NJ-14 by Ediciones Legales

NOVEDADES JURﾃ好ICAS

Presidente:

Ernesto Albán Gómez

Comité Editorial: Santiago Andrade Ramiro Diez José Fonseca Leonidas Rojas Paulina Saltos Eugenia Silva Patricia Solano Mónica Vargas Director:

Fredie Vega León

Arte y Diseño:

Christian Mogro O.

Ilustración:

Fernando Flores

Impresión:

IMPRESORES MYL

Precio Unitario: US. 4,00 Suscripción Anual: US. 22,00 NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES S.A. Dirección y Suscripciones: Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos PBX: 238-7265 Quito: Polonia N31-134 y Vancouver PBX: 250-7729 www.edicioneslegales.com novedadesjuridicas@corpmyl.com Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la revista o a sus editores. Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS.

a libertad de empresa es uno de los principios jurídicos y económicos que según ciertos analistas deben regir a nuestra sociedad. En las semanas pasadas fue expedido en el Registro Oficial la Ley de Empresas Unipersonales, en ella se establece que desde ahora podrán constituirse compañías con un solo participante. Pero ¿cuáles son las verdaderas implicaciones jurídicas que conlleva esta reforma legal? Para contestarnos esta interrogante hemos solicitado al Dr. Gerardo Villacreces Carbo nos realice un ANÁLISIS con el fin de esclarecer las dudas acerca de esta materia. Uno de los proyectos que ha despertado más polémica en los últimos tiempos es el de la Ley para la Rehabilitación Económica. Las implicaciones económicas son varias, por esto realizamos una serie de ENTREVISTAS a los protagonistas de esta noticia. Estamos cerca de un nuevo proceso electoral, en el mismo se reemplazará a la mayoría de las dignidades de elección popular. Personalmente considero que este simple acontecimiento no solucionará en nada los problemas de administración que tiene nuestro gobierno. Tenemos que emprender un proceso modernizador del aparato estatal, que en su mayoría es lento y obsoleto, es imperante también aplicar las tecnologías actuales que nos permiten mejorar los procesos de calidad y eficiencia. Por las consideraciones anteriores creemos conveniente tener como INVITADO a un profesional como el Dr. José Luis Barzallo, quien nos explica acerca del “Gobierno electrónico” y sus aplicaciones. Por la dedicación que entregamos a nuestros lectores, hemos emprendido en un nuevo proceso de modernización a nuestra revista. Cada una de nuestras secciones han sido modificadas utilizando nuevas tendencias de diseño editorial. Estamos seguros que será de su agrado de todos Ustedes.

Registro: ISSN No. 13902539

Esperamos sus comentarios y sugerencias, disfruten esta nueva entrega de nuestra publicación..

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El Director

Señor Director: Con profundo sentimiento, he leído detenidamente la entrevista realizada al Dr. Carlos Larreátegui Mendieta en la edición No. 13 de su revista. Este distinguido jurisconsulto y educador fue mi maestro de Derecho Romano en la gloriosa Universidad Central del Ecuador. Si algo debo destacar de este excelente catedrático es en verdad la puntualidad y la firmeza con la que impartía sus clases, además de su disertación altamente comprensible. Actualmente llevo laborando por cerca de veintisiete años en la Función Judicial, y quiero agradecerle desde lo más intimo de mi ser al Dr. Larreátegui, porque sus enseñanzas, ética y moral impartidas han servido de guía eficaz para poder desenvolverme en la judicatura. En el Perfil realizado a este distinguido colega he de resaltar varios conceptos valiosos que deberíamos entender y aplicar todos los ecuatorianos.

En memoria de Dr. Efraín Torres Chávez. Destacado jurisconsulto y tratadista de Derecho Penal. Guarandeño de nacimiento, catedrático universitario por más de cincuenta años, autor de múltiples obras, entre las que se destaca “El crimen del silencio”. Fue además, miembro fundador de la Academia de Derecho Penal. Ante su sensible fallecimiento, NOVEDADES JURÍDICAS expresa su sentimiento de profundo pesar a sus amigos y familiares, así como a la comunidad jurídica del país, por la pérdida de tan ilustre jurista y amigo

Dr. Oswaldo Ortega León

Ministro Juez de la Sala Penal de la H. Corte Superior de Justicia de Latacunga

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• Dr. Gerardo Javier Villacreces Carbo

Especialista en Derecho Societario y Bancario

as leyes no solamente deben ser justas, sino que también deben ser acordes para los tiempos actuales. En estos momentos vemos, hasta cierto punto con asombro, cómo el mundo se une cada vez más por motivos económicos y comerciales, rompiendo con los antiguos conceptos de separación por motivos de orden político o de fronteras. Así vemos, por ejemplo, cómo China se levanta poderosamente frente al mundo, independientemente de su ideología política, o cómo a través del Internet ya no existen fronteras, todo indica que comercialmente hablando las fronteras ahora son más mentales que físicas. Parecería ser que los líderes mundiales de los países grandes han entendido meridianamente, que su éxito gubernamental ya no radica en defender tesis ideológico-políticas, sino que sus pueblos gocen de bienestar económico, y para eso luchan constantemente por ser más eficientes, producir competitivamente y vender sus excedentes al resto de la comunidad internacional. Una economía dolarizada como la nuestra, muy dependiente de los ingresos petroleros y de las remesas del exterior, no puede darse el lujo de dormirse sobre los laureles, debe estar lista para competir con aquellos productos y/o servicios especializados que se puedan producir y que el mundo demande. Y para esto el cuerpo legal juega un papel importante, ya que debe brindar todo el apoyo, a fin de gozar de instrumentos jurídicos eficientes (útiles y ágiles) que brindando seguridad, estimulen a los nacionales a producir bienes o servicios, desde las distintas trincheras que puedan ocupar. El diario “El Comercio” en su edición del lunes 27 de febrero del presente año, recoge un artículo relacionado con las empresas unipersonales de responsabi-

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Ley de

empresas unipersonales

de responsabilidad

Limitada

lidad limitada (EURL) y señala que esta ley busca impulsar el desarrollo de la microempresa, sin perjuicio de que pueda ser utilizada también por comerciantes que no se hayan formalizado societariamente.

b.- Si la empresa hubiere realizado actos ajenos o prohibidos a su objeto.

La Ley de Empresas Unipersonales de Responsabilidad Limitada, desde poco tiempo atrás en vigencia en el Ecuador (R.O. 196, 26-I-06), contempla los siguientes temas relevantes:

d.- Si un juez calificare de fraudulenta a la quiebra.

Naturaleza Jurídica y Generalidades

f.- Si la empresa en proceso de formación, realizare operaciones antes de la inscripción de la escritura pública correspondiente en el Registro Mercantil de su domicilio principal.

• Exclusivamente pueden ser socios de este tipo de empresas personas naturales con capacidad legal para realizar actos de comercio (Art.3 Código de Comercio). • La ley identifica al dueño de las EURL como “gerente – propietario” (GP). • La EURL tendrá el carácter de mercantil, y su GP tendrá la calidad de comerciante. • Las EURL son personas jurídicas distintas e independientes de las personas naturales propietarias de las mismas, razón por la cual los patrimonios de unas y otras son patrimonios separados, en tal virtud el GP no es responsable patrimonialmente frente a las obligaciones de la empresa ni viceversa. • La persona natural dueña de este tipo de empresas, limita su responsabilidad frente a terceros que contraten con la sociedad, dentro del orden civil, hasta el monto del capital aportado, salvo los siguientes casos: a.- Si el GP utilizare en beneficio propio dinero que no sea utilidades líquidas y realizadas o bienes.

c.- Si no se hubiere realizado efectivamente el aporte de capital.

e.- Si el GP al realizar un acto o contrato no especificare que lo hace a nombre de la misma.

g.- Si se informase a terceros que la empresa tiene un capital mayor al efectivamente existente. h.- En los demás casos contemplados en la Ley. • La inscripción en el Registro Mercantil surte los mismos efectos que la matrícula de comercio. • Las EURL deberán siempre ser de propiedad de una sola persona natural, por consiguiente no puede existir copropiedad sobre la misma, salvo el caso de sucesión por causa de muerte, ya sea por disposición legal o testamentaria. En el caso de que el heredero o legatario fuere una sola persona, la empresa podrá continuar su existencia, pero se deberá anteponer a la denominación de la misma las palabras “sucesor de” para lo cual se deberá cumplir con toda la formalidad del caso (escritura pública, publicación del extracto, aprobación del juez, inscripción en el registro mercantil). Si en cambio existieren varios herederos o legatarios, la empresa deberá transformarse necesariamente en una compañía anónima o limitada, o disolverse y liquidarse,

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“La ley absurdamente prohíbe que la denominación de la EURL pueda ser enajenada ni aun en el caso de liquidación”

salvo que los sucesores hubieren transferido sus derechos y acciones hereditarios a favor de una sola persona natural, caso en el cual cabe la modificación correspondiente en la denominación de la empresa, y se deberá también realizar la escritura pública, la publicación del extracto, la aprobación del juez y la inscripción en el registro mercantil. El hecho de que siempre una EURL sea de una sola persona natural, tal como lo prescribe el Art. 4 de la ley, sugiere que la empresa no podría ser vendida como tal o sus derechos cedidos (aclarándose que los activos y pasivos de la misma, sí pueden ser enajenados), lo cual a mi parecer no solo que puede ser inconstitucional sino que conllevaría un gran perjuicio económico para el propietario, ya que se le desmotivaría a que su empresa una vez que haya adquirido prestigio pueda ser adquirida por un tercero. Tómese en cuenta que las empresas valen no solo por su patrimonio, sino también por su nombre, por su trayectoria, por la confianza ganada con el esfuerzo y el trabajo, por su clientela, etc., o pensemos en el caso que el GP ya no pueda trabajar por cualquier motivo, la empresa tendría que ser deshuesada a fin de venderla por partes, ¿sería esto justo para el propietario? • El Art. 6 de la ley establece que una misma persona natural puede constituir varias EURL, siempre y cuando el objeto social de cada una sea diferente y sus denominaciones no generen confusión. Al respecto cabe comentar lo poco práctico de dicha disposición, ya que si la idea es apoyar a los microempresarios, por qué ponerles trabas, cuando lo elemental es que con una sola empresa puedan desarrollar varias actividades, tal como ocurre con las compañías anónimas o de responsabilidad limitada sujetas a la Ley de Compañías.

De la Denominación • La denominación deberá ser específica, y deberá estar integrada con por

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lo menos el nombre (esto es, nombres y apellidos completos o su primer nombre y apellido paterno) y/o iniciales del GP, al que se le agregará la expresión EURL. Adicionalmente se deberá mencionar el género de la actividad económica de la empresa. • El Art. 11 prescribe que la defensa y protección de la denominación solo podrá realizarse judicialmente, lo cual a mi modo de ver limita o perjudica al GP, ya que le impediría de utilizar los procedimientos contemplados en la Ley de Propiedad Intelectual. • En los documentos en que la empresa intervenga, se deberá indicar además de la denominación, el domicilio principal, su plazo y la cuantía del capital empresarial, salvo en la suscripción de pagarés, letras de cambio, cheques y otros instrumentos similares. Con la gravedad de que si se incumpliere lo mencionado, el GP será personalmente responsable de las obligaciones que asuma la EURL. • La ley absurdamente prohíbe que la denominación de la EURL pueda ser enajenada ni aun en el caso de liquidación. En muchas ocasiones la denominación de una empresa tiene un valor económico muy importante; sin embargo, la ley perjudica al microempresario de esta manera.

Nacionalidad y Domicilio • El domicilio principal será el designado en la escritura de constitución, y puede ser distinto del domicilio del GP o del lugar en donde se realice la explotación del negocio.

Del objeto • Como ya se mencionó, las EURL solo podrán tener un objeto social o desarrollar una sola actividad empresarial. Dicho objeto deberá estar escrito de manera clara y concisa en la escritura.

Como vemos, se trata una disposición a todas luces perjudicial para los GP. • El Art. 18 de la ley contempla acertadamente la prohibición en el sentido de que la EURL no pueda constituir cauciones para garantizar obligaciones de terceros. • La ley establece también con acierto, que las EURL no podrán dedicarse a actividades bancarias, de seguros, capitalización y ahorro, mutualismo, cambio de moneda, de arrendamiento mercantil, de fideicomiso mercantil, de captación de dinero, de mandato e intermediación financiera, de emisión de tarjetas de crédito de circulación general, de emisión de cheques viajeros, de afianzamiento, ni a ninguna de las actividades contempladas en la Ley de Mercado de Valores, Ley General de Instituciones del Sistema Financiero y Ley de Seguros.

Del capital • Al capital aportado la ley lo designa como “capital empresarial” o “capital asignado”. • El capital solo podrá aportarse en efectivo, y su valor mínimo será por lo menos diez veces la remuneración básica mínima unificada del trabajador en general. Al momento de la constitución o del aumento de capital, deberá entregarse a la empresa el 100% del aporte, constituyéndose título traslaticio de dominio. Es curioso notar como la ley nuevamente limita al microempresario, impidiéndole de hacer aportes en especie, de bienes que guarden relación con su objeto. • Al momento de la constitución se deberá abrir en una entidad bancaria una Cuenta de Integración de Capital, para los aumentos de capital en cambio ya no será necesaria dicha apertura de cuenta. Dichos aumentos únicamente podrán darse mediante nuevo aporte en efectivo del GP o por reinversión de utilidades o capitalización de las reservas.

De la constitución, aprobación e inscripción • Las EURL se constituirán mediante escritura pública, en la que comparecerá el GP. Dicho instrumento deberá contener lo siguiente: nom-

bres y apellidos, nacionalidad, estado civil y domicilio del GP. Si el GP tuviere sociedad conyugal o de bienes, deberá también comparecer el cónyuge o conviviente, a fin de brindar su consentimiento respecto a dicha constitución. Adicionalmente, en la escritura de constitución deberá constar la denominación, domicilio principal y las sucursales de haberlas, el objeto, el plazo, el capital asignado, la determinación del aporte del GP, el valor mensual que ha de recibir de la empresa el GP por el desempeño de sus labores (aclarándose que no existe vínculo laboral entre el GP y la empresa, por consiguiente no existe obligación de afiliación patronal al IESS) y cualquier otra disposición aplicable legalmente que el GP desee que conste en la escritura de conformación de la EURL. • El Art. 31 de la ley prescribe que otorgada la escritura de constitución, la misma deberá ser aprobada por un juez de lo civil del domicilio principal. En esta parte cabe a mi modo de ver otro comentario, ya que para muchos abogados así como para el público en general, lo relacionado a la función judicial, genera en muchos casos demoras y desgastes, salvo honrosas excepciones. ¿No hubiera sido mejor y más ágil simplemente permitir que los notarios aprueben estas escrituras? • El juez, una vez verificado que se ha cumplido con todos los requisitos, ordenará la publicación del extracto en uno de los periódicos de mayor circulación del domicilio principal. Dentro de los 20 días plazo de la publicación del extracto, cualquier acreedor personal del GP podrá oponerse fundamentadamente. Dicha oposición se ventilará ante el mismo juez por la vía verbal sumaria. De no presentarse oposición o de ser infundada, el juez aprobará la constitución y ordenará su inscripción en el Registro Mercantil del domicilio principal, y de haber sucursales se practicará la inscripción también en tales cantones. • El cambio de domicilio, modificación del plazo, de objeto, aumento o disminución de capital, apertura de sucursales y liquidación voluntaria se sujetará al mismo trámite referido. • Este tipo de empresas no podrá transformarse a ninguna de las sociedades regladas por la Ley

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de Compañías, con la salvedad del caso de muerte del GP, en el que los herederos o legatarios sean más de una persona y resolvieren transformarse.

De la administración y representación legal • La representación legal sin limitación alguna la ejercerá el GP. Acreditará su personería mediante una copia certificada actualizada de la escritura pública de constitución, o con una certificación del Registrador Mercantil en la cual conste la existencia, denominación, domicilio principal, objeto, plazo, capital empresarial y el nombre del GP.

• Las utilidades de la EURL tendrán el mismo tratamiento tributario que establece la ley para las compañías anónimas y para los dividendos que éstas entregan a sus accionistas.

• El GP podrá nombrar Apoderados Generales o Especiales.

• La quiebra de la EURL no comprende al GP, salvo que fuere declarada fraudulenta, caso en el cual los bienes particulares del GP podrán ser embargados a petición de parte.

• El GP y los apoderados quedan impedidos de realizar por cuenta propia o de terceros la misma actividad a la que se dedica la EURL.

De la disolución y liquidación

• El Art. 43 de la ley establece ilógicamente que el GP, los apoderados, así como sus respectivos cónyuges, ascendientes o descendientes, no podrán otorgar ningún tipo de caución por cuenta propia para asegurar el cumplimiento de las obligaciones de la EURL. Al parecer los legisladores tampoco cayeron en cuenta, que muchas veces, a fin de obtener financiamiento, los bancos exigen garantías reales, que si no dispone la empresa muy bien pudieran constituirse fiadores hipotecarios su dueño o apoderados, lo cual desde ningún punto de vista puede perjudicar a la empresa, más bien lo contrario. Una vez más la ley limita injustamente el desarrollo económico de este tipo de empresas.

De la contabilidad y de los resultados • Por lo menos el 10% de las utilidades anuales líquidas deberá el GP destinarlas a un fondo de reserva legal hasta completar por lo menos el 50% del capital asignado. El GP de igual manera no podrá retirar las utilidades mientras no se encuentren totalmente amortizadas o compensadas las pérdidas de años anteriores. • De las decisiones que tomare el GP frente a los resultados del ejercicio anterior, se deberá dejar constancia fechada y firmada por el GP así como

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por el contador; todo esto dentro del primer trimestre. Un ejemplar de dicha acta así como del balance general y el estado de la cuenta de pérdidas y ganancias, deberán protocolizarse ante una notaría del cantón en donde esté ubicado el domicilio principal. Los notarios deberán llevar un protocolo especial para la guarda de dichos documentos, de los cuales solo se podrá obtener copia por orden judicial o a pedido del GP.

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• El GP o sus sucesores podrán en cualquier momento declarar voluntariamente disuelta la EURL mediante escritura pública. • La disolución forzosa se dará en los siguientes casos: por expiración del plazo; auto de quiebra ejecutoriado; por cambio del domicilio principal al extranjero; por conclusión de la actividad empresarial o imposibilidad de cumplirla; por la pérdida total de las reservas o de más del 50% del capital asignado; a petición de parte interesada; por motivos de muerte del GP y sus herederos o legatarios sean varias personas no dispuestas a ceder sus derechos y acciones hereditarias a una sola persona natural o por no transformarse en este caso a una compañía anónima o de responsabilidad limitada; o por cualquier otro motivo establecido en la ley.

Otras obligaciones legales • La ley establece que las EURL podrán afiliarse al respectivo gremio y/o cámara; de esto se colige que el Registrador Mercantil no podrá en este tipo de empresas exigir la afiliación a la cámara respectiva, ya que como consta en el cuerpo legal, dicha afiliación es optativa y no obligatoria.• Las compañías anónimas deberán tener por lo menos dos accionistas y ya no podrán subsistir con

uno solo, salvo que se trate de una empresa anónima cuyo capital pertenezca al sector público.• Las compañías anónimas o limitadas que en la actualidad tienen un solo accionista o socio, tienen el plazo de un año a partir del 26 de enero del 2006 a fin de transformarse en una EURL o en su defecto aumentar el número de accionistas o socios a mínimo dos.-

Conclusiones Parece ser que los señores diputados una vez más demuestran su grado de falta de conexión con las necesidades de la sociedad civil, pues esta ley, si bien es cierto tiene elementos interesantes, no deja de ser poco práctica y llena de formalidades; en especial por la necesidad de intervención de los jueces, lo que genera lentitud a su aplicación, mientras que los negocios requieren más bien agilidad. Pero, ¿será esto responsabilidad exclusiva de la Función Legislativa?, o ¿tendremos también responsabilidad en esto los abogados y los colegios de abogados que no participan activamente a través de sus especialistas en la discusión previa de estos temas, tal como sí ocurre con otros sectores? En todo caso, resulta inexplicable que si la intención del legislador era brindar un vehículo jurídico a un sector importante como es la microempresa y los comerciantes que operan particularmente, cómo puede ser que en vez de motivar dicha formalización empresarial a través de un mecanismo ágil, se lo complique innecesariamente con tanta “tramitología” que conlleva tiempo y costos, cuando lo obvio hubiera sido, como queda anotado, que sean los Notarios quienes aprueben este tipo de empresas. El legislador vuelve a repetir el error materializado en el Registro Oficial 532 del 25 de febrero del 2005, cuando se publicaron las reformas a la Ley de Arbitraje y Mediación, y en virtud de las cuales lamentablemente dicha reforma sin

comprender la razón por la cual los usuarios del Arbitraje lo utilizamos en nuestras actividades y transacciones, esto es, no solamente por evitar congestionamientos procesales, sino sobre todo por “desconfianza” procesal, insistió equívocamente el legislador estableciendo que ahora la “acción” (antes recurso) de nulidad del Laudo Arbitral se lo plantee, dentro del término de 10 días contados desde que se ejecutorió el laudo, ante el árbitro o tribunal arbitral a fin de que éste dentro del término de 3 días remita a su vez el proceso a la Función Judicial y de manera particular al Presidente de la Corte Superior de Justicia. Como vemos, se cae nuevamente en la Función Judicial, grave error de la reforma, que en vez de fortalecer al Arbitraje y a la Mediación, nuevamente lo debilitó con dicha acción de nulidad. Los profesionales del derecho debemos amar y defender incondicionalmente la justicia y la verdad, pero la justicia no solo debe materializarse en los tribunales, sino también debe presentarse en las leyes y así orientarse a la colectividad en su conjunto y a los clientes en particular, ya que resulta injusto que basándose en leyes llenas de trámites se justifiquen innecesariamente alargadas intervenciones de abogados. Debemos tomar en cuenta que, lo apropiado es que se dicten normas ágiles y claras, ya que de esa manera se está transmitiendo seguridad y estimulando la generación de mayor número de empresas y por ende dinamizando la economía y el desarrollo del profesional del derecho.

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ntrevista

Ley

para la Rehabilitación de la Producción

n 1998 el Ecuador vivió una de sus crisis económicas más severas, cuando una gran parte del sistema financiero nacional colapsó entre otras cosas por los préstamos vinculados que ciertos banqueros realizaron en la década de los noventa. Han pasado 6 años, desde entonces y nuevamente la banca ecuatoriana está en el blanco de la opinión pública a raíz del proyecto de Ley para la Rehabilitación de la Producción, presentado por el Diputado y Ex presidente de la República León Febres Cordero. Esto ha despertado una verdadera disputa entres los grupos que defienden la libre empresa (la Banca) y los que están de acuerdo con la reforma. Los puntos neurálgicos del proyecto son dos: la distribución de los créditos por parte del Banco Central y el anclaje entre las tasas de interés. Dicha controversia se ha convertido en una discusión de política económica. Por un lado tenemos a los que sostienen que esto es una estrategia meramente electoral y por el otro, los que manifiestan que son los banqueros los que no desean otorgar créditos al sector productivo del país. Por estas consideraciones hemos creído conveniente entrevistar a un representante de cada unos de los sectores en disputa, para que Ustedes puedan sacar sus propias conclusiones

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Ab. Xavier Sandoval Diputado Social Cristiano

¿Cómo un partido que se supone representa a la derecha ecuatoriana puede haber planteado un proyecto de ley que ha sido calificado como para estatizar la banca? Ese concepto es errado. El hecho de que el Estado ecuatoriano mediante ciertas regulaciones controle los abusos que se han venido dando desde hace algún tiempo por parte de la banca, los mismos que han afectado a los ahorristas, no implica estatizar al sistema financiero privado. Más aún cuando actualmente la Junta Bancaria y el Banco Central establecen las tasas activas y pasivas referenciales, que se las utilizan de base para que los banqueros fijen sus propias tasas (activas y pasivas).

¿Qué implicaciones jurídicas conlleva esta reforma legal? Nuestro partido, por medio del Ing. León Febres Cordero, ha presentado un proyecto por el que se pretende establecer ciertos aspectos reguladores, como los siguientes: a. Que el sistema financiero otorgue créditos al sector productivo del Ecuador, principalmente hacia aquellos que no tienen acceso en los actuales momentos. b. Que la tasa activa esté atada a la pasiva, es decir que las dos guarden una relación estrecha; así, si se elevan los intereses que se pagan en los préstamos, necesariamente se aumentarán en los que paga la banca a sus depositantes. c. Que las comisiones que cobra el sistema financiero privado, sin mayor control, y que a veces resultan en verdaderos abusos desaparezcan. Esto sincerará el crédito, ya que solo se pagará el interés real. También hemos dicho que no es posible que los banqueros tengan en el exterior cerca de tres mil millones supuestamente para contingencias. Esto implica no dar la oportunidad en el país a que los que sí cumplan con los requisitos puedan acceder a un crédito ya no a corto plazo sino a mediano y largo plazo.

¿Cuál es la justificación de la banca? El argumento de los bancos es que la captación

de los depósitos a la vista es a corto plazo y por lo tanto restringen los créditos a mayor tiempo. Esto se suplirá en el momento que se incentive a los ahorristas a invertir en depósitos prolongados con altas tasas de rendimiento, al contrario de lo que hacen ahora cuando ahuyentan al cliente con los mínimos intereses que fijan para las pólizas de acumulación.

¿Se puede normar la economía? Lo que se dice es que no se puede establecer mediante ley las tasas de interés. Pero hemos aclarado que no pretendemos regular los intereses, ya que solo lo puede hacer el libre mercado. Lo que procuramos con el proyecto es atar los dos tipos de intereses (activos y pasivos); en consecuencia, cuando suba el interés para el crédito aumentará proporcionalmente para el depósito. Tenemos que analizar que la banca ecuatoriana es la única empresa que en los últimos años ha generado excelente rentabilidad ubicándose incluso como uno de los mejores negocios en Latinoamérica, por este motivo los banqueros sí están en la capacidad de reducir las tasas que cobran por concepto de préstamos, con lo que se fomentaría la producción. También hay que fomentar la creación de nuevas empresas. El Estado podría recuperar a través de impuestos parte de lo que perdió durante la crisis bancaria y en el posterior proceso de dolarización.

¿No es mejor que ingresen bancos extranjeros que regular las tasas de interés? Esto es parte de que lo estamos señalando. Debemos abrirnos a la competencia y esta ley permitirá que la banca extranjera tenga reglas claras para poder establecerse en el país. Es obvio que cuando ingresen bancos de otros países necesariamente se reducirán los intereses para créditos y el efecto contrario para los ahorros. Nuestra banca debe entender que cumplen una función social y nacional, muy diferente a la concepción actual que solo mira el lucro. Lo que se hace en este momento es invertir el dinero de nuestros depositantes en los Estados Unidos, fortaleciendo esa economía que no lo necesita.

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ntrevista

Claro que manifiestan que se otorga el 70% en créditos productivos, pero solo es para las grandes empresas, dejando de lado a las pequeñas y medianas, sean estas personas naturales o jurídicas (productores agrícolas principalmente). Nos dicen que eso es responsabilidad del Banco Nacional de Fomento o de la CFN, olvidándose por completo de lo social y no recuerdan que cuando hubo la crisis bancaria el pueblo ecuatoriano los respaldó. Ahora ellos deben corresponder ese apoyo.

¿Qué opinión le merecen los comentarios referentes a que el proyecto es para evitar que el Banco Central desaparezca? El Banco Central actualmente tiene funciones específicas. Lo que nosotros preveíamos en el proyecto inicial era que las cuentas nacionales, que no son otra cosa que la radiografía de la economía ecuatoriana, sean las que permitan destinar el crédito productivo tomando en cuenta los datos económicos que posee. Pero, con las reformas introducidas al proyecto, se eliminó la participación que tenía este organismo y se dejó que sea la propia banca, bajo su responsabilidad, la que se encargue en destinar los créditos. Con esta modificación, nuestro bloque legislativo ha cedido y ha acogido el criterio que nos decía que no era justo que el Central sea el organismo que destine los préstamos. Por lo tanto ya no pueden hablar que queremos que el Estado a través de su estructura financiera maneje el crédito y que se va a politizar. Lo primordial de la ley es la eliminación de las comisiones, el atar proporcionalmente las tasas de interés y hemos señalado que por lo menos el 50% del dinero que tiene la banca privada en el exterior sea invertido dentro de nuestro país. Les aseguramos a los banqueros que con el tiempo ellos tendrán mejor rentabilidad de la que obtienen actualmente. Lamentablemente, en este momento al sistema financiero no le interesa fortalecer nuestra economía, ni levantar al aparato productivo, peor aún reactivarlo. Necesitamos que la banca sea sensible, que no gaste tanto dinero en una campaña desinformativa que aparece en todos los medios de comunicación y que nos permita confiar nuevamente en los banqueros, recibiendo un apoyo real de ellos con créditos blandos a

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mediano y largo plazo, con la confianza de que el pueblo paga sus deudas y sabe pagar bien. Pero no nos vengan con el cuento de que queremos que se le preste a los deudores morosos o que se hagan créditos vinculados a empresas fantasmas, eso no lo queremos.

Con la indisciplina económica que ha caracterizado a algunos gobiernos, ¿cómo podemos estar seguros que el Estado no disponga de estos recursos? Partamos de una premisa, no hay dónde guardar el dinero. Toda la banca tiene sus fondos en el Banco Central por seguridad, igual que la reserva de libre disponibilidad que bordea los 1700 millones de dólares, no todo está en billetes. También existe guardado en las arcas del Central, cerca de seiscientos millones que tiene el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social. No por el hecho de que se tenga los recursos en las bóvedas quiere decir que un gobierno pueda disponer de ellos, simplemente la ley no lo permite. Este temor es infundado y los que lo afirman saben que es impracticable, que nunca puede suceder o ya hubiera ocurrido con los otros capitales guardados. Es parte de la información errada que está manejando la banca para causar pánico dentro de la ciudadanía. Incluso han creado maliciosamente institutos con el fin de no dar la cara.

Si se está manejando una información errada por parte de la banca, ¿por qué no hay una respuesta por parte suya? Simplemente porque no tenemos los recursos suficientes. Lo que ha gastado la banca supera lo que cualquier candidato gastará en las próximas elecciones, es una campaña millonaria y en algún momento tendrán que responder ante la opinión pública.

¿Por qué el Partido Social Cristiano se ha opuesto a que se hagan modificaciones al proyecto por parte de otras tiendas políticas? El Partido Social Cristiano está convencido de que el proyecto presentado por parte del Ing. León Febres Cordero es un proyecto de país, que

lo que busca es regular los excesos de la banca privada, concientizarla para que reinvierta en el país las captaciones que hacen al propio pueblo ecuatoriano que la ha favorecido y que la ayudó en la crisis del 1998. Nos preocupa que se diga que pretendemos, por algún tipo de resentimiento, hacer alianzas con otros sectores del Congreso para ciertas decisiones legislativas. Lo que sí es de nuestro interés es saber por qué la comisión no pasa el informe al Pleno para que sea discutido, pero en algún momento este jueguito tendrá que terminarse y ahí veremos quiénes están con los banqueros y quiénes están con todos los ecuatorianos. Inclusive, en la actualidad hay resoluciones de la Junta Bancaria en las que prorrogan los plazos de determinadas resoluciones que tienden a amparar cobros de comisiones ilegales como la de uso o no de las tarjetas de débito u otros

servicios que se le descuentan al depositante sin que este los haya solicitado.

¿Están confiados en que puedan conseguir los votos suficientes dentro del Pleno del Congreso? No lo sabemos, pero dejemos que llegue al Pleno para saberlo. Tenemos otro problema: Los diputados han ubicado políticamente al proyecto, no les importa que se puede perjudicar a la mayoría de ecuatorianos, pero votarán en contra porque la ley es nuestra. Tristemente el egoísmo político en el Ecuador es una limitante, aquí no ocurre como en otros países donde se han superado estas cuestiones vanas y dentro de los parlamentos se apoyan las buenas iniciativas que son en beneficio de la mayoría de sus ciudadanos.

Ec. Christian Silva Fuseau Director del Dpto. de Economía de la Universidad de las Américas

¿Qué opinión le merece el proyecto de Ley de rehabilitación de la producción nacional que fuera presentado en noviembre del 2004 y cuya discusión ha vuelto a tomar vigencia? En primer lugar es difícil referirse a un proyecto en específico en este momento, ya que el mismo ha sufrido varias modificaciones. El debate alrededor de este seguramente ha alertado a los congresistas sobre el riesgo de aprobar un proyecto de ley tal y como estaba concebido en sus inicios.

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ntrevista

El sistema financiero no puede ser politizado al punto tal que sean grupos de poder los que ejerzan presiones sobre el Banco Central para que se otorguen créditos a sectores sin capacidad de pago. El Central es un ente técnico, pero lamentablemente su directorio lo nombra el Congreso, lo que lo convierte en una entidad sujeta a ciertas presiones políticas. El debate toma importancia puesto que lo que está en juego son los recursos de los depositantes y la estabilidad del sistema financiero.

¿No resulta importante limitar la tasa de interés cómo se propone en el proyecto? Lo que se debe promover es más competencia en el sector e intentar resolver las dificultades que existen en el país para acceder al crédito a largo plazo. El sistema financiero se ha recuperado después de la crisis financiera de 1999, ahora existe mayor credibilidad y confianza en la banca, lo que se refleja en el nivel de los depósitos. Sin embargo, esta credibilidad y confianza se puede erosionar si hay injerencia política en un sector tan importante como este, o si existe el interés del Estado de intervenir pensando en que dicha intervención puede mejorar las cosas. La tasa de interés es el precio del dinero y refleja el riesgo asociado a la actividad para la cual se realiza la operación de crédito. Si el sistema no es flexible, es decir si hay una tasa máxima, entonces aparecen salidas sin infringir la ley como las comisiones que han inventado los bancos para reflejar el riesgo mayor de no pago de un determinado sector, que sumadas a la tasa de interés es evidente que el resultado es un interés mayor que el legal. Esto no justifica la existencia de las comisiones, pero explica por qué han aparecido. En lo que se refiere a las operaciones que implican una tasa de interés y una comisión, considero que deben eliminarse para transparentar el verdadero costo del dinero. No se puede fijar una tasa de interés por ley, porque esto atenta contra la competencia y contra la lógica económica de la fijación de los precios, en este caso el precio del dinero. Por tanto, hay que analizar todas las razones que tienen los intereses en niveles altos para que resolviendo los te-

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NOVEDADES JURÍDICAS

mas de fondo impulsemos las tasas hacia abajo. La caída de estas es un proceso que tomará algún tiempo, a pesar que actualmente hay operaciones con intereses más baratos comparados con los vigentes en la crisis del 99.

¿Se deberían eliminar las comisiones? De lo que podemos rescatar del proyecto y de toda la discusión generada hasta el momento, es la intención de transparentar el mercado de crédito. Es decir, la posibilidad real de que cada ciudadano que acude a un banco sepa exactamente cuánto paga por interés en un crédito y por las comisiones, por lo que la comisión debería incorporarse a la tasa de interés para que exista un solo precio, un solo valor, para que un ciudadano o una empresa sepan exactamente qué es lo que realmente están pagando. De esta manera, el ciudadano interesado en un crédito sabría que el banco le cobra un valor tal y no más que ese valor; así es más fácil comparar entre las diversas opciones y decidir con mejor información.

¿Se podrían anclar las tasas pasivas con las activas? Anclar las tasas de interés como se sugiere implicaría, en teoría, limitar el margen de ganancia del banco en sus operaciones de crédito. No obstante, al limitar las tasas e imponer un precio, se puede generar el efecto contrario.

Ab. Xavier Sandoval

Las operaciones van a ser selectivas y tendrán Diputado Sociallas Cristiano acceso solamente grandes empresas en perjuicio de los pequeños empresarios a los que se intentaba ayudar. Por otra parte, se puede desestabilizar al sistema y generar una crisis, pues los depositantes pueden percibir que las instituciones pueden empezar a perder solidez, ser menos rentables o definitivamente no rentables y dejarán de confiar en la banca, retirando sus depósitos. Nada de esto nos conviene. Quienes no tengan acceso al crédito buscarán la opción de obtener recursos de una manera oculta, paralela, o como se lo quiera llamar, y entonces conseguirán financiamiento a una tasa de interés más alta, resultando en que el ancla más bien empuja hacia arriba las tasas. Debemos procurar más bien que el sistema fi-

nanciero sea sólido y que cuente con la suficiente regulación y supervisión para que no se reproduzcan prácticas pasadas.

¿No es mejor que ingresen bancos extranjeros antes que regular las tasas de interés? La posibilidad de que bancos extranjeros operen en el país está abierta y es posible. El ingreso de nuevos bancos está solo limitado por el capital mínimo requerido, entre otras cosas. Sin embargo, la tendencia ha sido más bien a que los bancos extranjeros disminuyan sus operaciones en el país. No podemos entonces obligar a los bancos extranjeros a que vengan al Ecuador. El tema pasa por analizar por qué no vienen los bancos y por qué otros que ya se encontraban en el país redujeron sus operaciones. Debemos suponer que les asusta más bien el panorama económico y político del país, la posibilidad de que se aprueben leyes que atenten contra la estabilidad del sistema. Deben también analizar la rentabilidad promedio del sector y entonces decidirán si vienen al Ecuador o se van a otro país. Por supuesto que sería importante que exista más competencia de bancos sólidos, pero al igual que la inversión extranjera, la banca foránea busca un clima atractivo de negocios, credibilidad de la política económica, estabilidad política, seguridad jurídica, regulación clara, entre otros atractivos.

¿Qué opinión le merece los comentarios referentes a que el proyecto serviría para evitar que el Banco Central no desaparezca? Creo que más bien serviría para generar presión política en la concesión de los créditos y por lo tanto generar desestabilización en el sector con el consiguiente riesgo para los recursos de los depositantes, como se proponía en el primer proyecto. Quienes defienden la ley probablemente dirán que ya se eliminó la posibilidad de intervención por parte del Central y que se la ha ido adecuando conforme al debate. Sin embargo, el fondo de la discusión es que no resolvemos los problemas del sector financiero y el nivel de las tasas de interés con la interven-

ción del Estado. Solo se lo hará con un mejor mercado, con más competencia, más transparencia, con una buena supervisión y sobre todo con reglas del juego claras. En el sistema y en la economía, una ley como la propuesta en vez de generar reactivación económica, como es su principal intención, puede provocar incertidumbre y desestabilización de la banca. Claro, habrá que ver qué sale de toda la discusión y cómo queda finalmente el proyecto.

¿Por qué la banca no otorga créditos a los pequeños y medianos productores, pero en cambio sí los da a los grandes empresarios? ¿No es justo que se norme esta discriminación? Incluso sé que el tema de la discusión de las comisiones para el micro crédito iba a quedar fuera del debate y del proyecto. Entonces la ley no resolvería este tema. El micro crédito es un problema que tiene que ver con el costo de concederlo, y por tanto la comisión que se cobra reflejaría el costo incurrido para que los bancos puedan conceder dichos recursos. Dado que los bancos tienen que sujetarse a una tasa máxima, cargan comisiones altas para compensar dicho costo, siendo entonces un problema de economías de escala. Nuevamente, el tema de fondo es transparentar y reflejar en un solo precio el costo del crédito. El dar acceso al crédito a un microempresario aún a tasas altas supone también comparar las alternativas de financiamiento que dicho microempresario puede tener en mercados paralelos con tasas de interés de usura. No estoy seguro que la ley pueda bajar el nivel de las tasas, sino más bien puede resultar en un desvío de recursos a otros sectores más solventes y que pueden ofrecer mayores garantías, con lo que se dejaría al microempresario sin financiamiento. Una alternativa es ofrecer financiamiento a planes de negocio de microempresarios y no conceder créditos donde es necesario tener solo un colateral.

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nvitado

La gobernanza de Internet debe ser vista como la administración de los recursos de Internet, mediante el diseño de políticas que permitan una participación coordinada de la sociedad civil y los organismos estatales.

• Dr. José Luis Barzallo

nternet entró en nuestras vidas para nunca dejarnos. Efectivamente, Internet es parte de la tecnología que ha obtenido grandes avances en la civilización actual y es su mejor representante en la relación con la humanidad. Es conocido por todos que la tecnología obtuvo mayores progresos en los últimos diez años que cualquier otro avance que el hombre haya logrado en la historia de la humanidad. Si a estos avances le sumamos lo que representa Internet en el mundo, entonces nos encontramos con cifras de abrumador desarrollo. Es por esta razón que el intercambio e interrelación de información se denominó como la “Sociedad de la Información”. Este nombre es muy acertado para lo que representa: Estudiar y apoyar la mayor compenetración de los individuos que componen las sociedades modernas con la tecnología que permite la transmisión de información. Al mismo tiempo que Internet se desarrollaba, se fueron presentando algunas novedades en el frente de batalla, entre ellas la más importante fue que los países presentaban diferentes

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NOVEDADES JURÍDICAS

niveles de avance respecto de su penetración en la sociedad de la información. Esta desigualdad se conoce como la brecha digital y los países preocupados por estas diferencias que empezaban a marcar nuevas distancias entre los países de mayor y menor desarrollo, diseñaron estrategias para disminuir ese abismo digital. La brecha digital se presenta en cualquier campo, entre naciones, entre hombres, entre hombres y mujeres, entre ciudadanos, entre empresas, abriendo diferencias que deben ser cubiertas con políticas nacionales e internacionales que promuevan el desarrollo de la infraestructura, la capacitación y la participación en todos los ámbitos de la sociedad de la información. El principal argumento siempre ha sido el que los individuos de cualquier sociedad tengan igualdad de acceso a las tecnologías de la información y especialmente a Internet. Se pretende evitar que la desigualdad se marque por la información a la que se tiene acceso en los procesos de formación educativa, desarrollo profesional o industrial, para que el futuro de la sociedad se aproxime cada día más los niveles competitivos que pueden alcanzar sus miembros, en un intento por hacer realidad los sueños de la globalización.

El gobierno

electrónico

en el

Ecuador Con el gobierno electrónico han aparecido otros nombres que se van adecuando a las distintas formas de interpretar a un gobierno electrónico local o global. Uno de los conceptos que mayor importancia tiene en la actualidad es el de “gobernanza de Internet”, por la connotación de gobernar o buscar un logro social, económico e institucional duradero. Estos logros los trasladamos a Internet y vemos cómo tiene sus particularidades.

Gobernanza de Internet

Internacionalmente se han conformado varias organizaciones e instituciones que constituyen una compleja red de gobernanza global. De esta interrelación surgen políticas que impactan de manera directa o indirecta en el desarrollo de la sociedad de la información y la consecuente distribución de la información a nivel global.

La expresión gobierno electrónico va mucho más allá de la simple traducción que se hace al Castellano de la palabra “egoverment”. En el Ecuador el término gobierno electrónico existe desde el aterrizaje en nuestro país de la Agenda de Conectividad de las Américas que fue aprobada en el Ecuador en el año 2002.

Uno de los íconos de la Gobernanza de Internet es la ICANN (por sus siglas en inglés), la Corporación de Internet para la Asignación de Nombres y Números. Esta organización es la que regula la parte más importante de Internet, el sistema de nombres de dominio y la asignación de los números para las direcciones IP.

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Invitado La Cumbre de la Sociedad de la Información propugnó que la Gobernanza de Internet se preocupe por el desarrollo de políticas que permitan una mayor inclusión social o digital en las tecnologías de la sociedad de la información. Es muy importante tomar en cuenta que Internet no es solo una herramienta informática, sino que es un espacio muy importante de implicaciones sociales, políticas y económicas.

“... el gobierno electrónico busca la inclusión del país en la sociedad de la información; para esto es necesario el diseño y la implementación de políticas adecuadas que permitan y faciliten el cumplimiento de las metas impuestas”.

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El tema de la gobernanza viene del cambio de la concepción original sobre la libertad de Internet. La expresión “Internet es libre” se acabó y ahora la preocupación de la comunidad internacional es encontrar la mejor manera para administrar esta herramienta de la Sociedad de la Información. La gobernanza de Internet debe ser vista como la administración de los recursos de Internet, mediante el diseño de políticas que permitan una participación coordinada de la sociedad civil y los organismos estatales.

Iniciativas Internacionales Existen varias iniciativas internacionales que por su propio contenido no se las puede desarrollar en este artículo, ya que cada una de éstas puede ser materia de una investigación independiente. Citaremos por ejemplo el proyecto de IP V6 que pretende incrementar la capacidad de direcciones y números que se albergan en Internet y la cantidad de equipos que pueden estar conectados a la red. La participación de la sociedad civil en países de menor desarrollo, ha encontrado una gobernanza de Internet mucho más transparente luego de la cumbre mundial de la Sociedad de la Información, lo que ha motivado una relación más directa con los gobiernos que debe seguir cultivándose. El interés público en Internet como una responsabilidad de todos los ciudada-

NOVEDADES JURÍDICAS

nos y gobiernos para precautelar los intereses de la sociedad al momento de dictar las políticas regulatorias adecuadas para mejorar el acceso a la información, sin causar daños o contravenir normas nacionales e internacionales. Modelos de interconexión relacionados con Internet que beneficien a los países de menor desarrollo frente a los desarrollados. Involucramiento de países de menor desarrollo en la gobernanza de Internet para formar parte de la programación del Internet del futuro, de acuerdo con sus intereses económicos, sociales y políticos. Impacto en la propiedad intelectual con los cambios que se producen y cómo la OMPI y la legislación mundial están reaccionando ante la realidad digital.

Gobierno electrónico en el Ecuador Como señalé anteriormente, el gobierno electrónico busca la inclusión del país en la sociedad de la información, para esto es necesario el diseño y la implementación de políticas adecuadas que permitan y faciliten el cumplimiento de las metas impuestas. No es suficiente dejar las cosas en una especie de libre competencia, como puede ocurrir con los negocios en el comercio electrónico, sino que es necesario contar con las políticas regulatorias que van a impulsar las inversiones y a motivar a los ciudadanos al uso de las tecnologías de la información. En estadísticas el Ecuador se muestra como uno de los países con menor desarrollo en Latinoamérica, debido a que presenta bajos niveles de penetración de Internet. De acuerdo con la Superintendencia de Telecomunicaciones actualmente existe un 4% de penetración a Internet; sin embargo existen grandes cantidades de usuarios de correo electrónico gratuito y pagado. Esto se puede deber a la gran cantidad de usuarios que están fuera del país y que emigraron durante los últimos años,

convirtiendo a la Internet en su principal medio de comunicación, sea mediante el correo electrónico o el uso de programas gratuitos de transmisión de voz sobre el protocolo de Internet. Haciendo un cálculo optimista el Ecuador podría bordear el millón de usuarios de Internet a finales del año 2007.

Telefonía, costos e infraestructura Debemos tomar en cuenta que los niveles de penetración de las telecomunicaciones están en diez usuarios por cada cien habitantes, mientras que en el mejor de los casos estaremos con cinco internautas por cada cien habitantes en el 2007. El índice de penetración de la telefonía en el país es del 12%, llevándose Andinatel el 53%, Pacifictel el 41% y Etapa el 6%. El sector de la telefonía móvil sí ha experimentado un crecimiento notable teniendo una penetración de casi el 47% a nivel nacional. Las compañías de telefonía son fundamentales porque en ellas descansa la mayor parte de la infraestructura deficiente que existe en el Ecuador. Por esto es fundamental mantener a las empresas alejadas de la política y de los favores políticos que se pagan con puestos en las empresas que manejan fondos públicos pero que son sociedades anónimas de derecho privado. Es necesario impulsar el proceso de administración a través de un operador internacional de las telefónicas Andinatel y Pacifictel para mejorar el rendimiento de las empresas y especialmente para que sirvan como base para el desarrollo de la Sociedad de la Información y las Comunicaciones. Los altos costos de acceso tienen como consecuencia una baja penetración de usuarios a Internet. Esto se debe en parte al costo que deben pagar los proveedores de servicios para conectarse con Colombia y Perú para el transporte de las comunicaciones. El problema radica en que el cable panamericano está saturado y se deben buscar inmediatamente alternativas de conexión con la red de fibra óptica de Emergia o Global Crossing como opciones válidas para abaratar en más de un 40% los costos. También influye el alto impuesto que se paga por el uso de la telefonía, que llega a un 27%. Increí-

blemente se paga un impuesto a los consumos especiales, como si fuera un servicio de lujo. El problema se da porque la mayoría de usuarios acceden a Internet vía telefónica (dial up), lo que implica pagar el consumo telefónico, tarifas de alrededor de USD 25 más el 12% del IVA y el 15% del Impuesto a los Consumos Especiales. Pese a los costos que representa el acceso a Internet, se ha experimentado un crecimiento en los servicios de banda ancha en el país, con acceso ilimitado y precios que se acercan mucho al costo de mantener un servicio dial up (Internet + teléfono). En toda esfera de la sociedad de mercado, se busca optimizar los recursos y mejorar la competitividad. Esto significa que se debe utilizar y explotar la infraestructura con la que cuenta Andinatel y Pacifictel en calidad de operadores dominantes de telefonía fija, para que otros proveedores, mediante el pago de costos racionales, puedan acceder a las redes y a la infraestructura final de los clientes. Esto se conoce como desagregación de redes y del bucle de abonado. Con esta técnica se puede optimizar el uso de la fibra vaga o negra para que a través de terceros se preste el servicio que no ofrecen los operadores dominantes. Así también aprovechar la infraestructura de última milla que tienen Andinatel y Pacificitel para que mediante el pago de un peaje, otros operadores puedan acceder a los clientes sin necesidad de tender redes de telecomunicaciones hasta el usuario final. Resultado de esto, optimización de recursos, ingresos para Andinatel y Pacifictel y masificación de los servicios, especialmente Internet.

Agenda Nacional de Conectividad La agenda de conectividad del Ecuador descansa sobre varios ejes, principalmente: gobierno en línea, infraestructura, telemedicina, teleducación, y comercio electrónico. Entonces, nuestro punto de partida en el gobierno es la Agenda de Conectividad. El Gobierno electrónico busca que la sociedad de la información sea una realidad en un país y para esto se preocupa de dictar las políticas adecuadas a fin de lograr un mayor desarrollo y penetración de las tecnologías de la información y las comunicaciones.

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Invitado Durante los últimos años la Agenda Nacional de Conectividad ha funcionado poco y aún no se recupera del retroceso que sufrió durante el Gobierno anterior. Pero ya es tiempo de reaccionar y de poner en marcha los proyectos que están estancados. Como estrategia de la sociedad de la información, es importante que en el ejercicio del gobierno electrónico, se cuente con una buena comunicación de la información y especialmente con la participación de los sectores involucrados en las tecnologías de la información. Esto no se logra con sólo anunciarlo, sino que es parte de las políticas que se deben implementar, entre éstas: transparencia, actualización constante de los portales del gobierno (on line), especialmente el portal de la Agenda de Conectividad y una participación real de la sociedad civil. Se debe encontrar el punto central para informar y lograr la participación general, porque se pueden desarrollar muchas políticas, pero si estas no fueron discutidas con la sociedad civil y el resto de instituciones del gobierno, entonces sólo se habrán desarrollado productos unilaterales que desde su creación contradicen las recomendaciones de la Cumbre Mundial de la Información y la lógica imperante en Internet... todo para todos.

Proyectos necesarios a) Tarifa plana Uno de los proyectos más importantes que está paralizado desde el año 2002 es la tarifa plana. Este plan debe recuperar los acuerdos alcanzados hace 3 años con las operadores de telefonía fija (Andinatel, Pacifictel y Etapa) para que durante ciertos horarios los usuarios de Internet puedan conectarse por un valor fijo mensual. Este plan beneficia a los usuarios que por un mismo valor pueden estar conectados a Internet ilimitadamente durante los horarios establecidos, sin que les implique un costo desproporcionado en su consumo telefónico. Por parte de las operadoras de telefonía, el beneficio les llega al recibir el pago por un consumo que generalmente no es usado por los usuarios, sea porque se lo realiza en horas de bajo tráfico telefónico o porque al mantener costos fijos se incrementa el número de usuarios.

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Para lograr acuerdos como estos, es necesario contar con apoyo político, porque el Consejo Nacional de Telecomunicaciones puede sacar miles de resoluciones instando a las operadoras de telefonía a que se plieguen a la tarifa plana, que si no existe una verdadera política de Estado, no se logrará nada y todo quedará en ofertas. De lograrse que los operadores acepten una política de tarifa plana, es absolutamente necesario que entonces el CONATEL dicte una resolución obligando a que los operadores oferten ese servicio para que pueda ser realmente contratado. Aquí es donde entran en juego las políticas regulatorias al determinarse números especiales para los operadores de telefonía fija a fin de que asignen esos números a la tarifa plana. La falta de ejecución de políticas adecuadas genera pérdidas a las empresas de telecomunicaciones y adicionalmente siguen enterrando al Ecuador como uno de los países con menor penetración de Internet entre sus habitantes. b) Norma técnica de Internet Es necesario contar con una norma técnica que regule el acceso a Internet. Esta norma es fundamental para crear los parámetros del servicio que los proveedores del servicio de Internet tienen que mantener. Así por ejemplo: Permanencia de conexión, mecanismos de protección contra Spam, número de usuarios que pueden estar conectados al mismo tiempo, cantidad de números telefónicos asignados para el acceso a Internet, entre otros. La norma técnica de Internet está directamente relacionada con los servicios al consumidor ya que debe definir los márgenes del servicio. Así por ejemplo si se ofrece un servicio de banda ancha con acceso dedicado ilimitado, se debe informar al cliente cuántos usuarios comparten cada canal de comunicación. Esto se refleja en la verdadera velocidad que tiene el cliente al comunicarse. c) Acceso a Internet El CONATEL debe emprender los estudios y aprobar una norma que regule el uso de nuevas tecnologías inalámbricas como Wi-Max y mantener actualizada la norma que regula el acceso de tecnologías bajo principios de neutralidad tecnológica.

` Se debería emprender con una política que no se limite a elaborar una norma de acceso a Internet, sino que se elaboren verdaderas políticas regulatorias para permitir la masificación de usuarios. Una de las ventajas que tienen los prestadores de servicios de Internet, ISP por sus siglas en inglés, es que con el aparecimiento de las nuevas tecnologías inalámbricas tienen mayores opciones para prestar sus servicios sin tener que pagar derechos excesivamente altos. La conexión entre dos puntos para prestar servicios de telecomunicaciones solo puede ser provista por los concesionarios de servicios portadores. Para obtener la concesión, además de cumplir con los requisitos legales exigidos, se debe pagar la cantidad de USD 250.000. En la actualidad con la tecnología existente se pueden reducir costos para la prestación de servicio sin perder la calidad. Sin embargo no se logra una masificación por el elevado costo de la concesión. d) VoIP (voz sobre IP) Uno de los temas más polémicos que se debe enfrentar es el de la voz sobre Internet. El servicio de telefonía mediante el uso de herramientas que se conectan a Internet y permiten una comunicación con otro usuario, viene prestándose desde hace varios años pese a la prohibición legal que existe en el país. Frente a una realidad imperante se ha planteado al Consejo Nacional de Telecomunicaciones que se regule la prestación del servicio median-

te la utilización de aplicaciones que corren sobre Internet. De esta manera técnicamente no se está prestando un servicio de telefonía, sino de Internet. Las diferencias entre telefonía y comunicación sobre Internet son enormes y una de ellas es la calidad de la voz y otra la prohibición de conectarse con las redes públicas de telecomunicaciones. Este es un tema difícil pero que requiere de decisión política para regular una realidad existente. e) Fondo de Desarrollo de las Telecomunicaciones, FODETEL En el Ecuador existe lo que se conoce como Fondo de Desarrollo de las Telecomunicaciones, que es una unidad del CONATEL para el desarrollo de las telecomunicaciones en áreas rurales y urbano marginales. Este Fondo debe nutrirse del 1% de los ingresos de los operadores de telefonía, monto que no se recauda y que genera retrasos en los proyectos que se empolvan mientras se esperan recursos frescos para poder actuar. A este Fondo no aportan las operadoras de telefonía móvil por cuanto la Ley de creación del FODETEL fue posterior al contrato de concesión de telefonía móvil y sus contratos están protegidos por la norma Constitucional sobre la seguridad jurídica contractual. Al momento de renegociar los contratos para renovar la concesión de telefonía móvil, es la oportunidad de igualar las condiciones y aplicar racionalmente el principio de trato igualitario en las telecomunicaciones en beneficio del país.

• Master en derecho Informático • Coordinador y redactor de la Ley Ecuatoriana de Comercio Electrónico • Consultor para el Reglamento a la Ley de Comercio Electrónico • Presidente de la Asociación Ecuatoriana de Derecho Informático y Telecomunicaciones • Fue miembro del Comité Nominador de la ICANN • Catedrático Derecho Informático • Experto internacional en legislación de ecommerce

Es necesario que el FODETEL

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Invitado exija el cumplimiento de todos los operadores de telefonía, instalando cabinas públicas de telefonía, especialmente en las áreas rurales. Los planes del gobierno en línea también han quedado en palabras. Este eje fundamental de la Agenda Nacional de Conectividad suponía que las instituciones del sector público debían desarrollar sus portales y luego de una primera instancia informativa pasar a servir a los ciudadanos, para posteriormente interactuar con varias instituciones del ejecutivo y luego entre los poderes del Estado. f) Ley de Comercio Electrónico y Reglamento El comercio electrónico cuenta con su propia ley, la misma que está en plena vigencia porque no necesita del reglamento para ser aplicable. Una de las ventajas que tiene nuestra Ley de Comercio Electrónico es que permite el acuerdo tecnológico basado en la neutralidad tecnológica. Esto a su vez facilita el que certificadores internacionales puedan operar hasta contar con empresas acreditadas en el país. Esto quiere decir que, incluso la firma electrónica sin certificados digitales tiene validez y se le puede otorgar efectos por acuerdo de las partes. El primer Reglamento a la Ley de Comercio Electrónico tiene algunas fallas de tipeo presidenciales, que imposibilitan el funcionamiento de figuras como el CONATEL. Dichos errores fueron corregidos mediante el Decreto 908 (R.O. 908, 19-XII2005). Pero, actualmente se está discutiendo un nuevo proyecto de reformas al reglamento para mejorarlo. Es necesario que el CONATEL abra la participación permanente del sector para poder aportar con sus experiencias. Es vital que se cuente con una difusión acertada sobre la normativa vigente, ya que de lo contrario se crea confusión respecto de la aplicación y vigencia de leyes y reglamentos relacionados con el comercio electrónico. g) Comercio electrónico, telesalud, teleducación El comercio electrónico ha experimentado un lento despegue por la falta de confianza de los usuarios en las transacciones en línea. En el país ya tenemos algunos sitios en los que se puede

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hacer comercio electrónico, desde entradas al cine, hasta venta de computadoras para el consumidor final. Las empresas también tienen su nicho corporativo al utilizar sitios de subasta privada para adquirir bienes o servicios para su consumo interno. Pese a esto el comercio electrónico en el país aún no supera el 1% de usuarios. Respecto de telesalud, no se han tenido avances en el Ecuador. Basta con lograr digitalizar las fichas de los pacientes y dotar de la infraestructura de comunicaciones necesaria a los hospitales, para que una fase fundamental del proyecto se cristalice. La teleducación busca abrirse un espacio mediante el desarrollo de plataformas e-learning para educación a distancia mediante el uso de las tecnologías de la información. Algunas universidades ya tienen sistemas para “colgar” las notas o distribuir documentación, pese a ello aún no tiene mucha aceptación la educación mediante el uso de Internet. h) Convergencia tecnológica Es la integración de las telecomunicaciones con Internet, radio y televisión. Es un tema fundamental ya que en varios países esta tecnología ya se utiliza y ha puesto a competir a los operadores de cable con los de telecomunicaciones y los ISP. Se puede tener televisión vía Internet, Internet vía televisión o televisión bajo demanda. Todas estas modalidades permiten al usuario seleccionar las obras que quiere ver y decidir el momento en el que lo hace. Al momento de dictar las políticas regulatorias es fundamental tomar en cuenta la distribución del espectro radioeléctrico como un recurso escaso y las ventajas o desventajas que pueden tener los organismos de radiodifusión respecto de los operadores de telecomunicaciones por la asignación de frecuencias. Las políticas regulatorias sobre convergencia tecnológica deben cuidar la competencia y la igualdad de condiciones para todos los operadores que ingresarían bajo el sistema.

Con el uso de las tecnologías de la información puede resultar muy fácil emplear técnicas contrarias a los principios de la libre competencia y afectar gravemente el desarrollo de la Sociedad de la Información.

Transparencia y acceso a la información La Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información ha quedado en letra muerta desde el momento mismo de su aprobación. La falta de apoyo político resulta el peor enemigo de las políticas de Estado para lograr su transparencia. Algunas instituciones públicas como la Superintendencia de Telecomunicaciones han hecho grandes esfuerzos por cumplir con la norma, pero desafortunadamente la mayoría no la cumplen. Este es otro ejemplo de la falta de decisión política.

Iniciativas públicas y privadas en el Ecuador

i) Competencia En el caso ecuatoriano la responsabilidad está absolutamente clara, le corresponde al CONATEL resolver los casos de competencia y velar porque en el mercado no se desarrollen prácticas anticompetitivas. Esto trae a discusión la necesidad de una norma de competencia para el Ecuador. Sin embargo y para ahorrar buena parte del trabajo, la Comunidad Andina dictó la Decisión 608 que regula la competencia en los países miembros. Para el caso ecuatoriano se dejó abierta la posibilidad de su aplicación por parte de la justicia ordinaria para aquellos casos que se presenten en el ámbito nacional. Es absolutamente necesario que la norma comunitaria andina sea adaptada a las necesidades del mercado de las telecomunicaciones y la Sociedad de la Información para evitar prácticas deshonestas o anticompetitivas que distorsionan el mercado.

Durante este gobierno se ha querido crear el Ministerio de Ciencia y Tecnología, que debería ser el encargado de asumir las funciones de regulador de la Sociedad de la Información. Esta sería una buena oportunidad para que la Sociedad de la Información reciba la atención requerida y no sea sólo parte de proyectos dispersos. Con decisión política se pueden dejar sentadas las bases para que el Ministerio funcione adecuadamente y cumpla con su obligación de dictar políticas públicas regulatorias del sector. Planes como el impulsado por el CONAM con el aval del CONATEL para instalar centros polivalentes para la prestación de servicios de Internet, telefonía fija y móvil, están coadyuvando para mejorar la difusión de las tecnologías de la información. También está la propuesta de inversión mixta de los centros de negocios Micronet, que buscan posicionarse como un lugar de asesoramiento y de negocios para quienes no cuentan con la capacitación, acceso y equipos necesarios para desarrollar comercio electrónico. Hace poco se promocionó una iniciativa privada encabezada por Intel, para vender computadoras a precios más económicos que los que se encuentran en el mercado. Es importante también tomar en cuenta otras iniciativas que promueven el uso de computadoras por el precio

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Invitado

El fenómeno de los cibercafés también ha marcado una pauta importante en nuestro país al constatar que existe un importante número de usuarios que no cuentan con equipos ni acceso, por lo que acuden a uno de los 1.389 cibercafés registrados por la Superintendencia de Telecomunicaciones

de cien dólares. Estos son precios locales para China y Estados Unidos de América, por lo que con políticas públicas acertadas se podrían traer esas iniciativas al Ecuador aprovechando las políticas que exoneran del pago de tasas arancelarias a las computadoras. Como en todo, las políticas regulatorias necesitan el apoyo serio de los gobernantes, de lo contrario se quedan en grandes declaraciones para enmarcarlas. Estas iniciativas son complementadas por organizaciones privadas nacionales que velan por el desarrollo empresarial y legal de las tecnologías de la información y las telecomunicaciones, entre otras, la Asociación Ecuatoriana de Proveedores de Servicios de Valor Agregado, tecnologías de la información e Internet AEPROVI que sigue empujando una agenda para el desarrollo del sector y la Asociación Ecuatoriana de Derecho Informático y Telecomunicaciones AEDIT, que promueve el desarrollo normativo en el Ecuador y que ahora ha propuesto una Ley de Protección de Datos Personales. El fenómeno de los cibercafés también ha marcado una pauta importante en nuestro país al constatar que existe un importante número de usuarios que no cuentan con equipos ni acceso, por lo que acuden a uno de los 1.389 cibercafés registrados por la Superintendencia de Telecomunicaciones. La mayoría de estos negocios forman parte del plan Internet para todos que privilegia en esos establecimientos el acceso a Internet para ciertos sectores o grupos sociales que se benefician de la sociedad del conocimiento. Debemos tomar en cuenta que existen otras iniciativas que forman parte del gobierno electrónico, en esta ocasión mencionaremos a Edufuturo del Consejo Provincial de Pichincha y

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NOVEDADES JURÍDICAS

Educanet del Municipio de Quito parra dotar de computadoras y acceso a Internet a las escuelas. Durante el gobierno de Noboa se ejecutó un importante proyecto de desarrollo humano que consistía en incentivar a los docentes en el uso de las tecnologías de la información, concediéndoles un apoyo económico a quienes calificaban y cumplían con un plan de capacitación. Todas estas iniciativas locales y nacionales forman parte del gobierno electrónico y la búsqueda de alcanzar una mayor penetración de usuarios de las tecnologías de la información.

Balance del e-gobierno El balance final es negativo en materia de tecnologías de la información. Parte de ese resultado deriva de la poca visión futurista que han tenido algunas administraciones reguladoras y controladoras frente a la necesidad de mejorar la infraestructura y el acceso a las tecnologías de la información. El punto débil sigue siendo la falta de infraestructura y la capacitación, que necesitan de políticas regulatorias o más bien políticas de Estado acertadas para poder incrementar las deficiencias de acceso a las tecnologías de la información (Internet) mostradas frente a otros países de la región. Siempre será fundamental que no se tome a estas iniciativas y políticas regulatorias como un fin sino como un medio para lograr un mayor acceso ciudadano a la información, que brinde mayores oportunidades a las futuras generaciones de ecuatorianos que tendrán que enfrentar un mundo globalizado en el que la información se constituirá en la principal fuente de conocimiento como herramienta y arma para cumplir con las metas del milenio.

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nálisis urisprudencial

El principio de la NO discriminación • Gonzalo Armas

“ De forma complementaria a los mecanismos antes descritos, el acuerdo establece para los países una obligación de no hacer...”

l Acuerdo de Integración Subregional Andino (Acuerdo de Cartagena) para cumplir con la “libre circulación de bienes”, una de las múltiples finalidades perseguidas por el proceso de integración, estableció como parte del convenio un “Programa de Liberación” cuyo objeto es “eliminar gravámenes y restricciones de todo orden que incidan sobre la importación de productos originarios del territorio de cualquier país miembro1” , entendiéndose por gravámenes a los derechos aduaneros y cualesquier otros recargos de efectos equivalentes, sean de carácter fiscal, monetario o cambiario, que incidan sobre las importaciones2. De igual forma se consagró el principio del “Trato Nacional”, al establecerse que en materia de tributos y otros gravámenes internos, los productos originarios de un país miembro gozarán en el territorio de otro país miembro de tratamiento no menos favorable que el que se aplica a productos similares nacionales3.

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NOVEDADES JURÍDICAS

De forma complementaria a los mecanismos antes descritos, el acuerdo establece para los países una obligación de no hacer, que busca evitar la aplicación de gravámenes e introducción de restricciones de todo orden a las importaciones de los bienes originarios de la subregión que provoquen distorsiones en el comercio intraregional4. En este mismo sentido el “Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina” recoge dos disposiciones: la primera, que obliga a los países miembros a adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de las normas del ordenamiento de la comunidad, y la segunda, que los compromete a no adoptar ni emplear medida alguna que sea contraria al ordenamiento andino o que de modo alguno obstaculice su aplicación5. Los mecanismos hasta aquí mencionados, se consideran fundamentales dentro del proceso de integración, ya que buscan la consolidación

de un mercado ampliado, en el que los productos de los países miembros del Acuerdo tengan las mismas condiciones para su comercialización que los productos nacionales.

CASO A TRATARSE La sentencia del proceso No. 132-AI-2003 publicada en la G.O. 1171, 2-III-2005 y en el R.O. 125, 14-X-2005, emitida por el Tribunal de Justicia Andino, tuvo como antecedente el dictamen de incumplimiento No. 03-2002 dictado por la Secretaría General de la Comunidad Andina mediante Resolución No. 594, en contra de la República Bolivariana de Venezuela, por violación al principio del Trato Nacional contenido en el Art. 75 del Acuerdo. La Secretaría General para emitir este dictamen y posteriormente para plantear la acción ante el Tribunal de Justicia constató que: “ ... la República Bolivariana de Venezuela. Al incorporar en el cálculo de la base imponible del Impuesto al valor agregado correspondiente a las importaciones originarias de los países miembros de la Comunidad Andina el arancel dispensado en adición al precio del bien importado, está incurriendo en incumplimiento de las obligaciones emanadas del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, en particular del Art. 74 (hoy 75) del Acuerdo de Cartagena.”

EL IVA EN IMPORTACIONES SEGÚN LA LEGISLACIÓN TRIBUTARIA VENEZOLANA Para ser congruentes con el examen del tema motivo de análisis, a continuación examinamos las disposiciones contenidas en la legislación tributaria venezolana que a juicio de la Secretaría incumplen las obligaciones establecidas en el ordenamiento comunitario y violentan el principio del “Trato Nacional”. Ley que establece el Impuesto al Valor Agregado: “Artículo 20.- La base imponible del impuesto en los casos de ventas de bienes muebles, sea de contado o a crédito, es el precio facturado del bien, siempre que no sea menor del precio corriente en el mercado, caso en el cual la base imponible será este último precio ....”

“Artículo 21.- Cuando se trate de la importación de bienes gravados por esta Ley, la base imponible será el valor en aduana de los bienes, más los tributos, recargos, derechos compensatorios, derechos antidumping, intereses moratorios y otros gastos que se causen por la importación, con excepción del impuesto establecido por esta Ley y de los impuestos nacionales a que se refiere el artículo anterior. ...” Reglamento General de la Ley que establece el Impuesto al Valor Agregado: “Artículo 45: En el caso de importaciones de bienes muebles, la base imponible estará constituida por el valor en aduana de los respectivos bienes, más los tributos, recargos, derechos compensatorios, derechos antidumping, intereses moratorios, tasas por servicios de aduana y otros gastos que se causen por la importación, como el pago de habilitaciones, siempre que fuere posible su determinación para el momento de la correspondiente declaración; con excepción del impuesto previsto en la Ley que se reglamenta. ...” “Artículo 46: En las importaciones de mercancías exentas o exoneradas totalmente del pago de derechos aduaneros, pero no del impuesto de la Ley, éste se calculará sobre el valor en Aduanas más los tributos, recargos y similares, y demás gastos que correspondan, incluyéndose los gravámenes que se hubiesen generado de no existir dichos beneficios.” Del análisis de las disposiciones antes transcritas se deducen tres situaciones posibles para el cálculo de la base imponible del IVA: (i) Productos vendidos en el mercado local; (ii) Productos importados sin preferencias arancelarias; y, (iii) Productos importados con preferencias arancelarias, que se grafican de la siguiente forma:

(i) Venta local de Productos Precio Facturado

100

Base Imponible IVA

100

>29

(ii) Importación de bienes que no gozan de preferencia arancelaria Valor en aduana + Derechos Aduaneros

100 50

+ Recargos

+ Derechos Compensatorios

+ Derechos Antidumping

+ Intereses Moratorios

= Base Imponible IVA

150

(ii) Importación de bienes que gozan de preferencia arancelaria Valor en aduana + Derechos Aduaneros + Recargos + Derechos Compensatorios + Derechos Antidumping + Intereses Moratorios + Gravámenes que se hubiesen generado de no existir tales beneficios = Base Imponible IVA

100 0 0 0 0 50

150

POSICIÓN DEL GOBIERNO VENEZOLANO EN TORNO A LA LEGALIDAD DE SUS NORMAS TRIBUTARIAS En la etapa prejudicial de la acción de incumplimiento el Gobierno Venezolano, argumentó lo siguiente: Emitida la nota de observaciones por parte de la Secretaría General, Venezuela mediante un

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NOVEDADES JURÍDICAS

pronunciamiento de la máxima autoridad tributaria de ese país, el Servicio Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, expresó mediante una opinión vertida por la Gerencia Jurídica Tributaria No. DCR-5-11531-581 con fecha 27 de Noviembre del 2001, entre otras cosas, lo siguiente: El SENIAT, argumentó que su forma de calcular la base imponible del IVA en importaciones no varía mayormente de la forma como lo hacen los demás países del Acuerdo de Cartagena, hecho que, por lo menos en lo referente a la legislación tributaria del Ecuador (Art. 59 de la LRTI) no es cierto. La Administración Tributaria Venezolana hace referencia en su opinión a la legislación de un país que no es miembro de la comunidad andina (Chile), para señalar que este país en el cálculo de la base Imponible del IVA en importaciones, toma en cuenta el rubro del arancel que se halla diferido. Como resulta evidente, el criterio vertido en torno a la legislación chilena es inaplicable al caso materia de discusión, porque como lo señala el mismo SENIAT, la inclusión del gravamen diferido (no exoneración ni exención) obedece a razones de política interna y es un mecanismo para facilitar al importador el pago de los tributos al comercio exterior, una vez que comercialice su mercancía. Según el pronunciamiento del SENIAT, la norma tributaria venezolana responde al principio de igualdad, en virtud del cual, no pueden hacerse excepciones a la aplicación de la norma interna, con independencia del país de origen o procedencia de los bienes importados. En el último punto de su opinión el SENIAT ofrece otorgar el mismo trato preferencial para calcular la base imponible del IVA en importaciones, basado en el principio de reciprocidad, siempre y cuando los demás países andinos calculen el IVA de forma distinta a cómo lo hace Venezuela. En la etapa judicial ante el Tribunal de Justicia Andino, el Gobierno Venezolano manifestó entre otras cosas que: Reconoce la existencia del principio del trato nacional establecido en el texto del Acuerdo;

sin embargo, señala que su desarrollo es gradual y progresivo en la legislación y que actualmente se pretende armonizar los aspectos sustanciales de los impuestos indirectos tipo valor agregado. Aduce la inexistencia de regulaciones comunitarias sobre el IVA, y hasta que la Decisión 599 no se armonice por los países miembros, la orientación del impuesto, así como su tratamiento, se orientará según las disposiciones internas de cada país, señalando además, que la misma Decisión 599 reconoce que en todo lo no previsto en ella se aplicará el derecho nacional vigente.

da a través de impuestos o gravámenes. Se califica como discriminatorio y artificioso el aumento desproporcionado de la base imponible de los bienes comunitarios, con relación a los productos nacionales similares, señalando que con esta medida Venezuela les otorga a los productos originarios de países andinos, tratamiento de productos originarios de terceros países.

Según la defensa venezolana el legislador de ese país, incluyó en la base imponible del IVA en adquisiciones locales de bienes corporales, como en la base imponible de las importaciones de bienes provenientes de la subregión, a los tributos causados, con la finalidad de no otorgar ningún trato discriminatorio en ninguno de los dos casos, en su mercado interno.

SENTENCIA Entre las varias consideraciones del Tribunal en torno a este caso, mencionamos las siguientes: El Tribunal consideró como discriminatoria la forma de hacer el cálculo del IVA, por parte del Gobierno Venezolano al tomarse una base imponible diferente a aquella con que se calcula el IVA para los productos venezolanos en relación con los provenientes de otros países de la subregión. En aplicación del Art. 75 del Acuerdo en concordancia con el 77 del mismo cuerpo legal, considera la forma de cálculo de la base imponible como un obstáculo o impedimento que afecta la libre circulación de bienes, efectiviza-

Adicionalmente el Tribunal al considerar las disposiciones relativas al cálculo de la base imponible para productos nacionales contenidas en el Artículo 38 al 44 del Reglamento a la Ley del IVA, no se dispone que a la base imponible nacional se le agreguen aranceles, recargos, gastos, gravámenes, es decir el Tribunal manifiesta que los productos nacionales se encuentran exonerados de los mismos, lo que resulta en una clara demostración de que los productos provenientes de los países miembros no están siendo tratados en las mismas condiciones que los productos similares venezolanos. En consecuencia el Tribunal considera que el Art. 46 del Reglamento de la Ley del IVA viola de forma

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flagrante y objetiva la disposición del Art. 75 del Acuerdo, al establecer trato discriminatorio en la importación incluso de los productos originarios de terceros países, al no existir un tratamiento similar para productos venezolanos similares. Esta conducta es calificada por el Tribunal como un incumplimiento del Art. 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia.

Con el fin de monitorear el cumplimiento de sus disposiciones en cada país la Convención asegura la existencia de un Mecanismo de Aplicación

Respecto de la no armonización de los aspectos sustanciales de este impuesto, el Tribunal reconoce que si bien es cierto que el tema del IVA no ha sido armonizado por alguna normativa andina, no es causa de excusa para que los países a título de falta de armonización expidan normas que creen situaciones discriminatorias para con los productos de los países andinos. Por estas consideraciones el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, tomando como base el dictamen de incumplimiento y desestimando en su totalidad los argumentos presentados por parte de Venezuela, sentenció el proceso declarando que el Gobierno de Venezuela incumplió el Art. 75 del Acuerdo de Cartagena, relativo al trato nacional, y el Art. 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia Andino, relativo a la no adopción ni empleo de medida alguna que sea contraria o que de algún modo obstaculice la aplicación de la normativa comunitaria. Adicionalmente estableció la obligación para el Gobierno de Venezuela de hacer cesar el incumplimiento de las normas del ordenamiento comunitario, a través de la modificación de la Ley del IVA y su reglamento, para así eliminar el trato discriminatorio para los productos de la Comunidad Andina.

CONCLUSIONES Violación del principio del Trato Nacional y violación del principio de Igualdad Tributaria

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NOVEDADES JURÍDICAS

Venezuela con su legislación tributaria violó el principio del Trato Nacional, al tratar de forma desigual a dos iguales, como en el caso de los productos nacionales y los productos originarios de la comunidad andina (Cuadro I y Cuadro III). De otro lado, viola el principio de la “Igualdad Tributaria” al otorgarle un tratamiento de igualdad a quienes son desiguales, como el caso de las importaciones de terceros países en relación con las importaciones de los países de la comunidad andina. (Cuadro II y Cuadro III) Incumplimiento del Programa de Liberación Las disposiciones de la Ley y Reglamento del IVA, y particularmente el Art. 46 del reglamento del IVA venezolano, vulneran el ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, ya que mediante la disposición antes mencionada se constituye un obstáculo al principio de la “libre circulación de bienes” establecido en el “Programa de Liberación”, creando un verdadero gravamen disfrazado, como parte de la base imponible de un tributo interno. Protección Indirecta del Gobierno Venezolano a su producción nacional El gobierno venezolano creó con el IVA una protección indirecta de los productos nacionales, afectando la competitividad de los productos comunitarios que podrían verse expresados en temas tales como: la elevación del precio del producto, reducción del margen de comercialización o en una disminución de la preferencia del consumidor respecto del producto, como lo señala la Secretaría General en su dictamen de incumplimiento. Preeminencia del Ordenamiento Jurídico Comunitario sobre los ordenamientos jurídicos nacionales de los países.

Resulta evidente que, por decir lo menos, hasta la presente fecha uno de los principales obstáculos a la integración, es el desconocimiento del derecho de integración o la falta de compromiso de sus integrantes para cumplir con las obligaciones que de él dimanan. Venezuela, en este caso alegó plena capacidad de los estados contratantes de conformidad con su poder de imperio para regular los aspectos de los tributos internos, ante la inexistencia de normativa comunitaria en ese sentido, pero al parecer pasaron por alto consciente o inconscientemente su obligación de no emitir disposiciones que contravengan el ordenamiento comunitario que tiene preeminencia sobre los ordenamientos nacionales y es de aplicación directa e inmediata. Incumplimiento de las obligaciones establecidas por la sentencia dictada en contra del Gobierno Venezolano Como se pudo constatar de la información obtenida de la página web del SENIAT6, que sirvió de base para la elaboración de los cuadros que grafican la forma de calcular la base imponible del IVA en importaciones de Venezuela, se verificó que ninguna de las dos normas han sido modificadas hasta la presente fecha, por lo que Venezuela mantiene el incumplimiento de la sentencia emitida por el Tribunal de Justicia. De otro lado desacata la disposición que le obliga a adoptar las medidas que hagan cesar el incumplimiento en un plazo no mayor de noventa días a partir de la fecha de notificación de la sentencia7, quedando facultado el tribunal para proceder en caso de desacato de conformidad con el Art. 27 de la Decisión 472.

NOTAS 1 | Art. 72 de la Decisión 563 que contiene la Codificación del Acuerdo de Cartagena. 2 | Art. 73 ibídem 3 | Art. 75 ibídem 4 | Art. 77 ibídem 5 | Art. 4 de la Decisión 472 que contiene la Codificación del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia Andino. 6 | http://www.seniat.gov.ve 7 | Art. 27 de la Decisión 472 que contiene la Codificación del Tratado de Creación del Tribunal de Justicia Andino.

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EL principio contra homine y el pretendido derecho de acceso • Dr. Juan Carlos Riofrío Martínez–Villalba

Profesor de Derecho constitucional y de Derecho de la información Decano de la Facultad de Derecho Universidad de los Hemisferios

“ En el fondo, las resoluciones fijan una directriz que determina que solo cabe interponer el recurso de acceso a falta de otro procedimiento para pedir la información. ”

esde 1998 nuestra Constitución ha dispuesto que «el Estado garantizará el derecho a acceder a fuentes de información»1. Esta garantía representa una libertad y un derecho fundamental que todo ciudadano puede esgrimir contra el Estado, la misma que ya había sido recogida con anterioridad de forma generalmente implícita en el articulado de algunas declaraciones internacionales de derechos2.

Por ser la transcrita una garantía y un derecho determinados en la Constitución y en varios instrumentos internacionales, se debía aplicar e interpretar a la luz del principio pro homine contenido en el art. 18 de nuestra Constitución Política, que dispone, entre otras cosas: la aplicación directa e inmediata del derecho, el deber de interpretar la normativa de la forma que más favorezca la efectiva vigencia del derecho, la no necesidad de que exista ley para que los ciudadanos puedan invocarlo y la imposibilidad de

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que una ley pueda restringir el contenido esencial del derecho. No obstante, por carecer este derecho fundamental de un desarrollo adjetivo específico, en la práctica su eficacia era más bien modesta. Seguramente por esta razón varios movimientos políticos se coaligaron y conminaron al Legislativo ecuatoriano a sancionar una ley que procurara regular y proteger del mejor modo posible el derecho al acceso de la información. Sus requerimientos fueron acogidos de buen grado y a principios del año 2004 se aprobó la tan deseada ley y se publicó en el Registro Oficial3. El contento general, grande en un principio, pronto se disipó. Al cabo de poco tiempo, según lo estipulado por la ley, el Tribunal Constitucional empezó a conocer los recursos de acceso a la información apelado y a rechazarlo uno tras otro (salvo en dos ocasiones). En sus resolucio-

nes el Tribunal, más que aplicar el principio pro homine, parece crear un nuevo principio opuesto a éste, el principio contra homine, contrario a todas luces a la normativa constitucional. A continuación, pasamos a analizar las mentadas resoluciones.

Los casos fallados Hasta la fecha se han publicado en el Registro Oficial las siguientes resoluciones del Tribunal Constitucional sobre el tema4: Obsérvese como desde la Resolución 0006-2004AI hasta la última analizada, todos los recursos de acceso a la información pública han sido negados, y que la Segunda Sala hasta la fecha no ha concedido recurso alguno sobre la materia. Algo pasa... Salta, entonces, inquietante la pregunta: ¿quién está errando aquí? ¿Acaso los abogados, que no se ajustan a un, quizá, riguroso y solemnísimo trámite previsto por la Ley?... ¿No será el Tribunal?... Para contestarla es necesario analizar la justeza de lo resuelto por el Tribunal.

Motivación del rechazo Las razones principales por las que el alto Tribunal ha rechazado los recursos que ha conocido, en breve síntesis, son: 1.Por no precisar qué información ya se ha recibido (Resolución 002-2004-AI). 2.La ley prevé otros procedimientos para reque-

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rir la información solicitada (Resoluciones 0062004-AI, 009-2004-AI y 001-2005-AI).

2. La ley prevé otros procedimientos para requerir la información

3. Por no haberse agotado la instancia administrativa (Resolución 007-2004-AI).

Esta es la principal razón por la que el Tribunal Constitucional niega los recursos de acceso a la información pública y de hábeas data que conoce. Si el Tribunal descubre que la información pudo haberse solicitado por otros procedimientos distintos al previsto por la LOTAIP, o si, incluso, llega a sospechar que el recurso de acceso se ha interpuesto para dar fe en algún otro proceso civil o penal, tajantemente negará el recurso.

4. Porque otros entes también pueden tener la información (Resolución 008-2004-AI). 5. Por no poseer la información, ni estar obligado a poseerla (Resolución 010-2004-AI). Analizaremos estos argumentos, en su orden.

1. Se debía precisar la información ya recibida En el segundo caso de acceso a la información que correspondió conocer al Tribunal, éste observó que cierta información solicitada ya había sido entregada a las solicitantes. Acuciosamente el Tribunal apunta su testimonio: «el memorando del que habla la parte recurrida donde se nos entrega cierto tipo de información, la solicitamos con fecha 4 de mayo del presente año y, fue entregada con fecha 27 de mayo del mismo año, por lo que nos vimos en la obligación de solicitar información complementaria con fecha 20 de mayo del 2004, la cual fue denegada tácitamente (...)»5. Ello llevó al Tribunal a concluir que «(...) debió haberse detallado en las pretensiones jurídicas de que trata el cuarto inciso del Art. 22 de la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública, únicamente aquella documentación que no se entregó a las recurrentes»6. Me parece que la Resolución mezcla dos figuras distintas: la solicitud de información complementaria (que en realidad es una primera solicitud) y la solicitud de información ya entregada (segunda solicitud hecha sobre lo mismo). En cualquier caso, la negativa del Tribunal es restrictiva de los derechos del administrado. No existe disposición legal en nuestro ordenamiento jurídico que prohíba al administrado pedir información complementaria a la ya entregada, ni tampoco cabe prohibirle que la pida dos veces. Si hubiese duda sobre este punto, habría que aplicar el principio pro homine contenido en el art. 18 de la Constitución, hermenéutica que seguramente nos encaminaría a la misma conclusión.

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NOVEDADES JURÍDICAS

Así, ha sostenido que «(...) el derecho de acceso a la información pública no puede reemplazar a los procedimientos establecidos en otros cuerpos de leyes como es el Código de Procedimiento Civil. Si la aspiración del actor es la de hacer prueba en un juicio de nulidad de sentencia ejecutoriada y en juicio de insolvencia, es el Código de Procedimiento Civil el que le da la ruta para la consecución del fin que persigue, tanto más que dicho documento debe ser parte del juicio que le ha seguido el Banco B.7» De forma análoga, en un segundo caso el Tribunal ha apuntado que «la propiedad es un derecho real de las personas sobre una cosa corporal; y si bien el Gerente de la Empresa de P. I. C.A., puede solicitar información de manera directa, o a través del Director Distrital del INDA, que para obrar con apego a la ley debe requerir información sobre el historial de una propiedad, el “Fundo M.”, lo pueden hacer por otras vías, y no precisamente por este mecanismo.8» Y el criterio sentado se repite en un tercer fallo que niega el recurso por cuanto «(...) los accionantes solicitan información personal, puesto que desean obtener un certificado sobre bienes de los que aseveran ser sus propietarios, y allí estriba la diferencia con esta institución jurídica, la cual no debe reemplazar otros procedimientos previstos adecuadamente en el ordenamiento jurídico»9. En el fondo, las resoluciones fijan una directriz que determina que solo cabe interponer el recurso de acceso a falta de otro procedimiento para pedir la información. Sería algo así como una acción subsidiaria (!). En opinión del alto Tri-

“... las resoluciones fijan una directriz que determina que solo cabe interponer el recurso de acceso a falta de otro procedimiento para pedir la información. ” derecho a la información, cuando la ley prevé otro trámite, para el Tribunal no deja de ser sino una malsana pretensión. Semejante criterio no es nuevo. Ha venido aplicándose con regularidad –de mala manera, en mi entender– en los procesos de hábeas data. De ahí que la jurisprudencia relacionada con la LOTAIP hereda sus estrecheces. No comparto en absoluto el criterio de fondo vertido por el antiguo Tribunal Constitucional, por diversas razones. Primero, la ley no prohíbe la interposición del recurso de acceso cuando existe otro procedimiento para adquirir la información. Diría, por el contrario, que la ley fija diversos caminos para llegar a un mismo punto; a nadie pasa desapercibido que nuestro ordenamiento jurídico contempla acciones concurrentes para acceder a la información pública. Históricamente esto es inobjetable11.

bunal, si la Constitución Política, el Código de Procedimiento Civil, el Estatuto de Régimen Jurídico y Administrativo de la Función Ejecutiva, la Ley de Modernización o cualquier otro cuerpo normativo establecen uno o varios procedimientos para solicitar información, el recurso de acceso automáticamente se tornaría impracticable. Este requisito, no fijado por norma alguna, ni acorde a la interpretación a favor de la efectiva vigencia del derecho a la información que por Constitución debe hacerse10, constituye un verdadero principio contra homine. El hecho de solicitar por esta vía el amparo del

Segundo, muy por el contrario a lo dicho por el Tribunal, es la misma LOTAIP la que garantiza el derecho a solicitar el acceso a la información, «sin perjuicio de la acción de amparo constitucional»12. En doctrina, se considera que la acción de hábeas data es una especie, un sub-género de la acción de amparo, limitada a la materia informativa. Consecuentemente, al menos en doctrina, podríamos concluir que la LOTAIP concede el recurso de acceso sin perjuicio de la acción de hábeas data. Una interpretación pro homine y acorde al principio in dubio pro informatione13 nos llevaría a la misma conclusión. Tercero, sería absurdo pensar que un ciudadano goza del derecho fundamental de acceder a la información pública –sobre el que pesan todos los atributos de tales derechos (inalienabilidad, imprescriptibilidad, etc.)–, mientras no

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requiera tal información para causar prueba en un juicio civil o penal. Si la solicitara para ello, a juicio del Tribunal, el individuo dejaría de ser ciudadano y sería despojado de sus derechos fundamentales. Es simplemente ilógico que se niegue el derecho al acceso al más interesado en la información pública (aquel que la desea para probar su derecho). En la práctica esto ha ocasionado que los abogados terminen contratando a periodistas, que simulan un raro interés en el caso, para pedir la misma información que a sus clientes el Tribunal les negaría (!).

“ No considero que sea admisible exigir que los recursos de acceso solo se dirijan contra el titular de la información.”

Bajo el principio pro homine, contrario al mantenido por nuestro Tribunal, en el derecho comparado se han interpretado las leyes en el sentido en que favorezcan la efectiva vigencia del derecho al acceso de la información pública, sin considerar para qué fines el requirente ha formulado su solicitud14.

3. Deber de agotar la instancia administrativa Con acertado criterio, en cambio, el Tribunal estipuló que hace falta agotar la instancia administrativa para recurrir a la judicial. «De conformidad con el artículo 21 de la citada ley –resolvió–, la instancia judicial procede ante la denegación del acceso a la información o ante la falta de contestación a la solicitud en el plazo que fija la ley, situación que supone un previo requerimiento, pues lo contrario supondría instar a la autoridad al cumplimiento de su obligación sin haberle dado la oportunidad de cumplirla15». En el caso, lo requerido en sede judicial no coincidía con lo solicitado a la administración. En la querella judicial había una «innovación en la petición inicial que se hizo en el proceso administrativo». Por ello, el Tribunal concluyó que «si bien dicha información es pública y puede ser lícitamente solicitada, debe

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tenerse presente que según la normativa de la Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública, concretamente por lo dispuesto en el artículo 19, se debió solicitar previamente a la autoridad, y no esperar a la instancia judicial para hacerlo16».

4. Otros entes también pueden tener la información El Tribunal Constitucional también ha negado un recurso de acceso por el hecho de que «la información requerida no está centralizada en el Ministerio de Relaciones Exteriores y, por tanto, se requiere de la que posean otros entes estatales; y de ser el caso, de la misma Comisión Interinstitucional17». En vez de analizar si el requerido posee información pública, el Tribunal prefiere pasar lista de cuáles entes poseen la información, y determinar cuál es su titular. No considero que sea admisible exigir que los recursos de acceso solo se dirijan contra el titular de la información. En ningún lado la ley exige que la información requerida sea «original» o que el organismo la posee en forma «exclusiva». Basta con que la información sea pública, para que nazca concomitantemente la obligación de entregarla a cualquier ciudadano que la requiera.

5. Negativa por no poseer la información Coincido con lo fallado por el Tribunal en la Resolución 10-2004-AI. Un axioma de la filosofía anota que «nada da lo que no tiene». Aplicándolo a nuestro campo, diríamos que «nadie debe dar lo que no tiene, ni debe tener». Si la ley no obliga a una entidad a guardar un determinado tipo de información, probablemente no la tendrá. En este caso el requirente deberá probar la existencia de la información

negada, para solicitarla en sede judicial. Por otro lado, si la entidad sí estuviere obligada a guardar algún registro, no podrá excusar su incumplimiento aduciendo su carencia.

Comentario En esta materia, aún no se ha asentado en nuestra jurisprudencia el principio pro homine previsto expresamente en el art. 18 de nuestra Constitución Política, ni el principio doctrinario in dubio pro informatione, que deriva inmediatamente del derecho fundamental a la información. El primer principio conmina a la efectiva vigencia del derecho fundamental al acceso a la información pública. El segundo determina que, en caso de existir dos disposiciones sobre un mismo punto, hecho, cuestión, proceso o trámite, deberá aplicarse la que mejor favorezca a la publicidad de la información; de igual manera establece que, en caso de duda, se preferirá la interpretación que más convenga a la publicidad informativa. Otro corolario de estos principios es que, en caso de duda, se presumirá que la información es pública y que tiene trascendencia social. Luego, la reserva o el secreto serán siempre una excepción que se interpretará de forma restrictiva. Por de pronto, en la jurisprudencia parece imperar el criterio contrario: el principio contra homine, que hace del recurso de acceso a la información pública previsto en la LOTAIP un trámite extremadamente riguroso y solemne, cual si fuera un recurso de casación. Mientras no se cambie este criterio, el derecho al acceso de la información pública no será sino una pretensión idealista o malsana –según la óptica desde la que se lo mire–, pero pretensión al fin.

NOTAS 1 | Constitución Política, art. 81, inc. 1o, in fine. En el pasado, otras constituciones ecuatorianas como la de 1967 también habían consagrado el mismo derecho al acceso, aunque de forma implícita, dentro del derecho a la información. Como se sabe, el derecho a la información implica tres facultades: la de investigar, la de difundir y la de recibir información.

2 | Cfr. Declaración Universal de los Derechos Humanos, art. 19, Pacto de San José de Costa Rica, art. 13, Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, art. 19.2, y, especialmente, ver la Declaración de Chapultepec, en todo su articulado. 3 | La Ley No 2004 –34, denominada «Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública» (en adelante simplemente «LOTAIP»), se publicó en el Suplemento del Registro Oficial No 337, de 18 de mayo del 2004. 4 | Siguiendo el orden numérico, faltarían las resoluciones 32004-AI y 4-2004-AI, no encontradas en el Registro Oficial. 5 | Resolución 0002-2004-AI, considerando 4o, in fine. 6 | Resolución 0001-2004-AI, considerando 4o, in fine. 7 | Resolución 0009-2004-AI, publicada en el R. O. No 512 de 26 de enero de 2005, considerando 5o. 8 | Resolución No 0006–2004–AI, considerando 4o in fine. En el mismo considerando la Tercera Sala apunta que el recurso previsto en la LOTAIP no «(...) se refiere a información personal, que es precisamente ámbito u objeto del hábeas data, y allí estriba la diferencia con esta institución jurídica». El criterio ciertamente es válido cuando la información solicitada es íntima de terceros; pero si el solicitante interpone un recurso para acceder a su propia información confidencial, no vemos por qué negársela, aduciendo error en la vía. 9 | Resolución 0001-2005-AI, considerando 4o in fine. 10 | Cfr. Constitución Política, art. 18. 11 | Antes de la sanción de la LOTAIP, en el Ecuador se podía recurrir a cuatro vías diferentes para solicitar la información pública. No considero que su sanción haya conllevado, ni una desaparición de tales vías, ni una exclusión. Al respecto, cfr. mi obra, Ley Orgánica de Transparencia y Acceso a la Información Pública comentada, CEP, Quito, 2004, pp. 6-8. 12 | LOTAIP, art. 22, inc. 1o, in fine. 13 | Sobre este principio, cfr. JOSÉ MARÍA DESANTES GUANTER, IGNACIO BEL MALLEN, LORETO CORREDOIRA Y ALFONSO, MARÍA PILAR COUSIDO GONZÁLEZ y ROSA MARÍA GARCÍA SANZ, Derecho de la información, Colex, Madrid, 1994, t. II, pp. 17-18. 14 | Así, en Estados Unidos se ha considerado que se negaría ilícitamente el acceso, cuando «a clerk in a city health department responded to your document request by asking, “Why do you want to see it?” Normally you are not obliged to answer this question, though it is often asked. And if you do answer, the usual rule is that neither your intended use nor your identity may properly be the basis for an agency decision to keep records secret» [John ZELEZNY, Communications Law, 2a ed., California, 1997, p. 220]. 15 | Resolución 0007-2005-AI, considerando 8o in fine. 16 | ibídem. 17 | Resolución No 0008–2004–AI de la Primera Sala, considerando 6o in fine.

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Matrimonio en el exterior... divorcio en Ecuador • Lynda Larco Ojeda

“El Derecho Internacional Privado es una disciplina jurídica, no totalmente formada, sujeta por lo mismo actualmente a un proceso de profunda evolución, cuyo objetivo consiste en determinar cuál es el sistema jurídico aplicable a una relación jurídica en la cual hay un elemento internacional”

l juicio de divorcio de A.P. en contra de L.M., despertó polémica e inquietudes jurídicas, pues habiendo sido éste un matrimonio celebrado en el exterior (en la ciudad de Houston – Texas, Estados Unidos de América, el 19 de diciembre de 1981), el proceso de divorcio se tramitó y sentenció en el Ecuador (23 de junio de 1998), obviamente atendiendo a normas sustantivas y adjetivas, tanto de derecho interno (ecuatoriano) como de Derecho Internacional Privado.

Antecedentes del hecho analizado La Sra. L.M. demandó la nulidad de la sentencia de divorcio en el Juzgado Noveno de lo Civil de Pichincha, nulidad ésta que fue negada en sentencia de primera instancia y que apelada ante la Quinta Sala de la Corte Superior de Justicia de Quito, fue objeto de revocatoria. En forma oportuna A.P. interpuso recurso de casa-

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NOVEDADES JURÍDICAS

ción que se tramitó y resolvió ante la Primera Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Suprema de Justicia, que fundamentó su resolución en las siguientes consideraciones: A criterio de los Magistrados, si bien el recurrente no especifica en su escrito los numerales del artículo 3 de la Ley de Casación, en los cuales funda el recurso, claramente establece cuáles son los vicios que en su opinión se detectan en la sentencia impugnada, ya que debe tenerse en cuenta que en todos los casos en que se demanda la nulidad de una sentencia ejecutoriada, debe prevalecer el análisis de las normas que hacen viable y regulan el ejercicio de esta acción, que constituye una excepción al principio de intangibilidad de la cosa juzgada, institución que obedece a la necesidad social de alcanzar el fin último del derecho que es el de asegurar la convivencia, la paz, la seguridad en los asociados y para alcanzar estos fines es

incuestionable la conveniencia de limitar los recursos o medios de impugnación. Efectivamente, se podría pensar que pueden haber resoluciones injustas pero el peligro de que mediante la autoridad de cosa juzgada se mantenga una resolución injusta, es un mal menor frente a la inseguridad del derecho (situación que sería socialmente insoportable). Nuestro ordenamiento jurídico vigente considera intocable a una sentencia definitiva, sin embargo, por excepción, y consiguientemente de aplicación estricta, se permite la acción de nulidad de sentencia ejecutoriada. En un proceso de divorcio seguido por uno de los cónyuges en el que se le ha atribuido falsamente al otro un domicilio que no lo tenía al momento de la presentación de la demanda, se puede con esta artimaña dolosa lograr que el cónyuge demandado no comparezca a juicio y no pueda ejercer su derecho constitucional a la defensa, lo que traería para el no citado una consecuencia dañina, perjudicial, quizá irreparable, por lo que el afectado podrá interponer el recurso de nulidad de la sentencia en el plazo de un año contado desde la ejecutoria de la misma. A la demandada, en el caso en análisis, se la citó mediante exhorto enviado al cónsul ecuatoriano en la ciudad de Houston, Estados Unidos de América, por lo que al comparecer ella a juicio mediante procurador judicial en fecha posterior a la audiencia de conciliación, ejerció su derecho a la defensa. En el juicio de divorcio se estableció, según lo señalan las sentencias de primera y segunda instancia (gracias a la prueba actuada en dicho juicio) que el matrimonio estableció su domicilio conyugal en el Ecuador, en la ciudad de Quito, aunque luego la señora L.M. haya dejado nuestro país y se hubiera domiciliado en el estado de Texas, en los Estados Unidos de América, donde fue citada. Como no existen convenios de Derecho Internacional Privado, celebrados entre nuestro país y los Estados Unidos de América, que establezcan reglas especiales, debían aplicarse las reglas de conflicto establecidas en el derecho interno ecuatoriano, (Art. 117 del Código Civil.- que textualmente expone:

“La demanda de divorcio se propondrá ante el juez del domicilio del demandado, y si éste se hallare en territorio extranjero la demanda se propondrá en el lugar de su último domicilio en el Ecuador. Para los efectos de este artículo se tendrá por domicilio de la mujer el lugar de su residencia actual, aún cuando el marido estuviere domiciliado en otro lugar”). La Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado en su artículo primero dice: “La determinación de la norma jurídica aplicable para regir situaciones vinculadas con derecho extranjero, se sujetará a lo establecido en esta Convención y demás convenciones internacionales suscritas o que se suscriban en el futuro en forma bilateral o multilateral por los Estados Partes”; y agrega expresamente, en el segundo inciso de este mismo artículo, que: “En defecto de norma internacional, los Estados Partes aplicarán las reglas de conflicto de su derecho interno”. Basándose en estas reglas, conocieron el juicio y afirmaron su competencia el Juez Noveno de lo Civil de Pichincha y la Corte Superior de Quito. Con las consideraciones expuestas, la demanda de nulidad propuesta por L.M., fundamentando la incompetencia de la función judicial ecuatoriana en las afirmaciones de que su matrimonio se realizó en el exterior (Texas) y que no fue adecuadamente citada carece de fundamento legal; mas si se considera que: “El matrimonio celebrado en nación extranjera, en conformidad a las leyes de la misma nación o a las leyes ecuatorianas, surtirá en el Ecuador los mismos efectos civiles que si se hubiere celebrado en territorio ecuatoriano (Art. 91 C.C.)”. La Corte Suprema de Justicia ecuatoriana casó la sentencia expedida por la Quinta Sala de la Corte Superior de Justicia de Quito y rechazó la demanda, interpuesta por L.M.

Razonamientos procedentes: 1.- ¿Por qué la Corte Superior de Quito falló a favor de L.M.? El argumento fundamental que se plantea en la sentencia para determinar la incompetencia de los jueces ecuatorianos para conocer el jui-

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“...no hay que olvidar que si la formación del Estado moderno llevó siglos de esfuerzo, el perfeccionamiento de la Comunidad Jurídica Internacional no es objetivo menos difícil.”

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cio de divorcio, es que la cónyuge demandada en dicho juicio no tenía, a la fecha de la demanda, su domicilio en el Ecuador, lo cual se comprueba, a criterio de la actora, con el solo hecho de que fue citada en un país extranjero, los Estados Unidos de América, y según ella como el matrimonio se celebró en ese país, el Juez competente para conocer la demanda de divorcio sería precisamente el de ese país extranjero. Se cita en la sentencia favorable de la Corte Superior de Quito, en apoyo de esta posición, disposiciones del Código de Derecho Internacional Privado, Sánchez de Bustamante (artículos 52 a 56, 318 a 332), que tratan del derecho a la separación de cuerpos y del divorcio que se regula por la ley del domicilio conyugal.

En síntesis debemos apreciar que: El Derecho Internacional Privado es una disciplina jurídica, no totalmente formada, sujeta por lo mismo actualmente a un proceso de profunda evolución, cuyo objetivo consiste en determinar cuál es el sistema jurídico aplicable a una relación jurídica en la cual hay un elemento internacional, por el que puede surgir la posibilidad de que dos o más sistemas jurídicos le sean aplicables. Sus normas, por tanto, son de carácter atributivo, es decir que no tienen un contenido material directo, como las leyes civiles, mercantiles, penales; no dicen cuáles son los derechos o garantías de los sujetos de derecho, de modo directo, sino que señalan de conformidad con qué sistema jurídico y de qué Estado se han de regular esos derechos subjetivos y se han de resolver los eventuales conflictos que se produzcan alrededor de esos derechos. Esto significa, en definitiva, que en virtud de las normas de Derecho Internacional Privado, el juez nacional debe aplicar el derecho extranjero; por eso hay quienes sostienen que el Derecho Internacional Privado no hace otra cosa sino establecer un sistema de reenvío.

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Por esta razón, la aplicación del derecho de un país extranjero a un conflicto jurídico que está en conocimiento de un Juez ecuatoriano, dependerá fundamentalmente de que el Ecuador y ese país extranjero estén vinculados por un tratado que permita al Juez ecuatoriano aplicar ese derecho. La norma extranjera, sigue siendo extranjera, sufre todas las variaciones de su sistema jurídico, pero se aplica por voluntad del legislador nacional.

2.- Naturaleza jurídica de lo analizado Se cuestiona ¿Con qué carácter debe aplicarse el derecho extranjero en determinados casos?, es decir, si se aplica una ley no nacional, ¿cómo se ha de considerar a esa ley: como un simple hecho, como un derecho extranjero, o como un derecho nacionalizado?. ¿se aplicará esa ley, por ser de un país extranjero, o porque lo manda el derecho nacional?. Todas estas preguntas plantean el problema más hondo del Derecho Internacional Privado, el de su misma naturaleza jurídica. Las diversas teorías que tratan de responder, no tienen un interés puramente doctrinal sino que dan origen a numerosas e importantes consecuencias de orden práctico. Se pretendió seguir una dirección más bien positiva, de consideración del derecho vigente en el Ecuador, y por extensión en América, y en la interpretación del derecho positivo se cree necesario seguir un pensamiento ecléctico, es decir, que pareciere lo más acertado una apropiada combinación de las leyes actualmente existentes, sea en el ordenamiento interno de los Estados, o de carácter convencional internacional; efectivamente, ni en pura teoría, ni en la práctica, se puede dar una solución única en esta materia, de por sí, indeterminada y difícil.

jurídica que no procurara llegar a un reparto equitativo de la competencia entre todos los Estados interesados. Podemos apreciar que, las realizaciones del Derecho Internacional Privado han sido imperfectas, tal vez poco eficaces en la solución de problemas más graves, pero no hay que olvidar que si la formación del Estado moderno llevó siglos de esfuerzo, el perfeccionamiento de la Comunidad Jurídica Internacional no es objetivo menos difícil. Habrá, quizás, que esperar muchos años para llegar a una organización casi perfecta, y la humanidad está ya encaminada en ese sentido. De todos modos, hay que admitir la existencia de un deber de solidaridad humana que trasciende incluso estas formas positivas de organización. Y esta solidaridad por una parte, y por otra el hecho de la fragmentación geográfica, histórica, cultural de la humanidad organizada en porciones más reducidas (Estados, etc.), fundamenta el Derecho Internacional Privado.

3.- En consecuencia: La Comunidad Jurídica Internacional no ha llegado hasta ahora a determinar de modo imperativo cuál es la competencia legislativa de los Estados: ¿A qué Estado corresponde aplicar las leyes en tal o cuál caso?; pero sí existe un consenso unánime en el sentido de que cada nación ha de aplicar razonablemente su derecho, es decir, ningún estado puede por sí mismo arrogarse una competencia ilimitada y absoluta que excluya a todos los demás, o que sacrifique la justicia en aras de un malentendido nacionalismo. Sería abusiva una ordenación

Con razón afirman varios doctrinarios y tratadistas de la materia como Juan Larrea Holguín que: “La realización de la justicia no puede ser perfecta mientras el ordenamiento jurídico se circunscriba en las fronteras de cada Estado; se requiere un orden jurídico supraestatal o transestatal, pero una juridicidad de este tipo exige a su vez una organización internacional. En la medida en que se perfeccionen las organizaciones internacionales, también podrá perfeccionarse el orden jurídico supraestatal y la norma supranacional. Particularmente necesario es el perfeccionamiento de los medios de coerción internacional. El Derecho Internacional –tanto Público como el Privado-, serán tanto más perfectos cuanto más se perfeccionen los medios internacionales de coerción”. Todas estas reflexiones nos llevan a concluir en que el fundamento del Derecho Internacional Privado, acorde a la Comunidad Jurídica Internacional, admitida ésta como entidad natural y positiva, debe determinar el avance y perfeccionamiento de sus normas y hacer eficaz y justa su aplicación en casos como el anteriormente expuesto.

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erfil Dra. Bertha Moreira de Álava A una cuadra del Palacio de Carondelet se encuentran las dependencias del CECIM, que es el Comité de Cooperaciones con la Comisión Interamericana de Mujeres. Justamente nuestra protagonista de este artículo, la Dra. Bertha Moreira, es una de sus fundadoras. Su vocación social y su amor a la docencia le han permitido convertirse en todo un referente para quienes estamos inmersos en el mundo jurídico. Cincuenta años de profesión (la primera mujer graduada en la Facultad de Jurisprudencia de la PUCE) avalan una trayectoria exitosa donde los reconocimientos no han faltado, pero que los ha recibido con la humildad propia de las personas que están destinadas a ser grandes. Les invito a compartir estas páginas, en las que nuestra invitada nos transmite un poco de lo que ha sido su vida. >44

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“Soy una servidora y defensora de los

derechos de la mujer” ¿Dónde nació? Con el lugar de mi nacimiento sucede una cosa curiosa. Nací en Quito, en la calle Checa 174 y 10 de Agosto. Pero resulta que cuando tenía 2 meses de edad, mis padres se fueron para Ibarra y para bautizarme tuvieron que inscribirme allí; por lo tanto en mis documentos consto como ibarreña. Mi padrino fue mi abuelito Don Luis Felipe Lara.

¿Dónde estudió? Mi primaria la realicé en un colegio religioso de madres dominicas que se llamaba Instituto Pérez Pallares; esto quedaba frente al Teatro Sucre, ahora han construido allí un centro comercial. Cursé la secundaria en el Colegio 24 de Mayo; ahí me gradué de bachiller e ingresé a la Universidad Católica en un tiempo en el que no se admitían mujeres, con excepción de la Facultad de Pedagogía. Gracias al empeño del Padre Aurelio Espinosa Polit, que era el Rector, nos permitieron ingresar a Jurisprudencia.

¿Usted fue la primera mujer en estudiar derecho en la PUCE? En realidad fuimos tres: la Dra. Mercedes Jiménez de Vega y la Dra. Beatriz Barohona que lamentablemente hace un mes murió trágicamente en un accidente. Con ellas rompimos esa barrera que había y pude graduarme en el año 56. En este año cumplí 50 años de abogada y gratamente coincidió con el premio Manuel Espejo.

¿A que se debió tan alta distinción? Presenté todos los documentos que justificaban mi presencia allí. Pude demostrar que desde el inicio de mi vida profesional (a través de mi tesis intitulada “La edad y el sexo ante la moral y

el derecho”) denuncié lo que en esa época se llamaba la potestad marital, que era una figura jurídica por la que la mujer estaba sujeta en todo al marido y por lo tanto estaba relegada a una situación igual que al menor de 18 años, en las conclusiones indicaba que esta situación debía desaparecer. Cuando fundamos el CECIM nos preocupamos por hacer reformas al Código Civil, que posteriormente se cristalizaron cuando se derogó todo lo relativo a esta segregación.

¿Por qué estudió en una universidad nueva como era en ese tiempo la PUCE? Francamente no me gustaba la Universidad Central, por la situación política que se vivía, por eso me agradó más la Católica, donde había más tranquilidad y uno podía estudiar de mejor forma. La división entre estudiantes de la Central era terrible, por un lado estaban los chinos y por el otro los cabezones, eso causaba siempre malestar al resto de alumnos.

¿Fue duro ser una de las pioneras en el mundo jurídico ecuatoriano? Francamente sí, sobre todo en la Universidad. A los compañeros al principio no les gustaba nuestra presencia, pero demostramos que pudimos más que ellos. Estudiando y estudiando les aventajamos a muchos.

¿Cómo era en ese tiempo la PUCE? La Universidad estaba en la calle Bolívar, en una antigua casa que era estrecha, húmeda y que la compartíamos con el Colegio García Moreno. No brindaba las comodidades necesarias para el desarrollo de la institución, pero gracias a una disposición testamentaria de las Srtas. Heredia, que tenían un gran almacén en

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PERFIL

el antiguo palacio municipal, la PUCE pudo adquirir los actuales terrenos de la 12 de Octubre.

¿Cómo conoció al Padre Aurelio Espinosa? Le conocí de la manera más casual. Cuando fuimos a matricularnos, el Dr. Víctor Hugo Bayas, que era el secretario de la Universidad, nos manifestó que el padre no podía recibirnos porque estaba en el noviciado de los Jesuitas San Ignacio de Loyola (en Cotocollao). Entonces nos fuimos las tres para allá y nos recibió, le supimos manifestar que nuestra intención era estudiar Derecho, no Pedagogía.

“... la misma connotación de la palabra universidad significaba universal, por lo tanto era para todos”

Debo decirle, en honor a la verdad, que él luchó mucho para que pudiéremos ingresar a la Facultad, ya que había resistencia en el Consejo Académico. El Padre Aurelio les dijo: “la misma connotación de la palabra universidad significaba universal, por lo tanto era para todos”, por lo tanto, nosotras también teníamos la oportunidad de estudiar lo que quisiéramos. Así que las tres ingresamos y las tres nos graduamos; en diferentes fechas: yo en el 1956, Mercedes hace unos 15 años y Bachita hace unos 5 años. Con esto demostramos que las mujeres podíamos ser lo mismo que los hombres. Incluso, rendí los exámenes de grado, tanto el de la licenciatura como el doctorado, con el Dr. Bayas que era muy exigente y todos los compañeros le temían.

¿Cuándo se casó? Me casé enseguida de mi graduación. Con mi esposo tuvimos un largo noviazgo. Nunca se opuso a que yo estudie; fue un ser extraordinario, catedrático de la Central y un médico dedicado como no los hay ahora. Mientras él vivía no ejercía la profesión, pero cuando trágicamente falleció, por la

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necesidad de sacar a mis cinco hijos adelante tuve que empezar a ejercerla y la persona que me impulsó fue la Dra. Piedad García.

¿Quiénes fueron sus compañeros? Mis compañeros de promoción son realmente personajes, como el Dr. Gonzalo Zambrano, el Dr. Gustavo Ruales que estuvo en la carrera diplomática y otros que han sido profesionales destacados. Un poco mayores a mí estuvieron en esa época Jorge Salvador Lara, que fue presidente de la AED y es primo mío, también Paco Tobar. A este último lo recuerdo con mucho cariño porque él nos defendía a las tres pobres mosqueteras que estábamos iniciando la carrera.

¿Un profesor que recuerde, de su época de universitaria? Aparte del Dr. Bayas, en primer curso tuvimos clases de Código Civil con el extraordinario profesor Dr. Pérez Echanique, toda una autoridad en la materia. También al Padre Alberto Luna, que nos impartía deontología jurídica e inclusive tuve el honor de ser alumna del Dr. Camilo Ponce Enríquez

De todas las materias jurídicas ¿Cuál le apasiona más? Conforme a mi tesis, puedo decir que la que más me agrada es Derecho de Familia. Sobre todo porque en esta materia los grandes abogados no se meten, puesto que no les rinde económicamente. Lo material para mí siempre ha pasado a segundo plano, mi vocación es de servicio y de apoyo.

Cuéntenos sobre sus actividades en la PUCE... Fui fundadora de la Biblioteca de la Pontificia Universidad Católica, justamente por pedido del Padre Aurelio. Para mí, este personaje ha constituido

un baluarte en mi vida, fue capaz de impulsarme para seguir la carrera de Derecho. A él le debo el ser abogada.

gusta mucho la investigación jurídica y como tengo fácil acceso a la Biblioteca de la Universidad Católica, me resulta muy cómodo y entretenido. También investigué para Fundación Natura.

Cuando estaba recién casada con mi marido, el Dr. Galo Álava Cedeño, el Padre me propuso que organizara la biblioteca; tuve que estudiar técnicas de bibliotecología, por lo menos pude organizarla por materias. Después, en el año 60 se realizó un convenio entre la PUCE y la Universidad de Missouri, entre una de las cláusulas del acuerdo estaba la organización de la biblioteca, para esto vino una experta del Congreso de los Estados Unidos, la Srta. Eleanor Mitchel. Con ella pasamos 4 años mientras duró el convenio y prácticamente fue toda una escuela de formación bibliotecaria. Por esto me convertí en fundadora y tengo el orgullo de serlo, porque sé que es una de las mejores bibliotecas del país.

¿Cómo llegó a ser docente? También por intermedio del Padre Aurelio ingresé a impartir clases al Colegio Hogar La Dolorosa, estuve muchos años como profesora e incluso llegué a ser rectora de esa institución. Después empecé a dictar clases en colegios públicos como el República del Ecuador, donde también fui rectora.

Y al Ministerio de Salud... Cuando era Ministro el Dr. Gil Bermeo, que fue compañero y muy amigo de mi marido, me pidió que le ayudara en esa Cartera de Estado. Estuve desde 1978 hasta 1993, en el último año pude ser Directora de la Asesoría Jurídica. Además, colaboré en la Organización Panamericana de la Salud en algunos trabajos como fue la Legislación Farmacéutica, Legislación Ambiental, y otras. Me

¿Qué nos dice sobre su paso por el Ministerio Público? Me llamó la Dra. Mariana Yépez para que le colabore en la organización de los expedientes. Aplicando las técnicas bibliotecarias pudimos organizar todos los archivos, de tal forma que cualquier persona pudiera encontrar fácilmente cualquier documento que necesite. Claro que esto no duró mucho, puesto que el nuevo Código de Procedimiento Penal reformó muchos aspectos como este.

¿Usted es feminista? No. Ese término “feminista” es un poco exagerado y lo califico así porque a veces estos grupos plantean situaciones aberrantes que no van de acuerdo con mi criterio, como por ejemplo la le-

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PERFIL

galización del aborto con lo cual estoy completamente en desacuerdo. Yo me considero una servidora y defensora de los derechos de la mujer, pero no estoy dentro del feminismo aunque algunos lo crean que sí.

¿Usted es una mujer religiosa? Profundamente religiosa. Mi esposo también lo era y también le he inculcado a mis hijos el serlo. Creo que una persona que no tiene fe en Dios no puede vivir.

¿Qué ideología política tiene? No he pertenecido a ningún partido político. Algunas amistades me han invitado a participar en sus movimientos, como el Dr. Francisco Huerta cuando era Ministro de Salud y dirigía el Partido Demócrata me pidió que me afiliara. Como ideología me puedo considerar como una persona de derecha. A veces en las elecciones he votado por gente de izquierda, porque siempre voto por la persona, como en el caso de la Izquierda Democrática. Soy admiradora del Gral. Paco Moncayo y de la socióloga Myrian Garcés. Y cuando me preguntan por qué voto por ellos, les contesto porque los conservadores y los liberales ya no existen. Mi padre era Manuel Eduardo Moreira Intriago, fue un furibundo liberal, en su época era el auge del liberalismo, por lo que pudo ocupar altos cargos en el gobierno. Era de origen manabita, debe ser por esa sangre que tengo mucho temple.

Usted ha tenido una gran participación pública, de todos los puestos que ha ocupado, ¿a cuál le gustaría regresar?

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que fue expedido el Código en la dictadura de Velasco Ibarra no se ha movido. Siempre he dicho que en las dictaduras es cuando mayores progresos jurídicos se han dado.

En la historia de la humanidad han habido varios procesos judiciales, ¿en cuál de ellos le gustaría haber participado? Una de las cosas que siempre me ha conmovido es el proceso contra Jesucristo, éste fue el primer Hábeas Corpus de la humanidad, puesto que Poncio Pilatos pidió la presencia del reo, eso es lo que hace el alcalde ahora.

¿Qué opina del TLC? Nosotros somos un país muy pequeño. El TLC puede tener cosas positivas y cosas negativas, pero de todas maneras somos una nación que necesitamos ayuda para poder desarrollarnos, por lo que no podemos quedarnos al margen de esta negociación. Esperemos que sea verdad lo que el señor Presidente manifiesta que “no se firmará si no es beneficioso para el Ecuador”, aunque sí lo necesitamos, ya que esto permitiría que nuestros productos ingresen a los EE.UU. sin aranceles. Con lo que no estoy de acuerdo es con el manejo político del tema que están haciendo los indígenas. Estamos en año de elecciones y el Sr. Macas lo único que está haciendo es una plataforma política, para una diputación seguramente.

¿Cómo mira la actual situación política del País?

Dentro de lo privado al Colegio La Dolorosa, amo mucho al colegio y tengo un gran aprecio a las madres. Estuve en momentos cruciales de la institución y ellas también me apoyaron mucho cuando murió mi marido.

Tengo pena por el Presidente Palacio. Todos los sectores le presionan, como por ejemplo los indígenas y para empeorar la situación la naturaleza nos ha castigado severamente con las inundaciones en costa y sierra. Por más excedentes del petróleo, por más impuestos, no hay dinero que alcance a cubrir tanta demanda social.

En lo público, el Ministerio de Salud, que fue una verdadera escuela para mí porque siempre topábamos diferentes temas. Lo que aún no se ha conseguido en el Código de Salud es la incorporación de la Ley en el Sistema de Salud. Desde

De todo esto no se da cuenta la dirigencia indígena, que hablan con tanta solvencia y de forma altisonante, dentro de un marco conceptual bien aprendido. Ahora son seres omnipotentes que pretenden convertirse en dueños del país,

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desconocer lo que realizó Galo Plaza Lasso, uno de los mejores presidentes del siglo pasado, carismático, sencillo y trabajador; sin embargo, cometió un desacierto al considerar que “el oriente era un mito”. Otro que también fue importante fue Camilo Ponce Enríquez, realizó cosas importantes para el país como la Organización de la Conferencia Panamericana en los años 60 (por esto se construyó el Palacio Legislativo). En los últimos años de democracia, creó que Roldós pudo haber realizado una gran labor pero murió muy joven. Otro personaje reciente es Rodrigo Borja que logró llevar un gobierno tranquilo sin tanto conflicto, un ejemplo de ello es que su Ministro de Salud, Plutarco Naranjo estuvo los cuatro años y en cambio ahora vemos que reemplazamos ministros como nos cambiamos de medias.

¿Cómo es su familia?

no sé dónde vamos a parar como nación. Bien decía Marianita de Jesús, “el país se acabará no por terremotos, no por ninguna desgracia natural, sino por los malos gobiernos” y yo le aumentaría que también se acabará por la gente que piensan solo en su interés personal en lo político y en lo social.

En su criterio, ¿cuál es el mejor presidente que ha tenido el país? Después de que lo declararon el mejor ecuatoriano, es Eloy Alfaro; pero considero que Gabriel García Moreno fue un excelente presidente. Estos dos personajes son verdaderos colosos de nuestra historia, ya que realizaron obras que impulsaron al desarrollo económico como el ferrocarril, García Moreno lo inició y Alfaro lo concluyó. También impulsaron la educación, aunque con una diferencia que el primero, la privada (con los hermanos cristianos) y el segundo, la pública. Más adelante, en nuestra época, no hay que

Mi esposo era una magnifica persona. Cuando murió era Secretario Ejecutivo de la Federación Médica y fue profesor en la Universidad Central por mucho tiempo. Era tan querido que hay una promoción del año 74 que lleva su nombre y era de esos médicos antiguos a los que no les importaba el dinero ya que atendía casi sin costo incluso; regalaba la medicación a sus pacientes necesitados. Mucha gente creyó, que cuando mi marido falleció yo me quedé con una gran fortuna, porque el atendía hasta altas horas de la noche, sus pacientes llegaban al pasillo de su consultorio (frente al Baca Ortiz), lo cierto era que después de su consulta regular él recibía a gente de escasos recursos y los atendía gratis. Por esto creo que por ser tan bueno, Dios se lo llevó. Mi hijo mayor que lleva el nombre de su padre, también es médico. Ahora es un excelente profesional en los EE.UU. y es profesor en una prestigiosa Universidad de ese país. Otro hijo es ejecutivo de ventas en PRONACA, mis hijas son secretarias ejecutivas (siempre he querido que ellas tengan profesión, para que no dependan del marido) y la tercera de mis hijas murió hace 11 años. También tengo 11 nietos y 2 bisnietos.

¿Cuál es su proyecto para el futuro? Seguir trabajando con la misma dedicación hasta que Dios me lleve...

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Derecho Empresa

•Ing. María Gracia Calisto Ramírez •Ing. María Rosseline Calisto Ramírez Master en Seguridad, Salud y Ambiente

La Seguridad y salud del trabajo

una responsabilidad

l decir de la OIT, los retos de mejorar la seguridad y salud en el trabajo conciernen a todos los sectores económicos y todos los interlocutores sociales tienen un papel que desempeñar en la reducción de los accidentes y las enfermedades en el lugar de trabajo. De acuerdo a las estadísticas mundiales de la OIT – OMS (2005):

• Cada día, en el mundo muere un promedio de 5.000 personas a causa de accidentes o enfermedades en el trabajo. • Esto equivale entre 2 y 2.3 millones de muertes anuales relacionadas al trabajo. • De esta cifra, unos 350.000 son accidentes mortales y entre 1,7 y 2 millones son enfermedades mortales. • Además, cada año los trabajadores sufren unos 270 millones de accidentes que causan ausencias de más de 3 días al trabajo. • Y unos 160 millones de enfermedades no mortales. • Las sustancias peligrosas matan a unos 438.000 trabajadores al año, y se calcula que un 10% de todos los cánceres de piel son atribuibles a la exposición a sustancias peligrosas en el lugar de trabajo.

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NOVEDADES JURÍDICAS

gerencial

Estadísticamente los trabajadores jóvenes (edades comprendidas entre los 15 y los 24 años) y los trabajadores de edad (mayores de 55 años), ambos grupos, tienen más probabilidades de sufrir cierto tipo de lesiones relacionadas con el trabajo, aunque por razones muy distintas • La silicosis, una enfermedad pulmonar mortal causada por la exposición al polvo de sílice, sigue afectando a millones de trabajadores de todo el mundo. En América Latina, la padecen el 37% de los mineros, porcentaje que asciende al 50% en los mayores de 50 años. • El sector de la construcción es una de las principales fuentes de empleo en muchas partes del mundo, sin embargo, también es un sector económico que en proporción se asocia con muchas más lesiones y enfermedades, en comparación con la mayor parte de los otros sectores. •Estadísticamente los trabajadores jóvenes (edades comprendidas entre los 15 y los 24 años) y los trabajadores de edad (mayores de 55 años), ambos grupos, tienen más probabilidades de sufrir cierto tipo de lesiones relacionadas con el trabajo, aunque por razones muy distintas.

A escala mundial, según la OMS, alrededor del 4% del P.I.B mundial se pierde con el costo de las bajas, las muertes y las enfermedades en forma de ausencias al trabajo, tratamientos y prestaciones por incapacidad y por fallecimiento. Sin embargo, el grado de desarrollo de los países difiere, ubicándolos de acuerdo a su nivel de ingresos de la siguiente forma: • 3 - 5% de su P.I.B en los países desarrollados.

A su vez la economía global se caracteriza por: • Mercados financieros que funcionan 24 horas al día. • Enormes transferencias internacionales de capital realizadas en una fracción de segundo. • Por la competencia abierta entre las empresas de muchos países que recorren el mundo en busca de capital, recursos humanos, tecnología, materias primas y mercados.

• 10 - 11% de su P.I.B en los países en vías de desarrollo. • PIB mundial, aproximadamente 25 trillones de dólares. • PIB de Ecuador, aproximadamente 27 200 959 000 dólares, lo cual indicaría una pérdida anual de 2 720 095 900 dólares por siniestros laborales. • Hay que recordar que el dolor humano no tiene precio. Las tendencias mundiales imponen retos crecientes, la globalización de la economía que se manifiesta en: • El aumento del comercio internacional y la libre circulación de bienes de servicio y de capitales. • La creciente importancia de las inversiones extranjeras. • La interconexión de los mercados financieros. • El papel preponderante que asumen las empresas multinacionales en el conjunto de la economía mundial.

En las últimas décadas, el progreso tecnológico y el uso de las diferentes fuentes de energía en la industria, han experimentado un gran avance, que permite de manera más eficiente transformar la naturaleza en beneficio del hombre y de la sociedad. Esta realidad conlleva paralelamente un riesgo potencial de daño y destrucción, cuando los mecanismos diseñados para controlarlos fallan, o peor aún, cuando éstos no han sido concebidos, siendo agredida la seguridad y salud de las

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Derecho Empresa

personas, especialmente de aquellos que se encuentran más cercanamente interrelacionados, es decir los trabajadores. Es un hecho que las técnicas de control de riesgos no avanzan paralelamente con la tecnología industrial, por ejemplo miles de sustancias químicas de uso industrial se incorporan anualmente a los mercados, sin embargo poco o nada se conoce sobre sus efectos en la salud humana. Los estudios científicos para demostrar la toxicidad de una sustancia requieren de años de investigación, con protocolos y procedimientos que sustente adecuadamente el retiro de un producto químico del mercado por las implicaciones económicas que tiene. Es importante reconocer que las mismas causas que conducen a los accidentes de trabajo y enfermedad profesional, dan como consecuencia errores de calidad en los bienes y servicios entregados; pérdidas empresariales; impacto al medio ambiente; sanciones e indemnizaciones tanto administrativas como judiciales; conflictos laborales; deterioro de la buena imagen de la empresa entre otras; afectando consecuentemente la productividad y la competitividad de la organización. En este momento en el que el país se encuentra en las mesas de negociación del TLC y busca integrarse a los mercados globalizados, se convierte en una amenaza de trascendental importancia. Todo accidente industrial tiene un costo para el trabajador, el empleador y la sociedad que paga los costos indirectos por medio de organismos administrativos, judiciales, médicos y sociales, que atienden las consecuencias del hecho. Por lo tanto, la prevención de estos riesgos es una cuestión ética, legal y de interés económico que exige conocimiento, esfuerzos y decisión. En la actividad empresarial, una regla fundamental es la obtención de beneficios económicos (trabajar para obtener bienes y servicios en condiciones rentables) y precisamente en nuestro medio, en un sector importante de empresas, la idea de que las actividades preventivas son contrarias a este beneficio se ha esgrimido como una razón para posponer la implantación de sistemas de gestión preventivos y se ha permitido la existencia del riesgo y los siniestros derivados del mismo.

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NOVEDADES JURÍDICAS

El que las actividades empresariales se desarrollen sin daño a la salud e integridad de las personas es un derecho inalienable y el evitar los costos de la siniestralidad es un objetivo gerencial. Haciendo un análisis simple, toda empresa grande, mediana y pequeña- realiza dos operaciones fundamentales que son: producir y vender. En este ciclo de producción y ventas deben generarse utilidades que sean atractivas para los inversionistas. Lo cual queda expresado en la siguiente ecuación:

Utilidades = Ingresos por Ventas – Costo Total de Producción La utilidad es directamente proporcional a los ingresos por ventas, por lo tanto a mayor producción se incrementan las utilidades. A mayor costo de producción, la utilidad disminuye e inversamente a costos menores de producción, se incrementan las utilidades. Al producirse un siniestro laboral, sus costos inciden directamente en los costos de producción, llevando incuestionablemente a un desplazamiento del punto de equilibrio, afectando la posibilidad del logro de utilidades, inclusive pudiendo esta situación “sacarle” a la empresa del mercado. Metas empresariales son producir más, para vender más y a la vez producir a costos menores u óptimos. Los costos de los siniestros laborales, en definitiva, se “cargan” al precio de venta de los artículos, lo que significa perder la batalla, que en muchos casos centavo a centavo se establece con la competencia. Entonces, ¿cómo pueden ser las empresas competitivas si se permiten estos costos que son completamente prevenibles? Consecuentemente, la conveniencia de desarrollar un sistema de administración de seguridad y salud del trabajo, que conecte las actividades preventivas con el resto de objetivos y procedimientos de decisión y actuación en la empresa, ética, legal y económicamente es real, pues no solo contribuirá a evitar los daños a las personas, sino que también ayudará al desarrollo económico de la empresa, a dar satisfacción mediante la producción de bienes y servicios más seguros, a cubrir la necesidad que tienen las personas de protección frente a los siniestros y el éxito en este

“EL PRIMER DEBER DEL NEGOCIO ES SOBREVIVIR Y EL PRINCIPIO GUÍA DE LA ECONOMÍA COMERCIAL NO ES EXCLUSIVAMENTE LA MAXIMIZACIÓN DE LAS UTILIDADES SINO EL EVITAR LAS PÉRDIDAS” PETER DRUCKER dan gran importancia a los factores psicosociales y ergonómicos, gestionan factores de riesgo operativos y de confort), gestionar el talento humano y justificarse económicamente. Son preceptos del sistema: • Cumplir con el marco legal nacional. • La administración de la seguridad y salud empieza en la dirección de la empresa. • Es una responsabilidad del empresario y así lo contempla la Ley. cometido proporciona a la empresa una situación ventajosa frente a la competencia, lo que supondrá unos mayores beneficios. La seguridad y la salud se reconocen actualmente en los países desarrollados como una herramienta fundamental de productividad. Aún más gestionada integradamente con la calidad y el ambiente, supone ventajas competitivas que favorece al empresario inclusive a exportar. El Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, a través de Riesgos del Trabajo, ha creado un sistema para administrar la seguridad y salud dentro de las empresas del país. Este sistema se caracteriza por basarse en enfoques actuales de gestión en esta materia, como son el Control Total de Pérdidas; Gerencia de Riesgos; Gestión Norma Une 81-900; Normas BS 8800; Normas OHSAS 18000; y de ser Integrados (compatibles e integrados con los estándares de Gestión ISO 9000 e ISO 14000, planificados, implantados, verificados, mediante el ciclo PHVA de Deming), Integrales (gestionan las seis categorías de factores de riesgo, integran lo ambiental con lo biológico,

• Es un proyecto permanente. • Son preventivos no reparadores. • Aplicables a todas las etapas del proceso productivo. • Son medibles y evaluables. • Es una tarea de todos, la participación de los trabajadores es un elemento esencial del sistema de gestión. • Se consigue el compromiso de los trabajadores mediante la formación. Las empresas e instituciones del país deben adoptarlo y desarrollarlo. Será auditado oportunamente. En cada país el sustento legal a esta gestión está definido. Así, en el Ecuador veremos que se encuentra establecido en la Constitución Política de la República, en el Código del Trabajo, en leyes, reglamentos, normas, acuerdos ministeriales.

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Derecho Empresa

Marco legal en seguridad y salud CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR La Constitución Política de la República del Ecuador en el Título III “De Los Principios Fundamentales” en el artículo 23 numeral 20 declara “El derecho a una calidad de vida que asegure la salud, alimentación y nutrición, agua potable, saneamiento ambiental; educación, trabajo, empleo, recreación, vivienda, vestido y otros servicios sociales necesarios”. Además, en este título se emiten normas que rigen y garantizan un trabajo digno y con ambientes saludables en lo laboral, para los diferentes estratos de la sociedad. También en el Art. 57, decreta que “El Seguro General Obligatorio cubrirá las contingencias de enfermedad, maternidad, riesgos del trabajo, cesantía, vejez, invalidez, discapacidad y muerte.”

INSTRUMENTO ANDINO DE SEGURIDAD Y SALUD EN EL TRABAJO Decisión 584 DE LA CAN Vigente desde el 25 de junio de 2003 y reformado en mayo del 2004, es el instrumento actualizado de mayor importancia en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo. RESOLUCIÓN 957 Reglamento del Instrumento Andino de Seguridad y Salud en el Trabajo, en cuyo Art. 1 dice “Según lo dispuesto por el Art. 9 de la Decisión 584, los países miembros desarrollarán los sistemas de Seguridad y Salud en el Trabajo, para lo cual se podrán tener en cuenta los siguientes aspectos: a) Gestión Administrativa b) Gestión Técnica c) Gestión del Talento Humano d) Procesos Operativos Básicos.

CONVENIOS INTERNACIONALES Alrededor de 30 de los convenios internacionales ratificados con la Organización Internacional del Trabajo, son aplicables al campo de la Seguridad y Salud en el Trabajo.

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NOVEDADES JURÍDICAS

El CONVENIO SIMÓN RODRÍGUEZ de la Comunidad Andina de Naciones, en particular dentro del eje socio laboral, cita como eje estratégico el desarrollo de seguridad y salud en los países de la Subregión.

LEYES DEL PAÍS Código del Trabajo En el Código del Trabajo, Título I DEL CONTRATO INDIVIDUAL DEL TRABAJO, Capítulo III DE LOS EFECTOS DEL CONTRATO DE TRABAJO, en su Art. 38 riesgos provenientes del trabajo dice: “Los riesgos provenientes del trabajo son de cargo del empleador y cuando, a consecuencia de ellos, el trabajador sufre daño personal, estará en la obligación de indemnizarlo de acuerdo con las disposiciones de este Código, siempre que tal beneficio no le sea concedido por el IESS”. Y en el Art. 41 se establece la responsabilidad solidaria de empleadores. Sobre esta materia, tratan además los Arts. 42, 44, 45, 46. Los Arts. 137, 138, 149, 151 y 155 del referido cuerpo legal, norma el trabajo de mujeres y de los niños como de adolescentes. Es importante conocer que el Código del Trabajo sanciona a los trabajadores que no cumplen con la normativa en seguridad y salud a través de su Art. 172. El Título IV DE LOS RIESGOS DEL TRABAJO incluye: Capítulo I Determinación de los riesgos y de la responsabilidad del empleador. Capítulo II De los accidentes Capítulo III De las enfermedades profesionales Capítulo IV De las indemnizaciones. Capítulo V De la prevención de los riesgos, de las medidas de seguridad e higiene, de los puestos de auxilio, de la disminución de la capacidad para el trabajo. Dentro de este capítulo debemos resaltar el Art. 441 del Reglamento de Higiene y Seguridad que establece que en todo medio colectivo y permanente de trabajo que cuente con mas de 10 trabajadores los empleadores están obligados a elaborar y someter a la aprobación del Ministerio de Trabajo y Empleo por medio de

la Dirección o subdirecciones del Trabajo, un reglamento de higiene y seguridad el mismo que será renovado cada 2 años.

Ley de Seguridad Social En la Ley de Seguridad Social (Registro Oficial No. 465, noviembre del 2001) Título VII de los Riesgos del Trabajo y en el Reglamento Orgánico Funcional del IESS (Resolución C.D. 021 del 1-XII- 2003, R.O. 222) se determina en su Art. 42 las responsabilidades y dice en el numeral 15 que la organización y puesta en marcha del Sistema de Auditoría de Riesgos del Trabajo corresponde a las empresas.

NORMAS DEL MARCO NACIONAL Reglamento de Seguridad y Salud de los Trabajadores y Mejoramiento del Medio Ambiente Laboral (Decreto Ejecutivo 2393 del 17 de noviembre de 1986). Crea el Comité Interinstitucional de Seguridad e Higiene en el Trabajo, encargado de coordinar las acciones de todos los organismos del sector público, atribuciones en materia de prevención de riesgos del trabajo. Asimismo, especifica las facultades que en esta materia corresponden al Ministerio de Trabajo, Ministerio de Salud Pública, al IESS, Ministerio de Energía y Minas, Ministerio de Comercio Exterior, Ministerio de Educación y Servicio Ecuatoriano de Capacitación Profesional. Este reglamento establece en su Art. 11 las obligaciones de los empleadores, en su Art. 12 de las intermediarios y en su Art. 13 de los trabajadores.

NORMATIVA ESPECÍFICA • Reglamento para el funcionamiento de servicios médicos de empresa (Acuerdo Ministerial 1404 del 25 de octubre de 1978). • Reglamento de Seguridad e Higiene de los Trabajadores Portuarios (Resolución No. 360 del 13 de noviembre de 1979). • Reglamento de seguridad para la construcción y obras públicas (Acuerdo Ministerial 011 del 9 de febrero de 1993). Este reglamento aborda en sus diferentes capítulos la prevención de los riesgos profesionales específicos de los trabajos de construcción como: trabajos en altura, excavaciones,

cimentaciones, maquinaria pesada de obra, aparatos de elevación, instalaciones eléctricas temporales de obra, señalización de seguridad en obra, etc. • Reglamento General del Seguro de Riesgos del Trabajo (Resolución No. 741, del 18 de septiembre de 1990, reformado por la Resolución No. 874 del 12 de febrero de 1996). • Reglamento General de Plaguicidas y productos afines, del 15 de julio de 1993. • Reglamento de Seguridad Minera (Decreto Ejecutivo 3934 de 1996). • Reglamento General de Responsabilidad Patronal, (Resolución C.I. 010 del 12 de agosto de 1998 del IESS). • Normativa para el proceso de Investigación de Accidentes-Incidentes (Resolución C.I. 118 del 10 de julio del 2001 del IESS).

ACUERDOS MINISTERIALES • Acuerdo No. 000213 (R.O. 695, 31-X-2002) Política Institucional en Seguridad y Salud y Sistema de Gestión de Seguridad y Salud en el Trabajo. • Acuerdo No. 000221 del 14 de noviembre de 2002. Guía para la elaboración de reglamentos internos de Seguridad y Salud de las empresas y nota técnica 01. • Acuerdo No. 00132 (R.O. 8, 27-I-2003) Registro de Accidentes y Enfermedades de origen laboral. • Acuerdo Ministerial 218 sobre registro de adolescentes trabajadores del 28 de julio de 2004. • Acuerdo Ministerial 219 sobre registro de profesionales en Seguridad y Salud del 28 de julio de 2004. • Acuerdo Ministerial No 220, Guía para la elaboración de Reglamentos de Seguridad y Salud del 28 de julio de 2004.

“DURANTE LOS PRÓXIMOS AÑOS COEXISTIRÁN DOS TIPOS DE DIRECTORES EJECUTIVOS: LOS QUE PIENSAN EN FORMA GLOBAL Y LOS DESEMPLEADOS” PETER DRUCKER

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• RÉGIMEN FINANCIERO Y MONETARIO EDICIONES LEGALES EDLE S.A.

depósito

Almacenes generales de BASE LEGAL

Los almacenes generales de depósito se rigen por la Ley de Almacenes Generales de Depósito (Registro Oficial 345, 27-III-68), por la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero y por sus propios estatutos. Además, por el Reglamento para la constitución, funcionamiento y operación de almacenes generales de depósito (Cap. I, Sub I, Tít. I CRSBSJB) y las demás disposiciones que expida este organismo de control.

NATURALEZA Si bien, las compañías de almacenes generales de depósito tienen un objeto social que no necesariamente se encasilla dentro de las actividades financieras, la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero las clasifica como instituciones de servicios financieros y las somete a la supervisión y vigilancia de la Superintendencia de Bancos y Seguros en lo relativo a su creación, organización, funcionamiento y extinción.

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NOVEDADES JURÍDICAS

Estas compañías en conformidad con la ley deben constituirse como compañías anónimas; y en cuanto al depósito que se realiza en las almaceneras, así como a cualquiera de los actos concernientes a él, la ley los considera como actos de comercio (Art. 2 LAGD) (Art. 4 LAGD).

OBJETO SOCIAL El objeto social de los almacenes generales de depósito es el depósito, conservación, custodia y manejo de mercancías y productos de procedencia nacional o extranjera (Art. 1, Sec. I, Cap I, Sub. I, Tít. I CRSBSJB).

CAPITAL Para la constitución de un almacén general de depósito, el capital pagado mínimo es de quinientos veinticinco mil setecientos ochenta y ocho dólares de los Estados Unidos de América (US$ 525.788).

Sin embargo, la Junta Bancaria puede exigir un capital pagado superior si a su juicio hayan circunstancias del mercado que así lo exijan (Art. 2, Sec. I, Cap I, Sub. I, Tít. I CRSBSJB).

DEPÓSITOS

OBLIGACIONES

- los individualmente especificados;

Estas compañías son responsables de:

- los designados por su género, si son de una calidad tipo homogéneo, aceptado y usado en el comercio;

- la conservación, custodia y oportuna restitución de las mercancías que les hayan sido depositadas. Pero no serán responsables cuando por fuerza mayor, caso fortuito o por vicios propios de las mismas mercancías o de su embalaje, hayan sufrido pérdidas, mermas o averías, a menos que el depósito sea a granel, en silos o recipientes análogos o sobre muestras; - los costos y riesgos de movilización interna de las mercaderías y productos; - llevar la contabilidad de su negocio de acuerdo con las normas contables dictadas por la Superintendencia de Bancos y Seguros, así como cumplir con las normas generales de solvencia y prudencia financiera que les fueren aplicables, de conformidad con las instrucciones que imparta la Superintendencia de Bancos y Seguros. De igual forma deben contratar los servicios de auditoría externa, de conformidad con las normas establecidas en la Ley y por la Superintendencia de Bancos y Seguros; - presentar a la Superintendencia de Bancos y Seguros, cuando lo requiera, los manuales de control interno y enviar de conformidad con lo dispuesto en el primer inciso del artículo 80 de la Ley, la información que la Superintendencia de Bancos y Seguros solicite, de acuerdo con las instrucciones que ésta imparta; - exhibir en un lugar público el certificado de autorización conferido por la Superintendencia de Bancos y Seguros (Art. 1, Sec. VI, Cap. I, Sub. I, Tít. I CRSBSJB).

Estas compañías tienen a su cargo el depósito de las siguientes mercancías y productos:

- los de un mismo género depositados sobre muestras que puedan conservarse en condiciones que aseguren su identidad; - los productos homogéneos depositados a granel en silos o recipientes especiales, que sean los adecuados a su naturaleza. Para esto, los almacenes están obligados a mantener una existencia igual en cantidad y calidad a la que hubiere sido objeto de los diferentes depósitos; siendo de su cargo las pérdidas que ocurran por alteración o descomposición, excepto las mermas naturales cuyo monto hubiere quedado de manera expresa determinado en el certificado de depósito; - los que están en proceso de transformación o de beneficio, entendiéndose como tales las materias primas transformables mediante un proceso industrial unitario o continuado, mediante proceso químicos; o los elementos o partes que por operaciones mecánicas de ensamble den como resultado un artefacto manufacturado o fabril; y, - las mercancías sujetas al pago de los derechos arancelarios que les consignen las oficinas de Aduana, con la autorización de los respectivos importadores, o éstos con la autorización de la Aduana. En este caso, se exigirá que se rinda fianza. De lo contrario las almaceneras serán responsables del pago de los derechos arancelarios a que estuvieren sujetas las mercancías depositadas. Todos los productos y mercaderías objeto del depósito deben estar ase-

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gurados contra incendios en favor del almacén general de depósito, sea por el depositante o por la almacenera que lo hará por cuenta del depositante. Podrá también el depositante solicitar que estén asegurados contra otros riesgos (Art. 6 LAGD).

INSPECCIÓN Tienen derecho a inspeccionar las cosas depositadas tanto el depositante o el tenedor en propiedad, como el endosatario valor en prenda. Además, el depositante o tenedor en propiedad podrá retirar muestras de uso y a su costo podrá pedir que se las divida en varias partidas y se le otorgue certificados de depósito por cada una de ellas, reemplazándose así el título original. Es obligación de los almacenes generales de depósito el practicar individual y/o conjuntamente, por lo menos cada ocho días y cuando lo estimen conveniente, visitas de inspección y control a los lugares de depósito, cuyas actas deben ser conocidas por los administradores de la entidad, debiendo informar a la Superintendencia de Bancos y Seguros únicamente en el caso de encontrarse diferencias. Las actas de inspección al último día laborable de junio y diciembre deberán remitirse obligatoriamente al Organismo de Control, debidamente suscritas por el representante legal de la almacenera o su delegado debidamente acreditado y por el titular dueño de la mercadería. Las actas se referirán por lo menos a lo siguiente: a) al estado en que se halla el lugar de depósito y a las seguridades que brinda; b) al estado en que se encuentran y a las características que presentan los bienes depositados; y, c) al número de unidades de los bienes depositados, a esa fecha (Art. 21 LAGD).

CERTIFICADOS DE DEPÓSITO Las almaceneras autorizadas podrán expedir certificados de depósito, que son títulos que estas compañías expiden para acreditar el depósito de mercancías y productos por un monto de hasta cincuenta veces su capital y fondo de reserva; y hasta cuatro veces dicho capital y fondo de reserva cuando sea a favor de una misma persona (Art. 15 LAGD). No podrán las almaceneras expedir certificados de depósito en

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NOVEDADES JURÍDICAS

su propio favor o en el de sus administradores, funcionarios o empleados (Art. 19 LAGD). Los certificados se expedirán por duplicado y con numeración sucesiva, se entregará el original al depositante y la copia (que no es negociable) se quedará en la almacenera (Art. 18 LAGD). Los certificados de depósito contendrán: 1. La mención de ser certificado de depósito; 2. La denominación de la compañía que lo expide y la firma del funcionario autorizado para ello; 3. El lugar y fecha de su expedición; 4. El número de orden; 5. El lugar del depósito; 6. La mención de haber sido constituido el depósito con designación individual, genérica o sobre muestras de mercancías o productos respectivos; 7. La especificación de las mercancías o productos depositados, especificando su naturaleza, calidad, cantidad y demás circunstancias que sirven para su identificación; 8. El nombre, domicilio y firma del depositante. Y si se lo hace por medio de un tercero, además se incorporará el nombre y domicilio de éste; 9. La mención de existir o no gravamen sobre los productos o mercancías depositados, de estar o no sujetos al pago de derechos, tributos fiscales o especiales. En el caso de que previo a la constitución del depósito se requiera la liquidación de las mencionadas obligaciones, se acompañará copia de ésta; 10. La referencia de la o las compañías que aseguran las cosas depositadas, los riesgos cubiertos y el monto del seguro; 11. El monto de los anticipos adeudados por concepto de pago de impuestos, tasas, fletes y seguros de la mercadería depositada; 12. La mención de los valores por pagar, por concepto de servicios y manejo de los productos y mercancías; y, 13. Las demás aclaraciones que disponga la Ley.

TRANSMISIÓN Los certificados de depósito son transmisibles por vía de endoso nominativo. Esto significa, que se lo hará a persona determinada. Podrán también transmitirse por otros medios legales. Sin embargo no podrán ser endosados a favor de la almacenera que los emitió, o de sus administradores, funcionarios o empleados (Art. 23 LAGD). Para que el endoso surta efectos deberá constar en el certificado o en una hoja adherida al mismo. El endoso tiene que ser puro y simple, esto es, que no se halle sujeto a ninguna condición; cualquier condición se tendrá como no escrita. Además el endoso deberá ser total, no cabe el endoso parcial (Art. 26 LAGD). Es factible incluso, que el endoso se estipule en propiedad o en prenda. En el primer caso, se transmiten todos los derechos y obligaciones que resulten del certificado de depósito; en el segundo caso, se confiere al endosatario todos los derechos y obligaciones que tiene un acreedor prendario (en el caso de prenda comercial ordinaria) (Art. 27 LAGD).

PÉRDIDA O DESTRUCCIÓN DEL TÍTULO En el evento de extravío, destrucción, mutilación o grave deterioro del certificado de depósito, el tenedor legítimo del título podrá obtener la expedición de un nuevo título cuando cumpla con los siguientes requisitos: - dar aviso inmediato a la almacenera que lo emitió y al público en general, para lo cual, procederá a la publicación de avisos por cinco días consecutivos, en uno de los periódicos de mayor circulación del lugar en donde se expidió el título; y, - probar judicialmente su condición de legítimo tenedor (Art. 22 LAGD).

ENTREGA DEL DEPÓSITO Una vez que se haya presentado el título (certificado de depósito) el depositante o el legítimo tenedor en propiedad tiene derecho a la entrega de la mercadería o productos depositados, siempre que no se haya establecido gravamen sobre dicho título. Pese a lo anotado, cabe la posibilidad de retirar las cosas depositadas antes del vencimiento del gravamen por el que fueron

constituidas en prenda, cuando se ha abonado la suma debida al acreedor prendario, liquidada a la fecha del vencimiento de la obligación (Art. 20 LAGD).

MEDIDAS PRECAUTORIAS Sólo el certificado de depósito puede ser objeto de prohibición de enajenar, secuestro, retención o embargo. En cambio que no caben estas medidas sobre las cosas depositadas, ni sobre el producto de la venta, ni sobre el valor de la indemnización en caso de siniestro. Sin embargo, sí podrían ser retenidos por orden judicial, en caso de sucesión por causa de muerte o quiebra del tenedor del certificado que tenga derecho a la entrega de mercancías o de fondos. Y también podrían serlo en el caso de extravío, robo, mutilación o grave deterioro del título (Art. 33 LAGD).

ABANDONO Si transcurrido un año desde la fecha del depósito no se ha satisfecho el costo de almacenamiento o si las mercancías se hallen amenazadas de perecer o destruirse, previo aviso por escrito con al menos quince días de anticipación al depositante o al último endosatario en propiedad, la almacenera puede pedir al juez competente la venta de las mercaderías o productos que se hallen en depósito (Art. 29 LAGD). La venta se hará al martillo, pero cuando los productos o mercancías se hubieren descompuesto, las almaceneras podrán proceder a la venta directa o a su destrucción, con la intervención de las autoridades sanitarias. El producto del remate, deducidos los gastos de éste, servirán para que el juez distribuya y pague en el siguiente orden: tributos pendientes, deudas dentro de los términos del certificado de depósito, y capital e intereses de la obligación garantizada con prenda. De existir un saldo se lo entregará al depositante o quien comprobare legítimamente este derecho (Art. 30 LAGD).

PRESCRIPCIÓN Cualquiera acción que genere el certificado de depósito para el retiro de los productos y mercancías depositados, prescribe en cinco años, contados desde la fecha de expedición del título (Art. 32 LAGD).

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• Ec. Hugo Villacrés Endara

Master en Economía Catedrático Universitario

Durante el mes de marzo del 2006, el Congreso Nacional discutió y aprobó una ley de carácter económico presentada en agosto del 2002 por el diputado de la provincia de El Oro, Carlos Falquez Batallas, bajo el nombre de: “LEY PARA LA CREACIÓN DE LA ZONA DE TRATAMIENTO ESPECIAL, COMERCIAL E INDUSTRIAL PARA EL CANTÓN HUAQUILLAS”. Como antecedentes, el proyecto menciona la ubicación geográfica del cantón Huaquillas, el mismo que con una superficie de 84,6 kilómetros cuadrados alberga a 60.000 habitantes. Dentro de sus principales actividades económicas se señalan: el comercio, la agricultura, la artesanía, entre otros factores. Los considerandos del proyecto hacen referencia al numeral 5 del artículo 3 de la Carta Magna relacionado con los deberes del Estado; al primer inciso del artículo 238 de la Constitución vinculado con las áreas sujetas a un régimen especial, el mismo que se encuentra en concomitancia con el artículo 271 inciso segundo de este mismo cuerpo jurídico que hace mención a tratamientos especiales para actividades de interés nacional; y, finalmente al numeral 4 del artículo 243 de la Constitución Política de la República del Ecuador relacionado con el mejoramiento de la calidad de vida de los ecuatorianos. En su parte medular, esta ley pretende exonerar del pago de tributos por importaciones a

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NOVEDADES JURÍDICAS

los bienes y servicios comercializados en la denominada “zona de tratamiento especial del cantón Huaquillas”; de hecho, con la norma aprobada los residentes de este cantón en la provincia de El Oro, podrían importar hasta USD 400.000 (cuatrocientos mil dólares) anuales sin pagar ningún tipo de arancel. Ahora bien, desde la perspectiva de la teoría económica y como antecedentes históricos, es importante mencionar la existencia de dos corrientes de pensamiento claramente definidas; por un lado el Economista de la Escuela Clásica Adam Smith, quien en 1776 con su libro “La Riqueza de las Naciones” publicó la teoría de la “Mano Invisible” en donde afirma que el mercado se regula por sí mismo y, por el otro lado (teóricamente hablando) se encontraba John M. Keynes, quien dedicó su vida a la búsqueda de las falencias del sistema capitalista y el fortalecimiento de la intervención del Estado en la economía mediante políticas fiscales diferentes a las concebidas por los liberales; esta es la raíz de las discrepancias aún vigentes acerca del libre mercado y las barreras arancelarias durante más de 3 siglos; pero, por sobre esta discusión, es necesario conocer el concepto y los objetivos de generar un arancel. Económicamente hablando, un arancel es un impuesto gravado a la importación de bienes y servicios que tiene como objetivos: 1. Proteger la producción de las empresas nacionales y crear barreras artificiales que permitan un mejor desarrollo de la industria nacional; 2. Evitar el déficit en la cuenta corriente de la balanza comercial; y,

Ley Huaquillas y eficiencia

Económica 3. Aumentar los ingresos tributarios para el Presupuesto General del Estado. Por encima de la corriente económico-teórica (clásica o keynesiana) que los legisladores promulguen, en la práctica, los aranceles impuestos en la frontera peruanoecuatoriana buscan evitar el contrabando de mercancía y garantizar un rubro de ingresos para las arcas fiscales; de hecho, y según datos proporcionados por funcionarios del Servicio de Rentas Internas (SRI), 71 diputados aprobaron un potencial perjuicio al Estado de alrededor de USD 1800 millones (mil ochocientos millones de dólares) que dejaría de percibir por concepto de esta exoneración tributaria en Huaquillas; de igual manera se ha producido un incentivo económico para que las importaciones que deberían entrar por diferentes zonas

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geográficas del Ecuador lo hagan por Huaquillas evadiendo así los tributos por conceptos de aranceles y, por si esto fuera poco, genera un mal precedente para otras zonas que estarían interesadas en obtener el mismo trato como Lago Agrio, Macará, entre otras.

“Nada tiene que ver esta Ley, con los conceptos de eficiencia económica y globalización de los mercados; es más, contradice la política de desgravación gradual que el Ecuador ha tratado de implementar en sus relaciones de comercio internacional”.

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Nada tiene que ver esta Ley, aprobada con ligereza y sin un debate profundo, con los conceptos de eficiencia económica y globalización de los mercados; es más, contradice la política de desgravación gradual que el Ecuador ha tratado de implementar en sus relaciones de comercio internacional. Mientras los diputados aprobaban esta ley, movimientos sociales y grupos de indígenas protestaban en el Ecuador por las negociaciones de un probable Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos y la caducidad del contrato con la petrolera Occidental; es decir, mientras una zona franca era aprobada sin ningún beneficio de contrapartida, grupos respetables de ecuatorianos reclamaban la suspensión de las negociaciones de un tratado, que si bien es cierto tiene sus costos, también produce beneficios en algunos sectores. Profundizando un poco más, ¿Qué interpretación pueden tener estos acontecimientos aparentemente aislados dentro del convivir nacional? Dos posibles respuestas: 1.Existe completa ignorancia con respecto a las políticas de desgravación gradual que el Ecuador trata de negociar en sus convenios comerciales; pues ni protestantes ni diputados presentan una agenda de desarrollo económico nacional; pero eso sí, cada cual ha planteado su propia agenda de desarrollo electoral y es más, la cumplen con rigurosidad, anteponiendo una vez más el interés individual por sobre el colectivo; o, 2. Muchos de los actores políticos y

NOVEDADES JURÍDICAS

sociales de nuestro país, manejan un infame “doble discurso”. En efecto, mientras los movimientos indígenas y campesinos se rasgan las vestiduras hablando de los millones de dólares que el Estado ha dejado de recibir de Occidental y, de la cantidad de productos americanos que van a invadir nuestro territorio con el TLC, ciertos diputados aprueban una ley para legalizar el contrabando sin generar ningún beneficio de contrapartida (a diferencia del TLC) ante el silencio cómplice de los protestantes. No encuentro sindéresis ni coherencia en este tipo de actuaciones, pues una desgravación inmediata, unilateral y sin un proceso de negociación, podría terminar con los pequeños y medianos empresarios en el Ecuador. De otro lado, en el supuesto de que el TLC no se firmara, los productos se triangularían por la “zona de tratamiento especial Huaquillas” hacia el país, sin recibir ningún beneficio de contrapartida, y; por si esto fuera poco, el país perdería una de sus fuentes generadoras de recursos; es decir, mientras por un lado buscamos negociar y ganar, por el otro legalizamos la ilegalidad y afectamos el erario nacional. Desde la perspectiva netamente legal, es importante manifestar que las importaciones que se beneficiarían por esta ley, provendrían de los países miembros de la Organización Mundial de Comercio (OMC); por lo tanto, el Ecuador incumpliría con sus compromisos con la Comunidad Andina de Naciones, al no imponer el Arancel Externo Común Andino a las importaciones provenientes de terceros países, lo que ocasionaría demandas y sanciones que podrían llegar incluso a afectar nuestras exportaciones.

• Dr. Ernesto Albán Gómez

Edipo ¿culpable o inocente?

e suele citar como uno de los antecedentes de la literatura policiaca, no el más antiguo, pero sí el más ilustre, la tragedia Edipo, rey, obra maestra de Sófocles, la cumbre más alta del teatro clásico griego. La razón es muy simple: la estructura externa de la obra sigue las pautas de la investigación de un crimen antiguo que ha quedado sin sanción. La tragedia comienza precisamente, cuando el oráculo, a quien Edipo, el rey de Tebas, ha mandado a consultar sobre las causas de la peste que está sufriendo la ciudad, responde que la peste seguirá hasta que se castigue a los asesinos de Layo, el anterior rey. Edipo, que antes ya salvó a la ciudad de la amenaza de la Esfinge, por lo cual obtuvo en matrimonio a Yocasta, la reina, viuda de Layo, y fue elevado a la condición de rey, se asombra de que un crimen de tanta gravedad haya quedado impune. Asegura que descubrirá la verdad y anticipa el castigo: “Sea quien sea el culpable, prohíbo a todos los habitantes de esta tierra que lo reciban en su casa, que lo hablen, que lo admitan en sus plegarias y sacrificios y que le den el agua lustral, que lo ahuyente todo el mundo de su casa como ser impuro; que falto de toda dicha, arrastre una vida ignominiosa y miserable”. El rey comienza de inmediato a reunir información. ¿Cuándo fue el asesinato y dónde ocurrió? ¿Hubo testigos? Queda uno, le dicen, pero que quedó tan amedrentado que sólo atina a decir que a Layo lo mataron unos ladrones. Consulta a Tiresias, el venerado augur, quien a regañadientes, le lanza al

rostro la terrible verdad: el asesino de Layo es el propio Edipo. Indignado por la inculpación, que considera que es fruto de una conspiración, Edipo se empeña en llegar hasta el final. Pero conforme avanza en sus indagaciones, no solo que la acusación se confirma, sino que se va revelando una realidad todavía más aterradora, que se ratifica finalmente con la presencia del único testigo. Se ha cumplido a plenitud el viejo oráculo que recibieron, primero Layo y Yocasta y, luego el mismo Edipo: éste mataría a su padre y se casaría con su madre. Y todo lo que unos y otro hicieron para escapar del oráculo sirvió para que éste se cumpla inexorablemente. Mucho se ha escrito sobre el significado profundo de la tragedia y sobre su protagonista, que parece reunir en sí todas las contradicciones de triunfos y derrotas que envuelven a los seres humanos. No es este el lugar para insistir en tales cuestiones. Sólo cabe agregar que Edipo se aplicó a sí mismo el castigo que había anunciado, y aun más, se arrancó los ojos, pues no quería ver nunca más a ninguna persona. Objetivamente, es cierto, había cometido los dos crímenes más abominables: parricidio e incesto. Pero ¿era culpable? En el relato que hace Edipo cuenta, cómo en el camino de Corinto a Tebas, tuvo un incidente con unos viajeros que le agredieron. Entonces mató a Layo, sí, pero en defensa propia. Y el matrimonio con Yocasta no fue sino la recompensa por haber librado a la ciudad de la Esfinge. ¿Podríamos condenarlo por tales actos?

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estacamos

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FEBRERO

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Resolución SBS-2005-0743 (R.O. 200-S, 1-II-2006)

Las personas jurídicas, empresas, fundaciones y otras sociedades que registren multas pendientes de pago por protestos por el giro de cheques sin provisión de fondos, causadas hasta el 31 de diciembre del 2005, deberán proceder a la cancelación de los valores adeudados hasta el 31 de marzo del 2006, caso contrario se procederá a la inhabilitación de sus cuentas corrientes a partir de 1 de abril del 2006, hasta que sean canceladas en su totalidad.

Resolución JB-2006-862 (R.O. 201, 2-II-2006)

En todos los casos, ya sea la modalidad con la conjunción “y” o con la conjunción “o” en que se haya extendido o documentado el depósito, inversión o colocación, se considerará siempre que existe copropiedad entre todos los titulares o beneficiarios; por lo que para que el documento o título representativo del depósito, inversión o colocación pueda ser enajenado o gravado serán necesarios el consentimiento y la intervención de todos sus titulares o beneficiarios.

Ley 2006-29 (R.O. 202, 3-II-2006)

Se establece que las obras de cine nacional estarán exentas de las tasas que graven la filmación y ejecución de las mismas dentro del país. En igual forma se establece la concesión de créditos con tasas de interés preferenciales.

Codificación de la Ley de Mercado de Valores.

Codificación 2006-001 (R.O. 215-S, 22-II-2006)

Se han efectuado los siguientes cambios: 1.- Las referencias de UVCs, se reemplazan por dólares. 2.- Se incorpora el Consejo Nacional de Valores. 3.- Luego de las frases “Superintendencia de Bancos” y “Superintendente de Bancos” se agrega “y Seguros. 4.- Se reemplaza “la Junta Monetaria” por “el Directorio del Banco Central del Ecuador”.

Valor máximo que la AGD garantiza a todos los depositantes de una institución del sistema financiero.

Resolución AGD-UIO-D-2006-01 (R.O. 217, 24-II-2006)

En base al PIB per cápita de US$ 2.502 y en aplicación de lo que dispone el artículo 21 de la Ley de Reordenamiento en Materia Económica, el valor máximo que la AGD garantiza para el año 2006 es de US$ 10.008.

Multas pendientes de pago por protestos de cheques sin provisión de fondos.

Normas para el pago de depósitos, inversiones o colocaciones extendidos a nombre de varias personas.

Ley de Fomento del Cine Nacional.

NOVEDADES JURÍDICAS

MARZO Ley 2006-30 (R.O. 227, 13-III-2006)

El Congreso Nacional ha considerado la necesidad de que las instituciones que velan por la libertad de las personas tengan autonomía e independencia en sus decisiones, garantizando los derechos ciudadanos. Asimismo, se deben implementar nuevos mecanismos de rehabilitación social.

Reforma al Reglamento Sustitutivo del Reglamento a la Ley Orgánica de Responsabilidad, Estabilización y Transparencia Fiscal.

Decreto Ejecutivo 1203 (R.O. 230, 16-III-2006)

Establece las reglas que deben considerarse al utilizar recursos del Fondo de Ahorro y Contingencias para otorgar créditos preferenciales a los sectores afectados por las emergencias que habilitan la mencionada utilización de este mecanismo financiero de última instancia.

Ley reformatoria al Código Penal y a la Ley de fabricación, importación, exportación, comercialización y tenencia de armas, municiones, explosivos y accesorios.

Ley 2006-31 (R.O. 231, 17-III-2006)

Su finalidad es controlar la venta indiscriminada de armas sin el permiso correspondiente y garantizar la seguridad ciudadana.

Ley 2006-33 (R.O. 238, 28-III-2006)

Modifica el sistema de juzgamiento de los funcionarios que gozan de fuero de Corte Suprema y Corte Superior y además tiene como propósito evitar la prescripción de causas penales en trámite en la Corte Suprema.

Ley 2006-34 (R.O. 238, 28-III-2006)

Se crea una zona de tratamiento especial en Huaquillas, cuyos límites coinciden con los de este cantón, se permite la importación de mercancías, materia prima, equipos, maquinarias, herramientas y repuestos con tarifa 0 del IVA y exoneración total de los derechos arancelarios y adicionales, con excepción de la tasa de operación equivalente al 0.3% del valor CIF del bien importado y que sirve para financiar el Consejo Técnico de Administración.

Ley Reformatoria a los Códigos de Ejecución de Penas y Rehabilitación Social; y, de Procedimiento Penal.

Ley Orgánica reformatoria a la Ley Orgánica de la Función Judicial y al Código de Procedimiento Penal.

Ley Orgánica reformatoria a la Ley Orgánica de Aduanas y a la Ley de Régimen Tributario Interno, que crea la Zona de Tratamiento Especial, Comercial e Industrial para el cantón Huaquillas.

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NOVEDADES JURÍDICAS

Fuente: Código de Procedimiento Civil CPC

• DEMANDA

Art. 69 CPC

CALIFICACION

Art. 68 CPC

SE ACOMPAÑA LA DEMANDA

REQUISITOS

Art. 66 CPC

CONCEPTO

Actor Demandado

Citación al demandado Notificación al actor

Si no hay aclaración, Juez se abstendrá de tramitarla y ordenará la devolución de los documentos acompañados a la demanda, sin necesidad de dejar copia

Decisión de segunda instancia causará ejecutoria

Resolución de la que podrá apelar únicamente el actor

Juez ordenará que el actor la complete o aclare en el término de tres días

No clara y completa Juez que incumpliere con obligaciones del Art. 69 CPC, el superior sancionará con multa de USD $10,oo a $50,oo

Providencia de calificación y citación al demandado (Art. 73 CPC)

Si se tratase de persona natural incapaz Si se tratase de persona jurídica

Clara y completa

Demás documentos exigidos por la ley para cada caso

Documentos y pruebas de carácter preparatorio

Prueba de representación del actor

Poder para intervenir en el juicio, cuando se actuare por medio de apoderado

Demás requisitos que la ley exija para cada caso

Designación del lugar

Especificación del trámite que debe darse a la causa

Determinación de la cuantía

Cosa, cantidad o hecho que se exige

Fundamentos de hecho y de derecho, expuestos con claridad y precisión

Nombres completos, estado civil, edad y profesión

Designación del juez ante quien se la propone

Demanda es el acto en que el demandante deduce su acción o formula la solicitud o reclamación que ha de ser materia principal del fallo.

idáctica

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