NJ-18

• PERFIL

Dr. Francisco Salgado S.

• INVITADO

Dr. Fabián Corral B.

ANÁLISIS

La detención en firme

AÑO III NÚMERO 18 DICIEMBRE 2006

• ENTREVISTAS Los sistemas autonómicos

• DERECHO Y EMPRESA Notas sobre el principio rebus sic stantibus

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NOVEDADES JURﾃ好ICAS

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Análisis • La detención en firme

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Entrevistas

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Invitado

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• Los sistemas autonómicos

• Dimensión política del contrato

Análisis Jurisprudencial • Validez del acto resultante del silencio administrativo • Aplicabilidad de los Convenios de Ginebra a los detenidos en la base de Guantánamo: Caso Hamdan vs.

Rumsfeld • El Derecho a la Vida: Fallo sobre la inconstitucionalidad de la inscripción y otorgamiento de registro sanitario al fármaco Postinor 2

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Perfil

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Derecho y Empresa

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Guía Práctica

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• Dr. Francisco Salgado S.

• Notas sobre el principio rebus sic stantibus

• Obligaciones por cuenta de terceros, factoring y arrendamiento mercantil

Foro • ¿Proscripción o proliferación de armas nucleares?

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Derecho en la Literatura

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Destacamos

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Didáctica

• Jean Valjean, prófugo de la justicia

• Octubre - Noviembre 2006

• Notificación

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Novedades Jurídicas No.18

de la Presidente:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial: Santiago Andrade Gonzalo Armas Ramiro Diez José Fonseca Eugenia Silva Patricia Solano Mónica Vargas Directora Encargada: Paulina Saltos

Coordinador:

Jaime Raúl Pintado

Arte y Diseño:

Santiago Valencia

Ilustración:

Fernando Flores

Impresión:

IMPRESORES MYL

NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES EDLE S.A. Dirección y Suscripciones: Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos PBX: 238-7265 Quito: Polonia N31-134 y Vancouver PBX: 250-7729 www.edicioneslegales.com novedadesjuridicas@corpmyl.com Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la revista o a sus editores.

Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS. Registro: ISSN No. 13902539

Precio Unitario: US. 4, Suscripción Anual: US. 22,00 00

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La inconstitucionalidad de la detención en firme, dictada por el Tribunal Constitucional en el mes de octubre de este año, evidenció la presencia de posturas diferentes, que con la intervención de otros actores sociales, avivó el escenario jurídico.

Los políticos, sobre todo aquellos que fomentaron su creación, y la opinión pública reaccionaron frente a un supuesto encrudecimiento de la violencia y su repercusión en la seguridad ciudadana. Por otra parte, el Tribunal Constitucional aseguró que los efectos de su resolución no eran retroactivos. Por esta razón, la detención en firme es objeto de análisis por parte del Dr. Carlos Poveda Moreno, Juez Segundo de lo Penal de Cotopaxi, que opina acerca de esta institución que demostró la débil y real política criminal del país.

En la sección Entrevistas, se analiza el tema de las autonomías que revivió con la presentación de parte del Ejecutivo del Proyecto de Ley orgánica del sistema autonómico. Se ha reflejado la dualidad de criterios frente a la implementación de un sistema autonómico o al fortalecimiento de un proceso descentralizador. Dos distinguidos personajes públicos, el Dr. José Bolívar Castillo y el Dr. Miguel Hernández, nos exponen sus criterios sobre este tópico.

Hoy en día, el contrato no solo es en una expresión de la voluntad de los particulares sino una importante manifestación contractual entre Estados y corporaciones. En la sección invitado, el Dr. Fabián Corral B., distinguido profesional y articulista, nos presenta un análisis sobre la dimensión política del contrato frente al proceso de internacionalización del derecho, en donde la globalización juega un papel preponderante para la equiparación de posiciones entre los actores contractuales.

En nuestra sección Perfil, contamos en esta oportunidad con un destacado hombre del derecho, Dr. Francisco Salgado, que nos recibe en su domicilio y nos relata importantes detalles de sus actividades profesionales y principalmente, catedráticas.

Siempre gustosos de receptar sus comentarios a través de nuestra dirección electrónica novedadesjuridicas@corpmyl.com, esperamos que este último ejemplar del presente año sea de su entera satisfacción.

La Directora

NOVEDADES JURÍDICAS

la

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A la Dirección: Felicito su iniciativa de entrevistar a tan distinguidas personalidades respecto de un tema de gran relevancia como la “Reforma Política”; creo que este tipo de opiniones son de enorme valía, más aún en los actuales momentos que atraviesa el país. Sinceramente espero se continúe analizando figuras jurídicas que generan gran controversia en la teoría jurídico política como la “Asamblea Constituyente” y la “Consulta Popular”.

Coincido con la opinión del Dr. Orlando Alcívar, en el sentido de que estas instituciones pueden ser utilizadas no solo para fines legítimos y democráticos, sino también para instituir sistemas de tipo dictatorial. Los ejemplos sobran, es necesario recordar que el plebiscito y el referéndum han sido utilizados para legitimar y perpetuar regímenes de facto como los de Napoleón Bonaparte, Adolf Hitler, Saddam Hussein, Alfredo Stroessner, etc.

Danilo Caicedo Tapia

A la Dirección: En el análisis jurídico planteado por el Dr. Asdrúbal Granizo Gavidia, acerca de la oralidad en los procesos judiciales, se pone en relevancia la importancia y la urgencia por conseguir un sistema procesal acorde con nuestra sociedad. Se enfoca en la evolución que está atravesando el campo procesal en Latinoamérica, uno de cuyos objetivos primordiales es conseguir un sistema legal más eficaz, rápido y económico, que mediante la oralidad se puede alcanzar. Las leyes no pueden estar estancadas ni afectadas por un sistema obsoleto, teniendo en cuenta que la tecnología nos abre las puertas a un mundo globalizado, el cual puede efectivizar la repartición de justicia en nuestra sociedad.

Felicitando a la Revista Novedades Jurídicas y al amplio conocimiento del Dr. Asdrúbal Granizo Gavidia, por demostrarnos que el cambio en nuestro sistema procesal es primordial para tener una sociedad más justa y equitativa.

Daniel Mena Mena

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He querido iniciar con una denominación al tema principal, por cuanto a lo largo de este ensayo, intentaré demostrar que el Ecuador no tiene una verdadera política criminal, pero sobre todo que se yerra continuamente en el Congreso Nacional, cuando de por medio simplemente existen intereses partidistas ajenos a un interés nacional.

1.- Antecedentes La Asamblea Nacional Constituyente de 1998 inserta en la remozada Constitución Política del Ecuador la disposición contenida en el artículo 24 numeral 8, que dice textualmente: “La prisión preventiva no podrá exceder de seis meses, en las causas por delitos sancionados con prisión, ni de un año, en delitos sancionados con reclusión.

Si se excedieren esos plazos, la orden de prisión preventiva quedará sin efecto, bajo la responsabilidad del juez que conoce la causa. En todo caso, y sin excepción alguna, dictado el auto de sobreseimiento o la sentencia absolutoria, el detenido recobrará su libertad, sin perjuicio de cualquier consulta o recurso pendiente”. Este precepto tenía entre sus antecedentes varios elementos: los excesivos plazos de duración de los enjuiciamientos, que inclusive fueron el fundamento más inmediato para una reforma procesal; los sociológicos que demostraban un mayor hacinamiento en las cárceles, sobre todo cuando hasta ahora no existe una verdadera rehabilitación social; y en cambio, una aplicación generalizada de las medidas cautelares de carácter personal, en la que se abusaba la imposición de la prisión preventiva, la misma que servía incluso de instrumento coercitivo para presionar el cobro de deudas.

Estos fenómenos daban como resultado un alto número de “presos sin sentencia”, que por cierto, no es patrimonio exclusivo de las realidades latinoamericanas sino inclusive de las europeas. [1]

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• Dr. Carlos Poveda Moreno Juez Segundo de lo Penal de Cotopaxi Profesor titular de la Universidad Andina Simón Bolívar

Hasta ahora no se ha reformado el artículo 172 del CPP, que contempla la apelación de la prisión preventiva, pero no se dice nada absolutamente respecto de su efecto, si es suspensivo o devolutivo, “desliz” que fue aceptado por la diputada Viteri en el proyecto de Ley presentado ante el Congreso Nacional del Ecuador.

En los años noventa, se presentaron en contra del estado ecuatoriano varias demandas ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Washington) y posterior condena en la Corte respectiva (Costa Rica), en los casos Suárez Rosero (1997) , Daniel Tibi (2005) y Acosta Calderón (2005), que fueron acogidos en sus pretensiones y nuestro país condenado, entre otros motivos, por la rémora en expedir las decisiones jurisdiccionales, contraviniendo de forma expresa lo establecido por los artículos 7.5 y 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

La similitud de estos tres casos se produce en virtud de que se investigan en el contexto de las figuras delictivas establecidas en la Ley de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Asimismo, tienen en común su ejecución dentro de operativos policiales en delitos flagrantes, donde la privación de libertad es inmediata e inconsulta, [2] actos basados fundamentalmente en el parte policial informativo, cuyo valor probatorio fue declarado inconstitucional; y, finalmente en que la expedición de las medidas cautelares personales fueron arbitrarias, deleznables e inmotivadas.

La detención en firme Las experiencias que nunca se aprendieron

Como observamos en el análisis que precede, había más que un fundamento en la creación de la disposición constitucional trascrita ut supra, porque no solamente combatía la negligencia de organismos jurisdiccionales que se convirtieron en los actores más atacados por dichas resoluciones, sino que la figura de la “oprobiosa consulta” ante los tribunales de instancia superior, resultaba el pretexto para seguir obstruyendo la recuperación de la libertad y la reivindicación del estado de inocencia. Hasta ese entonces, no podía tolerarse más abusos cuando se hallaban privadas de su libertad personas que posteriormente se beneficiaban de sobreseimientos, denotando que su inocencia no había sido enervada o en su defecto, se condenaba a una pena inferior al tiempo de duración de su privación de libertad; evidenciándose una falta de seriedad en los enjuiciamientos, pero sobre todo una ligereza al momento de emitir la prisión preventiva, tal vez porque hasta ahora estos delitos son los que más peligro atañen a la permanencia de los jueces penales en sus judicaturas. [3] Una vez que se pone en marcha el nuevo ordenamiento constitucional, empieza a dinamizarse el proceso penal y a evitar que los plazos de caducidad operen en los enjuiciamientos. Con la vigencia del nuevo Código de Procedimiento Penal, aprobado en julio de 2000 (R.O. 360, 13-I-2000) y puesto en vigencia a partir de julio de 2001, se sintoniza con la normativa de la carta magna, consagrándose taxativamente dichos postulados en el artículo 169. [4]

Sin embargo y ya en la aplicación del nuevo sistema procesal, en las ciudades de mayor conflictividad delictual, empieza no solo a verificarse la excesiva duración de esta medida cautelar, sino que se abusa por parte de la defensa de los imputados para alcanzar este beneficio, con lo que la deslealtad procesal de ciertos profesionales del Derecho se hacía sentir frente a la impotencia de sus juzgadores. Pero este fenómeno no dejaba al margen la actitud jurisdiccional que también por su negligencia generaba este ambiente. Se llegaba a extremos, cuando algunos reos, que debían comparecer a las audiencias de juzgamiento, se auto victimaban para evitar la imposición de sentencias. Claro está y debo recalcar que este fenómeno no obedecía a una sintomatología nacional sino excepcional, en dos o tres ciudades, en casos muy determinados, ya que en el resto de judicaturas fue diferente con procesos ágiles en su desarrollo.

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En esta dura y elocuente realidad, los diferentes medios de comunicación social empiezan a alarmar sobre los niveles de inseguridad cuando reportaban la obtención de libertad de presuntos delincuentes pertenecientes a “los más buscados y peligrosos”, generando mayor incertidumbre, llegando a convertirle al artículo 24 numeral 8 de la Constitución Política del Ecuador en una regla cómplice de los malhechores.

Frente a este panorama, el Partido Social Cristiano presenta el proyecto de Ley que contenía las primeras reformas al Código de Procedimiento Penal, regulaciones que desnaturalizaron la facultad punitiva del Estado inspiradora del sistema acusatorio oral: la instauración de medidas que afectaron la independencia de los jueces en sus resoluciones a través nuevamente de la consulta obligatoria; criterios anti técnicos como por ejemplo el de la conexidad [5], reforma que fue utilizada por algunos agentes fiscales para “conseguir” que los procesados que se encontraban a punto de obtener su libertad, sigan recluidos en virtud de una nueva instrucción fiscal que significaba otro enjuiciamiento, para lo cual algunos jueces penales ordenaban otra prisión preventiva en función del mismo expediente que sirvió de base para el primero.

Hasta ahora no se ha reformado el artículo 172 del Código de Procedimiento Penal, que contempla la apelación de la prisión preventiva, pero no se dice nada absolutamente respecto de su efecto, esto es, si es suspensivo o devolutivo, “desliz” que fue aceptado por la diputada Viteri en el proyecto de Ley [6] presentado ante el Congreso Nacional del Ecuador.

En este paquete de nuevas regulaciones se incorpora entre otras, la “creación” de la detención en firme [7] figura que hábilmente tiende a evadir el control constitucional obligatorio que dispone el artículo 24 numeral 8, con la enunciación de dos palabras diferentes para justificar la introducción de medidas cautelares personales diferentes. Esta ley reformatoria fue viable toda vez que cualquier cambio en la duración de los plazos requería de una reforma en la Ley Suprema, la misma que hubiera tardado al menos un año al amparo de lo que dispone el artículo 282 ibídem.

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2.- Declaratoria de inaplicabilidad de la detención en firme. Artículo 173-A del Código de Procedimiento Penal En el mes de marzo del año 2003, dentro de la causa judicial signada con el número 71-2002 sometida a mi conocimiento, al amparo de lo que dispone el artículo 274 de la Constitución Política del Ecuador [8], declaré inaplicable la reforma consignada en el nuevo artículo 173-A del Código de Procedimiento Penal y elevé el informe al Tribunal Constitucional del Ecuador, a través de oficio número 449-JSPC-03 de 13 de marzo de 2003, básicamente considerando los siguientes aspectos: a) Que de los presupuestos contenidos en el Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión [9] en la parte referente al acápite “Uso de términos” literales a), b), c), d) y e) [10]; principios 2, 4, 9, 13, 36 numeral 2, 39; y, artículo 9 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos no contempla esta medida restrictiva de la libertad personal, sino únicamente el arresto, la detención; y, la prisión preventiva, por lo que, la detención en firme resulta inexistente en el catálogo internacional; b) La inextinguibilidad de la detención en firme, toda vez que al evadir gramaticalmente la prisión preventiva, aquella no podía acoger los postulados del artículo 169 del Código de Procedimiento Penal y del artículo 24 numeral 8 de la Constitución Política del Ecuador, normativa que permite controlar de manera eficaz el tiempo de duración de un enjuiciamiento penal, más aún cuando existe privación de libertad, impidiendo de esta manera al acusado el derecho a obtener un procesamiento dentro de un plazo razonable y sin las dilaciones debidas hasta obtener la expedición de una sentencia sea absolutoria o condenatoria. De ahí que el principio de racionabilidad o fenecimiento de la medida cautelar se afecta con esta “innovación” jurídica, recurriendo a un fraude legal; y, c) Igualmente vulnera lo dispuesto en el artículo 9 numeral 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que dice textualmente: “toda persona detenida o presa a causa de una infracción penal será llevada sin demora ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales, y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad”. Violenta el principio establecido en el artículo 7 numeral 5 de la Convención America-

na de Derechos Humanos que señala: “Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continué el proceso...”. Así también, nuestra Constitución Política establece el principio fundamental del sistema procesal contenido en el artículo 192 que dice textualmente: “El sistema procesal será un medio para la realización de la justicia. Hará efectivas las garantías del debido proceso y velará por el cumplimiento de los principios de inmediación, celeridad y eficiencia en la administración de justicia...”.

Es indiscutible la necesidad de que el enjuiciamiento se lleve a cabo sin dilaciones indebidas, para que el proceso penal no se prolongue en exceso así como las pruebas obtenidas no se dañen o pierdan, principios contemplados en los artículos 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 8.1 de la Convención Americana. De ahí que “El hecho de que una persona en detención preventiva sea puesta en libertad porque su juicio no ha dado comienzo en un tiempo razonable no significa que se retiren los cargos, sino que ha pasado a la situación de libertad en espera de juicio”. [11] El Comité de Derechos Humanos de la ONU, dentro del caso Mc Lawrence c. Jamaica. Doc. CCPR/ C/60D/702/1996 de 29 de septiembre de 1997, párrafo 5.6., considera que mantener detenida a una persona durante dieciséis meses acusada de un delito castigado con la muerte (asesinato), era considerado como una violación de su derecho a que su situación sea resuelta en un plazo razonable o a quedar en libertad. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) ha manifestado: “Dadas todas estas circunstancias, el afectado acudió ante la Comisión Europea de Derechos Humanos alegando una violación del artículo 5, párrafo

3, del Convenio Europeo, relativo al derecho de toda persona encarcelada de modo preventivo a que la legalidad de su situación sea revisada rápidamente por un tribunal de justicia, o bien a ser puesta en libertad si el proceso no se celebra dentro de un tiempo razonable. Trasladado el asunto ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, éste advierte en primer término que incumbe a las autoridades judiciales nacionales fijar un límite razonable a la situación de prisión preventiva de cualquier persona encausada en un proceso penal de acuerdo con la presencia de un interés público suficiente que desaconseje la puesta en libertad del detenido” [12].

El 18 de noviembre del año 2003 mediante resolución número 002-2003-DI y notificada el 2 de diciembre del mismo año, el Tribunal Constitucional del Ecuador en una votación dividida de cinco en contra de cuatro, decide desechar el criterio de inaplicabilidad de la detención en firme fundamentándose en las reglas de interpretación del artículo 18 del Código Civil, que esta medida cautelar es clara y no atenta contra norma constitucional alguna.

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Debe advertirse que en esa época, nuevamente la crisis carcelaria se hace elocuente a través de la ingerencia de los medios de comunicación social, denotando muchas veces hasta morbosidad en su cobertura, ya que no tenía el más mínimo reparo en difundir escenas violentas de auto amputación protagonizada por personas privadas de su libertad. Frente a este acontecimiento, la decisión del máximo organismo constitucional retomó la senda del partidismo y evadió la discusión jurídica constitucional.

De interpretación de la ley, labor regulada en diferentes cuerpos legales como el citado artículo 18 del Código Civil, es disímil en comparación con el ejercicio del control constitucional.

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Me pregunto hasta ahora, ¿cómo pudo la mayoría de jueces constitucionales, atreverse a interpretar la Constitución Política de conformidad con las reglas del Código Civil?, ¿acaso demostró, además de su inclinación a obedecer las instrucciones de una fuerza política, un desconocimiento del ejercicio de su mandato, demostrando con este accionar que el Ecuador en materia de interpretación constitucional se encontraba atrasado cincuenta años?

De interpretación de la ley, labor regulada en diferentes cuerpos legales como el citado artículo 18 del Código Civil, es disímil en comparación con el ejercicio del control constitucional, pues las dos normas jurídicas mantienen entre sí diferencias sustanciales en referencia a sus criterios subjetivos, objetivos y teleológicos [13]. En el primer presupuesto, su análisis se basa en la corriente creada por Savigny, tendencia que recoge precisamente el artículo 18 del Código Civil, pero que a la luz de esta influencia resulta insuficiente para el cometido de la Ley Suprema, por cuanto sus fines son diferentes, en virtud de que los ítems jurídicos traen consigo presupuestos ya elaborados previamente por el legislador, quien tiene para sí límites específicos, uno de ellos la propia Constitución; mientras que la explicación de ésta, recae sobre problemas que no han sido planteados por el intérprete auténtico, requiriendo de una solución eminente-

NOVEDADES JURÍDICAS

mente política y no jurídica. Las leyes se refieren a miles de actos, mientras que la Constitución posee disposiciones que tienen como objetivo el buen convivir sin aparejar coacciones, sino enunciar solamente determinados principios generales. De ahí que el método de interpretación constitucional sea el denominado tópico. [14] La Corte Suprema de Justicia designada en 1997, al amparo de lo que le faculta el artículo 15 de la Ley Orgánica de la Función Judicial, con el precedente de la consulta solicitada por un juez penal de Quito y tramitada a través de la Corte Superior de ese Distrito, se pronunció sobre los efectos de la detención en firme cuando se otorgaba efecto retroactivo a las mismas disposiciones en las causas penales conocidas con la Ley Procesal de 1983, según mandato expreso del paquete reformatorio aplicado en la disposición transitoria primera.

Esta resolución tiene connotado interés por cuanto el máximo organismo de justicia interpretó de manera favorable hacia el procesado, la intencionalidad retroactiva de la referida institución ordenada en la ley reformatoria de enero de 2003. [15] 3.- Demanda de inconstitucionalidad de la detención en firme En el año 2005, la doctora Silvana Sánchez Pinto, en representación de mil cuatrocientas personas y el señor Washington Grueso, coordinador nacional del Comité Nacional de Prisioneros, presentan una demanda de inconstitucionalidad al amparo de lo que disponen los artículos 276 numeral 1 y 277 numeral 5 de la Constitución Política en concordancia con los artículos 12 numeral 1, y 18 literal d) de la Ley Orgánica del Control Constitucional. En el libelo, se impugna los artículos reformatorios en el Capítulo I de la Ley No. 101-2003, artículos 10, 11, 12, 14, 15, 16, 17, 28 y 34 publicada en el R.O. No. 743 de 13 de enero de 2003.

En la contestación a la demanda realizada por el entonces Presidente del Congreso Nacional del Ecuador, H. Omar A. Quintana responde a esta pretensión alegando res judicata o cosa juzgada, en virtud de que el Tribunal Constitucional ya se pronunció sobre el control difuso realizado en mi calidad de Juez Segundo de lo Penal de Cotopaxi. Además, se indica que dentro del Código de Procedimiento Penal existen plazos que deben cumplirse, así como la imposición de estas medidas cautelares deben provenir de juez competente, por lo que no existe inconstitucionalidad alguna. En la respuesta que realiza el Subsecretario Jurídico de la Presidencia de la República, como delegado del Coronel Ingeniero Lucio Gutiérrez Borbúa, se señala que las reformas impugnadas tienen como finalidad evitar la evasión de las personas que se encuentran sometidas a un enjuiciamiento penal. Por lo tanto, se dirige esencialmente a responder en un plano estricto de un mal entendido criterio de seguridad ciudadana.

Finalmente el lunes 23 de octubre del año 2006, en el Suplemento del Registro Oficial número 382, se pubica nuevamente una resolución dividida del Tribunal Constitucional del Ecuador: seis votos a favor de la demanda de inconstitucionalidad, en contra de dos votos salvados y un ausente. Los fundamentos jurídicos expuestos en esta decisión pueden resumirse en los siguientes aspectos: a) La obligatoriedad del estado ecuatoriano en acatar las disposiciones contenidas en los diversos instrumentos internacionales, sobre todo en el artículo 9 numeral 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 7 numeral 5 de la Convención Americana de Derechos Humanos, normativa que regula la expedición expresa de un plazo razonable para el enjuiciamiento penal a una persona; b) El informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, aprobado el 18 de octubre de 1996, durante su 931 período ordinario de sesiones, donde se afirma que aproximadamente el 70 por ciento de las personas privadas de su libertad esperaba juicio o sentencia, inclusive llega a afirmar que existían casos en los cuales transcurrían seis años sin obtener resolución final; c) Se establece la interpretación del favor rei en cuanto tiene relación con situaciones en los que estén los Derechos Humanos en discusión;

d) La detención en firme es la denominada prisión preventiva, por lo que no es justificada para una nueva etapa procesal.

Bajo estas premisas se resuelve aceptar la inconstitucionalidad parcial del paquete reformatorio del año 2003, en los artículos 10, 14, 16 (texto íntegro),17, 28 y 34; en lo relativo a las disposiciones 11, 12 y 15, se niega la pretensión. Los votos salvados se refieren a la existencia de la institución de cosa juzgada, antecedente que sirvió de fundamento para solicitar aclaración y ampliación de la resolución emanada, petición que tuvo respuesta el 17 de octubre de este año. Básicamente, se ratifica en la no retroactividad de la declaratoria de inconstitucionalidad y sostener que en el campo de interpretación constitucional no hay cosa juzgada.

En líneas anteriores, se hizo hincapié en la conducta del intérprete constitucional que no puede basar su labor en el uso técnico jurídico tradicional, sino que debe aplicar necesariamente el método tópico por considerar que la Ley Suprema es un código político y sus decisiones deben encaminarse a vitalizar las relaciones sociales, las mismas que se encuentran recubiertas de principios mutables en el ejercicio del poder político [16], que deviene de la voluntad del soberano. Por lo tanto, sustentar lo contrario es aceptar que la Constitución es una ley como otras; inclusive me atrevo a sostener que por la integración partidista de nuestro Tribunal Constitucional, sus fallos deberían mantener este status como sucedió efectivamente con la resolución de la detención en firme. Estoy completamente seguro que en el futuro podrán revisarse nuevamente algunas decisiones, como aquellas que se refieren a la utilización de la “píldora del día después” o los convenios internacionales que han vulnerado la soberanía ecuatoriana, ya que muchas decisiones han sido adoptadas en relación con leyes secundarias y reglamentos, pero no a la luz de la Constitución Política, contrariando el objeto de la creación de este organismo que se encuentra establecido en el artículo 1 de la Ley del Control Constitucional.

Contrario a lo que sostiene el Tribunal Constitucional y a pesar de lo que dispone el artículo 278 de la Constitución Política del Ecuador, cuando

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Si entendemos que la detención en firme se construyó bajo un artilugio legislativo, al desaparecer deja con plena vigencia la institución de la caducidad de la prisión preventiva; es decir, guste o no, las personas privadas de libertad que han excedido los plazos constitucionales deberán obtener su inmediata libertad en virtud del favor rei.

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asevera que sus resoluciones no tienen efecto retroactivo, debo sostener que no tiene asidero esta conceptualización. Si entendemos que la detención en firme se construyó bajo un artilugio legislativo, al desaparecer deja con plena vigencia la institución de la caducidad de la prisión preventiva; es decir guste o no, las personas privadas de libertad que han excedido los plazos constitucionales deberán obtener su inmediata libertad en virtud del favor rei.

De ahí que la interpretación que realizara el Pleno de la Corte Suprema de Justicia del Ecuador, fue una actitud eminentemente jurídica que se la concretó en virtud de los principios racionales de interpretación, por lo que ya tenemos un antecedente que podría vincular en idéntica forma al nuevo organismo de justicia. Sería lamentable que esta entidad, frente a una consulta realizada por un comité ad hoc (jueces y Procurador General del Estado), adopte una posición indiferente de emplazar al Congreso Nacional a solucionar el actual conflicto o en su defecto, de ratificar el criterio errado de irretroactividad.

Cualquiera de estas posiciones generaría responsabilidades ulteriores encaminadas con seguridad a condenas ante la justicia supranacional estadual.

Creo que el Tribunal Constitucional del Ecuador perdió la ocasión más propicia para ensayar una actitud diferente a la que hemos sido testigos, por cuanto pudo haber expedido, al estilo de la Corte Constitucional de Colombia, un fallo modulativo, permitiendo que los presos, cuya caducidad se hubiera originado en la deslealtad procesal, [17] no se beneficien de esta disposición constitucional; y los otros, es decir, cuyas causas se hubieran eclosionado en la negligencia de los organismos jurisdiccionales, obtengan su inmediata

NOVEDADES JURÍDICAS

libertad. De todas maneras, podría acoger este criterio la Corte Suprema de Justicia del Ecuador.

Otro hecho lamentable que se ha dilucidado en este impasse, es la ausencia de una estadística real de los organismos competentes referente a los presos sin sentencia, a pesar de que en el Consejo Nacional de la Judicatura existe una entidad dedicada exclusivamente a esta labor, situación que sumada a la “resistencia” de algunos jueces en aplicar la resolución del Tribunal Constitucional, ha dado como resultado una estela peligrosa de anomalías, donde el respeto a la Constitución solo se verifica cuando se afecta la carrera judicial, pero se destierra cuando son los presos que pueden beneficiarse del mismo cuerpo normativo.

Ahora ustedes, queridos lectores, podrán avizorar y entender el por qué de la denominación inicial de este ensayo, así como obtener sus propias conclusiones. Nuestra convivencia se vislumbra en una sociedad inmediatista, gobernada en muchas ocasiones por una cultura imperante de los mass media, que define en último de los casos lo que es legítimo o no, por encima de una verdadera cultura jurídica de respeto al Estado Social de Derecho.

NOTAS [1] BBC MUNDO.com. www.newsvote.bbc.co.uk.

18/10/2006. Un vistazo a Europa. En algunos países latinoamericanos hasta el 70% de los reclusos no tienen sentencia, mientras que en Europa sólo en Francia e Italia se supera el 30%. En Inglaterra, por ejemplo, es de 20%.

[2] Caso Suárez Rosero.- Fue detenido el 23 de junio de 1992 y recuperó su libertad el 28 de abril de 1996. La orden de libertad fue expedida con fecha 10 de julio de 1995, pero se ejecuta en la fecha anteriormente indicada por la consulta obligatoria. El demandante fue condenado en calidad de encubridor cuando la ley imponía para este tipo de conductas la imposición de una pena no mayor a dos años. Caso Daniel Tibi.- Fue aprehendido el 27 de septiembre de 1995 y liberado el 21 de enero de 1998. Igualmente

se dictó a su favor sobreseimiento provisional el “3 o 5” -dato de la sentencia de la CIDH- de septiembre de 1997. La tardía ejecución de su salida también obedece a la consulta obligatoria. Caso Acosta Calderón.- Fue aprehendido el 15 de noviembre de 1989, recuperó su libertad el 8 de diciembre de 1994. En diciembre de 1993, obtuvo sobreseimiento, pero igualmente duró cerca de un año la consulta obligatoria prevista para este tipo de casos.

[3] El ex Juez Primero de lo Penal del Azuay, Miguel Arias, quien obtuvo una calificación de 99,5 sobre 100 en la última evaluación realizada por la Comisión de Recursos Humanos del Consejo Nacional de la Judicatura, fue destituido de su cargo por haber resuelto el internamiento de una persona considerada como consumidora, por encontrársela en su poder con 17 gramos de marihuana (peso neto). Decisión que se la tomó en virtud de dos exámenes psicosomáticos, que recomendaban la hospitalización, al margen de la cantidad que se expresaba servía de consumo compartido con su hijo. Este expediente se encuentra en revisión ante el Pleno de la entidad antes referida. A nivel del ámbito judicial europeo y latinoamericano, a raíz de la denuncia internacional asociativa, se sostiene que en el Ecuador no existe una verdadera independencia interna y peor aun un status de mínimas garantías para sus jueces.

[4] Artículo 169 del Código de Procedimiento Penal.- “La prisión preventiva no podrá exceder de seis meses, en las causas por delitos sancionados con prisión, ni de un año, en delitos sancionados con reclusión. En ambos casos, el plazo para que opere la caducidad se contará a partir de la fecha en que se hizo efectivo el auto de prisión preventiva. Si se excedieron esos plazos, la orden de prisión preventiva quedará sin efecto, bajo la responsabilidad del juez que conoce la causa” [5] Artículo 21 del Código de Procedimiento Penal.- “ 3. Cuando una persona hubiera cometido infracciones conexas de la misma o distinta gravedad, en un mismo lugar o en diversos lugares, habrá un proceso penal por cada una de las infracciones y serán competentes los jueces del lugar que prevengan en el conocimiento de las causas...”

[6] Proyecto de Ley presentado a la Comisión de lo Civil y Penal, código 24-092. Registro Oficial número 105, de martes 17 de junio de 2003, p. 4. Textualmente se señala: “En el texto de la Ley Reformatoria se deslizaron varios errores que provocaron problemas en su aplicación; por ejemplo, si no se aclara que la impugnación a la orden de prisión preventiva, impuesta o negada por el Juez, no tendrá efecto suspensivo...” La negrilla corresponde al autor de este ensayo.

[7] Artículo 173-A.- “A fin de contar con la presencia del acusado en la etapa del juicio y evitar en (sic) suspensión, en el auto de llamamiento a juicio, el Juez que conoce la causa deberá obligatoriamente ordenar la detención en firme del acusado, con excepción de los casos siguientes: 1.- Para quien haya sido calificado como presunto encubridor; y, 2.- Para quienes estén siendo juzgados por una infracción cuya pena no exceda de un año de prisión. Si el acusado tuviera en su contra orden de prisión preventiva, al dictarse el auto de llamamiento a juicio se le cambiará por la detención en firme.”.

[8] Artículo 274 de la Constitución Política del Ecuador.- “Cualquier juez o tribunal, en las causas que conozca, podrá declarar inaplicable, de oficio o a petición de parte, un precepto jurídico contrario a las normas de la Constitución o de los tratados y convenios internacionales, sin perjuicio de fallar sobre el asunto controvertido.

Esta declaración no tendrá fuerza obligatoria sino en las causas en que se pronuncie. El juez, tribunal o sala presentará un informe sobre la declaratoria de inconstitucionalidad, para que el Tribunal Constitucional resuelva con carácter general y obligatorio.”

[9] Adoptado por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas 43/173 de 9 de diciembre de 1988.

[10] Uso de los términos. Para los fines del Conjunto de Principios: a) Por “arresto” se entiende el acto de aprehender a una persona

con motivo de la supuesta comisión de un delito o por acto de autoridad; b) Por “persona detenida” se entiende toda persona privada de la libertad personal, salvo cuando ello haya resultado de una condena por razón de un delito; c) Por “persona presa” se entiende toda persona privada de la libertad personal como resultado de la condena por razón de un delito; d) Por “detención” se entiende la condición de las personas detenidas tal como se define supra; e) Por “prisión” se entiende la condición de las personas presas tal como se define supra.

[11] Juicios Justos.- Manual de Amnistía Internacional, p. 59.

[12] TEDH. S 20-03-2001 (2001/2563).

[13] PÉREZ ROYO, Javier.- Curso de Derecho Constitucional.- La Interpretación de la Constitución.- Séptima Edición. Marcial Pons, ediciones jurídicas y sociales, S.A., Madrid 2000, p. 135 [14] Ibídem, p. 148: “La interpretación constitucional es, por tanto, una interpretación de límites. En primer lugar, por parte del legislador, que, al dictar la norma, tiene que analizar cuáles son los límites que le marca la Constitución. En segundo lugar, por el Tribunal Constitucional, que tendrá eventualmente que revisar si los límites constitucionales del legislador son los que él considera como tales o no. Para los dos intérpretes ‘auténticos’ de la Constitución, ésta es simplemente un límite. Ahora bien, es un límite que opera de manera distinta para uno y para otro. La Constitución es un límite para el legislador, pero el legislador no tiene por qué quedarse en el límite o llegar hasta ese límite que la Constitución le fija. Puede quedarse muy lejos del límite al dictar la ley. Y es que el legislador interpreta la Constitución para dictar una norma, para dar solución a un problema creando derecho. Para el Tribunal Constitucional, por el contrario, la Constitución es exclusivamente límite, ya que su función no es la de crear derecho, sino la de impedir que se cree derecho anticonstitucional”.

[15] RsCSJ: 14-ene-2004, RO 258: 23-ene-2004. “...En los procesos penales iniciados antes del 13 de enero de 2003 no procede dictar la orden de detención en firme a que se refieren los artículos 10, 16, 28 y 34 de la Ley 2003-101 reformatoria del Código de Procedimiento Penal, promulgada en el Registro Oficial 743 del 13 de enero de 2003. Por consiguiente en esos procesos el juez o tribunal que se encuentre conociendo la causa, debe dejar sin efecto -por ineficaz- la orden de detención en firme que se hubiere dictado, inclusive las contenidas en autos de llamamiento a juicio, y, en su lugar ordenar o confirmar la prisión preventiva, así como dejarla sin efecto, cuando corresponda, por haber transcurrido los plazos previstos en el numeral 8 del artículo 24 de la Constitución Política de la República”.

[16] CASAL HERNÁNDEZ, Jesús.- Cosa juzgada y efecto vinculante en la justicia constitucional. Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Edición 2004. Tomo I. Konrad – Adenauer-Stiftung.

10a. Edición. pp. 306-307. “En primer término conviene tener los fines propios de la jurisdicción constitucional y, en especial, del control de la constitucionalidad de las leyes. Este control va dirigido a preservar la supremacía de la Constitución, antes que a cerrar o resolver de manera definitiva un conflicto intersubjetivo...si la Constitución es un orden abierto de reglas y principios, un marco de posibilidades, un cauce por el cual discurre el proceso político democrático, que pretende encausarlo de manera duradera a pesar del carácter cambiante de la realidad subyacente y de las demandas sociales, es obvio que las sentencias proferidas en los procesos constitucionales no pueden poseer una rigidez ni producir un efecto que conspire contra la adaptabilidad y el dinamismo de la Constitución”.

[17] PICO I JUNOY, Joan.- El principio de la buena fe procesal.- Ediciones Bosh J.M. 2003. España, p. 300.-“Finalmente, la infracción de las reglas de la buena fe procesal comporta una amplia tipología de consecuencias para el litigante malicioso: unas procesales, como la inadmisión del acto solicitado, la ineficacia procesal del acto realizado...y otras extraprocesales, como la responsabilidad disciplinaria, civil o penal del abogado”.

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E

ntrevistas

Los sistemas autonómicos

El desarrollo de los municipios metropolitanos en nuestro país ha generado un debate público en cuanto a sus deberes y derechos, así como a sus competencias y facultades previstas en la Constitución y la Ley. Por esta razón, en los últimos años se han generado reformas puntuales en las normas que los regulan.

El Dr. Alfredo Palacio González ha remitido al Congreso Nacional el Proyecto de Ley Orgánica del Sistema Autonómico, que de entrar en vigencia por decisión del Legislativo, permite la creación de gobiernos autonómicos regidos por un estatuto especial de su propia creación y facultados por las competencias otorgadas principalmente por la Ley Orgánica de Régimen Municipal y Ley de Régimen Provincial.

Este proyecto de ley presentado por el Ejecutivo goza de partidarios y detractores.

A fin de esclarecer e indagar más sobre este tema, hemos entrevistado a dos personajes públicos versados en la materia: el Ex-Alcalde de la ciudad de Loja, Dr. José Bolívar Castillo y el Asesor Jurídico del Municipio de Guayaquil, Dr. Miguel Hernández, quienes nos dan a conocer sus puntos de vista respecto al tema y sus consideraciones especiales entorno al proyecto de ley remitido por el Gobierno Central.

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NOVEDADES JURÍDICAS

Dr. José Bolívar Castillo Ex Alcalde de Loja Por: Jaime Raúl Pintado

¿Cree usted que funcionarían gobiernos autonómicos en nuestra realidad nacional?

La Constitución de la República establece la autonomía de los gobiernos seccionales pero el ejercicio de esa autonomía es directamente proporcional a su capacidad de autogestión económica y administrativa. Entonces, esta declaratoria de autonomías me parece una picardía criolla, que esconde una segunda intención: evitar el proceso de descentralización.

Las autonomías sirven para no generar malestar al gobierno central y lo que se ha centralizado durante siglos, siga concentrado y si es posible, se fortalezca más, así el gobierno central deberá ejercer únicamente un papel redistribuidor y regulador. ¿Cómo podemos entender un sistema autonómico en un sistema unitario tradicional contemplado en nuestra Constitución Política?

El Ecuador es un país unitario y de administración descentralizada, que sigue objetivos nacionales a través de la descentralización como un proceso de redistribución del poder y de la economía.

El anteponer la declaratoria opcional de autonomías perjudicaría la ejecución real de un proceso de descentralización, observado por los organismos internacionales. ¿Ha fracasado la descentralización?

La están escamoteando, boicoteando y la mejor for ma es convertirla en un tema académico y no en un tema político. Se vuelve un proceso etéreo, el pueblo se malquista porque no le ve practicidad respecto de sus problemas, sus necesidades y sus aspiraciones.

Hay que convertir la descentralización en un tema político; sacarla de la academia

y meterla en la calle, en el mercado, en el servicio público básico, en las comunidades marginadas y aisladas, en los barrios suburbanos y movilizar a la gente alrededor de este tema. ¿Nuestra Constitución prevé la base jurídica necesaria para la creación de sistemas autonómicos?

Nuestra Constitución habla claramente que el Ecuador es un país unitario y define lo que se entiende por autonomía. En el proyecto de Ley orgánica del sistema autonómico, lo que se hace es dar un giro diferente al tér mino autonomía, se busca generar una especie de semi-soberanía dentro de la soberanía del estado y eso rompe con los esquemas jurídico constitucionales del país. ¿Cómo entender la autonomía política y administrativa de los gobiernos autonómicos con relación al gobierno central?

Con el tér mino autonomía, tal como lo ha concebido el proyecto de Ley orgánica del sistema autonómico, se pretende que el gobierno central no regule, no controle, no redistribuya. Si el Estado no está en condiciones de cumplir su papel redistribuidor porque las autonomías sobrepasan su capacidad reguladora, el país simplemente se deshace.

La receta de esta monserga, que no la llamo neoliberal sino anarcoliberal, es tener un gobierno que no gobierne, un gobierno maniatado, vendado, dedicado sólo al deporte de los filántropos y de los mendigos, a la distribución de prebendas pero no a regular, no a redistribuir. ¿Se debería implementar un sistema federal?

Yo no creo que al Ecuador le haga falta un sistema federal. Al Ecuador le hace falta robustecer un sistema unitario pero debidamente descentralizado.

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ntrevistas

Actualmente, el gran mal del Ecuador es la macrocefalia del estado central, una cabeza gigantesca sumamente débil, confusa, enrevesada, con cables cruzados, y unos miembros sumamente endebles. Es un cuerpo defor me destinado a perecer.

Necesitamos organizar bien la cabeza, robustecerla y hacer que los recursos, la economía y el poder circulen por todas las células. ¿Un sistema de autonomías beneficiaría a todas las circunscripciones territoriales?

Como está concebido, a los únicos que beneficiaría son a los más fuertes, es decir, a los que durante siglo y medio concentraron la economía y el poder y quieren ahora consolidarlos y concentrarlos más.

Sin embargo, la economía que se concentra es una economía que se fuga por el camino del consumo suntuario o inversión especulativa, o simplemente se evade de un mercado que no per mite invertir productivamente los capitales. ¿Cómo entender el proyecto de ley presentado por la Presidencia de la República?

Como una orden dada por mi estimado amigo Jaime Nebot a un “forajido”, que se prestó a un golpe de estado vergonzoso, le entregaron el poder y tuvo que cumplir las órdenes que le vienen de donde provino el poder que ilegítima y vergonzosamente lo ostenta. ¿Cree usted que este nuevo proyecto de ley produciría una reforma a la actual división político administrativa de la República?

En lugar de vertebrar al Ecuador, de articularlo, de superar esa bipolaridad centralista, esa dicotomía de Costa y Sierra, que tanto daño nos ha hecho, lo que va a pasar con este proyecto es que los sectores más fuertes se encapsularán más y cortarán sus relaciones con el resto del país, y no habrá ciudad que funcione bien.

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NOVEDADES JURÍDICAS

El secreto del desarrollo es la equidad espacial consolidada por un magnífico sistema de carreteras y de trenes sin peajes del Estado que funcionen maravillosamente bien. ¿Cuál cree que es la posición de los municipios y consejos provinciales ante esta propuesta?

Lo grave es que la dirigencia de muchos municipios no tiene una for mación política, entonces a muchos de sus administradores les importa un comino estas discusiones. Andan ilusionados en que van a hablar con el Ministro de Economía que les ha ofrecido un fideicomiso; algo para construir con un crédito del BEV; o, conseguir una partida extraordinaria.

A mí me da vergüenza lo que pasa con la AME: está jugando un papel triste en todo este proceso. La verdad es que la AME está aniquilando a los municipios.

En caso de sancionarse este proyecto de ley, ¿cómo se manejaría la dualidad de competencias y facultades que se presentarían?

Ese es el grave problema. Para el Ecuador, como punto básico de reestructuración del Estado y de descentralización, es establecer con claridad a quién le corresponde hacer qué cosas y con qué recursos. ¿Cuáles son los recursos? no tienen que ser el resultado de ninguna dádiva, de ninguna presión política sino recursos que corresponden a competencias y facultades que tienen que ser ejercidas con eficiencia. ¿Cómo entender la libertad del endeudamiento público de los gobiernos autónomos y la responsabilidad del gobierno central?

Este es uno de los problemas. Yo creo que en el mundo se va evidenciando la posi-

bilidad de que los gobiernos seccionales, locales o regionales, por encima del gobierno nacional, adquieran compromisos de tipo internacional, sin necesidad de contar con la garantía del fisco. Por ejemplo, el municipio de Loja puede obtener un préstamo otorgado por una entidad japonesa o escandinava que le quieren prestar recursos y no tiene porque intervenir en eso el gobierno central. Sin embargo, lo que pasa es que se han creado nor mas mediante las cuales para conseguir ese préstamo tiene que haber la autorización del gobierno y por tanto, la garantía del Estado.

El Ecuador necesita una refor ma educativa que tiene que hacerse dentro del marco de la descentralización; es decir, la educación básica debe ser administrada por el gobierno local con la colaboración de los padres de familia, y de parte del gobierno central, debe existir un señalamiento de políticas generales para una educación cualitativa.

¿La existencia de varios gobiernos autonómicos no fraccionará más las regiones de nuestro país?

Para terminar, ¿cómo lograr un verdadero desarrollo equilibrado en el país?

El país necesita articularse espacialmente. Creo que no puede haber descentralización sin desconcentración paralela. La descentralización sin desconcentración es igual a la diáspora, al extremo de llegar a la soberanía de las juntas parroquiales por ejemplo. ¿Cree Usted que la descentralización y desconcentración han sido maniatadas?

Están siendo hábil y cínicamente maniatadas y justamente por los grupos económicos de Quito y Guayaquil, que se oponen radicalmente a un proceso de desarrollo ar mónico del territorio nacional.

Si todas las circunscripciones territoriales no son iguales, ¿cómo entender la autogestión?

Precisamente porque no son iguales, hace falta que dentro del marco de lo que constituyen las políticas y las estrategias nacionales, exista autogestión en los gobiernos locales pero dentro de ese marco.

¿El gobierno central es absorbente?

Mire como lo es ahora, no es malo pero lamentablemente los únicos absorbentes son los que manipulan el gobierno central.

Para que exista un desarrollo equilibrado, necesitamos un proceso serio de equidad social y espacial. Necesitamos robustecer radicalmente a los gobiernos locales que son los municipios. Si de los 219 gobiernos locales existentes más de la mitad no tienen condiciones para ser municipios, yo propongo algo que me parece está contemplado en la Constitución: clasificar a los municipios en metropolitanos, que son regiones autónomas regidas por su alcalde como es el caso de Quito y Guayaquil; regionales, provinciales y cantonales o distritales para posterior mente iniciar un proceso de descentralización.

El gran cuento ahora es no descentralizar la educación porque los municipios no tienen capacidad para hacerlo. Así, de acuerdo a mi planteamiento, unas cosas descentralizaríamos hasta niveles de municipios regionales, otras a los municipios cantonales, y por último, algunas a municipios distritales; y en el caso de que los municipios no tengan la capacidad de asumir estas facultades, lo tiene que hacer el gobierno central.

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ntrevistas ¿Qué son las autonomías?

Las autonomías consisten en la posibilidad de que ciertos núcleos institucionales locales puedan gobernar su propio destino, en función de unas reglas propias y de los intereses de la comunidad total. ¿Cuáles serían las finalidades de un sistema autonómico?

Consolidar un núcleo de gobierno aun más fuerte de lo que son los gobiernos locales entendidos como municipios y consejos provinciales; y, explotar las posibilidades constitucionales y legales para poder fortalecer esos gobiernos locales en función de los propios intereses. ¿Qué diferencia existe entre autonomía y descentralización?

Las leyes no hacen distinciones en estas materias. Todo fortalecimiento descentralizador fortalece la autonomía. Desde el punto de vista del proyecto de ley que está ya en curso en el Congreso, el contenido autonómico consiste en la posibilidad de ahondar esfuerzos entre diversas instituciones locales para procurar trabajar de mejor manera en el ejercicio de sus competencias.

De ninguna manera son excluyentes la autonomía y la descentralización. Ese gobierno autonómico local va a ejercer las competencias que están establecidas en la Ley orgánica de régimen municipal, en la Ley de régimen provincial y las nuevas competencias que se soliciten en función de las reformas legales a estos cuerpos legales. ¿Que opinión le merece a usted el proyecto de Ley orgánica del sistema autonómico?

Es un paso importante para abrir un horizonte que permita consolidar de mejor manera el go-

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NOVEDADES JURÍDICAS

Dr. Miguel Hernández Asesor Jurídico del Municipio de Guayaquil Por: Yenny Ortega

bierno local porque es claro que la experiencia ecuatoriana ha demostrado que es posible tener impactos más consistentes y en menor tiempo, en términos de servicio público de gestión local porque una obra pública se puede llegar a ejecutar por la vía de la administración directa y explotar legítimamente la autonomía municipal en función del mayor y mejor servicio público. ¿Usted cree que este proyecto cumple su finalidad?

Este proyecto no agota el contenido de un tema autonómico. En ninguna parte puede concebirse racionalmente que existe un límite al contenido autonómico. Al contenido hay que proveerle de definiciones y lo que hace el proyecto es abrir un horizonte.

No puede llegar a plantear contenidos más fuertes porque la Constitución no lo permite. La mayor virtud de este proyecto es que abre una ventana para ir enriqueciendo el contenido autonómico en función de lo que el pueblo ecuatoriano, a través del Congreso, estime pertinente. ¿Cree usted que nuestra Constitución Política prevé la base jurídica suficiente para la creación de sistemas autonómicos?

Hay que medir realmente la dimensión del proyecto. Tal vez el contenido suene muy fuerte, muy caudaloso respecto de las posibilidades jurídicas efectivas que contenga, porque si bien suena algo revolucionario, las competencias que van a ejercer esos gobiernos autonómicos son las mismas que están previstas en la Ley de orgánica de régimen municipal, provincial y todas las competencias que se pueden pedir del gobierno central según la Ley de descentralización. Es decir, que aunque el contenido es espectacular por así decirlo, es un horizonte que se abre por el ejercicio real de esas competencias. ¿Cree usted que este nuevo proyecto de ley genera una reforma a la actual división político administrativa de la República? ¿es constitucional?

Digamos que en cierto sentido puede entenderse que sí, pero los conceptos de cantón, provincia y junta parroquial no desaparecen ya que están incluidos en ese llamado gobierno autonómico. Consecuentemente, si no desaparecen esos conceptos, no puede hablarse de una quiebra constitucional. ¿Cree usted que funcionarían gobiernos autonómicos en nuestra realidad nacional?

Como esta concebido sí porque no es que vamos a crear una categoría de gobierno intermedio entre la provincia y el ejecutivo. Son las mismas competencias porque el gobierno autonómico funcionará con competencias ya vigentes.

Lo que sí es un tema realmente consistente y sólido es el establecer un estatuto autonómico para cada uno de estos gobiernos autonómicos, para generar una supervivencia de la gestión local actual.

El gobierno autonómico estaría conformado por los concejales actuales que se denominarían de una manera diferente como cuerpo colegiado; es decir, no se aumentarían más concejales. ¿Cómo podemos entender un sistema autonómico en un sistema unitario tradicional?

Perfecto porque jurídicamente no es lo espectacular que sugiere la denominación. La competencia municipal no desaparece ni la provincial, entonces por supuesto que es compatible. La consistencia y solidez de la autonomía municipal se fortalecen el 27 de septiembre de 2004 cuando la Ley orgánica de régimen municipal fue fruto de reformas sólidas que robustecieron el gobierno local de una manera extraordinaria. Es decir, el buen gobierno municipal puede continuar en funciones en virtud de la legislación vigente. Lo que este proyecto hace es abrir un horizonte nuevo para fortalecer esa gestión local que puede hacerse, tal vez, de una manera mejor si se aglutinan los esfuerzos ante el gobierno local. ¿Cómo entender la autonomía política y administrativa de los gobiernos autonómicos con relación al gobierno central?

Esta autonomía no implica ejercicio de soberanía. En ningún caso la autonomía es ejercicio de soberanía. No hay posibilidad de una inconstitucionalidad porque tal como están ahora concebidos en la Constitución, los gobiernos municipales tienen plena autonomía, cuando antes se hablaba únicamente de una autonomía administrativa, económica y financiera.

La Constitución del año 1998 habla de una plena autonomía. De ninguna manera esto implica que el término ha tenido una revolución en función del proyecto porque la plenitud de la autonomía ya está vigente. ¿Un sistema de autonomías beneficiaría a todas las circunscripciones territoriales?

Mire, ni las beneficia ni las perjudica porque un cantón o un municipio que quiere juntarse a otro, puede hacerlo voluntariamente. El que no quiere juntarse no se une y tiene sus plenas facultades legales, sus garantías en los recursos que establece la Constitución y la ley. No hay un

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cambio económico que afecte al más pequeño ni que beneficie al más rico. ¿Cree Usted que un sistema autonómico logre un desarrollo unificado del país?

Pero por supuesto. La Constitución actual y desde el año de 1979, plantea la descentralización como un instrumento de desarrollo armónico del país. La autonomía implica el ejercicio de las mismas competencias, procura que se unan los diversos cantones, las diversas provincias, en función de mejorar el desarrollo y poder atender las necesidades básicas insatisfechas. Entonces, dónde hay la atención de necesidades básicas insatisfechas que se convierten en satisfechas, hay obviamente un sentido de armonía respecto de aquellos lugares donde efectivamente hay necesidades satisfechas. ¿Cree usted que las municipalidades y consejos provinciales pequeños rehuyen asumir responsabilidades y enfrentar ambiciosos proyectos autonómicos?

Yo no creo que nadie rehuya a nada. Cada cual asume su rol ante la historia y es cuestión de ejercer las competencias que se tienen actualmente y de explotar las posibilidades legales que se tienen para adquirir competencias que atiendan necesidades locales.

No hay una receta general: cada cantón tiene sus diversos tipos de necesidades insatisfechas y cada uno tiene que apuntar a atender ese deber sea con las competencias actuales, o sea con las que logre en función de la descentralización.

Si nace en una misma circunscripción territorial otro gobierno autonómico, ¿cómo manejar la dualidad de organismos con las mismas facultades y competencias?

Uno de los grandes propósitos de la ley y lo que ya está vigente en la Ley orgánica de régimen municipal es que no exista dualidad. La reforma del 27 de septiembre de 2004 justamente apunta a que no se desperdicien los recursos atendiendo las mismas instituciones o diversas instituciones y los mismos servicios públicos. De ninguna manera este gobierno autonómico quiebra aquella uni-

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NOVEDADES JURÍDICAS

formidad que está vigente antes de este proyecto en cuanto a que no deben duplicarse funciones sino más bien asociarse como la ley exige. ¿Cómo entender la libertad del endeudamiento público de los gobiernos autónomos y la responsabilidad del gobierno central?

No es que hay libertad de endeudamiento público. Hoy por hoy, la Ley de transparencia fiscal establece límites al endeudamiento. La posibilidad de endeudamiento local va acompañada de la posibilidad de pago local. La legislación actual ya ha limitado el tema de la garantía estatal a los préstamos. Además, no hay ninguna inconstitucionalidad y no es que nadie se va endeudar irresponsablemente para que lo asuma el Estado, eso no tiene ningún piso. ¿Cree usted que el gobierno central es absorbente?

Digamos que el sistema institucional es un sistema muy centralizado; lo es desde 1830 con la República y todos hemos sido y somos víctimas del sistema, incluso la ciudad de Quito. ¿Cree usted que se debería implementar un sistema federal?

De ninguna manera, hay que tener una cultura para eso, una tradición histórica de la que nosotros carecemos.

Para terminar, ¿cómo lograr un verdadero desarrollo equilibrado en el país?

Lo que hay que hacer es trabajar honradamente, intensamente, con estrategia para que los recursos que usted tiene puedan maximizarse en su utilización y resultados. Para esto hay que tener la suficiente estrategia y capacidad de creación para poder maximizar los recursos que se tiene en función de los servicios. Es decir, nadie se hace rico ni exitoso por mandato de la ley; el éxito nace del trabajo, de la estrategia, de poder convocar a la sociedad y entender que la gestión pública no es un mundo aislado sino un mundo en el que la colaboración es indispensable, sobre todo la colaboración desinteresada de aquellos entes de la sociedad civil y de las personas que tienen la capacidad para apoyar efectivamente a la gestión local.

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nvitado • Dr. Fabián Corral B.

Antes del desarrollo y la expansión de los tratados internacionales a las relaciones privadas, estaba claro que los contratos debían enmarcarse exclusivamente en la Ley.

I.- Ley, contrato y tratado La gran coordenada que organiza la vida de las sociedades civilizadas está constituida por las líneas convergentes de la Ley, como expresión del poder político, y del contrato como manifestación de las voluntades de los asociados. Ley y contrato configuran el entramado en que tradicionalmente se han movido los países, las empresas y los ciudadanos. Hay que agregar como factor importante, el de los convenios y tratados internacionales, antes generalmente reservados a regular las relaciones entre los estados y últimamente convertidos en un referente poderoso que influye sobre los vínculos jurídicos, aun entre las personas naturales.

Antes del desarrollo y la expansión de los tratados internacionales a las relaciones privadas, estaba claro que los contratos de-

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NOVEDADES JURÍDICAS

bían enmarcarse exclusivamente en la Ley, y que la Ley, en materia contractual, era fundamentalmente permisiva, salvo el caso de los contratos públicos, que siempre fueron muy regulados, primero por el Derecho Administrativo, y luego, cada vez más, por normativas especiales, como son, en el caso ecuatoriano, las de contratación pública y de modernización del Estado e innumerables reglamentos. Los tratados al estilo del TLC modifican este esquema y desplazan al referente tradicional, que fue la Ley local, hasta convertirse dichos tratados en el eje fundamental de los esquemas contractuales y hasta en referente fundamental de la política y de la economía.

El desarrollo y auge de los tratados internacionales es una de las manifestaciones del proceso de “desnacionalización del derecho” y de internacionalización jurídica. Este

Dimensión política del contrato

es un hecho poco estudiado en el Ecuador, y que, sin embargo, está conmoviendo a los grandes referentes sobre los cuales se construyeron los ordenamientos jurídicos que, tradicionalmente, estuvieron marcados por el principio -predominante durante el tiempo del apogeo del nacionalismo jurídicode la territorialidad de la ley, del imperio de la norma nacional, del cual se desprende la ficción de conocimiento de la ley por todos los habitantes del Estado, presupuesto de su imperatividad.

Los modernos convenios internacionales generan una verdadera carga normativa vinculante para los estados y para sus habitantes, que no son obra del legislador local y que provienen de un proceso de negociación y posterior ratificación, en el cual el papel del Congreso no es analítico o formativo de la norma, como es lo tradicional, sino circunscrito exclusivamente al acto político de ratificación del texto del convenio. En ese caso, en estricto sentido jurídico, el Congreso no “forma” las reglas, simplemente las ratifica o no, sin posibilidad de introducir modificaciones a la voluntad concurrente de los Estados. Hay que observar que el negociador de un tratado o convenio -representante del Presidente de la República- es quien forma la voluntad del Estado obrando como una especie sui géneris de “supralegislador”, ya que lo que tal negociador convenga, de ser admitido por el Congreso, quien no tiene capacidad de reforma puntual de lo convenido, se superpondrá a las leyes de origen legislativo común.

Esta especie de sui géneris sustitución de la potestad legislativa -dado que los tratados ya no se limitan a regular las relaciones de Estado a Estado, sino que se extienden a las relaciones jurídicas que involucran a sujetos de derecho privado- es tanto más importante si se considera que la Constitución Política, en el Art. 163, precisó un tema antes confuso y confirió a los convenios y tratados internacionales el estatus de normas supralegales, lo que significa que prevalecen absolutamente sobre toda la legislación local, inclusive sobre las leyes orgánicas. Además, la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, ratificada recientemente por el Ecuador (julio 2003) dispone, primero, que los tratados deben cumplirse de buena fe (el pacta sunt servanda) y, segundo, que ningún Estado puede dejar de cumplir sus compromisos internacionales a pretexto de que una norma local se lo impida. En mi opinión, en el concepto de “derecho local”, está incluida

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Invitado la Constitución. Los dos principios corresponden al espíritu del derecho de los tratados, pero nunca han sido desarrollados suficientemente ni comprendidos en el Ecuador.

En los contratos administrativos, el Estado queda colocado en las mismas condiciones que un ente común o una persona, de modo que la organización política desciende de los escalones del poder para situarse en un plano de igualdad.

Uno de los temas que no se han estudiado es el de la función que las leyes nacionales cumplirán frente al mundo de los tratados y convenios. Con la prevalencia del tratado, es probable que en el futuro, y cada vez más, las leyes locales, en importante medida, se limiten a “reglamentar” o desarrollar los grandes conceptos que consten en los instrumentos internacionales.

Otro tema que deriva de esta reflexión es el de la relación entre los tratados y la Constitución, estatuto legal este último, que según la doctrina política es la expresión de la soberanía y la manifestación de la independencia. En efecto, al menos en el ordenamiento jurídico del Ecuador, no existe consistente subordinación de los tratados a la Constitución. Al contrario, puede pensarse que hay una equiparación de jerarquías normativas. En efecto, si bien la Constitución establece que el Tribunal Constitucional debe informar al Congreso sobre la conformidad del Convenio con la Constitución, en el proceso de aprobación (Art. 162), la misma norma establece que “la aprobación de un tratado o convenio que exija una reforma constitucional, no podrá hacerse sin que antes se haya expedido dicha reforma.”

Por otra parte, el Art. 274 de la Carta Política atribuye a los jueces y tribunales nacionales la potestad de declarar inaplicable, de oficio o a petición de parte, un precepto jurídico local contrario a la Constitución o a los tratados internacionales, de modo que el control difuso de la Constitución beneficia en

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NOVEDADES JURÍDICAS

igualdad de condiciones también a los instrumentos internacionales, lo que puede interpretarse como un caso de equiparación a la Constitución y no de subordinación normativa, de otro modo no se puede entender que para el control judicial puntual de la validez de una norma se dé un tratamiento igual al estatuto constitucional y a los instrumentos internacionales.

Además, desde la perspectiva del control de la constitucionalidad, los tratados y convenios son inmunes a la acción del Tribunal Constitucional. En efecto, no consta entre las facultades del Tribunal (Art. 276 de la Constitución) la de declarar la inconstitucionalidad de un convenio o tratado, respecto de lo cual, además, ya hay jurisprudencia del mismo Tribunal que se declaró incompetente para examinar el contenido del convenio sobre el establecimiento de la Base norteamericana en Manta.

En síntesis, todos estos temas, permiten sostener que la evolución del ordenamiento jurídico nacional en la última década, apunta a la paulatina pero constante internacionalización del derecho y al crecimiento incuestionable de la fuerza normativa de los tratados, a lo que se suma la constante y evidente transferencia de jurisdicción en beneficio de los tribunales arbitrales internacionales.

El examen de los más importantes contratos de concesión de servicios públicos y de explotación de recursos naturales, así como las normas relacionadas con el amparo de las inversiones extranjeras, muestra cómo se ha internacionalizado fuertemente esa tendencia.

II.- Contrato privado y contrato público Tradicionalmente y antes de que Estado se convierta en protagonis-

ta y agente de la economía capitalista, el contrato era expresión de la voluntad de los particulares. La ley obraba sobre ellos exclusivamente como marco de referencia general cuya permisividad daba amplio campo a la iniciativa de los contratantes. Las relaciones civiles, comerciales, laborales, etc. se agotaban en esos instrumentos. En tanto que las manifestaciones del poder político se quedaban en la Constitución y en la ley.

intangibilidad contractual, según el cual los contratos no pueden ser modificados unilateralmente ni aún por ley posterior (Art. 249 CP), y el de que el Estado, “en contratos celebrados por inversionistas podrá establecer garantías y seguridades, a fin de que los convenios no sean modificados por leyes u otras disposiciones...” (Art. 271 CP). Estas dos normas apuntan a lo que podría llamarse la “intangibilidad contractual”.

Sin embargo, la expansión de las actividades estatales a ámbitos reservados a la empresa privada y, posteriormente, y a modo de reacción, con la incursión de la empresa en temas reservados a la administración pública (por ejemplo, la prestación de diversos servicios públicos a través de contratos de concesión), y aún antes, con el notable desarrollo del Derecho Administrativo, se generalizaron las figuras del contrato público y las normas de contratación estatal, en las que, a diferencia del contrato privado basado en la igualdad de las partes, el Estado, por principio, se reserva derechos esenciales y hasta la posibilidad de concluir unilateralmente el contrato, bajo el principio del denominado “hecho del príncipe” o “hecho del Estado”, es decir, la potestad de obrar unilateralmente frente al contratante privado por razones de orden público u otras previstas en la ley de contratación del Estado y hasta en el propio contrato.

Queda la duda de si, al tenor de esas disposiciones, el Estado estaría efectivamente imposibilitado de concluir unilateralmente los contratos incluso en circunstancias extraordinarias y por razones de orden público, dejando a salvo la indemnización de los daños y perjuicios provocados al contratante. El razonamiento apunta a que, si por Ley no se pueden modificar unilateralmente los contratos, tampoco se podría concluirlos mediante acto administrativo de menor jerarquía.

Por principio, los contratos públicos, a diferencia de los privados, no se basan en la igualdad de los contratantes. El Estado casi siempre se reserva facultades que no quedan necesariamente incursas en las cláusulas contractuales. Sin embargo, este principio típico de la contratación estatal, se ha ido restringiendo a ámbitos muy específicos ante el triunfo y el predominio de estos otros: (i) el de la seguridad jurídica y (ii) el de la intangibilidad contractual.

Al pensar de algunos, en el Ecuador, la reserva de las potestades del Estado, al menos en materia de la concesión de servicios públicos, ya no existe desde que la Asamblea Constituyente de 1998 introdujo entre las normas constitucionales el principio de la

En mi opinión, la protección a la estabilidad contractual contenida en el Art. 249 de la Constitución, puso en grave entredicho tanto el hecho del príncipe o potestad estatal de modificación y terminación unilateral de los contratos y también el principio de la “imprevisibilidad” en la contratación. Este último principio permite que se modifiquen las cláusulas contractuales cuando se altera gravemente el equilibrio económico del negocio convenido. En ese caso, y al tenor del Art. 249 de la Constitución, la posibilidad de que el Estado modifique unilateralmente el contrato fundándose en razones de imprevisibilidad, no existe para las siguientes clases de contratos: los que se refieran a servicios públicos concesionados y aquellos que estén protegidos por contratos de protección de inversiones, al tenor del Art. 271 de la Constitución y de la Ley de Promoción y Garantía de Inversiones. Así pues, la única forma que quedaría para modificar esos contratos es el acuerdo de las partes.

Cuando los países enfrentan el proceso de globalización económica y jurídica, las autoridades del Ecuador deberían preocuparse por tan complejos temas, sin olvidar, por un lado, que son necesarias las inversiones y

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Invitado que la seguridad jurídica es un tema importante, porque sin confianza no hay inversión, pero tomando en cuenta que la naturaleza de los llamados “contratos administrativos”, al menos en la doctrina, llevan implícita la reserva de potestades del Estado, ya que este tipo de instrumentos no puede equipararse con los contratos privados comunes, porque aluden a asuntos de interés colectivo, y porque además el Estado no puede jamás dejar de operar como organización política.

comprometidos la palabra y el prestigio del país, y en segundo lugar, porque no es posible el desarrollo de proyectos públicos sin una conducta consistente, constante y transparente que genere la indispensable confianza en las autoridades y en las instituciones. De allí que sea necesario, a la par que se legisle para darle sentido de equidad al principio de intangibilidad contractual, que se legisle también acerca de la buena fe en la ejecución de las transacciones públicas.

Otra consideración es que, existiendo las previsiones constitucionales aludidas, las Leyes que regulen los contratos públicos deben ser bien pensadas, y que los contratos deban ser pactados con extremo cuidado, responsabilidad y transparencia. Penosamente el sistema y las prácticas de contratación pública se quedaron anclados en el pasado y no consideran estas nuevas realidades ni advierten la evolución del derecho de los tratados, ni la globalización jurídica.

Seguridad jurídica, equilibrio de los contratos y buena fe en su elaboración, interpretación y ejecución son elementos inseparables, si queremos que, de verdad, el país mantenga su credibilidad y la empresa privada obre con transparencia.

III.- La buena fe y su decadencia Si hay un factor ético que constituye la base del sistema contractual, ese es la buena fe, esto es, la sana intención de los contratantes de acordar lo que acordaron y de ejecutar con la misma disposición lo convenido.

La buena fe excluye el engaño y está reñida con la trampa, con el dolo contractual y aun con la negligencia o descuido.

Aquel principio, que viene de los romanos, debería ser la guía en las transacciones públicas y privadas, debería constituir la atmósfera de los contratos. Lamentablemente, eso no ocurre. Al contrario, se advierte una evidente decadencia de la buena fe como referente ético de los contratos y como práctica de los contratantes. Una de las facetas de la degradación legal que sufrimos precisamente está allí. Un número importante de litigios tiene alguna carga de mala fe, de ánimo fraudulento, lo que indica por dónde van los derroteros y por dónde deberían caminar los correctivos.

En la contratación pública este factor es doblemente importante, primero, porque están

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NOVEDADES JURÍDICAS

Si vinculamos estos conceptos con las normas básicas que animan a los convenios internacionales, se verá que, como afirmé antes, la Convención de Viena incluyó entre sus principios esenciales el denominado “pacta sunt servanda”, esto es, el principio de la buena fe entre los estados en la formulación, negociación y ejecución de los tratados y convenios internacionales.

IV.- El contrato como expresión política Cuando el Estado, propietario de los grandes negocios del país, ha demostrado incapacidad de gestión y cuando paralelamente crecen las empresas privadas internacionales hasta alcanzar dimensiones que exceden los límites y presupuestos de los países, y si la tendencia de los mercados es a uniformar comportamientos, legislaciones y regulaciones, se hace necesario destacar la dimensión política de los contratos, tanto porque involucran a las organizaciones estatales cuanto porque hay que reconocer que los agentes económicos, con frecuencia, son entes que tienen poder y gran capacidad de gestión ante los gobiernos de sus sitios de origen y de los lugares de inversión.

El contrato -antes pacto privado entre sujetos privados- con la evolución de la economía, el desarrollo tecnológico, las demandas sociales, el desbordamiento y anquilosamiento de los

estados, se ha convertido en una expresión política sumamente importante, compleja y, a veces, difícil de comprender. La connotación política de los contratos administrativos es una evidencia innegable. Sin embargo y paradójicamente, en ellos el Estado queda colocado en las mismas condiciones que un ente común o una persona, de modo que la organización política desciende de los escalones del poder para situarse en un plano de igualdad. Lo mismo ocurre, y quizá con mayor dramatismo, en los casos en que los Estados son demandados ante los tribunales arbitrales internacionales, en los que el actor -una corporación privadadisputa con el ente político soberano, quien, sin embargo, queda en esa condición procesal despojado de las prerrogativas que derivan de su condición de ente político soberano e independiente.

La equiparación de los estados a las corporaciones y personas es uno de los eventos más complejos que ha traído consigo la globalización y el desarrollo tecnológico. El desdoblamiento de las calidades del Estado -poder político y administración contratante- debe ser profundizado por el derecho político y por el derecho administrativo. La comprensión de este fenómeno contribuirá a legislar en for ma apropiada, a negociar y ejecutar los tratados y convenios en for ma más transparente, equitativa y segura para las partes.

La for ma como el Ecuador ha pactado contratos, celebrado y ratificado tratados y ejecutado e incumplido muchas veces sus obligaciones internacionales, revela un grave déficit de for mación profesional de los administradores públicos y pone de manifiesto las consecuencias de la inestabilidad institucional, de la falta de comprensión objetiva y realista de los nuevos fenómenos jurídicos, y del anclaje de la Administración Pública en un “provincialismo jurídico” que aún tiene como referentes casi exclusivos los viejos cánones del derecho civil, las pautas procesales locales y los preceptos de la contratación pública referida exclusivamente a la ley vigente en el territorio.

La for ma más idónea de afir mar la soberanía y la independencia del Estado en un agresivo e inevitable proceso de globalización, es articulando un moderno Derecho Administrativo, comprendiendo la dimensión e importancia del mundo de los tratados y convenios inter nacionales y adquiriendo conciencia de la necesidad de una mejor for mación jurídica.

La excesiva “ideologización” de estos temas, al contrario de lo que usualmente se cree, debilita la posición de la Administración y expone innecesariamente al país a conflictos que pueden precaverse y a riesgos que pueden evitarse.

Abogado y Doctor en Jurisprudencia por la Facultad de Jurisprudencia de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador.

Decano de la Escuela de Derecho de la Universidad San Francisco de Quito y profesor de la Facultad.

Profesor de Derecho Tributario de la Universidad Católica del Ecuador.

Consultor para el Banco Mundial y el BID en materia de reformas en el sector eléctrico, telefónico y laboral.

Articulista principal del Diario “El Comercio” de Quito desde 1987.

Miembro principal del Consejo Editorial del Diario “El Comercio”.

Miembro de la Comisión de Reformas Constitucionales organizada por el Gobierno en 1994.

Miembro de las Mesas de Diálogo social para la reforma a la seguridad social en 1997.

Consultor para las reformas constitucionales en 1998 sobre el tema “Las relaciones del Estado y la Economía”.

Consultor en reformas institucionales y legales.

Dr. Fabián Corral B.

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AJ

nálisis urisprudencial

1

Validez del acto resultante del silencio administrativo • José Fonseca

Asumir que existe un acto administrativo cuando este jamás se ha emitido es indudablemente una ficción.

En el presente artículo revisaremos el fallo de casación No. 47-06 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Corte Suprema de Justicia, publicado en el Registro Oficial 253 de 13 de abril de 2006, especialmente en lo relacionado a las condiciones de validez que debe reunir el acto resultante del silencio administrativo.

cargo de Jefe del Departamento Administrativo y Económico de la División de Ingeniería de la Regional 1 del IESS por el período comprendido entre el primero de junio de 1977 hasta el 3 de junio de 1994, fecha en la cual presenta la renuncia a su cargo para acogerse a los beneficios de la jubilación.

Los hechos

Adicionalmente, debemos mencionar que el actor había presentado solicitudes similares a la rechazada, con fechas 23 de mayo de 1994, 29 de septiembre de 1994, 3 de enero de 1995 y 6 de junio del mismo año, las mismas que nunca fueron resueltas.

O.P. interpone recurso contencioso administrativo de la negativa del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social a su petición de 27 de junio de 1996 por la cual solicita la reliquidación y pago retroactivo de su remuneración y beneficios sociales desde el 7 de agosto de 1989.

Como antecedente hay que tomar en cuenta que O.P. había desempeñado el

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NOVEDADES JURÍDICAS

La Segunda Sala del Tribunal Distrital No. 1 de lo Contencioso Administrativo de Quito desestimó la demanda mediante sentencia impugnada a través de recurso de casación cuya resolución analizamos.

El fallo de casación El fallo en primer lugar analiza el régimen de remuneraciones aplicable al recurrente según la normativa del IESS. Así, menciona la Resolución 622 de 3 de junio de 1986 que aprobó la escala de remuneraciones para los servidores públicos de la entidad estableciendo la regla de que los funcionarios no mencionados en la escala mantengan sus remuneraciones, como era el caso de O.P. Posteriormente, la Resolución 713 de 7 de agosto de 1989 modifica para ciertos cargos la escala de gastos por representación, responsabilidad y residencia, entre los cuales no se incluía el que ostentaba el actor.

El 13 de abril de 1992 se sustituye la escala remunerativa de la institución y, finalmente, mediante Resolución 794 de 28 de julio del mismo año se incorporó el cargo de O.P. en la nueva escala de remuneraciones. En definitiva, el Tribunal llega a la conclusión de que el impugnante no tenía derecho a que se le reliquiden sus remuneraciones y más beneficios sociales.

Como básicamente el recurso de casación se basaba en la alegación de incompetencia en razón del tiempo para la emisión del acto recurrido -al haber operado el silencio administrativo positivo- el Tribunal examina a la última de las instituciones jurídicas mencionadas. El razonamiento de la Sala puede resumirse de la siguiente manera: se afirma que la doctrina acepta que es difícil determinar el contenido concreto del acto resultante del silencio administrativo positivo cuando lo solicitado no guarda conformidad a Derecho, luego se sostiene que es condición necesaria para que el silencio administrativo positivo surta efectos que la pretensión del solicitante tenga fundamento positivo, sobre la base de que no pueden existir derechos subjetivos que no hayan sido previamente reconocidos por el ordenamiento jurídico.

Comentario La estructura de la argumentación.- Hay un detalle en el fallo que me llama poderosamente la atención: se afirma que es difícil determinar el contenido del acto resultante

de la aplicación del silencio administrativo cuando este contraviene al Derecho. Simplemente no hay relación entre los dos temas, el contenido del acto está determinado por la petición del particular y el hecho de la disconformidad del acto “presunto” con el resto del ordenamiento puede condicionar su validez pero no su objeto.

También es preciso hacer notar que la Sala pasa rápidamente de la afirmación de que la doctrina cataloga como delicada a la tarea de los jueces en estos casos a la decisión categórica de que el acto resultante del silencio administrativo no vale cuando no tiene cobertura legal suficiente. Si la tarea efectivamente era complicada exigía un mínimo de ponderación de las tesis contrapuestas, cosa que la Sala no hace.

Por último, y como es común, se nota en la providencia una falta de exposición de la justificación de lo resuelto, lo cual presupone una ciega obediencia a lo que se considera jurídico por el mero hecho de ser tal, lo cual, por lo menos desde el punto de vista de los justiciables, es insuficiente.

Silencio administrativo.- El silencio administrativo, es decir, el hecho de que un órgano de las Administraciones Públicas omita pronunciarse respecto de una petición de un ciudadano, es susceptible de tratamiento jurídico diverso, como aceptación o como rechazo de lo solicitado, y nuestro propio ordenamiento prevé ambos casos aun cuando la regla general es que el silencio administrativo implica aceptar lo requerido por el administrado.

En consecuencia, ante la ausencia de un acto administrativo, que no puede estar constituido por una omisión por su falta de contenido normativo, el Derecho asume que se ha emitido un acto en un sentido determinado por la ley. ¿Ante qué nos encontramos?

No podemos afirmar que estemos ante un acto tácito, es decir ante una conducta que supone una decisión previa pero no manifestada, puesto que su aplicación no requiere interpretación alguna de ninguna actividad.

La respuesta corriente es que nos encontra-

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Si por el silencio administrativo debemos entender que se ha aceptado una petición de un administrado, esta no se puede dejar de ejecutar si está afectada por un vicio que acarrea la mera anulabilidad del acto.

mos ante una presunción de derecho, es decir, el aceptar como cierto un estado de cosas sólo por el conocimiento de sus antecedentes.

Digo que esta corriente es aceptada por casi todos quienes nos acercamos al fenómeno por cuanto se ha generalizado la expresión “acto presunto” (utilizada en este comentario) para identificar el resultado obtenido de aplicar las reglas atinentes al silencio administrativo.

Ahora bien, el uso generalizado de presunciones en el derecho, y aun más de la subclase que no admite prueba en contrario, es sospechosa. ¿Por qué habríamos de suponer ciertos hechos aun cuando tenemos evidencia en contrario? Esta fundada sospecha ha llevado a descubrir que por la vía de las presunciones se incluyen muchas ficciones jurídicas, es decir, creaciones arbitrarias previstas en la ley para lograr un resultado definido. Esto no quiere decir que las ficciones, por el mero hecho de ser tales, deban ser valoradas negativamente, pero sí es conveniente discernir entre una verdadera presunción y una ficción. En este caso en concreto, es claro que asumir que existe un acto administrativo cuando este jamás se ha emitido es indudablemente una ficción.

Las diferentes connotaciones de las palabras presunción y ficción inclusive tienden a que identifiquemos a la primera como el efecto positivo del silencio administrativo y a la segunda con el efecto negativo, pero racionalmente examinado el caso debemos aceptar que en ambas situaciones nos encontramos ante una ficción.

La ficción consiste pues, en afirmar que existe un acto administrativo cuando este de hecho no se ha producido. Al acto ficticio naturalmente se le debe asignar un contenido y por ello caben las dos modalidades, positiva y negativa, cuya adopción

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NOVEDADES JURÍDICAS

necesariamente dependerá de un juicio de valor, que resulta entonces de imprescindible conocimiento para una cabal compresión de su regulación jurídica.

Validez del acto ficto.- En consecuencia, la difícil problemática práctica que supone la adopción de las modalidades positiva o negativa del efecto del silencio requiere una debida justificación, es decir, el ejercicio de una moral crítica necesaria para el mejoramiento de nuestro ordenamiento jurídico. Sin embargo, el problema que encaramos en este caso es diferente, a saber, en qué condiciones el acto ficticio debe ser considerado válido.

La decisión de la Corte es vincular la validez del acto a la cobertura legal de la pretensión del solicitante. Es decir, sólo si el pedido del administrado se adecua al ordenamiento jurídico, se debe considerar que efectivamente se ha constituido un derecho para el peticionario. Si adoptamos tal posición notaremos de inmediato que la posición del solicitante no es muy fortalecida, la viabilidad de ejecutar su requerimiento no dependerá precisamente de la ficción resultante del silencio administrativo sino de su propia legalidad. El problema es que la legalidad de las solicitudes es algo muy controvertible y la institucionalidad busca precisamente limitar el grado de indeterminación al que los individuos nos vemos avocados.

En este caso, ninguna instancia oficial se ha pronunciado sobre la juridicidad de lo requerido y dependerá de la valoración judicial para saber si efectivamente se ha generado un derecho subjetivo o no. El desplazamiento de la carga de acción de la Administración hacia los órganos judiciales es precisamente la otra razón por la

cual considero a la posición adoptada por la Sala como inconveniente: considerando la alta tasa de casos en que se produce el silencio administrativo, estaríamos desnaturalizando a las Cortes al constituirlas en instancias administrativas antes que jurisdiccionales.

Pero entonces: ¿Qué alternativas tenemos?

La Resolución No. 271 de la Sala de lo Administrativo de la Corte Suprema de Justicia publicada en el Registro Oficial 249 de 12 de enero de 2004, y que se basa en las argumentaciones constantes en el Tomo I del “Curso de Derecho Administrativo” de García de Enterría y Fernández, nos puede orientar en este propósito. En efecto, en la sentencia se hace evidente que ante el acto ficticio además de la posición tomada por la Sala, caben por lo menos dos opciones más: considerar a todo acto ficticio siempre válido y condicionar su validez a que la aceptación de la solicitud no pueda acarrear nulidad absoluta. La primera opción significaría un privilegio injustificado de los administrados que no reciben contestación en relación con los administrados cuyas pretensiones son aceptadas por los órganos de las Administraciones Públicas: estos últimos pueden verse afectados por la declaratoria de nulidad del acto administrativo.

Respecto de la tercera opción, es decir, que el acto ficticio resultante del silencio exclusivamente pierde valor si la pretensión del solicitante está viciada por nulidad pero no así si el acto es meramente anulable tiene la ventaja, débil es cierto, de no implicar ningún privilegio o desventaja entre los afectados por un acto ficticio y un acto administrativo de aceptación. Es decir, si por el silencio administrativo debemos entender que se ha aceptado una petición de un administrado, esta no se puede dejar de ejecutar si está afectada por un vicio que acarrea la mera anulabilidad del acto. ¿Es esta opción injusta para las Administraciones Públicas? El mismo fallo al que nos referimos en los párrafos anteriores aclara por qué la opción que elegimos no deja en indefensión a las Administraciones Públicas: ellas pueden plantear la acción de lesividad previa declaratoria en este mismo sentido.

Así, igual que cuando la Administración otorga equivocadamente un derecho subjetivo no puede revocar por sí misma su actuación precedente, la misma Administración debe ejecutar las solicitudes aceptadas por silencio administrativo, a menos que, ejerza la acción de lesividad o el acto sea nulo.

Por cierto que esto nos lleva a otro problema que dejo planteado a los lectores: existiendo reglas diferentes sobre la nulidad de los actos administrativos -como mínimo el art. 59 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y el art. 129 del Estatuto de la Función Ejecutiva- nuestro sistema propiciaría la injusticia de que ciertos actos fictos afectados por un vicio cualquiera se ejecuten mientras que otros actos fictos, afectados por el mismo vicio, no podrían dejar de ejecutarse exclusivamente por el hecho irrelevante de provenir de diferentes organismos, como por ejemplo un Ministerio, una Municipalidad o el IESS.

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Aplicabilidad de los Convenios de Ginebra a los detenidos en la base de Guantánamo: Caso Hamdan vs. Rumsfeld •José Molina

El régimen republicano se ha resistido a aplicar las normas del Derecho Internacional Humanitario a estos prisioneros, alegando que no se encuentran amparados por el Convenio de Ginebra.

A raíz de los atentados terroristas contra el World Trade Center, en la ciudad de New York, EE.UU, el gobierno de ese país ha aprobado diferentes medidas para asegurarse de que los responsables de los mencionados ataques sean puestos a órdenes de la justicia.

En el curso de la guerra contra Al Qaeda y el régimen Talibán en Afganistán, varios miembros de esa organización radical islámica fueron detenidos y trasladados a la base militar de los Estados Unidos en Guantánamo, localizada en la isla de Cuba.

Aunque la presión internacional ha sido constante, el régimen republicano de George W. Bush se ha resistido a aplicar las normas del Derecho Internacional Humanitario a estos prisioneros, alegando que no se encuentran amparados por los Convenios de Ginebra, dado que no se los puede considerar combatientes

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NOVEDADES JURÍDICAS

en el sentido que la legislación pertinente le da a dicho término.

Varios intentos infructuosos por parte de la Cruz Roja y otras organizaciones, llevaron a que varios detenidos, patrocinados por abogados militares, interpongan recursos de hábeas corpus que fueron negados en repetidas ocasiones por los tribunales de Estados Unidos.

Toda la argumentación se ha manejado hasta el momento en el marco de la legislación aprobada para evitar que la justicia común pueda conocer los casos. Se crearon tribunales militares especiales para juzgar a los acusados, empleando métodos que a todas luces son violatorios de las normas del debido proceso, tales como restricciones para que los abogados defensores o los acusados tengan acceso a muchas de las pruebas en su contra, limitaciones al derecho a la defensa, entre

otras, poniendo a los reos en un virtual estado de indefensión.

Sin embargo de lo antes mencionado, en junio de 2006, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos emitió un histórico fallo determinando que los detenidos en Guantánamo están protegidos por las normas internacionales aplicables, es decir, los Convenios de Ginebra.

Salim Ahmed Hamdan, originario de Yemen, fue detenido en Afganistán en noviembre de 2001 y posteriormente internado en el campo de prisioneros de Guantánamo (junio de 2002), bajo el cargo de “conspiración para cometer actos terroristas contra los Estados Unidos de América” (cf. Supreme Court of the United States, Hamdan vs. Rumsfeld). Su función dentro de la red Al Qaeda era la de chofer y guardaespaldas de Osama bin Laden.

En noviembre de 2004, el acusado interpuso un recurso de hábeas corpus, que le fue concedido por la Corte de Distrito, bajo el argumento de que la Corte Militar establecida para juzgar a Hamdan carece de jurisdicción, dado que fue creada en flagrante violación a lo que determina el Art. 3 de los Convenios de Ginebra, al habérsele dado facultades para condenar al acusado sobre la base de evidencia a la que éste no tenía acceso.

El Art. 3 referido dispone lo siguiente: “Art. 3.- En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes, cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones: 1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable, basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier

otro criterio análogo.

A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios; b) la toma de rehenes; c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes; d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.

2) Los heridos, los enfermos y los náufragos serán recogidos y asistidos.

Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto.

Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio. La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto.”

Sin embargo, la Corte de Apelaciones dejó sin efecto esta decisión, alegando la imposibilidad de exigir el cumplimiento de las normas del Derecho Humanitario por la vía judicial.

Ante esta negativa, Hamdan (por intermedio de su abogado defensor, un oficial de la armada) apeló ante la Corte Suprema de Justicia de los EEUU. El principal argumento de Hamdan es que el supuesto delito de “conspiración” no está tipificado en ningún tratado internacional, es decir, no es un acto punible desde el punto de vista del Derecho de la Guerra. Cabe señalar que el Tribunal de Nuremberg, creado para juzgar crímenes cometidos durante la II Guerra Mundial ya se había pronunciado en este mismo sentido, rechazando que se pudiera juzgar a alguien bajo esa figura (específicamente, “conspiración para cometer crímenes de guerra”, aunque de hecho sí aceptó los cargos de

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“conspiración para emprender una agresión bélica.”).

En opinión de la Corte, tras un amplio análisis sobre la naturaleza de las comisiones militares especiales para juzgar violaciones al Derecho de la Guerra (cuya existencia no está prevista en la Constitución estadounidense ni en sus leyes federales), para que se pudiera procesar a Hamdan bajo la legislación estadounidense, éste debió cometer las supuestas infracciones en medio de un escenario bélico, durante o después de la invasión de EEUU a Afganistán, y no antes del conflicto.

Según la Corte, Hamdan está siendo juzgado por haber pertenecido a una organización terrorista como Al Qaeda mucho tiempo antes de que ocurran los atentados a las Torres Gemelas, y no por una participación directa en dichos actos.

Citando una vez más al Tribunal de Nuremberg, la Corte señala que el crimen de conspiración no se encuentra previsto en el derecho internacional, y tampoco en la legislación europea continental, hecho que en su momento generó confusión entre los magistrados de aquel Tribunal, ya que el derecho anglosajón, de alguna manera, tiene un concepto diferente sobre el tema. De igual modo, el Tribunal para juzgar crímenes de guerra en la ex-Yugoslavia ha utilizado como precedente la opinión del Tribunal de Nuremberg y se rehusó a tratar a la conspiración como un crimen distinto.

Las reglas procesales empleadas para juzgar a Hamdan y otros internos de la prisión de Guantánamo establecen que el tribunal puede negarles, a ellos o a sus defensores, el conocer qué evidencia fue presentada en cualquier etapa

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NOVEDADES JURÍDICAS

del proceso, bajo la premisa de “protección de información clasificada” y otros aspectos relacionados con la así llamada “seguridad nacional”. Además, se admite como prueba suficiente en su contra cualquier evidencia que a juicio del presidente del tribunal tenga valor probatorio. En este contexto, se admiten como válidas las confesiones obtenidas mediante coerción, o los testimonios orales o escritos rendidos sin juramento.

Estos elementos de juicio bastaron para que la Corte considere que existía una base sólida para presumir que el juicio a Hamdan se efectuaría violando la Ley, los tratados internacionales y las reglas del debido proceso.

Además del Art. 3, común a los cuatro Convenios de Ginebra, la Corte invoca el Art. 75 del Protocolo I a los Convenios, que aunque no fue ratificado por los EEUU, forma a su parecer parte del derecho consuetudinario.

“Art. 75.- Garantías fundamentales.1. Cuando se encuentren en una de las situaciones a que hace referencia el artículo 1 del presente Protocolo, las personas que estén en poder de una Parte en conflicto y que no disfruten de un trato más favorable en virtud de los Convenios o del presente Protocolo serán tratadas en toda circunstancia con humanidad y se beneficiarán, como mínimo, de la protección prevista en el presente artículo, sin distinción alguna de carácter desfavorable basada en la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión o las creencias, las opiniones políticas o de otro género, el origen nacional o social, la fortuna, el nacimiento u otra condición o cualesquiera otros criterios análogos. Cada Parte respetará la persona, el honor, las convicciones y las prácticas religiosas de todas esas personas.

2. Están y quedarán prohibidos en todo tiempo y lugar los actos siguientes, ya sean realizados por agentes civiles o militares: a) los atentados contra la vida, la salud y la integridad física o mental de las personas, en particular: i) el homicidio; ii) la tortura de cualquier clase, tanto física como mental; iii) las penas corporales; y iv) las mutilaciones; b) los atentados contra la dignidad personal, en especial los tratos humillantes y degradantes, la prostitución forzada y cualquier forma de atentado al pudor; c) la toma de rehenes; d) las penas colectivas; y e) las amenazas de realizar los actos mencionados.

3. Toda persona detenida, presa o interna-

da por actos relacionados con el conflicto armado será informada sin demora, en un idioma que comprenda, de las razones que han motivado esas medidas. Salvo en los casos de detención o prisión por una infracción penal, esa persona será liberada lo antes posible y en todo caso en cuanto desaparezcan las circunstancias que hayan justificado la detención, la prisión o el internamiento.”

La Corte señala finalmente que aunque las normas de Derecho Internacional Humanitario están redactadas de tal manera que se puedan adaptar a todo tipo de sistemas legales y permiten una amplia gama de posibilidades para el juzgamiento de crímenes de guerra, existen requisitos mínimos que deben ser cumplidos, y la comisión especial establecida por el gobierno de Bush no cumple con estos requisitos, y por ende su creación fue ilegal. De este modo, se revocó la decisión de la Corte de Apelaciones, y se devolvió el proceso al inferior.

Es curioso y contradictorio que el gobierno de Estados Unidos se niegue a aplicar los Convenios de Ginebra, cuando al revisar el status de Hamdan, un Tribunal creado por Bush declaró que él y otros detenidos en la prisión de Guantánamo eran combatientes enemigos. La Corte de distrito que conoció la solicitud de Hamdan, afirma que de acuerdo a las mismas reglas que fueron creadas para el juzgamiento de los miembros de Al Qaeda, el Tribunal que los juzgue debe aplicar el Derecho de la Guerra, que entre otras normas, incluye los citados Convenios. Específicamente, el Art. 5 del III Convenio de Ginebra sobre el Trato a los Prisioneros de Guerra establece que mientras se determina si una persona puede o no ser considerada prisionero, se le deben aplicar todas las protecciones del citado Convenio. La Corte Suprema de los EEUU ha recogido este criterio en su sentencia y se basó en este argumento para tomar su decisión.

Este fallo es de gran trascendencia, ya que por primera vez desde que se inició la invasión de Afganistán, en nombre de una mal

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llamada “guerra contra el terrorismo”, la justicia estadounidense ha fallado a favor de uno de los rehenes que ese país mantiene en la base militar de Guantánamo. Al establecer que las normas de Derecho Humanitario le son aplicables, se está dando un gran paso para que se apliquen los tratados internacionales en el juzgamiento de todos los detenidos a raíz de los atentados y la subsiguiente guerra desatada por los EEUU.

El Comité Internacional de la Cruz Roja y las Naciones Unidas deben velar para que los Estados Unidos cumplan con los compromisos que han adquirido al ser país signatario de los Convenios de Ginebra.

Es vital que todos los países signatarios de los Convenios de Ginebra se empeñen en su aplicación, ya que, como el mismo texto de las normas acertadamente afirma, son disposiciones aceptadas por todos los pueblos civilizados.

De igual modo, existen principios generales aceptados que garantizan el juzgamiento de un individuo, las llamadas normas del debido proceso, que se encuentran consagradas como derechos constitucionales en todas las naciones occidentales, tanto las que siguen la tradición jurídica europeo-continental como en las que han adoptado el Common Law. Las leyes que se aplican para el juzgamiento de sospechosos de terrorismo actualmente (incluída la recientemente aprobada, en octubre de 2006) en los Estados Unidos de América, violan estos principios al negar a los reos una defensa adecuada y el acceso a muchas de las evidencias que se han presentado en su contra.

Deja mucho que desear el trabajo de la fiscalía de los EEUU al prestarse para acusar a personas que carecen de medios idóneos para su defensa. Por eso, el hecho de que la Corte Suprema haya dado este gran paso en reconocer la ilegalidad de dichos procesos abre

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NOVEDADES JURÍDICAS

las puertas para que ese país deje de pisotear las garantías constitucionales de personas indefensas, cuyo único delito, en muchos de los casos, es pertenecer a organizaciones “enemigas” de occidente y del imperialismo norteamericano.

Organismos internacionales como el Comité Internacional de la Cruz Roja y las Naciones Unidas deben velar para que los Estados Unidos cumplan con los compromisos que han adquirido al ser país signatario de los Convenios de Ginebra.

Es absurdo pensar que una ley interna, jerárquicamente inferior, pueda estar por encima de los tratados. Peor aún, la insólita facultad otorgada al Presidente de esa nación, en el sentido de que tiene facultades para interpretar los Convenios de Ginebra a su gusto, es absolutamente reñida con los fundamentos mismos del Derecho Internacional y del Derecho Humanitario.

Las lecciones aprendidas a raíz de los abusos cometidos en el juzgamiento de prisioneros de guerra en Nuremberg (donde también se violaron de manera atroz muchos derechos, convirtiendo a ese famoso proceso en una vergüenza para el mundo civilizado, puesto que fue prácticamente un ajusticiamiento), deben servir para que los países inmersos en una guerra de agresión reconozcan y apliquen las disposiciones y prácticas del Derecho de la Guerra contenido en los Convenios firmados para el efecto (Convenios de Ginebra, sus Protocolos, los Convenios de la Haya, entre otros). Lamentablemente los gobernantes envueltos en este caso al parecer quieren repetir la historia y permitir que sus ansias de controlar el Medio Oriente primen por encima del Derecho.

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judiciales del país. En esta edición encontrará el nuevo G abinete de Gobierno y los abogados de todas las provincias del Ecuador, información que estará disponible en nuestra página Web donde podrá obser var el ingreso permanente de profesionales e instituciones a nuestro sistema de información profesional.

Av . 6 d e D i c i e m b r e y H n o s . P a z m i ñ o E d . P a r l a m e n t o , O f . 5 1 6 >37 Te l f . : 2 9 0 1 0 1 5 / 0 9 9 2 4 0 8 7 5 / e - m a i l : g u i a d i g i t a l e c u a d o r @ g m a i l . c o m

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El Derecho a la Vida: Fallo sobre la inconstitucionalidad de la inscripción y otorgamiento de registro sanitario al fármaco Postinor 2 • Dra. María Paulina Ordóñez

No existe norma alguna que señale expresamente desde qué momento puede establecerse que el proceso de gestación se ha iniciado.

Los avances del mundo actual no solo se han limitado al campo de la tecnología o la informática, sino también han incursionado en el campo médico-biológico. Hoy no resulta extraño hablar acerca de investigaciones de células madre, cirugías al feto, fecundación in-vitro, clonación de embriones e infinidad de procedimientos que hasta hace muy pocos años eran absolutamente impensables.

El desarrollo de algunos de estos avances científicos en el campo humano ha generado importantes debates acerca de la reglamentación jurídica sobre la cual estos pueden desarrollarse. Quizá los más importantes y polémicos son sin duda aquellos relacionados con la vida humana, por la protección que necesariamente el Estado debe darle desde su mismo inicio. Locke, Hobbes y Rousseau, cada uno a su modo,

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ya habían dicho lo que nuestra Constitución hoy declara: «el más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos humanos...[1]» , siendo el principal de todos los derechos el de la vida, porque sin ella no tienen sentido ninguno de los demás.

Pero, ¿desde cuándo inicia la vida de un ser humano? La pregunta se ha repetido incesantemente a lo largo de la historia. Los sabios griegos ya se lo preguntaban, los filósofos de la Edad media también.

Para determinar el instante preciso del inicio de la vida humana, se han propuesto varias teorías que van desde aquella que reconoce la vida de un nuevo individuo desde el instante de la fecundación, o aquella que supone que la vida inicia una vez que el óvulo fecundado ha anidado en la pared

uterina, hasta aquellas más radicales como las que sostienen que existe un individuo nuevo, el momento en que empiezan las funciones cerebrales del feto, o aquella teoría conocida como la de la viabilidad, que sostiene que la vida se inicia una vez que exista un feto viable, entendiéndose como tal, la posibilidad de que este subsista de manera autónoma a la madre.

El debate ha cobrado singular actualidad en nuestro país desde hace algunos meses por el intento de registro de la píldora POSTINOR 2, conocida como la «píldora del día después», la misma que se presentó al público como un «anticonceptivo de emergencia» que debía ingerirse en los tres días posteriores a la relación sexual, con el fin de evitar la implantación en el útero de un óvulo fecundado.

El Juez Tercero de lo Civil de Guayaquil, mediante Resolución de 1 de diciembre del 2004, concedió el amparo propuesto, fundamentándose en que según lo establecido en los artículos 16 y 18 de la Constitución Política de la República, el más alto deber del Estado consistía en respetar y hacer respetar los derechos humanos, y en materia de derechos y garantías ha de estarse a la interpretación que más favorezca a su efectiva vigencia. Además consideró que el derecho a la vida «desde la concepción» es un derecho garantizado por el artículo 49 de la Constitución, y por tanto es imperativo, indisponible e inderogable.

La venta de este fármaco ha generado mucha polémica por cuanto su función es impedir la anidación de un cigoto, es considerada una píldora abortiva, de ahí que su venta contrariaba expresas disposiciones legales vigentes.

Llegado el caso a la Tercera Sala del Tribunal Constitucional, ratificó la resolución de primera instancia concediendo el amparo constitucional, dejando así un importante precedente jurisprudencial en el Ecuador.

Fue suspendida la inscripción del medicamento y se canceló el Registro Sanitario otorgado al fabricante por el Ministerio de Salud y el Instituto Izquieta Pérez, con lo cual su comercialización y venta quedaron prohibidas en el Ecuador.

Antecedentes

Resolución del Tribunal Constitucional

El Ministerio de Salud a través del Director del Instituto Nacional de Higiene Leopoldo Izquieta Pérez había concedido el certificado de Registro Sanitario sobre el producto denominado POSTINOR 2 LEVONORGESTEL 0,75 MG COMPRIMIDOS, elaborado e importado desde el exterior, especificando la forma farmacéutica, período de vida útil, grupo farmacológico, inscrito y registrado con el No. 25.848.04 el 5 de agosto de 2004, otorgándole vigencia hasta el 5 de agosto del año 2014.

Para resolver, Tribunal Constitucional consideró lo siguiente:

El señor Fernando Rosero Rhode propuso ante el Juez Tercero de lo Civil de Guayaquil una acción de amparo constitucional en contra del las autoridades que otorgaron el registro, por cuanto consideraba que el uso del producto podría poner fin a un embarazo no deseado, es decir, provocaría un aborto, lo cual atentaba contra expresas disposiciones constitucionales.

1. Interés para demandar la inconstitucionalidad El abogado que defendió el derecho a la vida de los niños no nacidos, Fer nando Rosero Rhode, en un principio no se presentó patrocinando a asociación o fundación provida alguna. La contraparte alegó que el abogado Rosero no estaba habilitado para presentarse en el proceso representando a los niños no nacidos, toda vez que no había ningún documento que así lo certificara. El Tribunal Constitucional salvó su legitimidad aduciendo que “si está en juego la vida de un grupo indeter minable de seres humanos no nacidos, cuya protección por ellos mismos es imposible, es imperativo que el Estado asuma incondicionalmente esta protec-

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ción garantizando el interés superior de los no nacidos, por lo que al tratarse en este caso de la protección de un derecho difuso, –la vida desde su concepción–, es un imperativo de la lógica y del sentido común la legitimación activa de cualquier persona para interponer esta clase de acción de amparo constitucional”.

2. ¿Cuándo comienza la vida?

El artículo 20 del Código de la Adolescencia y la Niñez constituye un fundamento legal que lejos de generar duda, establece una presunción clara de que el ordenamiento jurídico del Estado protege la vida del que está por nacer desde la fecundación.

El Tribunal ha sostenido que no existe nor ma alguna que señale expresamente desde qué momento puede establecerse que el proceso de gestación ha iniciado, sin embargo consideró que, aunque no exista una disposición que textualmente lo establezca, sí existen nor mas sobre las que inequívocamente puede fundamentarse que la protección que el Estado garantiza al que está por nacer, hace referencia al más mínimo principio de vida humana que es un óvulo fecundado.

Nuestro ordenamiento jurídico es muy claro al señalar, tanto en la Constitución [2] como en otras disposiciones legales concordantes, [3] que el Estado protegerá la vida, no solo antes de que el niño hubiera nacido, sino «desde la concepción» [4].

La generalidad de tratadistas, médicos, filósofos y juristas coinciden en que la vida humana comienza en la fecundación del óvulo por el esper matozoide.

Gonzalo Figueroa, por ejemplo, toma una interesante cita de un Tratado de Fertilidad publicado por la Universidad de Chicago el cual señala: «Quizá no exista otro fenómeno en el campo de la biología, que aluda a tantos problemas funda-

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mentales como la unión de las células ger minales en el acto de la fecundación. En este supremo suceso se convocan todas las hebras del tejido de dos vidas en un solo nudo, a partir del cual divergen y se entretejen una vez más en una nueva historia de vida individual (...). Los elementos que se unen son células únicas, cada una al borde de la muerte, mas con su unión se crea un individuo que constituye un vínculo en el proceso eter no de la vida» [5].

En efecto, los estudios médicos han comprobado que este cigoto, como se lo conoce en tér minos científicos, tienen un código genético distinto al de las dos células de las cuales proviene y aun cuando no es una persona en estricto sentido jurídico, es un principio de vida humana y como tal merece la protección del ordenamiento jurídico.

Y hasta el diccionario jurídico OMEBA define a la palabra “concepción” como el acto de concebir... “biológicamente es el momento de fecundación del óvulo que deter mina en el orden jurídico el comienzo de la existencia de una persona”.

Tal línea de pensamiento parece ser la seguida por el artículo 20 del Código de la Niñez y Adolescencia vigente, que establece: “Los niños (...) tienen derecho a la vida desde su concepción. Es obligatorio del Estado, la sociedad y la familia asegurar por todos los medios a su alcance su supervivencia y desarrollo”.

En el mismo Código, como lo señala el Tribunal, se hace una importantísima referencia expresa a desde qué momento el Estado le

otorga protección al que está por nacer, estableciendo que se prohíbe las manipulaciones médicas y genéticas desde la fecundación del óvulo hasta el nacimiento y la utilización de cualquier técnica o práctica que ponga en peligro su vida o afecte su integridad.

la presente materia se ha generado una duda razonable que nos obliga, en nuestra calidad de jueces constitucionales, a realizar la interpretación de la nor ma contenida en el Artículo 49 de la Constitución, con un alcance a favor de la persona y del derecho a la vida.»

A pesar de los fundamentos expuestos, el Tribunal sostiene: «de todas for mas, esta Sala (...) no puede aseverar que la concepción se produce desde la fecundación del óvulo, pero tampoco está segura de lo contrario. Es decir, en el análisis de

El Tribunal descartó la interpretación que resultaba eventualmente lesiva del derecho a la vida del nasciturus, y se quedó con la interpretación que en ningún caso violentaba este derecho (la que identifica la concepción con la singamia). Con es-

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tos fundamentos, el fallo declaró inconstitucional el registro sanitario concedido para comercializar la pastilla POSTINOR 2.

No puede nunca considerarse lícito el decidir en forma arbitraria que la vida de un ser humano tenga mayor o menor valor, según el estado de vida en el cual se encuentre.

C ons id e ro q u e e l t e x t o del a rt íc u lo 2 0 d e l C ód ig o d e la Ado l e s c e nc ia y la N iñe z c o nst it u ye u n f und a m e nt o le g a l q ue lejo s d e g e ne r a r d u d a , e s t a b le c e u na p re s unc ión c la r a d e q ue el o rd e na m ie nt o j ur íd ic o d e l Est a do p rot e g e la v id a d e l q u e e st á p o r n a c e r d e s d e la f e c u nd a c ió n. Es p or e s t o q u e e l c ons id era ndo d é c im o d e l f a llo p u d o ha b erse s us t e nt a d o no s ob re una du da r a z ona b le s ino c on f u nd a ment o s d e d e re c ho inne g a b le s al t eno r d e la le g is la c ión c it a d a en c o nc ord a nc ia c on ot r a s nor ma s v ig e nt e s , q u e s i b ie n p ue d en c o ns id e r a r s e c om o s ub ord in a da s a l a C ons t it u c ión e s t á n d eb ida m e nt e re c onoc id a s c om o Leyes d e la R e p ú b lic a y p or t a nt o so n p le na m e nt e a p lic a b le s .

3. Casos en que no es abortiva Quienes cuestionaron la sentencia del juez de primera instancia sostuvieron entre otros argumentos, que aunque la vida humana comenzara en la fecundación, la dosis de LEVONORGESTREL de 0.75 MILIGRAMOS no siempre la interrumpiría, pues uno de sus efectos no solo es impedir la anidación sino evitar la ovulación.

Al respecto, cabe nuevamente decir que si hay “una duda razonable” de si se interrumpe el proceso de inicio de una vida, ha de aplicarse el principio universal in dubio pro homine previsto en el art. 18 de la Constitución. Nuevamente se descarta la interpretación que resulta eventualmente

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lesiva del principal derecho del hombre, el de la vida.

El Tribunal además consideró los artículos 16 y 23 de la Constitución. Los derechos esenciales de las personas, en razón de la naturaleza y dignidad del hombre, en primera instancia el derecho a la vida, se caracterizan por ser anteriores y superiores al Estado, son por tanto innatos, absolutos, generales, indisponibles e irrenunciables. No puede considerarse válida ninguna nor ma que se oponga a ellos.

Este razonamiento lleva a la evidente conclusión de que el medicamento POSTINOR 2 o cualquiera que tenga similar composición o produzca los mismos efectos, en una de sus fases, como agente para impedir la implantación del óvulo fecundado o cigoto, son considerados abortivos pues suspenden el proceso de desarrollo de una nueva vida iniciada con la fecundación. Y por tanto su comercialización atentaría contra las garantías no solo establecidas en la Constitución sino constituiría una infracción de carácter penal de acuerdo con los tér minos del Título VI del Código Penal relativo a los delitos contra las personas en el cual se establece en sus artículos 441 y siguientes que aquel que por alimentos, bebidas, medicamentos o cualquier otro medio hubiere hecho abortar a una mujer que ha consentido o no ha consentido en ello será sancionado con prisión.

Si bien la competencia del Tribunal es exclusivamente de carácter constitucional, no debió dejar de mencionar las consecuencias penales de los efectos del medicamento [6].

Conclusión Frente a las argumentaciones presentadas por interesados en el proceso, en el sentido de que el impedir la venta del medicamento POSTINOR 2 atenta contra las libertades sexuales y reproductivas de la mujer, el fallo señala que el bien que se pretende defender es el derecho a la vida que debe ser considerado jerárquicamente superior a cualquier otra de las libertades garantizadas por la Constitución. Monseñor Juan Larrea Holguín sostuvo que es de simple sentido común afirmar esta verdad ya que no cabe ningún derecho si primeramente no hay un sujeto vivo que pueda tener la protección del Estado.

Respecto a la legitimidad del acto que se impugna, es decir la inscripción del medicamento y la emisión del certificado de registro sanitario que per mite su libre comercialización, el Tribunal se pronuncia en el sentido de que el certificado e inscripción en el Registro Sanitario es ilegítimo pues no se encontró debidamente fundamentado ya que la obligación del Instituto no es simplemente la verificación de la presentación de la documentación exigida sino que siendo un ente regulador, tiene las atribuciones para el análisis y verificación de los componentes del producto y sus efectos no atenten contra la nor mativa legal vigente, como de hecho ha ocurrido.

que aun cuando por motivos de descripción o utilidad científica se distinga con diferentes denominaciones científicas los diferentes momentos de este proceso único del desarrollo de una vida, no puede nunca considerarse lícito el decidir en forma arbitraria que la vida de un ser humano tenga mayor o menor valor, según el estado de vida en el cual se encuentre.

El mundo evoluciona y la tecnología avanza pero no debemos olvidar que existen nor mas de derecho natural que constituyen la base del derecho, estos principios son inmutables y atentar contra ellos hoy significaría la posibilidad de legitimar conductas según la conveniencia e intereses de una minoría por sobre el derecho de toda la sociedad. Es por ello que el fallo emitido por el Tribunal Constitucional constituye sin duda un fundamento más y un precedente importantísimo para la innegable y natural protección del derecho a la vida.

NOTAS [1] Constitución Política, art. 16, in fine.

(2] Cfr. Constitución Política, art. 23, nums. 1, 2, y 5, art. 49 y art. 50, num. 5. Resulta muy significativo que nuestra constitución califica de «niño» al nasciturus, dándole de forma muy apropiada una palabra que significa su naturaleza humana.

[3] Cfr., por ejemplo, el Código Civil, art. 61.

La venta del fár maco denominado POSTINOR 2 y todos aquellos de similar composición o que produzcan efectos similares, son considerados atentatorios contra la garantía del derecho a la vida y la protección a esta, otorgada desde el momento de la concepción, pues suspenden el proceso de desarrollo de una nueva vida iniciado con la fecundación. El Tribunal ha considerado que el Registro Sanitario del mismo y la consecuente autorización para su venta pública atentan contra el derecho a la vida que el Estado garantiza desde su inicio. Creo importante señalar

[4] Constitución Política, art. 49, in fine.

[5] Gonzalo FIGUEROA, Derecho Civil de las Personas, donde extrae el texto trascrito del Tratado de Fertilidad de la Universidad de Chicago.

[6] Cfr. Código Penal, art. 441.- El que por alimentos, bebidas, medicamentos, violencias o cualquier otro medio hubiere, intencionalmente, hecho abortar a una mujer que no ha consentido en ello, será reprimido con tres a seis años de reclusión menor. Si los medios empleados no han tenido efecto, se reprimirá como tentativa. art. 443.- El que por alimentos, bebidas, medicamentos o cualquier otro medio hubiere hecho abortar a una mujer que ha consentido en ello, será reprimido

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erfil Dr. Francisco Salgado S. Por: Jaime Raúl Pintado

En la década de los años 20, nace en la ciudad de Latacunga el Dr. Francisco Salgado Salgado, de profesión abogado y licenciado en ciencias políticas, apasionado de la literatura y escritor privilegiado; e, hijo de hacendados agricultores de la Sierra Central. A temprana edad, por sus dotes de escritor, fue reconocido con el premio “Homero Viteri Lafronte”, por una composición dedicada a Juan Montalvo.

Su vida la dedicó al servicio de la juventud como catedrático universitario y posteriormente como Rector de la Universidad Central.

Pese a no estar vinculado a partido político alguno, desempeñó importantes cargos públicos y ha sido reconocido principalmente por sus aportes a la educación, cultura y desarrollo del estudio de las ciencias del derecho.

A continuación les invito a conocer más de la vida de tan ilustre jurisconsulto, quien espera haber contribuido en la formación de jóvenes profesionales. >44

NOVEDADES JURÍDICAS

“Considero que la política resurgirá más perfecta siempre que tenga el carácter de participativa” ¿Por qué decidió ser abogado?

Mi hermano Cristóbal desempeñaba el cargo de Secretario General de la Universidad Central y ejercía la profesión de abogado. Yo, en momentos casi diarios, acudía a su consultorio jurídico, en el que actuaban brillantes profesores de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Central. Me compenetré con los ideales de la defensa de derechos y adquirí la vocación correspondiente a esta actividad social.

Mi propósito era contribuir a la plena realización de la justicia, mediante la correcta aplicación del derecho, en condiciones tales que beneficien a todos los ecuatorianos. ¿Dónde realizó sus estudios?

En la escuela Municipal Eugenio Espejo, en el Instituto Nacional Mejía y en la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Central del Ecuador. ¿Qué área del Derecho a Usted más le agradó estudiar?

El Derecho Civil porque dice relación especialmente respecto de la constitución de la familia; y además, porque es la fuente general de las demás ramas de las distintas especializaciones. ¿Qué reminiscencias tiene de la cátedra universitaria?

Magníficas porque su ejercicio importa una relación con los estudiantes, si bien delicada, pero que implica un contacto en áreas fundamentales del saber, habida cuenta de que la juventud expresa una serie de iniciati-

vas fecundas, de renovados principios que el profesor concreta en realizaciones que contribuyen al mejoramiento de la sociedad. ¿Cómo fue su experiencia como Rector de la Universidad Central?

Constituye una justa culminación de mi dedicación al servicio de la juventud, después de desempeñar la Secretaría General de la institución y su asesoría legal, desde que intervine en los contratos de construcción de los edificios que forman la ciudad universitaria, sin ningún problema en su realización. Después de haber ejercido la cátedra como profesor principal de Derecho Civil (Obligaciones y Contratos), tuve la oportunidad de ser elegido Rector de la Universidad para un período de seis años, cargo que lo desempeñé por corto tiempo porque el plantel fue clausurado por una dictadura militar que obstó el cumplimiento de un conjunto de propósitos de mejoramiento institucional, entre los cuales, puedo mencionar el de establecer relaciones fecundas con las fuerzas de la producción, para contribuir al progreso del país. ¿Qué gratos recuerdos tiene de la Primera Conferencia de Derecho Civil, Mercantil y Penal, por la cual fue condecorado?

Recuerdos edificantes. En ella por primera y última vez, intervinieron representantes de la Corte Suprema de Justicia, de las Cortes Superiores de los distintos Distritos, de la Academia de Abogados, de los Colegios de Abogados, de las Facultades de Jurisprudencia; y, finalmente todos los integrantes de la Comisión Permanente de Legislación, cuya presidencia ejercía en ese entonces. En ella, se expusieron proyectos de ley, como el relativo a la constitución y vigilancia de las compa-

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PERFIL

mento y el Ministerio de Trabajo y Recursos Humanos. El sistema judicial estaba constituido por jueces probos, imparciales e independientes.

De todas las actividades profesionales que ha desarrollado en su vida, ¿cuál es la que más le ha apasionado?

El Doctor Francisco Salgado junto al señor Galo Plaza Lasso, en apoyo a la candidatura presidencial del año 1968.

ñías; y de reformas a los Códigos vigentes, que permitieron su modernización. Prevaleció un ambiente de extrema cordialidad, mantenida sinceramente por todos sus integrantes. ¿Cuál era su posición frente a las consignas de la política universitaria?

La política universitaria era clara y sincera.

Los estudiantes inconformes y rebeldes, en su mayor parte, inadaptados a las circunstancias vitales existentes, impugnadores de las ideas consagradas y de los principios erigidos en dogmas, proclamaban nuevos principios, dedicados a contribuir al progreso y al mejoramiento de la sociedad, a solucionar los problemas de pobreza, para establecer a plenitud un régimen de justicia social. ¿Qué ideología política profesa?

Siempre mantuve principios de centro izquierda. No he pertenecido a ningún partido político porque considero que la disciplina que sustentan estas entidades políticas, a veces, obstan la libre expresión del pensamiento. ¿Cuántos años de su vida dedicó al libre ejercicio profesional?

Durante muchos años, con excepción del tiempo en el que desempeñé el cargo de asesor legal de la Corporación Andina de Fo-

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NOVEDADES JURÍDICAS

El ejercicio de la cátedra universitaria indudablemente. El contacto permanente con la juventud, rejuvenece el espíritu y da más vitalidad al hacer humano.

¿Considera que ha fracasado la democracia en nuestro país?

No ha fracasado. Se han producido crisis políticas graves, que si bien circunstancialmente la han desnaturalizado, empero, considero que ella resurgirá más perfecta, siempre que tenga el carácter de participativa.

Como Director de la Revista Anales, ¿qué experiencias nos puede compartir?

Los Anales constituyó la publicación periódica de la Universidad Central. Contenía artículos de carácter científico, cultural, técnico y además en esta revista, se publicaban las tesis doctorales de especial significación. Desde luego no existía censura de ninguna naturaleza, pues cada autor respondía de sus opiniones. ¿Para Usted cuál ha sido el mejor Presidente que hemos tenido?

El General Eloy Alfaro transformó a la República en su estructura política y contribuyó a establecer un régimen educativo de la más alta calidad. ¿Qué le hace falta al país?

Consenso general proveniente de todos los partidos políticos, respecto de asuntos trans-

cendentales de la República. ¿Cómo está integrada su familia?

Contraje matrimonio con un dama guayaquileña, realmente maravillosa, porque me ha hecho completamente feliz, al igual que a nuestros tres hijos a quienes educó eficientemente y contribuyó de una manera tesonera a su brillante formación humana, dotándoles de los atributos de honestidad, lealtad y de estricto cumplimiento del deber.

Conderación al mérito en el grado de Gran Cruz concedida en el gobierno del Dr. Carlos Julio Arosemena por la Primera Conferencia de Derecho Civil, Mercantil y Penal.

Tengo tres hijos abogados que ejercen actividades de servicio público, educativo y únicamente profesional, con singular ética e irrestricta honorabilidad. ¿Cuál es su escritor favorito?

En el campo internacional: Cervantes; y en el nacional, Juan Montalvo. ¿Cuál es su música favorita?

La música nacional. ¿Cómo es un día de su vida?

No ejerzo la profesión de abogado. Me dedico a escribir obras de carácter jurídico, especialmente de Derecho Civil. ¿Cuál es su mejor legado?

Haber contribuido a la adecuada formación profesional del abogado. ¿Qué consejo le daría a un profesional del derecho recién graduado?

Que ejerza la profesión con prontitud y ho-

norabilidad y que no se deje tentar por los halagos de la riqueza. ¿Algún proyecto para el futuro?

Escribo actualmente una obra sobre la prueba testimonial. ¿Cuál es su mejor recuerdo profesional?

En materia intelectual, haber producido las siguientes obras: El Contrato Individual del Trabajo en la Legislación Ecuatoriana; La Reforma Universitaria; Derecho Civil y Derecho Societario; Instituciones de Derecho Civil, en siete tomos. En lo social, me siente muy satisfecho al comprobar que numerosos profesores y empleados de la Universidad Central tienen casas de su propiedad, debido a una iniciativa mía y a una realización para su cumplimiento, al obtener que la institución venda pequeñas parcelas de terreno, a precios justos, sin perjudicarla, con la única ventaja de facilitar el pago de sus precios. De igual manera, con fondo especial de los empleados de la Superintendencia de Compañías, cuando ejercí su dirección, adquirí terrenos para la construcción de sus habitaciones.

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Derecho Empresa

• Dr. Juan Carlos Mejía

Notas sobre el principio rebus sic stantibus Una intuición común acerca de la validez de los contratos frecuentemente apela al “cambio de circunstancias” para apreciar la justicia o no de los mismos. Si bien la respuesta del derecho a esta preocupación tiene varios cientos de años, es solamente en los últimos meses que la discusión ha tomado relevancia en nuestro país. En este artículo se tratarán, por cuestión de tiempo y espacio, algunos apuntes que proporcionen unas cuantas pistas, no definitivas por cierto, para entender dicho principio general del derecho.

EL SISTEMA JURÍDICO.- Suele decirse que el sistema ecuatoriano forma parte del sistema jurídico romanista. Dicha afirmación adolece de algunos vicios que seguramente la ciencia jurídica estará pronta a resolver. En primer lugar, no es seguro que en el Ecuador se pueda hablar de sistema.

No es posible dejar de lado el probable equívoco semántico entre, por una parte, la connotación que da René David [1] cuando analiza los grandes sistemas jurídicos contemporáneos, y, por otra, aquella que considera “sistema” un conjunto organizado de conceptos o símbolos. Los sistemas puros no existen ya que los mismos vienen incorporando instituciones jurídicas foráneas desde sus inicios, incorporación que ha respondido a exigencias prácticas de las respectivas sociedades y sobre todo ha sido precedida de una adaptación que respete el resto del ordenamiento jurídico vernáculo. Incorporar instituciones jurídicas extranjeras o teorías jurídicas nacidas al

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NOVEDADES JURÍDICAS

amparo de otros ordenamientos puede resultar perjudicial antes que beneficioso[2]. De allí que el ordenamiento ecuatoriano, jalonado por la globalización, por la abundante y muchas veces inconsulta ratificación de instrumentos y/o tratados internacionales, por el poder de organizaciones no gubernamentales, entidades transnacionales y organismos internacionales y también por sus propias necesidades, sufre desde hace tiempo una avalancha normativa que ha descoyuntado el ordenamiento jurídico nacional y lo ha convertido en un laberinto lleno de trampas y agua sucia de la cual los ciudadanos no pueden beber sin temor al envenenamiento. A este respecto, el ecuatoriano habría dejado de ser sistema o de pertenecer a uno de los grandes sistemas, por dos razones: la asimilación incoherente de legislación y doctrinas extranjeras; y, la incorporación de las mismas en el ordenamiento jurídico interno sin una adecuada sindéresis con el resto del ordenamiento, que es tal vez el más grave de los síntomas[3]. El uso de la doctrina y sus categorías como la de los grandes sistemas es útil en las aulas universitarias y, a veces, en la vida diaria. Nadie puede dudar, por ejemplo, la influencia que la doctrina alemana tuvo en la italiana a principios del siglo pasado o la influencia que la chilena ha tenido en la ecuatoriana. Sin embargo, dichas categorías, si son mal empleadas, pueden mostrarse poco prácticas ya que en ocasiones ocultan diferencias que existen entre subsistemas de un mismo sistema. Ducouloux-Favard cuenta

cómo para un francés es difícilmente comprensible, de primera mano, la doctrina italiana del negozio giuridico distinta obviamente del acte juridique[4].

EL DERECHO FRANCÉS E ITALIANO.- Un ejemplo es el de la cláusula rebus sic stantibus [5] que ha sido resuelta de manera completamente distinta por el Código Francés y el Italiano pese a pertenecer al mismo sistema. El Código Civil francés (Code Civil) de 1804, en su artículo 1134 [6] , señala que: “Las convenciones legalmente suscritas tienen fuerza de ley para quienes los han suscrito”[7].

Dicho artículo expresa las exigencias propuestas por el individualismo de la sociedad burguesa nacida con la Revolución Francesa y además contiene el fundamento de la teoría de la autonomía de la voluntad. “Y dado que los contrayentes son individuos, ciudadanos libres y dotados de plena capacidad jurídica, es que pueden sujetarse a las obligaciones convenidas y aceptadas.

El vínculo obligatorio es tanto más fuerte (similar a las obligaciones legales) cuanto mayor es la libertad. Libertad, que presupone sin embargo, la igualdad, l´égalité, de las partes”[8]. De su parte, el Código Civil Italiano de 1942 (CCI, vigente actualmente) señala en su artículo 1321, que el contrato es el acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídico patrimonial. Y es justamente aquí donde se esconde la radical diferencia entre el ordenamiento italiano y el francés. Si bien para ambos códigos (1134 del Code Civil y 1321 del CCI) la autonomía de la voluntad significa cumplir las operaciones que los privados consideren oportuno convenir y aceptar, el límite de dicha libertad, en Francia es el acto de los privados, es decir su voluntad, mientras en Italia dicho límite está constituido por las exigencias del tráfico jurídico[9] y de la economía y por ende, como señala Guido Alpa, “es más oportuno dar relieve a lo que se produce externamente que a lo que internamente se quiere”[10]. Las consecuencias derivadas de esta distinción son de suma importancia para este tema. Una primera y fundamental se deriva del rol del juez. En el sistema francés, el contrato es ley para las partes y nadie, ni siquiera el juez puede tocarlo. De hecho, las ediciones francesas de su Code Civil anteponen al art. 1134 el título “Intangibilidad de los contratos”. Esta posición se fundamentó ya en el siglo pasado a raíz del muy estudiado “Caso Craponne”[11] de 1876

que generó una jurisprudencia que no ha sido cambiada hasta hoy, “(L)os tribunales franceses...ni siquiera por motivos de equidad pueden considerar el transcurso del tiempo y las circunstancias supravinientes para modificar cláusulas contractuales. Ello ya que, por haber sido libremente queridas por los contrayentes, deben ser absolutamente respetadas....La justicia conmutativa de los pactos libremente convenidos debe ser respetada a toda costa. Además, teniendo fuerza de ley, asimilado a la ley, el contrato garantiza la seguridad de las relaciones económicas”[12]. La influencia de circunstancias económicas han sido enfrentadas, en Francia, como señala Ducouloux-Favard[13], a través de leyes especiales que constituyen lo que en ese país se conoce como derecho de la economía que generó una serie de instituciones jurídicas de tipo represivo, tanto en lo administrativo como en lo penal, que explican el gran número de normas de derecho penal comercial y económico en el país galo, prescindiendo así de una normativa general (contenida en el Code Civil) ratificando así una ideología del “consensualismo” absoluto el cual es considerado de orden público e inderogable. Un ejemplo de este tema lo encontramos en el contrato de compra venta en el cual la propiedad se transfiere solo consensu. Para el derecho francés, en el contrato de compra venta, el precio y la transferencia de propiedad son objeto del mismo, por lo que de faltar uno de ellos, el contrato es nulo. En el ordenamiento italiano, el objeto del contrato es la transferencia de la propiedad a cambio del cual se obtiene el “derecho al pago de un precio” tal cual lo ordena el 1470 del CCI. En el Code Civil, el precio se deriva de un principio de justicia conmutativa y del libre juego de la oferta y la demanda [14]. En Italia, en cambio, el precio es considerado justo cuando coincide con el valor económico de la cosa. Por ello resulta claro que para los juristas franceses el instituto de la excesiva onerosidad supraviniente es impensable por cuanto el mismo “...permite al juez modificar el monto de precio debido en los contratos de ejecución sucesiva o diferida cuando las prestaciones se hayan hecho onerosas por cambio de las perspectivas económicas a pesar de que el álea económica o financiera no haya sido considerada en el contrato o no resultase de la naturaleza misma del contrato... ”[15] tanto más que la Corte francesa se ha pronunciado en varias sentencias en el sentido de que el pre-

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Derecho Empresa

cio es soberano de las partes[16]. En el Código Civil Italiano, en cambio, sí se consagra el principio rebus sic stantibus en el artículo 1467 [17] si bien limitado a ciertos contratos[18]. El caso italiano es más sencillo de entender por lo que nos basta señalar que la institución de la excesiva onerosidad supraviniente se halla recogida por disposiciones positivas bastante bien definidas y claras, como es precisamente el referido artículo 1467.

En la legislación ecuatoriana, no existe una cláusula general de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, existen normas aplicables a ciertos tipos particulares de contratos como el de arrendamiento y el de comodato.

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LATINOAMÉRICA.- En Latinoamérica, la situación no varía mucho. Al hacer una revisión de los tres sistemas elaborados por los romanistas latinoamericanos: Augusto Teixeira de Freitas, Dalmacio Vélez Sarfield y Andrés Bello, Alterini confirma esta aseveración[19]. El Esboço de Freitas, en su artículo 1953, establece que los contratos son leyes para las partes y consagra así la autonomía de la voluntad. El caso brasileño es muy singular ya que la doctrina introdujo la cláusula rebus sic stantibus a través del principio de buena fe y es solo con la redacción del nuevo código brasileño que el mismo es consagrado en la legislación brasileña[20]. El caso argentino de Vélez Sarfield estableció en su artículo 1197 que “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma” con lo cual la legislación argentina adhirió completamente al dogma de la autonomía de la voluntad aunque posteriormente el rebus sic stantibus fue incorporado a partir del proyecto presentado en 1998 e incorporado en el artículo 1198 argentino[21]. Respecto de la tarea codificadora de Bello, Alterini señala expresamente que “En el marco conceptual asumido del dogma de la autonomía de la voluntad, el Código Civil chileno no contempló la teoría de la imprevisión”, a tal punto que ni la jurisprudencia judicial chilena ni los laudos de los árbitros juris de ese país, han acogido la teoría de la imprevisión aunque una importante parte de

NOVEDADES JURÍDICAS

la doctrina requiere la introducción de reformas al respecto. De hecho, Alterini, siguiendo a Galgano, señala que “....la (posterior) disolución de la correlatividad culminó con el auge de la teoría de la autonomía de la voluntad, aunque en la actualidad el contrato ya no ‘es cauce de expresión de la voluntad o de la autonomía de la voluntad’, pues la historia reciente es la de la ‘evolución del contrato de la concepción subjetivista, basada sobre el dogma de la voluntad, a la concepción actual, objetivista, basada sobre la congruencia del cambio contractual’”[22] lo que hace prever la aseveración final de Alterini en el sentido de que no es suficiente la inteligencia de las cláusulas del contrato sino que la interpretación de los mismos concierne también la explicación de ciertos deberes implícitos de los contratantes emanados de la regla liminar de la buena fe[23]. Ese parece haber sido el devenir en Latinoamérica y en el mundo de la teoría de la imprevisión aunque no todos los países la han incorporado, efectivamente, en su ordenamiento jurídico.

EL PRINCIPIO REBUS SIC STANTIBUS EN EL DERECHO ROMANO.- Una de las fuentes precisas donde encontrar el derecho romano, es sin duda, el Corpus Iuris Civilis[24], codificación completada en el 534 por el Emperador Justiniano[25] que contiene cuatro partes, las Instituta, el Digesto, el Codex y las Novellae.

La parte más importante es el Digesto o Pandectas. El Digesto está compuesto por extractos de textos de escritores clásicos entre los que destacan Ulpiano, Paolo y Papiniano, entre otros. Las Instituta fueron redactadas para la enseñanza del Derecho Romano. El Codex contenía las respuestas que el Emperador daba a ciertas preguntas que a él se le enderezaban. En el Codex, consta una realizada por un privado al Emperador Caracalla en el 214 D.C. Luig señala que la cláusula del rebus sic stantibus podría estar fundamentada en el siguiente texto[26]:

“De la habitación que tú, como afirmas, has tomado en arriendo, no puedes ser alejado contra tu voluntad, si pagas el canon al propietario, a menos que él necesite de la habitación por su propia necesidad o que quiera restaurar la casa o que tú hayas hecho un uso de la casa arrendada no conforme al contrato”[27].

De su parte, en el Digesto en el título De solutionibus et liberationibus se dice que: “88. AFRICANO; Cuestiones, Libro VII.- Cuando alguno hubiere estipulado que se le dé a él o á Ticio, dice que es más cierto que se ha de decir, que se le paga bien á Ticio, solamente si permaneciera en el mismo estado en que se hallaba cuando se interpuso la estipulación. Mas si se hubiere dado en adopción, ó hubiere sido desterrado, ó se le hubiere puesto interdicción en el agua y el fuego, ó se hubiera hecho esclavo, se ha de decir que no se le paga bien; porque se considera que tácitamente es inherente á la estipulación esta convención, si permaneciera en el mismo estado.”[28] Esta, según Luig, es la cita que dio paso a la incorporación en el Código Civil Italiano de 1942 [29] del artículo 1467 que contiene la denominada cláusula rebus sic stantibus. Como es sabido, el modelo de enseñanza y de administración de justicia boloñés[30] se esparció por toda Europa y con ella la aparición de los glosadores que escribían sus explicaciones al margen de los textos

las cuales en lo posterior eran transmitidas a los alumnos[31], por esa razón, el profesor enseñaba a sus alumnos la ratio dicendi, incluso si no estaba expresamente enunciada en el texto. La lección continuaba con una exposición de los pro et contra y de los sic et non y finalizaba con la exposición de casos paralelos. La explicación del principio del rebus sic stantibus y del complementario según el cual en todo contrato se encuentra contenida una cláusula rebus sic stantibus nace de la ya referida cita de Africano, la cual pretendía limitar pormenorizadamente los casos en que se aplicaba dicha estipulación; el texto paralelo está contenido en la siguiente cita de Neracio contenida en el Digesto: “D. 12,4,8 NERACIO; Pergaminos, libro II.- Lo que escribe Servio en el libro de las dotes, que si se hubieran contraído nupcias entre personas de las cuales una aún no tuviera edad legal, puede repetirse lo que entretanto se hubiera dado á título de dote, se ha de entender de este modo, que si sobreviniere el divorcio antes que ambas personas tengan la edad legal, haya la repetición de aquel dinero, pero que mientras permanezcan en el mismo estado de matrimonio, no pueda repetirse esto, no de otra suerte que lo que la esposa hubiere dado al esposo á título de dote, mientras subsista entre ellos la afinidad; porque de lo que se dá por esta causa no habiéndose consumado todavía el matrimonio, como quiera que se dé para que llegue á construir la dote, no hay la repetición, mientras pueda llegar á constituirla”[32].

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Derecho Empresa

La ratio decidendi de este caso, en la interpretación de Luig, es que si una cosa es transferida a título de dote en espera de un evento sucesivo (como por ejemplo que un matrimonio inicialmente inválido adquiera eficacia o que se entregue lo ofrecido en una promesa de matrimonio), no puede darse la restitución mientras “sea posible” el evento[33]. Accursio, un importante comentador de los textos del derecho romano, glosó la cita de Neratio, de la siguiente forma: “Como afirman los dialécticos, si esto ‘es posible’ se extiende hasta el momento en que ambos están vivos, incluso una vez divorciados no cabría la repetición; en efecto, siempre es posible que un matrimonio se realice. Sin embargo, nosotros no efectuamos tal extensión sino que nos referimos al momento presente y hablamos como si las cosas permanecieran así como hoy están”[34] Con ello Accursio subrayaba el hecho de que la repetición estaba excluida solo rebus sic se habentibus, es decir solo si las cosas permanecían en el curso de los acontecimientos originalmente programados por lo que, si ocurría una separación la dote debería devolverse por más que existiese la posibilidad de que el matrimonio se concluya en el futuro. Ambos textos[35] llevaron a concluir a los glosadores medievales que en todo contrato existe de forma tácita el principio del rebus sic stantibus [36].

ECUADOR.- El caso ecuatoriano sigue en mucho el francés. El Código Civil ecuatoriano puesto en vigencia en 1857 no era sino el código chileno redactado por Don Andrés Bello[37]. El artículo 1561 del Código Civil ecuatoriano (Art. 1561 CcE) establece que: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Como se ve las normas son muy similares a las francesas antes citadas aunque Alterirni considera que el Código Bello (vigente en Ecuador) va más allá que el Code Civil francés ya que mientras en el francés se dice que las convenciones tienen fuerza de ley, en el Código ecuatoriano, se señala expresamente que el contrato es una ley, severidad que Alterirni hace derivar del fervor revolucionario[38]. De todos modos, parecería ser que la enorme mayoría de la doctrina ecuatoriana se habría decantado por la concepción del acto jurídico (en lugar

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NOVEDADES JURÍDICAS

del negocio jurídico)[39] y la Corte Suprema del Ecuador se pronunció en el sentido que más allá de las consideraciones de justicia o no de un contrato, el mismo es ley para las partes y por ende debe ser cumplido: “...es que verdad que el contrato en cuestión contiene algunas cláusulas que podrían calificarse de injustas...(pero)...no deja de ser, al haberse celebrado válida y voluntariamente, ley para las partes, como ya se expresó, y de cumplimiento obligatorio...”[40]. De otro lado, la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías de 1980, ratificada por el Ecuador y publicada en el R.O. de 2 de octubre de 1992 y nuevamente codificada en el R.O. Suplemento 153, 25 de noviembre de 2005, si bien no hace referencia alguna al economic hardship[41], establece que en caso de que no se encuentre disposición alguna en dicha convención se acudirán a sus principios generales que inspiran dicha convención[42] y/o a los principios generales del derecho internacional privado, por lo que hay quienes consideran que sí se incluye en dicha Convención de Viena la cláusula del rebus sic stantibus[43]. Es necesario señalar del mismo modo que en los “Principios sobre los contratos comerciales internacionales de la UNIDROIT” se establece que si bien el contrato es obligatorio para las partes, ese carácter no es absoluto dejando expresamente a salvo la cláusula de la excesiva onerosidad[44]. En la legislación ecuatoriana, no existe una cláusula general de aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, existen normas aplicables a ciertos tipos particulares de contratos como el de arrendamiento y el de comodato, pero no existe una norma transversal que afecte a todos los contratos celebrados bajo la ley ecuatoriana. ¿Posibilidades para aplicar dicha norma? Podríamos elucubrar algunas. La aplicación del numeral 7 del artículo 18 del Código Civil que establece que a falta de ley, se aplicarán las que existan sobre casos análogos; y no habiéndolas, se ocurrirá a los principios del derecho universal. Deberíamos asumir entonces que dichos principios son los principios generales del derecho[45] y que debería ser el juez (y no las partes unilateralmente) quien decida que hay una excesiva onerosidad supraviniente y que la misma haga imposible el cumplimiento de un contrato y que ese contrato sea de tracto sucesivo y no aleatorio y finalmente que se entienda el trabajo que queda por hacer en esta como en otras materias de la disciplina contractual ecua-

toriana. Otro camino podría ser la aplicación de dicho principio por medio del de la buena fe establecida en nuestra ley a través de la creación jurisprudencial. En cualquier caso, valdría la pena recoger la experiencia de otras legislaciones y, previo estudio, adaptarlas a la nuestra; para ello, se deberá tener en cuenta que la excesiva onerosidad supraviniente requiere: la comprobación de la existencia de una excesiva onerosidad supraviniente; que la misma no entre en el álea normal del contrato; que imposibilite el cumplimiento de la obligación; que se acuda ante un juez para que el mismo declare la resolución del contrato; que la parte demandada pueda modificar el contrato para evitar la resolución; que la referida cláusula se aplique a los contratos de tracto sucesivo; y, que la misma no sea aplicable a los contratos aleatorios[46].

NOTAS [1] David, René, Les grandes systémes de droit contemporaine, Paris, Dalloz, 9na. Ed. 1988. David clasifica los sistemas en cinco: Occidental, soviético, musulmán, eclesiástico y chino. Si bien el sistema soviético habría desaparecido, a pesar de la supervivencia de algunos ordenamientos jurídicos aislados, la clasificación es retomada por Sacco, Rodolfo, Tratatto di Diritto Comparato, Turín, UTET, 1992. Para David, dentro del sistema occidental encontramos el anglosajón, el escandinavo, el francés o latino y el romano germánico. Hay quienes hablan de un sistema jurídico iberoamericano, cfr. Castán, José María, El sistema jurídico iberoamericano, en la “Revista de derecho privado iberoamericano”, Medellín, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Antioquia, 1968. Por otra parte, Catalano señala que a pesar de la ingerencia de los “derechos indígenas” en los ordenamientos jurídicos latinoamericanos, éstos siguen perteneciendo al sistema romano debido principalmente al carácter aglutinador del derecho romano (con constituciones emitidas por los emperadores inspirados por el derecho romano desde Alejandro Severo a Constantino y Justiniano hasta Carlos V y su Recopilación de Leyes de Indias). Catalano, F., Sistemas y ordenamientos, el ejemplo de América Latina, Roma, R/A, 2004; sin embargo es de señalar que dichos sistemas jurídicos indígenas, de existir, no han sido incorporados efectivamente a los sistemas nacionales.

[2] “Los historiadores del derecho y los comparatistas elaboran, de diferentes maneras, conceptos como difusión, penetración, recepción, resistencia para comprender y describir los fenómenos de relaciones entre diferentes ordenamientos juridicos.” Catalano, ibidem, p. 25. Por otra parte, para entender instituciones jurídicas diversas, es fundamental entenderlas antes que nada y nada mejor que hurgar en sus orígenes: “When you are tempted to make play with foreign ideas or terms, either for imitation or for cirticism, the first thing is to be sure that you understand them” o mejor aún “As a scholar, it is my job to look in dark places and try to describe, as precisely as I can, what I see”, la primera cita es de Sir Frederick Pollock (The genius of the common law, New

York, 1911, 116) y la segunda de Dean Gino Calabresi (A common law for the age of statutes, Cambridge, Mass, 1982, 180), ambas hechas por Sacco, ibidem, 3.

[3] Más allá de los conocidos problemas de falta de seguridad jurídica, desinstitucionalización, hiperinflación normativa etc.

[4] Ducouloux-Favard, Claude, Il consenso nei contratti oneroso in Francia e la recente giurisprudenza sul prezzo, en Roma e America, 7/1999, Turín, Mucchi Editore, p. 175 [5] Conocida también como excesiva onerosidad supraviniente, imprevisión, economic hardship (con el cual hay algunas diferencias analizadas más adelante), lesión sobreviviente, etc.

[6] Gounot que llegó a decir “todo contrato libre es un contrato justo, cualquiera fuese su contenido”, citado por Atilio Aníbal Alterini en “Teoría de la Imprevisión y cláusula de Hardship”, en R/A, 13, 2002.

[7] Termina diciendo dicho artículo que “Podrán ser revocados por mutuo consentimiento, o por las causas que autoriza la ley. Deberán ser ejecutados de buena fe”. Similar a lo que señala el 1561 del Código Civil ecuatoriano.

[8] Ducouloux-Favard, ibidem, p. 177.

[9] Ducouloux-Favard, ibidem, p. 178.

[10] Citado por Ducouloux-Favard, ibidem, p. 178.

[11] Casación Civil, 06/03/1876. DP 76.I.193.

[12] Ducouloux-Favard, ibidem, p. 179.

[13] Ducouloux-Favard, ibidem, p. 181.

[14] No nos referimos aquí a la lesión enorme que es una entidad reconocida por la legislación francesa pero de naturaleza jurídica distinta a la excesiva onerosidad supraviniente.

[15] Ducouloux-Favard, ibidem, p. 182.

[16] Sentencias de 9/10/1990, decisión No. 1101, Société Limatrap c/ Niano, citada por Ducouloux-Favard, ibidem, p. 183.

[17] Art. 1467: Contratos con prestaciones correspectivas: En los contratos de ejecución continuada o periódica o de ejecución diferida, si la prestación de una de las partes se vuelve excesivamente onerosa por el verificarse hechos extraordinarios o imprevisibles, la parte que debe tal prestación puede demandar la resolución del contrato con los efectos establecidos en el artículo 1458. La resolución no puede ser demandada si la onerosidad supraviniente entra en el álea normal del contrato. La parte contra la cual se demanda, puede evitarla ofreciendo modificar igualmente las condiciones del contrato.

[18] Por supuesto la legislación francesa cambió con el tiempo y por decisiones jurisprudenciales así como por intervenciones legislativas la cláusula rebus sic stantibus ha sido incorporada en la legislación francesa, siempre y cuando solo se aplique a los contratos generales organizativos de relaciones jurídicas sucesivas, en los cuales se insertan modificaciones contractuales, como ocurrió en el caso en contra de la compañía GST ALCATEL. Casación Civil, 29/10/1994, D 1995, 122.

[19] Atilio Aníbal Alterini en “Teoría de la Imprevisión y cláusula de Hardship”, en R/A, 13. 2002.

[20] Aunque según noticia de Alterini, el proyecto para dicha incorporación estuvo en manos de la legislatura brasileña desde el año 1969. Alterini, ibidem, p. 58. De hecho el Código Civil brasileño de 6 de diciembre de 2001, establece que Seção IV.- Da Resolução por Onerosidade Excesiva .- Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos

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da sentença que a decretar retroagirão à data da citação.

[21] Art.1198.- Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión. En los contratos bilaterales conmutativos y en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. El mismo principio se aplicará a los contratos aleatorios cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio del contrato. En los contratos de ejecución continuada la resolución no alcanzará a los efectos ya cumplidos.

No procederá la resolución, si el perjudicado hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La otra parte podrá impedir la resolución ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato.

[22] Alterini, ibidem, p. 54.

[23] Alterini, ibidem, p. 55.

[24] Utilizamos para este trabajo la siguiente edición: Cuerpo del Derecho Civil Romano, a doble texto, traducido al castellano del latino, publicado por los hermanos Kriegel, Hermann y Osenbrüggen con las variantes de las principales ediciones antiguas y modernas y con notas de referencias por D. Idelfonso L. García del Corral ̧ publicado en Barcelona, 1889, edición de 1988.

[25] Para una referencia completa sobre el sentido de la obra de Justiniano, véase Giussepe Grosso, Storia del Diritto Romano, Turín, Giappichelli. 5ta. Ed., 1965.

[26] Luig,Klaus, Principi giuridici non codificati in un diritto codificato: l‘esempio della clausula rebus sic stantibus, Roma, R/A, 1999, 22 [27] C. 4, 65, 3.

[28] Justiniano, Corpus Iuris Civilis, Edición de D. Ildefonso García del Corral, Tomo III, Digesto, Barcelona, 1897.

[29] Luig, op. cit., 22.

[30] El derecho romano, entonces, siempre según Luig, manifiesta una grandísima evolución a partir de su “descubrimiento” casi trescientos años después de Carlo Magno, en el llamado Renacimiento del Siglo XII. Las circunstancias históricas que incentivan dicho redescubrimiento exceden los motivos de esta recensión pero cabe señalar sobre todo el hecho de que en Pavia, ya en la mitad del siglo XII, existía una escuela jurídica de gran renombre.

Hacia el 1080, existía en Boloña, un maestro conocido como Pepo que enseñaba las Instituta para que sus alumnos se preparasen para la administración pública. Fue determinante sin duda el descubrimiento del Digesto a fines del S. XI que en la actualidad reposa en la Biblioteca Laurenciana en Florencia. Influencia notable en el desarrollo del derecho romano tuvo igualmente la redacción del Corpus iuris canonici a partir del 1140 cuya característica más importante fue sin duda la constitución de una unidad doctrinaria denominada ius utrumque, es decir, de los dos derechos. No cabe duda, sin embargo, que el impulso definitivo del conocimiento del derecho romano y de los principios generales del derecho fue el surgimiento de una nueva figura profesional: el jurista. Bajo Irineo, profesor de la Universidad de Boloña, se desarrolló con notable importancia la enseñanza del derecho romano. Alumnos de Irineo son los denominados cuatro doctores: Bulgaro, Martino, Jacopo y Ugo. Cfr. Grosso, op. cit. y Luig, op. cit., pp. 26 y 27.

[31] Es importante tener en cuenta que los alumnos procedían de la alta burguesía o de la nobleza. Los nobles ejercían sus funciones en virtud de la herencia pero poco a poco los doctores en derecho fueron ganando posiciones a tal punto que en el Reglamento de la Corte Imperial de Espira, Alemania de 1495, se dispuso que el cuerpo de los jueces debía estar integrado en partes iguales por nobles y por doctores en derecho, de donde procede, según Luig, que el título de doctor haya tenido en ese momento el mismo valor que un título nobiliario. Luig, op. cit., p. 25 y sigs.

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NOVEDADES JURÍDICAS

[32] Justiniano, op. cit, p. 703 [33] Luig, op. cit., 27.

[34] Luig, op. cit., 28.

[35] Otros textos adicionales señalados por Luig son el texto de la espada y el del juramento de matrimonio dado a esposa legítima, el cual fue incluso confirmado por un Decreto de Inocencio III del 1207 en el cual se establecía que si un hombre ha jurado a su esposa, en el momento del matrimonio, que la trataría como legítima esposa, ese hombre no puede repudiarla por un adulterio cometido en forma previa, pero, dice el Decreto, la puede repudiar, sin obstáculo alguno del juramento, por un adulterio cometido con posterioridad, porque en el juramento estaba contenido la condición que ella no cometería pecado contra las reglas del matrimonio. Luig, op. cit, p. 27.

[36] Sin embargo, el uso indiscriminado de la cláusula rebus sic stantibus fue conocido ya en el pasado: con posterioridad a los glosadores, aparece la escuela de los Comentadores cuyo principal exponente es Bartolo cuya opinión fue apreciada casi de la misma forma que los glosadores más destacados como Irineo y Accursio.

Otro importante comentador fue Paolo de Castro, profesor en Aviñón, Siena y Florencia quien al haber sido consultado por un caso de revocación de promesa de donación, aparentemente comete el exceso de no tomar en cuenta la aparente ingratitud del donatario que incluso llegó a plantear una acción contra el donante. Los abusos de la cláusula del rebus sic stantibus ya desde entonces, parecen tener fuente en soluciones no estrictamente legales al punto que el propio Luig atribuye dicho abuso a la influencia de la doctrina de la teología moral de San Agustín . Luig, op. cit., 28.

[37] Cfr. Guzmán, Brito, Alejandro, La codificación civil en Iberoamérica, Siglos XIX y XX, Santiago de Chile, Editorial Jurídica de Chile, 2000.

[38] Alterini, op. cit., p. 58.

[39] Cfr. Larrea Holguín, Juan, Derecho Civil del Ecuador, Tomo XII y XIII, Guayaquil, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2000 y Pérez Guerrero, Alfredo, Fundamentos de Derecho Civil ecuatoriano, Quito, Universidad Central del Ecuador, 1973.

[40] Ediciones Legales, Código Civil, Tomo III, Obligaciones y Contratos, p. 108, GJ, 26-VII-83 (GJ, S XIV, No. 4, p. 896). Cfr con la nota número seis de este artículo donde Gounot llega a decir “todo contrato libre es un contrato justo, cualquiera fuese su contenido”.

[41] Cláusula de “infortunio, adversidad, injusticia” permite adecuar los contratos en tanto y cuanto se trastornen las relaciones de valor entre las prestaciones. Si bien es bastante similar a la cláusula rebus sic stantibus, se aprecian diferencias en cuanto a: a) como cláusula explícita proviene de la convención de las partes; y, b) los criterios para su aplicación resultan de lo pactado y, en los hechos, sus criterios son más laxos que los que rigen en la teoría de la imprevisión. La variedad de cláusulas de hardship es bastante amplia: puede enunciar una fórmula general (tomar en cuenta una situación grave de carácter político, económico, financiero, etc) o puede acudir a una fórmula muy concreta (por ejemplo dar relevancia a costos fiscales nuevos), establecer el arbitraje como forma de solución en caso de que las circunstancias cambien, etc.

Alterini, ibidem, p. 62.

[42] Art. 7,2.

[43] Alterini, ibidem, p. 63.

[44] Arts. 1,3 y 6,2,1. Citados por Alterini, ibidem, p. 63.

[45] Lo que parece ser así dada la génesis de nuestro Código Civil.

[46] Como enumeración ejemplificativa de la presencia de dicho principio en nuestra legislación, pero no de forma transversal, podemos señalar los artículos 1867, 2083 y 2101 del Código Civil ecuatoriano.

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Obligaciones por cuenta de terceros, factoring y arrendamiento mercantil 1.- OBLIGACIONES POR CUENTA DE TERCEROS

Endosos

Aceptaciones

Las instituciones financieras pueden también asumir obligaciones por cuenta de terceros a través de endosos (Art. 51, lit. c LGISF).

Por medio de aceptaciones bancarias, las instituciones financieras pueden asumir obligaciones por cuenta de terceros, destinadas a financiar la compra de materia prima, el transporte o embodegamiento de la producción nacional (Art. 51, lit. c LGISF).

Son por tanto, instrumentos de política monetaria que se emiten para crear liquidez en el sistema financiero por parte del Banco Central que, según lo determina la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado, está autorizado a negociar en el mercado abierto estos títulos.

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NOVEDADES JURÍDICAS

El endoso es un acto por el cual se transmiten todos los derechos de un título a un nuevo titular. Es una declaración unilateral mediante el cual el endosante transmite las prerrogativas del crédito al endosatario, quedando el endosante como garante de la aceptación y el pago. Por esta razón, si una institución financiera endosa un título a un tercero, se obliga con el deudor a responder solidariamente frente al tenedor legítimo.

Avales

A través de este mecanismo (factoring) el cliente de la institución financiera obtiene liquidez; mientras que la institución financiera al adquirir la cartera y cobrarla, gana los correspondientes intereses, aunque corre el riesgo de no poder cobrarla.

El aval consiste en un afianzamiento que da un tercero o el signatario de una obligación cambiaria (letra de cambio, pagaré a la orden, etc.), para garantizar el cumplimiento de ésta (Art. 438 C. Com.).

Las instituciones financieras pueden asumir obligaciones por cuenta de terceros avalizando (garantizando) obligaciones cambiarias de terceros.

Para ello, se deberá hacer constar el aval en una hoja adherida a la obligación cambiaria, o por medio de documento separado que indique el lugar en que se otorgó. Puede usarse las palabras “por aval” o cualquier otra fór mula equivalente, y es necesario incorporar la firma de quien hace de avalista (Art. 439 C. Com.).

El aval deberá indicar por cuenta de quién se da (avalista). A falta de esa indicación se reputará dado por cuenta del girador (Art. 439 C. Com.). El avalista quedará obligado en la misma forma que la persona de quien se constituya garante, y si paga la obligación cambiaria, tendrá derecho para recurrir contra el garantizado y contra los garantes de éste. La obligación contraída por el avalista será válida, aun cuando la obligación principal que se garantiza, fuere nula por cualquier causa que no sea vicio de forma (Art. 440 C. Com.).

Garantías y fianzas La fianza o garantía es una obligación accesoria, mediante la cual una o más personas respon-

den por una obligación ajena, quedando obligadas para con el acreedor a cumplirla en todo o en parte si el deudor principal no cumple con la obligación.

En este caso, el banco o institución financiera quedaría obligado junto con el cliente o deudor principal, frente al acreedor por la obligación contraída (Art. 2238 CC).

Cartas de crédito Las instituciones financieras pueden también contraer obligaciones por cuenta de terceros, a través de las cartas de crédito.

Estas consisten en instrumentos que los proveedores o vendedores de mercaderías exigen a sus compradores como garantía del pago de las mismas (Art. 526 C. Com.).

Las cartas de crédito pueden ser internas o externas según se originen en operaciones de comercio interno o internacional.

2.- FACTORING Concepto El factoring es un contrato mediante el cual el factor (banco o institución financiera) adquiere facturas o cuentas de cobro del cliente a cargo de sus compradores. A través de este mecanismo el cliente de la institución financiera obtiene liquidez; mientras que la institución financiera al adquirir la cartera y cobrarla, gana los correspondientes intereses, aunque corre el riesgo de no poder cobrarla. El cliente (industrial o comerciante) debe notificar a sus deudores sobre la venta que ha realizado de su cartera,

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la misma que es sometida al análisis previo y aprobación del factor.

La Ley, a este respecto, faculta a los bancos e instituciones financieras a negociar letras de cambio, libranzas, pagarés, facturas y otros documentos que representan obligación de pago por ventas a crédito (Art. 51, lit. h LGISF).

Anticipos Además de las operaciones detalladas anteriormente, se pueden negociar los anticipos de fondos respaldados en letras de cambio, libranzas, pagarés, facturas y demás documentos utilizados para ventas a crédito. Existe entonces la posibilidad de hacer anticipos o conceder créditos tanto sobre facturas por ventas realizadas como sobre inventarios (Art. 51, lit. h LGISF).

Comercio exterior En el factoring internacional, una de las partes se encuentra fuera del territorio de operación de la sociedad de factoring, por lo que se negocian documentos resultantes de operaciones de comercio exterior. Por tanto, es el conjunto de operaciones que se realiza con el fin de adquirir documentos originados en exportaciones de bienes y servicios a crédito y/o la gestión de recaudación de los valores de documentos generados en las importaciones a crédito de bienes o servicios. Asimismo, comprende la gestión de anticipos de fondos con respaldo en los documentos creados por las exportaciones, a través de préstamos, anticipos y otros semejantes.

Para la realización de estas operaciones, las instituciones financieras (excepto las cooperativas de ahorro y crédito que realizan intermediación con el público) pueden desempeñar el rol de factor exportador o importador, según el caso.

Para ser factor exportador, ha de tratarse de una exportación, en la cual el exportador

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NOVEDADES JURÍDICAS

por medio de un contrato firmado, cede a la institución financiera los documentos producto de la exportación, para que los administre, financie o gestione el cobro de los valores facturados a crédito al importador.

Para este último caso, se requiere el concurso del factor importador o de un agente corresponsal.

En cambio si es factor importador, ha de tratarse de una importación en la cual la entidad financiera acepta realizar las gestiones de recaudación de las facturas a crédito emitidas por el exportador o compradas por éste.

El factor importador puede asumir el riesgo crediticio y si es así, está obligado a pagar la cobranza al factor exportador en el plazo previsto en el contrato suscrito entre los factores. Para asumir o no el riesgo, el factor importador está facultado como medio referencial a evaluar la solvencia y condición económica del importador.

El factor importador tiene como opción el comprar directamente la cartera que adquirió previamente al factor exportador.

La institución financiera autorizada para realizar operaciones de factoring internacional, debe atenerse a los cupos operativos que la Superintendencia de Bancos señale para estas transacciones.

3.- ARRENDAMIENTO MERCANTIL El contrato Las operaciones de arrendamiento mercantil se concretan en la celebración de un contrato en que las partes acuerdan, la una conceder el goce de un bien mueble (no fungible) o inmueble de su propiedad; y, la otra, pagar una renta por concepto de arriendo, quedándole al arrendatario, al cumplimiento del plazo del contrato, varias alternativas: la opción de compra del bien, la prórroga del contrato, la venta de la cosa

a un tercero o la celebración de un nuevo contrato (Art. 1, Sec. I, Cap. IV, Sub. I, Tit. I CRSBJB).

Todo contrato de arrendamiento mercantil debe contener lo siguiente (Art. 1 LAM): - tipo de contrato; - detalle de los bienes a ser arrendados; - declaración de que los bienes son de propiedad de la arrendadora; - el plazo forzoso; - el valor del canon de arrendamiento, debiéndose especificar cada uno de los rubros que lo componen; - el valor residual; - causas de terminación del contrato; y, - la contratación del seguro contra todo riesgo.

Todo contrato de arrendamiento mercantil deberá ser celebrado por escrito e inscribirse en el Registro Mercantil.

Los contratos de arrendamiento mercantil se inscribirán dentro de 30 días contados a partir de su celebración. Los contratos de leasing inmobiliario se inscribirán en el libro de arrendamientos mercantiles a cargo del Registrador Mercantil del cantón en que esté localizado el bien y si éste se encuentra ubicado en dos o más jurisdicciones, deberá hacerse la inscripción en el o los registros que correspondan. La inscripción de los contratos que versen sobre bienes muebles se efectuará, a elección de las partes, ante el Registrador Mercantil del cantón donde tenga su domicilio principal la compañía arrendadora o ante el Registrador Mercantil del cantón donde se encuentre el bien objeto del convenio (Art. 3, Sec. III, Cap. IV, Sub. I, Tit. I CRSBJB).

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• Mauro Naranjo

El hecho de que existan países con capacidad nuclear invalida el Tratado de No Proliferación Nuclear, porque este sirve para mantener una situación de poder ilegítima al impedir la igualdad, tanto hacia la obtención de armas nucleares como hacia su completa eliminación.

Un primer análisis El 6 de agosto de 1945, el mundo conoció el alcance del poder nuclear; por lo menos 140.000 personas murieron al instante y más de 300.000 sufrieron las secuelas del lanzamiento de la primera bomba nuclear. El holocausto de Hiroshima fue el comienzo de una nueva era que horrorizó al planeta entero, solo tres días después, en Nagasaki, se lanzó una segunda bomba nuclear con iguales resultados[1].

Desde ese momento, empezó una competencia por el poder y la influencia internacional en la cual los Estados Unidos y la Unión Soviética se convirtieron en los principales actores, cada uno de ellos buscaba formar alianzas con otros países o grupos de países. La guerra fría y el control de la energía nuclear fueron los elementos que vigorizaron a cada una de las grandes potencias en un proceso interrelacionado de pánico

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NOVEDADES JURÍDICAS

y de enfrentamiento que probó ser muchas veces más fuerte que cualquiera de los esfuerzos que la comunidad internacional llevó a cabo en materia de control de armamentos.

Desde entonces, y por todos los incidentes ocurridos, el mundo ha agotado esfuerzos para que una guerra nuclear no suceda. Es por eso que los países denominados potencias mundiales tomaron la iniciativa para frenar la carrera armamentista y la producción masiva de estas poderosas armas. Como consecuencia, se firmó el Tratado de No Proliferación Nuclear NPT (Nuclear Non-Proliferation Treaty, en inglés), firmado por primera vez el 1 de julio de 1968, que restringe la posesión de armas nucleares.

La gran mayoría de los estados soberanos (189) forman parte del tratado.

Con el objetivo de la desnuclearización del territorio de América Latina y el Caribe, los países sig-

¿Proscripción o proliferación de armas nucleares? natarios firmaron el Tratado de Tlatelolco o Tratado para la Proscripción de las Armas Nucleares en la América Latina y el Caribe. Este tratado se da como consecuencia del temor generado por la crisis en Cuba [2] y entró en vigencia el 25 de abril de 1969. Son sus signatarios los 33 países de la Zona Libre de Armas Nucleares [3] y el cumplimiento del tratado está a cargo del OPANAL (Organismo para la Proscripción de las Armas Nucleares en América Latina y el Caribe).

Análisis de la situación actual frente al Tratado El Tratado de No Proliferación Nuclear sólo permite a cinco países la posesión de armas nucleares: Estados Unidos de Norteamérica (firmante en 1968), el Reino Unido (1968), Francia (1992), la Unión Soviética (1968, sustituida en la actualidad por Rusia) y la República Popular de China (1992), además de esto son los cinco miembros permanentes del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas. Estos países tienen el fiel compromiso de no transferir tecnología sobre armas nucleares y por otra parte, los Estados no nuclearmente armados se comprometen a no tratar de desarrollar armas nucleares.

A pesar de los esfuerzos realizados, la amenaza de proliferación y posesión de tecnología bélica nuclear está más latente que nunca, pues si bien es cierto la mayoría de países han ratificado el tratado [4], también es cierto que hay países que no lo han hecho, como es el caso de dos potencias nucleares: Pakistán e India (ahora se suma Israel, el cual en varias ocasiones ha sido acusado de poseer esta tecnología).

Ahora bien, cabe una reflexión sobre este tratado: el hecho de que existan países con ca-

pacidad nuclear invalida el propio tratado porque este sirve para mantener una situación de poder ilegítima al impedir la igualdad, tanto hacia la obtención de armas nucleares como hacia su completa eliminación. En otras palabras, estos países con el suficiente poder nuclear y militar tienen la capacidad de coacción a otros gobiernos. Prácticamente el tratado se ha convertido en una estrategia más de las potencias mundiales para mantener al resto bajo su rigor y control, y cuando no siguen los lineamientos de sus intereses, actúan contra ellos so pretexto de que representan una amenaza (como ya sucedió con Irak); es por eso que otros países han preferido utilizar la amenaza como forma de protección, es así el caso de Corea del Norte.

No es justificable, desde ningún punto de vista, la forma en que Corea del Norte pretende frenar a Estados Unidos pero es una realidad que se acrecienta. La relevancia del tratado, como se lo plantea ahora, se pone en duda, pues al momento que otros países, no miembros e incluso miembros del tratado, posean la fuerza militar nuclear suficiente, tendrían la capacidad de someter a cualquier gobierno que no la tenga.

Desde esa perspectiva, este Tratado de No Proliferación resulta ser un pretexto para crear un grupo de países “Nuclearmente ricos” y un gran grupo de países “Nuclearmente sometidos y pobres” mediante la restricción de la posesión legal de armas nucleares, los cuales, a consecuencia de esto, quedan desprotegidos no solo contra amenazas de elementos externos al tratado (como terroristas) sino de sus propios aliados.

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Como consecuencia de la presión política norteamericana y como medida de seguridad ante la realidad mundial actual, Corea del Norte se retiró del tratado y anunció que había desarrollado armas nucleares [5]. En el mes de octubre del presente año, realizó su primer ensayo nuclear, lo cual ha producido la alarma mundial pues se incrementan considerablemente las posibilidades que, como medida de seguridad, otras naciones tomen el mismo rumbo y esto desencadene en una proliferación masiva de armas nucleares.

Desde esa perspectiva, este Tratado de No Proliferación resulta ser un pretexto para crear un grupo de países “Nuclearmente ricos” y un gran grupo de países “Nuclearmente sometidos y pobres”.

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India, Pakistán e Israel han declarado poseer armas nucleares y ya salieron del tratado, Irán y Arabia Saudita afirmaron que, dados los últimos conflictos contra Estados Unidos, se han visto en la obligación de tener programas de armas nucleares; además, países como Canadá y Japón tienen las plantas nucleares y los recursos tanto naturales como económicos para que, en un eventual caso, puedan crear armamento nuclear en pocos meses.

Por otra parte, surge una gran amenaza, y es que grupos terroristas posean dicha tecnología, lo cual es muy probable. Hasta el momento no ha habido actos de terrorismo nuclear o radiológico, pero el ataque con el agente de guerra química en Tokio (año 1995), los casos de ántrax en Estados Unidos (año 2001), y el contrabando de material radiactivo causa suma preocupación. No podemos olvidarnos que el terrorismo maneja una organización avanzada con muchos recursos tanto humanos como económicos, lo cual quedó demostrado con los ataques del 11 de septiembre de 2001 en Estados Unidos. Ellos tienen la voluntad de causar el mayor daño posible y con armas nucleares, podrían someter a cualquier nación.

NOVEDADES JURÍDICAS

Parece incuestionable la necesidad de clarificar los fundamentos éticos sobre los que se basa el tratado para hacer válida la distinción entre los que pueden o no mantener un armamento nuclear. Es por eso que en América Latina se debe realizar programas o actividades de cooperación técnica internacional, que estarán contemplados en el tratado, en materia nuclear para una mejor distribución y aprovechamiento de esta tecnología, para así solventar eventuales necesidades de seguridad en la región frente a una posible amenaza externa.

NOTAS [1] Una sola cabeza nuclear puede causar un enorme e indiscrimado daño e incluso años después de haberse producido la explosión atómica.

[2] La mayor confrontación entre los Estados Unidos y la Unión Soviética no se dio en Europa, sino en el Caribe.

Tuvo lugar durante la llamada “crisis de los misiles” en Cuba, en octubre de 1962.

[3] Antigua y Barbuda, Argentina, Bahamas, Barbados, Belice, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Dominica, Ecuador, El Salvador, Granada, Guatemala, Guyana, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, San Kitts y Nevis, San Vicente y las Granadinas, Santa Lucía, Suriname, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela.

[4] El 11 de mayo de 1995 más de 170 países decidieron extender el tratado en forma indefinida y sin condicionamientos.

[5] El 10 de febrero de 2005 Corea del Norte anunció públicamente que ha fabricado armas nucleares “para la defensa contra la política del gobierno de George W. Bush de aislar a la República Popular.” El artículo X del tratado establece que cualquier estado puede retirarse si siente que hay “hechos extraordinarios” que le obliguen a hacerlo así.

• Dr. Ernesto Albán Gómez

Jean Valjean, prófugo de la justicia En el prefacio de su novela Los miserables, Víctor Hugo justifica haberla escrito con las siguientes palabras: “Mientras exista, en virtud de las leyes y de las costumbres, una condena social que crea artificialmente infiernos en el seno mismo de la civilización y complica los destinos, que son celestiales, con una fatalidad humana; mientras los tres problemas del siglo: la humillación del hombre por el proletariado, la degradación de la mujer por el hambre y la atrofia del niño por la ignorancia, no estén resueltos; mientras que la asfixia social sea posible; y bajo un punto de vista más amplio aun, mientras que en el mundo haya ignorancia y miseria, libros como éste, no son del todo inútiles”.

Con esta filosofía, con este objetivo, el autor construye, como señala la crítica, una epopeya popular, un gigantesco mural, en que se manifiestan hechos y personajes, pasiones, emociones y contrastes, todo el bien y todo el mal del que es capaz la naturaleza humana.

El hilo conductor en esta vastísima crónica es un personaje, Jean Valjean. Él es, precisamente, la víctima que sufre brutalmente la condena de las leyes de la sociedad. La historia se inicia en un invierno en que se quedó sin trabajo y sin pan, literalmente sin un bocado de pan para alimentar a siete niños, sus sobrinos. Una noche rompió de un golpe la vitrina de la panadería del pueblo y se apoderó de un pan. El panadero corrió detrás del ladrón, lo alcanzó y lo detuvo: había arrojado el pan, pero el brazo ensangrentado lo delataba. Juzgado por los tribunales, fue acusado de “robo con nocturnidad y fractura, en casa habitada”. Los términos de la ley eran formales y expresos: Jean Valjean fue condenado a cinco años de galeras. Por varios intentos de fuga, la pena impuesta aumentó progresivamente,

por lo cual fue puesto en libertad diecinueve años después. Todo por haber roto una vitrina y arrebatado un pan.

Cuando finalmente este hombre escuchó que le decían: ¡Ya estás libre!, creyó que a partir de ese momento una nueva vida comenzaba y un rayo de luz penetró en su espíritu. Un rayo que no tardó en palidecer. Estaba libertado, pero no libre: no se podía ser libre con un pasaporte amarillo, que lo calificaba como un ex presidiario.

Los acontecimientos se suceden a un ritmo frenético. Valjean adopta otro nombre, gana el respeto de las gentes, se enriquece; pero su pasado le persigue. Un día declarará ante los jueces: “He querido entrar en la sociedad de las gentes honradas; pero parece que eso no puede ser”. Será desde entonces un fugitivo.

Los derechos de la justicia se encarnarán en otro personaje, Javert, el policía. Víctor Hugo lo describe así: “Tenía detrás de sí y a su alrededor la autoridad, la cosa juzgada, la conciencia de la legalidad la vindicta pública, todo el firmamento. Él protegía el orden, hacía brotar de la ley el rayo; de pie, altivo, soberbio, ostentaba, como proyectada en un fondo azul, la sobrehumana bestialidad de un arcángel feroz”.

La persecución implacable continuará durante años, hasta las páginas finales de la novela. Nuevamente se encontrarán los dos personajes. Y Jean Valjean, que puede en un momento matar a Javert y librarse para siempre de la amenaza, le perdonará la vida.

El ciclo se cierra finalmente. La justicia de los hombres se quedó sin su presa; pero Jean Valjean ha encontrado la paz en su conciencia.

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estacamos

1

Inconstitucionalidad parcial de la Resolución de la Corte Suprema de Justicia que declara concluidos los períodos para los cuales fueron designados determinados funcionarios judiciales.

2

Reglamento de aplicación de la Ley Reformatoria al Código de Trabajo mediante la cual se regula la actividad de la intermediación laboral y la de tercerización de servicios complementarios.

OCTUBRE

3 4 5

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Instructivo para aplicar el sistema de cooptación.

Devolución total del IVA pagado en la importación y/o adquisición local de bienes y servicios, de activos fijos, materia prima e insumos, relacionados con la generación de la energía eléctrica.

Declaratoria de inconstitucionalidad de la detención en firme.

NOVEDADES JURÍDICAS

Resolución s/n del Tribunal Constitucional (R.O. 369-S, 3-X-2006)

Se consideró que no hay una subordinación jerárquica ni en lo administrativo ni en lo disciplinario entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo Nacional de la Judicatura; pues, el primero es un órgano netamente jurisdiccional mientras que el segundo tiene carácter administrativo. En consecuencia se dispone que el Consejo Nacional de la Judicatura sea el ente que convoque a concursos de oposición y merecimientos.

Decreto Ejecutivo 1882 (R.O. 375-S, 12-X-2006)

Se establece que las empresas de intermediación laboral y de tercerización de servicios complementarios deben contar con una infraestructura mínima para su funcionamiento; además incluye normas respecto de la presentación de informes estadísticos, la verificación del pago de remuneraciones, fondos de reserva y utilidades.

Resolución s/n de la Corte Suprema de Justicia (R.O. 378, 17-X-2006)

Se dispone que, producida una vacante, el Pleno de la Corte Suprema designará, por sorteo, una comisión calificadora de tres magistrados principales y tres alternos para nombrar al nuevo integrante, seleccionando a los profesionales que hayan ejercido la judicatura, la docencia universitaria o permanecido en el libre ejercicio profesional, en ese orden.

Decreto Ejecutivo 1909 (R.O. 379, 18-X-2006)

Tiene como finalidad dar aplicación a la devolución del IVA a personas jurídicas que realicen nuevas inversiones en la generación de energía hidroeléctrica nueva y eléctrica no convencional, en las zonas menos desarrolladas del país, especialmente en las zonas fronterizas y Galápagos.

Resolución 0002-2005TC del Tribunal Constitucional (R.O. 382-S, 23-X-2006)

Si bien con la creación de esta figura procesal se conseguían los objetivos planteados en la Ley 2003-101: contar con la presencia del imputado en la etapa del juicio; evitar la suspensión del proceso e interrumpir la caducidad de la prisión preventiva, no se agilitan las causas penales y se provoca un fraude al espíritu constitucional contenido en el numeral 8 del Art. 24 de la Constitución Política, que contiene las garantías del debido proceso.

NOVIEMBRE Decreto Ejecutivo 1975 (R.O. 389, 1-XI-2006)

La Presidencia de la República autoriza a la Superintendencia de Compañías señalar como capitales mínimos de las compañías anónimas y de economía mixta, la suma de US $ 10.000,00; de las de responsabilidad limitada, la suma de US $ 5.000,00; y, de las sucursales de compañías extranjeras que están sujetas a su control, la suma de US $ 30.000,00.

1

Prueba del dominio de bienes inmuebles.

Resolución s/n de la Corte Suprema de Justicia (R.O. 399, 17-XI-2006)

El procedimiento para la inscripción del dominio de bienes inmuebles previsto en el artículo 709 del Código Civil no es aplicable a la transferencia de propiedad que hagan los particulares. Únicamente podrán transferir y enajenar los bienes que se encuentren inscritos en el Registro de la Propiedad.

2

Codificación del Código de Ejecución de Penas y de Rehabilitación Social.

Codificación 2006-009 (R.O. 399-S, 17-XI-2006)

Se codifica el Código de Ejecución de Penas y de Rehabilitación Social publicado mediante Ley 95 (R.O. 282, 9-VII-1982), incluidas todas sus reformas.

3

Codificación 2006-010 (R.O. 403, 23-XI-2006)

Se codifica la Ley General de Seguros expedida mediante Ley 74 (R.O. 290, 3-IV-1998), con todas sus reformas expedidas a través de las siguientes normas: Fe de Erratas (R.O. 329, 1-VI-1998); Resolución 211-98-TC (R.O. 7, 19-VIII-1998); Ley 98-12 (R.O 20-S, 7-IX-1998); Ley 2000-4 (R. O. 34-S, 13-III-2000); Ley 2000-10 (R.O. 48-S, 31-III-2000) y Ley 2001-55 (R.O. 465-S, 30-XI-2001) y además se ha tomado en cuenta la Constitución Política de la República (R.O. 1, 11-VIII-98) y la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero (R.O. 250, 23-I-2001).

4

Ley 2006-62 (R.O. 406, 28-XI-2006)

Se consideró la necesidad de obtener mayor rapidez en los procesos judiciales. Para ello, se determinó que existen trámites de jurisdicción voluntaria que pueden ser realizados por los notarios, tales como: la apertura y publicación de testamentos cerrados; autorizar los actos de amojonamiento y deslinde en sectores rurales; tramitar divorcios por mutuo consentimiento, únicamente en los casos en que los cónyuges no tengan hijos menores de edad o bajo su dependencia; proceder a la liquidación de sociedad de bienes o de la sociedad conyugal; tramitar la petición de declaratoria de interdicción para administrar los bienes de una persona declarada reo por sentencia ejecutoriada penal; solemnizar la declaración de los convivientes sobre la existencia de la unión de hecho; entre otros.

Autorización a la Superintendencia de Compañías para señalar montos mínimos de capital para constitución de compañías.

Codificación de la Ley General de Seguros.

Ley Reformatoria a la Ley Notarial.

5 >65

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NOVEDADES JURÍDICAS

Fuente: Código de Procedimiento Civil

NOTIFICACIÓN

Lugar Art. 75 CPC

Qué se notifica?

Arts. 73 y 91 CPC

A quién se notifica?

Art. 73 CPC

Tres boletas

Personal

Nombramientos expedidos por el Juez

Órdenes del Juez

Oficinas que tuvieren en el lugar del juicio, casilla judicial y/o domicilio judicial electrónico en un correo electrónico de los representantes de las instituciones del Estado y de los funcionarios del Ministerio Público, que deban intervenir en los juicios

Casillero judicial y/o domicilio judicial electrónico en un correo electrónico de un abogado legalmente inscrito en cualquiera de los colegios de abogados del Ecuador

Traspaso de un crédito Art. 95 CPC

Otras providencias judiciales

Sentencias

Autos

Decretos

Funcionarios

Otras personas

Demandado

Actor

Se entregará al deudor una boleta en la que conste

Determinación del origen, cantidad y fecha del crédito

Nota de traspaso

Los traslados se notificarán sólo a quien deba contestarlos y los decretos que contengan órdenes sólo a quienes deban cumplirlos

idáctica

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