arrazoia: zerbitzuen kostua aurrekontuek ez dute jasaten, eta zerbitzua kudeatzearen ondoriozko erantzukizuna enpresari pribatu batek du. Gainera, teknika horri esker XIX. mendean errespetatu egin zen herri akzioa ekimen pribatuaren sorospidezkoa dela zioen printzipio liberala. Herri zerbitzuen kudeaketa kontratuak betiko zerbitzuaren emakidaz gain —emakida enpresariaren arrisku eta menturara egiten da—, orain erakunde berriagoak ere hartzen ditu bere barru: interesdun kudeaketa, ituna, errentamendua eta ekonomia mistodun sozietatea sortzea zerbitzua kudeatzeko. Erakunde horiek Toki Korporazioen Zerbitzuei buruzko 1955eko Araudiak arautu ditu, herri zerbitzuak zeharka kudeatzeko modutzat arautu ere; araudi horrek, berriz, Frantziako Zuzenbidetik hartu zituen eginkizunok. Izan ere, Frantziako Zuzenbidean herri zerbitzuen emakidak bilakaera garrantzitsua izan du. Betiko definizioaren arabera, emakida nolabaiteko akordioa zen eta, akordio horren bidez, herri taldeak norbanakoari eman zion herri zerbitzua beraren pentzutan kudeatzeko ardura. Gero, apurkaapurka, ulerkera hori

374

RAMON PARADA

aldatzen joan da; bilakaera horrek emakidaren alderdiak ukitu ditu lehenik, eta orain ondokoak ere emakidadunak direla joko da: ekonomia mistodun sozietateak eta kapital guztia Estatukoa duten nazioko sozietateak, baita sail, herri establezimendu eta merkataritza ganbaretako partzuergo nahiz sindikatuak ere (edota merkataritza ganbarak bakarrik). Alderdiez gain, bilakaerak emakidaren eremu eta objektua ere ukitu ditu, eta orain Administrazioaren betiko herri zerbitzuak ere kudea daitezkeela onartzen da (esaterako, autoestraten, tunelen, aparkalekuen eta ospitaleetako herri zerbitzuen emakidak), eta ez bakarrik ohiko industri nahiz merkataritza zerbitzuak. Hirugarrenez, ordainketaren izaera ere aldatu egin da eta dagoeneko batzuetan desagertu egin dira emakidadunaren arriskua eta erantzukizun ekonomikoa; horren ordez, halako finantzazko solidaritatea dago orain emakidadunaren eta emakida egiten duen administrazioaren artean. Solidaritate horren ondorioz, orain ezabatu egiten da emakidadunaren arriskua â&#x20AC;&#x201D;ordainketa finko bat segurtatzen baitzaio inbertituriko kapitalen araberaâ&#x20AC;&#x201D;, eta Administrazioak ez du lehengo mozkin handirik izango. Bestalde, erabiltzaileengandik jasotako sarrerak ez dira diru iturri bakarrak emakidaduna ordaintzeko; izan ere, oinarri duen publizitatea erabiltzen da ordaintzeko, kasu baterako, baita zerbitzuaren beraren ustiapenarekin loturarik ez duten beste zenbait iturri ere, esaterako, dirulaguntza. Finantzaketa iturriak aldatzeari esker, inbertsioak amortizatzeko emakidaren sarrerak erabili behar izateak ez du horrenbesteko eraginik emakidaren iraupenean; izan ere, lehen eperik luzeenak hirurogeita hamabost urtekoak izaten ziren eta gaur egun, berriz, epe horiek laburtu egin dira (esaterako, autoestrata emakida batzuk hogeita hamar urterako dira).

Bilakaera berbera nagusitu da Espainiako Zuzenbidean ere, Herri Administrazioen Kontratuei buruzko Legeak eta Toki Eraentzaren Oinarriei buruzko 1985eko Legeak ezarritako arauketan ikusten denez (85.4. art.) â&#x20AC;&#x201D;herri zerbitzuen kudeaketa kontratuei buruzko arauketanâ&#x20AC;&#x201D;; izan ere, Toki Eraentzaren Oinarriei buruzko Legeak errentamendua gehitzen die (Zerbitzuei buruzko 1955eko Araudiak jasota zuen erakunde hori) Herri Administrazioen Kontratuei buruzko Legean ezarritako kudeaketa moduei, hau da, emakida, interesdun kudeaketa, ituna eta ekonomia mistodun sozietateari. Hortaz, lege bi horietan azaltzen diren kasuak gehitu ondoren, honela geratzen dira herri zerbitzuen kudeaketa kontratu motak: 1. Emakida erabilita, enpresariak bere pentzutan kudeatuko du zerbitzua; kudeatzeko modurik arruntena edo erabiliena da, eta aukera emango dio enpresariari izugarrizko mozkinak izateko, baina porrot egiteko arriskua ere egongo da.

ADMINISTRAZIO KONTRATU TIPIKOAK

375

2. Interesdun kudeaketa, berriz, formula berriagoa da. Beraren bitartez, emakida teknikaren gehiegikeriak saihestu nahi dira. Gainera, zerbitzuaren ustiapenean parte hartzeko aukera ematen die Administrazioari eta enpresariari, beti ere, kontratuan ezarritako proportzioan. Kasu horretan, ustiapenaren emaitzak kontutan hartuta, gutxieneko mozkina finkatu ahal izango da elkarturiko edozein alderdirentzat; eta kudeaketaren betebeharrak zehaztuko dira, batez ere, enpresariak izango dituen erantzukizunak (Estatuaren Kontratuei buruzko Araudiaren 204. art.). 3. Beste emakida beste modu bat ituna da. Ituna herri zerbitzu horren antzeko prestazioak egiten dituen pertsona fisiko edo juridikoarekin egiten da. Horrenbestez, itunak zenbait instalazio pribatu erabiltzea dakar, hain zuzen ere, Administrazioak gauzatu nahi dituen zerbitzuak ematen ari direnak. Itunak zortzi urtetik beherakoak izan beharko dira, baldin eta Gobernuak epe luzeagoren bat beren beregi erabakitzen ez badu, edota hasieran itunduta koa luzatu ezean. 4. Errentamenduan, berriz, alderantzizkoa gertatzen da: Administrazioak instalazio batzuk ditu herri zerbitzua emateko, eta norbanakoren bati errentatzen dizkio berorrek eman dezan. Kontratua egiten duen korporazioaren interesek lehentasuna dutenean erabili ahal izango da kudeaketa mota hori, beti ere, kostuak laburtu eta sarrerak handitzeko. Errentamenduak ezin izango dira hamar urtetik gorakoak izan (Zerbitzuei buruzko Araudiaren 138. art.). Herri Administrazioen Kontratuei buruzko Legean, ostera, ez da jaso kontratu mota hori. 5. Azkenik, ekonomia mistodun sozietate batekin egindako kontratuaren bidez —aurrekoetatik edozein kontraturen bidez, alegia— eman daiteke zerbitzua; bertan Administrazioak berak hartuko du parte, bai zuzenean eta bai Estatuko herri erakunderen bat erabilita, beste zenbait pertsona fisiko nahiz juridikorekin batera. Hala ere, ez da onartzen ekonomia mistodun edozein sozietate. Sozietate horren kapital publikoa gutxienekoa izan behar da, ze herri erakunderen batek ematen duenean zerbitzua, ezin da aplikatu herri zerbitzuen kudeaketa kontratuari buruzko araurik; halaber, zerbitzuaren kudeaketa ematen bazaie kapital osoa herri erakunderen batena duten Zuzenbide pribatuko erakundeei ere, ezin dira aplikatu arau horiek (155.2. art.). Beraz, kontratu mota hori zerbitzua zuzenean kudeatzeko kasua da eta, ondorioz, zerbitzuaren kudeaketa zuzenean kontrata daiteke —lizitaziorik egin gabe, alegia— Administrazioaren kapital hutsa duten enpresekin nahiz kapitalik gehiena Administrazioarena duten enpresa mistoekin. Beste ikuspegi batetik begiratuta, herri zerbitzuen kudeaketa kontratuak single edo garbiak eta mistoak —obra eta zerbitzua batera— izan daitezke («concession de travaux publics» edo «concessione di opere publiche»,

376

RAMON PARADA

Frantzia eta Italiako terminologia erabilita, hurrenez hurren). Kontratu mistoetan, emakidadunak herrilana egin beharko du zerbitzua kudeatzen hasi baino lehen, ze obra hori zerbitzuaren oinarri edo azpiegitura izango da; obraren kostua berreskuratzeko, emakidadunak prezio edo tasa bat jasoko du erabiltzaileengandik (obra kontratuetan ere horixe ikasi genuen). Bereizketa hori Toki Korporazioen Zerbitzuei buruzko Araudiaren 114. artikuluan jasotzen da. Hortaz, herri zerbitzuen kudeaketa kontratuak izateko, beharrezkoa da zerbitzuok aginte eginkizunak zein eginkizun subiranoak egikaritzerik ez ekartea. Hala ere, arau hori ez da beti bete kontratazio pribatura jo izan denean tributuak bildu edota herri errepideetatik ibilgailuak kentzeko. Zeharkako kudeaketaren beste betekizun bat zerbitzuek ezinbestez eduki ekonomikoa izatea da, norbanakoek ustiatu ahal izateko (Toki Eraentzaren Oinarriei buruzko Legearen 85 eta Herri Administrazioen Kontratuei buruzko Legearen 156. art.ak). Halaber, zerbitzua herrirako dela eta, Administrazioak obra edo hornidura kontratuetan baino kontrol askoz ere estuagoa egin beharko du herri zerbitzuen kontratuetan. Horretarako, Administrazioak zerbitzua ondo dabilela bermatzeko behar dituen polizi ahalmen guztiak izango ditu (156.2. art.).

19. EMAKIDAREN IRAUPENA Herri zerbitzuen kudeaketa kontratuak ezin dira betiko egin eta, beraz, gehieneko epea ezartzen zaio euren iraupenari: lehen, laurogeita hemeretzi urte, eta orain, ordea, hirurogeita hamabost (156. art.). Arau hori zerbitzuen kudeaketa kontratuaren berezko osagaitzat hartu zen eta, horrela, betiko kezka saihestu nahi izan zen: ehun urtean edukiz gero, jabariaren eta funtzio publikoaren jabetza eskuratu ahal izatea, sekuladaniko preskripzio edo preskripzio inmemorialaren bidez. Baina kezka hori ez da zentzuzkoa, ze kontratu horretan Administrazioak edonoiz suntsiaraz dezake kontratua, ludiketa erabilita. Edozein modutan ere, oraindik ere indarrean dago laurogeita hemeretzi urteko gehieneko muga ezartzen duen aldizkotasunaren araua — sekuladaniko preskripziorako beharrezkoak diren ehun urteak baino bat gutxiago, Kristoren adinaren modulua erabilita zenbaturiko hiru belaunaldiren bizia gutxi gorabehera—, hirurogeita hamabost urtera laburtu bada ere: «herri zerbitzuen kudeaketa kontratuak —badio orain Kontratuei buruzko Legearen 44.2. artikuluak—ezin izango du izaera iraunkor edota zehaztugaberik izan, eta beharrezkoa izango da beraren iraupena nahiz egin ahal zaizkion luzapenak finkatzea; gainera, guztizko epea, luzapenak ere barne, ezin izango da laurogeita hemeretzi urtekoa baino luzeagoa izan».

ADMINISTRAZIO KONTRATU TIPIKOAK

377

Bestalde, emakida harremanek gehienez hirurogeita hamabost urteko iraupena eduki behar dutela ezarri duen erabateko debekua honela ulertzen dugu: badirudi herri zerbitzuen kudeaketa kontratuei gehieneko iraupen epea ezarri dieten arauak kontratugileei zuzenduta daudela; zertarako?, ba, eurek kontratua egitean, epe jakin bat jar dezaten —arauok ezarritakoa baino laburragoa—. Hortaz, epe hori negozio juridikoaren berezko osagaia denez, derrigorrez ezarri behar da, ondokoa zehaztu ahal izateko emakidaren edozein unetan: emakidadunak duen konpromezuaren iraupena, baita emakida ludituz gero, emakidadun horri dagokion kalteordaina ere. Hala eta guztiz ere, epe hori luza daiteke emakidak dirauen bitartean, baldin eta emakidadunaren eta erakunde emakidaemailearen artean adostasunik badago, eta herri interesek bidezkotzen badute hori egitea. Horrela, laurogeita hemeretzi nahiz hirurogeita hamabost urtetik gora luza daiteke emakida, ze epe hori lehengoratze klausularen gehieneko muga da, baina ez emakidarena. Aldaberriketa edo nobazio hori gertatzen denean, lehengo emakida harremanak berritu egiten dira, baina ez da harreman berririk sortzen. Egia esan, Administrazioa eta emakidaduna kasu askotan daude ados emakida epeak luzatzeko, epe berria finkatuz, hain zuzen ere. Kasurik arrunt eta ezagunena inbertsioak amortizatzeko egiten den luzapena da: epe nahikoa eduki nahi da aurrerapen klausula ahalbideratzeko eta erakunde emakidaemailearen deskapitalizazioa oztopatzeko. Beste batzuetan, ordea, lehengoratze bide konplexua saihesteko egiten da —lehengoratze horrek dirua itzuli beharra eta amortizaturik gabeko kapitalak ordaintzea dakar—, eta, batez ere, lizitazioaren bidez emakidadun berria aurkitzeko prozedurak dakartzan ezbaiak ekiditeko. Prozedura hori adjudikazio berri batekin buka daiteke, beharbada lehengo emakidadunari aurreko baldintzetan —edo aurreko emakida kontratuko baldintzekin konparatuz berarentzat hobeak eta, ondorioz, Herri Administrazioarentzat txarragoak diren baldintzetan— egindako adjudikazioarekin. Izan ere, adjudikazio berri hori beste hirurogeita hamabost urtekoa izan daiteke; beraz, legeak ez du oztopatu lehengo emakidadunak jarraitu ahal izatea, ez baitu baztertu emakidadun hori hurrengo lizitazio prozedura zein adjudikazioetarako. Hori delaeta, legeak ahalbideratu ezezik, ezarri ere egin du luzapenaren bidez epea aldaberritzea, baldin eta, merkatuaren egoera kontutan hartuta, ezin bada bermatu aurrekoa baino kaudimen hobeko kudeatzailerik aurkituko denik, edota emakida kontratu berri batekin aldaberritu nahi den indarreko kontratuan baino abantaila gehiago lortuko denik —kontratu berri hori lehengo emakidadunarekin (horrek lizitazioa irabaziz gero) zein beste desberdin batekin eginda ere—. Hortaz, aztertzen ari garen arauaren esanahi eta helburua ezin da izan modu urrikigabe, automatiko eta zeharkaezinean ezartzea gehieneko epea emakidari, hau da, aldaberriketa eragoztea, herri interesen aurka eginez. Hori

378

RAMON PARADA

eragingarritasun printzipioaren kontrakoa izateaz gain —Konstituzioaren 103. artikuluak ezartzen dio printzipio hori administrazio jarduera osoari—, zentzuzkoa ere ez da. Beraz, interpretaziorik egokiena hauxe da: arau horrek kontratuzko epe bat ezarri du emakida kontratua eragingarria izateko epe bat jarri behar delako. Izan ere, kontratu horren izaeraren aurka doa herri zerbitzuren baten kudeaketa betiko ematea, epe batek dakarren ziurtasuna behar delako herri zerbitzuaren erregulartasun eta jarraikortasuna bermatzeko. Esan dugunez, epe jakin bat ezartzeak eragina dauka ekonomia eta finantza arloan; horretaz aparte, egiturari buruzko betekizun juridikoa ere bada, eta eperik gabe, ez da egongo emakida kontraturik. Epeak emakidaduna lotzeko ezezik —emakida edozein unetan uztea eragozten dio—, horren erantzukizunak kalkulatzeko ere balio du. Bestalde, epe jakin bat ezartzeak berme bikoitza dakar: batetik, itundutako epea amaitu ondoren, ezin izango da emakidaduna behartu emakidarekin jarraitzera —beraz, derrigorrezko hautatu edo konskriptu bihurtuko da emakidaduna—; bestetik, epea finkatzeak emakidadunari dagokion kalteordaina zehazteko balio du, hain zuzen ere, Administrazioak bere ahalmen gehiegiak erabilita, denbora baino lehenago luditu edo erreskatatzen duenean emakida, emakidadunari dagokion kalteordaina (izan ere, kalteordain hori ez da izango berdina epea amaitzeko bi urte falta direla, edota berrogei urte falta direla egiten denean ludiketa, noski). Modu berean, eperik finkatu ez balitz, hots, emakida betiko itundu balitz, ezin izango litzateke ludiketarik egin, ze emakidadunari eman beharreko kalteordaina —lortu gabeko mozkinen ondoriozkoa— mugagabeko edo infinitua izango litzateke. Beraz, bi arrazoik bidezkotzen dute kontratuan zehaztu beharreko epemuga finko hori: batetik, herri eskumena edo «subiranotasuna» betiko ezin laga izateak, eta bestetik, emakida kontratuaren funtzionaltasunak (izan ere, zerbitzua eperik gabe emanez gero, lehengoratze eskubidea ezin izango zen gauzatu, zeren eta kalteordaintzat ezin da ordaindu mugarik gabeko mozkinak sortu ahal dituen eskubide ekonomikoa: emakidaren urteko etekinak oso baxuak izanda ere, ez zen egongo diru nahikorik betiko emakidadunari ordaintzeko). Dena den, emakidaren epea ez da inoiz ulertu aukeren berdintasuna zein elkarlehia askea ezartzen duen printzipioaren berme gisa; aldiz, administrazio kontrataziorako kontratariak hautatzeko prozedurak printzipio horren ondorio dira, beste batzuen artean. Lehengoratze epearen urrikigabetasunaren bidez ez da lortu nahi, inola ere, beste enpresari nahiz hiritar bati emakidaduna izateko aukera bermatzea, ze, aurretik esan dugun bezala, gerta daiteke emaki da amaitu osteko hautaketa prozeduran lehengo emakidaduna izatea emakida berriaren adjudikazioduna, eta aurreko kontratuan zituen baldintzak baina hobeak lortuz.

ADMINISTRAZIO KONTRATU TIPIKOAK

379

Beraz, esandakoaren arabera, lehengoratze epeak helburu horiek betetzen baditu, ulertzen da Administrazioaren ius variandiak —Espainiako Zuzenbidean Kontratuei buruzko Legearen 18 eta 74. art.ek aintzatetsi dute ius hori— ezin duela bidezkotu epe hori zabaltzea. 18. artikuluak dioenez, «Admi nistrazioak aldatu egin ahal izango du kontratua herri interesean oinarrituta». Hala ere, emakidari epe berria ezartzeko titulua ezin da izan Administrazioaren ius variandia —kontratua aldebakarrez aldatzeko ahalgoa—, epe hori ukitu ezineko bermea baita, eta ez baitu onartzen emakidadunaren borondatearen kontrako aldaketa alde bakarrekorik; hortaz, emakidadun eta Administrazioaren arteko lankidetza derrigorrezko prestazio pertsonal bihurtzen da. Hori dela eta, kontratuan bertan ezarritako luzapenak bakarrik onartzen dira —aldaberriketa, berriz, alderdien arteko adostasunean oinarrituta dagoenez, beti onartzen da—, eta emakidadunak jarraitu egin beharko du zerbitzuaren ibilera bermatzeko, harik eta kudeatzeko modu berria ezarri, eta titular berriari emakida eman arte (Toki Korporazioen Kontratuei buruzko Araudiaren 59. art.). Hortaz, ba, alderdien arteko adostasuna da ezinbesteko titulu juridiko bakarra lehengoratze epea oinarrian aldaberritu ahal izateko — Korporazioaren herri interesean aldaberritu ere—; halakoetan, Kode Zibileko aldaberriketari buruzko arauak aplikatuko dira, Herri Administrazioei buruzko Legeak ezarri duenez, arau horiek sorospidez aplikatu behar zaizkielako administrazio kontratuei; hala ere, esan dugun bezala, epe berriak laurogeita hemeretzi urteko muga du lege horren arabera eta, Toki Korporazioen Zerbitzuei buruzko Araudiaren arabera, hirurogeita hamabost urtekoa. Gero eta behin, esan behar da, emakida ondo ibiltzeko epe jakin bat ezartzea beharrezkoa bada ere, epe hori nahitaezkoa eta urrikigabea izatea ez dela beharrezkoa. Urrikigabetasun horrek, ordea, hauxe dakar: emakida derrigorrez azkentzea hasieran itundutako epemuga helduz gero, hau da, aldaberritu edo berritzeko aukerarik ez egotea, nahiz eta inguruabar askok eragitea beste epe bat ituntzera, ona izango zelakoan herri intereserako. Beraz, aztertzen ari garen arau horiek honela interpretatu behar dira: herri zerbitzuen kudeaketa kontratuak idazten dituztenei betebehar bat ezartzen diete, hain zuzen ere, kontratuetan lehengoratze epe finko eta gehienekoa jartzeko betebeharra. Baina behin epea kontratuan ezarri ondoren, epe hori kontratuaren klausuletako bat besterik ez da —sartu ere, horrexetarako sartu da kontratuan eta!—; beraz, epea kontratuaren osagaietarikoa izango da, eta xedatu ahal izango da, alderdien adostasunak dakarren aldaberriketaren bidez. Izan ere, interpretatzen ari garen artikulu horien idazkera xehetasunez aztertuz gero, garbi ikusten da horixe dela interpretaziorik egokiena artikulu horien gramatika egitura kontutan hartuta: artikulu guztiak daude zuzenduta kontratua idatzi nahiz egin duenari, eta kontratu hori idatzi edo egin zen uneari buruzkoak dira («honakoek egingo dute…»; «kudeaketa ezin izango da betiko

380

RAMON PARADA

nahiz mugarik gabe ezarri, aitzitik, beharrezkoa izango da beraren iraupena zehaztea»). Beraz, artikulu horiek kontratua egin dutenei daude zuzenduta; horiek debekatua dute emakida betiko nahiz mugarik gabe ezartzea, edota laurogeita hemeretzi nahiz berrogeita hamar urtetik gorako epemuga ezartzea. Baina egon badago horren kontrako interpretaziorik, gu berarekin bat ez bagatoz ere. Interpretazio horren arabera, emakidak nahitaez desagertuko dira epe urrikigabea heldu ondoren, hau da, heriotzara kondenaturik daude erremediorik gabe: behin laurogeita hemeretzi urte (gaur hirurogeita hamabost urte) igaroz gero, emakida azkendu egingo da, atzera egite nahiz indultu aukerarik gabe, eta alderdien adostasunaren aurka nahiz interes publiko zein pribatuen aurka egin arren. Interpretazio hori ez da bidezkotzen, baina azal daiteke, hala ere, zenbait mito historikotan oinarrituta. GARCÍA DE ENTERRÍAk dioenez (Dos estudios sobre la usucapión en Derecho Administrativo, 1go. argitalpena, 1955, 2. argitalpena, 1974), «emakida zatiz zati» berregin beharko da, «zaharturiko osagai mitikoak kenduta», berregin ere. «Horrela, batzuetan emakida mugagabea dela esango da («betiko» adierazmoldea nahasgarria baita Zuzenbidean); beste batzuetan, berriz, emakidak iraupen mugatua izango du, baina ez da lehengoratzerik egongo; azkenik, beste zenbaitetan lehengoratze hori ezarriko da, amortizazioaren nahiz industri berritzearen beharrizanei lotuta ezarri ere. Irizpide horiek guztiak formula bakarrean sartzeko, esango dugu lehengoratzea klausula ekonomiko hutsa dela eta mota horretako beharrizanei lotuta dagoela; hortaz, lehengoratzea ez da, inola ere, klausula politikoa, hain zuzen ere, bere erabateko betekizunetan oinarrituta errealitate ekonomikoak sakrifikatzea dakarren klausula politikoa —antzinako Zuzenbideak horrela ulertu eta ulerkera hori gaur egunera arte iritsi den arren—». Autore horrek dioenez, lehengoratze klausula eta beraren epe paradigmatikoa —laurogeita hemeretzi urte— Zuzenbide historikoaren arauetan oinarrituta dago, eta arau horiek gaur egun guztiz zaharkiturik geratu dira. Laburtzeko, eta GARCÍA DE ENTERRÍAren hitzak erabiliz, esango dugu ondorengo puntuetan zehazten dela lehengoratze klausularen eta beraren epe zurrunaren —laurogeita hemeretzi urte— historia eta deskalifikazioa: lehenengoa, sekuladaniko edukitza —gauzak zein eskubideak eskuratzeko titulu gisa— ehun urtetan finkatu da. Izan ere, zuzeneko lekukotzaren bidez, lurraren gaineko giza oroimena ez da ezagutzen hiru belaunalditik gora (tria genicula) —lekukoen bidez bakarrik egin daiteke sekuladaniko edukitza horren froga, egitate negatibotzat egin ere—; hortaz, belaunaldiaren batazbestekoa hogeita hamahiru urtetan finkatzean, beharbada Kristoren adinaren eredua hartu da kontutan, baita garai hartan 3 zenbakiari buruz zeuden ideia misteriotsu edo kabalistikoak ere. Hori dela eta, sekuladaniko edukitza ehun urteko edukitza bihurtu da. Bigarrena, «antzinako Zuzenbidean sekuladaniko nahiz ehun urteko edukitzak

ADMINISTRAZIO KONTRATU TIPIKOAK

381

legebidezkotu egiten du —pribilegio presuntzio hautsiezinaren bidez, legebidezkotu ere— edozein norbanakok herri arloaren gain duen behinbetiko titulartasuna, hau da, lehen subiranotasunaren ezaugarritzat hartzen zen titulartasuna: errege lur, frankizia, jaurerri, herri gauza nahiz loturen gainekoa. Gaur egungo tesiaren arabera, ordea, laurogeita hemeretzi urte igaro ondoren eragingarria izateko ezarri da lehengoratze klausula, eta beraren helburua hauxe eragoztea da: norbanakoei emandako errege lagapen edo privilegia principisen ondorioz, subiranotasuna behin betiko galtzea; izan ere, emakida horien iraupena ehun urtetik gorakoa izanez gero, edukitzak edukitzailearen aldeko behinbetiko titulu berria sortuko du, eta titulu hori emakidaren jatorrizko tituluaren aurka jarri ahal izango zen, baita titulu horretan eduki ahal dituen mugen aurka ere. Hortaz, lehengoratze klausula sekuladaniko preskripzioaren kontrako defentsa erreserba da, eta horra hor zergatik jarri den laurogeita hemeretziko epe tipikoa; beraz, sekuladaniko legebidezkotasunaren eragina hausteko actus contrariusaren aurreko pausoa da lehengoratze klausula»… Hirugarrena, historiaren indarrak berak ekarriko du lehengoratze klausula lehengo esanahiarekin aplikatzea, sorrera eman zioten kasu juridikoak oinarrian aldatu badira ere; horrexegatik, XIX. mendeko hainbat legek laurogeita hemeretzi urteko epea jaso dute lehengoratze klausula egikaritzeko epetzat. Laugarrena, Administrazio zuzenbide modernoan desagertu egin da sekuladaniko edukitza eskubide subiranoetarako; izan ere, eskubide horiek ez dira eskubide edo ahalgo zehatzak, baizik eta subiranotasunaren ondoriozko nagusitasunak dakartzan titulartasun abstraktuak. Horrela, botere publikoa eta berak dakartzan onurabideak, salerosketa pribatutik kanpo daude. Egin daitekeen bakarra, hortaz, herri zerbitzu nahiz jabariaren kudeaketaren zati bat transferitzea da… Ondorioz, Estatu Kontseiluak dioen bezala, Zuzenbide modernoan inork ezin dezake eduki funtzio publikoaren onurabiderik titulu pertsonal gisa, eta inork ezin dezake lortu horrelako titulartasunik preskripzioaren bidez (1950eko azaroaren 14ko kontsulta, 6.683 zenbakiduna).

Ikusi dugun bezala, GARCÍA DE ENTERRÍA irakasleak salaturiko arkaismo juridiko horretatik irteteko bide bakarra, epea mugatzeari buruzko manuak aurrean azaldutako esanahian ulertzea da: emakida harremanen iraupe nak duen gehieneko epe zurruntzat ulertu beharrean, kontratugileek kontratuan sartu ondoren, kontratuko klausuletariko bihurtzen den epetzat ulertzea — beraz, kontratuaren gorabeherei loturiko epetzat, eta zerbitzuaren beharrizanek bidezkotzen badute aldaberriketaren bidez aldatuko den epetzat—. Horrela, kontratuaren aldaberriketa administrazio kontratuei aplikatu ahal izango zaie, Kontratuei buruzko Legearen 4.1. artikuluak ezarri duenaren arabera; artikulu horrek Zuzenbide pribatura jotzen du eta, beraz, Kode Zibilaren 1203.

382

RAMON PARADA

artikulua aplikatu ahal izango da. Honela dio artikulu horrek: «betebeharrak alda daitezke euren objektua nahiz baldintza nagusiak aldatuz». Beste alde batetik, Europako Zuzenbidea aztertuz gero ere, interpretazio horrexetara iristen gara. Gogoan izan behar da, gaur egun Europako inguru juridiko nahiz ekonomikoan gaudela murgildurik. Hortaz, Europako Batasunaren barruan Espainiako enpresariak herri zerbitzuen emakidadunak izan daitezke eta, alderantziz, Europako Batasuneko gainerako nazioetako enpresariak, Espainiako herri zerbitzuen emakidadunak. Hori dela eta, Europako Zuzenbidea hartu beharko da kontutan gure jokabidea eta Espainiako Zuzenbidearen interpretazioa horiekin bat etor daitezen. Frantziako Zuzenbidea, esaterako, lehen eredu da administrazio kontratuen arloan, eta Zuzenbide horretan onartzen da aldaberriketa egitea eta, ondorioz, emakida epeak luzatzea —gainera, aldaberriketaren erakundea hortik ekarri da Espainiako Zuzenbidera—. LAUBADERE, MODERNE eta DEVOLVEk (Traité des contrats Administratifs, II. liburukia, 2. argitaraldia, Paris, 1984, 685. or.) garbi asko diote hori, Estatu Kontseiluaren jurisprudentzia aipatzen dutenean: «La concesión, comme láfermage, peut être renouvelée ou sa durée peut être prolongée audelá du terme initialmente prévu. Le renouvellement ou la prorogation peuvent être décidés cours déxecution du contrat ou au momente de son expiration. Ils résulten alors dún nouvel des parties sous forme dún avenant. Naturellemente líntention de renouveler ou de prorroger le contrat doit avoir été formellement exprimée par les parties, et, en ce qui concerne ládministration, émaner des autorités qualifiées pour conclure le contrat». Dena den, epeari dagokionez emakidaren aldaberriketa onartzeak ez du esan nahi Frantziako Zuzenbidean ez dagoenik emakida epeari buruzko klausulak mugatzen dituen araurik; izan ere, arau horiek guztiz bateragarriak dira epea alderdien adostasunez aldaberritzearekin. Horixe diote aurrerago aipatu ditugun autoreek (aipatutako lana, 682.etik 684.erako orr.); autore horiek Code Communalaren zenbait xedapen azaldu dituzte —gaur egun, tutoretzak kendu edo laburtzearen ondorioz, abrogatu egin direnak—, eta xedapen horien arabera, iraupen epe jakin batzuk gainditzen zituzten emakidek Estatu Kontseiluak onetsitako eskuespen zein dekretuak behar zituzten. Halaber, baldintza orokorren zenbait plegutan (cahier de charges tipe) afermagesei buruz (landa errentamenduei buruz, alegia) egindako emakidetarako gehieneko epea finkatzen da. Hala eta guztiz ere, berriro esan behar dugu Frantziako Zuzenbideko arauek ezarritako muga nahiz gehieneko epe horiek bateragarriak direla aldaberriketarekin, hots, herri interesean oinarrituta, kontratuan ezarritako epeak aldaberriketaren bidez luzatzearekin.

ADMINISTRAZIO KONTRATU TIPIKOAK

383

20. ZERBITZUEN KUDEAKETA KONTRATUAREN AURRETIAZKO JARDUERAK. PUBLICATIOA, ADJUDIKAZIOA ETA FORMALIZATZEA Herri zerbitzuen kudeaketa kontratuak esan nahi du norbanako batek gauzatuko duela administrazio jarduera, eginkizun edo eskumenen bat; ondorioz, Administrazioak aurretiaz bereganatuta eduki beharko du jarduera, eginkizun edo eskumen hori. Horrexetarako erabiltzen da jardueraren publicatioa, eta Legeak ere aipatzen du: «herri zerbitzu baten kudeaketa kontratatu orduko, aldarrikatuta egon beharko da zerbitzu horren oinarrizko eraentza juridikoa, bai administrazio eskumenak eratxikitzeko, bai administratuentzako prestazioak norainokoak izango diren zehazteko eta bai jarduera hori Estatuak bereganatu egiten duela beren beregi adierazteko ere». Jarduera baten egikaritza Administrazioari eratxikitzea dakarren neurrian, publicatioak lege lerruna duen araua beharko du, Konstituzioaren 128.2. artikuluaren arabera: «oinarrizko baliabide edota zerbitzuak, batez ere monopolioak direnean, legea erabilita utzi ahal izango zaizkio Estatuari». Horrela, publicatioa zerbitzu jakin batzuetarako ezarrita dago, zerbitzu horien legeek ezarrita hain zuzen. Horixe gertatzen da zenbait gizarte zerbitzurekin (irakaskuntza, osasuna eta Gizarte Segurantza), garraioekin (lurgainekoak, trenbideak, airezkoak, lurpekoak, itsasokoak eta kablezkoak), komunikabideekin (telefonoak, telegrafoak, posta, irrati hedapena eta telebista) edo hornidurekin (ura, gasa, elektrizitatea). Toki Administrazioan, berriz, Toki Eraentzaren Oinarriei buruzko Legearen 86. artikuluak toki erakundeen herri ekimen ekonomikoa arautzen du, eta bertan udalerrientzat utzi dira zerbitzu batzuk (urak, zaborrak, garraioak, hiltegiak, merkatuak, gasa, heriotza zerbitzuak). Hala ere, publicatioak bi era onartzen ditu, monopolioaren bidez ala monopoliorik gabe egitearen arabera. Arau orokorrak dioenez, zerbitzuen kudeaketa kontratuak ez dakar monopoliorik, eta horrenbestez, egon daitezke norbanakoen aldi bereko jarduerak ere. Bestela, beharrezkoa izango da legeren batek beren beregi eskuestea zerbitzua monopolio modura eman ahal izateko. Horixe adierazi zuen Estatuaren Kontratuei buruzko Legeak (64. art.), ez ordea, Herri Administrazioen Kontratuei buruzko gaur egungo Legeak. Publicatioaren betekizuna gauzatutakoan, gainerako administrazio kontratuei buruzko arauek arautzen dute herri zerbitzuen kudeaketa kontratuaren inguruko espedientearen tramitazio eta ebazpena. Ustiatze klausulen pleguak ondoko puntuak jaso beharko ditu: 1. Kontratuaren objektua den zerbitzua eta beraren ezaugarriak; 2. Zerbitzua behar bezala ustiatzeko enpresariak egin behar dituen obra eta instalazioak; gainera,

384

RAMON PARADA

kontratua bukatutakoan Estatuarentzat izango direnak adierazi beharko dira; 3. Administrazioak ematen dituen bitarteko laguntzaileak —era guztietako obra eta ondasunak hartuko dira halakotzat—; 4. Erabiltzaileek ordaindu beharko dituzten gutxieneko eta gehieneko tarifak, eurok osatzen dituzten kontzeptu ezberdinak bereiztuta eta berrikusteko prozedurak adieraziz; 5. Enpresariak dirulaguntzarik jasoko balu, horren mota, zenbatekoa, epeak eta emateko modua; 6. Administrazioari ordaindu behar dion kanona, edota alderdietariko edozeini dagokion gutxieneko mozkina; 7. Kontratuaren epea eta egin daitezkeen luzapenak; ondo zehaztu beharko da kontratuak noiztik izango dituen ondoreak; 8. Kudeatzaileak obra eta instalazioak egoera onean artatzeko duen beren beregiko betebeharra; Administrazioaren eta kudeatzailearen betebehar eta eskubideak ere adierazi beharko dira; 9. Behar izanez gero, enpresariak eman beharreko behinbehineko eta behin betiko fidantzak; 10. Kontratuaren edozein klausula ez betetzeagati ko zehapenak; 11. Kontratua azkentzeko kasu bereziak; 12. Kontratu mota eta objektuaren arabera, beharrezkoa den beste edozein; 13. Estatuaren Kontratuei buruzko Legearen eta berorren Araudiaren menpe jartzea beren beregi; eta klausula orokorren plegura jotzea, halakorik balego, eta ustiatze klausulek indargabetu ez badute; 14. Zerbitzuari aplikatu ahal zaizkion araudi berezien aipamena.

Herri zerbitzuen kudeaketa kontratuen adjudikazioa prozedura ireki edo murriztuaren bidez egiten da gehienetan, egin ere, lehiaketa erabilita; lehiaketa horri men egin beharko zaio, kontratu mota kontutan hartu gabe (emakida, interesdun kudeaketa edo ituna). Eskaintzen arteko elkarlehia onartu eta Administrazioari adjudikaziorik onena egiteko aukera ematen dioten puntuei buruz izango da lehiaketa (Estatuaren Kontratazioari buruzko Araudi Orokorraren 160. art.). Bestalde, prozedura negoziatua ondoko zerbitzuetan bakarrik erabili ahal izango da: elkarlehia sustatzeko aukerarik ez dagoenean, presa nabaria duten kontratuetan, sekretu edo erreserbatutzat jo diren kontratuetan, edota segurtasun neurri bereziak hartu behar direnean —bai indarreko legeriak zerbitzua betearazteko neurri horiek ezartzen dituelako, eta bai Estatuko segurtasun interesak babesteko neurriok ezinbestekoak direlako—. Era berean, hiru milioitik beherako gastuak dituzten kontratuetan ere —lehen ezarrerako gastuak—, prozedura horixe erabiliko da, baldin eta kontratuon iraupena bost urte edo gutxiagokoa bada. Azkenik, konkurtsoa iragarri ondoren kontratuak adjudikatu gabe geratzen direnean —bai lizitatzailerik ez dagoelako, edo bai aurkezturiko proposamenak onartezinak direla adierazi delako—, prozedura negoziatua erabili ahal izango da; dena dela, kasu horretan baldintza bi bete behar dira: batetik, kontratuaren hasierako baldintzak oinarrian ez aldatzea, eta

ADMINISTRAZIO KONTRATU TIPIKOAK

385

bestetik, adjudikazioa hasierako lizitazioaren prezioan nahiz txikiagoan egitea (160. art.).

21. ZERBITZUAREN KUDEAKETA KONTRATUAREN ONDOREAK Guztiok dakigunez, emakidadunak zerbitzua hartu eta betetzea dira kudeaketa kontratuaren edukia eta oinarrizko ondorea; horren truk, erabiltzaileek edota Administrazioak itundu den ordainsaria emango diote kontratariari. Betebehar horiek gauzatzeko, berriz, Administrazioaren zaintza ahalmenak eta administrazio kontratuetako onurak daude, baita emakidadunak duen oreka ekonomikoaren bermea ere, aurreko kapituluan azaldu dugunez. Hala ere, zerbitzuaren kudeaketa kontratua mistoa izanez gero —obrak egitea beraren barru ere hartzen badu—, emakidadunaren lehenengo betebeharra obrak egitea izango da eta, horretarako, proiektu egokia idatzi beharko du; gainera, kontratuan ezarritako ezaugarrien arabera antolatu beharko du zerbitzua, bertan adierazitako planen barruan antolatu ere. Gainera, zerbitzua jardunean jarritakoan, beraren kudeatzaileak ondoko betebeharrak izango ditu: 1. Itundutako jarraikortasunari eustea zerbitzua ematerakoan; norbanakoek, berriz, eskubidea izango dute zerbitzu hori ezarritako baldintzen arabera erabiltzeko, onetsitako tarifek jasotzen dutena ordainduta. 2. Zerbitzua ondo dabilela zaintzea; horretarako, jarraibide egokiak eman ahal izango dituzte eta Administrazioak betiko polizi ahalmenak izango ditu. Hortaz, Administrazioak zerbitzuan esku hartzeko ahalmena izango du, kontratariak kontratua bete ez, eta herri zerbitzuan beste modu batera konpondu ezineko kalte larriak sortzen direnean; horrez gain, Administrazioak kontratua suntsiaraztea erabakitzen ez badu, kontratariak ordaindu beharko ditu berak sortutako kaltegalerak ere (166 eta 167. art.ak). 3. Zerbitzua emateko egin behar diren jardueren ondorioz gainontzekoei eragindako kalteak ordaintzea. Hala ere, kalte horiek Administrazioaren agindu baten ondorio zuzen eta berehalako direnean, ez dira ordainduko. 4. Ondoko enpresei dagokienez, bereizkeriarik ez egiteko printzipioa errespetatzea —naziokotasunean oinarrituriko bereizkeriarik—, herri zerbitzuen kudeaketa kontratuen ondoriozko hornidura kontratuetan: Europako Erkidegoen Estatukideetako enpresei nahiz Merkataritzarako Mundu Erakundearen Kontratazio Publikoari buruzko Akordioa sinatu duten Estatuetakoei (162. art.).

386

RAMON PARADA

Horrez gain, Administrazioak kontratua aldatzeko duen ahalmena jasan beharko du kontratariak; aldatze horrek eragina izan dezake, bai kontrataturiko zerbitzuaren ezaugarrietan eta bai enpresariari ordaindu behar zaizkion tarifetan. Aldaketak bigarren alde hori ukitzen badu, hau da, kontratuaren finantza eraentza ukituz gero (esate baterako, tarifak laburtuta), Administrazioak ordainen bat eman beharko dio enpresariari kontratua burutu zen uneko oreka ekonomikoak irauteko. Baina Administrazioaren erabakiek zerbitzua bera ukitzen dutenean, aldatzeak eragin ekonomikoa izan beharko du emakidadunak erreklamatu ahal izateko (164. art.). Bestalde, eta lehenago esan den bezala, zerbitzuÂkudeatzailearen eskubideak kontratuan ezarritako diru prestazioak jaso eta, ahal denean, horiek berrikustea baino ez dira izango (163. art.). Kontratariak baditu beste zenbait eskubide, bigarren mailakoak alegia, baina egin behar dituen obrak gauzatzen lagunduko diotenak: herri jabariko ondasunak itundutakoaren arabera erabiltzea eta derrigorrezko desjabetzapenaren onuraduna izatea. Gainera, Kontratuei buruzko Legearen Araudiak dioenez, Administraziotik auzotartasun onura jasotzeko eskubidea ere izango du, baita tarifak jasotzeko premiamenduzko prozedura aplikatzeko aukera ere, erabiltzaileen aurka (Kontratazioari buruzko Araudi Orokorraren 220. art.). Dena dela, premiamendu bidea erabili ahal izateko, legeak onartu egin beharko du aukera hori, eta premiamendua, berriz, Zerga Administrazioaren organoek egingo dute, nahiz eta emakidadunarentzat izan (Zergei buruzko Lege Orokorraren 138 eta Zergabilketari buruzko Estatutu Orokorraren 174. art.ak).

22. ZERBITZUEN KUDEAKETA KONTRATUAREN AZKENTZEA. LUDIKETA EDO ERRESKATEA Zerbitzuen kudeaketa kontratuaren azkentzea eta herrilan edota hornidura kontratuena sortarazten duten kariak antzekoak dira oinarrian. Hala ere, zerbitzuaren ibilerak behar dituen jarraikortasun eta erregulartasunaren arabera egituratuta daude; izan ere, emakiden eraentza juridikoa beti saiatzen da interes orokor nagusi hori zaintzen. Alderdi bien arteko adostasunaren eta emakidadunak duen gertatze bidezko ezgaitasunaren ondorioz ezezik (porrota edota ordainketen etendura adieraztea, enpresaria hiltzea edo pertsona juridiko kudeatzailea azkentzea), ondoko kariengatik ere azkenduko da herri zerbitzuen kudeaketa kontratua: gertatze bidezko baliogabetasun, betetze nahiz suntsiarazpenagatik. Betetzeari dagokionez, kontratuan ezarritako epea betetzen denean bakarrik azkenduko da kontratu hori. Behin kontratuaren epemuga bete eta gero, zerbitzua lehengoratu egingo zaio Administrazioari, eta ÂŤenpresariak kontra-

ADMINISTRAZIO KONTRATU TIPIKOAK

387

tuaren arabera eman beharreko obra eta instalazio guztiak eman beharko ditu, artatze eta ibilera egoera egokian eman ere». Lehengoratzea egin baino lehenago —pleguetan ezarritako zentzuzko epe baten barruan—, Administrazioko organo eskudunak xedapen egokiak emango ditu, ondasunak eman daitezen hitzarturiko baldintzen arabera (165. art.). Bestalde, Legeak berariaz aipatu dituen ez betetze kasuak, Administrazioaren ez betetzeak alegia, hauexek dira: kontratariari kontraprestazio ekonomikorik ez ematea, edota Administrazioak eman beharreko laguntzazko bideak ez ematea kontratuan ezarritako epeen barruan, eta kontratariak suntsiarazpenik ez eskatzea, edota eskaturikoa bidezkoa ez izatea —sei hilabeteko berandutzaren kasuan—. Halakoetan, kontratariak kontraprestazio horien zenbateko nahiz balio ekonomikoaren legezko interesa jasotzeko eskubidea izango du; horrez gain, kaltegalerak ere ordainduko zaizkio (166 eta 170.3. art.ak). Herri zerbitzuen kudeaketa kontratua suntsiarazteko kariei dagokienez, aplikatzeko moduko kari orokorrak ezezik [112. art., e) eta f) letrak kenduta], ondokoak ere aipa daitezke: Administrazioa sei hilabete baino gehiago berandutzea kontratariari kontraprestazioa nahiz kontratuaren arabera eman beharreko laguntzazko bideak ematean, Administrazioak zerbitzua luditu edo kentzea herri interesetan oinarrituta, eta, azkenik, zerbitzua ezin ustiatu izatea kontratua egin ondoren Administrazioak hartutako erabakien ondorioz. Suntsiarazpen karia kontrataria hiltzea, edota gertatze bidez ezgaitu bihurtzea denean, Administrazioak beraren jaraunsle nahiz oinordekoekin jarraitu ahal izango du kontratua; hala ere, zerbitzuari buruzko legeria bereziak kontrako xedapenen bat badauka, ezin izango da horrelakorik egin (168 eta 169. art.ak). Legeak, bestalde, berriro aipatzen du ludiketa suntsiarazpen karitzat, hauxe ezartzen duenean: «herri interesean oinarrituta, Administrazioak zerbitzua berak kudeatzeko luditzea erabaki ahal izango du». Orduan, ludiketa mota bi al daude? (bata, herri interesean oinarritu beharrik ez duen ludike ta baldintzagabea, eta bestea, berriz, herri interesean oinarritu beharrekoa eta, gainera, zerbitzua zuzenean kudeatu beharra dakarrena). Badirudi ezetz: luditze ahalgoa —zerbitzua kentzeko ahalgoa bezala— beti oinarritu behar da herri interesean, baina gero, ordea, ez dago lotuta inolako kudeatzeko modu zehatzik. Kudeatzeko modua geroko erabaki lokabea izango da, herri interesean oinarritu beharrekoa, eta erabaki ere, bai zuzeneko eta bai zeharkako kudeaketa erabaki ahal izango da, inguruabarren arabera. Nolanahi ere, zerbitzua kendu nahiz luditzearen ondorioz, Administrazioak ordaindu egin beharko dio kontratariari zenbait obra nahiz instalazioren prezioa, hain zuzen ere, kontratariak egin eta Estatuaren jabetzara igaroko direnen prezioa; horretarako, obra horien egoera eta lehengoratzerako geratzen den epea izango dira kontutan. Horrez gain, kontratariari eragiten zaizkion kaltegalerak ere or-

388

RAMON PARADA

daindu beharko ditu Administrazioak; kalteÂgalera horien barruan, berriz, jaso gabeko geroko mozkinak sartuko dira, eta horiek kalkulatzeko, ustiaketak azken bosturtekoan izandako emaitzak hartuko dira kontutan, baita Administraziora lehengoratuko ez diren ondasunen baliogaltzea ere â&#x20AC;&#x201D;ondasunon amortizazio mailaren araberako baliogaltzea hain zuzenâ&#x20AC;&#x201D; (169 eta 170. artikuluak).