DERECHO LABORAL EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA by Ediciones Legales E.I.R.L.

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Derecho Laboral en la Administración Publica © JULIO ENRIQUE HARO CARRANZA © EDITORA Y DISTRIBUIDORA EDICIONES LEGALES E.I.R.L. Jr. Azángaro 1075, of. 604, Lima-Perú Teléfonos: (511) 427-2076 / 426-2406 RUC: 20523085345 web: www.edicioneslegales.com.pe e-mail: ventas@edicioneslegales.com.pe Segunda edición: junio 2012 Tiraje: 550 ejemplares Hecho el Depósito Legal en la Biblioteca Nacional del Perú N.º 2012-04630 Registro ISBN: 978-612-4115-11-0 Reservados todos los derechos. Ni la totalidad ni parte de este libro puede reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico ni mecánico, incluyendo fotocopia, sin previa autorización escrita del autor y el editor. Diseño de portada : Edwing N. Gonzales Alvarado Diagramación de interiores : Enrique M. Tello Paravecino Impresión y encuadernación: Editorial San Marcos de Aníbal Jesús Paredes Galván Av. Las Lomas N.º 1600 - S. J. L. RUC: 10090984344 Impreso en Perú / Printed in Peru

Derecho Laboral en la Administración Pública

PRESENTACIÓN A LA SEGUNDA EDICIÓN Vista la exitosa acogida de la primera edición de la obra EL DERECHO LABORAL PÚBLICO del profesor Julio Enrique Haro Carranza, presento con beneplácito una nueva edición con la seguridad que tendrá el mismo éxito, debido a que ha sido enriquecida con capítulos referidos a nuevas figuras laborales que se aplican actualmente en el empleo público como es el caso de “El arbitraje potestativo en la Administración Pública”, el “Régimen de Contratación Administrativa de Servicios (CAS)” y la novísima “Facultad sancionadora de la Contraloría General de la República sobre los funcionarios y servidores del Estado por infracciones respecto a la responsabilidad administrativa funcional”. En efecto, el autor ha realizado una investigación relativa a los aspectos doctrinarios, antecedentes normativos, derecho comparado, y un análisis crítico y secuencial de las nuevas instituciones jurídicas. Con respecto al CAS, se ha analizado a profundidad las propuestas normativas de su derogación tanto de la proveniente del Poder Legislativo, a través de su dictamen sobre la materia, como la del Poder Ejecutivo traducido en el Proyecto de Ley 666-/2011-PE. Asimismo, se ha realizado un especializado comentario crítico respecto a la reciente Ley 29849, “Ley que establece la eliminación progresiva del Régimen Especial del Decreto Legislativo 1057 y otorga derechos laborales”, resaltando las ventajas y desventajas de la norma respecto de los trabajadores involucrados, para, finalmente, graficar en un cuadro comparativo las principales modificaciones normativas. Por último, se ha considerado los importantes fallos tanto de los juzgados laborales especializados, los juzgados contenciosos administrativos, como las sentencias del Tribunal Constitucional en materia de

Julio Enrique Haro Carranza

empleo público. De igual manera, se ha expuesto gráficamente las resoluciones del Tribunal del Servicio Civil, así como las resoluciones de carácter vinculante para las entidades de la administración pública de la Autoridad del Servicio Civil SERVIR. Con respecto a la participación de la Contraloría y su facultad sancionadora, hace un análisis detallado sobre las sanciones y la clasificación de las infracciones, y se realiza un análisis secuencial por medio de flujogramas del nuevo procedimiento administrativo sancionador. No dudamos que la nueva edición del texto, ahora con el nombre “EL DERECHO DEL TRABAJO EN LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA”, se constituirá una vez más en un importante aporte a la bibliografía nacional especializada en esta materia, por su importante contenido y por las cualidades del autor en materia jurídica.

Lima, abril de 2012 Dr. Iván Rodríguez Chavez Rector de la Universidad Ricardo Palma

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INTRODUCCIÓN La mayoría de los países del mundo, en especial los países en camino del desarrollo, han observado transformaciones en sus sistemas de gobierno y han tendido a modificar las reglas de juego que regían los vínculos entre el Estado y sus brazos ejecutores: los empleados públicos, agentes, funcionarios o servidores públicos. Este fenómeno se ha observado especialmente en los países que llevan a cabo serias políticas de desconcentración y de descentralización, trasladando responsabilidades de gestión pública a las empresas y organizaciones privadas. Por otro lado, en los Estados se ha observado un viraje de un modelo clásico de concepción cerrada de la función pública hacia un modelo moderno y abierto, con una mayor dosis de flexibilización en la gestión del empleo público. Los gobiernos, en su mayoría, apuntan a fortalecer el aparato estatal pasando de un elefantiásico Estado (burocratismo) hacia un menor Estado, pero con una mayor eficacia y eficiencia (eficientismo). Para ello se adhieren a una reingeniería del capital humano de las instituciones públicas, replanteando los principios de meritocracia, profesionalización, capacitación y evaluación del desempeño que, en el pasado en muchos países, prácticamente fueron olvidados. Las instituciones internacionales y los diferentes organismos de integración en materia de administración pública están actuando muy eficientemente aprobando importantes instrumentos internacionales sobre el empleo público. Entre ellas podemos mencionar a la Declaración de Santo Domingo en la IV Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administración Pública, realizada en República Dominicana entre el 27 y 28 de junio de 2002; la Carta Iberoamericana de la Función Pública, aprobada en la V Conferencia Iberoamericana de Ministros de Administración Pública y Reforma del Estado, realizada en Santa Cruz

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de la Sierra, Bolivia, entre el 23 y 27 de junio de 2003: y, finalmente la Declaración del Foro Iberoamericano sobre Revitalización de la Administración Pública y Estrategias para la Implantación de la Carta Iberoamericana de la Función Pública, realizada en Ciudad de México entre el 5 y 6 de mayo de 2005. Estos documentos nos dan las pautas para observar cuál es la orientación y las teorías aplicadas en los diferentes países para afrontar los nuevos retos que nos trae la globalización y el desarrollo económico y su impacto en las administraciones públicas. Pongo a consideración de los actores académicos, los funcionarios y servidores públicos, las organizaciones sindicales y la población en general, la presente obra que tiene como objetivo estudiar las principales instituciones del Derecho Laboral aplicado a las instituciones públicas, indagando sobre sus orígenes y antecedentes, así como los modelos clásicos de la función pública y las teorías estatutarias y contractualistas que sustentan su vigencia y que, en unos casos, explican los diferentes puntos de vistas de los académicos en la materia. Por otro lado, el estudio también busca sincerar la problemática del empleo público en el Perú y analizar las alternativas de solución propuestas por legisladores, el Poder Ejecutivo, los gremios sindicales y distinguidos profesores universitarios en la materia. El problema del empleo público constituye tema de gran actualidad, y su tan mentada reforma al igual que la reforma del Estado, se ha venido repitiendo en varios gobiernos tanto de origen democrático como de los surgidos por transgresión al orden constitucional; sin embargo, en la fecha existe un proceso ya iniciado en el año 2001 con la conformación de la Comisión Multisectorial encargada de estudiar la situación del personal de la Administración Pública. Esta comisión presentó un informe el 15 de julio de 2001 en la cual estableció los principales problemas, tanto estructurales como coyunturales, que impedían una buena y eficiente gestión de los recursos humanos del Estado. Esto se resumía en un caos normativo por la existencia de diferentes regímenes laborales, la desarticulación de sus sistemas de gestión, el desorden en las contrataciones y la inexistencia de metodologías para fijar sueldos competitivos, premiar el mérito y e incentivar el buen desempeño del trabajador; finalmente, se resalta la casi inexistencia de un régimen de carrera administrativa.

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En el Gobierno Transitorio del Doctor Valentín Paniagua, se presentó un Proyecto de Ley relativo a la Ley Marco del Empleo Público, el mismo que fue aprobado por el Congreso en el 2004 e inició su vigencia en los primeros días del 2005. La Ley 28175, Ley Marco del Empleo Público, como lo indica su nombre, legisló la parte general y estructural, con lo cual se destinó para su desarrollo específico a otras leyes, cuyos proyectos, ordenó, sean remitidos por el Poder Ejecutivo, entre ellos el Proyecto de Ley de la Carrera Administrativa; De la Gestión Pública, De los funcionarios y empleados de confianza; De las Responsabilidades e incompatibilidades; y de las Remuneraciones y Beneficios. Dichas iniciativas fueron remitidas al Congreso de la República desde el 2005, donde se realizó los análisis y debates; sin embargo, a la fecha, no se ha cumplido con desarrollar la Ley Marco del Empleo Público, lo que ha causado gran desazón en la opinión pública, que ve, cada vez más, una burocracia indolente y mediocre, ya que no cumple eficientemente con otorgar los servicios necesarios a la población. La ciudadanía se pregunta ¿cuál es la verdadera situación de este proceso legislativo?, ¿cuáles son los factores que impiden que se apruebe una ley de esa naturaleza?, ¿cuáles son los puntos de vistas de los actores involucrados en esta reforma?, y, sobre todo, ¿qué aspectos novedosos en materia de empleo nos trae esta legislación general? El presente estudio, trata de responder todas estas interrogantes. El análisis se refiere al proceso que se realizó en el Perú respecto a la aprobación de un texto normativo de carácter general o de textos parciales que regulen el empleo público en cumplimiento de una disposición transitoria de la Ley Marco del Empleo Público. Vanos fueron los esfuerzos para aprobar una ley general del empleo público en el año 2006, siendo esta una meta de gran importancia en razón de que constituye una de las columnas fundamentales en la reforma del Estado. En el gobierno del presidente Alan García del periodo 2006-2011, con la dación de los decretos leyes 1023, 1024, 1025, 1026, 1057, se tomó una decisión respecto a esta problemática: la de realizar la reforma en forma gradual y parcial, descartando una reforma integral del empleo público. El Decreto Legislativo 1023 ha creado la Autoridad

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Nacional del Servicio Civil, hoy conocido como SERVIR, con cierta dosis de autoritarismo al proscribir la representación laboral en su consejo directivo que sí consideraba la Ley Marco del Empleo Público en su derogada propuesta del Consejo Nacional del Empleo Público-COSEP. Con el decreto legislativo 1024 se creó el régimen de la gerencia pública, con lo que se organizó un pool de profesionales destacados y que fueron desplazados a las diferentes entidades públicas del gobierno nacional, regional y local para prestar sus servicios. Por otro lado, el Decreto Legislativo 1025, relativo a la capacitación y rendimiento, faculta a las entidades a cesar el personal, previa evaluación realizada, por estar catalogado como personal de rendimiento deficiente, y el Decreto Legislativo 2026 estableció un régimen especial para los gobiernos regionales y locales con el fin de implementar un proceso de modernización institucional con lo que se autoriza a ellos a cesar personal por la causal de supresión de plazas. El Decreto Legislativo 1057, que constituye el régimen de Contratación Administrativa de Servicios (CAS), ha solucionado parcialmente el problema de más de 80 mil trabajadores que en el 2008 estaban en una situación sumamente precaria en materia de derechos laborales, los cuales son servidores sujetos al Régimen de Servicios No Personales (SNP). Este régimen ha sido sumamente criticado por especialistas de diferentes sectores en razón de que colisiona con el derecho a la igualdad y a la no discriminación, lo que ha obligado a que el poder legislativo y el poder ejecutivo planteen una modificación legislativa al texto del Decreto Legislativo 1057. En el mismo sentido, se ha pronunciado el Tribunal Constitucional, la Defensoría del Pueblo y el Poder Judicial. Finalmente, el 6 de abril de 2012, el Congreso de la República aprobó y el Presidente de la República promulgó la Ley 29849, la cual establece la eliminación progresiva del Régimen Especial del Decreto Legislativo 1057 y otorga derechos laborales, el mismo que es materia de análisis en la parte final del capítulo correspondiente al CAS. La obra también realiza un estudio de la facultad sancionadora de la Contraloría General de la República respecto a la responsabilidad administrativa funcional de los funcionarios y servidores, las competencias de los novísimos órganos instructores y sancionadores, así como también del Tribunal Superior de Responsabilidad Administrati-

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va recientemente creado por la Ley 29622 y su Reglamento, el Decreto Supremo 23-2011-PCM. La presente obra también es un llamado a la reflexión de los políticos y de los altos funcionarios públicos para que de una vez por todas den una solución integral a la reforma del Empleo Público, que es fundamental para que se realice una eficiente reforma del Estado. Agradezco la participación de Gustavo Andrés Haro Vargas en la elaboración de los marcos conceptuales, flujogramas y en la elaboración de los cuadros estadísticos de la obra. De igual manera, destaco la participación de la señorita Gladys Vargas Mercades en los aspectos secretariales. Nuevamente debo destacar el apoyo, tanto físico como espiritual, de mi querida esposa Yoli y de mis hijos Julio, Carlos y Gustavo. Lima, abril de 2012

Índice general

Índice Agradecimientos......................................................................... Presentación a la segunda edición.............................................. Prólogo a la primera edición....................................................... Introducción................................................................................

5 7 9 13

Capítulo I Marco Teórico del Derecho Laboral Público 1.1. El empleo público....................................................... 1.2. Los sistemas clásicos de la función: El modelo abierto y el modelo cerrado............................................... 1.2.1. El modelo abierto......................................... 1.2.2. El modelo cerrado........................................ 1.2.3. El modelo optado por la Administración Pública peruana........................................... 1.3. La tesis unilateralista-estatutaria (Derecho Administrativo) y la tesis contractualista (Derecho Laboral)... 1.3.1. La tesis unilateralista-estatutaria (Derecho Administrativo)............................................ 1.3.2. La tesis contractualista (Derecho Laboral)...

45 48 48 49 51 52 53 54

Capítulo II Determinación del problema del empleo público en el Perú 2.1. Características del empleo público............................. 2.2. La población activa y pasiva del empleo público........

61 62

Índice general

2.3. Los servicios no personales - SNP............................... 2.4. Contratos laborales, contratos de Servicios No Personales y locación de servicios................................... 2.5. Ausencia de datos estadísticos confiables respecto al personal del empleo público.................................. 2.6. Existencia de una dispersión y caos normativo..........

64 68 71 73

Capítulo III Aspectos Normativos de la Función Pública 3.1. Aspectos constitucionales.......................................... 3.1.1. La Constitución de 1993............................... 3.1.2. La reforma constitucional en materia del empleo público............................................ 3.2. Aspectos legales......................................................... 3.2.1. Decreto Ley 11377, Estatuto y Escalafón del Servicio Civil................................................. 3.2.2. Decreto Legislativo 276, Ley de Bases de la Carrera Administrativa................................. 3.2.3. Ley Marco de Modernización de La Gestión del Estado..................................................... 3.2.4. Ley del Código de Ética de la Función Pública.............................................................. 3.2.5. Ley Marco del Empleo Público..................... 3.2.6. Acuerdo Nacional y el empleo público........ 3.3. Las propuestas del Poder Ejecutivo sobre el empleo público........................................................................ 3.3.1. Proyecto de Ley de la Carrera Administrativa de los servidores públicos....................... 3.3.2. Proyecto de Ley sobre los funcionarios públicos y empleados de confianza..................

83 83 84 90 90 92 94 95 96 99 101 101 102

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3.3.3.

Proyecto de Ley sobre la gestión del empleo público................................................. 3.3.4. Proyecto de Ley sobre las responsabilidades e incompatibilidades en el empleo público.............................................................. 3.3.5. Proyecto de Ley del Sistema de Remuneraciones del empleo público........................... 3.4. Los gremios laborales y la reforma del empleo público............................................................................ 3.5. El Tribunal Constitucional y la reforma del empleo público........................................................................ 3.6. Propuesta legislativa sobre la Ley General del Empleo Público................................................................

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Capítulo IV Los Principios y las Fuentes que Orientan la Relación Laboral en la Administración Pública 4.1. Los principios laborales en la Administración Pública............................................................................ 4.1.1. Los principios en la etapa estatutaria.......... 4.1.2. Los principios y la ratificación del Convenio 151 de la OIT................................................ 4.1.3. Los principios en la Ley Marco del Empleo Público......................................................... 4.1.4. Los principios en la moderna doctrina y la propuesta de la Ley General del Trabajo...... 4.1.5. Los principio laborales del régimen laboral común aplicados al régimen laboral público. 4.2. Fuentes del Derecho Laboral...................................... 4.3. Las fuentes en el Derecho Laboral de la Administración Pública................................................................

117 117 117 118 118 124 127 127

Índice general

4.3.1. 4.3.2. 4.3.3. 4.3.4. 4.3.5. 4.3.6.

4.3.7.

La norma jurídica......................................... Los tratados internacionales........................ La jurisprudencia.......................................... Las directivas emitidas por la Autoridad Nacional del Servicio Civil (Servir).................... Las resoluciones calificadas como vinculantes por el Tribunal del Servicio Civil............. Los pronunciamientos y consultas calificadas como vinculantes por la Autoridad Nacional del Servicio Civil................................. Los convenios colectivos del empleo público.

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129 130

Capítulo V La moderna clasificación de los grupos ocupacionales en el empleo público 5.1. Los funcionarios públicos........................................... 5.1.1. Funcionario público de elección popular, directa y universal o confianza política originaria.......................................................... 5.1.2. Funcionario público de nombramiento y remoción regulados..................................... 5.1.3. Funcionario público de libre nombramiento y remoción............................................... 5.1.4. Requisitos para ser nombrado funcionario público......................................................... 5.1.5. Del nombramiento y designación en el cargo y su publicidad........................................ 5.2. Los empleados de confianza....................................... 5.2.1. Características del personal de confianza.... 5.2.2. De la limitación porcentual..........................

135

138 139 139 140 141 141 141 142

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5.3. Los servidores públicos............................................... 5.3.1. Los directivos superiores.............................. 5.3.2. Los ejecutivos............................................... 5.3.3. Los especialistas........................................... 5.3.4. Personal de apoyo........................................ 5.3.5. Niveles profesionales...................................

143 145 146 146 146 146

Capítulo VI La Carrera Administrativa 6.1. 6.2. 6.3. 6.4. 6.5. 6.6.

Aspectos conceptuales............................................... La carrera administrativa en la normatividad peruana Características de la carrera administrativa................ Objetivos de la reforma de la carrera administrativa. Ámbito de aplicación de la carrera administrativa..... Criterios básicos de la carrera administrativa.............

153 155 156 157 159 159

Capítulo VII Los derechos laborales individuales en el empleo público 7.1. Los derechos individuales en el empleo público........ 7.1.1. El derecho de estabilidad laboral................. 7.1.2. Las remuneraciones en el empleo público... 7.1.3. La Compensación por Tiempo de Servicio (CTS)............................................................. 7.1.4. El Derecho vacacional en el empleo público. 7.1.5. Otros beneficios........................................... 7.1.6. Aplicación de la remuneración total para el cálculo de subsidios, bonificaciones especiales y asignaciones por servicios al Estado......

165 165 176 186 187 189

194

Índice general

7.1.7.

Resolución del Tribunal del Servicio Civil respecto a la remuneración total para el cálculo de subsidios y bonificaciones........... 7.1.8. Principales beneficios laborales comparados entre el régimen laboral público y privado.... 7.1.9. Depósitos de la CTS de los trabajadores del sector público sujetos al régimen laboral de la actividad privada...................................... 7.2. Excepciones respecto a las limitaciones de orden remunerativo del empleo público.................................. 7.2.1. Excepción de limitación en las remuneraciones en el Régimen de la Gerencia Pública.... 7.2.2. Excepción de la limitación en los ingresos del personal altamente calificado. El D.U. 0512011 y la Ley 29806, que regula la contratación del funcionario altamente calificado....... 7.3. Naturaleza jurídica e incidencia en el problema remunerativo del empleo público de los Comités de Administración de los Fondos de Asistencia y Estímulo de las Entidades Públicas (CAFAEs)................... 7.3.1. ¿Qué son los CAFAEs y cuál es su naturaleza jurídica?....................................................... 7.3.2. ¿Qué finalidad tiene el Fondo de Asistencia y Estímulo?................................................... 7.3.3. ¿Qué recursos constituyen el Fondo de Asistencia y Estímulo?.................................. 7.3.4. ¿Cuales son las características de los incentivos proporcionados a través de estas organizaciones?............................................... 7.3.5. ¿Quiénes son los beneficiarios de los incentivos laborales otorgados a través de CAFAE?......................................................... 7.3.6. Limitación a la transferencia de recursos al CAFAE...........................................................

195 196 198 199 200

200

201 201 203 203 204 204 205

Índice general

7.3.7. Bases legales que sustentan el funcionamiento de los CAFAEs................................... 7.3.8. Iniciativas legislativas que buscan modificar las reglas de la entrega de los incentivos laborales.........................................................

205 206

Capítulo VIII El derecho colectivo del trabajo en el empleo público 8.1. Convenio 151 de la OIT............................................... 8.2. El derecho de sindicalización en el empleo público... 8.2.1. Aspectos doctrinarios.................................. 8.2.2. Aspectos normativos del derecho de sindicalización en el empleo público................... 8.2.3. Excepciones al goce de este derecho........... 8.2.4. Requisitos para la constitución de sindicato en el empleo público.................................... 8.2.5. Federaciones y confederaciones de servidores públicos.............................................. 8.2.6. El Registro de Organizaciones Sindicales del los Servidores Públicos - ROSSP................... 8.2.7. La personalidad sindical de las organizaciones sindicales de servidores públicos.......... 8.2.8. Disolución y liquidación de las organizaciones sindicales de servidores públicos.......... 8.2.9. La sindicalización de servidores públicos en países de la región....................................... 8.3. El derecho de negociación colectiva en el empleo público........................................................................ 8.3.1. Aspectos generales...................................... 8.3.2. La posición estatutaria a favor de la negociación colectiva con restricciones...............

215 226 226 230 231 232 233 235 236 238 241 242 242 248

Índice general

8.3.3.

La posición contractualista a favor de la negociación colectiva sin restricciones............ 8.3.4 La negociación colectiva en los países de la región........................................................... 8.4. El Derecho de huelga.................................................. 8.4.1. Aspectos Conceptuales................................ 8.4.2. Aspectos normativos.................................... 8.4.3. Requisitos de fondo para su ejercicio.......... 8.4.4. Requisitos de forma para su ejercicio 8.4.5. La huelga en los servicios esenciales........... 8.5. El arbitraje potestativo............................................... 8.5.1. El arbitraje potestativo en las instituciones privadas........................................................ 8.5.2. El arbitraje potestativo en las instituciones públicas........................................................ 8.6. El derecho de huelga de servidores públicos en los países de la región......................................................

251 253 255 255 256 257 259 260 261 261 264 266

Capítulo IX Las responsabilidades y sanciones en el empleo público 9.1. Las responsabilidades en el empleo público.............. 9.1.1. La responsabilidad administrativa................ 9.1.2. La responsabilidad civil................................ 9.1.3. La responsabilidad penal............................. 9.1.4. La responsabilidad política........................... 9.2. Las faltas graves que ocasionan el cese en el empleo público........................................................................ 9.3. El Procedimiento Administrativo Disciplinario........... 9.3.1. Aspectos generales......................................

273 273 273 274 274 275 283 283

Índice general

9.3.2. 9.3.3. 9.3.4. 9.3.5. 9.3.6. 9.3.7.

9.3.8.

Principios que rigen el Procedimiento Administrativo Disciplinario............................. Otros principios aplicables a la Ley de Procedimiento Administrativo Disciplinario...... La Comisión Permanente de Procesos Administrativos Disciplinarios - CPPAD............. Características del Procedimiento Administrativo Disciplinario...................................... Las etapas del Procedimiento Administrativo Disciplinario................................................. Impugnaciones de las sanciones al personal del empleo público ante el Poder Judicial................................................................ El Tribunal del Servicio Civil como última instancia administrativa...............................

284 296 297 300 304

313 313

Capítulo X Organización sistémica de los recursos humanos 10.1. ¿Existe la necesidad de crear el Sistema Único de Personal?.................................................................... 10.2. El servicio civil en el Perú............................................ 10.2.1. Antecedentes y aspectos conceptuales....... 10.2.2. Principios que regulan el Servicio Civil......... 10.2.3. La Autoridad Nacional del Servicio Civil (Servir)......................................................... 10.2.4. La organización del Sistema Administrativo del Servicio Civil........................................... 10.2.5. Órganos que integran la Autoridad.............. 10.2.6. El Tribunal del Servicio Civil..........................

319 321 321 323 324 325 328 331

Índice general

Capítulo XI El régimen especial de la Gerencia Pública 11.1. Necesidad de un régimen de alta gerencia pública.... 11.2. Experiencias internacionales...................................... 11.3. Fines y objetivos del Régimen Especial de Gerencia Pública........................................................................ 11.4. El Cuerpo de Gerentes Públicos.................................. 11.4.1. Requisitos para postular.............................. 11.4.2. ¿Cómo funciona el Cuerpo de Gerentes Públicos?.......................................................... 11.4.3. Beneficios laborales del régimen de gerentes públicos.................................................. 11.4.4. Obligaciones de los gerentes públicos......... 11.5. Situación actual del régimen de la gerencia pública..

337 338 339 339 340 340 341 342 343

Capítulo XII La capacitación y evaluación del servicio público 12.1. La capacitación y evaluación del servicio publico....... 12.1.1. Principios de la capacitación en el servicio civil............................................................... 12.1.2. La capacitación de post grado...................... 12.1.3. El régimen de los becarios........................... 12.1.4. El financiamiento del sistema de capacitación.............................................................. 12.2. El proceso de evaluación en el servicio civil............... 12.2.1. Reglas en el proceso de evaluación............. 12.2.2. Consecuencias de la evaluación en el servicio civil.........................................................

349 349 351 351 352 352 353 353

Índice general

Capítulo XIII El régimen especial para los gobiernos regionales y locales 13.1. El régimen especial.....................................................

359

13.2. El proceso de modernización institucional y el expediente técnico.............................................................

359

13.3. ¿Qué cambios se pueden implementar?....................

360

13.4. El régimen especial de contratación para estos organismos........................................................................

361

13.5. Transferencia de recursos humanos a los gobiernos regionales y locales.....................................................

362

Capítulo XIV El régimen de la Contratación Administrativa de Servicios (CAS) 14.1. El CAS aspectos generales..........................................

369

14.2. La constante pugna entre el modelo estatuario y el contractualista en la Administración Pública..............

371

14.3. La tesis unilateralista-estatutaria (Derecho Administrativo) y la Tesis contractualista (Derecho Laboral)...

371

14.3.1. La tesis unilateralista-estatutaria (Derecho Administrativo)............................................

372

14.3.2. La tesis contractualista (Derecho Laboral)...

373

14.4. Antecedentes sobre la contratación no laboral: De los SNP a los CAS........................................................

375

14.5. Creación del Régimen de Contratación Administrativa de Servicios - CAS...................................................

376

14.5.1. Creación del régimen...................................

376

Índice general

14.5.2. ¿Qué beneficios se conceden en estos contratos administrativos?................................

377

14.5.3. ¿Que beneficios laborales se ven afectados por el CAS?...................................................

378

14.5.4. Número de trabajadores incurso en este régimen........................................................

379

14.5.5. Datos estadísticos de trabajadores CAS en relación a los demás regímenes laborales en la Administración Pública........................

380

14.6. La carrera administrativa y el CAS como freno a su consolidación..............................................................

382

14.7. Posición de la Defensoría del Pueblo..........................

382

14.8. Posición del Poder Judicial..........................................

383

14.9. Posición de la Comisión de Trabajo del Congreso......

386

14.10. Posición del Tribunal Constitucional...........................

387

14.10.1. Antecedentes...............................................

387

14.10.2. Fundamentos importantes del TC sobre la materia.........................................................

388

14.10.3. Sentencias interpretativas estimativas aditivas en el Derecho Procesal Constitucional...

390

14.10.4. La Sentencia del TC......................................

393

14.11. Dictamen de la Comisión de Trabajo y SS. Proponiendo la derogatoria del CAS...........................................

394

14.12. Propuesta del poder ejecutivo para derogar el cas...

397

14.13. Conclusiones respecto al Régimen de Contratación Administrativa de Servicios........................................

397

14.14. Análisis de la Ley 29849, ley que establece la eliminación progresiva del régimen especial del Decreto Legislativo 1057 y otorga derechos laborales.............

400

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Capítulo XV La potestad sancionadora de la Contraloría General de la República y la responsabilidad administrativa funcional 15.1. La potestad sancionadora del la Contraloría General de la República (CGR)................................................. 15.1.1. Fundamentos esbozados para otorgarle la función sancionatoria de responsabilidades administrativas funcionales a la CGR..... 15.1.2. Críticas a la función sancionatoria de la Contraloría General de la República (CGR).. 15.1.3. ¿Pueden dos organismos con facultad sancionadora avocarse a determinar la responsabilidad y sanción a una responsabilidad administrativa funcional?............................. 15.1.4. Competencia de la Contraloría - Poder Judicial y el principio del ne bis in idem.............. 15.2. Las infracciones por responsabilidad administrativa funcional..................................................................... 15.2.1. Infracciones por incumplir el marco legal aplicable a las entidades y al funcionario o servidor público........................................... 15.2.2. Infracciones por transgresión de los principios, deberes y prohibiciones de las normas de ética y probidad de la función pública.... 15.2.3. Infracciones por realizar actos que persiguen finalidades prohibidas......................... 15.2.4. Infracciones por el desempeño funcional negligente o para fines distintos al interés público......................................................... 15.2.5. Otras infracciones por responsabilidad administrativa funcional.................................. 15.3. Las sanciones por infracciones por responsabilidad administrativa funcional.............................................

419 421 422

424 424 426 426 431 435 436 436 437

Índice general

15.3.1. La inhabilitación para el ejercicio de la función pública.................................................. 15.3.2. La suspensión temporal en el ejercicio de las funciones................................................ 15.3.3. La escala de sanciones................................. 15.3.4. Eximentes y atenuantes de la responsabilidad administrativa funcional....................... 15.4. Tipificación de las Infracciones y sanciones aplicables por responsabilidad administrativa funcional..... 15.5. El procedimiento sancionador.................................... 15.5.1. La primera instancia..................................... 15.5.2. La segunda instancia: El Tribunal Superior de Responsabilidades administrativas (El Tribunal)....................................................... 15.5.3. El Tribunal Superior de Responsabilidades administrativas (El Tribunal)......................... 15.5.4. Autonomía del Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas...................

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Capítulo XVI Visión panorámica del empleo público en algunos países de América 16.1. Aspectos generales..................................................... 16.2. Casos específicos del empleo público en América Latina............................................................................. 16.2.1. Concepto de “empleo público”.................... 16.2.2. Estabilidad laboral........................................ 16.2.3. Libertad sindical........................................... 16.2.4. Negociación colectiva..................................

463

Glosarios de términos utilizados en la obra................................

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466 466 467 468 470

Índice general

Conclusiones............................................................................... Bibliografía..................................................................................

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Anexos Anexo 1

Discusiones previas antes de la aprobación del convenio 151 sobre libertad sindical y procedimientos para determinar las condiciones de empleo en el servicio público......................................................... Anexo 2 Convenio 151 de la oit relativo a la protección del derecho de sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración pública...................................................... Anexo 3 Declaración de santo domingo: iv conferencia iberoamericana de ministros de administración pública y reforma del estado (boca chica, provincia de santo domingo, república dominicana, 27 y 28 de junio de 2002)........................................................... Anexo 4 Carta iberoamericana de la función pública aprobada por la v conferencia iberoamericana de ministros de administración pública y reforma del estado (santa cruz de la sierra - Bolivia 23-27 de junio de 2003).. Anexo 5 Declaración final del foro iberoamericano: revitalización de la administración pública. Estrategias para la implantación de la carta iberoamericana de la función pública (México D.F., México, 5 y 6 de mayo de 2005).......................................................... Anexo 6 Fallo del tribunal constitucional respecto a la demanda de inconstitucionalidad de la ley marco del empleo público......................................................... Anexo 7 Decreto Ley 11377. Estatuto y escalafón del servicio civil 16 de junio de 1950.....................................

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Índice general

Anexo 8 Decreto Supremo 522. Reglamento del estatuto y escalafón del servicio civil........................................ Anexo 9 Decreto Legislativo 276. Ley de bases de la carrera administrativa y de remuneraciones del sector público.......................................................................... Anexo 10 D. S. 005-90-Pcm. Reglamento del D. Leg. 276, Ley de bases de la carrera administrativa y de remuneraciones del sector público....................................... Anexo 11 Ley 28175. Ley marco del empleo público................ Anexo 12 Decreto Legislativo 1023 que crea la autoridad nacional del servicio civil, rectora del sistema administrativo de gestión de recursos humanos.............. Anexo 13 Decreto Legislativo 1024 que crea y regula el cuerpo de gerentes publicos ........................................... Anexo 14 Decreto Legislativo 1025, que aprueba normas de capacitación y rendimiento para el sector publico... Anexo 15 Decreto Legislativo 1026, que establece un régimen especial facultativo para los gobiernos regionales y locales que deseen implementar procesos de modernización institucional integral .................. Anexo 16 Decreto Legislativo 1057, que regula el régimen especial de contratación administrativa de servicios... Anexo 17 Resumen ejecutivo (15 de julio de 2001) comisión multisectorial encargada de estudiar la situación del personal de la administración pública central D.S. 004-2001-tr resumen ejecutivo informe de la Comisión multisectorial encargada de estudiar la situación del personal de la administración pública central presentación................................................. Anexo 18 Sentencia del Tribunal Constitucional recaida en el exp. 00002-2010-Ai/tc respecto a la constitucionalidad de los contratos cas.................................... Anexo 19 Ley 29622, Ley que modifica la Ley 27785, Ley orgánica del sistema nacional de control y la contraloría, y que amplia las facultades en el proceso para

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610 625 655 667 679 686

694 701

706 723

Índice general

Anexo 20

Anexo 21 Anexo 22

Anexo 23

Anexo 24

Anexo 25

Anexo 26

Anexo 27 Anexo 28 Anexo 29

sancionar en materia de responsabilidad administrativa funcional........................................................ Decreto Supremo 023-2011-pcm, que aprueba el reglamento de la Ley 29622, denominado “Reglamento de infracciones y sanciones para la responsabilidad administrativa funcional derivada de los informes emitidos por los órganos del sistema nacional de control....................................................... Texto único ordenado de la normatividad del servicio civil Decreto Supremo 007-2010-pcm................ Ley 29849 ley que establece la eliminación progresiva del régimen especial del decreto legislativo 1057 y otorga derechos laborales............................. Proyecto de Ley 10877/2004-pe, de la carrera administrativa de los servidores públicos remitido por el poder ejecutivo al congreso de la república......... Proyecto de Ley 10878/2004-pe, del poder ejecutivo que desarrolla la Ley de los funcionarios públicos y de los empleados de confianza remitido por el poder ejecutivo al congreso de la república............. Proyecto de Ley 10879/2004-pe, que desarrolla la ley de gestión del empleo público remitido por el poder ejecutivo al congreso de la república............. Proyecto de Ley 10880/2004-pe, que desarrolla las responsabilidades e incompatibilidades del empleo público remitido por el poder ejecutivo al congreso de la república.......................................................... Proyecto de Ley 12428/2004-pe, que desarrolla el sistema de remuneraciones del empleo público...... D.S. 003-82-Pcm. Servidores públicos tendrán derecho a constituir sus organizaciones sindicales....... Ley 27556. Servidores públicos tendrán derecho a constituir sus organizaciones sindicales...................

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Índice general

Anexo 30 D.S. 003-2004-Tr. Reglamento de la ley que crea el registro de organizaciones sindicales de servidores públicos.................................................................... Anexo 31 Ley 29158. Ley orgánica del Poder Ejecutivo............ Anexo 32 Propuesta legislativa de la Ley General del Empleo Público de la Comisión trabajo del congreso............

929 931 954

RELACIÓN DE CUADROS DE LA OBRA

Relación de cuadros de la obra Cuadro N° 1 Número total de empleados públicos ejercicio 2004.................................................................... Cuadro N° 2 Empleados públicos administrativos por régimen laboral......................................................... Cuadro N° 3 Inventario de personal activo en el empleo público ejercicio 2006............................................. Cuadro N° 4 Servicios no personales en el empleo público-2006............................................................... Cuadro N° 5 Diferencias entre el contrato laboral y el contrato de servicios no personales.............................. Cuadro N° 6 Personal activo, pensionistas y cas.................... Cuadro N° 7 Servidores públicos por régimen laboral considerando carreras especiales............................... Cuadro N° 8 Normas relacionadas con el empleo público...... Cuadro N° 9 Normas complementarias al empleo público..... Cuadro N° 10 Normas relativas al servicio civil......................... Cuadro N° 11 Evolución constitucional de la función publica... Cuadro N° 12 Propuesta de reforma constitucional 2003......... Cuadro N° 13 Evolución de la clasificación del empleo público..................................................................... Cuadro N° 14 Grupos ocupacionales y niveles remunerativos en el Decreto Legislativo 276.............................. Cuadro N° 15 Los grupos ocupacionales en la Ley marco del empleo público................................................... Cuadro N° 16 Grupos ocupacionales y su relación con los niveles remunerativos en la futura Ley general del empleo público................................................... Cuadro N° 17 Acuerdo nacional vigésimo cuarta política de estado.................................................................

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100 101

RELACIÓN DE CUADROS DE LA OBRA

Cuadro N° 18 Principios del empleo público en diferentes normas................................................................ Cuadro N° 19 Clasificación de los funcionarios públicos........... Cuadro N° 20 Empleados de confianza según la Ley marco del empleo público................................................... Cuadro N° 21 Clasificación de los servidores públicos en la Ley marco del empleo público.................................. Cuadro N° 22 Evolución de la estabilidad laboral en el empleo público................................................................ Cuadro N° 23 Fundamentos aplicados en las Sentencias del Tribunal Constitucional....................................... Cuadro N° 24 Jerarquía y remuneraciones de los altos funcionarios públicos Ley 28812................................... Cuadro N° 25 Principales diferencias entre el régimen laboral público y el régimen laboral privado en cuanto a beneficios laborales......................................... Cuadro N° 26 Principales normas relativas a los cafaeS......... Cuadro N° 27 Convenio N° 151 de la organización internacional de trabajo...................................................... Cuadro N° 28 Tratados internacionales de protección al principio de la libertad sindical.................................. Cuadro n° 29 Normatividad nacional de protección al principio de la libertad sindical.................................... Cuadro n° 30 Los organismos de segundo y tercer grado de los sindicatos en entidades con régimen laboral privado (tuo del D. Ley 25593).......................... Cuadro N° 31 Los organismos de segundo y tercer grado de los sindicatos del régimen laboral público (D.S. 099-89-Pcm)...................................................... Cuadro N° 32 Derecho de sindicación en el empleo público.... Cuadro N° 33 Características de los sindicatos del sector privado y público 1.................................................. Cuadro N° 34 Características de los sindicatos del sector privado y público 2..............................................

126 143 143 145 175 175 181 197 206 219 228 229 324 235 239 239 240

RELACIÓN DE CUADROS DE LA OBRA

Cuadro N° 35 Negociación colectiva en el empleo público....... Cuadro N° 36 Diferencias entre la negociación colectiva en el sector privado y el sector público....................... Cuadro N° 37 Procedimiento de la negociación colectiva en el empleo público (d.S. 003-82-Pcm).................... Cuadro N° 38 Posición estatutaria y contractualista respecto a la negociación colectiva en el empleo público.... Cuadro N° 39 Procedimiento con arbitraje potestativo............ Cuadro N° 40 Flujograma del procedimiento administrativo disciplinario......................................................... Cuadro N° 41 Criterios para la impugnación de demandas laborales del sector público (stc 0206-2005-pa/tc)..... Cuadro N° 42 Nuevo criterio en derecho laboral público stc 206-2005-pa/tc (28 de noviembre de 2005)..... Cuadro N° 43 El sistema administrativo de gestión del servicio civil...................................................................... Cuadro N° 44 Los diversos sistemas administrativos propuestos....................................................................... Cuadro N° 45 Atribuciones de la autoridad (art. 11)................. Cuadro N° 46 Competencias del tribunal del servicio civil (art. 17)............................................................... Cuadro N° 47 El tribunal del servicio civil en las diferentes propuestas.......................................................... Cuadro N° 48 La capacitación en las diferentes propuestas...... Cuadro N° 49 Flujograma del expediente de modernización institucional en los gobiernos regionales y locales (D. Legislativo 1026)...................................... Cuadro N° 50 Diferencias entre el régimen laboral 728 y el cas..................................................................... Cuadro N° 51 Cuadro comparativo entre régimen laboral y el cas..................................................................... Cuadro N° 52 Servidores públicos por régimen laboral considerando carreras especiales...............................

242 243 245 247 263 312 314 314 327 328 329 331 332 350 364 370 378 381

RELACIÓN DE CUADROS DE LA OBRA

Cuadro N° 53 Remuneración promedio mensual de los servidores públicos bajo el régimen cas, según grupo ocupacional.................................................... Cuadro N° 54 Principales materias analizadas por el tribunal constitucional...................................................... Cuadro N° 55 Cuadro comparativo: régimen general, cas (D. Leg. 1057) y Ley 29849.................................. Cuadro N° 56 Clasificación de las infracciones por responsabilidad administrativa funcional, Decreto Supremo 023-2011-pcm.............................................. Cuadro N° 57 Gradación de las sanciones................................. Cuadro N° 58 Infracciones y sanciones aplicables por responsabilidad administrativa funcional derivadas de informes emitidos por los órganos del sistema nacional de control por infracciones graves y muy graves.......................................................... Cuadro N° 59 Flujograma del procedimiento sancionador por la contraloría general de la república (d.S. 0232011-Pcm).......................................................... Cuadro N° 60 Relación pea vs empleo publico de países de américa latina..................................................... Cuadro N° 61 Convenio de la oit en materia de sindicalización, negociación colectiva y empleo publico ratificados por países de la región.................................

381 390 413

427 438

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CAPÍTULO

Marco Teórico Doctrinario del Derecho Laboral Público 1. Los sistemas clásicos de la función pública. 2. La tesis estatutaria y la tesis contractualista del empleo público. 3. El modelo optado por la Administración Pública peruana

De súbdito De sumisión al Rey

A ciudadano A sumisión a la Ley

Interrogantes - ¿Ha existido empleo público en las naciones de la antigüedad? - ¿Cómo se desarrolla el empleo público en los estados modernos? - ¿En qué consiste el modelo abierto y cerrado en materia de función pública de los estados modernos? - ¿Cuáles son las características más importantes del empleo público basados en la teoría estatutaria y en la teoría contractualista?

ESQUEMA CONCEPTUAL DEL CAPÍTULO I

Derecho Laboral en la Administración Pública

Julio Enrique Haro Carranza

1. Marco Teórico del Derecho Laboral Público 1.1. El empleo público El Estado antiguo como el moderno, siempre ha necesitado de brazos para ejecutar sus acciones. De allí las grandes construcciones en la Mesopotamia, Egipto, Grecia Roma, etc. y, en la actualidad, en la prestación de importantes servicios públicos indispensables para la supervivencia de las sociedades. Estos son los trabajadores o servidores del Estado, que prestan su trabajo al llamado Leviatán, bajo una relación de dependencia, llamada “régimen del empleo público” que tiene algunas características particulares que son necesarias dilucidar. La doctrina ha denominado como empleo público al conjunto de funciones y actividades esenciales y propias de la Administración Pública, que son realizadas por los empleados públicos. En suma, desde un punto de vista amplio, el funcionario y servidor público es toda persona que realiza o ejecuta las funciones esenciales del Estado. Para Amalia Villarroel, en la investigación preparada para la OIT1, en los países de América Latina a excepción de Argentina, que no utiliza el concepto de servidor público, el empleo público está regido por el derecho administrativo o algún régimen estatutario donde se establecen la regulación de las relaciones laborales en el Estado. Se utilizan los términos “funcionarios públicos”, “servidor publico”, “empleado público”, “encargado de servicios públicos”. Es común que no se incluya en el régimen jurídico general del servicio público a los “empleados de confianza” “empleados de libre nombramiento y remoción” u otra denominación. Los trabajadores que se desempeñan en las empresas estatales, en todos los países analizados se rigen por el derecho laboral privado. 1

Villarroel, Amalia. “Situación actual de las Relaciones Laborales en el Sector Público de nueve países de América Latina. Oficina Internacional del Trabajo - OIT. Lima, 2005, p. 41.

Julio Enrique Haro Carranza

Para Roberto Dromi2, el contrato de empleo público es una relación de empleo, de subordinación del sujeto particular respecto del Estado, que cumple con las funciones asignadas al órgano institucional, sin tener en cuenta la jerarquía, importancia o responsabilidad del cargo que ocupe. Sobre ello, Antonio Vázquez Martín3 señala que “la continuidad y regularidad (de los servidores públicos) determinan el régimen público de los bienes, personas o actividad servicial. La forma jurídica adquiere toda su dimensión al posibilitar y obligar al buen funcionamiento servicial. Todo un régimen jurídico apoya la gran tarea administrativa: satisfacer la necesidad humana insatisfecha por la iniciativa privada. La finalidad de los medios humanos, materiales y formales de un servicio público no es otra cosa que la satisfacción de las necesidades sociales concretas, tanto en momento normal como en el huelguístico de su personal”. Se produce una subordinación de todo interés distinto a esa finalidad esencial para el Estado y la sociedad. García De Enterria4, reflexionando sobre la administración pública española señala que “si importa decir que tanto una como otra de estas dos excrecencias patológicas, que son el prebendalismo y el parasitismo, implican una grave esclerosis de la estructura o esclerosis de las estructuras administrativas, lo cual constituye un defecto central desde el punto de vista de la técnica organizacional”. La finalidad de la Administración Pública, expuesta en los párrafos anteriores, origina la atribución del Estado de organizar libremente el derecho del empleo público. Existe entonces, en principio, una potestad de organización que pueda ejercerse con libertad de formas y contenidos; de allí que en el ámbito de derecho interno y comparado se presentan importantes experiencias sobre reformas del derecho del empleo público, producidas principalmente en las décadas de 1980 y 1990 en Estados Unidos, España, como en otros países. 2

Dromí, Roberto. Derecho Administrativo. Fareso, Madrid, 2000, p. 428.

Vasquez Martín, Antonio. El buen funcionamiento de los servicios públicos. Editorial Tecnos, 1990. pp. 21 y 22.

García De Enterria, Eduardo. La administración pública española. Alianza Editora, 1994, pp. 120-121.

Derecho Laboral en la Administración Pública

La titularidad de la potestad organizadora es un tema que suscitó discusiones en la doctrina del Derecho Administrativo. ¿Quién detenta la potestad: los parlamentos o el Poder Ejecutivo? Sobre ello, aunque el tema no es pacífico aún, el desarrollo de los sistemas democráticos y la expansión de los derechos humanos han orientado la titularidad a los parlamentos. De esta manera, en nuestro país, la creación, modificación y extensión de la estructura orgánica y funcional básica de la administración pública viene siendo determinada por la Ley, pero el ejecutivo se ha reservado la iniciativa legislativa en esta materia al establecer la novísima Ley Orgánica del Poder Ejecutivo esta facultad5. Entre los autores peruanos destaca la del profesor Gustavo Bacacorzo6, quien manifiesta que se ha debatido mucho sobre la naturaleza jurídica del empleo público, materia altamente controversial, que puede verse en cualquier tratado de Derecho Administrativo. Según dicho autor, tres corrientes se esforzaban por encontrar respuestas ampliamente satisfactorias: la privatista, la publicista y la ecléctica. Sostiene que en la actualidad gana consenso la publicista, que, teniendo un antecedente en una praxis estatista, hoy se traduce en lo que se denomina la teoría estatutaria. Para Patrón Faura y Patrón Bedoya7, destacados especialistas en Derecho Administrativo, la relación jurídica que existe entre el Estado y sus servidores civiles supone, en principio, un vínculo laboral para la prestación de servicios públicos a la nación, en el cual se establece una corriente recíproca de obligaciones y derechos entre las partes. No es un contrato común, pues posee características propias que lo distinguen de los demás contratos laborales. En efecto, en esta relación jurídica preexiste un Estatuto o Ley de la Carrera Administrativa, donde se especifica, por una parte, la exigencia del Estado a sus servidores respecto a la prestación disciplinada de servicios, eficiencia, honestidad, lealtad, contracción al trabajo, etc., obligándose, en cambio, a el 5

LEY 29158, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, promulgado el 19 de diciembre de 2007. Ver Anexo N° 31.

Bacacorzo, Gustavo. Tratado de Derecho administrativo. Tomos I y II. Editorial Gaceta Jurídica, Lima 2002, p. 461.

Patrón Faura, Pedro, Patrón Bedoya, Pedro. Derecho administrativo y administración pública en el Perú. Editorial Grijley, Lima, 2004, p. 158.