Febrero 2006
Nº 13
C
arta del Director
Presidente:
Ernesto Albán Gómez
L
Comité Editorial:
Santiago Andrade Ramiro Díez José Fonseca Leonidas Rojas Paulina Saltos Eugenia Silva Patricia Solano Mónica Vargas
Hemos creído conveniente realizar un ANÁLISIS al respecto, por lo que solicitamos al Dr. Manuel García-Jaén, Vicepresidente de la Comisión de Control Cívico de la Corrupción y conocedor de esta materia, que nos exponga sus impresiones acerca de la convención y los efectos que ella tendría en el Ecuador.
Director:
Fredie Vega León
Arte y Diseño:
Christian Mogro O.
Ilustración Portada:
Fernando Flores
Impresión:
Impresores MYL
Precio Unitario: US$ 4,oo Suscripción Anual: US$ 22,oo
NOVEDADES JURÍDICAS es una publicación de EDICIONES LEGALES, EDLE S.A. Dirección y suscripciones: Guayaquil: Circunvalación Sur 504 y Ébanos PBX: 238-7265 Quito: Polonia N31-134 y Vancouver PBX: 250-7729 www.edicioneslegales.com novedadesjuridicas@corpmyl.com Las colaboraciones y artículos publicados son responsabilidad exclusiva de sus autores y no comprometen a la revista o a sus editores. Se permite la reproducción total o parcial de esta revista, con la autorización escrita de NOVEDADES JURÍDICAS.
a corrupción es un flagelo que afecta a la humanidad, ya que por esta causa se fugan capitales que son muy necesarios para el desarrollo de los diferentes países y el bienestar de sus ciudadanos. Por este motivo las Naciones Unidas expidieron la convención en contra de este mal.
El aborto es uno de los tópicos jurídicos más polémicos y delicados. En la actualidad se ha presentado un proyecto de ley que reforma el Código Penal, despenalizando esta práctica médica, siempre y cuando el embarazo sea producto de una violación. Por este motivo, entrevistamos a las abogadas Mónica Pareja Montesinos y Patricia Ponce Arteta, quienes nos exponen sus comentarios desde un diferente punto de vista. El Tratado de Libre Comercio, es actualmente el asunto internacional de mayor debate en el país. Existen posiciones a favor y en contra, pero la principal amenaza es nuestro desconocimiento del tema. Se están negociando sobre diferentes aspectos tanto económicos como jurídicos, y justamente esto último es lo que menos se conoce. Por estas consideraciones, en nuestra sección INVITADO, tenemos la colaboración del Dr. Iván Nolivos, experto laboralista, quien nos escribe acerca de los “Aspectos laborales dentro de las negociaciones del TLC”. En esta edición, presentamos también un ESPECIAL en el que el Dr. Mauricio Núñez nos habla acerca de la “Tributación sobre la decimatercera remuneración” y la divergencia que existe entre la Ley de Régimen Tributario Interno y el Código del Trabajo. Este es, a rasgos generales, el contenido de la presente revista; estamos seguros que será del agrado de todos Ustedes. Esperamos sus sugerencias y comentarios. Hasta la próxima...
Registro: ISSN No. 13902539
El Director
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artas a la
Dirección
Se ñor Di rec tor: Co mo co men ta rio a lo es gri mi do por la Eco no mis ta Lau ra Acu ña de Ná je ra so bre la Ley pa ra la re ha bi li ta ción de la pro duc ción plan tea da pa ra su de ba te en el Par la men to por el Ing. Fe bres Corde ro va le re cordar lo que su ce dió allá en el año 99 con el Im pues to a la Circu la ción de Ca pi ta les apro ba do por el Con gre so, en el cual, sus ti tu yen do al im pues to a la ren ta se in tro du jo es te tri bu to, pa ra lue go a me dio año, vol ver a las re glas an te rio res y lle nar de in se gu ri dad a la po bla ción y an te to do a las em pre sas que no te nían re glas cla ras.
Se ñor Di rec tor:
Ca be de cir ade más, res pec to del ar tí cu lo, que las le yes no van porque van, si no se aprue ban, si guien do el trá mi te le gal, pa ra be ne fi cio de to da la po bla ción y no de unos po cos, que no tie nen de di ca to ria o se aprue ban porque son pre sen ta das a trá mi te por de ter mi na da per so na si no que exis ten pa ra pre cau te lar nos de los po si bles abu sos y por en ci ma de to do de ben ser pro fun da men te me di ta das, pen sa das y de ba ti das, to man do sus pros y con tras y no a la li ge ra.
Es im por tan te co no cer que exis ten ins ti tu cio nes que se preo cu pen co ti dia na men te en la lu cha in can sa ble de dar nos a no so tros, los lec to res de No ve da des Ju rí di cas, un es pa cio a la in te lec tua li dad, com ple tan do así va cíos que ha cen mu cha fal ta. Yo co mo es tu dian te de De re cho de la Uni ver si dad Téc ni ca de Am ba to y co mo fiel lec tor de di cha re vis ta des de ha ce un año, fe li ci to a to do el per so nal por su cons tan te lu cha con tra la me dio cri dad y en es pe cial a la per so na que se in ge nió en crear di cha re vis ta que ca da vez tie ne más adep tos. Éxi tos
Ing. Pe dro Pa la cios Vás quez
Fran cis co X. Mat heus
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Análisis CONVENCIÓN
DE
LAS NACIONES UNIDAS
CONTRA LA CORRUPCIÓN Dr. Manuel García-Jaén Vicepresidente de la Comisión de Control Cívico de la Corrupción
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l fenómeno de la corrupción es un flagelo que afecta a la humanidad desde los inicios mismos de la civilización, por lo que este tema ha estado presente en la retina social y el discurso político a lo lar go de la his to ria. Existe una cita del año 300 AC, en la cual el Ministro Jefe de un Rey de India, afirmaba: “...El Rey debe defender las rutas del comercio
Ilustración: Fernando Flores
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del acoso de los cortesanos, los funcionarios públicos, los asaltantes y los guardias de la frontera... Así como es imposible no saborear la miel o el veneno que se encuentra en la punta de nuestra lengua, es imposible para quien tiene que ver con la administración pública y el gobierno, no probar aunque sea sólo un poco de la riqueza del Rey...”.
presas norteamericanas que se vieran comprometidas en casos de corrupción supranacional. La Cumbre de las Américas celebrada en Miami en 1994, constituye un hito histórico, por cuanto fue la primera ocasión que en una cita de Jefes de Gobierno se incluyó el tratamiento internacional de la lucha contra la corrupción. En dicha Cumbre, los Presidentes del Continente aprobaron un Plan de Acción, que instó a los países miembros a diseñar instrumentos y acciones que permitan enfrentar con éxito este flagelo.
La inexplicable cotidianidad de este flagelo la observamos en la extensa producción normativa y retórica que se ha acumulado sobre la materia a lo largo de la historia, pese a lo cual no se ha podido erradicar de nuestra sociedad; por el contrario, se observa un lamentable “posicionamiento”, hasta el extremo -como dice Klitgard- de no pensar en prácticas corruptas, sino en sistemas corruptos.
El ins tru men to le gal pio ne ro en la lu cha con tra la co rrup ción en el ám bi to in ter na cio nal, por par te de los Es ta dos, lo cons ti tu ye la Con ven ción In te ra me ri ca na con tra la Co rrup ción -CICC-, que sig ni fi có la con cre ción del man da to da do por los Pre si den tes en la Cum bre de Mia mi.
La corrupción se presenta en todos los Estados, sin que exista alguna salvedad por el tipo de Gobierno en cada uno, ni por su extensión territorial, su creencia religiosa o su nivel de desarrollo económico o social. Esta presencia la podemos observar en los diferentes indicadores o índices de percepción de la corrupción que han empleado diversas instituciones como el Banco Mundial, Transparencia Internacional, el Programa de las Naciones para el Desarrollo, entre otros.
Este cuerpo normativo incluyó la definición de lo que se debe considerar acto de corrupción, estableció como ejes principales de su accionar la prevención, su juzgamiento y sanción, así como la adopción de medidas tendientes a evitar la impunidad de estos actos, para lo cual exhorta que las legislaciones de los Estados miembros, procuren tipificar como delito ciertas conductas tales como el soborno transnacional, el enriquecimiento ilícito, entre otros.
A pesar de que se trata de un grave problema de vieja data que ha venido afectando a los Estados desde sus inicios, su tratamiento en la agenda internacional ha sido reciente y creciente. La primera iniciativa de lucha contra la corrupción internacional, se da con la promulgación en los Estados Unidos de América de la ley Foreing Corrupt Practices Act, en la que se establecieron sanciones a las em-
En un primer momento la Convención Interamericana contra la Corrupción no tuvo la fuerza necesaria para enfrentar este azote que carcome los cimientos de la justicia y equidad social, por lo que en la Tercera Cumbre de las Américas de
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Quebec-Canadá en el 2001, ante la falta de políticas nacionales para adecuar las legislaciones nacionales a los principios que determina la Convención Interamericana, los Jefes de Estado y de Gobierno se comprometieron a apoyar, en el menor plazo posible, el establecimiento de un Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la Convención.
El 13 de enero de 2004, en la Cumbre Extraordinaria de las Américas, se aprobó la “Declaración de Nuevo León”, mediante la cual los Jefes de Estado y de Gobierno se comprometieron a incrementar la cooperación en el marco de la Convención Interamericana contra la Corrupción, particularmente a través del fortalecimiento del Mecanismo de Seguimiento.
De tal forma, en el mes de mayo del año 2001, en Buenos Aires, se reunieron los Estados Parte en la Convención Interamericana contra la Corrupción, a fin de establecer ese Mecanismo de Seguimiento, concretándose en el denominado “Documento de Buenos Aires sobre el Mecanismo de Seguimiento de la Implementación de la Convención Interamericana contra la Corrupción”.
Si hay algo nuevo e interesante en el año 2006 referente al esfuerzo por combatir la corrupción a escala universal, es el comienzo de la aplicación de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción. Efectivamente, este instrumento internacional entró jurídicamente en vigencia casi al terminar el año 2005, cuando se completó el número de países previsto para que el tratado cumpliera la etapa inicial de ratificaciones. Fue precisamente el Ecuador el país número treinta -número fijado para tal fin- el que depositó su ratificación en la Secretaría de las Naciones Unidas. Este instrumento internacional de carácter universal busca prevenir y com ba tir efi caz mente la corrupción y abor da el te ma desde una visión de amplio espectro que abar ca nu me ro sas aristas del concepto ge ne ral de no mi na do “corrupción”.
Ilustración: Fernando Flores
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sobre aspectos estructurales de la corrupEl carácter universal de la Conción, generando medidas que tiendan a vención es de gran importancia porque, si impedir, limitar y eliminar eventuales incenbien el tema de la corrupción se ha consitivos a prácticas de corrupción que pudiederado desde 1990 como un problema ren existir en las organizaciones y en las común, éste había sido abordado como personas que forman parte de ellas. Entre tal únicamente por tratados internacionatales medidas se encuentran: los sistemas les de carácter regional, mientras que a de transparencia, las políticas públicas escala universal se habían considerado contra la corrupción, el acceso a la informasolamente aspectos relacionados con ción, la participación de la sociedad civil en ella. A consecuencia de esto, no se involos procesos de tolucraba a un gran ma de decisiones número de países pú blicas, las polítiy no se considera“ ...la Comisión de Control cas de control de ba a la corrupción Cívico Contra la Corrupción conflicto de intereco mo una cues ses, los mecanistión propia y trasdeberá ser el organisno mos de transparencen den tal. La nacional que represente al cia en contratación Convención de las pública, las declaraNa cio nes Uni das país en el mecanismo de ciones juramentacontra la Corrupaplicación de la Convención das de bienes y uso ción, por ello, unide las Na cio nes Uni das.” de recursos públifica y compromete cos, la promoción en ma yor gra do de reglas de translas acciones de la parencia en financiamiento de movimientos comunidad internacional. y partidos políticos. Con el objetivo de prevenir y Como mecanismos de combate a combatiralacorrupción, la Convención la corrupción, en la Convención aparecen de las Naciones Unidas, implementa mefiguras de cooperación jurídica relacionacanismos de cooperación jurídica y asisdas con la investigación y persecución de tencia técnica entre los Estados Parte, delitos vinculados a la corrupción, así coque permitirán en el futuro generar herramo mecanismos de recuperación y restimientas de acción colectiva. tución de activos y fondos generados por actos de Corrupción En el campo de la prevención los Estados se obligan y comprometen a coCon el fin de monitorear el cumplilaborar entre sí y con las organizaciones miento de sus disposiciones en cada país regionales e internacionales en la promola Convención asegura la existencia de ción y formulación de políticas públicas, un Mecanismo de Aplicación que se realiherramientas y medidas destinadas a prezará a través de las organizaciones envenir la corrupción. cargadas del control de la corrupción de conformidad con la legislación de cada En ese ámbito, la Convención de Estado. El Mecanismo consiste en un sislas Naciones Unidas comprende acciones
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mecanismo de aplicación de la Convención de las Naciones Unidas. La Comisión promoverá, de esa manera y a nivel interno, la gestión y evaluación de políticas públicas, programas nacionales de prevención y sistemas de investigación y transparencia. Igualmente llevará adelante la planificación y coordinación técnico-jurídica con otras entidades a nivel regional y mundial.
Ilustración: Fernando Flores
Es de esperar que los países que por un motivo u otro aún no se han adherido con su ratificación a la Convención lo hagan paulatinamente a lo largo del año 2006 porque el clamor universal de una lucha más eficaz y mancomunada está cada vez más presente y pujante. Mientras mayor sea el número de países signatarios, mayor será también la eficacia de los objetivos que persigue la Convención, especialmente en aquello que se refiere a la cooperación y ayuda mutua. Los esfuerzos que indudablemente hacen las diversas instituciones públicas y privadas en el Ecuador, para la lucha hacia el destierro -o al menos disminución- de la corrupción, serán indudablemente más eficaces cuando se puedan invocar los preceptos contenidos en la Convención de las Naciones Unidas, así como hasta hoy se invocó muchas veces a los de la Convención Interamericana.
tema de comunicación e información que funciona a través de observaciones periódicas a la situación de cada país y a la formulación de recomendaciones para casos particulares. El Ecuador asistió a la firma de la Convención en Mérida (México) en el año 2003, representado oficialmente por la Comisión de Control Cívico de la Corrupción, y depositó el instrumento de ratificación en julio de 2005, sin realizar reservas al texto del mismo.
Los países requieren de mayor y mejor transparencia en el manejo de sus recursos para alcanzar sus metas de aceleración en el desarrollo económico y social, objetivo que definitivamente no se logrará si primero no se limpian los caminos de la corrupción, el engaño, el abuso y la falta de responsabilidad y solidaridad social.•
Tal como sucede con la Convención Interamericana, la Comisión de Control Cívico de la Corrupción deberá ser el organismo nacional que represente al país en el
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ntrevista LA DESPENALIZACIÓN DEL
ABORTO
Dra. Mónica Pareja M. Catedrática Universitaria
“SinserpeyorativaconelCongresoNacional,creoquela exposicióndemotivospresentadadejamuchoquedesear, lamismareformaesinsuficiente.Sivamosadarunpasode estanaturaleza,creoquedebemosdarloconcorajeapesar delasposiblesrepercusionesquesepodríatener”.
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manteniendo dentro del mismo marco conceptual y de principios contemplados en nuestra legislación penal. Esta no es la forma correcta de responder al desarrollo actual del mundo, ni tampoco responde a una realidad. Una cosa es lo normado y otra es lo que sucede en la realidad.
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on el proyecto de ley reformatoria al ar tículo 447 del Código Penal vigente el tema del abor to ha desper tado la polémica en todos los que estamos inmiscuidos de alguna manera con el Derecho. Las po si cio nes en tre los gru pos pro vi da y los mo vi mien tos fe mi nis tas, en re la ción con la in te rrup ción del em ba ra zo, no son uná ni mes. Sin em bargo, la gran ma yo ría de agru pa cio nes coin ci den en dos pun tos. El pri me ro, con si de ran que exis te una fa len cia en la edu ca ción se xual que se dic ta a los ado les cen tes y el se gun do, que es ta re for ma le gal no ven dría a so lu cio nar las co sas, si no por el con tra rio; se da aún más pie pa ra la con tro ver sia.
Es evidente que el actual tipo penal donde se permite el abor to, no contempla todos los casos en el cual se desarrolla este hecho. La verdad es que se sigue inter viniendo a las mujeres embarazadas en condiciones que no son las apropiadas, sobre todo para la vida de la madre.
¿Qué opinión le merecen los comentarios referentes a que la despenalización del aborto lo fomentaría?
Nuestras entrevistadas, al igual que los dos grupos antes mencionados, consideran que la educación podría disminuir los índices de abor tos que se presentan, pero difieren en que se despenalice el abor to aunque el embarazo sea producto de una violación.
De nin gu na ma ne ra. Exis te una di fe ren cia de con cep tos en tre des pe na li zar una con duc ta y fo men tar a que se dé rien da suel ta con la mis ma. Lo que es toy afir man do es que el abor to no de be ser san cio na do por mu chas con si de ra cio nes. Des de mi pun to de vis ta, es te te ma es un asun to de con cien cia. Ca da mu jer es due ña de su se xua li dad, de be po der ma ne jar la; por lo tan to, de be te ner la ca pa ci dad de de ci dir si que da o no em ba ra za da y si con ti núa o no con el em ba ra zo no de sea do.
¿Qué implicaciones jurídicas conlleva esta reforma legal? El texto concreto de la reforma dispone que “en el caso de una violación a una mujer con retraso mental o menor de 18 años” el aborto sería no punible y señala también que “se requerirá el consentimiento del representante legal o de un pariente más cercano”. Con esto podemos ver que la consecuencia legal que va a tener esta reforma no es otra que la despenalización del aborto por violación.
¿Qué diferencias importantes existen entre lo que señala la reforma con lo que establece actualmente el Código Penal con relación al aborto?
Pero más allá de esto, debemos preguntarnos si estamos contribuyendo a un avance jurídico con este tipo de reforma legal. Personalmente, considero que esto no significa un verdadero avance, ya que nos estamos
El actual Código Penal, en su ar tículo 447, manifiesta que no es punible el abor to cuando: “... el embarazo proviene de una violación o estupro cometido en una mujer idiota o demente”; en la reforma se cambia por
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“mujer con retardo mental o menor de 18 años”. Cabe señalar que el primer caso requerirá que el Juez califique la condición mental de la mujer, después de un examen médico.
más de pro te ger al fa cul ta ti vo tra tan te, se le obli ga a pre ve nir po si bles com pli ca cio nes pos te rio res, por lo que se pre vie ne el mis mo abor to.
El cambio importante es el caso de la adolescente y además manifiesta que “cuando se trata de una menor de edad, se necesita el consentimiento del representante legal y si la violación fuese producto de este último, se necesitará la aceptación del pariente más cercano”. Aquí cabe preguntarse, ¿por qué solo estas dos personas?, ¿qué pasa si no quieren consentir que la niña se realice el aborto?. Esto debe ampliarse al juez para que él también pueda autorizar de oficio la práctica médica correspondiente. La ley también debe contemplar este tipo de circunstancia.
¿Desde cuándo podemos considerar que existe vida? Debo señalar que no soy una exper ta en la materia, sin embargo he podido prepararme sobre este tema. Se considera que tanto el espermatozoide como el óvulo son células vivas, la pregunta va en el sentido de si estos dos organismos celulares tienen identidad como seres humanos. Existe un cúmulo de células que tienen vida, pero hay una diferencia entre poseer vida y considerarlas personas. Algunos tratadistas (los más radicales) consideran que tanto los espermatozoides y óvulos por sí solos ya tienen vida; hay otros que sostienen que con la unión de estos dos se produce la vida al formarse el cigoto, posición que tampoco compar to como gran par te de los médicos. La postura que considero correcta es la de la viabilidad del feto.
¿Qué podemos hacer para disminuir el índice de abortos ilegales? Es estadísticamente alarmante saber que el índice de desconocimiento acerca de los métodos anticonceptivos es muy alto. Tenemos que divulgar aún más los controles de la natalidad. Pero considero también que definitivamente se tiene que despenalizar por completo el tema del abor to. Desde luego que habrán sectores que piensen que estoy tratando de fomentar su práctica. Sólo la mujer que se ha sometido a este tipo de inter vención puede decir que ha realizado o no lo correcto.
En esta última doctrina, se consideran muchos más conceptos médicos y se manifiesta que un feto que tiene menos de doce semanas no es viable, y por lo tanto, no podemos hablar de vida humana. Dentro de este lapso de tiempo se puede practicar el abor to sin mayores complicaciones para la vida de la madre. Después de este tiempo hasta llegar a las veinte semanas hablamos del abor to tardío, en donde corre más peligro la vida de la progenitora y finalmente tenemos la etapa más compleja que es el límite entre las veintidós y veinticinco semanas. Si paramos la gestación en este período en sectores rurales donde no poseen una adecuada tecnología médica, posiblemente la grave-
¿En la reforma también se protege al médico de alguna manera? En el ar tí cu lo in nu me ra do que ven dría a con ti nua ción del 447, se di ce que el mé di co des pués de una vio la ción, es tá obli ga do a su mi nis trar las me di das ne ce sa rias pa ra la pre ven ción del em ba ra zo o el con ta gio de en fer me da des. Es to es po si ti vo pues ade -
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dad para la madre aumente notablemente. Además es muy difícil que exista viabilidad para el feto en esas condiciones.
siones que se podría tener. Además, pienso que no es el momento adecuado, debido principalmente a las próximas elecciones donde se podrían mezclar los temas y tergiversar el espíritu de la Ley.
¿Esta reforma podría ser inconstitucional?
Este tema se ha discutido en todas las legislaciones del mundo ¿conoce casos similares en otros países?
Hay que replantear conceptos; lo que antes era, no necesariamente lo es ahora. Nuestra actual Constitución, en su ar tículo 49, así como el Código de la Niñez y Adolescencia contemplan que los “niños tienen derecho a la vida desde su concepción” e incluso se dice “que se prohíben los experimentos desde la fecundación”, por lo tanto debemos entender que el legislador ha considerado que existe vida desde la fecundación. Teniendo co mo an te ce den te es te pe que ño aná li sis que hemos realizado, si tratan de introducir la reforma al Código Penal lo más probable es que se la tachará de inconstitucional.
En muchos países se ha despenalizado completamente al abor to. En nuestro caso debo manifestarles que la puntualización que se pretende hacer (abor to en el caso de violación) se queda muy cor ta, no es suficiente, no abarca todos los casos en los que se puede producir el abor to. El problema es que en el país estamos viviendo con concepciones moralistas muy conser vadoras.
¿Cuál sería la mejor forma de actuar?
Cabe señalar que este Proyecto de Ley aparentemente no ha contado con el suficiente estudio como para darse cuenta que la reforma no solo es al Código Penal sino a la propia Car ta Fundamental como al marco jurídico de la niñez.
Personalmente tomaría estos ar tículos y los des me nu za ría. Ten dría mos que pro ce der como los médicos: diseccionando, retirando lo que haya que retirar y añadiendo lo que haya que añadir, con el objeto de que se convier ta en una norma que represente el verdadero sentir de una sociedad globalizada del siglo XXI y no como es la actual reforma, que responde aún a conceptos tradicionalistas de distintos estamentos conser vadores que se mantienen en el país.
¿Se debería entonces reformular el Proyecto? Indudablemente. No pueden presentarlo en las condiciones en que lo han hecho. Por ejemplo, en el Proyecto se habla de la “protección penal del abor to”, me gustaría saber ¿qué entiende el legislador sobre esto? ¿ese es bien jurídico que estamos protegiendo?
Además, por más sanciones legales que se impongan al abor to, este fenómeno no va a dejar de ocurrir. Lo que debemos hacer principalmente es enseñar a la juventud a evitar los embarazos no deseados y si ha de darse el abor to como última opción, que suceda pero bajo condiciones que médicamente sean aceptables e inclusive en lugares que el Estado super vise.
Sin ser peyorativa con el Congreso Nacional, creo que la exposición de motivos presentada deja mucho que desear, la misma reforma es insuficiente. Si vamos a dar un paso de esta naturaleza, creo que debemos darlo con coraje a pesar de las posibles repercu-
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ntrevista
Dra. Patricia Ponce A. Catedrรกtica Universitaria
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“Tenemosqueeducaranuestrosjóvenesenlaprevencióndeembarazosnodeseados,perohablodeunaeducaciónrealqueseladebellevaracabodesdeniñosde escuela,enformapaulatina”
¿Qué implicaciones jurídicas conlleva esta reforma legal?
de ci sión de quien sea, es ta mos irres pe tan do es te prin ci pio cons ti tu cio nal.
Tiene varias implicaciones legales. La más trascendente es en el área constitucional, ya que nuestra Constitución establece el respeto a los derechos humanos y la inviolabilidad de la vida.
¿Cuáles son las mayores diferencias entre la reforma y la normativa actual? Actualmente se contemplan ciertas posibilidades donde el aborto no es punible, como por ejemplo cuando esté en peligro la vida de la madre o cuando se trata de una mujer demente. En la reforma se amplían estas contingencias, no sancionando esta práctica médica.
Si se analiza brevemente la reforma, podríamos afirmar que se pretende defender el derecho de la mujer de suspender su embarazo, cuando éste ha sido producto de una violación, pero no se dice nada acerca de los derechos de los que están por nacer. Debemos tomar en cuenta que se ha concebido una vida.
Yo entiendo la reforma, desde otro ángulo. Considero que ésta traerá como sus principales consecuencias un aumento de casos de abor tos o inclusive de errores, puesto que una persona que ha consentido tener relaciones y producto de esto resulta embarazada, decide después abor tar debido a que se ha peleado con su pareja. Puede aducir que fue violada.
Por lo tanto esta reforma no solo cambiaría el Código Penal, sino varias normas legales, como la Constitución, el Código Civil y Código de la Niñez y de la Adolescencia.
¿Este proyecto de ley sería inconstitucional?
¿Estaríamos frente a un posible abuso del derecho?
No lo he re vi sa do a pro fun di dad en es te as pec to, pe ro de lo que he po di do ver con si de ro que sí. La Cons ti tu ción es ta ble ce la in vio la bi li dad de la vi da y si no so tros per mi ti mos que di cha vi da se ter mi ne por la
Sí. Justamente se podría llegar a un abuso del derecho. Pero tenemos que ser claros, esta reforma no va a solucionar en nada el problema de fondo.
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faculta al médico a suministrar medicamentos para que se evite el embarazo ¿Qué opina acerca de esto?
Debemos preguntarnos cuántas personas están detenidas por realizarse o por practicar abortos ilegales, la respuesta es evidente: ninguna. ¿Se hacen abortos? Sí, todos los días, si se permitiera fácilmente la realización de esta inter vención médica, pienso que se incrementaría notablemente su práctica.
La ley no habla solo de la inter vención médica en el momento posterior a la violación, sino que ésta puede ser después de varios días o incluso semanas. Ahora si una mujer después de ser violada acude inmediatamente a un centro médico para realizarse un examen médico-legal y en este proceso se toman los correctivos del caso para evitar el embarazo, por lo opor tuno podemos evitar la concepción del ser humano. Esto en mi opinión estaría bien, no hay que cerrarnos a esta idea. El problema viene cuando ya se tiene claro el embarazo.
Mu chas or ga ni za cio nes de mu je res afirman que se debe despenalizar el aborto como una forma de evitar que las madres se sometan a prácticas inadecuadas. ¿Qué opinión le merece esta aseveración? Efectivamente, hay quienes dicen que si lo permitiésemos el número de mujeres que mueran por someterse a estas prácticas se reduciría notablemente. El problema es realmente difícil de afrontar.
¿Cuál es su criterio acerca de la autorización que se le tiene que dar a la adolescente violada para que se pueda practicar el aborto?
Pero creo que definitivamente ésta no es la solución. Tenemos que educar a nuestros jóvenes en la prevención de embarazos no deseados, pero hablo de una educación real que se la debe llevar a cabo desde niños de escuela, en forma paulatina. En este proceso de enseñanza se les debe indicar por un lado los métodos por los que se puede prevenir el embarazo o el contagio de enfermedades de trasmisión sexual; especialmente a la mujer, para que ella pueda tomar la decisión adecuada si llegare a quedar embarazada.
Es impor tante la decisión de ella, una mujer de 14 años en adelante ya puede estar con plena conciencia de su realidad, aquí se tiene que contar con la asesoría de psicólogos que puedan guiar a los padres para que decidan por el bienestar de la adolescente. Este apoyo psicológico no está estipulado en la reforma y es muy importante de que se lo incorpore, puesto que la mujer (en especial la menor de edad) va a quedar muy vulnerable primero por la violación y después por el aborto; sobre todo si la decisión no vino de ella.
Por supuesto que en el caso que estamos discutiendo la madre no tomó la decisión de mantener relaciones con un hombre, sino por el contrario fue forzada. Pero debemos recordar que existen otros métodos por los cuales se puede evitar el embarazo.
Por otro lado, no concuerdo con la opinión que dice que se le pudiera facultar al juez para que decida respecto a este asunto, ya que él se conver tiría en una persona omnipotente que estaría por encima de la decisión de la familia.
Justamente, en la reforma legal se le
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¿Usted considera que la reforma es muy débil para afrontar un problema tan polémico como este?
respetar la vida de los que están por nacer.
Para no seguir discutiendo sobre este tema. ¿Qué deberíamos hacer?
El tema siempre será polémico, con esta ley o con una más completa. Principalmente, porque no se sabe a ciencia cier ta desde qué momento surge la vida. Para mi criterio, es desde el momento de la concepción, otros facultativos dicen que después de 48 horas y otros dicen semanas. Aquí ya tenemos un inicial problema.
De fi ni ti va men te, la edu ca ción es la res pues ta. En Ho lan da, don de la edu ca ción se xual em pie za tem pra na men te, exis ten me nos em ba ra zos no de sea dos que en Es pa ña, don de la edu ca ción se xual em pie za en me dia se cun da ria. Aho ra es tán re for man do su le gis la ción pa ra em pe zar mu cho an tes. Te ne mos que ver que los ac tua les jó ve nes tie nen li ber ta des ma yo res, pe ro no se les ha en se ña do ade cua da men te co mo pue den ha cer uso de ellas.
Otras dificultades que se presentan son las que tienen que ver con los problemas psicológicos que conlleva el embarazo producto de una violación. Incluso existen varias personas que dicen que este asunto se solucionará cuando mejoren las condiciones económicas de vida, pero esto no es un asunto de estatus o de clases sociales; son problemas que pueden afectar a cualquier persona independientemente de su procedencia.
Exis ten per so nas que se opo nen al abor to, pe ro tam bién se opo nen a la en se ñan za de to do lo re fe ren te a mé to dos an ti con cep ti vos y di cen que el pro ble ma son las re la cio nes pre ma tri mo nia les. ¿Con si de ra co rrec ta es ta afir ma ción?
La men ta ble men te, es te es un te ma que siempre estará acompañado por la polémica y definitivamente no terminará por la expedición de una reforma legal. Incluso en los países donde se permite el abor to libre, el problema es aún mayor. Principalmente por la falta de educación, entendida esta como la conciencia de que si uno tiene derechos también tiene obligaciones.
No. La abstinencia sexual no es la solución. El ser humano tiene una cantidad de necesidades; unas pueden ser de intelecto y otras son biológicas (como las sexuales) En los jóvenes estas últimas necesidades son un poco más difíciles de controlar y desean estar más cerca de la pareja a la cual consideran en ese momento la ideal. En este caso debemos educarles y formarles para que tomen la mejor decisión, pero deben ser solo ellos quienes lo hagan. Ni los padres, ni los profesores, ni el párroco pueden hacerlo.
Pero hay criterios, que dicen que la mujer tiene el derecho a embarazarse y a terminar dicho embarazo cuando ella desee. ¿Usted qué piensa?
El Estado debe garantizar y obligar este tipo de educación. En el caso de colegios religiosos, también tendrán que brindar todas las alternativas a sus estudiantes.•
Yo les pregunto a estas personas: ¿Qué hay de la vida que está dentro de la mujer? ¿Tenemos el derecho de terminar con esa vida?. Al igual que tengo derechos tengo obligaciones y debo
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Invitado Dr. Iván Nolivos
Unidos, a tal punto que sin que se lo haya firmado consiguió la promulgación de una normativa que regule el funcionamiento de las empresas de intermediación laboral conocidas como tercerizadoras, lo cual sucedió en el mes de octubre del 2004 cuando mediante Decreto 2166 el Presidente de la República de aquel entonces ex pi dió las
n Tratado de Libre Comercio es un acuerdo internacional entre dos o más países en el que se establecen reglas y normas comunes para el libre intercambio de productos, ser vicios e inversiones. Bajo esta premisa nos preguntamos, si un Tratado de Libre Comecio se refiere al libre intercambio de productos, ser vicios e inversiones, por qué en el TLC a suscribirse entre los Países Andinos y los Estados Unidos de Norteamérica se están discutiendo normas referentes al ámbito laboral, involucrándose en normativas internas, afectando a la soberanía de los países involucrados en la firma de tal Convenio, lesionando el principio de la libre determinación de los pueblos.
U
No pretendo hacer una apología del Tratado de Libre Comercio ni involucrarme en todos y cada uno de los temas de los que trata, voy a analizarlo en función de las diversas discusiones que se han dado alrededor, exclusivamente, del campo laboral, en el que ha habido mucha injerencia de los Estados
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Las cuestiones
laborales en el TLC NOR MAS QUE DE BEN OB SERVAR SE EN LA PRES TA CIÓN DE SERVICIOS DE INTERMEDIACIÓN LA BORAL CONOCIDA COMO TERCERIZACIÓN.
guientes rondas, los procedimientos para preparación y revisión de textos. Un punto impor tante de esta Primera Ronda fue la definición por par te de los negociadores del cronograma de las Rondas siguientes. En lo laboral se acordó entre los Países Andinos y los Estados Unidos que en la reunión de Atlanta, los EE UU hicieran una presentación sobre dos temas: I.- Visión general sobre la legislación laboral nor teamericana, y II.- El Acuerdo de cooperación laboral de América del Nor te.
Para la firma de un Tra ta do de Li bre Comercio son necesa rias va rias ron das de negociación. El Tratado de Libre Co mercio en tre Ecuador y los Estados Unidos de Nor teamérica no ha sido la excepción. La Primera Ronda de Negociaciones se pro du jo en la ciu dad de Car ta ge na, República de Colombia, los días 18 y 19 de mayo del 2004. En esta Ronda los Equipos Negociadores establecieron el esquema de trabajo, definieron las mesas de negociación temáticas, la es truc tu ra de las si Ilustración: Fernando Flores
Viene entonces la Segunda Ronda de Negociaciones, en Atlanta, Estado de Georgia en los Estados Unidos de Nor teamérica, entre el 14 y el 18 de junio del 2004. Los Estados Unidos expusieron sobre fuentes de la ley laboral, principales leyes laborales, agencias federales de legislación laboral, mecanismos para el cumplimiento de la legislación laboral, acciones remediales y sistema de justicia laboral. En las Actas Laborales se toparon temas referentes a pensiones, prohibición de trabajo forzado u obligatorio, edad mínima y condiciones aceptables de trabajo, seguridad y salud ocupacional, compensaciones para los trabajadores, discriminación laboral, conciliación, investigaciones, litigios. Los países andinos, en esta Ronda, concluyeron en que no existen coincidencias sobre la legislación laboral, sino
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30 de julio del 2004. Se acuerdan como objeti vos prin ci pa les, ana li zar las pri me ras reacciones de los Estados Unidos frente a las propuestas y contrapropuestas de los países andinos; comprender claramente el contenido de las propuestas con la finalidad de contar con los elementos de juicio necesarios para la Cuar ta Ronda. No se toparon los temas laborales. Sin embargo debo dejar constancia que a esa fecha se encontraba muy avanzada en el Ecuador la discusión de la normativa reglamentaria para regular a las em pre sas de in ter me dia ción de negociación, laboral entre los sectores invoPerú mantuvielucrados: Gobier no-Trabajadores-Empresarios.
más bien el respeto a la legislación laboral interna de cada país en cuanto a su alcance y cober tura. Quedaron de manifiesto las grandes diferencias entre la legislación de los Estados Unidos de Nor teamérica y la legislación de los Países Andinos, por ejemplo, las utilidades que perciben los trabajadores en el Ecuador corresponden al quince por ciento, mientras que en los Estados Unidos no existe disposición alguna que garantice el pago de las utilidades.
“ En la cuarta ronda el Ecuador como el ron la posición de que el tema laboral no es negociable respecto a los asuntos de otras mesas, ya que son principios aceptados con anterioridad y están incorporados en la legislación de cada país”
La Cuar ta Ronda de Negociaciones del Tratado de Libre Comercio se realiza entre el 13 y el 17 de septiembre del 2004 en Puer to Rico. En esta Ronda se cum plie ron los ob je ti vos planteados de terminar la presen ta ción de las pro pues tas andinas sobre los textos de negociación y la discusión de criterios sobre las ofer tas tanto de los Estados Unidos como de los países andinos. En lo laboral, Ecuador y Perú mantienen la posición de que el tema laboral no es negociable con los asuntos de otras mesas, ya que el tema laboral viene a constituir una reafirmación de principios ya aceptados por las par tes que se encuentran incorporados en la legislación interna de cada país. Ecuador, en esta Ronda, expuso su legislación laboral referida a los siguientes temas: situación macroeconómica y laboral; disposiciones constitucionales; Código del Trabajo; administración del trabajo, actividad ar tesanal. Me parece que la exposición ecuatoriana omitió un tema de gran impor tancia con trascendencia nacional, cuál es la implementación
En esta Ronda se hizo referencia a la suscripción del Acuerdo de Cooperación Laboral de América del Norte (ACLAN) firmado por los Presidentes de México y Estados Unidos y el Primer Ministro de Canadá. Este Acuerdo ofrece un mecanismo para que los países miembros garanticen la aplicación efectiva de sus leyes y normas laborales internas, tanto actuales como las que se dicten en el futuro, sin interferir con el funcionamiento soberano de los diferentes sistemas laborales nacionales. Este enfoque es el que debe tomarse muy en cuenta para la discusión de los temas laborales en nuestro caso. La Tercera Ronda se produce en la ciudad de Lima, República del Perú, entre el 26 y el
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del sistema oral en los juicios laborales, pues el 1 de julio del 2004 se puso en marcha el procedimiento oral en los procesos de trabajo, dando cumplimiento a la premisa constitucional contenida en el Art. 194 de la Car ta Magna que determina que la sustanciación de los procesos se llevará a cabo mediante el sistema oral. El 13 de agosto del 2003, en el Registro Oficial No. 146, se publica la Ley 2003-13 cuya autoría intelectual corresponde al Diputado Doctor Andrés Páez por la La Sexta Ronda de Negociaciones tuvo lugar en la ciudad de Tucson, Arizona, Estados Unidos de Nor teamérica (30 de noviembre al 5 de diciembre, 2004) y en ésta se discutió la propuesta andina de texto laboral en la que se destacan los siguientes temas:
Dr. Iván Nolivos Catedrático Universidad del Pacífico
En Car tagena de Indias, República de Colombia, entre el siete y el once de febrero del dos mil cinco, se desarrolló la Séptima Ronda de Negociaciones del Tratado de Libre Comercio; Estados Unidos inició su presentación manifestando que había identificado cinco intereses andinos derivados de su propuesta dada a conocer en la Ronda anterior (efectuada en Tucson, Arizona):
• Pleno respeto a la Constitución de cada País; • Derechos soberanos de las Par tes de establecer sus propias nor mas laborales y de modificar su legislación laboral; • Establecimiento de una estructura institucional adecuada para super visar la implementación del capítulo Laboral, enfatizando en el mecanismo de cooperación laboral y desarrollo de capacidades; • Impor tancia de la cooperación para un adecuado cumplimiento de la legislación laboral inter na y de esta manera evitar sanciones económicas y/o comerciales; • Consultas laborales cooperativas como mecanismo previo de solución de conflictos, con el establecimiento de plazos prudenciales para la realización de las investigaciones per tinentes.
• Respeto a la soberanía • Conexión entre obligaciones del capítulo laboral y cooperación • Garantías procesales • Definición de las leyes laborales con la inclusión de los conceptos de “discriminación” y “migrantes” • Introducción de una precisión sobre “condiciones aceptables de trabajo”. EE.UU. señaló que la propuesta andina estaba adecuadamente estructurada, la cual ha sido aceptada casi en su totalidad; reconoce además que la cooperación en materia laboral es impor tante, por lo que ha incorporado varias de las propuestas andinas co-
Es ta dos Uni dos se com pro me tió for mal men te a re vi sar el tex to de la pro pues ta pre sen ta da por los Paí ses An di nos y a pre sen tar una con tra pro pues ta pa ra ana li zar la en con jun to.
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vel ministerial, o su equivalente, quienes podrán hacerse representar por sus segundos o delegados de alto nivel. Las decisiones adoptadas por este Consejo serán adoptadas por consenso y se harán públicas, salvo que el Consejo decida otra cosa. Es un organismo de Consulta, cuyas absoluciones no podrán estar por sobre las legislaciones de cada país ni por sobre las opiniones de los directamente competentes para absolver consultas en el ámbito jurídico interno de cada Nación. Se convino además que cada Parte podrá constituir un comité especial de trabajo consultivo o asesor, integrado por representantes de sus organizaciones de trabajadores y de empresarios o consultar uno ya existente, en nuestro caso el CONSEJO NACIONAL DEL TRABAJO creado en virtud del Decreto Ejecutivo No. 1779 de 8 de junio del 2004, publicado en el Registro Oficial No. 359 del 18 de junio del 2004. Pero hasta la presente fecha, al Consejo Nacional del Trabajo no se le ha consultado sobre temas laborales del Tratado de Libre Comercio.
mo el hecho de que el mecanismo operará bajo un marco de respeto a la legislación y soberanía nacional. En conclusión, más allá del respeto a la soberanía de cada país, a su legislación laboral interna; nada en lo concreto, ningún aporte con respecto a esta temática. Solamente cuestiones subjetivas que bien podrían quedar como un venerable saludo a la bandera. Un hecho importante: En esta Ronda las partes establecen un “Consejo de Asuntos Laborales” integrado por sus representantes a ni-
En esta misma Ronda la coordinación estadounidense hizo comentarios con respecto a la situación laboral del Ecuador lo cual había generado la adver tencia de nuestro equipo negociador dando a conocer que las denuncias que hagan determinados grupos ante sectores gubernamentales de los Estados Unidos se los debe evaluar con beneficio de inventario, ya que tanto en nuestros países andinos como en los Estados Unidos existen sectores opuestos a la firma del Tratado de Libre Comercio que buscan generar fricciones entre las Par tes a fin de detener las negociaciones. Y así llegamos a la Octava Ronda
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realizada en la ciudad de Washington, Estados Unidos, entre el 14 y el 18 de marzo del 2005. En el tema laboral hubo reuniones con Congresistas, en especial con aquellos que han sido muy críticos con el manejo de este asunto en Ecuador. Se les explicó sobre los avances realizados en esta materia.
ciaciones. La Delegación de Estados Unidos mostró su preocupación por varios temas laborales pendientes en el Ecuador: trabajo infantil (especialmente en bananeras y florícolas) en lo relativo al nombramiento de los inspectores, tercerización y sanciones (caso Los Álamos). Manifestó su percepción de que el Código Laboral ecuatoriano no está acorde con los derechos fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), principalmente en lo concerniente a derecho de asociación y de negociación colectiva, por lo que resulta fundamental su reforma urgente. La delegación ecuatoriana informó sobre la “tercerización” (intermediación laboral) que el Decreto Ejecutivo expedido para su regulación ha sido objeto de demandas de inconstitucionalidad por par te de empleadores y trabajadores. Demandas que no han sido conocidas por el Tribunal Constitucional por su falta de integración. Informó sobre la ejecución de los proyectos “Modernización de las Inspecciones del Trabajo” y “Sistemas de Monitoreo del Trabajo Infantil”; el nombramiento de 19 Inspectores de Trabajo Infantil. En lo relativo al Código del Trabajo se habló sobre la necesidad de la expedición de un nuevo Código del Trabajo que sustituya al expedido en el año 1938 y que esté acorde a la situación actual. En este Proyecto par ticiparía activamente el Consejo Nacional del Trabajo con la asesoría de representantes de la Organización Internacional del Trabajo. La Delegación de Estados Unidos señaló también que al inicio de las negociaciones del Tratado de Libre Comercio se consideraba que la legislación laboral ecuatoriana no era suficiente para que el país sea incluido dentro del TLC, por lo que es prioritaria su reforma como condición previa para que el país entre en el TLC. Esto es una seria intromisión en nuestra soberanía nacional, en nuestro legítimo derecho a la libre determinación y una contradicción con el discurso de respetar la legislación interna de cada país. Vale recordar en esta parte que la posición de Es-
En Lima, Perú se realizó la Novena Ronda de Negociaciones del Tratado de Libre Comercio, entre el 18 y el 22 de abril del 2005, aquí se produjo la bochornosa actuación de algunos y alguna “Honorables” Diputados de la República y la caída del Gobierno de Lucio Gutiérrez. Los jefes negociadores de Colombia, Perú y Estados Unidos manifestaron su apoyo a la delegación ecuatoriana a propósito del problema coyuntural político que sufrió el país en esos días. En esta Ronda la actuación de la delegación ecuatoriana no tuvo la actitud proactiva y decidida que se dice había tenido en las reuniones anteriores, debido quizá a que era per tinente guardar prudencia en las inter venciones y no tomar nuevas decisiones. Sin embargo, se llegó a consensos sobre inspección laboral, solución alternativa de conflictos, relaciones laborales, asistencia social y capacitación, intercambio de tecnología e información, estadísticas laborales, opor tunidades de empleo, buenas prácticas laborales, asuntos relativos a la pequeña, mediana, microempresa y ar tesanos, par ticipación pública. Quedaron otros temas pendientes como la aplicación de la legislación laboral, estructura institucional, mecanismo de cooperación laboral y desarrollo de capacidades, consultas laborales cooperativas y las definiciones de varias áreas. En mi criterio se discute alrededor de generalidades y no de cuestiones específicas, instituciones laborales como el repar to de utilidades, la jubilación patronal, la intermediación laboral, la agilidad de la justicia laboral, entre otros. En Guayaquil, entre el 6 y el 10 de junio del 2005 se efectúa la Décima Ronda de Nego-
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tados Unidos se flexibilizó con la expedición del Decreto 2166, contentivo de las normas que deben observarse en la prestación de servicios de intermediación laboral.
Según el Doctor José Serrano, Viceministro de Trabajo y Empleo, Coordinador de la Mesa de Negociación de Asuntos Laborales del Tratado de Libre Comercio, el objetivo global de la negociación de la mesa laboral es “Promover el respeto a los derechos de los trabajadores conforme a las normas laborales de la OIT”.
Ilustración: Fernando Flores
Objetivos específicos: Entre el 18 y el 22 de Julio d e l 2005 en la ciudad de Miami, Estados Unidos de Nor tea mé ri ca, se realiza la Décima Primera Ronda de Negociaciones del Tratado de Libre Comercio. No se toparon los temas laborales.
• For talecer la capacidad de los países y sus Ministerios de Trabajo para promover el respeto a las nor mas laborales principales. • Asegurar el cumplimiento efectivo de las leyes laborales. El texto del Capítulo Laboral del Tratado de Libre Comercio incluye siete ar tículos: •Ar t. 1.- De cla ra ción de com pro mi sos compar tidos. Reafirmación de las obligaciones como miembros de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y sus compromisos asumidos en virtud de la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo y su seguimiento (1998) reconociéndolos y protegiéndolos. Reafirmación del pleno respeto por sus respectivas Constituciones Políticas reconociendo el derecho de las Partes para adoptar o modificar sus leyes y normas laborales.
En la Décima Segunda Ronda realizada en Cartagena de Indias, Colombia entre el 19 y el 23 de septiembre del 2005, la Delegación Ecuatoriana dio a conocer los compromisos específicos del país en materia de reforma laboral, obser vancia y control del trabajo infantil con acciones como la vigencia de los contratos de veintidós Inspectores del Trabajo Infantil, uno por provincia, que era una de las mayores preocupaciones para la entrada en vigencia del Tratado. Adicionalmente, se informó sobre la expedición del Plan Nacional de Erradicación del Trabajo Infantil. Se insiste en la reforma laboral como un compromiso formal asumido entre la sociedad civil, el sector privado y el gobierno.
• Art. 2.- Aplicación de la legislación laboral. Aplicación efectiva de la legislación laboral interna de cada país impidiendo la afectación del comercio entre las Par tes. Es inapropiado promover el comercio o la inversión mediante el debilitamiento o reducción de la protección contemplada en las legislaciones laborales internas.
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do desde el punto de vista de sus instituciones fundamentales, estableciendo las diferencias de trato en las legislaciones de cada país. En mi criterio las negociaciones debieron limitarse exclusivamente al respeto de la legislación laboral interna sin la intromisión ni los comentarios de los Estados Unidos quien vale decir no ha ratificado un solo convenio de la Organización Internacional del Trabajo, contra ochenta convenios aprobados por el Ecuador. Es necesaria la expedición de un nuevo Código del Trabajo que esté acorde con la situación actual, no olvidemos que el que nos rige fue expedido en el año 1938 en el gobierno de facto del General Alberto Enríquez Gallo y contiene instituciones que no tienen otros países como los mismos Estados Unidos, como son la jubilación patronal y el reparto de las utilidades al menos en el porcentaje del quince por ciento tal como lo dispone nuestro Código del Trabajo. Pero esperamos que la expedición de este nuevo Código Laboral responda a las necesidades de cambio en la legislación del trabajo de nuestro país y no a las imposiciones provenientes de las negociaciones de un Tratado de Libre Comercio pues ello es atentar contra las soberanías de cada país y el principio de la autodeterminación de los pueblos. Saludo a los trabajadores y empresarios de nuestro querido país el Ecuador y aspiro una pronta reanudación del diálogo en beneficio de esos mismos sectores, pues la intromisión y las opiniones externas no nos conducirán a buen puerto.•
• Art. 3.- Garantías procesales e infor mación pública. Garantizar el acceso adecuado a un sistema de justicia laboral ágil y sin dilaciones. • Art. 4.- Estructura Institucional. Se crea el Consejo de Asuntos Laborales integrados por los Ministros del Trabajo con la finalidad de super visar la implementación del Capítulo Laboral y las actividades del Mecanismo de Cooperación Laboral y Desarrollo de Capacidades. • Art. 5.- Cooperación Laboral y Desarrollo de Capacidades. Reconociendo que la cooperación en material laboral juega un papel impor tante en la promoción del desarrollo en el territorio de las Par tes y en el aumento de opor tunidades para mejorar los estándares laborales, se establece el Mecanismo de Cooperación Laboral y Desarrollo de Capacidades, que operará bajo un marco de respeto a la legislación y soberanía nacional. • Art. 6.- Consultas Laborales Cooperativas. Realización de consultas laborales cooperativas entre las Par tes, respecto de cualquier asunto que surja del Capítulo Laboral, a fin de evitar llegar a la Solución de Controversias.
NOTAS
• Art. 7.- Definiciones.
[1] Han servido de fuentes de consulta para este Artículo los Boletines Informativos de la Cámara de Comercio de Quito y la exposición del Doctor José Serrano, Viceministro del Trabajo y Empleo, efectuada en la Conferencia Taller sobre el Módulo Laboral del Tratado de Libre Comercio organizada por la Comisión Especializada Permanente de lo Laboral y Social del Congreso Nacional el día lunes 30 de enero del 2006.
Se define el concepto de “legislación laboral”, que engloba los derechos laborales internacionalmente reconocidos contemplados en el Capítulo. Para concluir, considero que las cuestiones laborales en el Tratado de Libre Comercio no han sido discutidas con profundidad, hablan-
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Análisis Jurisprudencial
Ilustración: Fernando Flores
PRINCIPIOS JURÍDICOS DE LA LIBERTAD EDUCATIVA María Paz Dávila UNIVERSIDAD DE LOS HEMISfERIOS
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ue go de un gran de ba te surgi do en el fo ro ecua to ria no, a fi na les del año 1994 se termi nó apro ban do y pu bli can do en el Re gis tro Ofi cial la Ley de Li ber tad Edu ca ti va de las Fa mi lias del Ecua dor 1. El em pe ño por san cio nar la re fle ja la urgen cia que te nía el pue blo ecua to ria no de con se guir una pro fun da re forma edu ca ti va. Sin em bargo, al po co tiem po de ex pe di da la Ley, el Par ti do So cia lis ta de man dó su in cons ti tu cio na li dad, de man da aco gi da por el Tri bu nal de Ga ran tías Cons ti tu cio na les pe ro más tarde de ses ti ma da por la Sa la de lo Cons ti tu cio nal de la Cor te Su pre ma de Jus ti cia.
prin ci pios ju rí di cos que go bier nan la li ber tad edu ca ti va en el Ecua dor.
ANTECEDENTES A principios del año 1994, el Ejecutivo, consciente de la necesidad de crear leyes que optimicen y mejoren la formación integral de la juventud2, se vio en la obligación de presentar un proyecto de ley que complemente la educación académica con la moral, a fin de llegar a la ansiada meta de la justicia social y el for talecimiento de la identidad nacional en el contexto pluricultural del país3. Los objetivos del entonces proyecto de Ley constaban
Re sul ta in te re san te ana li zar tan to el tex to de la Ley y el fa llo de la Cor te Su pre ma, de don de se pue den ex traer cuá les son los
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te a los estudiantes para así combatir directamente la corrupción, la violencia, los vicios y todo tipo de atentado contra la dignidad humana y la sociedad misma9.
en sus considerandos, y son, en breve síntesis, los siguientes: 1. De sa rro llar lo dis pues to en el Art. 66, inc. 2º de la Cons ti tu ción Po lí ti ca, por el que el Es ta do tie ne el de ber de brin dar las con di cio nes ne ce sa rias a los me no res pa ra que se de sa rro llen en un am bien te edu ca ti vo que fa vo rez ca y en ri quez ca su in te gri dad mo ral 4. El Es ta do de be ser el ne xo ne ce sa rio en tre los pa dres de fa mi lia y la edu ca ción que és tos de seen pa ra sus hi jos, y de be ga ran ti zar los de re chos fun da men ta les de li ber tad re li gio sa, de con cien cia y de edu ca ción 5. En es te sen ti do, la ley tien de a res pe tar, sin dis cri mi na ción de nin gún ti po, la de ci sión de los pa dres de edu car a sus hi jos de acuerdo a las con vic cio nes mo ra les y re li gio sas que crean con ve nien te.
La ley fue dis cu ti da en el Con gre so Na cio nal, vo ta da y apro ba da. Con tie ne úni ca men te cua tro bre ves ar tí cu los, que a con ti nua ción re su mi mos, en su orden: Art. 1.- Los padres de familia tienen la opción de agregar dos horas semanales de instrucción religiosa y moral en los centros educativos oficiales o privados, de instrucción preprimaria, primaria y secundaria. Mediante previa consulta a los padres de familia, se decidirá qué religión se va impartir según sus convicciones religiosas y morales. Art. 2.- El pro gra ma de ins truc ción re li gio sa de be rá ser en tre ga do al Mi nis te rio de Edu ca ción y Cul tu ra por par te de la orga ni za ción re li gio sa que im par ta la cá te dra. Es te de be rá apro bar lo o pe dir mo di fi ca cio nes en es pe cial si el pro gra ma aten ta con tra la mo ral pú bli ca, la se gu ri dad o los de re chos fun da men ta les. Las eva lua cio nes de la ins truc ción re li gio sa y mo ral fun cio na rán de la mis ma ma ne ra que en las otras ma te rias. La apro ba ción de la asig na tu ra no afec ta rá en la pro mo ción de los alum nos.
2. Crear una edu ca ción verda de ra men te lai ca 6 y plu ra lis ta, con for me lo dis po nen los Arts. 66 y 67 de la Cons ti tu ción. Al res pec to, la ju ris pru den cia ha de fi ni do que el ca rác ter lai co de la edu ca ción de be en ten der se co mo una aper tu ra a to das las co rrien tes del pen sa mien to uni ver sal, en tre las cua les se cuen tan las di ver sas re li gio nes (...) 7. Lue go, la ley pre ten de pro mo ver esa aper tu ra de pen sa mien to, tan to des de el la do mo ral, co mo del re li gio so, a fin de in cul car en el es tu dian ta do no so lo los co no ci mien tos cul tu ra les, si no tam bién aque llos va lo res éti cos que es tán im plí ci tos en to da re li gión.
Art. 3.- Los profesores encargados de impartir las dos horas de instrucción religiosa deben, aparte de cumplir con los requisitos legalmente exigidos, contar con un certificado de habilitación por parte de la organización religiosa competente10. Habrá preferencia por los profesores del Magisterio Fiscal.
3. Por último se alude al fundamento más profundo, basado en la recta ratio8: es obligación del Estado regenerar la moral del pueblo ecuatoriano tan venida a menos. Sin duda la herramienta más eficaz para lograr esta regeneración es la educación. Mediante esta ley el poder político buscará instruir moralmen-
Art. 4.- Conforme la ley se vaya aplicando, el Ministerio de Educación y Cultura irá incrementando el número de escuelas y colegios
29 análisis jurisprudencial
ANáLISIS JURISPRUDENCIAL
de tra ba jo. De es ta ma ne ra se vio la el Art. 258 de la Cons ti tu ción Po lí ti ca.
que reciban instrucción religiosa y moral. De con formi dad con el re gla men to, la con sul ta a los pa dres se ha rá al mo men to en que sea ma tri cu la do el es tu dian te. En la con sul ta se de ci di rá si de sea re ci bir ins truc ción re li gio sa y en ca so de que así sea, es ta ble cer cuál. Si el es tu dian te es ma yor de edad la con sul ta se ha rá per so nal men te con el es tu dian te. Pa ra que se pue da im par tir la re li gión que fue es co gi da por los pa dres de fa mi lia de be ha ber el mí ni mo de es tu dian tes que obli ga el Mi nis te rio de Edu ca ción pa ra man te ner un gra do o cur so. En ma te ria le gal, de ad mi nis tra ción y sa la rios los pro fe so res se re gi rán por las normas del Ma gis te rio Na cio nal.
El 12 de oc tu bre de 1994 el Tri bu nal aco gió la de man da y de cla ró la in cons ti tu cio na li dad de la ley, sus pen dien do así to dos sus efec tos. No obs tan te, la cau sa pa só a co no ci mien to de la Sa la Cons ti tu cio nal de la Cor te Su pre ma de Jus ti cia, la mis ma que el 21 de di ciem bre de 1994 re cha zó la de man da, re vo can do el fa llo ve ni do en gra do. Vo ta ron a fa vor los doc to res Ra mi ro Bor ja y Bor ja, Car los Po zo Mon tes deo ca y Ro dri go Va rea Avi lés; por su par te, sal va ron el vo to los doc to res Hu go Ordó ñez Es pi no sa y Ho ra cio Gui llem Hi dro vo.
Seis puntos destacan en la sentencia revocatoria11:
LA DEMANDA DE INCONSTITUCIONALIDAD Al po co tiem po de su pu bli ca ción en el Re gis tro Ofi cial, el Dr. Víc tor Gran da, Se cre ta rio Ge ne ral del Par ti do So cia lis ta, pre sen tó una de man da an te Tri bu nal de Ga ran tías Cons ti tu cio na les adu cien do la in cons ti tu cio na li dad por el fon do de la Ley, a fin de que se sus pen die ra de in me dia to. La de man da se cen tró en tres pun tos:
1. Pri me ro, afirma que la Ley ha ce efec ti va la igual dad y la li ber tad re li gio sa pro cla ma da en el Art. 23, num. 3 de la Cons ti tu ción. Se tra ta de una igual dad real y no me ra men te formal, pues con la Ley se eli mi nan los obs tá cu los eco nó mi cos en tres las dis tin tas cla ses so cia les y se brin da a to dos, ri cos y po bres, la mis ma opor tu ni dad de ins truir se más so bre la re li gión que pro fe san. Ade más se permi te a los pa dres de fa mi lia in vo lu crar se en la forma ción mo ral de sus hi jos, ha cién do se efec ti vo el de ber del pa dre con te ni do en el Art. 66 de la Cons ti tu ción.
1. La ley con tra di ce la ca li dad de la edu ca ción lai ca des cri ta en el Art. 67 de la Cons ti tu ción Po lí ti ca. 2. Obli ga a los pa dres de fa mi lia a ma ni fes tar sus creen cias re li gio sas y mo ra les con tra di cien do así el Art. 19 de la Cons ti tu ción Po lí ti ca, que ale ga el de re cho de re ser va so bre las con vic cio nes re li gio sas de las per so nas.
2. Se acla ra que la Ley no con tra di ce ba jo nin gún con cep to el ca rác ter lai co de la edu ca ción, con sa gra do en el Art. 67 de la Cons ti tu ción Po lí ti ca. La sen ten cia ha ce una re fe ren cia al dic cio na rio de la Real Aca de mia Es pa ño la, en don de se de fi ne a la edu ca ción lai ca co mo aque lla que no se im par te por re li gio sos. Al no exi gir la Ley que la edu ca ción se im par ta por re li gio sos, lue go es ta se
3. Al re que rir de nue vos pro fe so res que im par tan las cla ses de re li gión y mo ral se obli ga al Es ta do a un au men to en el gas to pú bli co, de bi do a la crea ción de nue vos pues tos
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OPINIÓN
ajus ta a las exi gen cias cons ti tu cio na les. El fa llo va in clu so más allá, y aco ta que la ca li dad de lai ca, no exi ge la ex clu sión de la ins truc ción re li gio sa.
KANT de cía que una Ju ris pru den cia des pro vis ta de ele men tos fi lo só fi cos se ría se me jan te a una ca be za sin se so; y na da re sul ta ría en ver dad más ári do y es té ril que el es tu dio de las nor mas par ti cu la res vi gen tes en es te o aquel lu gar, si de es ta ba se em pí ri ca no fue ra po si ble re mon tar se a los prin ci pios de don de ta les nor mas pro ce den y que tie nen su asien to en la ra zón 12. El fa llo ana li za do, a más de de cla rar que la LLE FE es cons ti tu cio nal men te vá li da, tam bién con tie ne una larga ex pli ca ción en sus con si de ran dos so bre el por qué con vie ne al Ecua dor la Ley; en térmi nos ius na tu ra lis tas di ría mos que la Ley res pon de a la ra tio le gis, a la per fec ta co he ren cia en tre el de re cho po si ti vo y el res pe to a la na tu ra le za hu ma na. Al ser las le yes crea das pa ra el be ne fi cio y bien co mún del hom bre, és tas de ben res pe tar y de fen der los prin ci pios y de re chos bá si cos in he ren tes en la na tu ra le za del hom bre, en tre los que es tá el de re cho a la edu ca ción, a te ner creen cias pro pias, en tre otros.
3. El men ta do Art. 67 re co no ce a los pa dres el de re cho de dar a los hi jos la edu ca ción que a bien tu vie ren. Si den tro de es te de re cho, los pa dres adop ta rían co mo bien dar a sus hi jos ins truc ción re li gio sa y mo ral, con corda ría ló gi ca men te con el ar tí cu lo. Por otra par te, la edu ca ción in te gral abarca to das las co rrien tes del pen sa mien to uni ver sal, don de se in clu ye la re li gión y la mo ral: de es ta ma ne ra vuel ve a apli car se de bi da men te el Art. 67 en el cual se es ta ble ce que la edu ca ción ten drá un sen ti do mo ral. 4. Con agu de za el juez apun ta que se ría im pre ci so in ter pre tar el con cep to lai co co mo aje no a cual quier re li gión: ba jo es ta óp ti ca, la li ber tad de con cien cia y de re li gión se rían de re chos bá si ca men te im prac ti ca bles. Es de cir, den tro de la pro pia rea li dad hu ma na, lo que ha ce efec ti va la ca li dad de lai cis mo en la edu ca ción es la to tal aper tu ra y li ber tad a to das las co rrien tes de pen sa mien to, sin obli ga ción de ape go ha cia al gu na.
A con ti nua ción ana li za mos la ra tio de la LLE FE.
1. Un nuevo enfoque en el área educativa
5. Cons cien tes de que la ins truc ción mo ral y re li gio sa de be ría pro ve nir prin ci pal men te del ho gar, se ob ser va que la de man da no to ma en cuen ta que hay huér fa nos y ni ños con fa mi lias sin re li gión ni mo ral, me no res que se ve rían per ju di ca dos por la fal ta de le gis la ción en es ta ma te ria.
La vi gen cia de la LLE FE ha sig ni fi ca do, tan to pa ra los pro fe so res co mo pa ra los alum nos, un nue vo en fo que en el área edu ca ti va, un en fo que des de el pun to de vis ta de los va lo res. Co no ci do es que la edu ca ción ha si do siem pre la cla ve del éxi to de las gran des ci vi li za cio nes, es un pa so que ine lu di ble men te de be dar se pa ra lo grar un de sa rro llo que me rez ca ese nom bre. No se en tien de un de sa rro llo so cial y po lí ti co aje no a los va lo res mo ra les. Una bue na edu ca ción crea hom bres pre pa ra dos, que
6. En el orden eco nó mi co se ano ta que la Ley no con lle va un in cre men to en el gas to pú bli co, pues to que se gún la norma, se rán los mis mos pro fe so res de las res pec ti vas ins ti tu cio nes quie nes se ha rán cargo de la ins truc ción re li gio sa y mo ral.
31 análisis jurisprudencial
ANáLISIS JURISPRUDENCIAL
ha cen de la po lí ti ca la he rra mien ta ideal pa ra so lu cio nar los pro ble mas que aque jan a nues tra so cie dad; crea per so nas co rrec ta men te for ma das que en ri que cen el ejerci cio po lí ti co porque lo con vier ten en una ac ti vi dad dig na, que fun cio nan co mo el ca nal de co mu ni ca ción en tre lo que el pue blo quie re y lo que el Es ta do es tá en la obli ga ción de dar.
Con clui mos, pues, que me dian te la LLE FE el Es ta do no in ten ta in mis cuir se en la edu ca ción; su la bor es la de am pliar los márge nes de li ber tad re li gio sa de los es tu dian tes ecua to ria nos, pa ra así brin dar nos una edu ca ción com ple ta. Tan to las ins ti tu cio nes re li gio sas, co mo el Es ta do de be rían ser cons cien tes de que la se pa ra ción Igle sia-Es ta do no anu la la coo pe ra ción en tre am bos. En pa la bras de JI ME NO, re co no cer la di men sión re li gio sa de las per so nas y de los com po nen tes de la so cie dad es que rer aso ciar es ta di men sión a las otras di men sio nes de la vi da na cio nal, pa ra que apor te su di na mis mo pro pio a la edi fi ca ción so cial y que las re li gio nes no tien dan a re fu giar se en un sec ta ris mo que po dría re pre sen tar un pe li gro pa ra el pro pio Es ta do 14.
Exis te una gran di fe ren cia en tre una per so na ins trui da y una per so na edu ca da. La di fe ren cia ra di ca en que la per so na ins trui da tie ne to dos los co no ci mien tos teó ri cos muy bien apren di dos, mien tras que la edu ca da asu me sus co no ci mien tos teó ri cos con res pon sa bi li dad y mo ra li dad. Si bien en con tra re mos per so nas bri llan te men te ca pa ci ta das en el ám bi to aca dé mi co, de na da ser vi rán si no son ca pa ces de tra ba jar con ba ses mo ra les. ¿Se ría útil un efi cien te ad mi nis tra dor que ex plo te a sus su bal ter nos? La em pre sa con ta ría con em plea dos des con ten tos, los cua les res pon de rían a su tra ba jo me dio cre men te y la ren ta bi li dad de és ta se ve ría merma da. Es por es ta ra zón que en to das las fa ce tas de nues tra vi da, sea és ta la bo ral o fa mi liar, ne ce si ta mos con tar con una edu ca ción in te gral, que ade más de brin dar nos un co no ci mien to aca dé mi co al to, nos en se ñe a ma ne jar ta les co no ci mien tos de la forma ade cua da, es de cir, res pe tan do nues tra na tu ra le za así co mo la de los otros.
El lai cis mo bien en ten di do no per ju di ca la li ber tad, si no que la fo men ta y le da alas pa ra vo lar.
3. El concepto de libertad educativa Los fi nes que per si guen las le yes de li ber tad edu ca ti va san cio na das en el mun do son va rios. El pri me ro de ellos es crear una es cue la que am plíe los ho ri zon tes es pi ri tua les del alum no al pro por cio nar le co no ci mien tos, que le dan po si bi li dad de com pren der el mun do, mul ti pli can do sus op cio nes que en san chan los már ge nes de li ber tad del alum no 15. En se gun do lu gar, bus can un marco ju rí di co ade cua do pa ra pro te ger a per so nas en si tua cio nes so cia les de in de fen sión: ni ños, ni ñas y ado les cen tes que por su con tex to so cial se de sa rro llan en un am bien te que ca re ce de va lo res mo ra les 16. Y, por úl ti mo, se bus ca ha cer de la edu ca ción in te gral una op ción pa ra to dos -que no es lo mis mo que un pri vi le gio- pro mo vien do de es ta forma la igual dad y acor tan do la bre cha eco -
2. El concepto de laicismo Va le en ten der cla ra men te el con cep to de lai ci dad en la edu ca ción. El lai cis mo im po ne una es tric ta se pa ra ción en tre los po de res pú bli cos y cual quier ele men to de con no ta ción re li gio sa. Or de na man te ner re la cio nes de coo pe ra ción, te nien do en cuen ta las creen cias pre sen tes en la so cie dad, di ce JI ME NO13.
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nó mi ca en tre po bres y ri cos. Si bien en teo dres de la pa tria o que han pa sa do de sa perría la di fe ren cia en tre po bres y ri cos se ría la ci bi dos: gran des pa dres de fa mi lia, per so can ti dad de di ne ro que ca da uno tie ne, la nas que han apor ta do sig ni fi cativa men te al igual dad de be dar se en las opor tu ni da des de sa rro llo del país con su tra ba jo dia rio de un de sa rro llo in te gral que permi ta al bien he cho. hom bre lle gar has ta don de su es fuerzo lo permi ta. Por lo tan to, le yes co mo és tas 4. Una educación integral debe contecrean el am bien te ade cua do pa ra el na ci ner va lo res mien to de una ge morales y rene ra ción re for ma ligiosos “ No dar clases de religión en un da con un al to com pro mi so na cio De jar de la do la nal, pro mue ven la colegio no es impartir una re li gión y la me jo ra de la edu mo ral en la ca ción na cio nal, y educación laica, sino impartir edu ca ción se acor tan la bre cha ría em po bre una educación incompleta” eco nó mi ca y am cer la, prin ci plían la li ber tad de pal men te por los alum nos. dos ra zo nes. La pri me ra ha bla de la con ti nui dad y ne ce sa ria re la ción de las ma te rias en tre sí. Por ejem plo, pa ra en ten der fi lo so fía es opor tu no po seer co no ci mien tos de his to ria y vi ce ver sa, y lo mis mo ocu rre con la re li gión, co mo par te de la his to ria uni ver sal. Sin co no cer el fe nó me no re li gio so no se pue de en ten der con pro fun di dad mu chos te mas. Por ejem plo, es im po si ble en ten der los de re chos hu ma nos y su in ter pre ta ción sin co no cer el con tex to re li gio so y la re li gión pro fe sa da o cri ti ca da por sus pro ta go nis tas. Con ma yor ra zón en el ar te, la li te ra tu ra, la his to ria y la fi lo so fía. Es im po si ble en ten der la his to ria del pen sa mien to fi lo só fi co, ju rí di co y eco nó mi co mun dial sin co no cer al go so bre la teo lo gía pro tes tan te (en sus ver sio nes lu te ra na y cal vi nis ta), la ca tó li ca, y la an gli ca na 19. La re li gión for ma par te in te gran te y me du lar de la edu ca ción, pues el hom bre es un ser re li gio so por na tu ra le za. No dar cla ses de re li gión en un co le gio no es im par tir una edu ca ción lai ca, si no im par tir una edu ca ción in com ple ta.
La CON FE REN CIA EPIS CO PAL ECUATO RIA NA ma ni fes tó en su mo men to que la li ber tad de edu ca ción, o me jor aún, la edu ca ción en li ber tad, es el prin ci pio bá si co pa ra ga ran ti zar la jus ti cia en el res pe to y ga ran tía del de re cho a la edu ca ción de to dos los ciu da da nos. Y la jus ti cia es ba se pa ra la equi dad y fun da men to de la paz 17. Es tas pa la bras des cri ben cla ra men te cuál se ría el re sul ta do de una so cie dad que edu ca a sus miem bros den tro de un marco de igual dad, li ber tad y res pe to. La jus ti cia es una vir tud mien tras que el de re cho es un ac to de po der, mas no de vir tud; por lo tan to cuan do el de re cho es tá ma ne ja do por la vir tud de la jus ti cia tie ne el po der de brin dar a la so cie dad el bien co mún.18 ¿Aca so la edu ca ción en li ber tad no se ría un bien co mún pa ra to dos no so tros? La edu ca ción in te gral brin da da por los pa dres y por el Es ta do me dian te los cen tros edu ca ti vos, ha forma do hom bres que han sa bi do tras cen der con sus ac cio nes, hom bres que se rán re corda dos co mo pa -
33 análisis jurisprudencial
ANáLISIS JURISPRUDENCIAL
La se gun da ra zón alu de a la dig ni dad hu ma na: es ne ce sa rio que los es tu dian tes ten gan só li das ba ses mo ra les y éti cas que fo men ten la co ne xión con su pro pia na tu ra le za, con su rec ta ra tio. Con vie ne que sean par te de una es cue la que los edu que li bre men te ba jo los pre cep tos de la ley po si ti va y de la ley mo ral. Si la es cue la no pue de ser ver da de ra men te neu tra, de jé mos le, al me nos, que sea li bre, que sea el ho gar del co no ci mien to abier to y to le ran te. La en se ñan za de la re li gión, no es más que cues tión de to le ran cia, de ver da de ro res pe to a la li ber tad. La li ber tad se fun da men ta en el co no ci mien to y bús que da de la ver dad 20.
es tu dian tes de sean re ci bir edu ca ción mo ral y re li gio sa.
6. La responsabilidad del Estado Cier tas obli ga cio nes del Es ta do y de la per so na se en cuen tran cla ra men te des cri tas en nues tras le yes, otras no. El de re cho po si ti vo no nos mues tra cuá les son to dos nues tros de re chos y de be res, pues es tos tras cien den y re ba san al cam po de los prin ci pios ge ne ra les del De re cho y de la ley na tu ral. Co mo di ría SPAE MANN, siem pre hay un eter no re tor no al De re cho Na tu ral por el sim ple he cho de que es tá an cla do en la na tu ra le za hu ma na, co mo lo in di ca su nom bre 22. Por ello, aun que no exis tie ra ley, res pe tar la li ber tad edu ca ti va de la que he mos ha bla do se ría un de ber del Es ta do.
5. La opinión del alumnado Ca be aquí pre gun tar se qué pien san los es tu dian tes, que son los prin ci pa les des ti na ta rios de la Ley. No exis ten en cues tas na cio na les so bre el te ma. Sin em bargo, po dría mos va ler nos de da tos ex tran je ros que re fle jan el in te rés de los alum nos por re ci bir edu ca ción mo ral. Con si de ran do las se me jan zas que exis ten en tre nues tra cul tu ra y la es pa ño la, por mo ti vos his tó ri cos, pa re ce co rrec to con cluir que la opi nión de los es tu dian tes es pa ño les re fle ja de al gu na ma ne ra la opi nión de los es tu dian tes ecua to ria nos. En una en cues ta na cio nal a es tu dian tes es pa ño les de en se ñan za pri ma ria y se cun da ria so bre si de sea rían edu ca ción mo ral y re li gio sa, se ob tu vie ron los si guien tes da tos: en las es cue las pri va das el 80,6 % di jo que sí, mien tras que la mis ma res pues ta se ob tu vo en las es cue las pú bli cas con 72,2%. Es de cir, en tér mi nos ge ne ra les se con clu yó que 8 de ca da 10 es tu dian tes es pa ño les sí de sea ban ins truc ción mo ral y re li gio sa 21. Si es tas ci fras se ma ne jan en la Es pa ña de hoy, en el Ecua dor, país de ma yor prác ti ca re li gio sa, fá cil men te se po dría pen sar que al me nos 9 de ca da 10
En el ca so ecua to ria no, la li ber tad y el de ber de edu car in te gral men te a los me no res se ha con sa gra do en na da me nos que la Cons ti tu ción Po lí ti ca. No obs tan te, su vi gen cia en la prác ti ca re que ría de la ex pe di ción de una ley. Es de cir, el Es ta do se ha he cho cons ti tu cio nal men te res pon sa ble del de ber de dar una edu ca ción in te gral y lai ca, y el Con gre so Na cio nal hu bie ra in cu rri do en mo ra le gis fe ran te si no hu bie ra san cio na do la LLE FE. Esta es una obligación que se procura no descuidar en los países del primer mundo. Un caso ejemplar es Francia, país extremadamente laicista23 que no ha dudado en sancionar una ley muy parecida a la LLEFE. La ley que comentamos regula lo siguiente: en primaria queda a disposición de las confesiones media jornada a la semana para la enseñanza de la religión fuera de la escuela, y en secundaria se deja libre una hora semanal dentro del propio centro para que un capellán pueda impartir esa enseñanza al alumno que lo desee24. Este dato nos invita a
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pensar en la importancia de que el Ecuador se actualice e incorpore medidas que han tenido resultados positivos en otros países.
[8] Cfr. DEL VECCHIO, G. Los Principios Generales del Derecho, Barcelona, 1996; DEL VECCHIO, G., Filosofía del Diritto, Milano, 1975; HERVADA, J. Filosofía del Derecho, Navarra, 1999. [9] Cfr. LLEFE, Considerando 3º. [10] Cfr. Reglamento de Cultos Religiosos, R. O. Nº 365 de 20 de enero de 2000. [11] Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional, fallo del 21 de diciembre de 1994. [12] DEL VECCHIO, G., Los Principios Generales del Derecho, Cit., p. 50. [13] JIMENO, A., Los derechos educativos en el pensamiento de Juan Pablo II, 21-IV-2005. El documento completo se puede encontrar en el sitio Web oficial de Aceprensa, http://www.aceprensa.com. [14] Ibíd. [15] SUÁREZ, P., La libertad y la educación, 14-V-2003. El documento completo se puede encontrar en el sitio Web oficial de la Fundación Cives: http://www.fundacioncives.org/educacion.html. [16] Cfr. Código de la Niñez y la Adolescencia, arts. 1-10. [17] CONFERENCIA EPISCOPAL ECUATORIANA, Comisión de Educación y Cultura, Hacer escuela en libertad, Quito, 2003, p. 3. [18] Cfr. HERVADA, J., Introducción Crítica al Derecho Natural, Pamplona, 2001, pp. 15-30. [19] ELOSEGUI, M., La incultura no es laica, 19-X1-2003. El documento completo se puede encontrar en el sitio Web oficial de Aceprensa, http://www.aceprensa.com. [20] ALGUERÓ, F., Escuela confesional, escuela laica escuela neutra…, 21-IV-2004. El documento completo se puede encontrar en el sitio Web oficial de Aceprensa, http://www.aceprensa.com. [21] Cfr. DE RÍOS, R., La religión, ¿dentro o fuera del horario escolar?, 23-II-2005. El documento completo se puede encontrar en el sitio Web oficial de Aceprensa, http://www.aceprensa.com. [22] SPAEMANN, R, Entrevista, en “Nuestro Tiempo”, Universidad de Navarra, Pamplona, V-2005, p.32. [23] GONZÁLEZ, A. M., Bajo el Velo, en “Nuestro Tiempo” Universidad de Navarra, Pamplona, I-II-2004, pp. 60-71. Hay autores que diferencian entre laicidad y laicismo: la primera respeta la separación entre lo civil y lo religioso, el segundo concepto invade los derechos naturales de libertad de religión, conculcándolos. Cfr. DE OTADUY, J., Derecho Eclesiástico del Estado, Madrid, 2000, pp. 201-240. [24] Ibid. [25] Cfr. Constitución Política, Art. 67, inc. 1º.
Aún falta, sin embargo, adoptar medidas en el campo económico. Es un común sentir que debería constreñirse al Estado a que invierta una mayor parte de su presupuesto en la educación. No obstante, con reincidencia el gobierno ecuatoriano ha desatendido esta obligación constitucional. El Art. 71 de la Constitución Política que obliga al Estado a asignar no menos del 30% de los ingresos totales del Gobierno Central, cosa que concuerda también con las disposiciones de la UNESCO que conminan a los diferentes gobiernos, invertir por lo menos 8% del PIB, cumplir la disposición constitucional de asignar el 30% para la educación y la erradicación del analfabetismo25. En países como el nuestro siempre es poco lo que se hace por la educación de los menores. Por ello es loable luchar por la sanción, defensa y vigencia de leyes como la LLEFE que fomenten una educación integral del hombre, en valores y conocimientos. El legislativo ha hecho su parte, solo falta que el Ejecutivo y los profesores hagan la suya.• NOTAS [1] Cfr. Ley de Libertad Educativa de las Familias del Ecuador, Suplemento del R. O. No. 540, del 4-X-1994, en adelante LLEFE. [2] Esta obligación jurídica se exige en diversas normas, como por ejemplo: Constitución Política, Art. 67, inc. 2º; Código Civil, Art. 294; Código de la Niñez y Adolescencia, Art. 37 num. 5. [3] Ley Orgánica de Educación Superior, Art. 2. [4] Cfr. LLEFE, Considerando 1º. [5] Constitución Política, Art. 23, nums. 3 y 5. [6] Cfr. LLEFE, Considerando 2º. [7] Corte Suprema de Justicia, Sala Constitucional, fallo de 21 de diciembre de 1994.
35 análisis jurisprudencial
PRECIOS DE TRANSfERENCIA Gonzalo Armas
Ilustración: Fernando Flores
miciliada en un país con un impuesto relativamente elevado (34%), y tiene una empresa filial extranjera en un país con un impuesto más bajo (10%). Un componente es producido por la filial en el país anfitrión a un costo de $400, y vendido a la matriz en el país de origen a un precio (de transferencia) de $550, que viene a ser parte del costo de ventas de la CTN. La compañía matriz en el país de origen incurre en $300 adicionales para completar el producto que contiene el componente transferido. El producto se vende en $2000. Las tarifas tributarias se calculan utilizando los ingresos antes de impuestos de la subsidiaria y de la matriz, resultando en total una carga tributaria de $226.
E
l objeto del presente trabajo, es analizar la sentencia expedida sobre las regulaciones acerca de los precios de transferencia, sin embargo debido a que el tema materia de análisis no ha sido debidamente difundido, consideramos que se lo puede comprender mejor ejemplificando, es decir, obser vando cuáles son los efectos de los precios de transferencia entre compañías relacionadas en una operación simulada. En consecuencia, ponemos a su consideración el ejemplo propuesto por la UNCTAD, que ilustra adecuadamente la repercusión de los precios en los ingresos tributarios de los países.
Escenario B: El ingreso se cambia de un país con alto impuesto a uno de bajo impuesto cuando el componente producido por la filial en el país anfitrión es vendido por la casa matriz en su domicilio a un precio (de transferencia) de $700. El resultado es que no existe efecto sobre el total de ingresos, costos e ingresos antes de impuestos de la CTN. Existe una reducción neta de $226-$190=$36, en la carga total tributaria de la CTN, resultando en un incremento de $36 en el ingreso neto consolidado. Cuando los resultados son consolidados, los precios de venta de la filial eliminan los $550 de los costos de ventas de la matriz. El efecto neto de cualquier transferencia de bienes o ser vicios sobre los beneficios de una compañía antes de impuestos es cero.
¿Cómo el ingreso puede cambiarse a través de las fronteras? Escenario A: La matriz CTN en el ejemplo está do-
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A
B
plena competencia como eje central de la regulación de los Precios de Transferencia; (iv) Los métodos para aplicar el principio de plena competencia; (v) Parámetros de comparabilidad para efectos de la aplicación del principio de plena competencia; (vi) Adicionalmente se prevé que como referencia técnica para los aspectos antes mencionados se utilizarán las “Directrices en materia de Precios de Transferencia a Empresas Multinacionales y Administraciones tributarias aprobados por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo”.
IMPUGNACIÓN A LAS REGULACIONES SOBRE PRECIOS DE TRANSFERENCIA En el Ecuador, mediante la Ley para la Reforma de las Finanzas Públicas, norma reformatoria al Código Tributario se introduce en la legislación ecuatoriana por primera vez el término “Precios de Transferencia”, y se establecen tres casos dentro de la determinación directa en los que la administración tributaria podrá ejercer la regulación de los precios. Esta disposición, contenida en el Código Tributario, no tuvo desarrollo reglamentario inmediato que facilite su aplicación, sino que tuvieron que pasar algunos años hasta que, a finales en el 2004, y específicamente el 31 de diciembre de ese año, se expide una reforma al Reglamento para la aplicación de la Ley de Régimen Tributario Interno, que aplica lo previsto en el Art. 91 del Código Tributario, contenida en el Decreto 2430, mismo que regula los siguientes aspectos: (i) Forma de determinar la vinculación o relación; (ii) Presentación de información a la administración tributaria sobre las transacciones realizadas con empresas relacionadas; (iii) La
CASO A TRATARSE Mediante sentencia dictada por la Primera Sala del Tribunal Distrital de lo Fiscal de Pichincha, publicada en el R.O. No. 166, del 15 de diciembre del 2005, este tribunal ante la petición del representante legal de la Cámara de Comercio de Quito, entra a conocer el contenido del Decreto No. 2430, para determinar si su expedición contiene o no disposiciones con exceso de poder, que puedan justificar la nulidad total o parcial con efecto general, del antedicho decreto por adolecer de algún vicio legal.
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ANáLISIS JURISPRUDENCIAL Al efecto la parte demandante, en su extensa alegación recogida y puntualizada en sentencia, entre lo principal sostuvo lo siguiente:
de forma adecuada el accionar de la administración para determinar la obligación tributaria, debido a que se consideran las declaraciones de impuestos de los contribuyentes sobre la base de los datos consignados en su contabilidad, y excepcionalmente la misma ley prevé casos excepcionales en los que la administración podría determinar la obligación de forma presuntiva.
Argumentos del Demandante Uno de los argumentos centrales planteados por el demandante giró en torno a que el contenido del Decreto 2430 pretende normar aspectos fundamentales del impuesto a la renta, excediendo el alcance del contenido del Art. 4 del Código Tributario, que contiene el principio de reser va de ley. A decir del demandante, la vulneración del principio provoca una cadena de efectos en aspectos esenciales del impuesto a la renta como consecuencia del ajuste de precios, en el hecho generador, la base imponible, en la tarifa del impuesto, en los estados financieros, etc.
Consideraciones del Tribunal Al resolver el asunto, la Sala del Tribunal Fiscal consideró que la administración tributaria, de conformidad con el inciso segundo del Artículo 91 del Código Tributario, tiene plena facultad para regular los precios de transferencia en bienes y servicios. Consideró que la expedición del Decreto 2430 se realizó al amparo de la disposición constitucional que faculta al Presidente de la República a reglamentar las leyes, y que para el presente caso, el decreto aludido, contiene el desarrollo reglamentario de la disposición contenida en el Art. 91 del Código Tributario.
De otro lado, el demandante sostiene que para que las disposiciones que regulan los precios de transferencia sean legales, debieron haberse expedido mediante ley, caso contrario, la violación del principio de legalidad es evidente, ya que el Presidente de la República carece de facultad para legislar sobre aspectos tributarios sustanciales.
La Sala reconoce en la expedición del reglamento una nueva exigencia para los contribuyentes que realicen operaciones con partes relacionadas, esto es, presentar anexos e informes relativos a precios de transferencia, y la vincula a la obligación formal del contribuyente de facilitar inspecciones y verificaciones tendientes al control y a la determinación del tributo, así como la de exhibir declaraciones, libros, informes y documentos relacionados con los hechos generadores y formular las aclaraciones que le fueren solicitadas. En este mismo sentido integra a su razonamiento lo que la LRTI regula respecto de la determinación directa, reproduciendo el contenido del Artículo 23.
Considera violentado el criterio de capacidad contributiva, ya que mediante el ajuste por precios de transferencia, la administración podría fijar un impuesto más alto en relación con el ingreso realmente percibido. Con las regulaciones sobre precios de transferencia y particularmente con los métodos de aplicación del principio de plena competencia que tienen como sustento técnico los precios de transacciones comparables, se rebasa el límite contenido en la ley en cuanto al poder de la administración para entrar a determinar la obligación tributaria. A su criterio, el procedimiento de determinación directo establecido en la Ley contiene los parámetros que limitan
Por otro lado, destaca y reconoce que existen disposiciones de la LRTI, que tratan sobre empresas relacionadas y que de conformidad con la misma no se consideran deducibles para efectos del impuesto a la renta,
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por tratarse de gastos entre empresas vinculadas o relacionadas. Las disposiciones señaladas son: (i) Art. 9 num. 13: referente a inversiones no monetarias efectuadas por compañías relacionadas; (ii) Art. 10 num. 11 incs. 9 y 11: referentes a créditos incobrables otorgados a sociedades relacionadas y créditos vinculados concedidos a favor de terceros relacionados; (iii) Art. 11 inc. 3: referente a pérdidas por enajenación de activos cuando la transacción se realice entre sociedades relacionadas; (iv) Art. 13 num. 4: referente a pagos por comisiones de turismo receptivo.
Los incisos en mención establecen lo siguiente: “También se considerarán partes relacionadas a sujetos pasivos que realicen transacciones con sociedades domiciliadas, constituidas o ubicadas en una jurisdicción fiscal de menor imposición, o en Paraísos Fiscales. Así mismo, la Administración Tributaria podrá establecer partes relacionadas por presunción cuando las transacciones que se realicen no se ajusten al principio de plena competencia.”
Con respecto a los incisos declarados ilegales, para efectos de considerarlos tales el Tribunal advierte la imposibilidad de fijar presunciones en un reglamento cuando las presunciones solamente pueden ser legales y de derecho. Respecto de esta última afirmación que no encuentra desarrollo en la sentencia vale indicar que en el campo conceptual la presunción surgió como una necesidad en materia procesal, y que como consecuencia de su evolución se convirtió en una institución del derecho material, en ambos casos las presunciones constan en leyes, por lo que la sala procedió bien al declarar la nulidad de las presunciones constantes en el Decreto.•
Establecidas las disposiciones que hacen mención a la “relación” entre partes, el Tribunal, sobre la base de las reglas de interpretación de la ley contenidas en el Código Tributario y en el Código Civil, y de conformidad con la definición de “relación” del Diccionario de la Real Academia de la Lengua, deduce que cuando las disposiciones legales antes mencionadas hacen referencia a la palabra relación esto significa que “los derechos y obligaciones que pueden derivarse de su aplicación no obligan a la Administración Tributaria a probar que esa relación sea demostrada por medio de un vínculo jurídico.”
CONCLUSIONES
Siguiendo la misma lógica del párrafo anterior, la Sala considera que la reglamentación contenida en el Decreto 2430 se aplica a los aspectos pertinentes de la LRTI sobre partes relacionadas. Aclara que la aplicación de las regulaciones sobre precios de transferencia no están vinculadas a la realización de los presupuestos establecidos en el segundo inciso del Art. 91 del Código Tributario, es decir por venta internas, externas o por importaciones de empresas relacionadas.
La regulación de los precios de transferencia en el país marcan el inicio de una nueva etapa en la gestión de controles fiscales efectivos, la reciente implementación de la metodología, la novedad y la complejidad de las disposiciones referentes al mismo le presentan un reto a la administración tributaria en cuanto a la puesta en práctica de tales mecanismos. Esta todavía incipiente normativa irá tomando fuerza con el paso de los años, y sus resultados sólo podrán verse reflejados en el largo plazo. Esta actual figura de control en nuestra legislación descubre un nuevo panorama laboral para profesionales altamente especializados en la temática y señala una obligación de capacitación y permanente actualización para todos aquellos que están vinculados con el ámbito de la tributación.
Como consecuencia de lo antes mencionado, el Tribunal llega a la conclusión de que con excepción del contenido de los incisos tercero y cuarto del numeral 9 del artículo 1, el contenido del Decreto 2430 es legal.
39 análisis jurisprudencial
LA LEGÍTIMA DEfENSA Leonidas Rojas
la opinión del Ministerio Público, que señala que la acusada debió usar el arma de fuego para disparar en puntos no vitales y que hubo un fragmento de tiempo entre la agresión y la respuesta; ya que de las circunstancias de la sentencia recurrida aparece que los atacantes perseguían a la causada para matarla y, en consecuencia se cumplen los requisitos legales y doctrinarios sobre la legítima defensa de la vida, por lo que declara improcedente el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Público (Resolución No. 578-04, Segunda Sala, R.O. 74, 3-VIII-2005).
Ilustración: Fernando Flores
E
l Ministerio Público interpone recurso de casación de la sentencia por la cual el Tribunal Penal de Bolívar absuelve a D.G. en el juicio por la muer te de F.M. De acuerdo a los hechos mencionados, la acusada sopor taba constante y permanentemente la persecución y acoso del fallecido y de su conviviente, y el día de los acontecimientos la encausada recibió insultos y fue atacada con machete por F.M. En vista de la persecución, D.G. tomó un arma de fuego y disparó contra su agresor en defensa necesaria de su persona. El Tribunal Penal aceptó como presentes los requisitos de la legítima defensa. El escrito del Ministerio Público detalla la situación de las constantes amenazas y provocaciones sufridas por la acusada por par te de F.M. La Sala de lo Penal de la Cor te Suprema de Justicia rechaza el criterio de que habría exceso de legítima defensa de acuerdo a
NATURALEZA DE LA LEGÍTIMA DEfENSA El análisis del fallo requiere un estudio preliminar de las normas que determinan esta institución y los principios bajo los que se fundamenta. Encuadramos a la legítima defensa como una causa de justificación, una situación de tipo excepcional, en vir tud de la cual una determinada conducta que lesiona un bien jurídico, no es contraria al Derecho, sino amparada por él, plenamente justificada, tomando en cuenta los requisitos determinados en la ley. Jiménez de Asúa la define como “Repulsa de la agresión ilegítima, actual o inminente, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racio-
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nal proporción de los medios empleados para impedirla o repelerla”1.
Sobre la base de este postulado normativo colegimos que nuestra legislación consagra un derecho a repeler, rechazar una agresión, cuando ésta es ilegítima, y, por supuesto, cumpliendo los demás requisitos exigidos por la ley. Sin embargo, no existe unanimidad de criterios al respecto, existen tratadistas que critican la expresión “derecho a la legítima defensa”, ya que no la consideran un derecho sino simplemente una causa de justificación o simplemente de exclusión de culpabilidad. Otros establecen que la legítima defensa no es sino el ejercicio facultativo de un derecho. Creemos, sin embargo, que en efecto nos encontramos ante un derecho de la persona, de los llamados personalísimos o de la personalidad.
De esta definición podemos desprender los elementos que constituyen la eximente que es objeto de nuestro estudio. En primer lugar, obser vamos que se trata de un rechazo contra una agresión que la persona está sufriendo. Ya veremos en forma detallada que la agresión debe guardar cier tos requisitos, tales como ser contraria a derecho, inminente o actual; además la defensa debe ser proporcionalmente racional, y, finalmente, no debe existir un elemento de provocación de quien sufre la agresión. Otras acepciones más o menos acer tadas conciben a la institución como:
REQUISITOS: “Causa objetiva de exclusión del delito, causa de licitud, causa de exclusión de la ilicitud penal, causa excluyente de antijuridicidad, defensa impune, instituto de legítima defensa, tipicidad permisiva de la eximente de la legítima defensa (como la llama Zaffaroni), tipo justificativo o tipicidad justificativa de la eximente de la legítima defensa2”.
Basándonos en el marco de nuestro ordenamiento jurídico (el ar tículo 19 del Código Penal, señalado anteriormente) vamos a establecer los requisitos fundamentales para la aplicación de la eximente:
La agresión: requisito indispensable Debemos par tir del hecho que debe existir una agresión, de cualquier tipo, para poder rechazarla. Si no hay agresión, no hay defensa. O mejor dicho, podemos pasar a una situación de exclusión de la misma. La agresión viene a ser el factor mediante el cual se va a originar la situación de defensa. Es su antecedente obligatorio y requisito principal.
EL DERECHO A LA DEfENSA En nuestra legislación, la legítima defensa se encuadra de la siguiente manera: El ar tículo 19 del Código Penal vigente establece: “No comete infracción de ninguna clase el que obra en defensa necesaria de su persona, con tal que concurran las siguientes circunstancias: actual agresión ilegítima; necesidad racional del medio empleado para repeler dicha agresión, y falta de provocación suficiente de par te del que se defiende3”.
Nuestro Código, a diferencia de otros como el argentino y venezolano, que prescinden del término, requiere que la agresión debe ser actual. Otras legislaciones añaden además de actual, la expresión inminente, por-
41 análisis jurisprudencial
ANáLISIS JURISPRUDENCIAL
que la agresión podría estar a punto de comenzar, y si bien la legítima defensa no ampara agresiones que pueden presentarse posteriormente, sí lo hace en el caso de que la agresión esté iniciándose.
mos señalar que no se debe confundir la expresión “medios empleados” con los instrumentos utilizados en la acción, ya que la expresión se refiere a todo el procedimiento utilizado, a la acción en conjunto. Ahora bien, siempre será necesario considerar si el sujeto que obra en legítima defensa estuvo en la posibilidad de encontrar un medio menos perjudicial al que utilizó para su reacción defensiva. Por esto estimamos que la norma sugiere una adecuada y racional proporcionalidad del medio tanto con respecto al procedimiento en general (la reacción defensiva) como a los instrumentos utilizados, porque de hecho se presentan situaciones como la de nuestro estudio que podrán, en principio, no parecer proporcionales con la agresión. En el presente caso, el Ministerio Público considera que “la acusada debió utilizar el arma de fuego para disparar en puntos no vitales”. El uso de arma de fuego por parte de D.G. para defenderse podría considerarse desproporcionado frente al ataque con arma blanca perpetrado por F.M, pero es necesario considerar que ambas pueden ocasionar desde heridas menores hasta la muerte; más aún al tomar en cuenta que la acusada inicialmente logra evitar un primer ataque con machete que bien pudo ser mortal; por lo que sí existe en nuestra opinión una necesidad racional en el medio empleado en el presente caso.
Vamos a analizar más detenidamente este asunto, ya que en el fallo que es objeto de nuestro análisis, el Ministerio Público señala que “hubo un fragmento de tiempo entre la reiterada agresión del atormentador cuando falló su primer intento de victimar a la acusada D.G. y la respuesta que la prenombrada acusada realizó”. Esta es una de las razones argumentadas para colegir que no existe legítima defensa sino un exceso en la misma. Al respecto es necesario señalar que debe haber una secuencia entre la agresión y la defensa. Es, pues, necesario el requisito de la actualidad para que la eximente opere. Sin embargo, con respecto a la inminencia de la agresión, es necesario puntualizar que no debe confundirse ésta con la inmediatez de la acción, ya que no necesariamente se presentan unidas una y otra. Muy acer tadamente considera Zaffaroni que habrá que tomar en cuenta el peligro para el bien jurídico: “...se admite la legítima defensa cuando un sujeto apunta con un arma, sin que impor te si demorará dos segundos o una hora en disparar (y aun cuando hace el ademán de sacar el arma)”. Para el caso en cuestión, colegimos entonces, que existe actualidad en la agresión, aunque haya, como señala el Ministerio Público, “un fragmento de tiempo” entre ésta y la defensa.
La provocación El último requisito exigido por nuestra legislación se refiere a la falta de provocación suficiente por par te de quien se defiende. El término suficiente, que es bastante subjetivo, lleva a analizar en forma pormenorizada por par te del juzgador cada caso en par ticular con el fin de averiguar si la provocación -incitación, inducción a alguien a que ejecute determinada conducta- no tuvo un grado de impor tancia como para generar una agresión que provoca una reacción defensiva. En el caso en cuestión, si bien entre los antecedentes se señala que había entre la acusada y el
La necesidad de los medios empleados La nuestra, como la mayoría de legislaciones establecen que para que se presente la eximente debe haber una necesidad racional de los medios empleados para repeler la agresión. Al respecto debe-
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CONCLUSIONES
fallecido una disputa de tierras, la Sala establece que “consta ampliamente que la acusada no provocó la agresión”.
Para el caso que es objeto de nuestro estudio, estimamos correcto el fallo de la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia que considera el caso como de legítima defensa y que no se presenta exceso en ésta, como sostiene el Ministerio Público. Este fallo, además, nos demuestra la necesidad de un análisis minucioso con respecto a los requisitos establecidos por la ley para la aplicación de la eximente. Como podemos observar, la subjetividad de los términos “necesidad racional”, “provocación suficiente”, e incluso “agresión actual”, hace necesario que el juzgador considere siempre las circunstancias particulares de cada caso. El simple hecho de ajustar el acto defensivo con la norma penal nos parece insuficiente.
Habrá que tomar en cuenta para cada caso las condiciones par ticulares del provocador y del provocado y además determinar si las conductas que se presentaron tuvieron el carácter de provocadoras. Nuestro criterio al respecto es que no debería haber ningún tipo de provocación por par te de quien se defiende. De hecho este requisito, considerado dispensable por muchos tratadistas, no se encuentra en todas las legislaciones.
EL EXCESO EN LA LEGÍTIMA DEfENSA Se presenta exceso en la legítima defensa cuando se han sobrepasado los límites impuestos por la ley para su aplicación. Como hemos señalado anteriormente, la legítima defensa opera solo dentro del riguroso marco legal establecido. Para el caso del exceso, al subsistir la antijuridicidad del acto, ya no estamos ante una causa de justificación, sino que el acto es típico, antijurídico y culpable y, por tanto, punible, aunque en forma atenuada. En nuestra legislación, el exceso se encuentra regulado en el Art. 25 del Código Penal, que reduce, de acuerdo al Art. 75, en forma significativa las penas que corresponderían por el acto delictuoso como tal. En todo caso, siempre habrá que ver el caso concreto y quedará a criterio del juzgador el considerar si se aplica. Es necesario tomar en cuenta que la persona que se defiende no puede tener un criterio real y claro como para valorar el grado de proporción entre el medio que utiliza y la agresión de la que es objeto. De hecho se presentará un grado de perturbación que le impedirá un discernimiento objetivo en relación a los medios empleados. No podrá entonces la ley, ni el juzgador, exigir que exista un grado preciso de proporcionalidad entre la agresión y la reacción defensiva.
Finalmente, creemos necesario fomentar el estudio de esta importantísima institución. Existen criterios que establecen que su análisis ha sido superado, que ya nada más se puede decir con respecto al tema. Consideramos errónea esta posición. Como vemos en este caso, los elementos que conforman la eximente, las consecuencias de ellos, la dificultad que presenta su aplicación práctica e incluso la consideración de la legítima defensa como un derecho de la persona, nos demuestran que no existe tal agotamiento.• REFERENCIAS • Luzón Peña, Diego Manuel, Aspectos esenciales de la Legítima Defensa, 2ª edición, Buenos Aires, Editorial B de F, 2002. • Albán Gómez, Ernesto, Manual de Derecho Penal Ecuatoriano, Parte General, Colección Profesional Ecuatoriana, Quito, 2005. NOTAS
[1]
Luis Jiménez de Asúa, Tratado de Derecho Penal, T. IV, Editorial Losada, Buenos Aires, 1961, p.26. [2] Víctor Almeida Sánchez, Interpretaciones, Interrogantes y Aplicaciones Penales. T.II, Editorial Poligráfica, Guayaquil, 1991, p. 75. [3] Código Penal Ecuatoriano, Ediciones Legales, Quito, 2001, p.240. [4] Eugenio Raúl Zaffaroni, Tratado de Derecho Penal, Parte General, T.III, Ediar S.A., Buenos Aires, 1981, p. 595.
43 análisis jurisprudencial
P
erfil
“La formación de la juventud ha sido mi vocación vital”
E
n el rectorado de la Universidad de las Américas podemos encontrar al insigne jurista Carlos Larreátegui Mendieta. Lojano de nacimiento, estudió en la capital para después convertirse en abogado y docente. Ha considerado la educación como la pasión de su vida, desde de que se inició como profesor de Lógica y Ética en 1947 en el Instituto Mejía, hasta el día de hoy en la prestigiosa institución que dirige desde el año 2001.
Dr. Carlos Larreátegui M.
Trayectoria personal y profesional Fredie Vega León
A continuación les invito a conocer más de la vida de tan ilustre personaje.
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PERfIL
¿Por qué vino a Quito?
¿Alfredo Pérez Guerrero marcó un antes y un después en la Universidad Central?
Vine a Quito en el año 1938, porque aquí vivían entonces dos hermanos míos y ellos me apoyaron decididamente para que continuara mis estudios en el Colegio Nacional Mejía en donde me gradué de bachiller en Ciencias Filosófico Sociales. Luego ingresé a la Facultad de Derecho de la Universidad Central del Ecuador en la que me gradué de Abogado y obtuve el Título de Doctor en Jurisprudencia.
Yo creo que sí, porque ejerció sus funciones con rectitud y gran acierto. Esto sin desconocer la positiva labor que otros ilustres rectores realizaron antes y después de él.
¿Un profesor que recuerde, de su época de universitario? Tuve ejemplos extraordinarios de profesores como Alfredo Pérez Guerrero, José María Pérez Echanique, Carlos Salazar Flor, entre otros grandes maestros que tuve la fortuna de conocer y a quienes recuerdo siempre con afecto y gratitud por haber contribuido a mi formación profesional.
¿Por qué la facultad de Derecho? Porque esta profesión más el conocimiento de las ciencias jurídicas me gustaron desde muy joven. Nunca he tenido inclinación por otra profesión, ya que desde mi temprana juventud deseaba ser abogado.
¿Qué rama del Derecho a usted más le agradó estudiar?
¿Cuántos años de abogado?
Definitivamente dos ramas: el Derecho Civil y el Derecho Mercantil. Es en estos dos campos que me he especializado. Mientras fui profesor de la Universidad Central, escribí tres libros: “Derecho Romano de las obligaciones”, “Breves Comentarios a la Ley de las Compañías Mercantiles” y “Contribución al estudio del arbitraje privado”. Esta última obra creo que fue la primera que se publicó en el país sobre la materia del arbitraje.
Obtuve el título de abogado y el grado de Doctor en Jurisprudencia, en la Universidad Central en el año de 1949, y, por lo tanto, ejerzo esa profesión por casi 58 años.
¿Cómo se inició en la cátedra universitaria? Me llamaron un día de la Facultad de Filosofía, Letras y Ciencias de la Educación de la Universidad Central, para que ejerciera la docencia en ella, siendo Decano de ella el ilustre maestro Emilio Uzcátegui.
¿Por qué se dedicó a la cátedra universitaria? Porque la formación de la juventud ha sido mi vocación vital. Desde 1947 ejercí el cargo de profesor de lógica y ética en el Instituto Nacional Mejía, durante muchos años. Fui también profesor en la Escuela de Policía, profesor de las Facultades de Filosofía, Letras y Ciencias de la Educación, y de Jurisprudencia de la Universidad Central, así como en los Institutos de Derecho Internacional e Investigaciones Jurídicas y Sociales y actualmente tengo a mi
En ese entonces el Rector de la Universidad Central era el Dr. Alfredo Pérez Guerrero, eminente jurista e ilustre maestro. Tengo el honor de que él haya escrito el prólogo de mi libro “ Principios de ética social”. Sin lugar a dudas fue un personaje importante en el país, a quien me es grato recordar con afecto con mucha frecuencia.
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PERfIL ¿Cómo fue que usted, una persona de su posición política, participó en el gobierno conservador de Sixto Durán Ballén?
cargo la cátedra de Derecho a las Obligaciones en la Universidad de las Américas. El contacto con la juventud es el mejor regalo que he tenido en toda mi existencia. Puesto que amo a los jóvenes, creo en ellos inclusive en sus momentos de extravío, como lo dije alguna vez, exhortándolos a cultivar los valores éticos y las buenas costumbres, porque ellos dignifican nuestra existencia. De tal manera que atribuyo a esta inclinación esa devoción por la educación que siempre he tenido y que mantengo hasta hoy.
Simplemente porque tengo el privilegio de mantener con el Arquitecto Durán Ballén un viejo vínculo de amistad. Nos conocimos cuando él era Ministro de Obras Públicas del Gobierno del Dr. Camilo Ponce Enríquez, y los dos integrábamos la Junta Nacional Pro Oriente, entidad que tenía a su cargo la construcción de carreteras en esa región por lo que viajábamos con frecuencia recorriendo las mencionadas vías, y esa circunstancia me dio la feliz oportunidad de entablar con él una leal y estrecha amistad, por lo que cuando llegó a ser Presidente de la República, me solicitó que encabece la terna para Procurador General del Estado, cargo para el que fui designado por el Congreso Nacional .
¿Cómo se involucró con la Universidad de las Américas? Casualmente me encontraba cumpliendo mis funciones de profesor en la Escuela de Ciencias Internacionales de la Universidad Central del Ecuador, y un día el Dr. Marco Antonio Guzmán, actual Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, que era Decano en la UDLA, me llamó a ejercer la cátedra de Derecho Civil en la Facultad de Derecho.
¿Ha participado con algún otro gobierno? Sí. Tuve el singular privilegio de ser Ministro de Educación en el gobierno interino del Dr. Otto Arosemena Gómez, otra excelente persona con quien tuve el privilegio de entablar una estrecha amistad. Con este Presidente nos conocimos en el Congreso, cuando los dos éramos diputados, y cuando le encargaron el poder, me llamó para que ejerciera las funciones que ya indiqué. En esa época, se hablaba de “una escuela por día” promesa que el Presidente se empeñó en cumplir, porque en todo el país se construyeron numerosos centros educativos.
La Escuela de Ciencias Jurídicas de la Universidad de Las Américas inició sus actividades con solo nueve estudiantes. Posteriormente ese número ha ido creciendo continuamente, hasta 346. Más tarde fui llamado a ejercer el cargo de Decano de la Facultad, y finalmente, en el año 2001 fui designado Rector de tan prestigiosa institución.
¿Seguirá como Rector? No. Pero posiblemente siga ejerciendo la cátedra de Derecho Civil mientras me encuentre en condiciones de desempeñarla eficazmente.
¿Qué opina acerca del constante cambio de gobiernos?
¿Qué ideología política tiene?
Que esos cambios han sido nefastos y han impedido el progreso de la Patria, ya que tal situación entorpece los procesos de mejoramiento por la falta de un orden jurídico estable. La caída de los Presidentes se puede justificar únicamente cuando violan la Constitución, pero en la gran mayoría de los casos, las causas han sido la gran ambición del po-
Me defino como un hombre de centro. Actualmente no realizo actividad política alguna. He sido por algunas ocasiones diputado y senador de la República.
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PERfIL der, el ansia de beneficios personales o de grupo. Esos cambios tan frecuentes de gobierno han causado un mal irreparable a la República.
garanticen el cumplimiento eficiente y digno de sus altas funciones
¿Qué opinión tiene acerca de la Asamblea Constituyente? No creo que ésta sea la solución de los problemas del país. Debería reformarse la constitución, romperse el “candado constitucional” para hacer posibles los cambios que el país requiera para su progreso y el mejoramiento de sus instituciones.
En la actualidad, ¿vivimos en democracia? Lamentablemente no. La verdadera democracia es aquella en que se promueve el bien común, que se pone al servicio de los intereses sociales, de las necesidades y aspiraciones colectivas. Una verdadera democracia es aquella en que el Estado procura obtener para todos los ciudadanos una vida mejor y más digna, que capacite debidamente a sus ciudadanos para el ejercicio de sus derechos y el cumplimiento de sus deberes.
El Dr. Carlos Larreátegui Mendieta al asumir el cargo de Rector de la Universidad de las Américas (2000)
¿Qué opinión le merece la selección de los actuales Magistrados de la Corte Suprema?
¿Qué cambiaría de la actual Constitución?
El acto que cometió el Presidente Gutiérrez fue inconstitucional. En la vida del país jamás ha sucedido un caso similar, quedarnos casi un año sin nuestro máximo Tribunal de Justicia, lo cual no puede justificarse de manera alguna, es inconcebible para cualquier nación del mundo.
La Constitución actual es buena. Por supuesto que cada país debe aspirar a tener un mejor marco legal que responda a las necesidades del pueblo y a sus aspiraciones de progreso y bienestar. Pero nuestro problema es que no acatamos la normativa vigente, y no respetamos a los diferentes órganos estatales. El nuestro es un problema de cultura; nos hace falta tolerancia y respeto al a la opinión ajena. En lo que respecta a los cambios que deberían introducirse en la constitución vigente, considero que sería conveniente que se retorne al voto facultativo y se dicten normas adecuadas para modificar la forma de integración de los tribunales Constitucional y Supremo Electoral que
Sobre la selección puedo decir que, en general, ha sido buena. Tenemos excelentes y honorables abogados que ocupan los actuales puestos de magistrados.
¿Qué opina del actual ejercicio profesional? Que no siempre se ejerce la profesión con dignidad y decoro. Por eso sostengo que la Universidad, si bien debe buscar la buena formación pro-
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PERfIL fesional de sus estudiante, no debe perder de vista en momento alguno su formación integral; esto es, en los aspectos científico y ético, para que en el ejercicio de su profesión actúe cultivando los valores éticos que son los que dignifican nuestra existencia
más doloroso, fue el día en que mi hijo Diego murió en un lamentable accidente.
¿Cómo está integrada su familia próxima? Mi familia está conformada por mi mujer, Beatriz Nardi Alemán, nos conocimos cuando éramos estudiantes; estamos próximos a cumplir 60 años de matrimonio. Con mi mujer hemos procreado cuatro hijos, de los cuales sobreviven tres, y todos ellos están en una buena situación. Todos los domingos nos reunimos en una propiedad que tenemos en Tumbaco; es el mejor día de la semana, porque tenemos la oportunidad de compartir alegrías y de mantener fuertes nuestros vínculos de parentesco.
Usted ha tenido la oportunidad de ser senador y diputado ¿qué Parlamento considera es mejor para el Ecuador, unicameral o bicameral? Soy partidario del Sistema Unicameral, porque éste da mayor celeridad a la discusión y a la expedición de las leyes. Lo importante es que el Congreso Nacional esté integrado por ciudadanos honestos y capaces que tengan en cuenta únicamente los grandes intereses de la Patria y no los suyos personales.
Como usted sabe, mi hijo Carlos es abogado y ha realizado estudios en Londres, Suiza y en Estados Unidos de Norte América en la Universidad de Harvard. Mi otro hijo, Pablo, es administrador y obtuvo su maestría en Costa Rica y mi hija Susana está dedicada a la exportación de flores.
¿De los diferentes cargos que ha ocupado, cuál ha sido el más difícil de desempeñar? Tal vez el de Ministro de Educación, aunque debo manifestarle que tuve el respaldo del Magisterio Nacional. Debo señalar que cuando renuncié a dicho cargo, ante la posibilidad de presentarme a las elecciones de diputados, el Dr. Arosemena me solicitó que desempeñe el nuevo cargo, pero, por diversas razones particulares no acepté la designación. Debo agregar que cuando ejercí el Ministerio de Educación Pública se mantuvo el orden en escuelas y colegios de la República y mantuve cordiales relaciones con profesores y alumnos.
De todas sus obras ¿por cuál quisiera ser recordado? Especialmente, por “Principios de Ética Social”, puesto que fue el primer libro que escribí, y en él me refiero a los valores que el hombre debe cultivar y practicar para enaltecer su existencia y ser útil a la sociedad en que vive. Además esta fue mi primera obra como profesor.
¿Cómo es un día de su vida?
En lo personal, ¿cuáles han sido los momentos más felices y difíciles de su vida?
Si tengo alguna cualidad es mi disciplina. A las cinco y media de la mañana estoy levantándome para hacer ejercicio, luego leo los periódicos y después vengo puntualmente a la universidad. Nunca me atraso a ningún compromiso que tenga; para mí es un deber moral ser puntual, ya que soy respetuoso con los demás y conmigo mismo. •
Los más felices son varios, como el día que contraje matrimonio, los días en que nacieron mis hijos, los éxitos por ellos alcanzados en sus estudios y en el ejercicio de sus diversas actividades. Y el momento más difícil y triste de mi vida, el
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DERECHO Y EMPRESA DERECHO Y EMPRESA
OMC
EL EMPRESARIO EN LA
Dr. José Javier Villamarín Magíster en “Integración y Cooperación Internacional”
Ilustración: Fernando Flores
a los riesgos y opor tunida des que po drían ofrecer los acuerdos por ella administrados, mereciendo el “Entendimiento de So lu ción de Di fe rencias” - ESD- una es pe cial aten ción, toda vez que este se erigiría como el ele men to de pro moción y de predictibilidad jurídica en el sistema multilateral de comercio. Este Entendimiento - eje central del sistema multila te ral-, cons ti tu ye par te del esfuerzo sistemático encarado por la OMC tendiente a ofrecer cer tidumbre a los países que la conforman. De allí, que el trabajo puesto a consideración del lector aspira a generar un amplio debate sobre las nuevas prioridades y orientaciones que ofrece este régimen para los actores regulares del comercio internacional: las empresas.
A
penas cons ti tui da la Organización Mundial del Comercio (OMC) en 1995 entre los países en vías de desarrollo en general, así como entre los de América Latina en par ticular, eran considerables las expectativas en torno
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DERECHO Y EMPRESA DERECHO Y EMPRESA
la pro pia Cor te In ter na cio nal de Jus ti cia que en trein ta y cin co años (1946-2001) co no ció ape nas 97 ca sos fren te a la OMC que en seis años (1995-2001) aten dió 239.
Las reflexiones a desarrollarse se fundamentan en tres premisas básicas: 1. Los mecanismos jurídicos no pueden ser evaluados con referencia a una construcción ideal de los mismos, sino a la realidad económica en la cual se aplican; 2. Las opciones normativas reflejan el resultado de una negociación de poder en el sistema internacional y una concepción económica particular; y, 3. En los países latinoamericanos se debe promocionar el conocimiento de la realidad jurídica de la OMC para establecer ser vicios legales de apoyo que coadyuven no solo a reducir la carga económica de litigar sino a capacitar y crear experticia legal propia.
Ahora bien, más allá de estas sustanciales oportunidades que ofrece el ESD (particularmente para los países desarrollados), los países en vías de desarrollo, empero, se ven enfrentados a diversos problemas que limitan su recurso al mecanismo. En primer término podrían citarse los elevados costos económicos, políticos y en recursos humanos calificados que implica el acceso al sistema y llevar adelante una cuestión. Esto supone que la participación y la efectividad de los países de América Latina en este sistema sea significativamente menor a la de los países desarrollados, incluso a pesar de las medidas de trato preferencial como por ejemplo el asesoramiento legal previsto en el artículo 27.2 del ESD.
En materia: La característica primordial del ESD, radica en que las decisiones son relativamente rápidas en relación con los tiempos de las cortes nacionales o tribunales internacionales. Los fallos del Panel o en su defecto los del Órgano Permanente de Apelación son inmediatamente publicados en la página web de la OMC, haciendo de la información, un instrumento con el que las partes y la opinión pública, en tiempo relativamente corto, pueden disponer para su análisis y comentario.
Por otro lado, se debe estimar que a la hora de intentar plantear una valoración de conjunto de los casos planteados, Estados Unidos de América sigue teniendo protagonismo como demandante o demandado. Su activismo a la hora de presentar reclamaciones no sorprende, toda vez que se trata del Miembro de la OMC (sin soslayar la presencia de las Comunidades Europeas y de Canadá) que más reclamaciones presentó en la historia del GATT. Pese a estos datos, es de obser var, que hasta febrero del 2004, se registraron 305 diferencias, de entre las cuales, los países de la región participaron en un total de 112, en 69 de ellas como demandantes y en 37 como demandados. Con estas cifras no solo se constata un voto de confianza hacia la Orga-
Otro de los ras gos so bre sa lien tes del mo de lo, es que se fun da men ta en la po si bi li dad de una san ción efec ti va de ca rác ter eco nó mi co-co mercial (pues no pre vé el uso de la fuerza o la ex clu sión de un miem bro por in cum pli mien to de una de ci sión) ma te ria li za da en for ma de re ta lia cio nes y sus pen sión de be ne fi cios, lo que en de fi ni ti va ha ce, en tre otras cues tio nes, que las de man das plan tea das an te la OMC sean mu cho ma yo res que el re cur so a otros tri bu na les in ter na cio na les, de man das in clu si ve más vo lu mi no sas que las de
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DERECHO Y EMPRESA DERECHO Y EMPRESA
Esta “forma previa” de negociación es lo que se ha dado en llamar “Diplomacia Empresarial” direccionada a constituir comités empresariales por iniciativa de los Estados. Ahora, este patrón no debe ser entendido como un cambio o redefinición de la tradicional orientación de la Diplomacia Convencional, sino más bien como una invitación al hombre de negocios al ejercicio de esta “nueva modalidad de gestión diplomática” que Luis Krecker, la define como “(…) [un] esfuerzo coordinado entre el sector privado y el sector público, con el fin de establecer un clima favorable para optimizar sus relaciones económico-comerciales con los países extranjeros y facilitar la inserción de las empresas en los negocios internacionales. Este sistema se desarrolla a través de un mecanismo que inician las empresas mediante contratos, negociaciones y acuerdos previos (diplomacia empresarial) y que dan lugar al diseño del marco institucional por par te de los gobiernos (diplomacia convencional).”
nización, sino también una mayor legitimidad del sistema de solución de diferencias. Ahora, aunque estas cifras denotan un significativo desarrollo, no se pueden desatender, de cualquier forma, que el número de cuestiones presentadas por nuestros países es relativamente escaso; en primer lugar, por la carencia de recursos humanos y estructuras administrativas que lleven a cabo el trabajo de detectar posibles inconsistencias en los acuerdos abarcados; y en segundo lugar, porque aquellos no han “internalizado” del todo las nuevas reglas de juego. No en un sentido legal, sino más bien como una “rutina usual” de quienes están a cargo de las administraciones de las distintas áreas comerciales. En este escenario, la par ticipación empresaria no es un acontecimiento aleatorio o circunstancial. Al contrario, la gráfica de su contribución tanto en el ámbito nacional, así como en el regional y el global, muestra una línea ascendente, dando lugar a una ampliación del alcance del término “Diplomacia”, que en estricto sentido, se la define como “(…) el manejo de las relaciones internacionales mediante la negociación, el método merced al cual se ajustan y manejan esas relaciones por medio de embajadas y enviados; el oficio o ar te diplomático” (Nicolson 1975. pp. 20).
De esta manera, al suministrarle al gobierno un canal de información suplementario en doble vía (gobierno extranjero-empresa extranjera, empresa nacional-gobierno nacional), la comunidad empresarial se convierte, con mucho, en un agente activo o propositivo, si se quiere, antes que pasivo del esbozo de la política exterior. Un dato no menor, constituye el hecho de que la interacción con el “establishment” de un gobierno con el que se mantiene una diferencia es una destreza que demanda talento, práctica y experiencia. Por lo general, esta habilidad será mejor ejecutada por aquellas personas que se han ocupado de ello por largo tiempo; más aún, si se toma en cuenta que
En este contexto, la competitividad de las naciones ha dependido en gran medida de la capacidad de cooperación que exista entre un gobierno y el sector privado, el cual en América Latina, desde ya, ha venido ejerciendo una nueva práctica consistente en el intercambio de opiniones para analizar sus fortalezas y debilidades al momento de insertarse en el escenario global.
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DERECHO Y EMPRESA DERECHO Y EMPRESA
rizar el funcionamiento y los márgenes de maniobra propios de los Acuerdos que conforman el entorno de la OMC, y a través de ello alcance los niveles cognitivos necesarios para llevar una cuestión empresarial a su seno, contribuyendo de esta manera a abaratar los significativos costos que en muchas ocasiones implica recurrir a exper tos extranjeros.•
las negociaciones de la OMC son tributarias de un sistema de participación en el que inter vienen las burocracias nacionales; pero, y en forma indirecta, también las empresas; de suerte que tanto empresarios como funcionarios públicos vinculados al área comercial, deben adecuarse a la velocidad de los acontecimientos internacionales. Así planteadas las cosas, se advierte la necesidad de elaborar una mayor “capacidad nacional” de respuesta frente a las diferencias comerciales. Esta “capacity building” bien podría ser incrementada en la medida en que el abogado en el ejercicio de su profesión se adecue al “syllabus” académico del momento y al estudio de la Economía y del Common Law, piedras miliares del Derecho Económico Internacional. Con ello, éste se constituiría en el contrapunto o elemento de enlace entre los intereses del sector público y del sector privado, y en segundo orden, aportaría una guía actualizada acerca del debido uso del mecanismo de solución de diferencias de la OMC.
BIBLIOGRAFÍA: CARREAU, Dominique, JUILLIARD, Patrick, “Droit Internacional Economique”. 4ta. Ed., LGD, París, 1998. KRECKER, Luis M., La Política Empresarial. Una nueva forma de política exterior. Ed. Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, s/f de edición. LAFER, Celso, “O sistema de soluçao de controvérsias da Organizaçao Mundial do Comércio. Documentos Debates Estudios, Federaçao e Centro das Indústrias do Estado de Sâo Paulo - FIESP/CIESP. Doc No. 3, 1996.
En definitiva, la diplomacia empresarial y la diplomacia convencional vendrían a integrar el binomio representativo de las sinergias creadas en el sector privado y en el sector público. Una mejor sincronización entre estos sectores ha de converger en un estilo de “diplomacia de gestión”, una tercera vía di plo má ti ca, cu yo ac cio nar es tri ba ría en una suer te de “feedback” entre las Cancillerías y Embajadas (depositarias de una impor tante cantidad de datos jurídicos, políticas y prácticas de los principales competidores en un área comercial), y la experiencia internacional de los empresarios (su “know-how comercial”), sin descuidar el rol del Abogado, el cual actuaría como nexo entre ambos en la medida en que logre interio-
PÉREZ GABILONDO, José Luis, “Developping Countries in the WTO dispute settlement procedures-improving their participation”. Kluwer Law International. Vol. 35, No. 4 de agosto 2001. Si se quiere, se puede ver nuestro trabajo: “El sistema de solución de controversias en el GATT/OMC. La práctica latinoamericana y la internalización del modelo”, Secretaría General de la Comunidad Andina, Lima, 2004.
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el
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erecho en la
iteratura
Literatura policiaca Ernesto Albán Gómez
A
unque los estudiosos del tema señalan antecedentes antiguos, y varios de ellos muy ilustres, que nos ocuparán en algún momento, hay coincidencia en atribuir a Edgar Allan Poe la paternidad de la literatura policiaca. En Los crímenes de la calle Mor gue, aparecen de una manera diáfana aquellos aspectos que caracterizarán estas creaciones: un horrendo y misterioso asesinato, un inocente sospechoso del crimen, la obser vación y el razonamiento como métodos de investigación, la solución inesperada y hasta la superioridad del “detective” aficionado y diletante sobre la policía oficial. Puede resultar curioso que haya sido un poeta el iniciador de este género; pero como señala Jacques Rivière, tal cosa no debe sorprender, pues los lazos entre la literatura policiaca y la poesía simbolista, de la cual Poe fue el precursor, “son mucho más estrechos de lo que a primera vista pudiera parecer”. Por lo demás, otros poetas han incursionado también en el género, aunque pudorosamente ocultos bajo el secreto de un pseudónimo. Al caballero Auguste Dupin, el detective de Poe, le han seguido docenas de personajes, de los más diversos estilos y condiciones, creados por los autores del género. En la más somera revisión, no se puede prescindir de Sherlock Holmes, cuya fama llegó a ser tal que llegó a pensarse que existía en la realidad y no en la ficción, llegando inclusive a suplantar a su creador, Conan Doyle, que para librarse de él, decidió hacerlo morir en una última aventura. Ni de Her cules Poirot, el regordete protagonista
de las novelas de Agatha Christie; el padre Brown, de Chester ton; el inspector Maigret, de Simenon; o los duros de la serie negra nor teamericana Sam Spade, de Hammett y Philip Marlowe, de Chandler. Pero ¿qué tiene que ver esta literatura con el Derecho? A mi entender la relación es obvia. Su punto de partida es un crimen y la tarea del detective consiste en descubrir al autor, establecer su culpabilidad y ponerlo a disposición de los tribunales para que sea juzgado. Es decir, para que se aplique la ley. Claro que en la mayor par te de los relatos se omite esta obvia conclusión judicial. Pero hay un autor, Earle Stanley Gardner, abogado, que creó a un detective abogado, Perry Mason, al cual sí lo vemos permanentemente enfrentado con los fiscales en enconados debates ante jueces y jurados. Hay literatura policiaca de todos los niveles, desde la excelente, a la puramente entretenida y a la insufrible sin más; pero su difusión es y ha sido impresionante y ha traspasado los límites de la escritura para llegar al cine y a la televisión. La literatura policiaca, dice el crítico Roger Caillois, “describe al detective persiguiendo al asesino en el dédalo de una ciudad, como un héroe más valiente que Aquiles y más astuto que Ulises. Cada relato representa entonces un detalle del inmenso fresco en que se vería retratada, con crudos colores, la sociedad contemporánea y ante el cual presenciamos las peripecias siempre renovadas de la incesante guerra que se libra en ella entre el crimen y la ley”.•
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Especial Especial
Tributación Sobre la Decimatercera Remuneración y Otros Beneficios Laborales Mauricio Núñez B. Senior Manager Ernst & Young
a decimatercera remuneración -o bono navideño- debe ser pagada por parte de los empleadores hasta el 24 de diciembre de cada año, siendo equivalente a la doceava parte de las remuneraciones que hubiere percibido el trabajador durante el año (calculado por el período del primero de diciembre al primero noviembre 30)
L
Al final del año pasado se presentaron posiciones jurídicas antagónicas entre las autoridades tributarias y las autoridades laborales; las primeras sostienen que la decimatercera remuneración se halla sujeta al pago de impuesto a la renta, mientras que las segundas sostienen que se halla exenta. El H. Congreso Nacional, intentando poner fin a esta situación, con fecha 14 de diciembre del 2005, emitió la Resolución No. R26-093, a través de la cual resolvió:
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que correspondan, a fin de que se suspenda el descuento del Impuesto a la Renta sobre la decimotercera remuneración y se devuelva el valor correspondiente en los casos en los que éste ya se haya ejecutado. Sin duda alguna, a todos los trabajadores del país les vendrá bien el hecho de que la decimatercera remuneración que se les pague en diciembre la reciban completa; y, lo verán con mejores ojos aún, si se les devuelve el impuesto a la renta que se les retuvo en años anteriores sobre esta remuneración (y, con los intereses correspondientes). Sin embargo, es necesario analizar si este posible beneficio económico que tendrían muchos trabajadores, amparados en la Resolución emitida por el H. Congreso; tiene realmente un sustento jurídico.
1. Exigir al Ser vicio de Rentas Internas acate y aplique el artículo 112 del Código del Trabajo y, en consecuencia, se inhiba de disponer la ejecución del descuento del Impuesto a la Rentas sobre el valor correspondiente a la decimotercera remuneración; y,
Antecedentes
2. Exhortar al Ministerio del Trabajo para que arbitre las acciones administrativas y legales
El Art. 9 de la versión original de la Ley de Régimen Tributario Interno - LRTI (Ley No. 56,
Para empezar, es importante efectuar un análisis histórico de la evolución jurídica de la decimatercera remuneración, tanto desde un punto de vista laboral así como tributario.
R.O. 341, 22-XII-1989), la cual guardaba concordancia con la Ley de Impuesto a la Renta vigente anteriormente (Art. 38, literal s), establecía que se hallaban exentos de impuesto a la renta, entre otros, los siguientes ingresos: • Las decimotercera, decimocuarta y decimoquinta remuneraciones. Los que se perciban por concepto de fondos de reser va; • Los que perciban los beneficiarios del IESS, por toda clase de prestaciones que otorga esta entidad; • Los correspondientes al valor de las indemnizaciones laborales por cualquier concepto; • La participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa, de acuerdo al artículo 96 del Código del Trabajo. Desde su versión original, la LRTI ha sufrido algunas reformas respecto a la tributación de los ingresos recibidos por los trabajadores; es así que: • La Ley 51, R.O. 349, 31-XII-93, puso un límite a la exención de las indemnizaciones laborales, al establecer que se hallaban exentas únicamente las indemnizaciones y bonificaciones previstas por el Código del Trabajo para
el caso de despido intempestivo o desahucio; así como las bonificaciones voluntarias concedidas con ocasión de la terminación voluntaria de las relaciones laborales, hasta un límite equivalente al máximo que habría recibido el trabajador en el caso de despido intempestivo según el Código del Trabajo y contratos individuales o colectivos (numeral 11). Es decir, cualquier pago que sobrepase los montos de indemnización por despido intempestivo y desahucio calculados de acuerdo con el Código del Trabajo se hallaban gravados con impuesto a la renta. • El Decreto Ley 05, R.O. 396, 10-III-94, incluyó como ingresos exentos (además de las decimotercera, decimocuarta y decimoquinta remuneraciones) a la decimosexta remuneración, compensación por el incremento al costo de vida, bonificación complementaria y bonificación por transporte. • La Ley 99-24, R.O. 181-S, 30-IV-99, realizó un cambio profundo a la LRTI; ya que eliminó una serie de ingresos exentos. Con una sola reforma, se eliminaron del Art. 9 de la LRTI (artículo que establece las exenciones de impuesto a la renta), los siguientes rubros: a. Las decimotercera, decimocuarta, decimoquinta y decimosexta remuneraciones, la bo-
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Especial nificación por transporte (estas últimas 3 remuneraciones desaparecieron al formar parte del salario unificado), la compensación por el incremento al costo de vida y la bonificación complementaria (estas últimas 2 remuneraciones que desde el año 2000 -Ley 2000-4, R.O. 34-S, 13-III-2000- se denominaban componente salarial en proceso de incorporación a las remuneraciones); b. Los fondos de reser va; c. Las indemnizaciones laborales; d. La participación de los trabajadores en las utilidades de la empresa. Es decir, de un solo plumazo, a par tir del año 2000, el propio H. Congreso Nacional gravó con impuesto a la renta a todos estos ingresos de los trabajadores. Lo interesante de esta reforma legal es que pasó casi por desapercibida en ese momento; ya que: (i) Fue estratégicamente introducida en el mes de abril del año 1999 (hay que recordar que entre enero y abril de ese año, el impuesto a la renta fue eliminado, siendo sustituido por el impuesto a la circulación de capitales), es decir, sin que tenga un efecto inmediato; pues al tratarse de una reforma en materia de impuesto a la renta, la misma entraría en aplicación recién a partir del 1º. de enero del año 2000; (ii) Su entrada en aplicación coincidió con un tema de interés de trascendencia nacional e histórica que acaparó la atención de todo el país: la dolarización (enero del año 2000); y, (iii) No afectaba a la mayor parte de trabajadores y organizaciones clasistas; pues, aquellos trabajadores con ingresos anuales infe-
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riores a la base exenta no sufrieron el efecto de la retención del impuesto a la renta (las bases de ingresos anuales exentos en los años anteriores fueron las siguientes: en el 2001: USD 5,000; en el 2002: USD 6,200; en el 2003: USD 6,800; en el 2004: USD 7,200; en el 2005: USD 7,400). Esta reforma de la Ley 99-24, fue inclusive más allá, al establecer en el último inciso del Art. 9 que: “En la determinación y liquidación del impuesto a la renta no se reconocerán más exoneraciones que las previstas en este ar tículo, aunque otras leyes, generales o especiales, establezcan exclusiones o dispensas a favor de cualquier contribuyente”. Con esta disposición, las exenciones que quedaban eliminadas eran justamente: las decimotercera y decimocuarta remuneraciones, así como el componente salarial en proceso de incorporación a las remuneraciones; rubros que hasta ese momento habían sido consideradas como exentas por la propia LRTI y que aún continúan como exentas de acuerdo con el Código del Trabajo.
Jerarquía Legal Vale la pena indicar que en cuanto a la jerarquía de normas o cuerpos legales, predominan las leyes orgánicas sobre las ordinarias; y, dentro de cada una de ellas, predominan las leyes especiales sobre las generales. Ni la LRTI ni el Código del Trabajo son leyes orgánicas, sino ordinarias. En consecuencia, es necesario ahora analizar si estas leyes son generales o especiales; lo cual se determina en función del contenido principal de cada ley; es así que: la LRTI es una ley especial en materia de impuestos, pero es
una ley general en otro tipo de materias (como la laboral); mientras que, el Código del Trabajo es una ley especial en materia laboral, pero es una ley general en otro tipo de materias (como la tributaria). Por lo tanto, a efectos de regular y aplicar las normas referentes al impuesto a la renta predomina la LRTI sobre el Código del Trabajo; al tratarse de una ley especial en materia de impuestos. Otro punto a considerar es que la ley posterior o más nueva (LRTI) predomina sobre la ley anterior o más antigua (Código del Trabajo).
Conclusiones • Durante muchos años, la mayoría de beneficios laborales considerados como “conquistas laborales” o “beneficios de carácter social” (diferentes a los sueldos, salarios, comisiones, horas extras); han gozado de exención en el pago de impuesto a la renta. • Sin embargo, a partir de reformas legales, según sus creadores “estratégicamente” introducidas en el año 1999, que intentaban saciar la vorágine fiscal; dichos beneficios (entre ellos la decimotercera remuneración), empezaron a ser gravados con el impuesto a la renta a partir del año 2000, sin que muchos trabajadores se dieran cuenta en ese momento e inclusive sin que algunos lo noten hasta hoy en día. • Las disposiciones de la LRTI predominan sobre el Código del Trabajo: primero, por tratarse de una ley especial en materia de impuestos; y, segundo, por tratarse de una ley posterior. En consecuencia, desde una perspectiva jurídica del tema, la decimotercera
remuneración y otros beneficios laborales se hallan sujetos a impuesto a la renta. Así lo ha confirmado también el propio Tribunal Constitucional rechazando demandas de inconstitucionalidad que alegaban que estos rubros laborales se hallan exentos. • Para que la decimotercera remuneración y los otros beneficios laborales antes citados puedan ser considerados nuevamente como exentos, se requiere no sólo una Resolución del H. Congreso Nacional; sino una reforma legal coherente tanto a la LRTI así como al Código del Trabajo, la cual tendría efectos para el futuro y sin efecto retroactivo. • A pesar de este análisis estrictamente legal, el desenlace de esta controversia legal, seguramente no pasará por un análisis jurídico como el que hemos efectuado; sino más bien por la medición de fuerzas entre las partes en discordia (H. Congreso Nacional y Ministerio del Trabajo versus Gobierno Nacional y Ser vicio de Rentas Internas). Sin duda, hay muchas preguntas que aún quedan escritas en la pizarra, tales como: ¿Por qué hoy, después de cinco años, el H. Congreso y las autoridades laborales han retomado este tema?, ¿Quizá existe alguna relación con la proximidad de procesos electorales?, ¿Están perdiendo las autoridades tributarias el poder y protagonismo de los últimos años?, ¿Es ésta una reacción a la actitud extremadamente fiscalista de la administración tributaria?, ¿Se va realmente a devolver el impuesto a la renta pagado sobre la decimotercera remuneración, y de ser así cómo se lo va a hacer, y cómo se va a cubrir ese nuevo hoyo fiscal que se causaría en el presupuesto del Estado?.•
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uía G Práctica COOPERATIVAS DE AHORRO Y CRÉDITO
Tomado del Régimen Financiero y Monetario de Ediciones Legales EDLE S.A.
de beneficio social o colectivo. Este objetivo se logra a través de una empresa manejada en común y formada con la aportación económica, intelectual y moral de sus miembros. Dentro de este concepto general, la Ley General de Instituciones del Sistema Financiero, califica como instituciones financieras a las cooperativas de ahorro y crédito que realizan intermediación financiera con el público, que son aquellas a las que nos referiremos. Ilustración: Fernando Flores
ACTIVIDADES PROPIAS Las coo pe ra ti vas co mo ins ti tu cio nes del sis te ma fi nan cie ro, es tán au to ri za das pa ra de sem pe ñar cual quie ra de las fun cio nes se ña la das pa ra és tas, con ex cep ción de las si guien tes: • negociar títulos valores, descontar letras documentarias sobre el exterior o hacer adelantos sobre éstas; • efec tuar ope ra cio nes con di vi sas, por cuenta propia o de terceros; contratar repor tos y arbitrajes sobre éstas y emitir o negociar cheques de viajeros;
S
egún la Ley de Cooperativas (Art. 1), las cooperativas son sociedades de derecho privado que no persiguen finalidad de lucro, están formadas por personas naturales o jurídicas, y tienen como objeto la planificación y realización de actividades o trabajos
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Guía Práctica • comprar y vender minerales preciosos acuñados o en barra;
Las asambleas generales de socios o de representantes son de carácter ordinario o extraordinario y se reunirán únicamente en el domicilio principal de la cooperativa. Las asambleas generales ordinarias serán convocadas por el Presidente y se reunirán una vez al año dentro de los noventa días posteriores al cierre de cada ejercicio económico anual, para conocer y resolver sobre los informes del Consejo de Administración, del Ge ren te Ge ne ral, del Co mi té In te gral de Riesgos, del Comité de Auditoría, de Auditoría Interna y de Auditoría Externa, aprobar los estados financieros, decidir respecto de la distribución de los excedentes y cualquier otro asunto puntualizado en el orden del día, de acuerdo a la convocatoria. Las asambleas generales extraordinarias se reunirán cuando fueren convocadas por el Presidente de la cooperativa, o por pedido de tres vocales del Consejo de Administración, o del Gerente General, o por lo menos la tercera par te de los socios o representantes. A falta o negativa de éstos, el Superintendente podrá convocar en forma directa para tratar los asuntos puntualizados en la convocatoria (Art. 17 RCOFCAC).
• garantizar la colocación de acciones u obligaciones; • negociar documentos resultantes de operaciones de comercio exterior; y, • efectuar operaciones de arrendamiento mercantil. Sin embargo, e igual que en el caso de las mutualistas, sólo podrán recibir depósitos monetarios a la vista previo el cumplimiento de las disposiciones que dicte la Junta Bancaria (Art. 2 LGISF).
ADMINISTRACIÓN Y GOBIERNO De acuerdo al Re gla men to de cons ti tu ción, orga ni za ción, fun cio na mien to y li qui da ción de las coo pe ra ti vas de aho rro y cré di to que rea li zan in ter me dia ción fi nan cie ra con el pú bli co, su je tos al con trol de la Su pe rin ten den cia de Ban cos y Se gu ros, el go bier no y ad mi nis tra ción, se com po ne de los si guien tes órga nos: asam blea ge ne ral, con se jo de ad mi nis tra ción, co mi té de cré di to, pre si den cia, con se jo de vi gi lan cia y ge ren cia ge ne ral.
El consejo de administración es el órgano directivo y administrativo de la cooperativa y estará integrado por cinco vocales principales y cinco vocales suplentes. Durarán tres años en sus funciones y podrán ser reelegidos por una sola vez para el período siguiente. Luego de transcurrido un período, podrán ser elegidos nuevamente, de conformidad con estas disposiciones. El Gerente General asistirá a las reuniones del Consejo de Administración con voz, pero sin derecho a voto (Art. 28 RCOFCAC).
La asamblea general es la máxima autoridad de la cooperativa. Sus resoluciones son obligatorias para todos sus órganos internos y socios, en tanto sean concordantes con las leyes; el Reglamento de constitución, organización, funcionamiento y liquidación de las cooperativas de ahorro y crédito que realizan intermediación financiera con el público, sujetos al control de la Superintendencia de Bancos y Seguros; el estatuto y su normativa interna (Art. 11 RCOFCAC).
El consejo de administración se instalará dentro de los ocho días posteriores a su
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Guía Práctica elección para nombrar a su Presidente, Vicepresidente y Secretario, quienes lo serán de la coo pe ra ti va y de la asam blea ge ne ral (Art. 30 RCOF CAC). El quó rum re gla men ta rio pa ra las se sio nes del Con se jo de Ad mi nis tra ción se cons ti tui rá con la pre sen cia de por lo me nos tres de sus miem bros, y sus re so lu cio nes se adop ta rán con el vo to con for me del mis mo nú me ro, ca so con tra rio se ten drá por re cha za do el asun to so me ti do a su co no ci mien to y re so lu ción. (Art. 31 RCOF CAC).
ción en el reglamento de crédito (Art. 35 RCOFCAC). El gerente general, sea o no socio de la cooperativa, es el representante legal de la misma y se rá nom bra do sin su je ción a pla zo. En ca so de au sen cia tem po ral o de fi ni ti va lo su bro ga rá quien de sig ne el Con se jo de Ad mi nis tra ción de con for mi dad con el es ta tu to so cial; si la au sen cia es de fi ni ti va, la su bro ga ción du ra rá has ta que sea le gal men te reem pla za do. Quien su bro gue al Ge ren te Ge ne ral de be rá cum plir los mis mos re qui si tos exi gi dos pa ra el ti tu lar y con tar con la ca li fi ca ción de la Su pe rin ten den cia (Art. 36 RCOF CAC).
El pre si den te de la coo pe ra ti va tie ne por atri bu cio nes y de be res el con vo car y pre si dir las asam bleas ge ne ra les y las reu nio nes del Con se jo de Ad mi nis tra ción; con vo car a pe di do del orga nis mo elec to ral o de la Su pe rin ten den cia en el ca so pre vis to en es te re gla men to, a elec cio nes de re pre sen tan tes de la coo pe ra ti va; pre si dir to dos los ac tos ofi cia les de la coo pe ra ti va; co no cer las co mu ni ca cio nes que la Su pe rin ten den cia re mi ta e in for mar de in me dia to del con te ni do de las mis mas al con se jo de ad mi nis tra ción, y cuan do es ti me, a la asam blea ge ne ral (Art. 33 RCOF CAC).
Para ser nombrado gerente general se requiere tener título profesional y académico de tercer nivel o cuar to nivel, según las definiciones de la letra b del ar tículo 44 de la Ley de Educación Superior, otorgado en el país o en el extranjero, en administración, economía y finanzas, debidamente registrado en el CONESUP, y acreditar experiencia mínima de cuatro años sea como administrador, director o responsable de áreas de negocios de cooperativas u otras instituciones financieras, y no encontrarse incurso en ninguna de las prohibiciones establecidas en la ley y las normas emitidas por la Junta Bancaria (Art. 37 RCOFCAC).
El co mi té de au di to ría se in te gra rá y cum pli rá las fun cio nes y de be res de con for mi dad a las nor mas de ca rác ter ge ne ral dic ta das pa ra el efec to por la Jun ta Ban ca ria (Art. 34 RCOF CAC). El co mi té de cré di to in te gra do por tres miembros, dos de los cuales serán designados por el Consejo de Administración de entre los funcionarios de la entidad, y por el Gerente General de la cooperativa quien lo presidirá. La función de comité será resolver sobre las solicitudes de crédito en el marco de las políticas, niveles y condiciones determinados por el Consejo de Administra-
EXONERACIÓN A LAS COOPERATIVAS DE AHORRO Y CRÉDITO Las Cooperativas de Ahorro y Crédito, según la Ley 006 de Control Tributario y Financiero (Art. 33, lit. f) están exoneradas del pago del impuesto de activos totales, cuyos sujetos activos son las municipalidades.•
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PROPIEDAD INTELECTUAL:
soporte o negocio
Ing. Rubén Darío Sandoval
E
n la ac tua li dad, de bi do al cre cien te de sa rro llo de las tec no lo gías; a la aper tu ra de merca dos y a la glo ba li za ción, “el co no ci mien to y el sa ber” se han con so li da do co mo las fuen tes de crea ción de ri que za en la so cie dad. Es por es ta ra zón que la eco no mía ac tual re ci be el ca li fi ca ti vo de eco no mía del co no ci mien to.
Ilustración: Fernando Flores
En es tos mo men tos, na die po ne en du da el va lor que re pre sen ta la pro pie dad in te lec tual den tro de las orga ni za cio nes; ade más de ser una cla ra ven ta ja com pe ti ti va fren te a sus com pe ti do res, ca da día jue ga un pa pel im por tan te en la es tra te gia de la com pa ñía y en sus ope ra cio nes fi nan cie ras, tal es el ca so de las marcas.
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A con ti nua ción, pre sen ta mos có mo los ac ti vos in tan gi bles ju ga ron un pa pel fun da men tal en los re sul ta dos de una com pa ñía Ecua to ria na, la “Com pa ñía IN VEN TA”:
en térmi nos de uti li dad, sa tis fac ción y ca li dad pa ra el clien te. Pa ra lo grar es to, la com pa ñía tie ne que in ver tir en I+D+i -in ves ti ga ción, de sa rro llo e in no va ción-, en pu bli ci dad, en tec no lo gía y en la forma ción de su re cur so hu ma no. To das es tas in ver sio nes re pre sen tan sa li da de efec ti vo y el pro ble ma de la con ta bi li dad es que otorga un me nor va lor con ta ble, cuan to ma yor es la in ver sión que ha ga la com pa ñía pa ra su fu tu ro.
Es oportuno indicar que los nombres aquí mencionados, por confidencialidad son ficticios, y, utilizamos los términos activos intangibles y propiedad intelectual, indistintamente. Pa ra co no cer el va lor de una em pre sa he mos acu di do a los es ta dos fi nan cie ros, he rra mien tas con ta bles que nos pro porcio nan in forma ción so bre la si tua ción ac tual y so bre el va lor de los ac ti vos de la em pre sa, en con cre to, de sus ac ti vos ma te ria les.
Unos me ses atrás, IN VEN TA ga nó un pro yec to in ter na cio nal, pa ra lo cual te nía que in ver tir una bue na su ma de di ne ro, el mis mo que no lo te nía re fle ja do ni en los ba lan ces, ni en los edi fi cios e ins ta la cio nes, pe ro es ta ba allí en la com pa ñía, cla ro, en sus ac ti vos in tan gi bles, por ellos ga nó el con tra to.
Sin em bra go, en el ca so de IN VEN TA, el verda de ro va lor se en cuen tra en los co no ci mien tos téc ni cos y es pe cia li za dos de su ca pi tal hu ma no, la pro pie dad in te lec tual, la ca pa ci dad de in no va ción, la adap ta ción a los cam bios del en tor no, y la fi de li dad de sus clien tes. Ac ti vos que re pre sen tan un ele men to pa tri mo nial in tan gi ble no va lo ra do ni re co no ci do en los es ta dos fi nan cie ros pe ro de una im por tan cia ca da vez ma yor en el pro ce so de va lo ra ción de una em pre sa.
Es así que, di se ñó su plan de ne go cio y sa lió a bus car fi nan cia mien to, bus có alian zas y so cios in ver sio nis tas, sin ob te ner una res pues ta po si ti va. Efec ti va men te, el plan era bue no, el con tra to era bue no; sin em bargo, el cos to del ca pi tal era ele va do y na die se arries ga ba sin te ner un co la te ral por un mon to equi va len te o ma yor a la in ver sión re que ri da por IN VEN TA.
La com pa ñía IN VEN TA, es tá es pe cia li za da en de sa rro llar tec no lo gía, tan to soft wa re co mo hard wa re de los ele men tos que com po nen los apa ra tos que pro du cen. De jan do a un la do los de ta lles téc ni cos, IN VEN TA apro ve cha al má xi mo su pro pie dad in te lec tual -pa ten tes, soft wa re y marcas-.
Es im por tan te in di car que to do el ne go cio de IN VEN TA, gi ra al re de dor de sus ac ti vos in tan gi bles, los cua les no es ta ban ni pro te gi dos, vía de re chos de pro pie dad in te lec tual; ni va lo ra dos fi nan cie ra men te.
Pues to que, la tec no lo gía tien de a vol ver se más y más ac ce si ble pa ra to dos, hay que in no var. He ahí, el va lor de po seer al go que na die más pue da imi tar. En IN VEN TA, el va lor se pro du ce, cuan do el co no ci mien to se orien ta ha cia la crea ti vi dad y la in no va ción, lo gran do pro duc tos de ma yor fun cio na li dad, más li ge ros, se gu ros, con ma yor ergo no mía y es té ti ca, pe ro con mu cho más va lor
La Ad mi nis tra ción de la com pa ñía con tra tó a “IN GE NIO Con sul to res” pa ra que op ti mi ce los ac ti vos in tan gi bles y cuan ti fi que su va lor. IN GE NIO, firma lo cal con am plia ex pe rien cia en la ges tión del ca pi tal in te lec tual y la va lo ra ción de ac ti vos in tan gi bles, pro pu so una es tra te gia em pre sa rial, pa ra que IN -
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VEN TA in te gre el va lor de su car te ra de pro pie dad in te lec tual en los re sul ta dos eco nó mi co-fi nan cie ros de la com pa ñía y en con se cuen cia en su va lor de merca do, ob te nien do así, el má xi mo be ne fi cio fi nan cie ro, ade más de evi tar el uso no au to ri za do de su pro pie dad in te lec tual.
cuen ta con ofi ci nas de re pre sen ta ción en cin co paí ses. Mientras que INGENIO demostró la relevancia valorativa de que los intangibles no reconocidos como activos contribuyen a la valoración de la empresa y además son apreciados como activos por los inversionistas.
Ade más, IN GE NIO di se ñó un plan que in te gra ba los ac ti vos de pro pie dad in te lec tual y la re la ción di rec ta con la com pe ti ti vi dad de IN VEN TA.
En de fi ni ti va, un buen plan de ges tión de los ac ti vos in tan gi bles me jo ra las pers pec ti vas de ne go cio de la com pa ñía, es to es, se con vier ten, vía pre cios o pro duc tos pre mium en be ne fi cios pa ra la em pre sa, sus em plea dos, sus pro pie ta rios y sus ac cio nis tas.
La com pe ti ti vi dad, se de fi ne por la pro duc ti vi dad con la que una com pa ñía uti li za sus re cur sos. A su vez, el ni vel de in gre sos de una em pre sa se de ter mi na por su pro duc ti vi dad, que de pen de tan to del va lor de los pro duc tos y ser vi cios de una em pre sa medido por los precios que se pa gan por ellos en el li bre merca do-, co mo por la efi cien cia con la que pue den pro du cir se -me di da por los ac ti vos in tan gi bles-.
Para muchas empresas, el valor económico que puedan generar sus activos intangibles representa una opor tunidad única, ya que su éxito no depende tanto de sus activos materiales, sino que ahora depende en mayor medida de su co no ci mien to co mo re curso productivo. En con se cuen cia, el co no ci mien to se pue de iden ti fi car co mo un ge ne ra dor de in gre sos fu tu ros pa ra la com pa ñía que se pa de sa rro llar lo, trans fe rir lo en ac ti vo em pre sa rial y po ner lo en ac ción. Se ño res em pre sa rios, bien ve ni dos al mun do don de el va lor se ba sa en los ac ti vos in tan gi bles, es ho ra de con ver tir a la pro pie dad in te lec tual de nues tras em pre sas en fuen te de be ne fi cios eco nó mi cos -so por te- y de es ta ma ne ra crear va lor pa ra sus pro pie ta rios -ne go cio-.•
De esta manera, mediante la gestión y valoración de su propiedad intelectual, INVENTA consiguió no solo inversionistas locales, sino también, socios internacionales. Ac tual men te, IN VEN TA tie ne un po si cio na mien to na cio nal y ade más
Ilustración: Fernando Flores
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Fuente: Código de Trabajo
Consignación de 1 mes de remuneración
Si el empleador solicita suspensión inmediata de relaciones laborales
64 Suspensión de relaciones laborales
Concesión del Visto Bueno
Resolución motivada al tercer día
Etapa investigativa por 3 días
Contestación del interesado en 2 días
Sanciones e indemnizaciones por despido intempestivo
Si no se reintegra
Reintegración del trabajador
Negación del Visto Bueno
Solicitud del empleador trabajador o cuerpo de bomberos
Causales del trabajador Art. 173 CT
Inspector de Trabajo
Notificación al interesado en 24 horas
Causales del empleador Art. 172 CT
Acción de Visto Bueno
Entrega de remuneración mensual consignada
Resolución en 4 días improrrogables
Trámite del Visto Bueno Art. 621 CT
Separación provisional
Jefe del Cuerpo de Bomberos Art. 623 CT
Director Regional o Inspector de Trabajo
D idáctica
DICIEMBRE
Destacamos TEMA
Codificación de la Ley Orgánica de Régimen Municipal.
Arancel Nacional de Importación, con base en la Decisión 570 de la Comisión de la Comunidad Andina.
Codificación del Código del Trabajo.
Se modifican los valores de la tabla prevista para liquidar el impuesto a la renta de las personas naturales y de las sucesiones indivisas, en función del Índice de Precios al Consumidor en el área urbana, dictada por el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos - INEC.
DICIEMBRE
FUENTE
CRITERIOS
Codificación 2005-016 (R.O. 159, 5-XII-2005)
Integra en el texto de la Ley de Régimen Municipal, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 331 (15-X-1971), las más de 20 reformas que la han afectado, y coordina su texto en relación con la actual normativa constitucional y legal.
Decreto Ejecutivo 693 (R.O. 162, 9-XII-2005)
La Decisión 570 de la Comisión de la Comunidad Andina actualizó la Nomenclatura Arancelaria para los países miembros de la Comunidad Andina; y el Ecuador asumió el compromiso de incorporar dicha decisión a la legislación interna.
Codificación 2005-017 (R.O. 167-S, 16-XII-2005)
Se ha considerado menester realizar la presente Codificación del Código del Trabajo con la finalidad de mantener actualizada la legislación laboral, observando las disposiciones de la Constitución Política de la República; convenios con la Organización Internacional del Trabajo, OIT, ratificados por el Ecuador; leyes reformatorias a éste Código; observaciones formuladas por el H. doctor Marco Proaño Maya, Diputado de la República; Código de la Niñez y Adolescencia; Ley Orgánica de Servicio Civil y Carrera Administrativa y de Unificación y Homologación de las Remuneraciones del Sector Público; y, resoluciones del Tribunal Constitucional.
Resolución NAC-DGER20050628 (R.O. 176, 29-XII-2005)
Para la liquidación del impuesto a la renta de las personas naturales y sucesiones indivisas correspondiente al ejercicio económico 2006, se considerará la tabla modificada en base a la variación anual del Índice de Precios al Consumidor Urbano (IPCU), publicado por el INEC en el mes de noviembre del 2005.
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ENERO ENERO
TEMA
Conformación de las Salas de la Corte Suprema de Justicia en las diferentes materias.
Fijación de la Remuneración Básica Unificada para el año 2006
Ley de empresas unipersonales de responsabilidad limitada.
Codificación de la Ley Orgánica de Régimen Monetario y Banco del Estado
FUENTE
CRITERIOS
Resolución s/n (R.O.183, 9-I-2006)
La Corte Suprema de Justicia estará integrada por tres salas especializadas en materia civil y mercantil, dos salas especializadas en materia laboral y social, tres salas especializadas en materia penal, una sala especializada en materia contencioso administrativa y una sala especializada en materia fiscal; conformadas por tres magistrados cada una de ellas.
Acuerdo 00011 (R. O. 195, 25-I-2006)
Por medio de este Acuerdo y tomando en cuenta las necesidades de los trabajadores y de sus familias, los requerimientos del desarrollo económico, la conveniencia de alcanzar y mantener un alto nivel de empleo y los índices de inflación del año anterior, se fija la remuneración básica unificada para el año 2006 para los trabajadores en general del sector privado, incluidos los trabajadores de la pequeña industria, trabajadores agrícolas y trabajadores de maquila en CIENTO SESENTA DÓLARES, elevando por tanto la aplicable en el año 2005 en DIEZ DÓLARES
Ley No. 2005-27 (R.O. 196, 26-I-2006)
Con esta Ley permite constituir una empresa unipersonal, para ejercer cualquier actividad económica que no se encuentre prohibida por la Ley. La responsabilidad civil está limitada al monto del capital que se hubiere destinado para la conformación de esta empresa. Esta Ley reforma los artículos 92, 147, 361, y 367 de la Ley de Compañías.
Codificación (R. O. 196, 26-I-2006)
Se expide la codificación de la Ley Orgánica de Régimen Monetario y Banco del Estado, a continuación algunas consideraciones: 1.- Se ha eliminado lo relacionado a los bonos de estabilización. 2.- En vez de las palabras “sucre” o “moneda nacional” se ha empleado las palabras “moneda de curso legal” por la dolarización. 3.- Se forma un nuevo capítulo de un solo artículo (Art. 41) denominado “De la Reserva Monetaria de Libre Disponibilidad”.
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