NJ-71

La Constitución de los

Derecho aplicable al

Océanos y sus ventajas para el Ecuador

fondo de la

controversia en arbitrajes surgidos de tratados de inversión

• La concentración empresaria • Calificación del atentado contra el pudor en la jurisprudencia ecuatoriana

AÑO IX NÚMERO 71 MAYO 2012

Contenido Análisis 6 La Constitución de los Océanos y sus ventajas para el Ecuador Por: Luis Valencia Rodríguez

Invitado 14 Derecho aplicable al fondo de la controversia en arbitrajes surgidos de tratados de inversión Por: Francisco Endara F.

Derecho Comparado

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La concentración empresaria Por: José María Curá

Perfil 36 Dr. Luis Felipe Borja Pérez (padre)

Derecho, sociedad y cultura

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Análisis de Casos

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Foro

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“Soy tímido, señor Presidente, muy tímido” Por: Ernesto Albán Gómez Calificación del atentado contra el pudor en la jurisprudencia ecuatoriana Por: Silvana Tapia de Tuven Aproximación al concepto de derecho a la privacidad Por: Nelson Orna Ladd

Derecho y Empresa

Modelo de gestión de la unidad de administración del talento humano del sector público ecuatoriano Por: Fabián Robles Neira

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Destacamos 72 Abril 2012

Didáctica 74 Infracciones y sanciones a las zonas especiales de desarrollo económico

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Presidente:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial:

Juan Pablo Aguilar A. Orlando Alcívar S. Santiago Andrade U. Teodoro Coello V. Fabián Corral B. Ramiro Díez Fabián Jaramillo T. Rodrigo Jijón L. Carlos Larreátegui N. Patricia Solano H. Mónica Vargas Jorge Zavala E.

Directora:

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Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS. Registro: ISSN No. 13902539

A la Dirección Señores Directores: Me parece importantísimo que la publicación Novedades Jurídicas de espacios importantes al tratamiento de problemas de las nacionalidades indígenas, de su sistema de justicia y otros estudios como el del compañero Raúl Cadena Palacios, con su interesante estudio de los “Derechos Colectivos de las comunidades indígenas del Ecuador: Versión Limoncocha-Sucumbíos”.

Ahora, que vemos que las políticas del gobierno dan continuidad y amplían el modelo extractivista y contaminante. Esto es evidente con la ampliación de fronteras petroleras con la licitación de nuevos pozos en el suroriente de la Amazonia y el cercano inicio de la fase de explotación de proyectos de minería a gran escala. Esta política de expansión petrolera pone en peligro la vida de los pueblos libres (Tagaeri y Taromenane) con la explotación de los bloques Armadillo, 31 e ITT.

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Tenemos que exigir la protección de los derechos de estas comunidades pues aunque en un primer momento el discurso del Presidente de la República fue nacionalista en el sentido de que deben ser las empresas estatales las que exploten los recursos naturales, en los hechos el gobierno ha delegado su desarrollo a capitales transnacionales. Es así que bajo el discurso de la eficiencia, se ha entregado la producción petrolera de los campos maduros de Shushufindi y Libertador, hasta ahora a cargo de Petroecuador, a las empresas transnacionales Schlumberger, Tecpetrol y Sertecpet hecho que no fue posible ni en la época neoliberal.

En momentos que se está llevando a cabo la diligencia jurídica del Caso Sarayaku versus el Estado de Ecuador a cargo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) en el Pueblo Originario Kichwa de Sarayaku. Es la primera vez que la esta Corte Internacional de Derechos Humanos visita a un pueblo indígena.

Atentamente, Pedro Cañar T.

Carta Editorial “Se debe partir de un principio inocultable… ningún Estado, ni siquiera las grandes potencias y con mayor razón los países en desarrollo, están en capacidad de asegurar el cabal respaldo de sus intereses marítimos sobre la base exclusiva de sus actuaciones unilaterales y de las normas de su legislación interna”. Con esta afirmación, el Dr. Luis Valencia Rodríguez, ex canciller y profundo conocedor de la materia, inicia su estudio de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, llamada la Constitución de los Océanos.

Y agrega que la adhesión del Ecuador a esta Convención le traerá significativas ventajas: el establecimiento de una zona económica exclusiva de 200 millas, derechos en la plataforma continental, exploración y explotación de los fondos marinos, protocolo para la solución de controversias, libre navegación por todos los mares y océanos.

El profesor argentino José María Curá, especialista en Derecho Societario, aborda el tema de la concentración empresaria, como un fenómeno proveniente del mundo de la economía y que supera los tradicionales conceptos jurídicos. Al punto que se puede hablar, no solo de un novedoso lineamiento del derecho mercantil, sino inclusive de un nuevo derecho mercantil, construido sobre el eje de la empresa. ¿Cuál es el derecho aplicable en las cuestiones de fondo al producirse una controversia entre inversionistas extranjeros y el Estado receptor? Para contestar a esta pregunta, clave en las actuales circunstancias de globalización, nos dice el Ab. Francisco Endara que, primero, hay que establecer cuál es el instrumento bajo el cual se acordó la inversión y ha surgido la controversia. Es decir si la inversión se originó con las disposiciones de un tratado de inversión o de un contrato celebrado bajo la legislación local. El

estudio que se publica en la presente edición examina el primer caso y, aunque anota que el tratado será la fuente primaria de aplicación, deben tomarse en cuenta, tanto el derecho local como las normas del Derecho Internacional.

La experiencia jurisprudencial, recogida y analizada por la Ab. Silvana Tapia de Tuven, demuestra que los tribunales de nuestro país han confundido en reiteradas ocasiones los elementos subjetivos del atentado contra el pudor con aquellos que caracterizan a la violación. Esta confusión aparece claramente al sentenciarse casos en los que, al no haberse consumado la violación, el hecho ha sido calificado como atentado al pudor, sin tomar en cuenta el elemento intencional del agente.

Nelson Orna realiza una aproximación al concepto de derecho a la privacidad, cuestión que ha adquirido en estos tiempos una especial importancia, pues, como sabemos, la técnica ha ido desarrollando procedimientos cada vez más sofisticados de penetración en el frágil entorno de los seres humanos.

Fabián Robles Neira nos presenta en forma gráfica el modelo de gestión de la unidad de la administración del talento humano en el sector público ecuatoriano, tanto en su marco legal e institucional, como en su estructura y en sus objetivos.

En Perfil, la galería de los jurisconsultos más notables en la historia de nuestro país, entregamos una breve síntesis biográfica del Dr. Luis Felipe Borja Pérez (padre). Además de su amplia trayectoria como abogado litigante, ocupó importantes funciones públicas y desempeñó el rectorado de la Universidad Central. Por ello se lo considera como uno de los cuatro grandes maestros de la educación ecuatoriana. De su obra Estudios sobre el Código Civil Chileno, Tomo Primero del año 1901, reproducimos su análisis de la retroactividad e irretroactividad de la ley.

Ernesto Albán Gómez Presidente Comité Editorial, 5

Análisis La Constitución de los Océanos y sus ventajas para el Ecuador Luis Valencia Rodríguez Abogado y Doctor en Jurisprudencia por la Universidad Central del Ecuador, Diplomático de Carrera.

Representante del Ecuador a la Misión Permanente ante las Naciones Unidas en Nueva York (1959 a 1964).

Ocupó la cartera de Relaciones Exteriores en dos oportunidades desde diciembre de 1965 hasta marzo de 1966 y noviembre de 1981 hasta agosto de 1984.

Presidente de la Primera Comisión de la Asamblea General de las Naciones Unidas (1994-1999).

Ex Asesor Legal de la Corporación Andina de Fomento.

Presidente de la delegación ecuatoriana en la preparación de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Participación durante 32 años en el Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial.

Catedrático Universitario. Autor de numerosas publicaciones.

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Se debe partir de un principio inocultable: el reconocimiento de que ningún Estado, ni siquiera las grandes potencias y con mayor razón los países en desarrollo, están en capacidad de asegurar el cabal resguardo de sus intereses marítimos sobre la base exclusiva de sus acciones unilaterales y de las normas de su legislación interna. Esa protección solo es posible mediante la vigencia de un instrumento de alcance y aceptación universales, que ahora constituye la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, llamada con toda razón la Constitución de los Océanos. En consecuencia, las ventajas que ofrece la Convención son incuestionablemente superiores para todos los países y, en especial, para los ribereños en desarrollo.

La Convención fue aprobada en Montego Bay, Jamaica, el 30 de abril de 1982 y entró en vigencia el 16 de noviembre de 1994 y actualmente son 162 los Estados Partes en la Convención (el 84% de los miembros de Naciones Unidas).

Fue el fruto de una difícil transacción, negociada durante nueve años de debates, entre dos posiciones opuestas:

la mantenida por las potencias marítimas e industrializadas que pretendían restringir al máximo los derechos de los Estados ribereños, y la sostenida por los países en desarrollo, principalmente ribereños, que abogaban por la mayor consolidación de sus derechos en los mares adyacentes.

Esa transacción significó, por un lado, un amplio y categórico reconocimiento en el mar de 200 millas con derechos de soberanía y jurisdicción del Estado ribereño; y, por otro, un explícito reconocimiento en ese mar de 200 millas del derecho de libre navegación y de las facultades y derechos conexos para todos los Estados, independientemente de sus condiciones geográficas, sociales o económicas. Para muchos países, y entre ellos los tres miembros originarios del sistema del Pacífico Sur (Chile, Ecuador y Perú), el factor que impulsó todo

este movimiento fue la Declaración de Santiago de 1952, donde dichos países señalaron ante el mundo que “los factores geológicos y biológicos que condicionan la existencia, conservación y desarrollo de la fauna y flora marítimas en las aguas que bañan las costas de los países declarantes, hacen que la antigua extensión del mar territorial y de la zona contigua sean insuficientes para la conservación, desarrollo y aprovechamiento de esas riquezas, a que tienen derecho los países costeros”. Por lo tanto, los Gobiernos de esos países proclamaron “como norma de su política internacional marítima, la soberanía y jurisdicción exclusivas que a cada uno de ellos corresponde sobre el mar que baña las costas de sus respectivos países, hasta una distancia mínima de 200 millas de las referidas costas”. Se declaró que dichas soberanía y jurisdicción exclusivas también corresponden al suelo y subsuelo correspondientes.

Años más tarde, Colombia adhirió a este sistema.

El Ecuador, apoyándose siempre en la Declaración de Santiago, defendió ardientemente el fortalecimiento de los derechos de soberanía y jurisdicción en el mar adyacente de 200 millas.

Se debe recordar que, para sostener esa tesis y hacer frente a la oposición de las grandes potencias industrializadas, por iniciativa del Ecuador, se constituyó en 1974 en la Conferencia donde se negoció la Convención el llamado Grupo Territorialista, constituido originalmente con trece Estados1 y que estuvo presidido por la delegación ecuatoriana desde sus orígenes hasta la terminación de la Conferencia. Dicho grupo, inclusive cuando alcanzó el mayor número de miembros (23) fue siempre una escasa minoría2 frente a los 165 Estados que concurrieron a la Conferencia. El grupo, sin embargo, se mantuvo firme en la defensa de sus posiciones, especialmente en su labor tendiente a fortalecer al máximo los derechos de soberanía y jurisdicción del Estado ribereño en las 200 millas.

De entre las ventajas que ofrece la adhesión del Ecuador a la Convención, cabe tan solo destacar la importancia que revisten la zona de las 200 millas llamada zona económica exclusiva, la plataforma continental, la explotación de los fondos marinos, la solución de controversias y la navegación por todos los mares y océanos del mundo.

1. La zona económica exclusiva El concepto de zona económica exclusiva es, sin duda, una de las mayores innovaciones de la Convención. En esta zona de 200 millas, los Estados ribereños- el Ecuador – tienen derechos exclusivos de soberanía y jurisdicción, como proclamó la Declaración de Santiago, para los fines del aprovechamiento de todos

1 Esos Estados fueron: Brasil, Congo, Dahomey, Ecuador, El Salvador, Guinea, Guinea Bissau, Guinea Ecuatorial, Madagascar, Perú, Somalia, Togo y Uruguay.

2 A lo largo de la Conferencia, ingresaron al Grupo: Cabo Verde, Gabón, Mauritania, Mozambique, Libia, Panamá, Senegal, Sierra Leona, Sao Tomé y Príncipe y Yemen Democrático.

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los recursos naturales existentes en dicho mar, y este elemento vino a transformar el derecho internacional existente. Esta zona de 200 millas comprende dos instituciones: un mar territorial de 12 millas con los derechos y obligaciones tradicionalmente reconocidos por el derecho internacional, y una zona adyacente de 188 millas donde el Estado ejerce amplios y exclusivos derechos de soberanía y jurisdicción para los fines de exploración y explotación de los recursos. La Convención reconoce que en esta zona de 188 millas rige el principio de derecho internacional del ius communicationis3, consagrado desde hace varios siglos, es decir el derecho de todos los Estados, cualesquiera que ellos sean, de libre navegación y de la colocación de cables y tuberías submarinos para asegurar la comunicación universal.

El concepto de recursos es inclusivo y amplio, pues abarca los recursos tanto vivos como no vivos, los existentes en las aguas suprayacentes al lecho y del lecho y el subsuelo del mar, y respecto a otras actividades, con miras a la exploración y explotación de la zona, tal como la producción de energía derivada del agua, de las corrientes y de los vientos. Es la noción de la totalidad de esos recursos.

La Convención establece que el Estado ribereño – el Ecuador en este caso – “determinará la captura permisible de recursos vivos en su zona económica exclusiva” e igualmente determinará su propia capacidad para capturar tales recursos. Cuando dicho Estado – el Ecuador – decida soberanamente dar acceso a otros Estados o sus nacionales para que exploten el excedente de la captura, esos Estados o nacionales “observarán las medidas de conservación 3 Se sostiene que fue enunciado por primera vez por Francisco de Vitoria.

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y las demás modalidades y condiciones establecidas en las leyes y reglamentos” ecuatorianos. En concordancia con dichas facultades, se reconoce expresamente que el Ecuador tendrá derecho para adoptar “todas las medidas que sean necesarias para garantizar el cumplimiento de las leyes y reglamentos dictados de conformidad con esta Convención, incluidas la visita, la inspección, el apresamiento y la iniciación de procedimientos judiciales”. En adición a lo anterior, otros instrumentos internacionales posteriores a la Convención reconocen el derecho del Estado ribereño – el Ecuador – en materias de explotación de los recursos existentes en la zona económica exclusiva – las 200 millas – y aun en zonas de la alta mar adyacentes a esta última.

2. Derechos en la Plataforma Continental La plataforma continental es la prolongación directa y natural del continente bajo el agua del mar, y su evolución durante las épocas geológicas guarda relación con las sucesivas elevaciones y caídas de las costas a causa de los cambios del nivel del mar. De igual manera, en esta materia la Convención introdujo una innovación fundamental. Se trata del reconocimiento universal de que la plataforma se extiende hasta 200 millas para todos los Estados ribereños, cualesquiera que sean las condiciones geológicas o morfológicas de ella. Asimismo, dichos Estados ejercen derechos exclusivos de soberanía sobre la plataforma a los efectos de su exploración y de la explotación de sus recursos naturales.

El concepto de “exclusividad” es esencial respecto de los derechos tanto en la zona económica exclusiva como en la plataforma, y ello significa que solamente las autoridades del Estado ribereño pueden ejercer derechos y jurisdicción en dichos espacios con propósi-

Análisis tos económicos. “La noción de exclusividad es de carácter orgánico. La consecuencia es que otros Estados no pueden actuar en esa zona, en los dominios amparados por los derechos y competencias del Estado ribereño, excepto con la autorización de este Estado”4. En relación con la plataforma, la Convención establece que si “el Estado ribereño no explora la plataforma o no explota los recursos naturales de esta, nadie podrá emprender estas actividades sin el expreso consentimiento de dicho Estado”. Además, “los derechos del Estado ribereño sobre la plataforma” son “independientes de su ocupación real o ficticia, así como de toda declaración expresa”.

En esto radica el concepto de exclusividad relacionado con la explotación de todos los recursos vivos y no vivos existentes en la zona de 200 millas, llámese zona económica exclusiva o plataforma continental, es decir que solo el Estado ribereño – el Ecuador – es el único que puede explorar y explotar todos esos recursos.

“Junto al continente ecuatoriano, el fondo del mar se extiende a lo largo de una estrecha plataforma que desciende bruscamente hasta una fosa que en algunos puntos supera los dos mil metros de profundidad y corre longitudinalmente paralela a la costa. El punto más profundo se halla al norte, frente a la provincia de Esmeraldas”.5 Esta realidad está reflejada en el artículo 606 del vigente Código Civil, donde se sostiene que se considera como plataforma ecuatoriana “las tierras sumergidas, contiguas al territorio nacional, que se encuentran cubiertas hasta por doscientos metros de agua como máximo”. (Obsérvese: 200 metros).

La nueva Convención introdujo también una innovación esencial en esta materia: el reconocimiento universal de que la plataforma conti-

nental se extiende hasta las 200 millas, cualesquiera que sean las condiciones geológicas o morfológicas de ella, lo cual reviste particular importancia si se tiene en cuenta, como acaba de señalarse, que la plataforma ecuatoriana es geográficamente muy estrecha puesto que los fondos marinos y abisales comienzan a pocas millas de la costa.

El Ecuador ejercerá derechos de soberanía sobre la plataforma a los efectos de la exploración y explotación de sus recursos naturales. Estos derechos tienen carácter de “exclusividad”, según así establece la Convención (art. 77), en el sentido de que si el Ecuador no explora la plataforma o no explota sus recursos, nadie podrá emprender estas actividades sin el consentimiento ecuatoriano. El reconocimiento de estos derechos no entraña el ejercicio de ellos por su titular, pues los derechos sobre la plataforma con independientes de su ocupación real o ficticia por el Ecuador. Se aclara que los recursos naturales son los minerales y otros recursos no vivos del lecho del mar y de su subsuelo, así como los organismos vivos pertenecientes a especies sedentarias.

Ampliación límites externos plataforma continental A petición de la Tercera Conferencia sobre el Derecho del Mar, en 1978, con asistencia de expertos del Observatorio Geológico LamontDoherty de la Universidad de Columbia, de la Organización Hidrográfica Internacional y de la Comisión Oceanográfica Intergubernamental,

4 Dupuy-Vignes, “A Handbook on the New Law of the Sea”, Vol. 1, Académie de Droit International, Martinus Nijhoff Publishers, 1991, pp. 279-280-2.

5 Luna Tobar Alfredo, “La Quinta Región Geográfica Ecuatoriana”, en Revista AFESE, N° 42, enero-junio, 2005, p.13.

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se consideró que 33 Estados, tanto Partes como no Partes en la Convención, tenían una posible plataforma continental que se extendía más allá de las 200 millas, y el Ecuador estaba entre estos 33 Estados.

La cifra anterior fue una estimación conservadora. Según opiniones preliminares, el número de Estados que pueden satisfacer los requisitos técnicos para extender su plataforma puede ser mucho mayor, y se dijo que ello se podría conocer únicamente cuando los Estados hagan sus presentaciones técnicas ante la Comisión de Límites de la Plataforma Continental, órgano encargado de verificar esos requisitos técnicos. De todas maneras, la situación del Ecuador es privilegiada, pues las posibilidades para la extensión de su plataforma radican en que la Cordillera 6 Doc.ISBA/7/A/2, párr. 44.

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de Carnegie es una prolongación de una parte del margen del archipiélago de Galápagos que se une con la plataforma que nace del sector continental ecuatoriano. La Armada Nacional ha iniciado esos estudios técnicos, que deben ser ampliados por competentes expertos nacionales e internacionales, a fin de presentarlos a la indicada Comisión de Límites.

“El principal potencial de recursos dentro de las zonas de la plataforma continental ampliada corresponde a los nódulos y las cortezas de ferromanganeso, el petróleo y el gas convencionales y los hidratos gaseosos. En los nódulos y las cortezas de manganeso, cuatro metales elementales, manganeso, cobre, níquel y cobalto constituyen los principales componentes de valor comercial”.6

Análisis

3. La Zona: Exploración y explotación en los fondos marinos7

Para todos los Estados Partes en la Convención y, en particular para los Estados en desarrollo, la participación en la exploración y explotación de los fondos marinos, situados más allá de las zonas de soberanía y jurisdicción del Estado ribereño, implica la posibilidad de obtener beneficios tanto científicos y tecnológicos como económicos de la explotación de los recursos existentes en dichos fondos, considerados como patrimonio común de la humanidad. La Convención

proclama que los recursos de la Zona pertenecen a toda la humanidad, en cuyo nombre actuará la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos (órgano creado por la Convención). Y, según el artículo 140, las actividades en los fondos se realizarán en provecho de toda la humanidad, independientemente de la ubicación geográfica de los Estados “prestando consideración especial a los intereses y necesidades de los Estados en desarrollo”.

Los nódulos polimetálicos se han encontrado en todos los océanos del mundo, si bien en ciertas áreas son más abundantes y la forma en que es-

7 SPLOS/73, párr. 52.

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tán distribuidos son más interesantes para los exploradores mineros desde el punto de vista económico. El caso de la zona Clarion- Clipperton en el Océano Pacífico es ejemplar. Tiene los depósitos de nódulos más grandes, donde su forma de distribución puede compararse a una gran alfombra a lo largo del fondo oceánico que cubre más del 70% de dicha área. Es cierto que la explotación de estos recursos entraña alta tecnología e inversión de grandes recursos económicos, pero este obstáculo se ha superado mediante la formación de consorcios en que participan junto con países en desarrollo uno o más Estados desarrollados. Un ejemplo de un consorcio de esta clase es el que participa Cuba.

4. Solución de controversias En materia de solución de controversias, la costumbre internacional ha sido la de elaborar un protocolo adicional para el arreglo de diferencias, sistema mediante el cual los Estados podían ser Partes del instrumento principal pero no del protocolo. La Convención innovó este procedimiento, pues incluyó un importante capítulo sobre los mecanismos para el arreglo de controversias, por lo cual los Estados que lleguen a ser Partes de la Convención lo son también de este capítulo.

La Convención prevé que los Estados, al ratificar la Convención o al adherirse a ella, deben formular una declaración escrita para expresar su elección de uno o varios de los medios de solución que allí se indican y que son: a) el Tribunal Internacional del Derecho del Mar; b) la Corte Internacional de Justicia; c) un tribunal arbitral constituido de conformidad con el Anexo VII, d) un tribunal arbitral especial constituido de acuerdo con el Anexo VIII. De este modo, la Convención establece que los 12

Estados siempre tendrán a su disposición mecanismos apropiados, de su propia elección, para buscar el arreglo de las controversias que surjan en los espacios marinos.

Se debe señalar que, en esta delicada materia del arreglo de controversias con la participación de terceros, es decir el recurso obligatorio, los derechos de soberanía y jurisdicción de los Estados ribereños en la zona económica exclusiva y en la plataforma continental están debidamente protegidos, especialmente en cuestiones de especial importancia para dichos Estados como las relativas a la investigación científica, las pesquerías y la delimitación de los espacios marítimos.

5. Navegación por todos los mares y océanos

Es indispensable recordar que los intereses de los países ribereños en desarrollo, el Ecuador entre ellos, no terminan en el mar de 200 millas, sino que se extienden por todo el espacio oceánico, donde solo la Convención puede protegerlos. Existen aspectos de tanta importancia que interesan al Ecuador, como la investigación científica en alta mar; la preservación del medio marino; la cooperación para la preservación y explotación de las especies asociadas, de las especies transzonales, de las especies altamente migratorias; la utilización por sus buques en los estrechos internacionales. Pero de entre esos aspectos, se destaca principalmente la libre navegación de naves ecuatorianas por todos los mares para ejercer el comercio, y todo ello bajo el amparo jurídico de la Convención.

Análisis

El desarrollo e incremento del comercio internacional entraña la necesidad que tiene el Ecuador de navegar por todos los mares y océanos, atravesar las zonas sujetas a soberanía o jurisdicción de otros Estados, surcar por los estrechos abiertos a la navegación internacional y ejercer el derecho de paso por las vías marítimas archipelágicas.

Conclusión. He aquí cómo en este lapso de más de 17 años de vigencia de la Constitución de los Océanos, la comunidad internacional está plenamente consciente de las ventajas que entraña este instrumento. La aplicación de sus disposiciones, el recurso por los Estados a los distintos órganos creados por la Convención, la acción de este instrumento en diferentes campos de los mares y océanos, todo ello está constantemente promoviendo, como dice el preámbulo de la Convención, la solución con espíritu de comprensión y cooperación mutuas de todas las cuestiones relativas al mar “como una contribución importante al mantenimiento de la paz y la justicia y al progreso de todos los pueblos del mundo”. Este es, sin duda, el mayor logro de esta Convención.

La adhesión del Ecuador a la Constitución de los Océanos es una necesidad urgente sentida desde hace muchos años. Entre otras ventajas, el país ejercerá en el mar de 200 millas amplios derechos de soberanía y jurisdicción para el aprovechamiento de todos los

recursos naturales existentes en esas aguas, por lo que se ha venido luchando desde 1952 en que se aprobó la Declaración de Santiago. La pesca en esa zona estará reservada únicamente para ecuatorianos. Del mismo modo, el Ecuador tendrá derechos de soberanía y jurisdicción sobre una plataforma continental de 200 millas, con la posibilidad de ampliarla hasta 350 millas.

Estos derechos son también exclusivos para el Ecuador, en el sentido de que si el país no explota esos recursos, nadie podrá hacerlo sin autorización ecuatoriana. El Ecuador tendrá derecho para explotar, ya sea solo o en asociación con otros Estados, los inmensos recursos existentes en los fondos marinos situados más allá de las 200 millas. En síntesis, la Constitución de los Océanos, que es el moderno derecho internacional del mar, ofrece la única garantía para países pequeños en desarrollo como el Ecuador.

Texto de consulta: Valencia Rodríguez Luis, “Adhesión del Ecuador a la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar”, Universidad Internacional del Ecuador, Quito, mayo de 2010 13

Invitado Derecho aplicable al fondo de la controversia en arbitrajes surgidos de tratados de inversión Francisco Endara F. Abogado, Facultad de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco de Quito.

Con Sub-especialización en Manejo de conflictos, Negociación, Mediación y Arbitraje.

Experiencia: Centro de Arbitraje y Mediación Cámara de Comercio de Quito.

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1.1 INTRODUCCIÓN En el presente trabajo, se analizará el derecho aplicable al fondo de la controversia o derecho sustantivo. Habiendo realizado esta precisión, se empezará esta sección por mencionar que el derecho aplicable a las controversias entre inversionistas extranjeros y Estados receptores difiere según el instrumento bajo el cual surja dicha controversia.

Porque si la controversia con el Estado Receptor se origina bajo el amparo de las disposiciones de un Tratado de Inversión, en adelante TI, tendrá un derecho aplicable distinto a las controversias que surjan de un contrato o de la legislación local.

Por ejemplo, si las partes acordaron que su controversia sea resuelta por un tribunal arbitral CIADI1, la regla aplicable para al fondo de dicha controversia será el artículo 422 del Convenio CIADI, y más específicamente el artículo 42 (1) del Convenio CIADI, que se refiere a la ley aplicable a la controversia. Este artículo permite, que los tribunales arbitrales CIADI, “en ausencia de acuerdo de las partes (…) apliquen el derecho doméstico pertinente y aquellas normas de Derecho Internacional que pudieran ser aplicables”3. Los autores del Convenio CIADI contemplaron, entre otras posibilidades4 que el Derecho Internacional sea aplicado, para complementar al derecho local.

Para estos últimos casos, el derecho aplicable al fondo de la controversia sería el que las partes hayan establecido o determinado (sea en el mismo contrato de inversión o en la legislación local); y a falta de este se determinará según las reglas del Centro de Arbitraje al cual las partes decidieron someter su controversia.

Producto de dicha concepción es que los primeros arbitrajes surgidos en el sistema CIADI5, sugieren que “el único rol del Derecho Internacional bajo esta provisión sería únicamente para llenar vacíos [o lagunas] en el Derecho del Estado receptor o para corregir las inconsistencias entre el Derecho local y el Derecho Internacional”6.

Sin embargo, por el propósito del presente trabajo se tratará, el derecho aplicable a las controversias surgidas de un TI7 y no respecto del resto de instrumentos como un contrato de inversión o la legislación local.

1.1 EL TRATADO COMO FUENTE PRIMARIA APLICABLE AL FONDO El derecho aplicable a las controversias surgidas de un TI o Tratado Bilateral de Inversión, en adelante TBI, será principalmente el mismo tratado de inversión. Aún en el caso de que el TI con el cual se está presentando el reclamo no contenga una cláusula específica de derecho aplicable8, ya que incluso en esos casos los inversionistas presentan sus reclamos bajo las disposiciones del TI haciendo necesario resolver los reclamos según las disposiciones del mismo TI, y sobre la base del Derecho Internacional. Por eso un tribunal arbitral no puede sino aplicar el TI y las normas de Derecho Internacional relevantes a la disputa.9 ZACHARY DOUGLAS afirma también que el derecho aplicable al fondo de la controversia en materia de inversiones será el mismo TI, o más específicamente el derecho aplicable al fondo será, el estándar de trato a la inversión contenido en la disposición del TI que es la base del reclamo10 formulado por el inversionista.

No obstante lo anterior, esto no significa que el TI se aplicará exclusivamente o será la única fuente, ya que como mencionan NEWCOMBE Y PARADELL existen cuatro fuentes de reglas relevantes aplicables a la resolución de las controversias de Inversiones (surgi11

dos de un TI). Estas son: el tratado de inversión que contiene las protecciones cuya vulneración es alegada por el inversionista, requiriendo necesariamente que sus disposiciones sean aplicadas; la segunda fuente, es el Derecho Internacional al ser el TI es un Tratado Internacional y como tal está gobernado por el Derecho Internacional ; la tercera fuente serían ciertos términos “subyacentes relacionados a un contrato de inversión” ; la cuarta y última fuente de derecho aplicable, es el derecho local del Estado en donde se realizó la inversión, cuyas normas jugarán un papel al momento de analizar los “derechos comerciales y de propiedad que constituyen la inversión protegida” .

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En términos bastante similares el tribunal del caso LG&E contra Argentina, consideró que el derecho aplicable en ese caso sería “en primer lugar, el Tratado Bilateral, en segundo lugar, y a falta de regulaciones expresas de este último, aplicará el Derecho internacional general y, en tercer lugar, el Derecho interno argentino, especialmente el (…) dictado para el sector del gas natural. Este último se aplicará por la importancia que reviste para la determinación de la posible responsabilidad de la República Argentina(…)”15.

1.2 El rol del TRATADO de INVERSIÓN Como se mencionó anteriormente, el principal instrumento aplicable al fondo de una 15

controversia surgida entre el Estado receptor y el Inversionista será el Tratado de inversión, concretamente, las protecciones sustantivas contenidas en el texto del TI que los inversionistas alegan han sido vulneradas por el Estado receptor.

“un Tribunal CIADI aplicará Derecho Internacional cuando el problema esté directamente regulado por el Derecho Internacional, [como ocurre cuando hay un] (…) [TI] entre el Estado que es parte en la controversia y el Estado cuyo nacional es la otra parte en la controversia”.20

Esta postura encuentra respaldo, en la decisión del comité ad hoc del caso CAA y Vivendi contra Argentina cuando sostuvo que:

No debe sorprender entonces, que la fuente primaria de derecho en una controversia surgida de un Tratado de inversión sea ese mismo instrumento. Tampoco, debe sorprender que:

“Si ha existido un reclamo del TBI y si ha existido un reclamo del contrato son cuestiones diferentes. Cada uno de estos reclamos se determinará por referencia a su propio derecho aplicable- en el caso del TBI, por el Derecho Internacional; en el caso del Contrato de Concesión, por el derecho del contrato.”

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Esto es así, porque los arbitrajes surgidos del TI están “motivados en los derechos del inversionista y las obligaciones del Estado receptor conferidos (…) [en el tratado de inversión] (…)

Consecuentemente, los estándares sustantivos del [Tratado de inversión] son lex specialis y la fuente primaria aplicable”17 a la controversia.

Por esa razón, cuando la “reclamación (…) ha sido presentada con arreglo al TBI, (…) la consulta del Tribunal se rige por el Convenio CIADI [o las reglas del Centro de Arbitraje al cual se sometió la controversia], por el TBI y por el Derecho Internacional aplicable18”.

En términos parecidos, el comité ad hoc de anulación del caso MTD contra Chile sostuvo que la “lex causae” es el Derecho Internacional en un “caso basado en el incumplimiento del Tratado de Inversiones”19.

Posición que también es compartida por el arquitecto del Convenio CIADI, ARON BROCHES al indicar que: 16

“los Tribunales arbitrales los apliquen de manera directa, además, la interacción con el Derecho Internacional para la protección de extranjeros y la implicación del principio pacta Sunt Servanda21”; nos dará como resultado que los Tribunales también apliquen normas o principios del Derecho Internacional que resulten relevantes al caso.22 De todo lo anterior, se desprende que los reclamos surgidos bajo el Tratado de inversión “debe ser decidido con las provisiones del TBI [o del TI] y del Derecho Internacional como (…) derecho aplicable.”23 Por esto, SPIERMANN, afirma que el derecho local “será confinado a ciertas cuestiones preliminares e incidentales (como preguntas sobre hechos, deben ser resueltas aún si la jurisdicción es restringida a reclamos del tratado.)”24

1.3. EL ROL DEL DERECHO LOCAL Sí bien el TI será la fuente principal a ser aplicada por el Tribunal para resolver la controversia, este no podría ser aplicado en solitario o de manera autónoma, ya que “no define exhaustivamente todos los aspectos de la relación inversionista-Estado y contiene las obligaciones básicas del Estado”25. De ahí, que en ciertas ocasiones otras fuentes resultan relevantes en la disputa, como sería el caso del derecho local del Estado receptor26.

Invitado

Uno de los casos en los que el derecho local es relevante para la controversia, lo tenemos cuando es necesario examinar “la existencia de la inversión, [misma que] (…) se debe al derecho del territorio en el cual dicho bien es mantenido”27. Sin que esto signifique “que el derecho local determina o limita lo que califica como una inversión bajo propósitos del [TI], [solamente] la existencia del bien que puede calificar como inversión bajo [el TI], así la validez de la inversión, es cuestión del derecho local”28.

Un ejemplo de este enfoque lo encontramos en el caso del tribunal Fraport contra Filipinas donde sostuvo que: “La operación efectiva del régimen del TBI parecería requerir que (…) si al inicio de la inversión, se cumplió con el derecho del estado receptor [se adquirió un derecho de propiedad sobre la inversión], alegaciones por parte del

Estado receptor sobre violaciones a su derecho local durante el curso de la inversión [después de realizada esta], puede ser una defensa a un reclamo sustantivo de violación del TBI”.29 O en otras palabras, una vez “se ha reconocido un derecho in rem de acuerdo al derecho local del estado receptor, y se determina que cae dentro de la definición de inversión [contenida en el TI] la protección brindada por el Tratado de Inversión entra en operación”30.

A más de esto, NEWCOMBE Y PARADELL mencionan que el derecho local resultaría relevante, para constatar “si la inversión es mantenida en el territorio del Estado receptor, la naturaleza y el alcance de los derechos sobre la inversión (…) las condiciones (…) para la operación de la inversión, la naturaleza y alcance de las medidas del gobierno supuestamente en incumplimiento del Tratado de inversión”31.

17

Por otra parte, el derecho local aplicable al caso será el derecho vigente al momento en que se realizó la inversión, así como el derecho posterior o las modificaciones que introduzca el Estado.

No obstante, lo más usual es que los cambios en la legislación o derecho local sean relevantes en la disputa por su supuesto efecto perjudicial o dañino para la inversión, y constituyan la base del reclamo del inversionista, pensemos en el supuesto en que se terminen contratos, excluya compensación en ciertos casos, etc. En dichas situaciones el Tribunal deberá determinar la validez de dicha medida o si estos cambios son un incumplimiento del Tratado de inversión según interprete el tratado de inversión y el Derecho Internacional en general ; es decir, se contrastará la compatibilidad de la medida del derecho local con las obligaciones asumidas por el Estado en el TI. 32

1.4 LIMITACIONES DEL DERECHO LOCAL Como ya se mencionó, en este capítulo es indudable que el derecho local será de relevancia en ciertos aspectos para poder resolver la controversia de inversiones por parte del Tribunal. Dicho esto, no podemos desconocer que ese rol o papel dependerá en gran parte del “estándar del tratado invocado por el demandante”33 y de la inversión que supuestamente resultó afectada, es decir, de qué bien o qué se está diciendo fue afectado o era la inversión en la disputa que presentó.

Otra forma en la cual el derecho local aplicable a la controversia, se ve limitado; es por ejemplo cuando El Estado receptor “tras haber formalmente, o de facto reconocido la validez 18

de un contrato de inversión al beneficiarse de él por algún tiempo, el derecho internacional impide al Estado receptor [de la inversión] negar sin más su validez bajo el derecho local y consiguientemente escapar [o eludir] responsabilidad por su incumplimiento o terminación unilateral”34. En esos casos el tribunal deberá determinar la validez de dicha medida o si estos cambios son un incumplimiento del Tratado de Inversión según se interprete el tratado de inversión y el Derecho Internacional.

1.5. PAPEL DEL DERECHO INTERNACIONAL A pesar de que los TI son la norma principal a aplicarse para resolver las controversias, no son aplicados de forma aislada o autónoma respecto del Derecho Internacional, al no ser estos un régimen autónomo35.

Sobre este punto, podemos destacar que el tratado de inversión, como “lex specialis” se aplica complementado por el derecho consuetudinario internacional “cuando es necesario juzgar la responsabilidad del Estado receptor en las disputas”36 surgidas del Tratado de inversión. Es decir, el TI deberá en ciertas ocasiones ser interpretado a la luz de la normas del derecho consuetudinario internacional cuando una materia no esté regulada de manera expresa por el TI. Como resalta, el Prof. Prosper Weil esta tendencia de aplicar el tratado de inversión, de manera complementaria con el Derecho Internacional general, se debe a que el arbitraje de inversiones “está gobernado por el Derecho Internacional en virtud de que el TBI implícitamente o explícitamente prevé que las disputas deban ser resultas no sólo en base de las provisiones del Tratado mismo, sino también (…), sobre la base de los principios y reglas del Derecho Internacional.”37 MCLACHLAN, en su libro de International Investment Arbitration Substantive Principles, afirma que esta posibilidad de acudir al dere-

Invitado cho internacional al momento de aplicar los TI, se debe principalmente a que estos no son “regímenes autónomos. El significado de sus términos operativos debe ser informado por referencia a las reglas de derecho internacional aplicables entre las partes.”38 La referencia al derecho internacional, según los mismos autores traerá como consecuencia dos presunciones: a) Una presunción negativa, según la cual “al crear obligaciones a través del tratado, la intención de las partes fue no actuar de manera inconsistente39” con las demás normas internacionales, entiéndase principios generales del derecho y obligaciones emanadas de tratados con terceros estados. b) La segunda presunción, sería una presunción positiva que es que “las partes se refieren a los principios generales del derecho internacional en todas las formas en las que el tratado no resuelve por sí mismo en términos expresos y en una manera diferente.”40 Posición que ha encontrado gran respaldo por diversos tribunales internacionales41 quienes han resaltado y recogido la noción de que el TI es la norma primaria, y como tal debe primar o ser considerada de manera primaria por encima “la costumbre o principios generales [del derecho internacional] si estos establecen un test o regla diferente42”.

Un ejemplo de esto, lo encontramos en la posibilidad de mucho TI, que permiten al inversionista acudir directamente al arbitraje en caso de controversias, sin tener que agotar los recursos internos del Estado receptor como requiere el derecho internacional consuetudinario.

Esta formulación es comúnmente conocida bajo la máxima de “lex specialis derogat ge-

nerali”; ha sido entendida bajo la noción de que el tratado de inversiones al ser un instrumento específicamente acordado por las partes para regular las relaciones entre estos en una determinada materia [en nuestro caso, el derecho internacional de las inversiones], debe primar y ser considerado por encima de las otras fuentes del derecho internacional43.

Sobre este mismo punto, ZACHARY DOUGLAS, apoya la noción que el TI no puede ser aplicado de manera aislada del resto del Derecho Internacional, y más concretamente de los principios de este último, al ser justamente el TI una “creación del Derecho Internacional”44 el TI “operará dentro del sistema legal internacional”45.

1.6 EL Principio Lex Specialis

Como se ha venido sosteniendo a lo largo de este trabajo que el TI, será la fuente principal de aplicación para la solución de la controversia en un arbitraje surgido del mismo TI, pero como se mencionó anteriormente este no se aplica de manera aislada o autónoma, sino que interactúa o aplica complementado por el Derecho Internacional, (sea la costumbre internacional o a través de la referencia de los principios generales del derecho internacional), a manera de lex specialis (como norma especial frente a las reglas generales del Derecho Internacional); por lo que en esta sección, revisamos la aplicación, características del principio de “lex specialis” y cómo deberá ser aplicado por los tribunales, al analizar un reclamo de inversiones surgidas del TI. 19

Como se dijo anteriormente el principio “lex specialis” permite a los Tribunales aplicar o emplear la norma especial, en lugar de las normas generales que regulan una misma materia. Normalmente, se lo emplea para resolver conflictos normativos (pero no sólo para estos casos) sino también “entre la generalidad y la particularidad de las normas en conflicto”46.

El principio de lex specialis, hace que cuando tengamos “una materia (…) regulada por una norma general y por una norma más específica, esta última (…) [prevalezca] sobre la primera”47.

La relación entre normas especiales y normas generales no sólo puede ser vista como una relación de conflicto, sino como una relación en que “la norma específica se debe leer e interpretar dentro de los límites o del marco de la norma general, típicamente como desarrollo, 20

actualización o especificación técnica de la última”48.

La jurisprudencia internacional, ha aplicado de manera habitual “el principio de la ‘lex specialis’, aunque (…) [sin haber sido] (…) desarrollado demasiado”49 por los tribunales internacionales. Pese a esto, MARTTI KOSKENNIEMI en su informe para el Grupo de Estudio sobre la Fragmentación del Derecho Internacional identificó cuatro situaciones en las que el principio puede operar: “1) Dentro de un único instrumento; 2) Entre dos instrumentos diferentes; 3) Entre una norma convencional y una norma no convencional; y

Invitado

4) Entre dos normas no convencionales”50.

En el caso de la aplicación del principio “lex specialis”, a los TI encontraremos que éste, vendrá a ser aplicado generalmente para “regular la relación entre el tratado [de inversión] (…) (lex specialis) y la costumbre (como “ley general”)”51.

Es decir, estará dentro de la tercera situación, según identificó, Martti Koskenniemi.

Un ejemplo de lo dicho en el párrafo anterior, lo encontramos en el caso de INA Corporation contra el Gobierno de la República Islámica del Irán, donde el Tribunal “no determinó el contenido preciso de la norma consuetudinaria [sobre compensación por nacionalización] pues estimó, que a los efectos de la causa (estamos ante una lex specialis en la forma del Tratado de Amistad, que en principio tiene primacía

sobre las normas generales.)”52 (Resaltado, mío).

En iguales términos se pronunció la Corte Internacional de Justicia, en adelante, CIJ, en el caso de los “contras” (Nicaragua contra Estados Unidos) cuando afirmó que: “En general, como las normas convencionales son lex specialis, no sería apropiado que un Estado entablara una reclamación fundado en una norma de derecho consuetudinario si, en virtud de un tratado, ya ha establecido arbitrios para el arreglo de esa reclamación.”(Resaltado, mío)53 Resumiendo, podemos ver claramente que “se acepta universalmente que -aparte de la 21

consideración del jus cogens- un tratado [de inversión] lex specialis es derecho entre las partes en derogación del derecho consuetudinario general que, en caso contrario, habría regido en sus relaciones.”54.

norma general en un caso concreto”58; mientras que la segunda, considera a la norma particular o especial como “una modificación, una derogación o una exclusión de una norma general”.59

Esta derogación mencionada en el párrafo anterior, no debería verse como un reemplazo permanente del derecho consuetudinario general, ya que el principio de ‘lex specialis’ únicamente indica la norma que “debe aplicarse (…) [tras lo cual] la norma especial, pasa para aplicarse en lugar de la norma general. Tal reemplazo permanece, no obstante siempre parcial. La norma más general permanece en el fondo proveyendo dirección interpretativa a la norma especial”.55

De estas dos relaciones, el primer caso o referencia es interpretado como una situación que “implica la aplicación simultánea de la norma especial y la general” .

Resulta atípico encontrar situaciones en la que la aplicación del principio “lex specialis” conlleva a una exclusión total o absoluta del derecho general consuetudinario. Como ocurrió en el caso de UPS contra Canadá, en el cual el Tribunal consideró que las reglas del capítulo 15 de NAFTA que trata sobre monopolios y empresas estatales eran “lex specialis” y se aplicaban con total independencia, de los Artículos de Responsabilidad Internacional de los Estados preparados por la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas56.

1.6.1 REFERENCIA A LA LEX SPECIALIS MARTTI KOSKENNIEMI, en su informe sobre Fragmentación del Derecho Internacional para el Grupo de Estudio de la Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas, resalta dos “tipos de relaciones entre una norma particular y una general”57, o en nuestro caso entre el TI (particular o especial) y la costumbre internacional o los principios generales (norma general).

La primera de estas relaciones, que considera a la norma particular como “la aplicación de una 22

60

En el presente trabajo, seguiremos y emplearemos la noción de “lex specialis” que hace aplicable al principio “incluso en ausencia de un conflicto directo entre dos disposiciones y cuando ambas habrían podido aplicarse simultáneamente.” 61

1.6.2 APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE LEX SPECIALIS 1.6.2.1 LEX SPECIALIS COMO ELABORACIÓN DE LEGE GENERALI La primera aplicación del principio lo encontramos cuando, una norma es “lex specialis”, en relación con otra norma como una “aplicación, actualización o desarrollo de ella o, lo que es lo mismo, como su suplemento, como un indicador de instrucciones de lo que una norma general exige en un caso particular”62.

Sobre este punto, el Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos declaró en el caso AMOCO International Finance Corporation c. el Irán que: “Como lex specialis, (…) el Tratado prevalece sobre la lex generalis, es decir, el Derecho Internacional consuetudinario. No obstante, ello no significa que este sea irrelevante (…) las normas del derecho consuetudinario pueden ser útiles para colmar las posibles lagunas

Invitado del Tratado, para esclarecer el significado de ciertos términos que no se definen en su texto o, con carácter más general, para facilitar la interpretación y la aplicación de sus disposiciones.”63 El que una norma de Derecho Internacional consuetudinario sirva, para dar significado, a la norma especial, fue el método empleado por la CIJ, en su opinión consultiva emitida acerca de la Legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares. En donde, para poder determinar lo que se entendía por privación arbitraria de vida debía aplicar la norma especializada, o la más específica, como era la contenida en el Derecho Internacional Humanitario o derecho de guerra64.

1.6.2.2 LEX SPECIALIS COMO EXCEPCIÓN A LA NORMA GENERAL La segunda forma en la que se puede aplicar o podemos encontrar referencia al principio de “lex specialis”, es a través de la voluntad de los Estados de apartarse o derogar la aplicación de determinadas normas del Derecho Consuetudinario general, no obstante esto, la norma excluida que parecería desaparecer totalmente no lo hace, más bien, tiene una aplicación residual puesto que la norma especial desplaza a la norma general respecto a un aspecto en particular65.

Tenemos un ejemplo, de este caso en los TI cuando las partes han decidido no requerir que, se agoten los recursos internos previo al sometimiento de una controversia a arbitraje internacional por el inversionista. Sin que esto implique, que la regla del agotamiento de recursos internos haya sido derogada en general, o no tendrá aplicación alguna en el Tratado, por ejemplo esta seguirá siendo aplicable o determinante para que el inversionista logre demostrar que se ha producido una denegación de justicia.

1.6.3 PROHIBICIÓN DE LA LEX SPECIALIS Como es sabido la mayor parte del Derecho Internacional general puede derogarse mediante “lex specialis”. Sin embargo, de manera excepcional la naturaleza de ciertas normas generales, prohíbe expresamente cualquier desviación o derogación. Ese es el caso de las normas, “jus cogens”, las que primarán y no se considerarán derogadas, aún con el consentimiento de los Estados66.

CONCLUSIONES Para finalizar, diremos que en principio el derecho aplicable al fondo de la controversia surgida de un Tratado de Inversión, variará de la fuente o del instrumento bajo el cual se origine la misma. Es decir, bajo un contrato de inversión, bajo una ley local de inversión, o como en el caso que hemos analizado bajo un Tratado de Inversión.

En este último caso, la tendencia jurisprudencial de los tribunales de arbitraje de inversiones apunta a que la principal norma a ser aplicada al fondo de la controversia, sea el mismo Tratado de Inversión. Ahora bien, esto sin perjuicio como hemos visto a lo largo de este trabajo que el derecho local tendrá o deberá ser aplicado en algunas situaciones (ej: nacionalidad de la compañía, determinación de derecho de propiedad, etc.); o como ya se mencionó para analizar el efecto que tuvo una medida legislativa en la inversión.

Lo mismo podemos decir del Derecho Internacional que en muchos casos será de aplicación por referencia misma del texto del Tratado de Inversión (ej: cuando se requiere de la interpretación de un artículo del Tratado de Inversión 23

en relación o de acuerdo a los principios generales del Derecho Internacional). Debido a que el mismo Tratado integra a esas fuentes “a través de métodos de incorporación implícitos o por referencia directa”67, o por referencia implícita como ocurre cuando el TI no regula de manera expresa una materia como en lo referente a la Responsabilidad Internacional del Estado o qué actos o conductas serán atribuibles a éste para determinar su responsabilidad.

Por lo tanto, concluimos que el derecho aplicable al fondo en una controversia surgida de un TI será “en primer lugar, el Tratado Bilateral, en segundo lugar, y a falta de regulaciones expresas de este último, aplicará el Derecho internacional general y, en tercer lugar, el Derecho interno”68, o derecho local

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• Middle East Cement v. Egypt, Award, 12 April 2002, 7 ICSID Reports 178

• MTD Equity Sdn Bhd and MTD Chile SA v Chile, Decision on Annulment, ICSID Case No

• LG&E v Argentina, Decisión sobre Responsabilidad. Octubre 3,2006.

1 Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones.

2 Cuyo texto dice:

“(1) El Tribunal decidirá la diferencia de acuerdo con las normas de derecho acordadas por las partes. A falta de acuerdo, el Tribunal aplicará la legislación del Estado que sea parte en la diferencia, incluyendo sus normas de Derecho Internacional privado, y aquellas normas de Derecho Internacional que pudieren ser aplicables.

(2) El Tribunal no podrá eximirse de fallar so pretexto de silencio u oscuridad de la ley.

(3) Las disposiciones de los precedentes apartados de este Artículo no impedirán al Tribunal, si las partes así lo acuerdan, decidir la diferencia ex aequo et bono”. Artículo 42 del Convenio CIADI. Disponible en: http://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/basicdoc-spa/partA-chap04.htm; Consultado por última vez el 16 de octubre de 2009.

3 PARRA, A. (2005). “Applicable Law in Investor- State Arbitration”. Transnational Dispute Management. Vol.6, Issue 1, Marzo. 2009, p. 5., Disponible en www.transnational-dispute-

management.com Consultado por última vez 30 de Noviembre de 2009.

4 Ibíd. p. 5.

5 Estos arbitrajes no surgieron de un TI, es más ni se discutió la vulneración de las disposiciones del mismo, sino que fueron reclamos contractuales. Entre estas decisiones podemos encontrar

por ejemplo, el caso Klöckner v. Cameroon, Decision on Annulment, 3 May 1985, 2 ICSID Reports 95 at ¶144, 151, 157, 164, 171 y 176. Así como, el caso Amco v. Indonesia, Annulment Decision, 16 May 1986, 1 ICSID Reports 509 at ¶20-2, y el caso de Aucoven v. Venezuela, Award, 23 September 2003, at ¶ 102.

6

PARRA, A.(2005). “Applicable Law in Investor- State Arbitration”. Transnational Dispute Management..., Op. Cit., p. 6 Véase también, la decisión del Comité ad hoc del caso Amco Asia Corp. v. Indonesia que destacó que bajo la segunda parte del artículo 42(1) “autoriza a un Tribunal CIADI a aplicar reglas del Derecho Internacional únicamente para llenar una laguna en el derecho aplicable local y asegurar la preferencia de las normas internacionales cuando las normas del derecho local está en colisión con esas normas” (Amco Asia Corp. v. Republic of Indonesia, Ad Hoc Comitee Decision of May 16, 1986, 1 ICSID Rep. 509, 515 (1993)].

7 Debemos mencionar que los TI cuyas disposiciones que contengan una cláusula paraguas traerá a la esfera de controversias bajo el Tratado a algo que en principio es un reclamo contrac-

tual, no obstante esto, no implica que el reclamo contractual en esa situación se transforme un reclamo de Derecho Internacional, ni que el derecho aplicable será el Tratado de inversión, en esos caso el derecho aplicable es el mismo contrato o la ley que hayan seleccionado las partes en la controversia. Esto en virtud de que la Cláusula paraguas opera como una garantía o mecanismo adicional para asegurar el cumplimiento del contrato, pero no tiene por finalidad el transformar los reclamos contractuales. Sobre este punto, véase en el mismo sentido y mayor detalle: CRAWFORD, J. Treaty and Contract in Investment Arbitration. The 22nd Freshfields Lecture on International Arbitration London, 29 November 2007. p. 18-21. Consultado por última vez el 10 de diciembre de 2009.

8 SPIERMANN, O.(2008). “Chapter 3 Applicable Law”. The Oxford Handbook of International Investment Law..., Op. Cit., p. 108.

9 Ibid 10 ZACHARY, DOUGLAS. (2009). The International Law of Investment Claims. Cambridge University Press. First Edition, p. 81. ¶ 141.

11 NEWCOMBE, A Y PARADELL, L. (2009). Law and Practice of Investment Treaties: Standards of Treatment. Published by Kluwer Law International. p.p. 86-88.

25

12 Las normas del Derecho Internacional deben ser aplicadas de manera suplementaria por los principios y reglas generales del Derecho Internacional.

13 NEWCOMBE, A Y PARADELL, L.(2009). Law and Practice of Investment Treaties: Standards of Treatment…, Op. Cit., p. 86-88. En términos similares véase Schereuer y Dolzer para quienes

el derecho sustantivo de protección a los inversionistas consiste en “el derecho de los tratados, contenido en su mayoría en los TBIs, pero también tratados multilaterales como el NAFTA (…), así como también derecho internacional consuetudinario (…) y el derecho local del estado receptor de la inversión”. DOLZER, R AND SCHREUER, C. Principles of International Investment Law. Oxford University Press. p.265.

14 NEWCOMBE, A Y PARADELL, L.(2009). Law and Practice of Investment Treaties: Standards of Treatment…, Op. Cit., p. 86-88.

15 LG&E v Argentina, Decisión sobre Responsabilidad. Octubre 3,2006. ¶ 99.

16 Compañía de Aguas del Aconquija SA and Vivendi Universal SA v Argentina, Decision on Annulment, ICSID Case No ARB/97/3, IIC 70 (2002) 3 July 2002. ¶ 96.

17 NEWCOMBE, A Y PARADELL, L.(2009). Law and Practice of Investment Treaties: Standards of Treatment..., .Op. Cit., p. 109 18 Azurix Corp. v Argentina, Laudo, ICSID Case No ARB/01/12, IIC 24 (2006) 14 Julio 2006. ¶ 67.

19 MTD Equity Sdn Bhd and MTD Chile SA v Chile, Decision on Annulment, ICSID Case No ARB/01/7, IIC 177 (2007) 16 February 2007.¶ 61.

20 Aparece en SPIERMANN, O. (2008). “Chapter 3 Applicable Law”. The Oxford Handbook of International Investment Law..., Op. Cit., p. 108. Pensemos el caso de un TI entre el Estado

A y el Estado B, el Estado B es demandado por un nacional (inversionista) del Estado A en esos casos según BROCHES se aplicaría el Derecho Internacional de manera directa por los Tribunales CIADI. 21 Ibíd. p. 108.

22 Véase por ejemplo, las decisiones de estos Tribunales entre otros: Wena v. Egypt, Annulment Decision, 5 February 2002, 6 ICSID Reports 129 at ¶ 52-3 See also Wena v. Egypt, Award,

8 December 2000, 6 ICSID Reports 89 at ¶ 118, AAP v. Sri Lanka, Award, 27 June 1990, 4 ICSID Reports 250 at ¶ 114, Santa Elena v. Costa Rica, Award, 17 Feburary 2000, 5 ICSID Reports 157 at ¶ 104, Metalclad v. Mexico, Award, 30 August 2000, 5 ICSID Reports 212 at ¶ 128 and Middle East Cement v. Egypt, Award, 12 April 2002, 7 ICSID Reports 178 at ¶ 174.

23 PARRA, A.(2005). “Applicable Law in Investor- State Arbitration”. Transnational Dispute Management..., Op. Cit., p. 9.

24 Aparece en SPIERMANN, O. (2008). “Chapter 3 Applicable Law”. The Oxford Handbook of International Investment Law..., Op. Cit., p. 108.

25 NEWCOMBE, A Y PARADELL, L. (2009). Law and Practice of Investment Treaties: Standards of Treatment..., Op. Cit., p. 91.

26 Sobre este punto Schreuer resalta que el derecho local regula cuestiones relacionadas con aspectos “técnicos como admisión, licencias, relaciones laborales, régimen impositivo” entre

otros. C.Schreuer.1996. International and Domestic Law in Investment Disputes: The Case of ICSID. Austrian Review of International and European Law. p.89.

27 NEWCOMBE, A Y PARADELL, L. (2009). Law and Practice of Investment Treaties: Standards of Treatment..., Op. Cit. p. 91-92. Este enfoque es el que adoptó el Tribunal del Caso EnCana

Corporation contra Ecuador, (donde el inversionista sostenía que se había producido una expropiación debido a la supuesta no devolución por parte de la Administración Tributaria Ecuatoriana (SRI) del Impuesto al Valor Agregado al que consideraba tenía derecho el inversionista) cuando dijo que: “para que haya existido una expropiación de una inversión (…) los derechos afectados deben existir bajo el derecho que los crea, en este caso, el derecho del Ecuador” (Resaltado mío). EnCana Corporation v.Republic of Ecuador. Merits. 12 ICSID 427. ¶184.

28 NEWCOMBE, A Y PARADELL, L. (2009). Law and Practice of Investment Treaties: Standards of Treatment..., Op. Cit.p. 92-98.

29 Fraport v. Philippines. Preliminary Objections. ¶345.

30 ZACHARY, DOUGLAS. (2009). The International Law of Investment Claims…Op. Cit. p.53. ¶ 104.

31 NEWCOMBE, A Y PARADELL, L. (2009). Law and Practice of Investment Treaties: Standards of Treatment..., Op. Cit. p. 95. Esta opinión fue señalada por el Tribunal del Caso MTD contra Chile

cuando resaltó que “el incumplimiento de una obligación internacional deberá ser, por definición, juzgada en términos de Derecho Internacional. Para establecer los hechos de dicho incumplimiento, puede resultar necesario tomar en cuenta el derecho local” MTD Equity Sdn Bhd and MTD Chile SA v Chile, Award, ICSID Case No ARB/01/7, IIC 1742004) 25 May 2004¶ 204.

32 NEWCOMBE, A Y PARADELL, L.(2009). Law and Practice of Investment Treaties: Standards of Treatment..., Op. Cit., p. 98.

33 Ibíd,p. 97.

34 Ibíd,p. 97.

35 Este concepto puede interpretarse de distintas formas; la primera como “una subcategoría (a saber, una “forma fuerte”) de lex specialis dentro de las normas relativas a la responsabilidad

del Estado (…) [una suerte de] conjunto especial de normas secundarias tiene prioridad sobre las normas secundarias del derecho general aplicables a la responsabilidad del Estado”.

COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL DE NACIONES UNIDAS. A/CN.4/L.682 13 de abril de 2006.Informe del Grupo de Estudio de la Comisión de Derecho Internacional sobre la FRAGMENTACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL: DIFICULTADES DERIVADAS DE LA DIVERSIFICACIÓN Y EXPANSIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL. KOSKENNIEMI, M. 58º período de sesiones Ginebra, 1º de mayo a 9 de junio y 3 de julio a 11 de agosto de 2006.¶ 128.

No obstante, en este trabajo se empleará “para referirse a conjuntos interrelacionados de normas primarias y secundarias, a las que a menudo se llama “sistemas” o “subsistemas” de normas que abordan un problema particular de una manera diferente a las normas del derecho general”. Ibíd. ¶ 128.

36 NEWCOMBE, A Y PARADELL, L.(2009). Law and Practice of Investment Treaties: Standards of Treatment..., Op. Cit., p. 98-99.

37 Ibíd. p. 98-99.

38 C. MCLACHLAN Y L. SHORE, Y M. WEINIGER (2007).International Investment Arbitration. Substantive Principles. Oxford University Press. p.15.

39 Ibíd,p.15.

40 Ibíd,p.15-23.

41 Sobre este punto véase el enfoque adoptado por el tribunal en el “asunto Asian Agricultural Products, Ltd (AAPL) v. Democratic Socialist Republic of Sri Lanka en su Laudo del 27 de junio

de 1990, [cuando sostuvo que] “ [El Tratado] no es un sistema jurídico cerrado y completo, limitado a proporcionar normas materiales sustantivas de aplicabilidad directa sino que ha de contemplarse dentro de un contexto jurídico más amplio en el que normas de otras fuentes se integran a través de métodos de incorporación implícita o por referencia directa a ciertas normas suplementarias, ya sean de naturaleza jurídica internacional, ya de derecho interno””. Aparece en LG&E v Argentina, Decisión sobre Responsabilidad. Octubre 3,2006. ¶ 97.

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Invitado 42 NEWCOMBE,A Y PARADELL,L. Law and Practice of Investment Treaties: Standards of Treatment...,Op.Cit.,p.111.

43 Al respecto véase C. MCLACHLAN Y L. SHORE, Y M. WEINIGER, International Investment Arbitration. Substantive Principles. Op. Cit... p.17. Donde se afirma que al ser todavía la relación

entre los tratados de inversión y el derecho internacional en general…problemática requiere que en caso de conflicto entre estos el tratado debe primar como lex specialis.

44 ZACHARY, DOUGLAS. The International Law of Investment Claims. Op.Cit.,p. 85.¶151.

45 Ibíd,p. 85.¶151.

46 Esta tensión entre normas especiales y normas generales dentro del Derecho Internacional produjo el fenómeno que se conoce como fragmentación, y que la Comisión de Derecho

Internacional “distinguió tres tipos de conflicto a saber: a) Los conflictos entre la ley general y una interpretación particular y poco ortodoxa de la normativa general; b) Los conflictos entre la ley general y una norma particular que pretende ser una excepción a la ley general, y c) Los conflictos entre dos tipos de normas especiales”.

(COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL DE NACIONES UNIDAS. A/CN.4/L.68213 de abril de 2006.Informe del Grupo de Estudio de la Comisión de Derecho Internacional sobre la FRAGMENTACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL..., Op. Cit., ¶ 47).

47 Ibíd. ¶ 56.

48 Piénsese por ejemplo, en el reclamo de denegación de justicia, que es una especificación de la regla del agotamiento de los recursos internos. En estas situaciones que tendremos dos

normas (general y específica) que apuntan hacia la misma dirección. Ibíd. ¶ 56.

49 Ibíd. ¶ 68.

50 Ibíd. ¶ 68.

51 VILLIGER, M. (1985). Customary International Law and Treaties: a study of their interactions and interrelations with special consideration of the 1969 Vienna Convention on the Law of

Treaties. (Dordrecht: Nijhoff), p. 161.

52 INA Corporations v Iran, Iran-U.S. C.T.R., vol. 8, 1985-I, p. 378.Aparece en COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL DE NACIONES UNIDAS. A/CN.4/L.68213 de abril de 2006.Informe

del Grupo de Estudio de la Comisión de Derecho Internacional sobre la FRAGMENTACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL..., Op. Cit., ¶ 78.

53 Actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua c. los Estados Unidos de América) (fondo del asunto), I.C.J. Reports 1986, p. 137 (párr. 274).

54 COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL DE NACIONES UNIDAS. A/CN.4/L.68213 de abril de 2006.Informe del Grupo de Estudio de la Comisión de Derecho Internacional sobre la

FRAGMENTACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL..., Op. Cit., ¶ 81.

55 Report of the Study Group of the International Law Commission, Fragmentation of International Law: Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law, U.N.

Doc. A/Cn.4/L.682 (Apr. 4 2006). Aparece en KURTZ, J.(2008). “Adjudging the Exceptional at International Law: Security, Public Order and Financial Crisis”. Jean Monnet Working Paper 06/08.p.35.

56 United Postal Service of America Inc. v Canada, ICSID Arbitration, Award on the Merits (May 24, 2007). ¶ 59-62. Aparece en KURTZ, J.(2008). “Adjudging the Exceptional at International

Law”..., Op. Cit., p. 37.

57 COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL DE NACIONES UNIDAS. A/CN.4/L.68213 de abril de 2006.Informe del Grupo de Estudio de la Comisión de Derecho Internacional sobre la

FRAGMENTACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL..., Op.Cit., ¶ 88.

58 Ibíd. ¶ 88 59 Ibíd. ¶ 88.

60 Ibíd. ¶ 88.

61 Esto en consideración de que la mayoría de las veces “no es necesario (no es posible, de hecho) decidir si la lex specialis se utiliza como “criterio interpretativo” o como “técnica de solución

de conflictos”, si se limita a “dar aplicación” a ciertas normas de carácter más general o si se aparta de ellas”. COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL DE NACIONES UNIDAS. A/ CN.4/L.68213 de abril de 2006.Informe del Grupo de Estudio de la Comisión de Derecho Internacional sobre la FRAGMENTACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL..., Op.Cit., ¶ 91.

62 Ibíd. ¶ 98. Caso en el que se encontrará el TI en la mayoría de situaciones, actuando como la norma lex specialis pero en algunos casos como es el de la Responsabilidad del Estado, el

derecho consuetudinario es de gran utilidad para aplicar o efectivizar las normas del Tratado.

63 AMOCO International Finance Corporation c. el Irán, Irán-U.S. C.T.R., 1987-II vol. 15, p. 222. ¶ 123.

64 Pese a que en éste caso la Corte lo analizó la luz de las Convenciones de Ginebra, gran parte de dichas disposiciones han adquirido o tienen el carácter de norma consuetudinaria del

Derecho Internacional. Legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares, Opinión consultiva I.C.J. Reports 1996, p. 240, ¶ 25.

65 COMISIÓN DE DERECHO INTERNACIONAL DE NACIONES UNIDAS. A/CN.4/L.68213 de abril de 2006.Informe del Grupo de Estudio de la Comisión de Derecho Internacional sobre la

FRAGMENTACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL..., Op.Cit., ¶ 104.

66 Ibíd. ¶ 108-109.

67 AAP v. Sri Lanka, Award, 27 June 1990, 4 ICSID Reports 250. ¶ 21.

68 LG&E v Argentina, Decisión sobre Responsabilidad. Octubre 3,2006. ¶ 99. Adicionalmente, véase en el mismo sentido: Wena Hotels Limited. v. Egypt (Award, 8 Dec. 2000. ¶78-79.; Middle

East Cement Shipping and Handling Co. S.A. v. Egypt. ¶87.

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Derecho Comparado La concentración empresaria José María Curá • Abogado – Escribano, egresado, Universidad de Buenos Aires.

• Especializado en Derecho de Consumo; Gobierno de las Sociedades Mercantiles; y Derecho Penal de la Empresa por la Universidad de Castilla La Mancha. Mereció calificación sobresaliente por sus trabajos de investigación “La remuneración del administrador de sociedad anónima en el derecho argentino y su reflejo en el derecho español”, y “La sociedad mercantil.

Sujeto pasivo del derecho societario administrativo sancionador en la República Argentina”, • Se desempeñó como Secretario del Registro Público de Comercio; Secretario de la Justicia Nacional en lo Comercial; Jefe de Departamento Legal de la Dirección de Personas Jurídicas de la provincia de Buenos Aires.

• Catedrático de la Ftad. de Cs. Económicas U.B.A., en la materia Instituciones de Derecho Privado; Profesor adjunto regular de Derecho Comercial en la Facultad de Derecho U.B.A. • Autor de numerosos trabajos y participación en libros, en la Rep. Argentina y el exterior. Conferencista; miembro de instituciones académicas y profesionales.

• Ejerce la profesión en la especialidad del derecho societario, como socio principal del Estudio CGR Consultores.

Preliminar – Alguna referencia a la noción de empresa Si de concentración empresaria se dice, se muestra inevitable atender a su conceptualización como fenómeno proveniente del mundo de la economía y que el derecho nacional atiende. Noción que viene de la ciencia y de la realidad económica, casi imposible de asir. Ya no como sujeto de derecho sino como elemento determinante de la comercialidad de ciertos actos, esto es, aquellos relativos a la fabricación de bienes y prestación de servicios, en tanto producidos a partir de una organización empresaria (cfr. art 8 Código de Comercio).

Recibe así el derecho positivo la cristalización consagrada por el Código Francés de 1807 de un derecho de los actos de comercio. Al punto, la noción de la empresa no pasa inadvertida.

Basta atender a su calidad de estructura organizacional para hacerla jugar en el mundo del derecho a través de su correspondiente sujeto organizador, el empresario individual o colectivo. Esto permite sostener la innecesariedad de reconocerle personalidad jurídica, tal como ocurre en otros países.

Es hoy inevitable reconocer a la empresa mercantil, diferencia que se anota en tanto se admite la existencia de

A la par se plantea la necesaria definición de existencia de una nueva empresa a partir de la existencia de un

Párrafo 15 Ley de Sociedades por Acciones, Alemania 1965.

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empresas civiles o no alcanzadas por la legislación mercantil al tiempo que desde estas páginas no se adhiere a una unificación del derecho privado, como eje de una moderna concepción de la economía, tal como lo ejemplifica el régimen alemán al estructurar alrededor de la noción de la empresa el sistema de vinculación societaria1.

contrato de colaboración, hipótesis hasta ahora inaceptable en tanto la noción se construía sobre el obrar de un único empresario. No es cuestión menor, a poco que se atiendan numerosos decisorios en materia laboral y algunos en lo concursal, que observan a las diversas formas de concentración como determinantes de la existencia de un grupo económico. Por cierto que no es materia de sencilla aproximación.

No puede dejar de observarse la inevitable configuración de un novedoso lineamiento del derecho mercantil, o, al decir de Richards, de un nuevo derecho mercantil. Precisamente es sobre el eje de la empresa donde el autor avizora el contenido del derecho comercial, por lo menos desde el punto de vista doctrinario y pedagógico. Perfilado como una categoría histórica, pese a su propia sistemática epistemológica derivada de una concepción de política legislativa del fenómeno de la intermediación o de la producción de bienes y servicios, se muestra hoy disperso y no adaptado a la economía, superadas todas las previsiones de los legisladores por la tecnología2.

De su lado, el llamado grupo de interés económico es un supuesto al que alude la Ley de Concursos , 161, en punto a la extensión de la quiebra a toda persona respecto de la cual existe confusión patrimonial inescindible, que impida la clara delimitación de sus activos y pasivos o de la mayor parte de ellos; mientras que tal extensión no opera, conforme al artículo 172 en tanto dos o más personas formen grupos económicos, aun ma-

nifestado por relaciones de control pero sin las características previstas en el citado art. 161, la quiebra de una de ellas no se extiende a las restantes. Por su parte, la Ley de Contrato de Trabajo alude a la noción de empresa subordinada o relacionada, art. 31, a cuyo respecto siempre que una o más empresas, aunque tuviesen cada una de ellas personalidad jurídica propia, estuviesen bajo la dirección, control o administración de otras, o de tal modo relacionadas que constituyan un conjunto económico de carácter permanente, serán a los fines de las obligaciones contraídas por cada una de ellas con sus trabajadores y con los organismos de seguridad social, solidariamente responsables, cuando hayan mediado maniobras fraudulentas o conducción temeraria.

A poco que se atribuya valor eficaz a la empresa como noción fáctica llegada del mundo del ser, ha de plantearse el interrogante de existencia de la concentración empresaria. Así ha sido reconocido como proceso unificador dirigido a formar nuevas unidades económicas o nuevas empresas.

Una unidad de dirección y determinación de políticas empresariales, a partir de la pertenencia a la reconocida categoría de contrato plurilateral de organización, al decir de Ascarelli3, constituye inevitable consecuencia de todo proceso de concentración.

Se reconocen en este orden los siguientes modelos, atendiendo a una ya clásica clasificación:

2 Richards, Efraín Hugo; Sociedad y Contratos asociativos; ed. Zavalía, Buenos Aires 1987, p. 55.

3 Ascarelli, Tulio; “Il contrato plurilaterale...”, Milán 1952, citado por Nissen, Ricardo en Ley de Sociedades Comerciales”, ed. Abaco, Bs. As. 1993, T.I p.55.

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• Integración horizontal - de aplicación a hipótesis de competencia donde el proceso concentrador tiende a la constitución de un monopolio.

• Integración vertical – supuesto que se verifica con atención a la secuencia del proceso productivo, donde una empresa depende de la otra para la integración de insumos o secuencia de procedimientos.

• Integración de conglomerado – se trata de situaciones ya no definidas y precisas como las anteriores, donde el posicionamiento en el mercado deja de ser objetivo exclusivo.

Ubicación doctrinaria de la cuestión Recoge Manovil alguna clasificación tripartita que elaborara con sus colegas de la Cátedra hoy a cargo, Zaldívar, Ragazzi y Rovira, al privilegiar entre métodos de agrupación de tipo societario que no alterna la estructura de las sociedades; métodos contractuales y métodos que si alteran la estructura jurídica interna de la sociedad, como la fusión y la escisión4.

Ubicado el examen frente a la concentración empresaria, la modalidad de la colaboración empresaria se instrumenta a través de un contrato plurilateral de organización y coordinación, con el propósito de reunir transitoriamente a sus miembros para el desarrollo de operaciones o la colaboración en los que los mismos tienen intereses comunes con reparto o división del trabajo para su ejecución5.

Temas de análisis Son aquí temas de análisis, por su integración a la normativa societaria, la denominada Unión Transitoria de Empresas, art. 377 de la Ley de

Sociedades Comerciales (en adelante L.S.C)., dirigida a la ejecución de una obra; suministro o servicio concreto dentro o fuera del territorio de la República; y el llamado contrato de Colaboración Empresaria, con un sentido mutualista, al servicio de sus propios miembros.

La reforma introducida a la ley societaria argentina en el año 1983, la de mayor dignificación desde su promulgación en el año 1972, por medio de la ley 22.903, reconoce como antecedente la figura del “joint venture” o “empresa común”; al tiempo que resuelve participación de sociedades accionarias en sociedades de otro tipo, impedidas de así hacerlo por disposición del artículo 30 LSC. A ello se agregan los Consorcios de cooperación, ordenados por Ley 26.055 a fin de facilitar, desarrollar, incrementar o concretar operaciones relacionadas con la actividad económica de sus miembros, y las Sociedades de Garantía recíproca, Ley 24.467, creadas para facilitar a la pequeña y mediana empresa el acceso al crédito.

Se afirma el principio de autonomía de la voluntad, donde a través del contrato de colaboración empresaria la reforma fortaleció el principio de seguridad jurídica. Se trata de un contrato consensual, plurilateral, oneroso, nominado, no de organización en el estricto sentido dado por el art.

1 LSC, por el que se genera a partir del contrato de sociedad mercantil una estructura supra-societaria. En su finalidad esencial se desplaza la finalidad de lucro a favor de la ayuda a

4 Zaldívar, Manóvil, Ragazzi, Rovira, Cuadernos de Derecho Societario, Vol.IV p. 3, 2da. Reimp. 1980, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, en Grupos de Sociedades en el Derecho Comparado,

Ed. Abeledo Perrot 1998.

5 CNCom., Sala B, 16jul1999< ED 186-111.

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Derecho Comparado sus miembros, donde los criterios de interpretación y aplicación se apartan de la rigidez propia del formato de sociedad mercantil.

rativo. Resultan de aplicación las normas sobre estados contables.

Resumen de situación La Reforma en 1983 de la Ley 19559. Marco normativo básico - El contrato asociativo y las sociedades comerciales – Transcurridos diez años de vigencia, el ordenamiento societario argentino mereció su primera gran reforma. A partir de la ley 22.903 del año 1983 se tipificó e incorporó al cuerpo legal el Capitulo III denominado De los Contratos de Colaboración Empresaria, dividido en dos Secciones. La primera dedicada a las agrupaciones de colaboración (ACE), y la segunda a las uniones transitorias de empresas (UTE). La Comisión redactora de la Ley 22.903 consideró oportuno estructurar un régimen también contractual que contemplara la reunión de empresas en forma transitoria con la finalidad de reagrupar los recursos propios para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro concreto. Así se explica en la Exposición de Motivos.

Se coloca la cuestión en el orden genérico de los contratos de participación, como contrato consensual, asociativo, oneroso, de tracto sucesivo, plurilateral o de colaboración, a favor de sus miembros. Se trata de dos o más personas puestas de acuerdo, sobre una actividad negocial, con una finalidad común, o contrato de compañía.

Participan sociedades constituidas en la República; empresarios individuales; sociedades constituidas en el extranjero.

No reconoce la ley argentina personalidad jurídica, constituído por instrumento público o privado, inscripto en el registro mercantil, con un domicilio especial y un fondo común ope-

El proyecto de agrupamiento es presentado al órgano de administración, directorio en el derecho argentino. De allí, la decisión de agrupamiento comienza por resultar un acto del órgano de administración, donde se consideran y aprueban las condiciones generales del acuerdo para su ulterior tratamiento por el órgano de gobierno conforme a las reglas de funcionamiento y decisión propias del mismo a tenor de sus reglas estatutarias.

A partir de allí se verifica la convocatoria al órgano de gobierno para la ulterior formalización del acuerdo constitutivo del agrupamiento.

Acto este que requiere de registración en el registro mercantil a los fines de asegurar su oponibilidad a los terceros.

Objetivos cumplidos y progresos sobre la cuestión que se trata Desde la mirada estratégica del desarrollo empresario, la resolución del órgano de administración respalda la oportunidad y conveniencia de la decisión. Luego, la ulterior resolución de la asamblea, en su carácter unánime o no, condiciona los tiempos de su celebración. Esto último conforme a las reglas sobre aprobación de cuestiones extraordinarias, condicionado según el quorum necesario para sesionar.

Resolución de gobierno Se alcanza en la reunión de accionistas, convocada según la ley o el estatuto para tratar determinados asuntos, con competencia exclusiva para resolver sobre aquellos incluidos en los arts. 234 y 235, requerida su constitución a tales efectos en tanto se trata de órgano no permanente.

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La asamblea, o junta de accionistas como se la denomina en otras legislaciones, es productora de decisión obligatoria para todos los accionistas, formadora de la voluntad social, a ser cumplida por el directorio (233). Tomadas por mayoría absoluta de votos presentes que puedan emitirse en la respectiva decisión, salvo lo dispuesto por el estatuto, donde no se aplica la pluralidad de votos.

En caso de interés contrario al de la sociedad, por cuenta propia o ajena, es obligatorio abstenerse de votar los acuerdos relativos a aquélla (248).

En definitiva constituye el elemento exteriorizante del poder de las mayorías o ejercicio del control.

La asamblea como componente estratégico de la organización societaria Al tiempo de examinar el orden de decisiones en la estructura societaria, la asamblea se destaca como principal componente estratégico 32

de la misma, a partir de su aptitud para conformar la integración del órgano de administración.

Responde a las pautas dadas por el estatuto en cuanto al régimen de quórum y mayorías necesarias, al tiempo que el porcentaje de participación sobre el total de votos representados por las acciones emitidas configura la determinación de la mayoría.

No ha de pasarse por alto que es el ámbito natural de actuación de los sindicatos de accionistas.

El contrato de Unión Transitoria de Empresas Su caracterización.- presenta una unidad de representación; imposibilidad de revocar la representación sin justa causa.

Responsabilidad.- no se presume la solidaridad de las empresas asociadas por los actos que deban ejecutar ni por obligaciones frente a terceros (art. 381).

Derecho Comparado

Pueden ser partes intervinientes sociedades constituidas en la República; empresarios individuales domiciliados en ella; sociedades constituidas en el extranjero; asociaciones civiles.

El contrato de constitución de UTE estipula sobre la conformación del fondo común operativo; el gobierno; el modo de representación; mecanismos particulares de responsabilidad.

Requiere inscripción en el Registro Público de Comercio, como modo de tornar el contrato oponible a los terceros.

Reconoce un fin de lucro indirecto.

Cuadro de Elementos del Contrato de UTE 1. Objeto, con determinación concreta de las actividades y medios para su realización; 2. Duración, que será igual al de la obra, servicio o suministro que constituya el objeto. La necesaria para el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones asumidas

para la realización del objeto y las que se originen en su consecuencia.

3. Denominación, que será la de algunos o de todos los miembros, seguida de la expresión “unión transitoria de empresas” o simplemente “U.T.E.”.; 4. Nombre, razón social o denominación, del domicilio y los datos de la inscripción registral del contrato o estatuto de la matriculación o individualización, en su caso, que corresponda a cada uno de los miembros. En caso de sociedades, la relación de la resolución del órgano social que aprobó la celebración de la unión transitoria, así como su fecha y número de acta; esto es la toma de decisión particular que, como luego se explicará, constituye un necesario acto de gobierno.

5. Constitución de un domicilio especial para todos los efectos que deriven del contrato de unión transitoria, tanto entre las partes 33

como respecto de terceros. Sin perjuicio de ello los miembros de la UTE a los efectos de las relaciones entre sí constituyen domicilio especial, donde serán válidas las notificaciones que se cursen entre ellos.

6. Obligaciones asumidas, las contribuciones debidas al fondo común operativo y los modos de financiar o sufragar las actividades comunes en su caso. Al respecto los bienes aportados deben ser individualizados (dominio, modelo, número identificatorio, etc.) y valorizados respectivamente.

Se debe especificar en el contrato que los mismos son aportados en calidad de uso y goce. El fondo común operativo está compuesto por el aporte dinerario, mientras que los bienes aportados en uso y goce no forman parte de ese fondo común6.

7. Nombre y domicilio del representante. La constitución de representación en cabeza de dos o más mandantes para un negocio común, no impone asumir obligación solidaria respecto de terceros, sino cuando expresamente así es dispuesto y aceptado.

En principio la obligación asumida por el representante – administrador de la UTE en nombre de sus representados es mancomunada, en concordancia con las disposiciones del art. 381 LSC. El supuesto de representación plural, con actuación conjunta o indistinta, es admisible. Las obligaciones del o los mandatarios nacen a partir de la aceptación.

Los miembros se obligan a suscribir a favor de los representantes los poderes que sean necesarios para cumplir con su cometido. Actuarán siempre como ejecutores de las resoluciones y políticas fijadas por el comité directivo si lo hubiere.

6 Perciavalle, Marcelo L., su opinión en Errepar DSE, nº176 - julio 02 - T.XIV, p. 398.

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La organización interna puede completarse con un comité directivo, un director de obra y un gerente de proyecto.

8. Proporción o método para determinar la participación de las empresas en la distribución de los resultados o, en su caso, los ingresos y gastos de la unión. El porcentaje de participación resulta de la suma de los aportes en dinero efectuados. La distribución de resultados puede ser pactada por el valor de los bienes aportados.

9. Supuestos de separación y exclusión de los miembros y las causales de disolución del contrato. Cada miembro podrá notificar a los restantes, con debida anticipación, su intención de separarse de la UTE. Pueden ser causales automáticas de exclusión la presentación del miembro en concurso preventivo de acreedores; la celebración de acuerdo preventivo extrajudicial; declaración de quiebra; cesión de bienes con afectación sustancial del patrimonio; intervención judicial de la administración; embargo o ejecución de parte sustancial de bienes afectados a trabajos de participación en el contrato.

Pueden ser causales de disolución la decisión unánime de los miembros; reducción a uno del número de miembros; imposibilidad sobreviniente de cumplimiento del objeto de la UTE.

10. Condiciones de admisión de nuevos miembros. Nada impide acordar la posible incorporación de nuevos miembros, ajustado a las reglas que determine el contrato.

11. Normas para la confección de estados de situación, a cuyo efecto los administradores, llevarán, con las formalidades establecidas por el Código de Comercio, los libros

Derecho Comparado

habilitados a nombre de la unión que requieran la naturaleza e importancia de la actividad común.

No pueden perseguir fines de lucro, al tiempo que las ventajas recaen sobre las empresas asociadas o consorciadas.

La UTE habilitará, sujeto al sistema que informa el Código de Comercio, de aplicación también para las sociedades comerciales, un libro Diario y un Libro Inventario. Con la frecuencia que establezca el contrato se realizarán balances auditados de acuerdo a normas de auditoría generalmente aceptadas. Por períodos más breves pueden confeccionarse estados de situación e informes operativos.

Conclusión

12. Sanciones por incumplimiento de obligaciones.

13. Pueden los miembros acordar que cualquier controversia relativa a la interpretación o aplicación del contrato sea sometida a arbitraje ante el tribunal arbitral que se designe, bajo su reglamentación y el derecho que se fije.

La agrupación de colaboración Se constituye para facilitar o desarrollar determinadas fases de la actividad empresarial de sus miembros o de perfeccionar o incrementar el resultado de tales actividades. Es sujeto de derecho fiscal.

Responsabilidad ilimitada y solidaria respecto de terceros.

Son partes intervinientes Sociedades comerciales constituidas en la República, empresarios individuales domiciliados en ella, sociedades extranjeras), configurante de relaciones de colaboración, cooperación y coordinación.

A partir de ese eje principal constituido por la empresa se observan cuatro líneas claramente definidas, tal como enseña Etcheverry al explicar en uno de sus Prólogos la clara visión del desenvolvimiento del derecho mercantil moderno. Sus sujetos, el empresario individual o colectivo; el denominado estatuto del comerciante; los negocios desarrollados principalmente en los mercados, donde sitúa a los negocios de colaboración o consorcios, que también admiten el concepto de organización; finalmente la actividad afectada por una situación de cesación de pagos.

Deja atrás el Autor al derecho mercantil de los actos de comercio y del comerciante de origen francés para dar lugar a un derecho de los negocios en el mercado donde, inevitablemente, ha de valerse de la estructura empresaria7.

He allí la significación de las formas contractuales tratadas, desde su expreso reconocimiento en el derecho nacional a la par de las sociedades comerciales, a favor del ordenamiento de sus elementos constitutivos y su juego en el moderno mundo de los negocios. Figura superadora del mero contrato asociativo generador de la sociedad comercial para avanzar a un estadio de segundo grado, favorecedor del desarrollo económico

7 Etcheverry... Contratos... cit. en nota 8.

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Perfil

Por: Eugenia Silva G.

Dr. Luis Felipe Borja Pérez (padre)

El distinguido Jurisconsulto a quien rendimos homenaje en estas páginas, Dr. Luis Felipe Borja Pérez nació en la ciudad de Quito el 20 de febrero de 1845. Sus padres fueron el Dr. Juan Borja Lizarzaburu y la Sra. Leonor Pérez y Pareja, quien fue su maestra hasta los 12 años de edad. Entonces ingresó al Colegio San Vicente de Latacunga, donde sólo permaneció seis meses. Regresó a Quito y se educó en el Colegio Seminario de San Luis.

Desde temprana edad debió ponerse al frente de las responsabilidades de su casa, trabajando muy duro para poder pagar sus estudios. A pesar de todo, el 20 de diciembre de 1869 obtuvo el título de Doctor en Jurisprudencia Civil y Canónica, en la Universidad Central, e inició de inmediato una brillante carrera que lo llevó a convertirse en uno de los más notables abogados de los tribunales de justicia del Ecuador.

Posteriormente desempeñó diferentes actividades públicas, se destacan su participación como Senador por Pichincha y como Rector de la Universidad Central; así como miembro de la Academia Nacional de Historia y de la Academia Ecuatoriana de la Lengua.

El ilustre literato ha sido considerado como uno de los cuatro grandes maestros de la educación ecuatoriana.

Murió en Quito el 13 de abril de 1912, por lo que estamos recordando el centenario de su fallecimiento.

Fuente: www.enciclopediadelecuador.com Autor: Efrén Avilés Pino Miembro de la Academia Nacional de Historia del Ecuador

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Nació en Quito en la casa de su familia paterna ubicada en el barrio La Merced. Hijo del mártir Dr. Juan Borja Lizarzaburu, una de las víctimas de la “teocracia garciana” y de Leonor Pérez Pareja.

Estudió las primeras letras con su madre, a los cinco años asistió a la Escuela de Santo Domingo que dirigía fray José Rodríguez y aprendió francés con su tía Dolores Pérez Pareja. Era un lector incansable y precoz, a los siete años leyó la muerte de Napoleón y lloró con ella. Su padre quiso que estudiara química y lo envío con su hermano Carlos, internos al Colegio “San Vicente” de Latacunga; pero a los pocos meses y por causa de la Guerra Civil que amenazaba declararse en cualquier momento, fueron retirados y volvieron a Quito, entrando de alumno externo a las clases de Latinidad del Colegio de San Luis.

En 1.859 su padre quien fue Gobernador de Pichincha, fue perseguido por el Presidente García Moreno y los bienes de la familia Borja fueron confiscados. Tuvo que salir al exilio en Perú.

En 1.860 terminó el curso de Latinidad en medio de numerosas estrecheces. Había noches que leía a la luz del farol de la esquina de su casa o con la débil iluminación de los claustros mercedarios y luchando contra la adversidad forjó su personalidad tesonera y valerosa. En 1.861 y como estudiante de Filosofía sostuvo un certamen público satisfactoriamente.

En 1.863 el presidente Mosquera de Colombia logró de García Moreno un salvoconducto para el Dr. Juan Borja, quien pudo retornar al seno de su familia.

En 1.864 obtuvo el grado de Maestro en Filosofía y se matriculó en el primer curso de Jurisprudencia, mientras su padre era perseguido, apresado, sometido al tormento de los grillos y falleció en un calabozo del cuartel de Artillería, a causa de varias heridas agravadas en la prisión.

Esa tragedia sumió al joven Borja en la indiferencia religiosa. Buscó alguna actividad comercial que le permitió seguir

“Y sea esta la oportunidad para darte un consejo que, si lo escuchas, te libertarás de mil sinsabores y molestias. No cultives estrecha amistad con los ricos: mil y mil veces me he arrepentido con toda mi alma de haberme apropiado, como si fueran míos, de los asuntos de ... La vanidad de aquellos a quienes el dinero ensalza les impide ver con imparcialidad el proceder de los demás y en su corazón no penetran los sentimientos de la amistad sincera, cordial, franca … “ 37

estudiando, era el mejor de la clase por su naturaleza tímida, retraída y amiga de los libros, a los que consideraba sus compañeros inseparables.

En septiembre de 1.867 recibió la investidura de Licenciado e inició dos años de Derecho Práctico. Para el terremoto de Ibarra su madre perdió los pocos bienes que le quedaban. El 20 de diciembre de 1.869 recibió el doctorado en Jurisprudencia Civil y Canónica. Ya tenía formada familia con la señora Mercedes Mata Viteri Vda. de Franco en quien tuvo cuatro hijos.

Más tarde, contrajo matrimonio con su prima hermana Carmen Amelia Pérez Chiriboga en quien tuvo trece hijos y un hogar feliz.

Para el asesinato de García Moreno y por consejos del Dr. José Antonio Correa se asiló en la legación de Colombia, mientras la policía registraba inútilmente su casa y el 2 de octubre de 1.875 recobró su libertad durante el motín contra los Salazares. Ya era considerado uno de los mejores abogados por sus conocimientos jurídicos, su temperamento sereno y reflexivo y nobleza espiritual, por eso encabezó en 1.876 la lista liberal para Consejeros de Quito y en esas funciones defendió la autonomía municipal e integró la Comisión que se formó para estudiar las reformas constitucionales.

En 1.878 fue designado profesor de Derecho Práctico de la Universidad Central y empezó a trabajar unos Comentarios al Código Civil Chileno de Andrés Bello. En 1.880 cesó con otros profesores por decreto dictatorial de Veintemilla.

Después de la liberación de Quito en enero de 1.883 su suegro Rafael Pérez Pareja fue electo Jefe Superior Civil y Militar de Pichincha. Borja concurrió a la reunión de notables que decidió convocar a una Asam38

blea Nacional. Electo representante por la Provincia de León, elaboró el proyecto de la nueva Constitución pero fracasó al querer hacer triunfar la candidatura presidencial de su suegro. Al concluir las sesiones fue restituido a su cátedra y nombrado Miembro del Consejo de Estado, funciones que renunció en 1.884 por discrepancias doctrinarias con el gobierno duro del Presidente Plácido Caamaño.

En 1.887 adquirió un erial en Chaupicruz que llamó “El Bosque” porque lo sembró de eucaliptos y lo frecuentaba los jueves y domingos. Vivía en una casa esquinera frente al Convento de Santa Carolina.

Para las elecciones presidenciales de 1.888 figuró entre los fundadores de la “Sociedad Republicana” y dirigió el periódico “La República”, órgano de dicha agrupación liberal. En febrero de 1.889 la presidió y atacó duramente al ex presidente Caamaño. En junio de 1.890 fundó “El Centinela” y en julio celebró la I Asamblea Nacional del Partido Liberal que luchó contra la abstención del partido y decidió apoyar al candidato conservador Dr. Camilo Ponce Ortiz contra el progresista Francisco Xavier Salazar, a tal extremo había llegado la oposición al partido gobernante.

Se levantaba a las tres de la madrugada a estudiar y trabajar en cuestiones de derecho e idiomas, quizá por eso enfermó de la vista. Hablaba inglés, francés, latín y portugués y al final de sus días empezó a estudiar griego y hebreo.

En 1.894 encabezó una manifestación de protesta contra la descalificación como Senador del Dr. Felicísimo López y enterado del negociado de la venta de la bandera pidió al presidente Luis Cordero la cancelación del Comandante de Armas de Guayaquil.

Perfil Borja dirigió la Asamblea Popular que eligió Jefe Civil y Militar al Crnl. Belisario Albán Mestanza y el 4 de septiembre de 1.895 saludó en la Plaza de Santo Domingo a Alfaro; sin embargo, el 10 de octubre, defendió a los coroneles Plutarco Bowen y Juan M. Triviño acusados de conspirar contra el nuevo régimen.

Nunca había sido propiamente un revolucionario debido a su excesivo amor a la ley, así como amaba la libertad y los beneficios que proporciona la vida civilizada y libre de todo sectarismo. Practicaba un puritanismo de principios democráticos y no soportaba los excesos de las dictaduras, por ello se fue alejando del alfarismo paulatinamente. En octubre fue designado rector de la Universidad Central y miembro de la Comisión revisora de la Legislación ecuatoriana y con el Dr. Luis Felipe Carbo concurrió al I Congreso Internacional de México. Con tal motivo visitó New York y México pero la cita fue un fracaso. A su regreso, en diciembre de 1.896, renunció al rectorado de la Universidad, donde había estado menos de un año.

En 1.898 fue elegido Senador por Pichincha y trabajó para dotar a Quito de una maternidad. Tenía “torpe el oído”, se sentaba junto a las mesa del secretario y para escuchar usaba un enorme audífono. Pidió que se declarara insubsistente el Concordato y que se enjuiciara al Comandante Flavio Alfaro. Este incidente precipitó la renuncia del Ministro del Interior Abelardo Moncayo. También concurrió al Congreso Extraordinario y se opuso al despilfarro de las rentas públicas y a la propuesta para la construcción del ferrocarril presentada por Harcher Harman. Esta posición, aparentemente absurda, le retrata de cuerpo entero como un idólatra de las leyes, que como entidades abstractas en determinada circunstancia, pueden no concordar con la realidad.

En 1.899 logró editar el primero de los siete tomos de su erudita y monumental obra:

“Estudios sobre el Código Civil Chileno”. Los restantes irían saliendo años después, pero el plan de su obra quedó trunco pues sólo llegó al primer libro del Código Civil que trata sobre las personas, cuando hubiera requerido de treinta tomos con concordancias, referencias y comentarios. Por esa obra está considerado el más grande jurisconsulto del país.

Nuevamente fue Senador entre 1.899 y 1.901 y entre otros proyectos defendió la Ley de Patronato, la amnistía para los guerrilleros conservadores y la cesación de las facultades extraordinarias e impugnó la aprobación de los protocolos firmados en Santa Elena entre el Canciller José Peralta y el Nuncio Pedro Gaspari.

En 1.901 sostuvo una agria polémica con su amigo el Dr. Juan Benigno Vela y esta decepción, sumada a su mal estado de salud, le obligaron a pedir licencia y no volvió a concurrir a la Cámara. En 1.904 se organizó una Junta Patriótica en Quito y fue designado su presidente. También fue principalizado como Senador por Esmeraldas y concurrió al Congreso. Estaba prematuramente envejecido a causa de su obsesión por cumplir su rígido horario diario de 16 horas de trabajo con un ligero descanso de una hora para pasear a la una de la tarde por la Alameda y a las ocho de la noche que jugaba y conversaba con sus hijos. En 1.906 defendió al dominico Ceslao Moreno acusado de haber injuriado al régimen de Alfaro desde el púlpito.

Tal era su asiduidad en el trabajo y su preocupación por ganar tiempo, que importó la primera máquina de escribir que conoció Quito e hizo que una de sus hijas aprendiera mecanografía. Sus abundantes alegatos aparecían publicados en las revistas “El Foro” del Dr. Aparicio Ortega y “El Foro Ecuatoriano” del Dr. Vicente Paz, después saldrían en la revista de la “Sociedad Jurídica Literaria”.

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En 1.909 estrechó relaciones con su excondiscípulo Federico González Suárez a quien veía cuando iba a Chaupicruz y por su consejo leyó a Kempis y “retomó las ideas religiosas de su niñez”.

En 1.910 fue electo presidente de la recién fundada Academia de Abogados de Quito y con motivo de la conflagración armada con el Perú redactó numerosos manifiestos para la Junta Patriótica, de la que formaba parte.

A fines de 1.911 viajó a Alangasí en busca de mejores climas y al regresar a Quito a principios de 1.912 vivió sus últimos días, falleciendo del corazón en la madrugada del sábado 13 de abril de 1.912. Sus exequias se celebraron en la Iglesia de la Catedral.

De estatura baja, tez blanca marfilina, ojos claros y verdosos, nariz recta, calvicie pronunciada y barba y bigotes negros. Tímido por naturaleza aunque de andar erguido y el ademán altivo, generoso, desprendido y bondadoso con todos y especialmente con

los niños. Vestía usualmente de negro y usaba cuellos altos. Hombre de pocos amigos, de viejo fue casi un misántropo. Realmente, más que liberal, fue antigarciano, pues sus estructuras eran tradicionales por apegadas a las leyes. Por eso defendía el orden y la legalidad antes que cualquier revolución, por muy provechosa que esta fuera, si sus líderes cometían actos ilegales.

Bibliografía: Rubio Orbe, Gonzalo, Biografía de Luis Felipe Borja, Talleres Gráficos Nacionales, Quito, Publicación auspiciada por la Casa de la Cultura Ecuatoriana, 1947. www.cervantesvirtual.com, juristas y sociólogos www.diccionariobiograficoecuador, web de Rodolfo Pimentel www.enciclopediadelecuador.com, Avilés Pino

Efrén

www.explored.com.ec, Ecuador, Hombres Notables

La ley no tiene efecto retroactivo Hé aquí un principio á primera vista muy obvio; pero su aplicación á infinidad de casos que en la vida diaria ocurren á cada instante, presenta muy graves obstáculos; y esta materia es una de las más complicadas y difíciles de las compren­didas en el vastísimo dominio de la jurisprudencia.

Aunque el Código romano determinó con admirable claridad (en la ley copiada en las concordancias) el prin­cipio de la no retrotracción, los comentadores antiguos no dejaron trabajo alguno que fijase exacta y científica­ mente el verdadero sistema de los efectos que la ley surte, considerados sólo con relación al tiempo.

También la ley de Partida formuló el principio con perspicuidad y precisión. Pero los más notables juris­consultos españoles, como Molina, 40

Covarrubias, Castillo, Gregorio López, tampoco dilucidaron esta importantí­sima materia.

De los escritores modernos, Savigny es quien ha fun­dado sobre solidísimas bases el sistema de los efectos que surte la ley, atendiéndose á la época en que es obligato­ria. Por lo cual hemos seguido su sistema al estudiar los conflictos entre los límites temporales de la ley.

Tratándose de estos límites, se supone que en un mismo lugar, y en épocas distintas, rigen dos leyes di­ ferentes conexionadas con una controversia judicial; y que, por tanto, puede dudarse cuál de las dos leyes es la aplicable. El conflicto entre dos leyes manifiesta que hubo alteración; mas para que ella se comprenda en esta materia, es menester que se alteren las leyes

mismas (el derecho objetivo), no un mero cambio de los hechos origen de la controversia judicial (derecho subjetivo). En otros términos, hay hechos que no varían, y dos re­glas que, pertenecientes á épocas diversas, se disputan la decisión de la controversia.

En esta materia se establece casi siempre un prin­ cipio, que puede reducirse á las dos siguientes fórmu­las : Las leyes posteriores no tienen efecto retroactivo; Las leyes posteriores no pueden alterar los derechos adquiridos.

Si bien es innegable la verdad y la importancia de este principio, es inexacta la aserción de que su imperio sea absoluto; pues, aunque verdadero tratándose de cierta especie de leyes, no lo es en cuanto á otras.

De todo punto necesario distinguir dos especies de leyes : 1a. Las concernientes á la existencia de los derechos, ó, en otros términos, las leyes sobre las instituciones mismas, prescindiéndose de las personas á quienes se refieren; y 2ª. Las leyes concernientes á la adquisición de los derechos, esto es, el vínculo que refiere á un individuo una institución de derecho, ó la transformación de una institución de derecho (abstracta) en un hecho jurídico (personal).

Esta distinción que, hecha por Savigny, no vemos ni mencionada por ninguno de los escritores que después han tratado del asunto, es de lo más fundamental; y sin ella casi imposible explicar los efectos de las dos espe­cies de leyes.

Las leyes concernientes á la existencia de los de­ rechos ó á las instituciones mismas, establecen casi siem­pre un sistema, refiérense á la abolición de ciertos privilegios, tratan de los intereses generales de la nación; y en virtud de la naturaleza misma de las cosas tienen efecto retroactivo.

Veamos algunas leyes referentes á la existencia de los derechos.

Las leyes sobre abolición de la esclavitud y de los mayorazgos, surtieron efecto desde su publicación, aun­que los dueños de los esclavos perdieron el dominio que tenían en ellos, y aunque los bienes vinculados se con­ virtieron inmediatamente en bienes de libre enajenación. He aquí el contraste entre los dos sistemas: la primera ley significaba: no hay esclavos en la República; pro­ clamábase el principio de justicia universal de que todos los hombres son libres. Una larga experiencia había demostrado que las vinculaciones, estancando la pro­ piedad territorial, obstaban á la riqueza del Estado; el legislador de la antigua Colombia proclamó el principio de la libre enajenación de los bienes raíces, y la ley hu­biera sido del todo nugatoria, á respetarse los derechos adquiridos.

Las leyes concernientes á los intereses generales de la nación nos manifiestan casi siempre el contraste en­tre los dos sistemas. Así, en el Ecuador estaba arrai­gado el odiosísimo privilegio de que los militares que habían servido algunos años pudieran exigir una pa­tente de ociosidad, llamada letras de cuartel y de retiro, en virtud de las cuales gozaban de renta mientras vi­viesen.

Cuando la Asamblea Nacional de 1884 se propuso abolir las letras de cuartel y de retiro, los adversarios de la nueva institución objetaron que se daría á la ley efecto retroactivo, porque los militares habían adquirido el derecho de gozar de esa renta. Pero se manifestó que según la ciencia y la naturaleza misma de las institu­ciones, que tienden siempre al progreso y la perfección, el legislador debe abolir odiosos privilegios, sin atender á que eso surta efecto retroactivo; pues si bien los de­rechos que de ellos nacen constituyen para lo pasado un derecho adquirido, en lo 41

sucesivo dependen siempre de la voluntad del legislador.

Pueden citarse otros muchos casos de leyes que, con­ cernientes á la existencia misma de los derechos, se expiden sin atenderse al efecto retroactivo. Si, por ejemplo, la Ley Orgánica del Poder Judicial declara que los jueces son vitalicios, se les elige con tal carácter; y si después conceptúa el legislador que la buena adminis­ tración de justicia demanda que los jueces alternen cada diez años, procede á reformar la ley en ese sentido, sin importarle el conflicto entre los límites temporales de las dos leyes.

Examinemos un caso puntualizado en el Código civil. Sabido es que según las leyes antiguas, las mujeres casadas, los pupilos, el fisco, tenían privilegios exorbi­tantes sobre los bienes de los maridos, guardadores, ad­ ministradores; que esos privilegios constituían un dere­cho real en tales bienes, y daban prelación sobre los créditos hipotecarios. En Chile y en el Ecuador se pro­mulgó el Código civil, que establece como base del sis­ tema hipotecario la especialidad y publicidad de las hipo­tecas, y á consecuencia de ese sistema, en que se funda el crédito territorial, se declaró que los créditos hipote­carios preferirían á los créditos de los pupilos, mujeres casadas, fisco, etc., etc.

civil principiase á regir; y eso, á pesar de la regla: “Todo derecho real adquirido con­forme á una ley subsiste bajo el imperio de otra nueva.”

No negamos que en algunos casos es difícil conocer si las leyes se refieren á la existencia misma de los dere­chos ó á su adquisición; pero casi siempre es posible dis­tinguirlas, fijándose en que las primeras tienen su funda­mento en la moral ó en el derecho público, y en que las segundas ejercen su imperio principalmente en el mero derecho civil.

Pasemos á las leyes concernientes á la adquisición de los derechos, y en ese sentido sí es exactísimo el prin­cipio de que las leyes no tienen efecto retroactivo ni pue­ den alterar los derechos adquiridos.

Cuando se dice que las leyes no tienen efecto retroac­tivo, no significa que la ley prescinde de lo pretérito; pues el legislador se limita á expresar que ella no tiene in­ fluencia sobre los actos jurídicos consumados.

Ahora bien, establecido el contraste entre los dos sis­temas, indudable es que caducó el antiguo, y que, vigen­te el Código civil, las hipotecas se anteponen á los créditos de cuarta clase. De otra manera, el sistema hipotecario hubiera sido ineficaz durante muchos años; pues los cré­ditos de las mujeres casadas antes de 1857, de los pupilos cuyas guardas ya estaban constituidas en la misma época, hubieran tenido prelación sobre las hipotecas, y el acree­dor hipotecario no hubiera estado cierto de que surtirían ellas los efectos determinados por el nuevo sistema.

Evidentísimo que tratándose de la adquisición de los derechos, la ley no debe tener efecto retroactivo. “El objeto de las leyes”, decía Portalis, “es reglar lo fu­turo; pues lo pasado no está bajo su imperio. Donde se admitiese la retrotracción de las leyes, no habría ni som­bra de seguridad.

La ley natural no está limitada por el tiempo ni por el espacio, porque rige siempre en todos los pueblos; pero las leyes positivas, obra de los hombres, no existen sino cuando se promulgan, ni pueden surtir efecto sino cuando existen. Como la libertad civil es la facultad de hacer lo que la ley no veda, tiénense por lícitas las acciones que no están prohibidas. ¿Qué sería de la libertad civil si el ciudadano temiese que, ejecu­tadas aquellas, se investigue si son ó no legales, ó que una ley posterior le arrebate derechos adquiridos?

En el Ecuador no se pone en duda el principio de que los créditos hipotecarios tienen prelación sobre los de cuarta clase, aun cuando se trate de privilegios consti­tuidos antes que el Código

“No confundamos las sentencias con las leyes.

En virtud de la naturaleza misma de las cosas, las senten­cias se refieren á lo pasado, porque no pueden resolver sino acciones deducidas y

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hechos á que se aplican las leyes vigentes; pero las leyes nuevas no se extienden nunca á lo pasado, que no está bajo su imperio.

“El Poder legislativo es la omnipotencia humana. La ley crea, conserva, cambia, modifica, perfecciona, des­truye. El cerebro de un legislador sabio es una especie de Olimpo, de donde se difunden las grandes ideas, las concepciones felices, que deciden la suerte de los hom­bres y el destino de los pueblos; pero el imperio de la ley no puede extenderse á sucesos que, ya consumados, no están á sus alcances.

El hombre, que occupa sólo un punto así en el tiempo como en el espacio, sería muy infeliz á no estar seguro ni de lo pasado. “

En cuanto á ese período de la vida, ¿no lleva ya todo el peso de su destino? Si bien lo pasado puede dejar pe­ sares, termina absolutamente la incertidumbre; porque, según el orden natural, no es incierto sino lo futuro, y entonces la incertidumbre es mitigada por la esperanza, compañera fiel de nuestra debilidad.

Empeoraríase, pues, la triste condición de la humanidad, si la legislación pre­tendiera alterar el sistema de la naturaleza, y si, en cuanto al tiempo transcurrido, volviesen nuestros temores sin res­tituírsenos la esperanza. Rechacemos la idea de esas leyes de dos rostros, que teniendo el uno vuelto á lo pasado y el otro á lo porvenir, extinguiesen la fuente de la con­fianza, y fuesen manantial perenne de injusticia, trastorno y desorden.”

Muchos jurisconsultos afirman que la regla sobre la no retrotracción de la ley, es un precepto á los jueces, mas no al legislador. Pero nos parece que tal opi­ nión es en extremo absoluta, y que es necesario distinguir entre los derechos garantizados, ya por la Constitución, ya por la ley.

Si la Constitución los garantiza, y el legislador los al­tera dando á la ley efecto retroactivo, la ley es inconsti­tucional, y, por lo mismo, los jueces no pueden aplicarla. Así, por ejemplo, tanto la

Constitución de Chile como la del Ecuador garantizan la propiedad, y expresan que sólo al poder judicial corresponde declararla en caso de controversia.

Ahora bien, si se expidiese una ley que dispusiera que en lo sucesivo la venta de bienes raíces no transferirá la propiedad sino mediante el pago de un diez por ciento del precio, y que la misma regla se aplique á todos los contratos de venta celebrados desde que el Có­digo civil rige; esa ley, que pugnaría con el derecho de propiedad, no pudiera surtir ningún efecto, y el Congreso que la expidiese sería un mero usurpador que ejerciera las atribuciones del poder constituyente.

Mas, si la ley se refiere á derechos no garantizados por la Constitución, libre es el legislador para darle efecto retroactivo; y entonces el juez atiende á las regias de in­ terpretación para saber á punto fijo si la ley surte tal efecto. Pero si la voluntad del legislador no se hubiere manifestado claramente, el juez, aplicando el art. 9 del Código civil, no dará á la ley efecto retroactivo; porque la no retrotracción es la regla general, y el juez no debe aplicar las leyes excepcionales sino á los casos que ellas determinan taxativamente.

Hemos visto que el principio: la ley no tiene efecto retroactivo, significa que ella no puede alterar los dere­chos adquiridos. Síguese, pues, que la solución del im­portantísimo problema sobre el efecto retroactivo depende exclusivamente de determinar bien en qué consisten los derechos adquiridos.

Los más eminentes jurisconsultos no dan sobre este punto una regia que, clara y exacta, comprenda todos los casos.

“La fórmula relativa á la conservación de los derechos adquiridos,” dice Savigny, “debe expresarse en dos sentidos del todo diversos : 43

“Primeramente, cuando nuestra fórmula exige la con­ servación de los derechos adquiridos, se comprenden sólo los hechos jurídicos de una persona determinada, esto es, las partes constitutivas del dominio en que la voluntad individual ejerce su independencia; mas no facultades abstractas de todos los hombres ó de una clase de la so­ciedad.

“En segundo lugar, no se confundan los derechos adquiridos con las meras expectativas que, puntualizadas por la ley antigua, la nueva ley extingue. Ese resultado en nada atañe al principio que garantiza los derechos ad­ quiridos. Pero tampoco se confúndanlas meras expecta­tivas con los derechos, que sujetos á condición ó á plazo, no pueden por lo pronto ejercerse. Tales derechos lo son en realidad. La diferencia consiste en que la expectativa, en cuanto á su resultado, depende sólo de la voluntad de otra persona; lo cual no es aplicable tratándose de la con­dición ó del plazo. “ En resumen, Savigny enseña que los derechos adqui­ridos, distintos de las expectativas, consisten en los hechos jurídicos de una persona determinada, que ha ejercido su voluntad en el dominio del derecho.

Tal regla, sobre muy oscura, no es exacta; porque los derechos adquiridos no sólo provienen del ejercicio de las facultades que la ley concede. Si bien ciertos derechos de­penden de la voluntad individual; otros se adquieren por el ministerio de la ley, y entonces son tan inviolables como los provenientes del ejercicio de las facultades legales. Un individuo muere abintestato, y la ley declara que la herencia pertenece á ciertos parientes. ¿No habría un derecho adquirido, tan inviolable como el que naciese de un contrato?

Según Merlín son derechos adquiridos los que han entrado á nuestro patrimonio, forman parte del mismo y no puede quitárnoslos la persona de quien proceden.

Esta explicación, la mejor, á nuestro ver, de todas las que dan los jurisconsultos que hemos 44

consultado; si bien exactísima en lo que encierra, es sobre modo deficiente; porque hay derechos adquiridos que no constituyen parte del patrimonio, y esos derechos son acaso los más impor­tantes, esto es, casi todos los que se refieren al derecho de familia. ¿Como decir que el estado civil de marido, de padre legítimo, ele hijo natural, forman parte de nuestro patrimonio?

Chabot expresa con mucha exactitud que el pro­blema de los derechos adquiridos es el del efecto retro­activo de la ley; y añade : “Son derechos adquiridos los conferidos irrevocable y definitivamente antes del hecho, el acto ó la ley que quiere oponerse para impedir el pleno é íntegro goce de tales derechos. Evidente es que un derecho revocable ad nutum por la persona que lo con­firió, no constituye derecho adquirido, porque no pasa de esperanza, de mera expectativa. La ley nueva que lo halla en tal estado puede apoderarse de él para alterarlo á su voluntad: puede revocarlo ó modificarlo, porque es revocable por naturaleza, y el dominio de la ley se ex­tiende á todo lo que no estaba irrevocablemente termi­nado antes de su promulgación. No hay efecto retroac­tivo sino cuando se lastiman derechos definitivamente adquiridos.”

Salta á la vista que este jurisconsulto incurrió en peti­ción de principio, pues el problema consiste en saber cuándo el derecho es irrevocable: la definición es vicio­sísima; derecho definitivamente irrevocable es sinónimo de derecho adquirido. “¿Cómo se puede saber si un derecho es adquirido?” pregunta Laurent.

“Deben distinguirse (dice) los de­rechos que nacen de los contratos de los provenientes de la herencia abintestato ó testamentaria. Tratándose de sucesión, el derecho no es adquirido sino cuando ella se abre... Los contratos son irrevocables tan luego como se perfeccionan; los derechos que de ellos provienen son esencialmente derechos adquiridos.”

Ciertas, certísimas estas dos reglas del eminente juris­consulto belga; pero no bastan para resolver el problema; porque hay derechos adquiridos que no emanan de con­trato ni de sucesión. BaudryLacantinerie se expresa en estos términos: “Por derechos adquiridos deben entenderse las facultades legales regularmente ejercidas, y por expectativas las que no se habían ejercido aún cuando se alteró la legislación. Bajo la denominación de derechos, la ley nos reconoce aptitudes, nos confiere facultades cuyo uso de­ pende de la voluntad. Mientras no hemos utilizado las aptitudes, tenemos un derecho en el sentido de que somos aptos para adquirirlo conforme á la ley; y nuestra ap­titud se manifiesta por el acto necesario para utilizarla. El ejercicio de la facultad legal que, por decirlo así, se ha materializado en ese acto, traducido exteriormente por él, constituye el derecho adquirido.”

Tenemos un buen criterio para juzgar, en ciertos ca­sos, si el derecho es adquirido, á saber, si el individuo ha ejecutado los actos de que depende la adquisición de tal derecho. Pero volvemos á las anteriores observa­ ciones: hay derechos adquiridos que no dependen de acto alguno del individuo, y para ese evento no nos da este escritor ninguna regla.

Todas las doctrinas que acabamos de exponer eviden­cian que no se ha resuelto el problema, porque siendo en extremo complejo, se ha examinado sólo en algunos de sus aspectos.

Con suma frecuencia es aplicable la pro­funda observación de Bastiat: la mayor parte de los asuntos que estudiamos son á manera de polígonos de infinidad de lados; cada escritor no ve sino uno solo, y deja inadvertidos todos los demás. Conviniera, pues, enumerar los principales casos en que hay derecho ad­quirido, sin empeñarse en definiciones, que casi siempre son peligrosas en jurisprudencia.

Probemos á determinar, si no todos, los principales ca­sos en que según los principios hay derechos adquiri­dos:

1º. Los derechos provenientes de un contrato, cuasi­contrato, delito ó cuasidelito; 2o. Los conferidos por una sucesión abierta, testamen­taria ó abintestato; 3o. El estado civil, cuando es consecuencia de actos ejecutados, bien por las mismas personas que adquieren tal estado, bien por otras personas; 4o. Los derechos que nacen de la prescripción, si se hubieren cumplido los requisitos que la ley puntualiza.

Estos casos se comprenderán mejor cuando tratemos de aplicar las reglas sobre la adquisición de los derechos, co­ mentando la ley que, expedida en 1861, dirime los conflic­ tos entre los límites temporales de las leyes.

5º. Pasemos ya al inciso 2o del art. 9o. Las leyes que se limitan á declarar el sentido de otras, se entienden in­corporadas en éstas; pero no alteran en manera alguna los efectos de las sentencias ejecutoriadas en el tiempo inter­ medio.

Cuando se presentó el Proyecto del Código de Napoleón, el art. 2o. decía: “ La ley no dispone sino para lo venidero; no tiene efec­to retroactivo. “ “ Sin embargo la ley interpretativa de otra anterior, sur­tirá efecto desde la vigencia de la ley interpretada, sin perjuicio de las sentencias expedidas en última instan­ cia, transacciones, fallos arbitrales ú otros que hubieren pasado en autoridad de cosa juzgada.”

Al discutirse el Proyecto, Portalis expuso que el principio de la no retrotracción de las leyes no puede controvertirse.

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“Todos los tribunales aceptan la primera parte del artí­ culo; pero, en cuanto á la segunda, hacen observaciones.

La interpretación (véase el § IV de este título)

“El tribunal de Agen pretende que las leyes, aun mera­mente interpretativas ó explicativas, no deben retro­traerse.

declarado, dedúcese que el juez, sin entrar en

no con­ siste sino en investigar y conocer el pensamiento del le­ gislador; y si éste lo ha distinciones sobre el efecto retroactivo, debe en­ tender la ley como la entendió el legislador.

“La opinión de este tribunal es aislada.

“Los tribunales de Lyon y de Tolosa desearían que se determinasen los límites de la ley puramente explica­tiva.

“El tribunal de Douai observa que las sentencias en úl­ tima instancia no son las únicas que deben respetarse en la aplicación de una ley interpretativa, y que las sentencias de primera instancia aceptadas expresamente, ó que no han sido apeladas en el término legal, deben comprender­se en la misma regla.

“La observación es exacta: fácilmente puede accederse á los deseos de los que la hacen, añadiendo una palabra que comprenda todas las resoluciones pasadas en autori­dad de cosa juzgada.

“Pero sería difícil determinar bien lo que debe enten­derse por ley meramente interpretativa.

Pero en este caso no hay ni sombra de conflicto entre dos leyes; pues el admitirlo envolvería la anómala supo­sición de que el juez es libre para dar á la ley un sentido diverso del determinado por el legislador.

Por tanto, en virtud de la naturaleza misma de la inter­pretación, la ley interpretativa se incorpora á la ley inter­pretada, y las dos no forman sino una sola y misma ley.

Cuando se ha expedido sentencia que pasa en auto­ ridad de cosa juzgada, ésta confiere un derecho irrevoca­ble, y por ende no puede alterarlo la ley interpretati­va de la que se aplicó á la controversia judicial.

Estos principios fueron reconocidos por las leyes

ro­manas. “No es disposición nueva “, dicen las “Fuera más prudente suprimir Pandectas, (XVIII. I. 21) “explicar una disposición la segunda parte del ar-­ testamenta­ria” Y fundándose Justiniano en el tículo, dejando las cosas sujetas al derecho común................ mismo principio, de­claró, en la Novela XIX, que la “ Algunos miembros del Consejo piden que la segunda parte del artículo se suprima; la consideran inútil.

“El Consejo acepta la primera parte del artículo, y su­prime la segunda.”

Tal discusión no puede ser más instructiva; pues ma­ nifiesta que las leyes meramente interpretativas surten efecto desde que principió á regir la ley interpretada.

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interpretación (en la Novela XII) sobre los efectos de la legitimación, serviría de regla aún para las sucesiones ya abiertas; pero añade: “Exceptis illis negotiis quae contigit ante leges a nobis pósitas, aut decreto iudicum, aut transactione determinar i.”

Fuente: Luis F. Borja, Estudios sobre el Código Civil Chileno, Tomo Primero (Título Preliminar), Paris, A. Roger y F. Chernoviz, Impresores-Editores, 1901.

Derecho, sociedad y cultura Dr. Ernesto Albán Gómez

“Soy tímido, señor Presidente, muy tímido” Coinciden los historiadores de la literatura ecuatoriana en señalar que, con la obra Receta para viajar, de Francisco Aguirre Guarderas (18571904), estrenada en Quito el 11 de junio de 1892, el teatro nacional dio un primero y afortunado paso. Y lo hizo dentro de una vertiente de aguda crítica a una sociedad que se va desnudando durante la comedia y mostrando sus rasgos, si se quiere, más vergonzosos: oportunismo, arribismo, pomposidad grotesca, parasitismo, hipocresías y fingimientos, mil prejuicios. Además, a lo largo de la obra se hacen sagaces comentarios sobre abogados, eclesiásticos, militares, médicos, empleados públicos, comerciantes y más personajes del mundillo citadino. Y se glosan las noticias que traen los periódicos, entre las cuales se deslizan las inevitables alusiones políticas. Todo ello empleando el arma temible del humor, en clave de caricatura; por lo cual no faltaron quienes se sintieron aludidos y reaccionaron agresivamente, por haber sido escogidos para hacer el ridículo en el escenario.

Por esta obra, su autor ocupa un lugar de merecida importancia en la literatura y en el teatro ecuatorianos; pero hay un episodio poco conocido de su vida vinculado más bien con la historia política de nuestro país.

Una vez consolidada la revolución liberal de 1895, Eloy Alfaro, Jefe Supremo, convocó a la Convención Nacional, para que dictara una nueva Constitución. Aguirre Guarderas, de indudable convicción liberal, había sido elegido diputado suplente, y por la ausencia de un diputado principal fue llamado insistentemente a incorporarse a la cámara.

Pero, en una carta dirigida al Presidente de la Convención, se excusa en forma definitiva y expone sus razones.

La primera es que deberá hacer próximamente un viaje al exterior, que no sabemos si lo llegó a realizar. La segunda razón: “Me considero incompetente para tan difícil cargo y me encontraría exótico en una Corporación compuesta en su mayor parte, de personajes muy célebres. Yo no entiendo de leyes, ni de políticas, ni he ocupado cargos públicos; porque estoy convencido de que estos deben estar solo en manos de hombres para el caso. Aceptar un cargo sin aptitudes para desempeñarlo es convenir en defraudar al Tesorero; y, si bien por desgracia mía, no he podido hasta ahora servir a mi pobrecita Patria, quédeme siquiera la satisfacción de no haberle quitado ni un centavo”.

Pero agrega una tercera y última razón: “Soy tímido, señor Presidente, muy tímido, y me asustaría ante esa Barra que Ud. conoce, numerosa, escogida, disciplinada y amenazante al pequeñísimo círculo de diputados, al cual pertenecería yo”.

La socarrona ironía con la que está redactada esta comunicación, que es la misma que predomina en la comedia, pone en evidencia que Aguirre no era un político y que se sentía totalmente ajeno a los hábitos parlamentarios y a las discutibles prácticas utilizadas en la política; en aquella y en todas las épocas. Por ello advierte que se sentiría “exótico” entre los “personajes célebres” que integraban la Convención. Peor todavía: se asustaría por la presencia de una “disciplinada y amenazante” barra, que lo ubicaría entre los diputados de la minoría.

Finalmente no asistió a la Convención; pero con su obra hizo un espléndido servicio a la Patria. Por supuesto, sin haberle quitado un solo centavo 47

Análisis de Casos Calificación del atentado contra el pudor en la jurisprudencia ecuatoriana Silvana Tapia de Tuven Abogada. Especialista en Docencia Universitaria. Especialista en Derecho Penal. Estudiante de Maestría en Derecho Penal.

Docente en la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Azuay desde 2007.

Directora del proyecto de investigación sobre Victimología en la Universidad del Azuay.

Se ha desempeñado como asesora en el Consultorio Jurídico de la Universidad del Azuay y como miembro de la Junta Académica de la Escuela de Derecho.

Fue técnica investigadora en la Secretaría Nacional de Transparencia de Gestión.

Ha dictado talleres de género y violencia a través del IAEN. Ha publicado artículos en revistas universitarias y portales jurídicos web.

Ha publicado dos libros de poesía.

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A través del análisis que sigue, mostraremos cómo en los tribunales ecuatorianos se ha dado una calificación errónea del atentado contra el pudor, con respecto a los actos ejecutivos de la tentativa de violación. Para el efecto, vamos a proponer de manera sucinta, dos casos reales juzgados en nuestro país: 1. El día viernes 3 de julio de 1981, Eulalio Abad Jiménez hace ingresar por la fuerza a la menor N.N. de 10 años de edad al servicio higiénico situado en los predios de la Universidad de Cuenca, acto seguido intenta la introducción de su miembro viril en el órgano sexual de la menor. Esta acción se frustra por cuanto la niña comienza a gritar ante lo cual el autor se atemoriza. Inmediatamente después y en el mismo lugar el autor consuma el delito de violación de otra menor, delito que ha merecido sentencia.

De acuerdo con el informe del Ministro Fiscal, el procesado mantuvo conjunción sexual con la menor

por cuanto la violación incluye el paso del extremo del pene en los labios mayores, sin ser necesaria la penetración completa ni la emisión del semen, y consta del certificado médico la existencia de un estado congestivo de la mucosa vaginal así como la presencia de secreción mucosa. En Tercera Instancia se confirma la sentencia subida en grado que sentencia al procesado por el delito de atentado contra el pudor.

2. El 4 de marzo de 1995, siendo la medianoche, Sandra Patricia Lema Romero y su amiga, de nombre Jenny Torres Ortiz, fueron invitadas por Héctor Llumiluisa Quimbita a salir de compras; quien luego de dialogar con ambas las condujo hasta el parque Primero de Mayo en donde procedió a golpear a Jenny Torres hasta dejarla sin sentido y luego procedió a golpear brutalmente a la compareciente hasta arrojarla al suelo y la violó, luego de lo cual huyeron del agresor y

se refugiaron en sus casas, donde dieron razón de lo ocurrido. Tuvo conocimiento del caso el Juez Tercero de lo Penal de Pichincha, quien sentencia por el delito de atentado contra el pudor. El infractor interpuso recurso de casación, el mismo que fue declarado improcedente por la Primera Sala Especializada de Casación en Materia Penal.

En primer lugar, el bien jurídico protegido en el atentado al pudor, tipificado en otras legislaciones bajo la figura de los abusos deshonestos, es la libertad sexual, o mejor dicho, un aspecto de dicha libertad consistente en el honor o el sentimiento de moralidad y decoro, así como la dignidad personal. Este criterio lo encontramos expresado en la jurisprudencia como sigue:

(…)El término pudor es subjetivo y personal y se encuentra en el yo interno que depende del ambiente exterior que rodea al individuo, de las costumbres y del conjunto de acciones culturales propias de un grupo social, influenciado desde luego por el pensar religioso y familiar. Para Mezger, la acción impúdica es la que se relaciona con lo sexual, y la que, objetivamente lesiona el sentimiento de decencia y de moralidad generales (Gaceta Judicial. Año LXXXIV. Serie XIV. No 6 p. 1408).

Los Tribunales ecuatorianos, como vamos a ver, en reiteradas ocasiones confunden los elementos subjetivos del tipo del atentado

contra el pudor con aquellos de la violación, lo cual lleva a la imposibilidad de distinguir entre la tentativa de violación y el atentado al pudor, el mismo que no admite tentativa, ya que se consuma con el mero principio de ejecución, según lo establece el Art. 508 del Código Penal vigente en estos momentos.

La Corte Suprema de Justicia, Segunda Sala de lo Penal, en Resolución de Recurso de Casación anota un concepto de atentado contra el pudor: “(…) es un tipo penal conocido en la doctrina como de resultado cortado o anticipado, ya que se consuma por el mero hecho del acto orientado a lesionar el pudor de una persona” (Gaceta Judicial. Año CII. Serie XVII. No. 7. p. 1986).

Si bien es acertado hablar de consumación del delito por el acto lesivo al pudor, no creemos correcto hablar de delito de resultado “cortado”, ya que se da a entender que el delito se consuma cuando no llega a consumarse otro, el de violación.

En Resolución de Tercera Instancia, la Corte Suprema, erróneamente establece la diferencia entre el delito de violación y el atentado contra el pudor “en que aquél se consuma en el acto carnal, y éste en cualquier hecho que lesione el honor sexual” (Gaceta Judicial. Año LXXXIV. Serie XIV. No 6 p. 1408). Creemos que una adecuada calificación del atentado contra el pudor sólo puede rendirse si se comprende que en la violación los actos lúbricos preliminares al ayuntamiento son actos ejecutivos 49

del delito, en tanto en el atentado los actos en sí responden al propósito del sujeto, es decir que el agente no debe proponerse en el momento de ejecutar sus actos lúbricos, la consecución de la cópula. Las maniobras no constituyen principio de ejecución de la cópula, sino que son un delito en sí mismas.

Pasemos ahora sí, con estos antecedentes, al análisis de los casos propuestos en un inicio. En el primer caso práctico que narramos, pese a que el ministerio público acusó al reo de tentativa de violación, se dictó sentencia por el delito de atentado al pudor, acogiendo criterios doctrinales que “desechan asimilar a la violación la masturbación entre los órganos sexuales o cerca de ellos porque el acceso carnal equivale al coito, yacimiento o relación sexual condi50

cionada a la introducción del órgano masculino, de modo completo o incompleto normal o anormal” (Gaceta Judicial. Año LXXXIV. Serie XIV. No.6. p. 1408). Nuestra crítica se orienta en el sentido de que de las pruebas actuadas pudo inferirse que la finalidad del reo era llegar al acceso carnal. Incluso después de interrumpida la acción, el inculpado procedió a consumar el delito de violación en otra menor de edad. Si siguiéramos el criterio de la Corte, según el cual la diferencia entre el atentado contra el pudor y la violación es que el primero se consuma con cualquier acto impúdico y la segunda con el acceso carnal, todas las tentativas de violación deberían calificarse como atentados contra el pudor.

Análisis de Casos

En el segundo caso práctico, los peritajes señalan que existe laceración en la zona vaginal, en un área de medio centímetro, lo cual no constituye prueba concluyente, según se dice, de que haya existido relación sexual.

Mientras la acusadora particular sostiene que se consumó el delito de violación, ante el dictamen médico legal, el Tribunal considera que “existe duda sobre la violación, por lo mismo no puede condenarse al autor por esa infracción, pero no queda duda alguna del delito de atentado al pudor (…)”. Nos sorprende que siempre que no puede probarse la violación, se sentencie de manera prácticamente automática por atentado contra el pudor. En ninguna parte del expediente se intenta analizar el ánimo del actor ni la finalidad que perseguía con sus actos. Si la tentativa es el principio de ejecución del delito, es imperioso conocer si la actividad del inculpado estaba orientada a la perpetración de tal delito. A nuestro criterio, tanto de los peritajes como de los testimonios que constan de autos es más lógico deducir la existencia de una tentativa de violación o

incluso una violación consumada; pero el Tribunal se pronuncia sobre lo que no es materia de la demanda y la Sala de Casación rechaza el recurso por improcedente.

A continuación mencionaremos otros criterios jurisprudenciales que se han expresado en el mismo sentido. En un caso, el Tribunal Segundo de lo Penal de Loja inició y tramitó un juicio por el delito de violación, pero terminó sentenciando al reo por el de atentado contra el pudor. De los autos puede apreciarse que aunque existe contradicción entre los criterios de los peritos médicos sobre la existencia material del delito, en su mayoría coinciden en que “de las observaciones hechas a nivel genital, puede afirmarse que no existen signos anatómicos que indiquen desfloración re51

ciente ni antigua del himen, conservando aún su virginidad” (Registro Oficial No. 77. Suplemento. 4 Mayo 2007. p. 11). Por una parte, el Tribunal viola las normas del Código de Procedimiento Penal al pronunciarse sobre hechos que no tienen relación con los determinados en el auto de llamamiento a juicio; pero un análisis más profundo muestra que el problema de fondo es que el Tribunal aplica erróneamente los artículos que tipifican el atentado al pudor, ya que califica los hechos a partir de que la violación no se haya consumado, error grave pues no se cuenta con elemento de prueba alguno que permita presumir la existencia de un atentado contra el pudor. En este expediente la sala correspondiente de la Corte Suprema casa la sentencia recurrida y revocándola se dicta sentencia absolutoria a favor de Segundo Florentino Carrión Dávila, ordenándose que se devuelva el proceso al Tribunal de origen.

Otro caso que ilustra nuestro punto de vista corresponde a la Resolución de Recurso de Casación de la Corte Suprema de Justicia, Segunda Sala de lo Penal, Quito, junio 24 de 2004, según la cual: (...) la tipificación del hecho realizada por el Tribunal Penal, como atentado contra el pudor es equivocada, pues considera que hubo acceso carnal del infractor a la víctima, utilizando la violencia, amenaza e intimidación, que la Ley, no exige para la existencia del delito de violación ruptura del himen. (...) la valoración de la prueba 52

no realizó el Tribunal Penal conforme lo manda la Ley, que la víctima expresa que fue violada por los cinco procesados entre ellos Luis Orlando Acero Ango, tampoco valoriza las declaraciones de los testigos que auxiliaron a la víctima a la que encontraron desprovista de sus prendas íntimas (…).

Como vemos, en este caso el tribunal penal calificó como atentado al pudor un hecho que implicó la introducción del miembro viril, aunque sin desfloración. La misma resolución cita el Art. 512 numeral 3 del Código Penal entonces vigente: “violación es el acceso carnal, con introducción parcial o total del miembro viril, por vía vaginal, anal o bucal, con personas de uno u otro sexo en los siguientes casos: 3. Cuando se usare de violencia, amenaza o de intimidación”. Nuevamente ha existido confusión en cuanto a los elementos constitutivos del tipo, ya que lo que debe calificarse como atentado al pudor es todo acto que pueda ofender al mismo sin el propósito directo e inmediato de llegar a la cópula carnal; es ahí justamente donde radica la diferencia respecto a la violación y su tentativa. El delito de atentado al pudor se consuma desde que existe principio de ejecución y, por demás está recordar que el delito de violación no exige la introducción total del miembro viril, menos aún la ruptura del himen o la eyaculación.

Una sentencia dictada por el Tribunal Primero de lo Penal de Pichincha condena al inculpado por el delito de violación y posteriormente la Sala de Casación acoge un recurso de Revisión y modifica la pena impuesta, sentenciando esta vez por el delito de atentado al pudor. De acuerdo con la Sala “no existió el delito de violación del que se le acusa y el informe se manifiesta en forma por demás escueta y dice: “Examinada su re-

Análisis de Casos gión anal se observa desgarre lineal de medio centímetro de extensión situado a las doce si se compara con la esfera de un reloj” y concluye manifestando que: “a juzgarse por el desgarre descrito en su región anal ha mantenido relaciones contra natura” (Gaceta Judicial. Año XCIV. Serie XVI. No. 1. p. 89). Sin que se aporte nuevas pruebas durante el trámite del recurso de revisión, la sala llega a la conclusión de que hubo una manifestación de manipulación que produjo el desgarro de medio centímetro por la introducción del dedo de la mano como agente vulnerante, hecho que comporta la existencia de un atentado al pudor.

No comprendemos que la Sala critique al Tribunal inferior por servirse de un solo medio de prueba y para corregir el error incurra en una equivocación aún más grave: basarse en el mismo medio de prueba para sentenciar por otro delito. Tampoco se entiende cómo el tribunal puede deducir con tanta exactitud que lo que causó el desgarro fue un dedo, descartando toda otra posibilidad -cabe mencionar que, posteriormente, de acuerdo a las reformas al código penal de 2005, la introducción de los dedos u otros objetos extraños, también constituye violación-.

Conclusiones En ambos casos prácticos expuestos inicialmente, en nuestra opinión, nos encontramos frente a tentativas de violación. Sin embargo ambas sentencias se refieren al delito de atentado contra el pudor. En el primero, los peritajes médicos confirman que si bien no

hubo introducción total del miembro viril, el acusado intentó el acceso carnal, consumándolo después en otra persona. En el segundo caso, a más de los testimonios de la víctima y la testigo, los peritajes médicos demuestran la laceración de los órganos genitales ocasionada por el intento de penetración. Si en ambas ocasiones la intención del delincuente era consumar el acceso carnal, no se comprende cómo se enmarca su conducta dentro de la figura de atentado contra el pudor.

Tanto en los casos narrados cuanto en los otros criterios jurisprudenciales consultados, se omite la consideración del ánimo final del autor para conocer si su actividad constituía en sí misma un delito (de atentado contra el pudor) o si se trataba de principio de ejecución del delito de violación.

Los tribunales ecuatorianos tienden a calificar el delito de atentado al pudor como si fuera una figura residual que se aplica cuando las agresiones sexuales no han llegado hasta el acceso carnal. Hay que tomar en cuenta que el atentado contra el pudor es un delito de mera actividad, no orientado, cuando menos en forma directa, al acceso carnal.

El Código Penal Ecuatoriano no realiza una distinción doctrinaria entre los elementos del atentado contra el pudor y los de la violación (tarea que de hecho no le corresponde a un código penal), pero dicha diferenciación es imperiosa para los operadores de justicia por cuanto el delito de violación admite la tentativa, mientras que el atentado al pudor, insistimos, es un delito de mera actividad que se consuma con el principio de ejecución; no tiene la función de servir para tipificar la conducta de los reos de todos los casos en que la cópula no llega a consumarse. La clave no está en el momento en que se interrumpe la acción, sino en la finalidad de la actividad del agresor 53

Foro Aproximación al concepto de derecho a la privacidad Nelson Orna Ladd FORMACIÓN ACADÉMICA: Universidad Internacional del Ecuador, Facultad de Jurisprudencia, Décimo Semestre.

EXPERIENCIA LABORAL: A&C Asesoría y Consultoría, Estudio jurídico especializado en materia societaria y asesoría empresarial, Asistente.

Corte Nacional de Justicia – Sala de lo Civil, Mercantil y Familia. Pasante, 2012.

Legal Solutions, Abogados (ASESCORP A.C.P.) Asistente 2010.

CURSOS Y SEMINARIOS • Universidad Católica de Cuenca, Seminario Internacional de Derecho Constitucional y Procesal Constitucional (2012).

• CAP, Seminario “La Mediación en el Contexto Actual – 3” (2012).

• The Earth Institute at Columbia University, Global course “Integrated Approaches to Sustainable Development Practice” (2011).

• PUCE, IV Ciclo de debates de técnicas de litigio en derechos humanos “Neoconstitucionalismo y libertad de expresión” (2011).

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Los seres humanos tenemos una naturaleza espiritual, constituida por la inteligencia y la voluntad. Su manifestación es la personalidad, caracterizada por una doble proyección: bien puede hallarse desplegada sobre objetos exteriores, o puede ser concentrada al reflexionar.

En el primer caso, nos desenvolvemos en sociedad; mientras que en el segundo existe cierta introspección, actividad exclusiva de los seres humanos: Los animales son capaces de cierta interioridad, pero no de intimidad; viven de las cosas de afuera, y cuando nada les llama la atención se aburren. Los seres humanos pueden entrar dentro de sí, teniendo en el proceso una continuidad de vida que va dibujando los perfiles de su personalidad.1

Tradicionalmente se ha afirmado que en intimidad manifestamos nuestro verdadero ser, libre de toda apariencia, por lo que consecuentemente nuestra faceta

social se constituiría en una máscara con la que nos presentamos ante los demás. Pero en la actualidad algunos autores consideran que los seres humanos somos demasiado complejos como para establecer de manera categórica que la verdadera naturaleza de las personas se manifiesta en el ámbito de su vida privada, pues nuestras facetas pública y privada son apenas dimensiones dentro de una personalidad compleja, moldeada por los roles que desempeñamos. Expresamos diferentes aspectos de nuestras personalidades en diferentes relaciones y contextos.

Según el profesor de Psiquiatría Arnold Ludwig, esta realidad no significa que seamos artificiales o falsos, ya que a través de ellos acentuamos diferentes aspectos de nuestra personalidad.

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A pesar de la validez de estos argumentos, es un hecho que la sociedad reconoce que la vida pública es en parte una construcción ficticia, regulada por las normas del trato social, que determinan aquello que es o no es apropiado exponer ante los demás. Existe la expectativa social de que la gente sea más inhibida cuando está en público, y más desenvuelta y natural en privado.

La soledad tiene, para la formación de la personalidad, una gran importancia; de allí la necesidad de impedir que lo colectivo se apodere de ella y la destruya. Si es verdad que cada existencia personal está basada en la reserva, violar la reserva de la vida privada equivale a atentar contra el fundamento mismo de la personalidad humana, y en consecuencia la protección de la esfera privada del individuo será a la vez condición y garantía de todo régimen democrático.4

El derecho a la intimidad se sustenta en el concepto liberal de privacidad basado en la idea moderna de individualidad, y tiende a proteger al hombre en su aislamiento fecundo y esencial, frente a sus semejantes, frente a la prensa y frente al Estado. En este sentido Kent Greenawalt comentó que “dada una sociedad en que muchos estilos de vida y puntos de vista generan reacciones negativas si son conocidos públicamente, es esencial un grado sustancial de libertad contra las observaciones, para que haya genuina autonomía…”

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Bajo este enfoque, la libertad depende de la buena protección de la intimidad, y en consecuencia, la intimidad es uno de los primeros derechos que al ser humano corresponden, o visto de otro modo, uno de los últimos que en el plano jurídico puede ser objeto de limitación. Se ha dicho inclusive que no puede ser suprimido en modo alguno, pues si esto sucediera, el ser humano ante el Derecho no sería más que una cosa, un objeto.8 En este punto es pertinente aclarar, citando a Carlos Gonzaíni, que el derecho a la intimidad: No se trata de vivir aislados, sino de determinar y decidir el ámbito de relaciones y de apertura al mundo exterior; la protección de las personas no se circunscribe a la reserva de una parcela del conocimiento ajeno, sino a garantizar que en todo caso es el propio individuo quien dirige y gobierna el ámbito y extensión de sus relaciones con terceros.9 Lo hasta ahora mencionado no pretende en ningún momento dar a entender que la intimidad no puede ser exteriorizada, porque es un hecho que es comunicable. Pero hay que tener en cuenta que la intimidad se destruye al ser conocida por otro.10 El derecho a la intimidad es una construcción teórica moderna, según los historiadores, desconocida en la antigüedad.11 Es interesante advertir que ni la declaración internacional de derechos de Virginia de 1776 ni la francesa de 1789 mencionan el derecho a la intimidad, y que recién se empezó a tratar el tema en el siglo XIX, en un principio por Thomas Cooley y más tarde por Samuel Warren y Louis Brandeis, con el fin de establecer un medio jurídico que 55

vedase las intromisiones de la prensa en la vida privada. En ese entonces, Warren y Braneis definieron el término Privacy como la garantía del individuo a la protección de su persona frente a la invasión de su vida privada y doméstica.

En 1891 y 1893 jueces de Nueva York reconocieron en dos casos el derecho a la intimidad.

Hasta ese momento, la protección de la intimidad contemplaba únicamente la invasión material del domicilio de la víctima, pero en el caso Olmstead v. The United States de 1928, sobre escuchas y registro de conversaciones telefónicas de comerciantes en alcohol, Brandeis, en un voto salvado, planteó que cualquier medio intrusivo puede trasgredir este derecho, aun cuando no implique la irrupción en el hogar del sujeto pasivo de la infracción. A pesar que su voto salvado no fue asumido en ese momento, lo fue en 1967, quedando como precedente que el derecho a la intimidad busca proteger a las personas, y no simplemente los domicilios.12

La custodia de este derecho adquirió mayor relevancia en cuanto se percibió que la técnica conseguía adentrarse en ámbitos tales como el cuerpo y la mente humana, situación antes inimaginable. Ante la complejidad de la vida actual, marcada por el vertiginoso aumento de la población y el avance incesante de la tecnología, se comenzó a sentir a la intimidad como un bien frágil y valioso.

De modo que el derecho a la intimidad surgió como construcción jurídica a partir de las primeras declaraciones universales de derechos del siglo XX, que le dieron una óptica de hecho perceptible y objeto de custodia jurídica13, es decir, se le dio en ese entonces el carácter de derecho subjetivo. Fue consagrado en el artícu56

lo 12 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, fruto de la reunión de las Naciones Unidas en París en 1948.14 Al tratar de afinar el concepto de “privacy”, los autores han distinguido desde antaño tres aspectos fundamentales, a saber: a) la tranquilidad; b) la autonomía, y c) el control de la información personal.15 Tranquilidad Este fue el primer elemento desarrollado por la jurisprudencia estadounidense. En 1873, el juez estadounidense Cooley sostuvo que el derecho a la intimidad es el “derecho a ser dejado solo y tranquilo” o “a ser dejado en paz”. A partir de entonces esta definición hizo huella en la doctrina y en la jurisprudencia estadounidense, siendo reiterada una y otra vez. Es la prerrogativa que tiene toda persona a disponer de momentos de soledad, recogimiento y quietud que le permiten replegarse sobre sí mismo, sin la intromisión de los demás.

Autonomía Consiste en la libertad que tienen las personas para tomar decisiones relacionadas a las áreas fundamentales de sus vidas, sin intromisiones indeseadas. Este aspecto tiene cierta relevancia por cuanto está relacionado con la formación y desarrollo de la personalidad, y control del comportamiento del hombre es un fenómeno tentador para los que ejercen el poder en la marcha de una sociedad.16 Asimismo es controvertible, en vista de lo problemático que es determinar el grado de autonomía que pueden tener las personas sin afectar el derecho ajeno; por ejemplo, en Estados Unidos, donde este aspecto ha sido particularmente desarrollado por la jurisprudencia, se ha llegado a determinar que el aborto o la eutanasia quedan amparados por el derecho a la reserva de la vida privada.17

Foro Control de la información

se suele traducir el concepto de privacy del derecho anglosajón por las expresiones mencionadas, práctica que para algunos autores resulta incorrecta.20

En la actualidad constituye la más importante faceta dentro del derecho a la intimidad. Se manifiesta en dos direcciones: por un lado la posibilidad de mantener ocultos o reservados ciertos aspectos de la vida de una persona; por el otro, la posibilidad que corresponde a cada individuo de controlar el manejo y circulación de la información que, sobre su persona, ha sido confiada a un tercero.18

Por otro lado, generalmente los autores que han escrito sobre el derecho a la intimidad en sus obras hacen referencia al concepto de vida privada. Así, se vuelve necesario, con motivo de este estudio, diferenciar entre lo que es la intimidad y la vida privada.

Cuando los autores estudian este aspecto no se refieren sólo a la información que obtienen y propagan los periodistas, sino que fundamentalmente apuntan a proteger al individuo frente a la utilización de los registros y bases de datos, tanto estatales como privados. La prensa podría ser considerada como un medio “tradicional” de ataque a la intimidad informacional, pero su peligrosidad y potencialidad dañosa es muy inferior –aun siendo sumamente poderosa– a la que trae aparejada la utilización de estas técnicas. Como dice Charles Fried, “La intimidad no es simplemente una ausencia de información acerca de nosotros en la mente de los demás; con mayor precisión es el control que nosotros tenemos sobre la información que nos atañe”.

Para Luis Recasens el concepto de intimidad es sinónimo de conciencia, razón por la cual queda fuera del ámbito jurídico, al ser “imposible penetrar auténticamente en la intimidad ajena”. Una idea parecida expresa Isidoro Goldenberg, quien considera que la intimidad es la parte de la existencia no comunicable, es decir, “las cualidades, defectos, enfermedades, estados psíquicos, inclinaciones, hábitos, relaciones íntimas, flaquezas, miserias humanas, etc.” de una persona. A pesar de esta apreciación, otros autores entendieron el concepto de intimidad como aquella zona de la vida que trasciende al mundo de la conducta, aunque quede reservada al mismo sujeto o a un grupo de personas.

1.5 Intimidad y vida privada

El diccionario de la Real Academia de la Lengua define la palabra intimidad como una “Zona espiritual íntima y reservada de una persona o de un grupo, especialmente de una familia”. Al respecto, Zavala de González notó que la primera acepción (una zona espiritual íntima de una persona) propone un sentido estricto, similar al concepto de intimidad de Recasens, mientras que la segunda acepción (una zona espiritual

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No existe acuerdo doctrinal a la hora de delimitar jurídicamente el término “intimidad”. Se emplean indistintamente expresiones como: “esfera privada”, “vida privada”, “ámbito íntimo”, “ámbito privado”, y la cada vez más común “privacidad”, neologismo que aglutina a todas las anteriores. Del mismo modo, de manera usual

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íntima de un grupo) brinda un enfoque amplio, que puede ser tutelado por el Derecho. Así, entendiendo el concepto de intimidad en sentido amplio, efectivamente se puede hablar de un derecho a la intimidad. A esta idea se adhiere Miguel Urabayén, quien a la vez acrecentó el marco delimitado de la primera acepción al expresar que ésta comprende las relaciones sentimentales, sexuales y religiosas.23 Una muy interesante definición de intimidad es la de José María Desantes, a saber: “La intimidad sería aquella zona espiritual del hombre que considera inespecífica, distinta a cualquier cosa, independientemente de que lo sea; y, por tanto, exclusivamente suya que tan sólo él puede libremente revelar”. Para aclarar su propia definición, Desantes dio el siguiente ejemplo:

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Cuando los amantes, que comparten su intimidad y la ven recíprocamente reflejada, creen que su amor es único y el más hermoso que existe, nunca se equivocan; precisamente para ellos, en cuanto su amor es sincero, es el más hermoso posible, aunque existan otros amores recíprocos tan hermosos objetivamente como aquel.

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Ahora bien, habiendo ya establecido con cierta precisión a qué nos referimos cuando hablamos de intimidad y de derecho a la intimidad, sólo res-

Foro

ta esclarecer qué es la vida privada y la relación que tiene con los conceptos anteriores. Y resulta una tarea difícil, pues los autores no adoptan al respecto una posición unánime.

Para unos, la intimidad es la parte más reservada de la vida privada.

Para otros, la minoría, la vida privada es una de las facetas que integran el concepto de intimidad, para fines jurídicos la intimidad sería entonces la categoría y la vida privada la más restringida.

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Ciertamente la intimidad es la parte más reservada de la vida privada, porque tiene una connotación muy personal, sentimental. Pero

asimismo, existen aspectos de la vida privada ligeramente impersonales, que sin embargo no queremos que sean conocidos por otras personas. Así, los datos de una persona probablemente no tienen una fuerte carga emotiva para su titular, y aun así querrá mantenerlos en secreto. Es este aspecto, siguiendo a Basil Kacedan, podríamos asegurar que todo lo íntimo es necesariamente privado, pero no todo lo privado es necesariamente íntimo.26

En España, el Tribunal Constitucional reconoció “que la vida privada excede de la intimidad y que aquella comprende, además, el objeto propio de otros derechos fundamentales”. Así, las personas jurídicas carecen de intimidad 59

pero no de vida privada (STC 137/85 FJ 2), o se considera que la inviolabilidad del domicilio es instrumental para la protección de la vida privada (STC 22/84 FJ 2 y 5).

Ferreira Rubio, Delia, El derecho a la intimidad, Universidad, Buenos Aires, 1982.

Al respecto, parece práctico usar el concepto de “vida privada” (o, si se quiere, el neologismo “privacidad”) pues, a diferencia del concepto de intimidad, tiene connotación objetiva, impersonal, que puede ser asimilado al de privacy del Common Law, y cuyo uso permite ampliar el ámbito de la tutela del derecho a la intimidad, sobre todo en la era actual, llamada de la informática o del conocimiento.

Solove, Daniel J., Understanding Privacy, Harvard University Press, 2008.

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Pero en todo caso, me adhiero a la posición del estadounidense Daniel J. Solove, quien argumenta que en vez de dedicarse a dilucidar la esencia (o por lo menos las características esenciales) del concepto de privacidad, la doctrina debería discutir la naturaleza de los problemas que la afectan, es decir, adoptar un enfoque pragmático, porque no se puede dar a la privacidad un valor absoluto al no ser su valor uniforme en todos los contextos.

28

Solove, Daniel J., The Future of Reputation: Gossip, Rumor, and Privacy on the Internet, Yale University Press, 2008.

Torres Rodas, Tiberio, La protección de la intimidad en el derecho tributario, Universidad Andina Simón Bolívar, Quito, 2007.

Vallés Copeiro del Villar, Antonio, y Hugo Aznar Gómez (coordinadores), Sobre la intimidad, Valencia, Fundación Universitaria San Pablo C.E.U., 1996.

Zavala de González, Matilde, Derecho a la intimidad, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1982.

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Dermizaky Peredo, Pablo, El derecho a la intimidad, revista Ius et praxis, año/vol. 6, número 001, pp. 179-180.

Desantes, José María, El derecho fundamental a la intimidad, en URL: www.cepchile.cl/dms/ archivo_1212_1280/rev46_desantes.pdf

Bibliografía: Fuentes impresas

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1 Desantes, ob. cit.

2 Solove, The Future of Reputation: Gossip, Rumor, and Privacy on the Internet, p. 69.

3 Ibídem.

4 Cfr. Gómez-Robledo Verduzco, ob. cit., p. 91.

5 Guevara Ruiseñor, ob. cit.

6 Ferreira Rubio, ob. cit., p. 33.

7 Ferreira Rubio, ob. cit., pp. 33-34.

8 Cfr. Zavala de González, Matilde, ob. cit., pp. 24-26.

9 Carlos Alfredo Gonzaíni, citado por Torres Rodas, Tiberio, La protección de la intimidad en el derecho tributario, Universidad Andina Simón Bolívar, Quito, 2007, p. 29.

10 Soria, Carlos, ob. cit.

11 Calderón, Nelly y Aliaga, Luis, ob. cit.

12 Dermizaky Peredo, ob. cit., pp. 179-180.

13 Cfr. Zavala de González, ob. cit., p.14.

14 Andrade Santander, ob. cit., p. 29.

15 Ferreira Rubio, ob. cit., p. 41.

16 Morales Godo, ob. cit., p. 10; Ferreira Rubio, ob. cit., p. 43.

17 Delgado Scheelje, ob. cit., p. 9.

18 Ferreira Rubio, ob. cit., p. 44.

19 Ibid. pp. 44-45.

20 Martínez Sospedra, Manuel, Derecho a la Intimidad, Vida Privada y Privacy. El art. 18.1 CE In principio en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en Vallés Copeiro del Villar, Antonio,

y Hugo Aznar Gómez (coordinadores), Sobre la intimidad, Valencia, Fundación Universitaria San Pablo C.E.U., 1996, p. 125.

21 Ferreira Rubio, ob. cit., p. 100.

22 Ibid., pp. 37-38.

23 Ibid., p. 39.

24 Desantes, ob. cit.

25 Andrade Santander, ob. cit., p. 30.

26 Basil Kacedan, citado por Matilde Zavala de González en ob. cit. p. 72.

27 Martínez Sospedra, ob. cit., p. 126.

28 Solove, Daniel J., Understanding Privacy, p. 87.

61

Derecho y Empresa Modelo de gestión de la unidad de administración del talento humano del sector público ecuatoriano Fabián Robles Neira Formación en Psicología Organizacional Pontificia Universidad Católica del Ecuador.

Certificación Internacional como Instructor TEC Monterrey.

Diplomado Marketing y Venta Estratégica de Servicios Fundación Banco Popular-Universidad de Valparaiso.

Diplomado Administración Estratégica de Recursos Humanos; Management Integral Price Waterhouse.

Ex Gerente de Recursos Humanos de Compañías privadas e Instituciones Públicas; Trayectoria laboral de más de 25 años.

Instructor y Consultor en Temas Laborales-LOSEP y subsistemas del Talento Humano: valoración de cargos, procesos, compensaciones, diseño pago variable por productividad, indicadores de gestión y rendimiento; selección por competencias.

Los Objetivos Institucionales deben estar bien alineados con los Objetivos Estratégicos del Plan Nacional del Buen Vivir.

Estructura de la UATH “Los procesos pueden ser unificados o divididos de acuerdo a la naturaleza, complejidad, tamaño organizacional y necesidades prioritarias de la institución.” (ver cuadro siguiente pag.)

Dirección UATH: Control de Gestión / Relaciones Laborales Esta cabeza de la UATH debe usar mucho el cerebro, el corazón y las manos

62

(pensar-sentir y actuar) para evidenciar las siguientes competencias básicas: • Liderazgo para “trabajar” modelando comportamientos que se alinean a la estrategia y se consolidan con la estructura y los procesos de la institución.

• Desarrollar e implementar servicios para el bienestar del personal.

• Comunicar, prestar asesoría y soporte a clientes internos y externos.

• Socializar en todos los niveles, desde la estrategia hasta la forma como se medirá y evaluará el cumplimiento

individual de objetivos alineados a tareas que agregan valor dentro de procesos claves.

• Implementar metodologías de trabajo que permitan monitorear el rendimiento para alcanzar objetivos a través de acciones alineadas a valores y cultura institucionales.

• Interactuar con representantes de organizaciones sindicales y miembros del Comité de Desarrollo Institucional.

• Atender temas referentes a responsabilidad social y relaciones públicas.

• Fomentar el trabajo en equipo: La construcción de un equipo productivo y entusiasta enfocado en el logro de sus metas. Se asegura que está guiando y motivando a los miembros de su equipo.

• Tomar decisiones con convicción y tono adecuado, luego de sopesar los pros y los contras de cada situación, en consulta con los miembros de su equipo.

• Escuchar las sugerencias de los miembros de su equipo y reconocer sus problemas. Oír la voz de sus colaboradores en un marco de respeto, confianza, comprensión y apoyarlos con sugerencias y pautas de soluciones, aumentando la productividad y creatividad.

Se completa el perfil de un buen Director cuando es:

Estable emocionalmente, lo que le permite motivar a los miembros de su equipo, aún en situaciones de mucho estrés demostrando su madurez como gestor del cambio.

63

Gestor del buen uso del tiempo y optimizador de los recursos siendo razonablemente austero. También debe planificar sus horarios con antelación y fijar plazos realistas para su equipo.

Ejemplar, es actuar con el buen ejemplo, debe ser íntegro de modo que se vea y se sienta que practica lo que predica. Él tiene que conducir a su equipo desde la primera línea, siendo proactivo y demostrando que tiene control sobre todos los procesos. Ser conciliador, prudente, disciplinado y puntual.

Calidad del Servicio – Atención al Usuario y Fortalecimiento Institucional. (Orgánico Funcional) (ver cuadro parte superior) El orgánico funcional una vez desarrollado y socializado, deberá ser aplicado y defendido por todos en toda la organización.

Mencionaré puntos claves que involucran a esta sub unidad o área vinculada con el alineamiento de la planeación estratégica, gestión 64

de calidad del servicio y fortalecimiento institucional.

El principal deberá incluir a todos los niveles de la empresa en la elaboración del orgánico funcional; las empresas son sus personas, por lo tanto, la planificación se debe hacer con todos los niveles de la organización. Todos deben participar con distintos énfasis está claro, pero deben ser capaces de opinar y detectar las fortalezas, debilidades, oportunidades y amenazas de la empresa.

Definido y revisado el modelo de negocio (estrategia, cadena de valor, procesos, estructura), la gente entenderá que el valor de la suma de puestos de trabajo conforma un proceso y ubicará el organigrama funcional de la institución como el diagrama o gráfico

Derecho y Empresa que es el resultado de unir y entrelazar estos procesos para servir a satisfacción al cliente usuario.

Para implementar el plan estratégico y aterrizar este a un plan operativo; es necesario definir enseguida las competencias y los perfiles de las personas necesarias, dicho de otro modo debo delinear las características (aptitudes y actitudes) de las personas que pilotearan las tareas y actividades en los puestos de trabajo inmersos en los diferentes procesos (Planificación del talento humano).

Determinar el capital humano apropiado para desempeñarse eficientemente en el puesto apropiado, es juntar “como anillo al dedo” los dos perfiles, el del puesto de trabajo y el perfil del talento humano. Si existen diferencias entre las competencias que exige el puesto y las de las personas; se verá como se importa, traslada, capacita o desarrolla esa brecha de competencias.

Contratar, inducir y capacitar al personal nuevo que se incorpora, para que se integre a la empresa y esté alineado con las metas propuestas.

Monitorear el cumplimiento de metas, ir evaluando periódicamente si las metas se están cumpliendo en los plazos estimados y generar indicadores que permitan evaluar no solo los resultados financieros sino también el desempeño del recurso humano para así entregar una retroalimentación y corregir con tiempo las desviaciones del plan.

En la sociedad del conocimiento actual se exige efectividad al máximo, el flujo de información es constante y los profesionales se mantienen conectados a varios canales simultáneamente, saber priorizar tareas e información es crucial para el éxito de la gestión. Incrementar la eficiencia significará decir “no”, pero además de decirlo ponerlo en práctica.

Manejo Técnico del Talento Humano. (ver cuadro siguiente pag.)

La dimensión y jerarquía de la UATH y de sus subsistemas ha cambiado radicalmente, son protagonistas y claves, este año 2012 ha sido declarado por este gobierno como el año del Talento Humano.

A continuación haré una breve descripción secuencial de estos subsistemas iniciando por el más complejo, el de Clasificación de puestos. No cabe hablar de selección, de capacitación ni de evaluación del desempeño sino se cuenta antes con un Manual de Clasificación de Puestos técnicamente desarrollado.

Clasificación de Puestos La gestión de la UATH siempre inicia con el proceso de Clasificación de puestos y luego de la evaluación de la planificación estratégica anual, se lo tiene que volver a revisar.

El manual de puestos es un producto resultante de la Planificación del Talento Humano.

En el cuadro siguiente podremos apreciar el impacto que tiene el Manual de Clasificación de puestos en el resto de subsistemas.

Impacto del Manual de Descripción de Puestos 65

SUBSISTEMAS

BENEFICIO

RECLUTAMIENTO

Indica cuales son las características del puesto y las especificaciones mínimas tanto de educación como de experiencia del aspirante.

SELECCIÓN

Permite relacionar el perfil del candidato con el del puesto de trabajo.

INDUCCIÓN

Ayuda a la orientación del nuevo trabajador, dado que el servidor puede comprender las exigencias y funciones del cargo.

CAPACITACIÓN

La identificación de las necesidades de Capacitación, Formación o entrenamiento se inicia comparando las exigencias del puesto de trabajo con las condiciones del trabajador, con base en lo cual se puede establecer la razón costo/beneficio y se definen los objetivos de la capacitación

EVALUACIÓN

Se determinan los criterios y objetivos del desempeño y se puede valorar los resultados una vez que se tenga conocimiento exacto de lo que se debe hacer.

DESARROLLO DE CARRERA

Teniendo una estructura de puestos, se puede trazar la ruta para el desarrollo de carrera

SALUD OCUPACIONAL

Se determina las condiciones deficientes de trabajo peligrosas, clave para disminuir los riesgos.

66

y operaciones

Derecho y Empresa Reclutamiento y selección

Capacitación y formación

Tiene como punto de partida, el Manual de Clasificación de puestos en donde consta el Descriptivo del puesto y su RMU según el escalafón del MRL.

Nos capacitamos para incorporar o aprender técnicas para hacer mejor una tarea y cuando hablamos de nuestra formación superior, nos referimos a la educación académica formal que recibimos en la universidad y en estudios de post grado o de cuarto nivel.

Es relevante conocer y registrar en el formato “requisición de personal”, las responsabilidades, nivel de educación, especificaciones humanas –personalidad- , aspectos socio métricos y los niveles de desempeño esperados.

Un proceso bien llevado significará dejar de lado, las injerencias y presiones políticas, en el proceso deberá primar el mérito puro y el idóneo será el ganador en un proceso abierto, transparente y justo.

De los errores se aprende, el perfil del puesto Gerencia Nacional del Sistema de Salud y Servicios Hospitalarios - léase Ministerio de Salud- no es para nada afín con el perfil de un Médico, así como el mejor vendedor no tiene que pasar a ser el jefe de ventas.

El cambio en la educación no la harán los profesores y el cambio en la salud no la harán los médicos. Un proceso de cambio requiere equipos de trabajo con profesionales de diferentes disciplinas.

Un principio administrativo reza: ”El puesto adecuado para la persona adecuada”, no podemos tener de repente un Gerente que nunca ha sido gerente en ninguna parte. Ascender en la carrera del servicio público es un proceso de preparación y de méritos.

Se imaginan si de pronto un buen Capitán fuese ascendido por intereses particulares o nepotismo y de un momento a otro al grado de Coronel, este absurdo y abuso sería el detonante de múltiples conflictos.

Pero es la educación que recibimos en edades tempranas (escuela y colegio) más la educación y valores que recibimos de nuestros padres, en nuestro hogar las que mas determinan e impactan en nuestro futuro y son los cimientos en la construcción y consolidación de patrones de comportamientos, principios y valores.

Es gratificante ver como ahora se ha dado un vuelco a la educación pública empezando por eliminar las “guarderías” y crear “centros de desarrollo infantil” dirigidas por profesionales y ahora profesores e instructores deben acreditar ser “maestros” “masters” para enseñar con propiedad, pedagogía y educar en valores. ¿Sabía usted que un “maestro” albañil debe acreditar su competencia y obtener una certificación que lo califica como “maestro albañil”, luego de demostrar que sabe utilizar las 40 herramientas que se utilizan en la construcción?

Es importante evaluar la trayectoria ocupacional ascendente, mirar sus logros, entre otras importantes evaluaciones del candidato a través de la técnica de la entrevista de eventos conductuales.

Hay que admitir que hoy existen especialistas dentro de la misma especialidad; la sociedad ya no necesita tantos Ingenieros, es momento de fortalecer las carreras de Técnicos superiores y Tecnólogos.

Finalmente con la nueva ley de educación superior se está regulando el negocio de la educación, vemos que existen un sinfín de “univer67

sidades”, estas ofrecen otro sinfín de absurdos e ingeniosos títulos. Hay como 70 universidades y 26 están clasificadas en categoría E, hasta el 13 de abril - día del maestro - fue el plazo para conocer el informe de cuales siguen y cuales se cierran o se convierten en Institutos.

Estudiosos afirman que entre las universidades y politécnicas captan el 92 % del mercado estudiantil frente al 8% que apenas atienden los llamados Institutos, esto va a cambiar, está cambiando.

Vale la pena mencionar como se ofrecen cursos relativamente costosos y programas que se venden y promocionan como aplicables para el sector público, dictados por respetables expositores extranjeros que no evitan el desencanto de sentir que no se cubrieron los contenidos y quedaron lejos las expectativas.

Sus enfoques no tienen relación con la realidad local y resultan muy poco útiles los materiales y sin aplicación el estudio de los casos presentados, siempre extraños y lejanos.

68

Hoy en las instituciones del sector público los burócratas han entendido que su futuro está en riesgo al tener ahora de compañeros a jóvenes profesionales con títulos en carreras universitarias, maestría y doctorados. Los puestos de niveles intermedios y hacia abajo quedaron para los que tienen títulos de tercer nivel.

En el campo del sector público hay mucho por hacer, el mismo gobierno con su infraestructura no se avanza, jóvenes visionarios buscar perfeccionar sus competencias para ingresar al sector público invirtiendo de su propia cuenta en las alternativas que se ofrecen en el mercado.

Veamos lo que constituiría el pensum de materias o asignaturas de un programa de formación en estudios de carrera y especialización de nivel superior apropiado para profesionales y directivos del nivel jerárquico superior.

Aquí una propuesta (Maestría y Especialización).

Derecho y Empresa

Formación y desarrollo de los funcionarios y servidores del nivel estratégico •

Gestión de proyectos

•

Indicadores financieros & presupuestos

•

Enfoque en resultados & medición del desempeño/indicadores de gestión

•

Ética, valores e integridad en el servicio público

•

Gestión de calidad del servicio

•

Gestión del talento humano & cambio cultura organizacional

•

Trabajo en equipo & liderazgo

•

Control de gestión pública por resultados / Informe rendición de cuentas

•

Normas de control interno y de activos

•

Evaluación del desempeño

•

Diseño organizacional y estructura de puestos

•

Gestión por procesos (Orgánico funcional)

•

Tecnologías de información y comunicación (BSC, compras y contratación públicas)

Ahora consideremos el desarrollo del programa de capacitación y desarrollo gerencial orientado a profesionales del nivel de: asesores, gerencia, coordinadores, líderes de procesos, jefatura, analistas, mandos medios y supervisión (diplomados, programas de extensión universitaria).

Capacitación de directores, jefes y responsables de las unidades, áreas o procesos •

Evaluación del desempeño

•

Indicadores 69

Capacitación continua para personal de apoyo técnico, administrativo y operativo.

•

Normas de atención inclusiva a la ciudadanía

•

Manejo de tecnologías de información y comunicación

•

Procedimiento evaluación del desempeño

•

Herramientas básicas de administración del talento humano

•

Normas de atención inclusiva a la ciudadanía y atención telefónica

•

Teoría de metas y fijación de objetivos

•

•

Régimen disciplinario

Impacto de la LOSEP; Reglamento Interno, Código de Trabajo

•

Supervisión efectiva

•

Motivación y trabajo en equipo para la gestión pública

•

Formación de formadores

•

•

Administración del tiempo, trabajo en equipo, calidad del servicio

Manejo de tecnología de información y comunicación básica

•

Herramientas básicas de administración para la gestión pública

•

Productividad

•

Como hacer presupuestos

•

Liderazgo e innovación para el cambio

•

Seguridad industrial y salud ocupacional

•

Administración del tiempo/reuniones productivas

•

Taller LOSEP y su reglamento, Código de trabajo.

•

Responsabilidad social y salud ocupacional

•

Gestión por resultados y evaluación de proyectos

•

Formulación de objetivos y planes de acción

•

Detección de necesidades de capacitación

•

Supervisión; registros y reportes de trabajo

Por último veamos el desarrollo de un Plan de Capacitación Institucional técnicamente elaborado, esto es detectando las necesidades del personal que ya cuenta con conocimientos básicos y que además obtuvo una buena evaluación en el desempeño reciente y solo entonces “apostarle” a ese talento humano con potencial de desarrollo.

•

Seguridad industrial

•

Cuidado ambiental

•

Relaciones humanas y comunicación

•

Modelamiento del comportamiento organizacional

•

Negociación y resolución de conflictos en la atención al público

70

Derecho y Empresa •

Registro y manejo de la información en el sector público

las cosas. Entonces usted mejor se desenvuelve en todo:

La capacitación dejó de ser un buen pretexto para obtener viáticos y ya no puede ser administrada sin criterio, se deberá analizar el retorno de la inversión realizada en el entrenamiento. La detección de necesidades no es “escoger y marcar” entre un listado de cursos que están en una carta a manera de “menú”. De hecho optar por mayor capacitación es la prioridad de los mejores calificados en la evaluación del desempeño.

Mejor interactúa con las trabas internas de los viejos burócratas.

Evaluación del desempeño Las personas que le pusieron perseverancia, esfuerzo y sacrificio en su educación y formación probablemente hayan desarrollado mejores competencias y ello debería significar que tengan un mejor desempeño en todas las facetas de la vida.

“El conocimiento aplicado es la competencia de las competencias”, es que mientras usted más conoce, más aprende, más se equivoca, más corrige, más experimenta, más sabrá hacer

Mejor se ríe, sonríe, discute, analiza, decide, pregunta, controla, delega, supervisa, mejor evalúa su desempeño, el desempeño de su área y puede evaluar el desempeño a nivel de toda la institución.

Terminemos indicando que referirnos a la evaluación del desempeño deviene del proceso de saber formular objetivos, conseguir los compromisos de sus colaboradores para ejecutar sus planes de acción y cumplir con las promesas de servicio.

En el gráfico siguiente se quiere explicar el grado en que debe darse la planeación, la ejecución, el control y la evaluación de acuerdo a los niveles de administración que tiene una organización pública típica, importante para garantizar la realización de sus productos y en consecuencia alcanzar sus objetivos

71

Destacamos

Por: Renato Jiménez

1

Se aprueba el nuevo Formulario No. 111, para la presentación de la declaración del impuesto a las tierras rurales y el mecanismo de declaración a través de medios electrónicos

2

Se expide el Reglamento de selección de delegaciones para promoción cultural en el exterior

Acuerdo No. DM-2012-0028 (R.O. 676, 4-IV-2012)

Procedimiento de selección de delegaciones para que participen en la promoción del arte, cultura e identidad ecuatoriana en el exterior, dentro del marco de la cooperación internacional del Ministerio de Cultura.

3

Se dispone que en caso de ausencia, excusa o recusación del presidente de una sala especializada, le subrogará en estas funciones la jueza o juez más antiguo de la sala

Resolución No. 03-2012 de la Corte Nacional de Justicia (R.O. 676, 4-IV-2012)

Subrogación de funciones dentro de una Sala especializada en caso de falta de su Presidente o Presidenta, así como en caso de ausencia, excusa o recusación en los asuntos que le corresponden conocer en razón del fuero de las personas.

4

Se aprueban los requisitos y procedimientos para investigación de dumping y aplicación de medidas antidumping

Resolución No. 42 (R.O. 677, 5-IV-2012)

Criterios y procedimientos que permitan contrarrestar las prácticas desleales de comercio y corregir las distorsiones generadas por dumping.

5

Se aprueban los requisitos y procedimientos para la aplicación de medidas de salvaguardia

Resolución No. 43 (R.O. 677, 5-IV-2012)

Criterios y procedimientos necesarios para contrarrestar las prácticas comerciales internacionales desleales, que afecten la producción nacional.

72

Resolución No. NACDGERCGC12-00140 (R.O. 674, 2-IV-2012)

Mecanismo único de presentación y pago de dicho impuesto, exclusivamente vía internet, aún cuando la declaración no contenga impuesto causado.

ABRIL 2012 6

Se aprueban las tarifas máximas para el periodo trimestral que comprende los meses de abril, mayo y junio del 2012

Tarifas máximas para el período trimestral, dentro de las Resolución No. JB-2012-2138 cuales las instituciones del sistema financiero podrán de la Junta Bancaria efectuar cobros por la prestación efectiva de los servicios (R.O. 678, 9-IV-2012) financieros.

7

Se dispone la creación del código inicial No. 30 “exterior”, para ser utilizado por los consulados ecuatorianos, en la inscripción de nacimiento al asignar el número de cédula definitiva de identificación de las ecuatorianas y los ecuatorianos nacidos en el exterior

Resolución No. 0140-DIGERCIC-DNAJ-2012 (R.O. 681, 12-IV-2012)

Los ciudadanos residentes en el extranjero podrán obtener certificaciones de hechos y actos relativos al estado civil; y, los consulados manejarán su propia codificación para la emisión de número de cédula.

8

Se emite el Reglamento para la regulación de programas y espectáculos públicos

Resolución No. 02-CNNA2012 (R.O. 688, 23-IV-2012)

Regulaciones generales para prevenir el ingreso de niños, niñas y adolescentes a los espectáculos que hayan sido calificados como inconvenientes para su edad.

9

Se dispone la jornada extraordinaria de labores de los órganos jurisdiccionales de la Función Judicial

Resolución No. 026-2012 (R.O. 691, 26-IV-2012)

Sus labores se realizarán sin atención al público y con la exclusiva finalidad de despachar las causas represadas y agilitar la sustanciación de aquellas que se encuentran en curso.

10

Se sustituye el Capítulo VIII “Lavado de Activos”, del Título VII “Disposiciones Generales” de la Codificación de las Resoluciones del Consejo Nacional de Valores

Resolución No. CNV-2011-008 (R.O. 693, 30-IV-2012)

Políticas y procedimientos para prevenir el lavado de activos y el financiamiento de delitos, que deberán observar las Bolsas y Casas de Valores, y las Administradoras de fondos y fideicomisos.

73

Didáctica

Por: Laura Barbero Palacios

INFRACCIONES Y SANCIONES A LAS ZONAS ESPECIALES DE DESARROLLO ECONÓMICO (Libro II, Título IV, Capítulo III COPCEI)

INFRACCIONES LEVES (Art. 50 COPCEI)

INFRACCIONES GRAVES (Art. 51 COPCEI)

Que el administrador incumpla sus obligaciones establecidas en la autorización y que no sean de carácter grave.

Incumplimiento de cualquiera de los objetivos señalados en la autorización de las ZEDEs.

Que el operador no informe dentro del plazo previsto, a la empresa administradora sobre el manejo de todos los bienes e insumos para ser procesados o comercializados.

Incumplimiento a la prohibición de no vinculación prevista para administradores y operadores.

No presentar en los plazos previstos en la ley, los reglamentos internos para el funcionamiento de cada ZEDE.

Falta de verificación y control de la administradora a las actividades de sus operadores.

Que las administradoras no lleven mediante sistemas informáticos organizados, comunicados en línea con el SRI, el SENAE y la ZEDE, la información detallada en el Art. 50, lit. d COPCEI.

Negativa u obstrucción a admitir inspecciones, verificaciones o auditorías por parte de los órganos competentes de las ZEDEs.

Inobservancia de procedimientos establecidos para el ingreso y salida de mercancías de la ZEDE. Incumplimiento de cronogramas de avance de obra, equipamiento e inversión, establecidos en los documentos que sirvieron de base para la calificación de un operador en la ZEDE o para el otorgamiento de la autorización como administrador.

Incumplimiento a cualquier otra norma reglamentaria no prevista como infracción grave.

Falta de verificación y control de la administradora a las actividades de sus operadores.

Ingreso a la ZEDE de mercancías especiales sin autorización expresa de autoridad competente tales como: Armas, explosivos y municiones; estupefacientes de cualquier naturaleza; y, productos que atenten contra la salud, el medio ambiente, la seguridad o moral públicas.

Cuando las actividades que realicen los operadores produzcan daño ambiental o incurran en incumplimiento del Plan de Manejo Ambiental, en caso de existir.

SANCIONES (Art. 52 COPCEI) Multa mínima de 50 y máxima de 200 S.B.U.

Amonestación por escrito Multa mínima de 10 y máxima de 100 S.B.U.

Suspensión de la autorización otorgada para desarrollar sus actividades, por un plazo de hasta 3 meses.

Cancelación definitiva de la calificación de operador dentro de la respectiva ZEDE. Revocatoria de la autorización de una ZEDE.

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