RESPONSABILIDAD DEL ICBF by derechotk.com derechotk.com

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TABLA DE CONTENIDO.

Página. INTRODUCCIÓN. 1. FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD EXTRA CONTRACTUAL DEL ESTADO EN COLOMBIA Y SUS REGÍMENES. 1.1.

Régimen de responsabilidad subjetiva.

1.1.1. La Falla en el servicio. 1.1.1.1. Falla del servicio por retardo, irregularidad u omisión.

1.1.1.2. Falla del servicio específica y genérica. 1.1.1.3. La Falla presunta del servicio. 1.1.1.4. Falla probada en el servicio. 1. La existencia un hecho.

5 7

7 7 8 8 9 9

a. Las operaciones administrativas. b. Hechos administrativos. c. Las vías de hecho. d. La omisión.

9 10 10 10 10

2. Que exista culpa. 2.1. La culpa individual y la culpa anónima

10 10

3. Que exista un daño.

10 11 11 11 11 12 12

4. Que exista una relación o nexo de causalidad. Ruptura del nexo casal entre la culpa y el daño.

Por la fuerza mayor

ii. Por el caso fortuito.

iii. Por la culpa exclusiva de la víctima. iv. Por el hecho de un tercero. Oficina de Abogados freelance Visítenos en sitio web asociado: www.derechotk.com E-Mail: elderechotk@gmail.com

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1.1.2. Régimen de responsabilidad objetiva.

1.1.2.1.

Daño especial

12 13

2. IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO Y COMPETENCIAS DEL ICBF FRENTE AL CUIDADO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN COLOMBIA.

2.1. 2.2. 2.2.1. 2.2.2. 2.2.3. 2.2.4. 2.2.5. 2.2.6. 2.2.7. 2.2.8. 2.2.9.

14 15 15 15 16 17 17 18 18 19 19

Fundamentos en la constitución política de 1991. Fundamentos Legal y reglamentario. Creación del ICBF en la Ley 75 de 1968 Ley 27 de 1974 Decreto 2388 de 1979 Ley 89 de 1988 Ley 12 de 1991 Decreto 1340 de 1995 Acuerdo No. 21 del 23 de abril de 1.996. Acuerdo No. 039 de 1.996 Acuerdo No. 050 del 14 de noviembre de 1.996

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO MEDIANTE REPARACIÓN DIRECTA DERIVADA DE LOS DAÑOS CAUSADOS A MENORES A CARGO DEL ICBF Y SUS HOGARES COMUNITARIOS.

3.1. La naturaleza jurídica y la responsabilidad de los hogares comunitarios a partir de la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Título de imputación jurídica atribuible al estado – ICBF por los daños causados a los niños y niñas según el Consejo de Estado.

3.2.

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3.2.1. La falla del servicio. 3.2.2. El daño especial.

23 24

3.3. La posición de garante, el principio de confianza y el contrato de aportes que sustenta la responsabilidad del ICBF.

3.4. La posición de garante según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. 3.5. El Principio de confianza en el Estado y sus agentes en la jurisprudencia de la Corte Constitucional. 3.6. La naturaleza jurídica del contrato de aportes. 3.6.1. La responsabilidad del ICBF a partir de la suscripción del contrato de aporte. 3.6.2. Posición de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. 3.6.3. Hacia una responsabilidad solidaria entre el estado y los particulares, hogares comunitarios con sustento en el contrato de aportes.

CONCLUSIONES. BIBLIOGRAFÍA.

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INTRODUCCIÓN.

El presente ensayo se contrae a esgrimir los aspectos de orden jurídico que encumbran la responsabilidad extracontractual del Estado y sus agentes, que en el caso particular de la responsabilidad de los hogares infantiles, comunitarios y agrupados se ha venido enriqueciendo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, que reiteradamente ha manifestado los argumentos de orden jurídico, por medio de los cuales le es imputable al ICBF los daños causados a los menores que resultan lesionados en los hogares comunitarios y demás, con los que el instituto contrata a través de la modalidad de contrato de aportes, para de esta manera cumplir con la función encomendada a la administración de velar con las garantías fundamentales y derechos, de sujetos de especial protección de carácter constitucional, los Niños, Niñas de Colombia. Para lo anterior, se comienza por limitar el estudio al caso particular de la responsabilidad extracontractual del estado, esto es, aquella en la que entre víctima y autor del daño no existe vínculo anterior alguno, o que si aun existe tal vínculo, el daño sufrido por la víctima no proviene de dicha relación anterior sino de otra circunstancia, por supuesto en sede administrativa atribuible al estado o uno de sus agentes, en que el autor del daño, estado o agente estatal como se verá, está obligado a indemnizar a la víctima de un perjuicio que no proviene de un vínculo jurídico previo entre las partes. Ahora bien sobre el particular se pone en la palestra, los fundamentos dogmáticos que soportan la responsabilidad del estado y sus regímenes, dándosele mayor énfasis a la falla del servicio y el daño especial y sus prerrogativas, que sobre el particular ha venido robusteciendo el Consejo de Estado- Sección Tercera, en revisión del medio de control, reparación directa, alimentadas todas estas, por el carácter vinculante del precedente judicial que se erige como una fuente de derechos que debe considerarse por supuesto a la hora de abordar el tema en estudio, máxime cuando el nuevo código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, dispone figuras en ese mismo albor como la extensión de jurisprudencia y el recurso extra ordinario de esa misma naturaleza. Empero, para tal finalidad la presente investigación tiene como génesis lógicamente la cláusula general de responsabilidad estatal, el artículo 90 de la constitución, los derechos Oficina de Abogados freelance Visítenos en sitio web asociado: www.derechotk.com E-Mail: elderechotk@gmail.com

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que en virtud de la carta fundamental y la misma ley le han sido prodigados en protección de los niños y niñas en colombina y por supuesto, los más recientes pronunciamientos de la máxima corporación de lo contencioso administrativo; presupuestos antedichos que se traducen en la desprovista injerencia directa sobre el particular, mas allá de la que naturalmente se pueda tener de acuerdo a los fines académicos propuestos por este documento, teniendo en cuenta el interés que suscita el objeto de estudio, cuando es bien conocida la recurrencia con la que se produce daño a los menores y sus familias por parte del ICBF y los entes con los que este contrata. Finalmente, dado el objeto sobre el cual se regenta el presente escrito a partir de la referencia jurídica que estila, se propone llamar la atención acerca de la falta de previsión que en materia de cuidado a la niñez desamparada en Colombia se ha venido gestando con los deficientes controles de los órganos competentes y la carente efectividad de las políticas públicas del estado para hacer palpable el goce de los derechos de esta población, que requiere merecidamente una especial protección, que por demás, es imperativa a todas luces como se referirá a continuación.

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1. FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD EXTRA CONTRACTUAL DEL ESTADO EN COLOMBIA Y SUS REGÍMENES. Agotado lo anterior y como quiera que la jurisprudencia administrativa en reiteradas ocasiones asumiendo como propia la vernácula doctrina de los regímenes de responsabilidad, es preciso adelantar que en Colombia los regímenes existentes en materia de responsabilidad extracontractual del Estado, son el de responsabilidad objetiva y el de responsabilidad subjetiva1, los cuales se diferencian en lo concerniente a la imputación del daño, segundo elemento indispensable para declarar la responsabilidad del Estado, razón por la que a continuación se esgrimen los fundamentos de una y otra partiendo de la base e incidencia que estas tienen respecto de la responsabilidad que le corresponde al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y sus agentes en lo atinente a la custodia y cuidado de los niños y niñas que están a su cargo bajo los programas de que consolidan las políticas públicas del estado en materia de protección a los menores de edad en Colombia En el régimen subjetivo se mira el concepto de falta, esto es que se encuentra fundamentado en una falta proveniente del Estado; por esta razón el título jurídico de imputación en este caso es la falla del servicio; por el contrario en el régimen objetivo no se mira este concepto, por lo que el daño será imputable a título de daño especial, riesgo excepcional entre otros. 1.1.

Régimen de responsabilidad subjetiva.

La Responsabilidad subjetiva se fundamenta en la falla del servicio y en lo dispuesto por el artículo 90 de la Constitución; por tal razón, para que ésta se constituya, se requiere de un hecho dañoso que produzca un daño antijurídico imputable al Estado (imputación fáctica), así lo dispone el fallo de Consejo de estado del 13 Julio de 1993: “(…) pese a ello para imponer el Estado la obligación de reparar este daño, es menester, que además de constatar la antijuridicidad del mismo, 1

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala Contencioso administrativa, sección tercera, sentencia del 13 de Julio de 1993. C.P Juan de Dios Montes.

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el juzgador elabore un juicio de imputabilidad que le permita encontrar un ‘título jurídico’ distinto de la simple causalidad material que legitime la decisión; vale decir, debe existir la ‘imputación iuris’-en este caso falla del 2 servicio-además de la imputación facti (…)” . Subrayas fuera del texto.

1.1.1. La Falla en el servicio. La falla o falta en el servicio, se configura porque el servicio no se presta, se presta ineficientemente o se presta tardíamente; es decir, la falla del servicio la constituye la inobservancia o incumplimiento de las obligaciones a cargo del Estado3, de esta manera, la falla del servicio o la falta en la prestación del mismo se configura por retardo, por irregularidad, por ineficiencia, por omisión o por ausencia del mismo. 1.1.1.1.

Falla del servicio por retardo, irregularidad u omisión.

El retardo se da cuando la Administración actúa tardíamente ante la ciudadanía en prestar el servicio; la irregularidad, por su parte, se configura cuando se presta el servicio en forma diferente a como debe hacerse en condiciones normales, contrariando las normas, reglamentos u órdenes que lo regulan y la ineficiencia se presenta cuando la Administración presta el servicio pero no con diligencia y eficacia, como es su deber legal, obviamente se estaría ante la omisión o ausencia del mismo cuando la Administración, teniendo el deber legal de prestar el servicio, no actúa, no lo presta y queda desamparada la ciudadanía4. De acuerdo a la fuente de la obligación jurídica que le asiste al estado en cuanto a la prestación del servicio, esto es si el servicio surge de la Constitución y de la ley esta falla del servicio puede clasificarse en específica o genérica.

ibíd.

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala Contencioso administrativa, sección tercera, sentencia del 30 de Marzo de1990. C.P Antonio José Irrisarri. 4 COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 30 de noviembre de 2006, expediente No. 14.880.

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1.1.1.2.

Falla del servicio específica y genérica.

La modalidad de falla especifica del servicio ocurre cuando las normas expresan las cargas del Estado y la segunda modalidad, la falla del servicio genérica tiene ocasión cuando la obligación se presenta en virtud de la aplicación de lo dispuesto por la Constitución; de esta manera es función del juez administrativo mirar si se cumplieron o no dichas obligaciones, ello con la finalidad de realizar una ponderación o juicio valorativo para determinar en qué medida el estado o sus agentes soslayaron los derechos de los destinatarios de la norma, y en que eventuales casos no le corresponde responder por encontrarse en una causal de ausencia de responsabilidad. Para el caso en concreto dicho sea de paso por tratarse de menores de edad los destinatarios del deber del estado, y siendo estos sujetos de especial protección constitucional y supra legal como se verá más adelante, se sale de proporción configurar una exclusión de responsabilidad fundado en la incuria estatal cuando este y sus agentes no actúan con la suficiente diligencia, probidad, y previsibilidad de actos dañosos en detrimento de la integridad de los niños y niñas en Colombia. Partiendo del postulado según el cual en materia de responsabilidad el estado referente a las obligaciones que a este constitucional y legalmente le han sido atribuidas en materia de protección de los derechos y garantías de los niños y niñas en Colombia, en lo que respecta al título de responsabilidad la jurisprudencia del Consejo de Estado en sede administrativa en reiteradas ocasiones ha estimado que se da la falla del servicio, no siendo esta una posición absoluta, como quiera que en jurisprudencia reciente, la misma corporación estimó la posibilidad de tipificar el daño especial en ciertas circunstancias, como se verá líneas más adelante En el título de responsabilidad de la falla o falta en el servicio, la doctrina y la jurisprudencia conciben este régimen bajo dos tesis, la falla presunta y la falla probada. 1.1.1.3.

La Falla presunta del servicio.

La falla presunta indica una actuación del estado y sus agentes en la que se presume la actuación irregular por lo tanto se releva al particular de demostrar el funcionamiento Oficina de Abogados freelance Visítenos en sitio web asociado: www.derechotk.com E-Mail: elderechotk@gmail.com

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anormal del servicio, concepto este que se desprende del criterio de “la mejor posición de probar”, por ello se dice que la administración se encuentra frente al particular en una posición más favorable para demostrar que su actuación se ajustó a los procedimientos técnicos, científicos y las leyes de la experiencia, sin desconocer que en algunos casos el particular puede tener “la mejor posición” ,por tanto no es absoluto el concepto, diferenciándose de lo que se conoce como carga dinámica de la prueba donde, presumiéndose la actuación irregular de la administración, le corresponde a esta demostrar que actuó correctamente.5 Subsecuente podría decirse que la falla presunta es un régimen intermedio entre la falla probada del servicio y el régimen objetivo, que se caracteriza por que la carga probatoria se traslada al demandado, estado y sus agentes. En consecuencia, el estado podrá exonerarse si desvirtúa la premisa sobre la cual se fundó la presunción, así mismo si demuestra la existencia de fuerza mayor, culpa exclusiva de la víctima o hecho de un tercero; la simple prueba del caso fortuito no lo exonera puesto que no es suficiente demostrar la ausencia de culpa. 1.1.1.4.

Falla probada en el servicio.

En esta modalidad es necesario que el actor demuestre la irregularidad que alega; es decir, que además de acreditar la actuación, el daño y el nexo causal, es preciso demostrar que el estado se alejó del criterio del buen servicio. El estado a su vez está llamado a probar los elementos que rompen el nexo causal. Para que se configure la falla probada en el servicio tienen que presentarse cuatro (4) requisitos, siendo estos: 1. La existencia un hecho. Los hechos que determinan la responsabilidad estatal son de cuatro tipos: las operaciones administrativas, las vías de hecho, los hechos propiamente dichos y las omisiones.

GÜECHÁ MEDINA, Ciro Nolberto. Revista Prolegómenos – Derechos y Valores. Volumen XV, Nro. 29, Enero – Julio 2012. Bogotá, Colombia, pág. 101 – 103.

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a. Las operaciones administrativas. Son las manifestaciones de la voluntad de la administración; es decir, medio un acto administrativo expreso o tácito y la materialización real y efectiva de la voluntad de la administración. b. Hechos administrativos. Son las actuaciones de la administración en donde no media la voluntad de la misma. c. Las vías de hecho. Existe una ausencia total de competencia, el funcionario actúa arbitrariamente, carece absolutamente de la competencia para actuar, esto es actúa por fuera del ordenamiento jurídico. d. La omisión. Es la abstención de la administración de algo a lo que la ley la obliga. Es decir, dejar de realizar una actuación a lo que por ley está obligado. 2. Que exista culpa. La culpa según los hermanos HENRI y LEON MAZEUD es “un error de conducta en que no habría incurrido una persona prudente y diligente colocada en las mismas circunstancias externas en las que obró el autor del daño6”. La culpa en materia de responsabilidad del estado posee dos acepciones: culpa individual y culpa anónima. 2.1. La culpa individual y la culpa anónima. La culpa individual el agente causante del daño está plenamente identificado e individualizado; en la anónima la irregularidad no se le puede atribuir a un agente determinado, pero si es necesario demostrar los hechos que sirven de fundamento a la asignación de responsabilidad de la administración. Frente a esta situación se encuentran

MAZEAUD, Henri, MAZEAUD, León y MAZEAUD, Jean. Lecciones de Derecho Civil. 16 vols. 1ª ed. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1959-1965.

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presentes la negligencia (no prever lo previsible) y la imprudencia (habiendo previsto el riesgo se confía temerariamente en poder evitarlo) del agente originador del daño. A diferencia de la responsabilidad extracontractual civil en la administrativa no existe graduación de la culpa (grave, leve y levísima), en este campo de aplicación la culpa es una sola, solo se hace graduación de la culpa para efectos de la acción de repetición, basados en el art. 90 de la CPC. Así mismo el estado responde cuando existe dolo en la actuación del funcionario. 4. Que exista un daño. El daño o perjuicio es el menoscabo patrimonial (daño emergente y lucro cesante) o moral (afección que sufre en su fuero interno la persona o sus familiares) que sufre una persona por la actuación irregular de la administración. Sin daño no existe responsabilidad. El daño debe ser cierto (requisito intrínseco), no puede ser eventual, probable o remoto; debe ser subsistente total o parcial (requisito intrínseco), esto es, que no haya sido reparado; si hubo un resarcimiento por los perjuicios ocasionados no hay lugar a demandar al estado. Entre los requisitos extrínsecos del daño están la antijuricidad, la cual encuentra fundamento en la cláusula general de responsabilidad, articulo 90 superior; debe ser imputable al estado, sin necesidad de individualizar al funcionario originador del daño, pero excluyendo los daños que a título personal cause el funcionario; debe ser propio, quien reclama la responsabilidad del estado debe estar legitimado en la causa para hacerlo; el daño causado debe recaer contra un bien jurídicamente protegido 4. Que exista una relación o nexo de causalidad. Se requieren dos aspectos para que se configure: - Tiene que haber una relación de causalidad entre el hecho y la culpa y la culpa y el daño; es decir, que tiene que existir doble nexo de causalidad para que se configure la responsabilidad del estado. Este concepto empezó a engendrarse con la “teoría de la equivalencia de las condiciones” donde se establecía que en un hecho donde concurrieran varias voluntades para la realización de un daño, todos eran igualmente responsables; después surgió “la teoría de causalidad adecuada” que manifestó que tiene que haber una causa efectiva del daño sin Oficina de Abogados freelance Visítenos en sitio web asociado: www.derechotk.com E-Mail: elderechotk@gmail.com

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el cual este no se hubiese producido y es a quien originó esa causa que hay que endilgarle la responsabilidad. Existen dos formas de romper el nexo de causalidad con los cuales el estado se puede eximir de responsabilidad, siendo estas: a) Cuando el estado logra probar que actuó con diligencia, prudencia y cuidado, rompe el nexo de causalidad entre el hecho y la culpa. b) El nexo de causalidad entre la culpa y el daño se rompe de cuatro formas: i. Por la fuerza mayor El artículo 1 de la Ley 95 de 18907, equipara la fuerza mayor con el caso fortuito definiéndolos como “el imprevisto a que no es posible resistir, como un terremoto, un naufragio, el apresamiento de enemigo…” Atendiendo al criterio del elemento que integra la fuerza mayor, se puede deducir que la irresistibilidad del hecho es lo que la caracteriza. Esta es un acaecimiento externo que desborda la actividad del agente. Se relaciona con hechos producidos por la naturaleza. iii. Por el caso fortuito. Siguiendo el criterio antes referenciado, la esencia del caso fortuito es la imprevisibilidad del acontecimiento. El caso fortuito es un suceso interno, que por tanto ocurre dentro del campo de actividad de quien causa el daño. Se relaciona con hechos producidos por el hombre. Estas dos primeras modalidades de romper el nexo de causalidad llevan el imperativo de que la actividad del agente generador del daño no haya sido con dolo, de ser así, no habrá lugar a eximir de responsabilidad al estado. iv. Por la culpa exclusiva de la víctima. Se presenta cuando la situación que genera el daño sea única y exclusivamente imputable a la víctima; teniendo este aspecto tres requisitos: a) que exista una relación

COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Ley 95 de 1890. Sobre reformas civiles

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directa entre el hecho de la víctima y el daño, b) que sea extraño al agente responsable y c) que ese hecho de la víctima sea ilícito y culpable. v.

Por el hecho de un tercero.

Para que este factor se constituya en eximente de responsabilidad deben darse cinco (5) situaciones: a) que sea la causa única que origina el daño, b) que el tercero esté determinado e identificado, c) que no haya dependencia entre el tercero y el presunto responsable, d) que no sea provocado por el presunto responsable y e) que ese hecho sea irresistible e imprevisible. Naturalmente en el objeto de estudio el título de responsabilidad que el Consejo de Estado ha imputado para hacer responsable a la administración ha sido la falla del servicio, lo que no es obstáculo para definir el régimen de responsabilidad objetiva, daño especial dado que esta misma corporación en una sentencia en particular como se verá, configuró este título de responsabilidad acotando factores específicos como se dijo antes. 1.1.2. Régimen de responsabilidad objetiva. Esta encuentra sus cimientos en el desequilibrio de las cargas públicas, que se presenta cuando un afiliado asume cargas mayores a las que le corresponden, generándose así una condición desequilibrada con respecto a los demás, por tal razón se hace necesario enmendar esta situación en aras de restablecer el equilibrio perdido. Se debe tener en cuenta que este tipo de responsabilidad solo se aplica a una persona o grupo determinado de personas que hayan sufrido un daño, puesto que si este es padecido por la totalidad de los administrados no tendría carácter indemnizable, en la medida en que sería una carga que todos están obligados a soportar y por tanto no habría lugar a desequilibrio. Los principales campos de aplicación de este tipo de responsabilidad son; el daño especial, el riesgo excepcional, ocupación por trabajos públicos, responsabilidad por acto administrativo y la actio in rem verso.

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1.1.2.1.

Daño especial

El daño especial se presenta cuando el Estado en el ejercicio de sus funciones y obrando dentro de su competencia y ceñido a la ley, produce con su actuación perjuicios a los administrados, perjuicios que son especiales y anormales en el sentido que implican una carga o sacrificio adicional al que los administrados normalmente deben soportar por el hecho de vivir en sociedad. Esta tipología de responsabilidad objetiva se fundamenta en que los asociados por el simple hecho de vivir es sociedad deben soportar las cargas que implica el funcionamiento del aparato estatal cargas que son iguales para todos los administrados, de ahí que se hable de la igualdad de los ciudadanos ante la ley y las cargas públicas; ahora bien cuando dichas cargas ya no son iguales, cuando el equilibrio se rompe y ese principio de igualdad se pierde así sea por el obrar legítimo de la administración, es necesario restablecer el equilibrio y esto se logra a través de la indemnización de los perjuicios ocasionados, por medio del título de daño especial. Finalmente se debe destacar que el Consejo de Estado ha manifestado en diferentes oportunidades que esta teoría es de aplicación excepcional y subsidiaria, por lo tanto sólo se aplicará en los eventos en que el caso concreto que se estudia no pueda ser subsumido dentro de los diferentes regímenes de responsabilidad consagrados. Habiéndose esgrimido todos los aspectos en los que se predica la responsabilidad del estado derivada de las obligaciones que le asiste en el deber ser, fundamento especial propio del estado social de derecho; a continuación se define de forma particular la responsabilidad derivada del estado por medio de los programas estatales a favor de los menores de edad en Colombia, que están en cabeza del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF y que son ejecutados por las madres comunitarias de los hogares agrupados que contrata el citado instituto.

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2. IMPUTACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO Y COMPETENCIAS DEL ICBF FRENTE AL CUIDADO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN COLOMBIA. Tal como se ha venido insistiendo, los derechos de los Niños, Niñas y Adolescentes en Colombia, no son bienes jurídicos per sé, en la medida de que la carga impositiva al estado no cumpla con las máximas de protección, cuidados y garantías propias que debe proveer a estos sujetos de especial protección, así, se pasa a esbozar los elementos jurídicos que fundan la responsabilidad del estado con los niños y niñas, a partir de las garantías fundamentales consignadas en la constitución, la Ley y el desarrollo reglamentario de las mismas, como se pasa a referenciar a continuación. 2.1.

Fundamentos en la constitución política de 1991.

En relación con la protección de la infancia, la niñez, la Constitución Política estableció diversos principios, derechos y garantías fundamentales que se traducen en los siguientes postulados: i) El principio de protección constitucional reforzada contenido en el inciso tercero del artículo 13 superior. ii) El principio de interés superior de los niños y niñas y de prevalencia de los derechos de éstos sobre los derechos de los demás inciso final artículo 44 de la Constitución política de 19918 Mandato constitucional del artículo 44 que determina los derechos fundamentales de los niños y estipula que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistirlo y protegerlo, para garantizarle su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, los cuales son en gran parte los objetivos fundamentales del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en cuyo cumplimiento, particularmente en lo atinente a la protección del menor, han sido expedidas numerosas leyes, a través de las cuales se ha obtenido asignación de 8

El principio de interés superior de los niños y niñas está incorporado al ordenamiento jurídico a través de la Ley 12 de 1991, aprobatoria de la Convención Internacional sobre los Derechos de los Niños, de manera concreta en el artículo 3 de esa normativa.

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recursos y autorización para la creación de otras dependencias que bajo su control y vigilancia desarrollan dichos objetivos, como es el caso de los Hogares Comunitarios. iii) La protección especial a los derechos a la integridad física, a la salud, a la seguridad social, a la alimentación equilibrada, al nombre, a la nacionalidad, a tener una familia y no ser separado de ella, al cuidado y el amor, a la educación y a la cultura, a la recreación y a la libre expresión de su opinión iv) El deber en cabeza del Estado de protección especial contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos, y v) La titularidad de protección de los derechos de los niños y niñas del país por parte de la familia, la sociedad y el Estado9. 2.2.

Fundamentos Legal y reglamentario.

2.2.1. Creación del ICBF en la Ley 75 de 196810 Con el objetivo de garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes en Colombia, con la Ley 75 de 1968 se creó el ICBF, como un establecimiento público, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, cuyo fin es el

“El artículo 44 de la Constitución Política prescribe que la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión son derechos fundamentales de los niños, a lo cual agrega que éstos serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. En el mismo contexto, la norma advierte que la familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos, por lo que, en atención a dicho mandato, cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Lo anterior -se entiende- es consecuencia directa de lo previsto en el último aparte de la norma, según el cual, los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás”. Corte Constitucional, sentencia T-1226 del 23 de febrero de 2006; M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 10

"Por la cual se dictan normas sobre filiación y se crea el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar".

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de “proveer a la protección del menor y, en general al mejoramiento de la estabilidad y del bienestar de las familias colombianas”. Entre las funciones asignadas al instituto en dicha ley se destaca la de “Fundar, dirigir y administrar en distintas partes del territorio Nacional centros pilotos de bienestar familiar y protección de los menores, con el objeto de investigar la mejor manera de coordinar la acción de los establecimientos públicos y privados en lo tocante a la salud, educación y rehabilitación de los menores, la vinculación de los grupos comunitarios a la protección de la familia y del niño y el ejercicio de la acción tutelar del Estado sobre los menores…”. 2.2.2. Ley 27 de 197411 La Ley 27 de 1974, se crearon los centros de atención integral al pre-escolar, para los hijos menores de 7 años de los empleados públicos y de los trabajadores oficiales y privados, programas que la entidad, por virtud de la misma ley, debió hacer extensivos a los niños menores de 7 años hijos de trabajadores independientes y de padres que se encontraran en estado de desempleo; se resalta. En estos modelos pedagógicos, el ICBF prestaba atención especializada total y directa al niño, con una limitada intervención de la familia y la comunidad. En aplicación de la Ley 7ª de 1979 y de su Decreto Reglamentario 2388 de ese mismo año, se implementó un modelo diferente, en el que fueron involucradas la familia y la comunidad, con el fin de aprovechar los espacios colectivos para impulsar la socialización de los niños, más allá de la simple instrucción, procurando con ello que el niño no perdiera el apego a su entorno y que los padres asumieran sus obligaciones. De manera concomitante no debe olvidarse que el Decreto 2388 de 1.979, en su artículo 62 estipula: “Todo hogar infantil para la atención integral al preescolar cualquiera sea su naturaleza jurídica u organización, se rige por las normas técnicas y administrativas expedidas por el ICBF”. Y, en relación con los funcionarios de los hogares, en el artículo 63 dispuso que “quienes presten sus servicios en los hogares infantiles, cualquiera sea su modalidad, deben reunir los requisitos físicos, mentales y morales adecuados, definidos

“Por la cual se dictan normas sobre la Creación y sostenimiento de Centros de atención integral al Preescolar, para los hijos de empleados y trabajadores de los sectores públicos y privados”.

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por el instituto Colombiano de Bienestar Familiar con tal fin”. Subrayas y negrillas fuera del original, En las décadas siguientes se fue fortaleciendo la conciencia sobre la importancia de la protección de los niños, de la garantía plena de sus derechos y de la participación familiar y comunitaria en la educación y desarrollo infantil. Conforme lo antes expuesto, es preciso referir que la Ley 7 de 1979, reorganizó el Sistema de Bienestar Familiar como un servicio público a cargo del Estado, encaminado a promover la integración y realización armónica de la familia, la protección de los niños y niñas del país y la vinculación de las entidades públicas con el fin de elevar el nivel de vida de la familia y de sus integrantes. 2.2.3. Decreto 2388 de 197912 En relación con los recursos destinados a la protección de los niños y la manera como deben ser distribuidos y administrados en los programas de atención al menor que involucran a los padres y a la comunidad, la Ley 7ª de 1979, reglamentada por el Decreto 2388 de 1979, otorgó al ICBF la facultad para celebrar contratos de aportes, para brindar el servicio público de bienestar familiar, conforme a los cuales el ICBF se obliga a proveer a una institución de utilidad pública o social de los bienes indispensables para la prestación total o parcial del servicio, actividad que se cumple bajo la responsabilidad de la institución, con personal de su dependencia, pero de acuerdo con las normas y el control del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. En otros términos, el ICBF que es la entidad encargada de cumplir las obligaciones atribuidas al Estado relacionadas con la protección de los menores, puede celebrar contratos con instituciones de utilidad pública o social, de reconocida solvencia moral y técnica, entre ellas, con las asociaciones de los padres de los menores beneficiarios del servicio que presta la institución, a través de la modalidad hogar infantil o de hogares comunitarios, para que conjuntamente con esas entidades privadas se cumpla la obligación señalada en el artículo 44 de la Constitución, de brindar protección integral a los niños. 12

“Por el cual se reglamentan las leyes 75 de 1968, 27 de 1974 y 7o. de 1979”

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2.2.4. Ley 89 de 198813 A su vez la Ley 89 de 1.988, por medio de la cual se asignaron nuevos recursos al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en el parágrafo 2º. del artículo 1º. Señala: “El incremento de los recursos que establece esta Ley se dedicará exclusivamente a dar continuidad, desarrollo y cobertura a los Hogares Comunitarios de Bienestar de las poblaciones infantiles más vulnerables del país”. Define los Hogares Comunitarios de Bienestar como: “(…) aquellos que se constituyen a través de becas del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF - a las familias con miras a que en acción mancomunada con sus vecinos y utilizando un alto contenido de recursos locales, atiendan las necesidades básicas de nutrición, salud, protección y desarrollo individual y social de los niños de los estratos sociales pobres del país (…)”14. En ese mismo sentido la norma en estudio creó el Programa de Hogares Comunitarios de Bienestar, “dirigido a fortalecer la responsabilidad de los padres en la formación y cuidado de sus hijos, la participación comunitaria en la autogestión y solución de sus problemas, asignándoles unos recursos para desarrollar y darle cobertura a los hogares comunitarios con el fin de proteger a la población infantil más vulnerable del país. Este programa se ejecuta a través de asociaciones conformadas por los padres de familia de los niños que se benefician con él”15. Subrayas y negrillas fuera del texto.

“Por la cual se asignan recursos al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y se dictan otras disposiciones”.

Parágrafo 2 del artículo a de la Ley 89 de1988

COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias de la H. Corte Constitucional T-668 de 2000 y T-990 de 2000, ambas con ponencia de magistrado Antonio Barrera Carbonell.

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2.2.5. Ley 12 de 199116 Con posterioridad a la Constitución de 1991, mediante la Ley 12 de 1991 se aprobó la Convención Internacional de los Derechos del Niño, en la cual se consideró que “el niño por su estado de inmadurez física y mental necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento (…) y se establecieron entre otros, los siguientes compromisos para los Estados Partes:… vii) A los efectos de garantizar y promover los derechos enunciados en la Convención, prestarán la asistencia apropiada a los padres y a los representantes legales para el desempeño de sus funciones en lo que respecta a la crianza del niño y velarán por la creación de instituciones, instalaciones y servicios para el cuidado de los niños (art. 18 numerales. 1 y 2)”17. 2.2.6. Decreto 1340 de 199518. En ese orden de ideas, el Decreto 1340 de 1995, en su artículo 2º. dispone que: “El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a través de su Junta Directiva establecerá los criterios, parámetros y procedimientos técnicos y administrativos que permitan la organización y funcionamiento del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar, dando cumplimiento a la obligación del Estado, en concurrencia con la familia y la sociedad de asistir al niño…” No obstante lo anterior, esta misma norma, señala que la vinculación de la madre comunitaria, así como la de las demás personas y organismos de la comunidad, que participan en el Programa Hogares de Bienestar, mediante trabajo solidario, constituye contribución voluntaria de los miembros de la comunidad al desarrollo de este programa y por consiguiente, dicha vinculación no implica relación laboral con las asociaciones que para tal efecto se organicen, ni con las entidades públicas que participen en el mismo19.

“por medio de la cual se aprueba la Convención sobre los derechos del niño”.

Al respecto ver sentencia C-273 de 2003.

“Por el cual se dictan disposiciones sobre el desarrollo del Programa Hogares Comunitarios de Bienestar”.

COLOMBIA. MINISTERIO DE SALUD. Decreto 1340 de 1995.

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2.2.7. Acuerdo No. 21 del 23 de abril de 1.996. En virtud de la normatividad antes mencionada, la Junta Directiva del I.C.B.F., mediante Acuerdo No. 21 del 23 de abril de 1.996, se fijaron los lineamientos técnicos y administrativos de los hogares comunitarios, ya allí se hace referencia a los aspectos generales del funcionamiento del programa y su financiación por parte del Estado, sino que además se detallan todos los aspectos a tener en cuenta para la implementación de un hogar comunitario, aspecto sobre el cual, el instituto conserva su deber de supervisión y vigilancia y adicionalmente está facultado para ordenar su cierre, tal como lo contempla el Acuerdo 50 de 1996. De este Acuerdo se destaca la reiteración de la definición realizada por la Ley 89 de 1988 que este acuerdo trae en el texto del artículo primero, en ese mismo sentido, establece parámetros de las áreas de intervención, acciones y estrategias dentro de las que se destacan, la complementación alimentaria, vigilancia del estado nutricional, de salud, desarrollo psicosocial, capacitación para los agentes educativos comunitarios y la supervisión y evaluación entre otros. Finalmente es importante precisar que mediante la Resolución 776 de 2011, se actualizó la operación y funcionamiento del servicio de los hogares comunitarios, así como también aprobó el Lineamiento Técnico-Administrativo, para los Hogares Comunitarios de Bienestar en todas sus formas (FAMI, Familiares, Grupales, Múltiples, Múltiples Empresariales y Jardines Sociales) para la atención a niños y niñas hasta los cinco (5) años de edad. 2.2.8. Acuerdo No. 039 de 1.99620 El Acuerdo No. 039 del 22 de Agosto de 1.996, emanado de la Junta Directiva del I.C.B.F., regula lo referente a las competencias, organización y operación de los Hogares Comunitarios de Bienestar FAMI, - Familia, Mujer e infancia, así como la financiación, la ejecución y administración del programa de Hogares Comunitarios de Bienestar FAMI, el

“Por el cual se dictan lineamientos y procedimientos técnicos y administrativos para la organización y funcionamiento de los Hogares Comunitarios de Bienestar FAMI.”

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cual se ejecutará de conformidad con lo dispuesto en el acuerdo 021 del 23 de abril de 1996 antes mencionado 2.2.9. Acuerdo No. 050 del 14 de noviembre de 1.99621. El Acuerdo No. 050 del 14 de noviembre de 1.996, como aspecto de interés para el presente estudio, establece entre las causales de cierre definitivo, en el numeral h) del artículo tercero: “Abandono temporal o descuido verificado de la Madre Comunitaria en la atención al grupo de niños, o encargo de la misma a un menor de edad”. Sin embargo, cabe indicar que en caso de necesidad la Madre Comunitaria puede ausentarse con autorización de la Junta Directiva de la Asociación de Padres de Familia, con el visto bueno del Supervisor del Contrato de Aporte. Con todo lo antes mencionado, desde la Constitución de 1991, fundamentalmente, en el artículo 44, se estableció que la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos correspondía tanto a la familia, como a la sociedad y al Estado, función esta que se fortaleció con las leyes que reglamentan este precepto y los reglamentos que en virtud del mismo objeto se han expedido; esto significa que la responsabilidad frente a los menores, por expreso mandato constitucional, debe ser compartida entre el Estado, quien atiende dicha obligación a través del ICBF; la familia, especialmente a los padres y la comunidad, a través de las asociaciones integradas con esa finalidad, y las demás entidades públicas y privadas a quienes se asigne o asuman obligaciones relacionadas con la protección de los menores.

“Por el cual se dictan lineamientos para el cierre y reubicación de Hogares Comunitarios de Bienestar”

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3. RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO MEDIANTE REPARACIÓN DIRECTA DERIVADA DE LOS DAÑOS CAUSADOS A MENORES A CARGO DEL ICBF Y SUS HOGARES COMUNITARIOS. El Consejo de Estado ha reconocido de manera expresa la posibilidad de declarar la responsabilidad del ICBF, en sede de responsabilidad extracontractual del Estado –vía acción o pretensión de reparación directa–, por los daños irrogados a menores mientras se encuentren bajo el cuidado y protección del ICBF o algún Hogar Comunitario vinculado a dicho Instituto, sobre el particular la citada corporación expresó: “(…) En concepto de la Sala, la suma de las anteriores disposiciones muestra con claridad que los Hogares Comunitarios dependen administrativa, operacional y financieramente del I.C.B.F. y que son los organismos encargados de desarrollar gran parte de sus objetivos, en particular el Sistema de Bienestar Familiar considerado un servicio público a cargo del Estado, es decir, cumplen una función pública, esto es la protección de la niñez colombiana. “Dicho Instituto, como entidad rectora de bienestar familiar, controla y supervisa el funcionamiento del programa e imparte autorización a quienes se desempeñan como madres comunitarias, previo el lleno de requisitos 22 también determinados por el I.C.B.F. (…) subrayas fuera del texto.

3.1.

La naturaleza jurídica y la responsabilidad de los hogares comunitarios a partir de la jurisprudencia del Consejo de Estado.

El Consejo de Estado al examinar la naturaleza jurídica de los hogares comunitarios expresó: “(…) Los hogares comunitarios fueron concebidos institucionalmente como un programa a manera de mecanismo de participación de la misma ciudadanía de escasos recurso como aporte al Estado en la solución de sus problemas apremiantes. Pese a la estructura organizativa interna que se le ha dado a los hogares comunitarios y la forma como ellos funcionan pues tienen personería jurídica independiente, es innegable el nexo representativo que surge con el I.C.B.F., tanto es así que el distintivo utilizado 22

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 28 de septiembre de 1998, Exp. 11130, C.P. Juan de Dios Montes Hernández.

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para que el público los pueda identificar es el de Hogar Infantil adscrito al Instituto (…)23”. Subrayas fuera del texto No obstante que la defensa jurídica del ICBF de forma repetitiva y terca ha pretendido establecer exoneración de responsabilidad en los casos en los que se ve comprometida la integridad y la vida de un menor a cargo de los hogares comunitarios, la máxima corporación de lo contencioso administrativo - Consejo de Estado ha expresado: “(.. ) Se puede advertir que de la forma como lo sostiene la entidad demandada en realidad aquella no tiene relación laboral con ésta pues depende jerárquicamente y organizativamente de la Asociación de Padres exclusivamente. “Empero, debe precisarse que la responsabilidad patrimonial del Estado no sólo se estructura sobre las acciones o las omisiones de aquellos que son sus servidores oficiales, sino también por la de aquellos que actúan como sus agentes directos o indirectos que desarrollan una 24 función pública en su nombre y representación. (…) ”subrayas y negrillas fuera del texto.

En virtud de lo anteriormente expuesto el Consejo de Estado definió otras circunstancias por medio de las cuales se hace posible la vinculación en lo que a la responsabilidad de los hogares comunitarios respecta de la siguiente forma: “(…) Asimismo, pueden comentarse otras circunstancias que también permiten su vinculación, como son: la permanente coordinación y asesoría del Instituto sobre los hogares comunitarios, el aporte también permanente que de su presupuesto hace el Instituto para el sostenimiento de éstos; la capacitación y escogencia del personal que los manejarán, entre otros. Las asociaciones de padres que administran tales hogares aunque tienen personería jurídica propia no son entes completamente autónomos del Instituto. Ellos contribuyen con la entidad pública citada en forma mancomunada en la prestación del servicio público. Dichos hogares no son de ninguna manera una 23

ibíd.

COLOMBIA.CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, sentencia del 13 de noviembre 2013 Expediente:29.533, C.P. Hernán Andrade Rincón

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forma de administración delegada, sino un mecanismo de participación ciudadana en la ejecución de una función que le corresponde al Estado. El ente público permite que los particulares coejecuten con él un cometido público que si bien lo pueden hacer en forma independiente no les es permitido desarrollarlo por fuera de parámetros y límites que la misma institución les traza. De ahí que no puede sostenerse que el programa de los hogares comunitarios pueda funcionar como rueda suelta de todo el 25 endrenaje (sic) que para tal efecto ha diseñado el Instituto (…) .

En consideración de las anteriores razones jurídicas y de facto, la máxima corporación de lo contencioso administrativo frente a la responsabilidad de los hogares comunitarios ha concluido que: “(…) No obstante carecer de vínculo laboral alguno con la entidad demandada sí presta a su nombre una función pública a favor de la niñez de escasos recursos y desarrolla en su representación los objetivos que por ley se le han asignado a dicho ente. Por ende sus 26 acciones o sus omisiones son responsabilidad del Instituto” (negrillas y subrayas fuera de los textos originales).

A grandes rasgos de los lineamientos estilados por el Consejo de Estado, las leyes y los reglamentos que regulan el funcionamiento de los hogares comunitarios, es preciso resaltar que en la reiterada jurisprudencia en sede, esta instancia superior ha detallado que la responsabilidad de los hogares comunitarios se predica en función de los siguientes argumentos: 1. Los Hogares Comunitarios dependen administrativa, operacional y financieramente del I.C.B.F. 2. Los Hogares Comunitarios son los organismos encargados de desarrollar gran parte de sus objetivos, en particular el Sistema de Bienestar Familiar considerado un 25

ibíd.

COLOMBIA.CONSEJO DE ESTADO., Sección Tercera, sentencias del 13 de diciembre de 1993, Exp. 8.218, M.P. Julio César Uribe Acosta, posición jurisprudencial reiterada en sentencia del 26 de mayo de 2010, Exp. 18.195, M.P. Gladys Agudelo Ordóñez y en la sentencia proferida el 23 de junio de 2011, Exp. 20.324, M.P. Mauricio Fajardo Gómez, entre otras.

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servicio público a cargo del Estado, en el que el ICBF deber realizar una exigente y permanente inspección sobre las condiciones de seguridad y protección en que se hallan los niños o niñas que reciben la atención en los hogares comunitarios, en aras de materializar las garantías esenciales contenidas en el artículo 44 superior, la protección de la niñez colombiana27. 3. La responsabilidad patrimonial del Estado no sólo se estructura sobre las acciones o las omisiones de aquellos que son sus servidores oficiales, sino también por la de aquellos que actúan como sus agentes directos o indirectos que desarrollan una función pública en su nombre y representación. 4. Si bien los hogares comunitarios tienen personería jurídica independiente, es innegable el nexo representativo que surge con el I.C.B.F, tanto es así que el distintivo utilizado para que el público los pueda identificar es el de Hogar Infantil adscrito al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, esto sin perjuicio del contrato de aportes que celebra el ICBF con estas entidades de derecho privado que con fundamento en ello, ejerce frente a la misma las funciones de inspección y vigilancia. 5. Las asociaciones de padres que administran tales hogares aunque tienen personería jurídica propia no son entes completamente autónomos del Instituto. Ellos contribuyen con la entidad pública citada en forma mancomunada en la prestación del servicio público. 6. La permanente coordinación y asesoría del Instituto sobre los hogares comunitarios. 7. El aporte permanente que de su presupuesto hace el ICBF para el sostenimiento de éstos. 8. La capacitación y escogencia por parte del ICBF del personal que manejarán los hogares comunitarios.

Al respecto ver sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, de mayo 9 de 2011; rad 36912; C.P. Enrique Gil Botero

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9. Dichos hogares no son de ninguna manera una forma de administración delegada, sino un mecanismo de participación ciudadana en la ejecución de una función que le corresponde al Estado. 10. La madre comunitaria no obstante carecer de vínculo laboral alguno con la entidad demandada sí presta a un nombre una función pública a favor de la niñez de escasos recursos, desarrolla en su representación los objetivos que por ley se le han asignado a dicho ente. Por ende sus acciones o sus omisiones son responsabilidad del Instituto. 28 11. La existencia de dicho vínculo mediante la suscripción de un contrato especial de aportes, no transforma la naturaleza de servicio público esencial de bienestar familiar encaminado a la protección específica de la niñez colombiana y a la protección y efectividad de los derechos de los niños contenidos en el artículo 44 Superior, sobre todo si se tiene en cuenta que los hogares comunitarios se constituyen con el aval, intervención y supervisión del ICBF, tal como lo dispone el artículo 2 del Decreto 1340 de 1995, según el cual el ICBF establecerá los lineamientos para el funcionamiento del programa, “dando cumplimiento a la obligación del Estado, en concurrencia con la familia y la sociedad de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos”29.

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 28 de septiembre de 1998, rad 11130, C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez 29

ibíd.

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3.2.

Título de imputación jurídica atribuible al estado – ICBF causados a los niños y niñas según el Consejo de Estado.

por los daños

3.2.1. La falla del servicio. En razón a la falla del servicio el Consejo de Estado30 en el caso particular de los hogares comunitarios, responsabilidad atribuible como tantas veces se ha mencionado al ICBF ha expresado: “(…) la falla del servicio tiene el contenido final del incumplimiento de una obligación a su cargo (del estado), no hay duda que es ella el mecanismo más idóneo para asentar la responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual.31 También ha sostenido que el mandato que impone la Carta Política en el artículo 2º inciso 2º, de que las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades…, “ debe entenderse dentro de lo que normalmente se le puede exigir a la administración en el cumplimiento de sus obligaciones o dentro de lo que razonablemente se espera que hubiese sido su actuación o intervención acorde con las circunstancias tales como disposición del personal, medios a su alcance, capacidad de maniobra etc., para atender eficazmente la prestación del servicio que en un momento dado se requiera.” (…)32 De lo anterior, se colige que en principio existen obligaciones que están a cargo del Estado y por lo tanto la falla del servicio que constituye su trasgresión -, han de mirarse en concreto, frente al caso particular que se juzga, teniendo en consideración las circunstancias que rodearon la producción del daño que se reclama, su mayor o menor

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Radicación: 18.195 (R-1364) sentencia del 26 de mayo de 2010. Consejera Ponente (E ): Gladys Agudelo Ordoñez 31

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO Sección Tercera, sentencia del 13 de julio de 1993, expediente No. 8163.

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO Sentencia del 8 de abril de 1998, expediente No. 11837.

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previsibilidad y los medios de que disponían las autoridades para contrarrestarlo33 (se subraya). 3.2.2. El daño especial. Ahora bien, en cuanto al título de imputación, debe decirse que no obstante la reiterada posición de la existencia de la falla del servicio en algunos casos frente a los daños causados a los niños bajo la custodia y cuidado de los hogares comunitarios, el Consejo de Estado en sentencia del cinco 5 de julio de 2012 expresó: “(…) la jurisprudencia de la Sala ha sostenido que controversias de esta naturaleza se rigen por el título de imputación subjetivo de falla del servicio, pero también es cierto que en providencia de mayo 9 de 2011, esta misma Subsección dejó sentado que “… el régimen de responsabilidad llamado a regular situaciones de este matiz es el objetivo, como quiera que la administración pública no puede exonerarse con la sola acreditación de un comportamiento diligente y cuidadoso. En efecto, en supuestos de esta especificidad existen dos circunstancias que hacen aplicable el título objetivo de responsabilidad de daño especial: i) la naturaleza, rango y especial protección que recae sobre los derechos de los niños y niñas del país y ii) la finalidad y objetivos propios del servicio público esencial de bienestar 34 familiar ”. Negrillas fuera del original.

En consecuencia, no debe perderse de vista que este tipo de instituciones (hogares comunitarios) se integran a la prestación del servicio de bienestar familiar y, por lo tanto, su finalidad está precisamente dirigida a promover los intereses legítimos y fundamentales desarrollados constitucionalmente en el artículo 44 superior. Ahora bien de acuerdo a lo antepuesto, el consejo de Estado frente al daño especial expreso: “(…) Es precisamente esa disposición la que se incorpora al derecho de daños para darle un específico contenido y alcance al servicio de bienestar social, razón por la que cualquier daño irrogado a niños o niñas 33

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO Sentencia del 3 de febrero de 2000, expediente No. 14.787

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sentencia de l 5julio de 2012. Radicación número: 05001-23-31-000-1997-01942-01(23643). Consejera ponente: Olga Melida Valle de la Hoz .

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cuando están bajo la custodia de ese servicio público esencial es imputable, prima facie, bajo los postulados del daño especial, esto es, una lesión anormal y particular producida durante el ejercicio de una actividad legítima de la administración pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas que rompe el principio de las cargas 35 públicas(…) ”

No siendo suficiente lo anterior, es importante destacar que respecto del cuidado, custodia y deber en cabeza del estado en lo referente con los derechos de los niños, se desprenden otros ingredientes jurídico - normativos que de alguna manera fortalece más el deber resarcitorio y de reparación integral que se estudia, resaltándose entre otros elementos, la posición de garantía, el principio de confianza y los contratos de aporte que suscribe el ICBF con los hogares comunitarios como se pasa a referenciar a continuación. 3.3.

La posición de garante, el principio de confianza y el contrato de aportes que sustenta la responsabilidad del ICBF.

Como es bien conocido y dada la incapacidad para autodeterminarse y/o protegerse que tienen los niños, no obstante la condición de sujetos de especial protección y debilidad manifiesta en que se encuentran, más aún si se tiene en cuenta que el programa que se traduce en proteger a los niños en los hogares comunitarios tiene sustento en las deficientes condiciones económicas y sociales de los niños y sus familias, es evidente que el hecho de entregar una madre en buenas condiciones de salud para su cuidado y protección al Hogar Comunitario, hace palpable que esta última asumió la posición de garante respecto de la vida e integridad del menor, inclusive frente a la posibilidad de que se causara daño a sí misma; es decir, que de conformidad con el ordenamiento jurídico el ICBF está compelido a impedir la concreción del resultado dañoso, en parte por la posición de garante que ostenta el agente estatal y el principio de confianza depositado en el mismo, sin perjuicio de las obligaciones irrogadas por medio del contrato de aporte aspectos estos que ineludiblemente se pasan a definir.

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Setencia Del 9 de mayo de 2011. Radicación interna No.: 36.912, Consejero ponente: Enrique Gil Botero

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3.4.

La posición de garante según la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

Posición de garante es la situación en que se halla una persona, en virtud de la cual tiene el deber jurídico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado típico que es evitable36. “En sentido restringido, viola la posición de garante quien estando obligado específicamente por la Constitución y/o la ley a actuar se abstiene de hacerlo y con ello da lugar a un resultado ofensivo que podía ser 37 impedido ” subrayas fuera del texto original.

En sentido amplio, es la situación general en que se encuentra una persona que tiene el deber de conducirse de determinada manera, de acuerdo con el rol que desempeña dentro de la sociedad. Desde este punto de vista, es indiferente que obre por acción o por omisión, pues lo nuclear es que vulnera la posición de garante quien se comporta en contra de aquello que se espera de ella, porque defrauda las expectativas. Para decirlo de otra manera, “ existe posición de garante en todos aquellos eventos en los cuales, frente a cualquier bien jurídico, la persona tiene la obligación constitucional o legal de actuar y no lo hace, pudiendo y debiendo hacerlo (primera hipótesis); y existe posición de garante en los casos en que, frente a los bienes jurídicos particularmente mencionados, la persona asume voluntariamente la protección real de otra o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio; mantiene una estrecha comunidad de vida con otras; emprende la realización de una actividad riesgosa con otros individuos; o crea con antelación una situación antijurídica de riesgo cercano para el bien jurídico correspondiente38”. (Negrillas y subrayas fuera del texto original)39. 36 37

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, sentencia del 28 de octubre de 2010 (radicado 32.582). Ibíd.

COLOMBIA. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal, Proceso 32582, M.P.: Javier Zapata Ortiz. En el mismo sentido ver: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 4 de febrero de 2009, Proceso No 26409, M.P.: Sigifredo Espinosa Pérez. 39

Óp. cit.

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En ese orden de ideas y encontrando que indubitablemente puntos equidistantes entre la posición de garante y el principio de confianza para el caso concreto, referente al cuidado de los menores a cargo de los hogares comunitarios del ICBF, a continuación se pasa a referenciar el precitado principio a la luz de lo expresado por la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia. 3.5.

El Principio de confianza en el Estado y sus agentes en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

La Corte Constitucional en lo que tiene que ver con el principio de confianza ha expresado: “La buena fe –o la confianza-, es un elemento indispensable en la sociedad contemporánea. No es posible el modelo de sociedad, si la confianza es traicionada de manera general. La sociedad, y para ello se apropia del sistema jurídico, requiere de la estabilización de ciertas expectativas, tales como el 40 diligente cumplimiento de funciones sociales –o la autorresponsabilidad -. Si tales expectativas son permanentemente frustradas, no será posible la división del trabajo (base para el modelo económico) y, mucho menos, el respeto por el sistema jurídico. En tales circunstancias, el orden desaparece del horizonte y el caos retomará el lugar perdido. “La necesidad de proteger este recurso valioso –la confianza -, obliga a la sociedad a sancionar su traición. En este orden de ideas, el incumplimiento de los deberes resultantes de la posición de garante, implica el desconocimiento de la buena fe y una grave afectación a la confianza, y no resulta justificatorio de dicho incumplimiento, la incapacidad de gestionar correctamente los recursos que la sociedad, por conducto del legislador, ha 41 dirigido para enfrentar determinados riesgos sociales.” . Negrillas y subrayas adicionales.

3.6.

La naturaleza jurídica del contrato de aportes.

Partiendo de la premisa según la cual a través del contrato de aportes se fijan las obligaciones entre los hogares comunitarios y el ICBF, es importante resaltar que esta 40 41

Sentencia SU-1184 de 2001.

COLOMBIA.CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia T-980 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

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modalidad contractual, es un contrato estatal regulado por las normas del Estatuto General de la Contratación Pública, Ley 80 de 1993, cuya posibilidad de celebración se encuentra consagrada en el numeral 9 del artículo 21 de la Ley 7ª de 1979 y el Decreto 2388 de 1979. En efecto, se trata de una clase de convención atípica encaminada a que el ICBF en virtud de su función de propender y fortalecer la integración y el desarrollo armónico de la familia, proteja al menor de edad y le garantice sus derechos, suscriba con personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, nacionales o internacionales el manejo de sus campañas, de los establecimientos destinados a sus programas y en general para el desarrollo de su objetivo (…) el contratista asume la prestación de un servicio propio del sistema de bienestar familiar y social a cambio de una contraprestación, al margen de que el contratista pueda ser una institución sin ánimo de lucro. Ahora bien, frente a la naturaleza jurídica de esta tipo de contratos el consejo de estado en sentencia del 28 Junio 201242 expresó: “ (…) el negocio jurídico de aporte es un contrato estatal especial suscrito entre el ICBF y un contratista, en el que el primero se compromete, como su nombre lo indica, a efectuar aportes o contribuciones en dinero o especie a una persona natural o jurídica, nacional o extranjera, y especialmente a instituciones de utilidad pública o de beneficencia, o de reconocida capacidad técnica o social con el fin de que atienda bajo su exclusiva responsabilidad y con su propio personal humano y técnico, un área específica del sistema de bienestar social, es decir, aquellas dirigidas a la atención a la integración y realización armónica de la familia, así como a la protección efectiva de la 43 niñez y adolescencia” (subrayas fuera del texto).

3.6.1. La responsabilidad del ICBF a partir de la suscripción del contrato de aporte. Como se verá en principio la jurisprudencia hasta hace poco no era pacifica en develar una responsabilidad de los hogares comunitarios a partir de la existencia del contrato de aportes, razón por la que para los fines que se propone el presente estudio se pasa a examinar las posiciones asumidas por el Consejo de Estado frente a tal tópico. 42

COLOMBIA, CONSEJO DE ESTADO. SENTENCIA del 28 Junio 2012 exp. No. 1998-00634 C.P. Ruth Stella Correa Palacio,

COLOMBIA, CONSEJO DE ESTADO Sentencia de 11 de agosto de 2010, exp. 16941, C.P. Enrique Gil Botero.

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3.6.2. Posición de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. Al respecto y no menos importante es de resaltarse que según concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expresó que los contratos de aporte que celebre el ICBF con personas naturales no generan relación laboral con el Instituto. Tales servidores tendrán la calidad de trabajadores particulares y no servidores públicos, de esta manera la citada sala expresó: “(…) “1. Los “contratos de aportes” que celebra el ICBF con personas naturales no generan relación laboral entre ellos. Las personas naturales que desempeñan actividades de dirección u organización de los Hogares Infantiles, únicamente tienen relación laboral con las entidades encargadas de su administración y manejo, las cuales generalmente son organizaciones comunitarias no gubernamentales sin ánimo de lucro, o de naturaleza semejante. Además de las personas vinculadas por contrato laboral, hay otras cuya contribución del trabajo es voluntaria, en cumplimiento de las responsabilidades solidarias de protección a la niñez y por tanto no tienen carácter de trabajadores. 2. Los particulares que celebran con el ICBF “contratos de aportes” no establecen relación laboral con esta entidad, según se consignó en la primera respuesta. Sin embargo, las personas que colaboran en los hogares mediante contrato laboral, esta relación se establece con las asociaciones o entidades no gubernamentales o con los propios hogares infantiles cuando éstos estén dotados de personería jurídica; en tales casos se trata de trabajadores particulares que no tienen carácter de servidores públicos; en 44 consecuencia, no son empleados públicos ni trabajadores oficiales” subrayas y negrillas fuera del texto).

Sobre la carencia de vínculo laboral entre el ICBF y los empleados de las entidades que reciban aportes del mismo, como los hogares comunitarios, ha dicho la Corte Constitucional:

Consulta número 907 de 2 de diciembre de 1998, C.P. Luis Camilo Osorio Isaza.

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“Esta Asociación de Padres es quien se responsabiliza del cumplimiento del contrato de aporte, para lo cual elige a unas madres comunitarias, quienes mediante una vinculación de trabajo solidario y de contribución voluntaria participan en el programa, se hacen cargo de la atención de los menores y reciben los aportes para atender las necesidades básicas del hogar comunitario, que deben ser empleados en la obtención de material didáctico de consumo y duradero, ración, reposición de la dotación, aseo y combustible, de conformidad con normas técnicas y administrativas dictadas por el ICBF”. En desarrollo de lo anterior, el artículo 4º del decreto 1340 de 1995 señala que “La vinculación de la madre comunitaria, así como la de las demás personas y organismos de la comunidad, que participan en el Programa Hogares de Bienestar, mediante trabajo solidario, constituye contribución voluntaria de los miembros de la comunidad al desarrollo de este programa y por consiguiente, dicha vinculación no implica relación laboral con las asociaciones que para tal efecto se organicen, ni con las entidades 45 públicas que participen en el mismo” .

Lo antes expuesto en razón al contrato de aporte se sintetiza así:

(i)

El ICBF tiene como finalidad la prestación del Servicio de Bienestar Familiar, que se concreta de manera prevalente en la protección de los niños menores de 7 años, deber que se hace efectivo a través del “principio del interés superior del niño”, que determina las políticas públicas, las prácticas administrativas y las decisiones judiciales.

(ii)

Desde su creación en 1968, el ICBF ha ensayado distintos modelos de atención a los menores, hasta acoger el modelo que integra a la familia y a la comunidad en los programas que se diseñen.

(iii)

Para poder llevar a cabo los programas que integran a la familia, la sociedad y el Estado, desde el año 1976 se ha acudido a la celebración de contratos de aportes,

COLOMBIA. CORTE CCONSTITUCIONAL. Sentencias T-668 de 2000 y T-990 de 2000. En sentencia T-269 de 1995 se señaló que el contrato celebrado entre el ICBF y las madres comunitarias es de naturaleza contractual y de origen civil.

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conforme a los cuales, el ICBF provee a las instituciones de derecho privado de los bienes necesarios para la prestación del servicio de asistencia a los menores y éstas se comprometen a brindar ese servicio, con personal que ellas mismas contraten, y (iv)

Entre los empleados que contraten las entidades que reciban los aportes estatales y el ICBF no se crea ningún vínculo laboral.

3.6.3. Hacia una responsabilidad solidaria entre el estado y los particulares, hogares comunitarios con sustento en el contrato de aportes. Significa lo anterior que el Estado tiene a su cargo el Servicio de Bienestar Familiar, el cual debe prestarse de manera tal que garantice el desarrollo armónico e integral de los niños y el ejercicio pleno de sus derechos. Por lo tanto, podrá la entidad estatal encargada de la prestación de ese servicio desarrollar los modelos que mejor se ajusten a ese propósito y para tal fin podrá obtener la colaboración de las familias y de las comunidades en los programas que diseñe. En relación con las personas naturales y jurídicas que se vinculen a dichos programas, la entidad estatal debe señalar y hacer cumplir unos requisitos, otorgar, suspender y cancelar licencias para establecimientos públicos o privados de protección al menor y conceptuar previamente para el otorgamiento de personería jurídica a las instituciones que tienen por objeto la protección del menor de edad conforme lo establece el artículo 21 Ley 7ª de 1979. Para el funcionamiento de esas instituciones deben destinarse los recursos necesarios, que serán administrados por los contratistas. Por tratarse de bienes estatales demandan la celebración de contratos, contratos de aporte, y el cumplimiento de otras formalidades y además, deben ejercerse sobre los mismos unos controles determinados. Con esos dineros y los demás que se obtengan como cuotas de compensación, donaciones, aportes de otras entidades públicas o privadas, deberá proveerse a los menores de los bienes que demanden para su desarrollo integral y también deberán ser destinados al pago de los empleados de esas instituciones. Ahora, debe quedar claro que con la sola entrega de sus aportes la entidad estatal no satisface plenamente las obligaciones relacionadas con la protección de los

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menores. El Estado es el obligado a cumplir el servicio de bienestar familiar, aunque bien puede atender su prestación a través de las personas privadas constituidas con el fin de brindar protección a los niños. Considerar que la responsabilidad frente a los daños que sufran los menores que son asistidos en los hogares infantiles o en los hogares comunitarios le corresponde únicamente a los miembros de la comunidad que se han organizado para brindarles atención, implica someter a los niños y a sus familias a una situación de mayor vulnerabilidad. Es por eso que entre el Estado y la entidad privada que se encargue del cuidado de los menores se generan obligaciones solidarias por los daños que puedan causarse a éstos, obligación que no se desvirtúa por el hecho de que entre la entidad estatal y los empleados de las organizaciones comunitarias no se genere vínculo laboral, en tanto se trata de obligaciones de origen y naturaleza muy diferentes. Cabe señalar que la Sección en oportunidades anteriores, ha declarado la responsabilidad del ICBF por daños sufridos por los menores en hogares comunitarios, por considerar que: “(…) los hogares comunitarios dependen administrativa, operacional y financieramente del ICBF y que son los organismos encargados de desarrollar gran parte de sus objetivos, en particular el Sistema de Bienestar Familiar considerado un servicio público a cargo del Estado, es decir, cumplen una función pública, esto es la protección de la niñez colombiana. Dicho Instituto, como entidad rectora de bienestar familiar, controla y supervisa el funcionamiento del programa e imparte autorización a quienes se desempeñan como madres comunitarias, previo el lleno de 46 requisitos también determinados por el ICBF. (…) .

En este punto, es preciso retomar las pautas jurisprudenciales señaladas en el fallo del 28 de septiembre de 1998, que frente a la responsabilidad e los hogares comunitarios expresó: “Dentro del marco legal que se deja expuesto se impone concluir que los 46

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sentencia del 28 de septiembre de 1998. sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, Radicación número: 11130 Consejero ponente: Juan de Dios Montes Hernández.

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hogares comunitarios son un programa del gobierno y financiado por éste con recursos que tienen su origen en la ley. Ello sería suficiente para que la administración solidariamente responda de las fallas que se presenten con la ejecución del mismo. Con esto no se quiere significar que el Instituto no pueda a su turno, repetir, ora contra las asociaciones de padres de familia, ora contra las Madres Comunitarias, por los perjuicios que su conducta le generen(…)”47. De lo antes mencionado es preciso concluir que el contrato de aportes tiene las siguientes características: 1. Es un contrato estatal regido por la ley 80 de 1993 2. Se trata de un negocio jurídico atípico, principal y autónomo 3. Es un contrato oneroso, solemne y formal al igual que todos los contratos estatales, por cuanto se requiere que medie una contraprestación a favor del contratista; constar por escrito y debe estar suscrito por las partes, en los términos consagrados en el artículo 41 de la ley 80 de 1993. 4. Es bilateral y sinalagmático, en la medida que se desprenden obligaciones y cargas para las dos partes del negocio, esto es, el aportante y el contratista. 5. conmutativo, toda vez que las prestaciones contenidas en el negocio jurídico son equivalentes, puesto que el contratista asume la prestación de un servicio propio del sistema de bienestar familiar y social a cambio de una contraprestación, al margen de que el contratista pueda ser una institución sin ánimo de lucro48.

Ibíd.

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO, sala de lo contencioso administrativo, sección tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, Radicación número: 76001-23-25-000-1995-01884-01(16941)Consejero ponente: Enrique Gil Botero

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CONCLUSIONES. 

La responsabilidad del estado a través de las diversas vertientes, tipologías o regímenes han tenido sustento en el daño que se causa a una persona por la incuria estatal sustentada en la mala prestación de un servicio que está en cabeza de una entidad de la administración, falla del servicio, o que bajo el principio de igualdad frente a las cargas públicas, el ciudadano soporte una lesión abiertamente contraria a la norma la cual no está en el deber jurídico de soportar, daño especial, regímenes de responsabilidad del estado que en el caso concreto frente a la obligación jurídica, deberes y atribuciones dados por la constitución, la ley y los reglamentos es posible endilgarle al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, cuando los niños y niñas resultan lesionados en los hogares agrupados que realizan la función pública encomendada a tal institución del estado.



Conforme lo establecen las normas que regulan el funcionamiento del ICBF y aun lo referente a los deberes de los hogares comunitarios, bajo la supervisión del mismo, es claro que con fundamento en la ley y si se quiere desde el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011 , en sede de reparación directa, inciso 2 del artículo 140, un daño no solo puede ser imputable a una entidad pública sino a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma, tal como ocurre con los hogares comunitarios, precepto este que funda la responsabilidad de los citados hogares sin perjuicio de la amplia jurisprudencia decantada por el Consejo de Estado en que se resalta que no obstante tales hogares comunitario ser particulares, gozar de autonomía y personería jurídica propia los daños que estas ocasionan a los niños Niñas bajo su custodia por virtud del contrato de aportes, es imputable al ICBF, pues es a este quien esta compelido por virtud de la ley a ejercer la función estatal de promover la integración y realización armónica de la familia, la protección de los niños y niñas, sin menoscabo de que el establecimiento público no se desprende de la dirección, control y vigilancia del servicio público que en esos centros de atención se presta a la niñez.

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

Como es usual los títulos de responsabilidad que retoman importancia frente a los daños causados a los niños bajo el cuidado y protección de los hogares comunitarios cuya vigilancia y control compete al ICBF, es el de la falla del servicio, tipología esta que es la predominante en la jurisprudencia administrativa con ocasión del retardo, irregularidad u omisión de las madres comunitarias; es importante resaltar que aun no siendo una posición predominante en la jurisprudencia contenciosa, dado el carácter de sujetos de especial protección de carácter constitucional conferida a los niños y niñas de Colombia, pude también endilgarse responsabilidad del estado a título de daño especial.

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BIBLIOGRAFÍA.

ALESSANDRI RODRIGUEZ, Arturo. De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil. Santiago de Chile: Imprenta Universal, 1981. ALTAMIRA GIGENA, Julio I. Responsabilidad del Estado. Buenos Aires: Astrea, 1973. BERMUDEZ MUÑOZ, Martín. Responsabilidad de los jueces y del estado. Bogotá: Ediciones Librería del Profesional, 1998. BLANCO ESTEVE, Avelino. La Responsabilidad de la Administración por actos administrativos. 2ª ed. Madrid: Civitas, 1985. OREJUELA. Wilson, Responsabilidad del Estado y sus Regímenes. Bogotá: Ecoe ediciones,2013. SAAVEDRA, Ramiro. La responsabilidad extracontractual de la Administración Pública. Bogotá D.C.: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez. 2005.

JURISPRUDENCIA.

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala Contencioso administrativa, sección tercera, sentencia del 30 de Marzo de1990. C.P Antonio José Irrisarri. COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sala Contencioso administrativa, sección tercera, sentencia del 13 de Julio de 1993. C.P Juan de Dios Montes. COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 28 de septiembre de 1998, Exp. 11130, C.P. Juan de Dios Montes Hernández. COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO. Sentencia Del 9 de mayo de 2011. Radicación interna No.: 36.912, Consejero ponente: Enrique Gil Botero

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COLOMBIA.CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, sentencia del 13 de noviembre 2013 Expediente: 29.533, C.P. Hernán Andrade Rincón. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencias de la H. Corte Constitucional T-668 de 2000 y T-990 de 2000, ambas con ponencia de magistrado Antonio Barrera Carbonell.

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