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EL PRECEDENTE JUDICIAL EN COLOMBIA Y SU DESARROLLO A PARTIR DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL TABLA DE CONTENIDO. INTRODUCCIÓN................................................................................................................................. 3 1. DEFINICIÓN DE JURISPRUDENCIA, PRECEDENTE JUDICIAL Y SU DIFERENCIA CON EL ANTECEDENTE JUDICIAL EN COLOMBIA. .................................................................................... 4 1.1.
La jurisprudencia. ................................................................................................................ 4
1.2.
El precedente judicial. ......................................................................................................... 4
1.3.
El antecedente judicial. ....................................................................................................... 7
2. BREVE EXCURSO DEL ARTÍCULO 230 DE LA CONSTITUCIÓN POLICÍA DE 1991 Y SU INCIDENCIA EN EL SISTEMA DE PRECEDENTES EN COLOMBIA. ............................................. 8 2.1. Antecedentes del precedente judicial, a partir de la interpretación del artículo 230 de la constitución política de 1991. .......................................................................................................... 8 2.2.
La reinterpretación del artículo 230 de la constitución política de 1991. .......................... 11
3. LAS PARTES DE LAS SENTENCIAS Y SU IMPORTANCIA EN LA DETERMINACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL. ............................................................................................................... 15 3.1.
Obiter dicta o dichos de paso. ........................................................................................... 16
3.2.
Ratio decidendi o razón de la decisión. ............................................................................ 16
3.3.
Desisum o parte resolutiva. ............................................................................................... 17
4.
RAZONES POR LAS CUALES EL PRECEDENTE JUDICIAL ES VINCULANTE. ................ 18
5.
LA DISTINCIÓN ENTRE EL PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL Y HORIZONTAL. ......... 20 5.1.
El precedente vertical. ....................................................................................................... 20
5.2.
El precedente horizontal. ................................................................................................... 21
5.3.
El caso especial del precedente judicial horizontal de los tribunales de distrito judicial. .. 21
5.4. Primer argumento para la pertinencia del precedente horizontal de los tribunales de distrito judicial. ............................................................................................................................... 22 5.5. Segundo argumento para la pertinencia del precedente horizontal de los tribunales de distrito judicial. ............................................................................................................................... 22 6. El PRECEDENTE JUDICIAL OBLIGATORIO: El tránsito de la constitución a la Ley en Colombia. ......................................................................................................................................... 24
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6.1.
El precedente judicial llevado al texto de la Ley 1395 de 2010 y la Ley 1437 de 2011.... 24
6.2.
El precedente judicial en la Ley 1395 de 2010. ................................................................ 24
6.3.
El precedente judicial en la Ley 1437 de 2011. ................................................................ 27
CONCLUSIONES. ............................................................................................................................ 31 BIBLIOGRAFÍA................................................................................................................................. 34
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INTRODUCCIÓN. El derecho post moderno pasa por grandes retos, siendo uno de ellos el referente a la aplicación de decisiones anteriores a otras que analógicamente son posteriores, precedente judicial. Tal aserción tendría asidero en un derecho distinto al colombiano, ello quizás a las intrincadas razones de génesis que tiene el derecho latino, de corte romano germano, abiertamente distinto al de origen anglosajón, que con el common law, hace posibles tales determinaciones en sede judicial, ello quizás entre otros aspectos por su corte consuetudinario. Por mucho, en Colombia en aras de propender por los altos estándares que exigen la justicia y con ellos su administración, de manera consecuente se ha venido sentando sendos desarrollos, todos estos, tendientes a la consecución de decisiones acordes a derecho, en ese tránsito, han resultado grandes alcances como el propio de la teoría del precedente judicial, instituto del derecho constitucional que hace más de 25 años, ha venido robusteciendo la cultura jurídica de la seguridad e igualdad de las personas frente a la Ley, y con esto frente a las decisiones que los afectan. Justamente con la intensión de plantear los elementos subyacentes y previos a la aceptación del precedente judicial en Colombia, el presente documento, a partir del contenido mismo de las consagraciones constitucionales, legales y paradójicamente jurisprudenciales, aborda las fuentes y criterios que con el paso del tiempo han venido decantando y acuñando la teoría del precedente en Colombia, con tal finalidad, se empieza por definir el precedente alejándolo de la idea del antecedente judicial, para luego realizar un breve esbozo acerca de los antecedentes legales que dieron origen a lo que hoy se conoce como precedente judicial, aspectos necesarios para abordar y decantar tal institución jurídica en Colombia, lineamientos particulares que se pasan a referenciar líneas más adelante.
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1. DEFINICIÓN DE JURISPRUDENCIA, PRECEDENTE JUDICIAL Y SU DIFERENCIA CON EL ANTECEDENTE JUDICIAL EN COLOMBIA. 1.1.
La jurisprudencia.
Partiendo de la definición moderna de la jurisprudencia, se puede advertir que la misma difiere notablemente de la definición dada por los romanos, de tal forma en la actualidad y para lo que en palabras del autor Diez Picaso definiera, la jurisprudencia hoy en día debe entenderse en lo que según este expresaba: “La idea originaria de jurisprudencia se ha ido desnaturalizando hasta casi perderse. No significa hoy lo mismo que “prudentia juris.” No significa tampoco como entre los autores alemanes (jurisprudenz) y anglosajones (jurisprudence, ciencia del derecho. Para nosotros (e igual franceses e italianos) significa ante todo un complejo de afirmaciones y decisiones pronunciadas en sus sentencias por los órganos jurisdiccionales del estado y contenidas en ellas)”1. En consideración partiendo de tal disertación, es menester entonces expresarse de la jurisprudencia como, las decisiones en sede judicial emanadas por las altas cortes de acuerdo a su jurisdicción y orbita de competencia.
1.2.
El precedente judicial.
El precedente judicial en Colombia ha sido definido como aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia2.
1
DIEZ. Picaso. Estudios sobre la jurisprudencia civil. Edito. Tecnos. Madrid. 1973, Pag.2 Al respecto ver las sentencias C-104 de 1993 M.P. Alejandro Martínez Caballero y SU-047 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero, citadas por la sentencia T-292 del 06 de abril de 2006. MP. Manuel José Cepeda 2
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Por otra parte la doctrina especializada y sobre el particular, el tratadista ingles Salmond, en su obra Jurisprudence, definió el precedente judicial como “una decisión judicial que contiene en sí un principio. El principio subyacente que forma así su elemento obligatorio es frecuentemente denominado ratio decidendi. La decisión concreta es obligatoria entre las partes, pero únicamente la ratio decidendi abstracta tiene fuerza como derecho obligatorio para todo el mundo en general”3. Con todo lo anterior, se tiene entonces que el precedente debe ser anterior a la decisión en la que se pretende aplicar y, además, debe presentarse una semejanza de problemas jurídicos, escenarios fácticos y normativos. Como se verá más adelante in extenso, no podrá predicarse la aplicación de un precedente en ausencia de alguno de estos elementos4. De contera, se tiene que el concepto de precedente se contrae al análisis profuso de decisiones en un mismo sentido que conforma una posición jurídica frente a un tema concreto y que tiene efecto vinculante para los jueces de la república, lo que podría redundar en un concepto más ligado al contenido de la sentencia, tema a tratar, que frente a la simple inflexión de ser una decisión de fondo emanada de una alta corte, jurisprudencia, estricto semsu, el precedente sea considerado un factor vinculante para la actividad judicial y administrativa, se resalta, pues este dada su naturaleza denota un criterio claro y contundente proveniente de una instancia suprema que en casos similares, con identidad de objeto y sujetos, salvo justificación razonada y suficiente debe ser acatada por las autoridades. Como se estilara líneas antes, la Corte Constitucional expresó que la pertinencia de un precedente, se predica de una sentencia previa cuando:
3
SALMOND, John. Jurisprudencia 1924. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-441 del 08 de junio de 2010. MP. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 4
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(i) La ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente5. (ii) Se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”6. A grandes rasgos se concluye que en sede judicial, los operadores administrativos y judiciales están obligados a aplicar el precedente establecido por los órganos encargados de unificar jurisprudencia en las correspondientes jurisdicciones, pues de lo contrario y envestidos por la autonomía judicial, podrán apartarse del precedente siempre y cuando como lo dice la corte, soporten en una carga argumentativa más estricta, consistente en demostrar de manera adecuada y suficiente las razones por las cuales se apartan, ya que de no ser así se origina un defecto que hace procedente la acción de tutela, denominado defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial7, medio de acción judicial de tanto uso por estos tiempos. En efecto, apartarse de la jurisprudencia de las altas cortes, es una alternativa que está sometida a requisitos estrictos dados por la misma jurisprudencia como: i)
Presentar de forma explícita las razones con base en las cuales se aparta del precedente
ii)
Demostrar con suficiencia que la interpretación brindada aporta un mejor desarrollo a los derechos y principios constitucionales8.
Lo anterior tiene como fundamento el nuevo paradigma interpretativo del artículo 230 de la carta superior como se dijera antes, lo que no es óbice ni mucho menos 5
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. sentencia T-1317 de 2001 (MP. Rodrigo Uprimny Yepes). COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-292 de 2006 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa). 7 Al respecto ver sentencia C-590 de 2005 8 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-656 de 20 11. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 6
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habilita a las autoridades judiciales para que en el ejercicio indiscriminado de su autonomía desconozcan de forma injustificada el precedente. De esta manera, la corte ha reconocido que las decisiones arbitrarias que desconocen de manera injustificada el contenido y alcance de una regla jurídica establecida por una alta corte, puede configurar el delito de prevaricato, ya que en esos casos el operador no solo se aparta del precedente judicial sino también del ordenamiento jurídico, pues, en los términos del artículo 230 de la Constitución, esos pronunciamientos hacen parte del concepto de ley en sentido material9. En tal sentido, en lo que corresponde al concepto de precedente, por regla general, es aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso.
1.3.
El antecedente judicial.
La misma Corte Constitucional define el antecedente judicial como la decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de derecho (e.g. conceptos, interpretaciones de preceptos legales, etc.) que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio. Por tanto, los antecedentes tienen un carácter orientador, lo que no significa (a) que no deban ser tenidos en cuenta por el juez a la hora de fallar, y (b) que lo eximan del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad10.
9
Ibid. COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL, sentenciaT-285 de 2013. Magistrado Ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub 10
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Por otra parte, con la intención de dilucidar cualquier duda frente a los elementos constitutivos del precedente y su diferencia con el antecedente judicial, se pasa a estilar algunos aspectos referentes a dilucidar cuales son las partes de la sentencias y cuál de ellas retoma importancia para la consagración del precedente judicial.
2. BREVE EXCURSO DEL ARTÍCULO 230 DE LA CONSTITUCIÓN POLICÍA DE 1991 Y SU INCIDENCIA EN EL SISTEMA DE PRECEDENTES EN COLOMBIA. Como es de amplio conocimiento, la teoría del precedente en Colombia fue concebida a partir de la carta superior de 1991, plexo normativo que desde de la interpretación contenida en el artículo 230, pone en la agenda nacional la importancia y coherencia de la jurisprudencia emanada de las altas cortes en las diferentes jurisdicciones, por tal razón, es imperativo asumir todo estudio del precedente judicial a partir del mentado precepto, línea de la cual no se desprende el presente documento.
2.1.
Antecedentes del precedente judicial, a partir de la interpretación del artículo 230 de la constitución política de 1991.
Históricamente se ha considerado que los jueces simplemente aplican la Ley, o por lo menos esto se lee en la expresión constitucional " Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la Ley 11", como consecuencia de ello, la función primigenia del juez se limita a concretar en la vida cotidiana de las personas el mandato imperativo de la Ley, lo que se constituye en la concreción de un derecho inminentemente legislado, codificado y es la percepción más 11
Inciso primero del artículo 230 de la constitución política de 1991
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acertada del positivismo jurídico; en ese orden el juez como operador judicial, administra, da a cada uno su derecho, pero él no crea el derecho, pues esa es una función que le ha sido encomendada de forma exclusiva al legislador12. En consecuencia, los jueces de los altos tribunales exteriorizan su análisis jurídico y resolución en las sentencias, lo que en sí da origen a lo que se conoce como jurisprudencia, que como se verá más adelante así como en el derecho continental, en el derecho local cada día más toma relevancia, hasta el punto de fijar un nuevo criterio de interpretación del artículo 230 de la constitución como se ha pluricitado. El positivismo jurídico como teoría, desencadenó el legalismo y el sometimiento de los jueces al imperio de la Ley, que desde luego dejó a la jurisprudencia en un segundo plano lo que desde ya soslaya la incidencia normativa de la jurisprudencia, que se traduce desde aquí en un criterio auxiliar que se ha convertido en una máxima del sistema de derecho de corte romano germano, o por lo menos esto se entiende del origen francés, código de Napoleón de 1804. La codificación civil de Colombia de 1873 aún vigente , en el artículo 17 prescribe: “Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que fueron pronunciadas”; ello lleva a concluir que La ley es la única fuente del derecho que vincula al juez, si el juez desconoce la Ley, falla por fuera del derecho, eso es lo que se lee desde una interpretación literal del texto normativo que como se verá apartados más adelante ha cambiado para dar cabida a la jurisprudencia no como un criterio auxiliar, sino como una institución jurídica que debe ser apreciada por los jueces en sus decisiones, que incluso en el caso de no ser atendida hace procedente la acción de tutela contra sentencia por defecto sustantivo o por desconocimiento del precedente. No obstante una norma anterior al código civil, la Ley 61 de 1886 con vehemencia otorga poder vinculante a la jurisprudencia, y como consecuencia de ello le imponía a los jueces el deber de interpretar las normas de la misma forma en que lo hacía la Corte Suprema de Justicia, siempre y cuando, esta última hubiere 12
COLOMBIA. Constitución Política de 1991 Artículo 150 publicada en la Gaceta Constitucional No. 116 de 20 de julio de 1991.
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reiterado su interpretación al menos en tres ocasiones anteriores, con lo que se va acuñando desde aquel momento el criterio de doctrina legal13. El desarrollo y el dinamismo de la praxis jurídica enriquece dicha institución con las leyes 153 de 1887 y 169 de 1896, en donde el criterio vinculante de la jurisprudencia quedó plasmado de forma explícita en el artículo 4 de esta última Ley14, según el cual, “tres decisiones uniformes dadas por la Corte Suprema como Tribunal de Casación sobre un mismo punto de derecho, constituyen doctrina probable y los jueces podrán aplicarla en casos análogos, lo cual no obsta para que la Corte varíe la doctrina en caso de que juzgue erróneas las decisiones anteriores”. En este texto, la inflexión “podrán”, evidencia un carácter no obligatorio de la jurisprudencia en la modalidad de doctrina probable, al decantar por sí mismo una disposición potestativa y no imperativa en su aplicación por parte de los jueces de la república. Visto lo anterior se resalta que en algunos círculos académicos se consideraba, antes de proferida la sentencia C-836 de 2.001 15, que con el artículo 230 de la Constitución Política de 1.991 se había presentado una derogatoria tácita del artículo 4º de la Ley 169 de 1.896, ya que el inciso segundo de la norma constitucional establece en la categoría de criterio auxiliar a la jurisprudencia y una interpretación sistemática de la regla legal en comento eleva la jurisprudencia, con ciertas características, a la categoría de criterio vinculante. Por otra parte desde las dos primeras constituciones que tuvo Colombia, la de 1821 en su artículo 171 y la de 1832 en el artículo 147, la jurisprudencia no jugó un papel importante para aplicar en casos concretos, de ello resulta que estos mandatos constitucionales ordenaban a los jueces y tribunales de forma clara mencionar en sus sentencias la ley que aplicaban en cada caso. En lo sucesivo en 13
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPUBLICA. Ley 61 de 1886. “Provisional sobre organización y atribuciones del Poder Judicial y el Ministerio Público y algunos procedimientos especiales” Artículo 39. En diario Oficial No. 6.881 - 6.882. Bogotá imprenta Nacional. 1886 14 Este artículo subrogó el artículo 10 de la Ley 153 de 1887” Por la cual se adiciona y reforma los códigos nacionales, la ley 61 de 1886 y la 57 de 1887.” 15 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia de agosto nueve (9) de dos mil uno (2001) Magistrado ponente: Rodrigo Escobar Gil. (Sentencia C-836 de 2.001 )por medio de la cual la Corte estudió la demanda de inexequibilidad formulada contra el artículo 4 de la Ley 169 de 1.896
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la constitución de 1886 la jurisprudencia tampoco suscitó protagonismo, ni poder vinculante, pues los jueces podían libremente apartase de ella en el momento de fallar. Colofón, los fallos proferidos por los altos organismos de la administración de justicia gozaban de las siguientes características: 1. 2. 3. 4.
Se constituían en verdaderas reglas de la actividad judicial Interpretaban las garantías constitucionales Esclarecían las dudas y confusiones que trajera consigo el texto legal No resultaban vinculantes al operador de justicia.
Con el advenimiento de la constitución política de 1991 el panorama no cambió, o por lo menos eso parecía, pues está en su artículo 230 expresa: “(…) Articulo 230: Los jueces, en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. (…)” (Negrillas fuera del texto).
De forma subsecuente y suscitada la controversia en razón a la interpretación y el carácter obligatorio de la jurisprudencia, se han creado posturas de corte teórico en razón al objeto de estudio, razón por la cual para los fines propios y de contextualización del objeto de estudio se pasan a referir algunas de las más importantes.
2.2.
La reinterpretación del artículo 230 de la constitución política de 1991.
La interpretación del artículo 230 de la Carta Política, en cuanto consagra el principio de la autonomía judicial, hace inferir que la fuente primaria para la decisión judicial está conformada por las normas que integran el bloque de constitucionalidad y las previsiones del derecho ordinario, por lo que la
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jurisprudencia y la doctrina toman la forma de fuentes auxiliares de la interpretación de tales textos. En reiteradas ocasiones la Corte Constitucional frente al alcance del principio de la autonomía judicial ha manifestado que esta “(...) debe comprenderse en armonía con las previsiones contenidas en la misma Carta Política, que adscriben a las altas cortes la función de unificación jurisprudencial dentro de cada una de sus jurisdicciones. Por esta razón, sus precedentes adquieren fuerza vinculante. Además, el seguimiento de dichas reglas jurisprudenciales adquiere especial relevancia al momento de definir la coherencia interna del sistema de justicia, la defensa de la seguridad jurídica y la protección del derecho a la igualdad de quienes concurren a la jurisdicción con la legítima convicción que se conservará la ratio juris utilizada reiteradamente para la solución de problemas jurídicos anteriores y análogos a los que se presentan nuevamente ante el conocimiento de los jueces.16” Subrayas fuera del texto. En consecuencia la obligatoriedad del precedente que guarda íntima relación con el artículo 230 superior, se erige como un postulado según el cual los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la Ley, de lo anterior se colige que los jueces tienen una autonomía interpretativa e independencia para fallar, pero deben hacerlo dentro de los parámetros que les presenta la Ley. Una exegética interpretación del artículo 230 de la constitución, haría arribar a la errónea conclusión de que el administrador de justicia únicamente está sometido al imperio de la ley, entendida esta de manera formal, esto es, la Ley emanada del legislador, en otras palabras, la Ley descrita en el artículo 4º del Código Civil. Por lo antepuesto, se dice sin dubitación alguna que tal interpretación resultaría errónea o, por lo menos desafortunada, habida cuenta que, de conformidad con los postulados constitucionales, el administrador de justicia debe respetar no solo la Ley en sentido formal, sino la denominada Ley en sentido material. 16
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Auto del primero (1º) de agosto de dos mil seis (2006).Magistrado Ponente Dr. Jaime Córdoba Triviño (Auto 208/06) Copia tomada directamente de la relatoría de la Corporación
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En tal sentido la máxima corporación de la jurisdicción constitucional en sentencia T-285 de 2013 con ponencia del Magistrado Dr. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, enuncia tres razones por las cuales el precedente judicial es obligatorio así: “(…) La primera razón de la obligatoriedad del precedente se relaciona con el artículo 230 superior. De acuerdo con este precepto de la Constitución Política, los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley, en ese orden, tienen una autonomía interpretativa e independencia para fallar, pero deben hacerlo dentro de los parámetros que les presenta la ley. Particularmente, el concepto de “ley” ha sido interpretado por la jurisprudencia de la Corte desde un sentido amplio, es decir, la ley no es sólo aquella emitida por el legislador, sino además comprende todas las fuentes del derecho incluidas las sentencias que interpretan la Constitución como norma de normas, el bloque de constitucionalidad y la jurisprudencia de los órganos de cierre de cada jurisdicción. La segunda razón se desprende de los principios de igualdad, debido proceso y buena fe. El precedente es una figura que tiene como objetivo principal garantizar la confianza en las decisiones de los jueces a la luz de los principios de seguridad jurídica, igualdad, buena fe y confianza legítima que rigen el ordenamiento constitucional. Quiere decir, que la independencia interpretativa es un principio relevante, pero se encuentra vinculado con el respeto a la igualdad en la aplicación de la ley y por otras prescripciones constitucionales. En palabras de la Corte Constitucional: “La fuerza vinculante del precedente en el ordenamiento jurídico colombiano, se explica entonces, al menos, por cuatro razones principales: (i) en virtud del principio de igualdad en la aplicación de la ley (artículo 13 C.P.), que exige tratar de manera igual situaciones sustancialmente iguales; (ii) por razones de seguridad jurídica, ya que las decisiones judiciales debe ser “razonablemente previsibles”; (iii) en atención a los principios de buena fe y de confianza legítima (artículo 84 C.P.), que demandan respetar las expectativas generadas por las reglas judiciales en la comunidad; y finalmente, (iv) por razones de rigor judicial, en la medida en que es
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necesario un mínimo de coherencia en el sistema jurídico” . La tercera razón es que la respuesta del precedente es la solución más razonable que existe hasta ese momento al problema jurídico que se presenta, y en esa medida, si un juez, ante circunstancias similares, decide apartarse debe tener unas mejores y más razonables razones que las que hasta ahora han formado la solución para el mismo problema jurídico o similares. En ese orden la doctrina ha establecido como precedente: “tratar las decisiones previas como enunciados autoritativos del derecho que funcionan como buenas razones para decisiones subsecuentes” y “exigir de tribunales específicos que consideren ciertas decisiones previas, sobre todo las de las altas cortes, como una razón vinculante” (…)” (énfasis de la
Sala). Así las cosas, y con apego a la seguridad jurídica de la que son destinatarios todos los ciudadanos dentro de un entramado social en la sentencia C-836 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil la Corte Constitucional advierte que el principio de igualdad de los ciudadanos frente a la Ley también lo es frente a las decisiones judiciales y dice: “…en lo que respecta a la actividad judicial, la igualdad de trato que las autoridades deben otorgar a las personas supone además una igualdad en la interpretación y aplicación…” Visto lo anterior, bien pudiera plantearse aserciones tales como ¿En qué medida se garantiza el derecho a la igualdad de las personas, en la modalidad igualdad de trato por parte de las autoridades, con el criterio de obligatoriedad del precedente?, cuando la corte a menudo e incluso sin advertirlo cambia la jurisprudencia, como es obvio tal disyuntiva podría dar pie por ejemplo a situaciones como en sede del derecho a la igualdad ¿qué se le puede decir a una persona cuando se le aplica una jurisprudencia que los perjudica y posteriormente cambia la línea, favoreciendo a personas en igual situación fáctica y de derecho?; ¿acaso hay responsabilidad del estado por el cambio de la jurisprudencia, debido a que con ello no se garantizó el derecho a la igualdad de todos frente a la ley? O dicho de otra forma, se dio una ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas. Así es claro según sectores de la doctrina defensores de la exegesis del artículo
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230 superior, los cuales insisten en afirmar que “si la jurisprudencia es susceptible de ser cambiada por los jueces que la profirieron inicialmente o por otros jueces, tampoco está garantizando el derecho a la igualdad de todos frente a la ley.17”
3. LAS PARTES DE LAS SENTENCIAS Y SU IMPORTANCIA EN LA DETERMINACIÓN DEL PRECEDENTE JUDICIAL. El precedente judicial como característica, tiene una estructura lingüística y textual soportada en la extensa argumentación, aspecto este que la diferencia de la simple estructura gramática y semántica de la norma jurídica, que atiende a las máximas de supuesto de hecho, copula y consecuencia jurídica. Por tal circunstancia, se hace necesario estudiar la estructura de las sentencias, si de ello se quiere derivar la vinculación y obligatoriedad del precedente judicial en el sistema jurídico colombiano, conforme a la interpretación que del sistema de fuentes, hace el artículo 230 superior, lineamientos según los cuales valga la pena desde ahora expresar que para el objeto de estudio, se resalta que el precedente judicial se concreta con la ratio decidendi, o razón de la decisión. Además de lo depuesto y como es apenas natural, para efectos de determinar que partes de la sentencia son consideradas precedente judicial, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional, es menester plantear las partes constitutivas de la sentencia para de esta manera, abordar de forma concreta el poder vinculante del precedente judicial como instrumento jurídico en el derecho interno. En esa línea, para atender el antepuesto propósito, es necesario retrotraerse a lo expresado por la censora de la constitución en Colombia, Corte Constitucional que en Sentencia SU-1300 de 2001, distinguió en toda sentencia la decisum, la ratio decidendi y los obiter dicta, aspectos estos que en su orden se pasan a definir.
17
TAMAYO JARAMILLO. Javier. y JARAMILLO. Carlos. “El Precedente Judicial en Colombia papel y valor asignados a la jurisprudencia “Colección prospectivas del Derecho No. 3. Grupo editorial Ibáñez, Bogotá. 2012 pág. 50
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3.1.
Obiter dicta o dichos de paso.
Esta parte define el proceso, identifica a los sujetos en litigio, precisa los hechos del demandante y la posición del demandado, relaciona las pruebas y ubica el litigio en sus aspectos más importantes determinando la naturaleza del juicio de valor que va a desarrollar el Juez en la correspondiente instancia. En ese orden de ideas, la obiter Dicta la Corte la define como una parte de la sentencia que “no tiene poder vinculante, sino una “fuerza persuasiva” que depende del prestigio y jerarquía del Tribunal, y constituye criterio auxiliar de interpretación”18. La obiter dicta son afirmaciones casi siempre teóricas, de carácter muy general y abstracto, que sólo cumplen un papel secundario en la fundamentación de la forma de resolver el caso. De ningún modo constituyen precedente, así lo expresa la Corte Constitucional19.
3.2.
Ratio decidendi o razón de la decisión.
Es aquella parte de la sentencia en la que el juez examina las normas, preceptos, principios y doctrina que tienen íntima relación con el objeto del litigio para de esta manera conectarlos con los supuestos de facto contenidos en el mismo. En sede de análisis, esta parte de la sentencia, la ratio decidendi, es la concreción normativa del alcance de las disposiciones jurídicas. Ella comporta aquello que el derecho prohíbe, permite, ordena o habilita para cierto tipo de casos. En consecuencia, la ratio decidendi es la parte de la sentencia que reviste el carácter de precedente, de tal suerte que su aplicación se deriva para todos los casos futuros que tengan supuestos de hecho idénticos o análogos. Si el caso
18 19
Al respecto ver las sentencias C-569 de 2001, T-960 de 2001 y T-1317 de 2001. Ibíd.
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posterior no reviste supuestos de hecho idénticos o análogos, el juez tampoco tiene la obligación de aplicar el precedente judicial20. Aunado lo anterior, la Corte Constitucional referente a la identificación de la ratio decidendi, en la Sentencia SU-047 de 1999, indicó que el juez o tribunal que ha proferido una sentencia no es el llamado a determinar la ratio decidendi. La ratio decidendi será más bien aquella que los jueces posteriores identifiquen en una sentencia anterior y apliquen en un caso posterior. De lo anterior, se podría definir al derecho conformado con el precedente como una práctica compleja. Sólo el juez posterior puede evaluar cuáles son las razones que fundamentaron el sentido de los fallos anteriores; para tal fin, y como aparece expuesto en la Sentencia C-039 de 2003, el juez posterior debe atender tres elementos a saber: “(…) 1. el objeto de la decisión judicial anterior; 2. el referente en las fuentes del derecho que sirvió de base a la decisión y 3. el criterio determinante de la decisión. Sólo con base en un análisis de los hechos, pretensiones, disposiciones jurídicas relevantes y los criterios determinantes de la decisión puede el juez posterior determinar cuál fue la ratio decidendi de un caso anterior y, de esta manera, decidir sobre su aplicación ulterior. (…)” Por último y partiendo que de las partes de la sentencia que sientan precedente, es la ratio decidendi, se pasa solo por efectos metodológicos a definir la decisum o parte resolutiva.
3.3. 20
Desisum o parte resolutiva.
Al respecto ver las sentencias T-1091 de 2002 y T-1086 de 2003
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Es la parte de la sentencia que comporta la resolución concreta del caso, esto es, la decisión tomada por el juez, el fallo que despliega efectos erga omnes o inter partes, según el tipo de proceso. De ella no se predica el carácter de precedente. Es por decirlo de otra forma la resolución concreta del caso, la determinación de si la norma debe salir o no del ordenamiento jurídico en materia constitucional o si le ampara o no el derecho al accionante21 Mencionado lo anterior, en sentencia T 960 de 2001, la Corte Constitucional expresó que la fuerza vinculante de las sentencias, solo se predica en la ratio decidendi, en virtud de lo anterior, en sentencia T – 1317 de 200122, el alto tribunal estableció que “(…) El principio general en el cual se apoya el juez para dictar su sentencia, contenida en la ratio decidendi, está compuesta, al igual que las reglas jurídicas ordinarias, por un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica. El supuesto de hecho define el ámbito normativo al cual es aplicable la sub regla identificada por el juez. De ahí que, cuando en una situación similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez esté legitimado para no considerar vinculante el precedente23. Lo anterior se apoya en el principio de igualdad, que obliga aplicar la misma regla a quienes estén en la misma situación de hecho24. (…)”.
4. RAZONES POR LAS CUALES EL PRECEDENTE JUDICIAL ES VINCULANTE. La existencia de un precedente supone la existencia de una regla específica sobre el contenido y alcance de la disposición constitucional concretamente aplicable a cada caso particular. El precedente está constituido así por aquellos apartes específicos y concretos de las sentencias de tutela o de constitucionalidad, que 21
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena, Sentencia del seis (6) de diciembre de dos mil uno (2001). Magistrado ponente: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA (Sentencia SU- 1300 de 2001 ) 22 COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia del siete (7) de diciembre de dos mil uno (2001)) Magistrado ponente: Dr. Rodrigo Uprimny Yepes (Sentencia T-1317/01) 23 Al respecto ver las Sentencias SU-047 de 1999, T-1625 de 2000, SU-544 de 2001 24 Al respecto ver las Sentencias Sentencia T-123 de 1995
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tienen relación “estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva de la decisión, a lo sumo, la ratio decidendi o el precedente de una decisión, suele responder al problema jurídico que se plantea en el caso específico y debe poder ser formulada como una regla jurisprudencial – o sub regla – que fija el contenido constitucionalmente protegido de la norma constitucional aplicable a dicho caso concreto25. La fuerza vinculante del precedente en el ordenamiento jurídico colombiano, se explica entonces, al menos, por cuatro razones principales a saber: (i) en virtud del principio de igualdad en la aplicación de la ley (artículo 13 C.P.), que exige tratar de manera igual situaciones sustancialmente iguales; (ii) por razones de seguridad jurídica, ya que las decisiones judiciales debe ser “razonablemente previsibles; (iii) en atención a los principios de buena fe y de confianza legítima (artículo 84 C.P.), que demandan respetar las expectativas generadas por las reglas judiciales en la comunidad; y finalmente, (iv) por razones de rigor judicial, en la medida en que es necesario un mínimo de coherencia en el sistema jurídico26. Como consecuencia de lo anterior, se tiene que además de la fuerza normativa de la doctrina dictada por la Corte Suprema, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, sala disciplinaria, y la Corte Constitucional, como órganos de cierre de sus jurisdicciones, proviene fundamentalmente: (i) de la obligación de los jueces de aplicar la igualdad frente a la ley y de brindar igualdad de trato en cuanto autoridades que son; (ii) de la potestad otorgada constitucionalmente a las altas corporaciones, como órganos de cierre en sus respectivas jurisdicciones y el cometido de unificación jurisprudencial en el ámbito correspondiente de actuación; (iii) del principio de la buena fe, entendida como confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado; (iv) de la necesidad de seguridad jurídica del ciudadano respecto de la protección de sus derechos, entendida como la predictibilidad razonable de las decisiones judiciales en la resolución de conflictos, derivada del principio de igualdad ante la ley como de la confianza legítima en la autoridad judicial. 25 26
Al respecto ver Auto 208 de 2006, Corte Constitucional Al respecto ver la Sentencia T-086/07, Corte Constitucional
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Por lo anterior; cuando el precedente emana de los altos tribunales de justicia en el país (Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado), adquiere un carácter ordenador y unificador que busca realizar los principios de primacía de la Constitución, igualdad, confianza, certeza del derecho y debido proceso. Adicionalmente, se considera indispensable como técnica judicial para mantener la coherencia del ordenamiento jurídico local27.
5. LA DISTINCIÓN ENTRE EL PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL Y HORIZONTAL. Teniendo en cuenta la estructura de la rama jurisdiccional del poder público en Colombia y su poder decisorio según su categoría o ubicación en la administración judicial, para el objeto de estudio desde ya, se hace necesario precisar que el precedente judicial de acuerdo a tales planteamientos se clasifica en presente horizontal o vertical como se pasa a estudiar.
5.1.
El precedente vertical.
Si bien los jueces y los tribunales son independientes y autónomos en sus decisiones conforme al artículo 228 de la Carta política del 91, esta libertad constitucional no implica precisamente desligarse del mismo mandato supremo, ni de la interpretación vinculante que realizan las altas Cortes a partir de sus sentencias, de tal suerte, los mismos están ligados a las decisiones anteriores proferidas por los máximos tribunales de cierre. Así, debe entenderse por precedente vertical a los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva 27
Al respecto ver la Sentencia C -621/15 M.P Jorge Ignacio Pretelt Chaljub
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jurisdicción o a nivel constitucional. Para la mayoría de los asuntos el presente vertical que deben seguir los funcionarios judiciales lo determina la Corte Suprema de justicia o el Consejo de Estado, como órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción. En los casos en los que no son susceptibles de ser revisados por las autoridades mencionadas, son los tribunales los encargados de establecer criterios hermenéuticos para los operadores judiciales inferiores.
5.2.
El precedente horizontal.
El precedente horizontal hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial, con todo, se tiene entonces que el precedente horizontal exige que el juez unipersonal o colegiado siga sus propias decisiones, al resolver un caso sometido a su competencia. En tal sentido es más que claro, que las autoridades judiciales deben ser consistentes y uniformes con los fallos adoptados por ellas mismas. Sin embargo y siendo esta una regla general, no debe perderse de vista que el operador jurisdiccional no se halla totalmente atado a sus decisiones anteriores, pues en ciertos casos puede apartarse de sus sentencias siempre que de forma razonada motive su rebeldía.
5.3.
El caso especial del precedente judicial horizontal de los tribunales de distrito judicial.
En la sentencia T-688 de 2003, la Corte analizó el alcance de la fuerza vinculante del precedente horizontal. En esa oportunidad, afirmó de manera categórica que las salas de un tribunal deben seguir el precedente dictado por sus similares de la misma corporación. Esta hipótesis tiene asidero siempre que los supuestos fácticos y jurídicos sean análogos. A grandes rasgos la Corte Constitucional ha considerado la pertinencia del precedente horizontal emanado por los tribunales de distrito con base en dos argumentos a saber.
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5.4.
Primer argumento para la pertinencia del precedente horizontal de los tribunales de distrito judicial.
De acuerdo a la estructura de los tribunales del país, los magistrados conocen las decisiones que adopta la corporación a la que pertenecen, de tal suerte usualmente, un funcionario judicial es presidente de una sala, y a la vez participa en la otra, en tal sentido el modelo de integración de la rama judicial parte de la base de que la posición asumida por el operador en una sala determinada, es defendida por sus integrantes en las salas en que ellos participan, generándose con ello un efecto multiplicador, en razón a que los otros integrantes de las salas de decisión defenderán la misma posición en sus respectivas salas. Con todo, la mencionada metodología o mecanismo institucional permite que se asegure la uniformidad de la jurisprudencia de cada tribunal del país”28.
5.5.
Segundo argumento para la pertinencia del precedente horizontal de los tribunales de distrito judicial.
La Corte Constitucional de manera reiterativa ha expresado que los tribunales tienen la función de unificar el derecho en los procesos que no son pasibles de casación, de modo que en esos eventos la corporación respectiva no puede abandonar su función de tribunal de cierre, es decir, desatender su deber de definir las reglas jurídicas aplicables dentro de su jurisdicción y desconocer su mismo precedente. En ese sentido, resulta claro que los Tribunales, no sus salas de manera individual, asumen la tarea de unificar la jurisprudencia dentro de su jurisdicción. En consecuencia expresa la jurisprudencia constitucional que se demanda que se fijen posturas claras y precisas frente a los distintos dilemas hermenéuticos
28
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-688 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.
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sometidos a su consideración29”. Esta labor implica que cada sala debe conocer las decisiones de las otras, debido a que solo con estar al tanto de las demás providencias se facilita la unificación de las interpretaciones del ordenamiento jurídico. De manera subsecuente se tiene entonces la consecución de la función de homogenización de las posiciones jurídicas que realizan los tribunales como corporación, en ese sentido, los jueces que fungen como tribunal de cierre deben observar sus decisiones anteriores con el objeto de contribuir a la seguridad jurídica. La anterior regla jurisprudencial se reiteró en las sentencias T-698 de 200430 y T-918 de 2010.31 Además de lo anterior, de tajo se tiene que la importancia del precedente horizontal de los tribunales de distrito tiene asidero en la medida de que por sí mismo se constituye en una conducta que contribuye a la coherencia y racionalidad del ordenamiento jurídico, además de consolidar magnas aristas del constitucionalismo post moderno ligadas a principios como el de seguridad jurídica, el de igualdad frente a la Ley, la igualdad de trato por parte de las autoridades y el principio de buena fe que obliga también a la rama jurisdiccional, prohibiéndole actuar contra sus propios actos. Para cerrar, la Corte en la sentencia T-918 de 201032 indicó que la fuerza vinculante del precedente horizontal no se extiende entre tribunales superiores de distrito, debido a que cada uno de ellos tiene la función de unificar la jurisprudencia dentro de su jurisdicción. Así “en relación con el precedente horizontal, es preciso reiterar que éste sólo tiene efectos vinculantes para el propio juez -sea este colegiado o individual-, de manera que los diferentes tribunales del país no están sujetos al precedente fijado por uno de ellos, así como tampoco los jueces del circuito o municipales entre sí33. En estos casos, el precedente relevante es el denominado precedente vertical fijado por la Corte Suprema de 29
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-688 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. M.P. Rodrigo Uprimny Yepes. 31 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva 32 M.P. Luis Ernesto Vargas Silva 33 Al respecto ver las sentencia T-330 de 2005 y T-698 de 2004. 30
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Justicia en su calidad de tribunal de casación y la Corte Constitucional y, para el caso de los jueces del circuito y municipales, el precedente establecido por el tribunal de distrito, la Corte Suprema de Justicia, [el Consejo de Estado] y la Corporación constitucional.
6. El PRECEDENTE JUDICIAL OBLIGATORIO: El tránsito de la constitución a la Ley en Colombia. Como se verá, el precedente judicial ya decantada la interpretación que de su alcance se hiciera en el texto del artículo 230 de la constitución como se vio apartados atrás, hizo tránsito a la consagración positiva en la legislación nacional en normas tales como las que se pasan a referenciar líneas adelante.
6.1.
El precedente judicial llevado al texto de la Ley 1395 de 2010 y la Ley 1437 de 2011.
El desarrollo de la jurisprudencia y su obligatoria vinculación en las decisiones de los jueces y autoridades administrativas en Colombia, en la actualidad ha dado pie para que los postulados jurisprudenciales de las Altas Cortes sean trasplantados a preceptos normativos; tal es el caso de como la jurisprudencia fue positivizada o legalizada en el texto de normas como la Ley 1395 de 2010 “Por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial” y la Ley 1437 de 2011 ”Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, preceptos normativos que se pasan a estudiar.
6.2.
El precedente judicial en la Ley 1395 de 2010.
En la proeza de introducir normas para contrarrestar los altos índices de congestión judicial en Colombia, la Ley 1395 de 2010, desarrolló desde el punto de vista normativo la obligatoriedad de la jurisprudencia en de todas las Cortes de
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cierre, incluido el máximo tribunal de la jurisdicción contencioso administrativa, el Consejo de Estado. En tal sentido, el artículo 4 de la norma en estudio, modificó el artículo 29 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia estableció en su inciso final para los procesos civiles: “(…) A solicitud del Magistrado sustanciador, la sala plena especializada podrá decidir los recursos de apelación interpuestos contra autos o sentencias, cuando se trate de asuntos de trascendencia nacional, o se requiera unificar la jurisprudencia o establecer un precedente judicial.” (…)” negrillas fuera del texto. Si bien es cierto de la exegética interpretación de la precitada norma no es claro el carácter vinculante u obligatorio del precedente, se podría argumentar que tal obligatoriedad resulta de la teleología de esta, no sin ello agotar el tema allí, pues como se observa, tal intención frente al precedente resulta más de la sistemática interpretación del antes mencionado inciso contrastado con el texto de los artículos 114 y 115 de la misma norma, que se pasan a estudiar así: “(…) Artículo 114. Derogado por el art. 309, Ley 1437 de 2011, a partir del 2 de julio de 2012. Las entidades públicas de cualquier orden, encargadas de reconocer y pagar pensiones de jubilación, prestaciones sociales y salariales de sus trabajadores o afiliados, o comprometidas en daños causados con armas de fuego, vehículos oficiales, daños a reclusos, conscriptos, o en conflictos tributarios o aduaneros para la solución de peticiones o expedición de actos precedentes jurisprudenciales que en materia ordinaria o administrativos, tendrán en cuenta los contenciosa administrativa, por los mismos hechos y pretensiones, se hubieren proferido en cinco o más casos análogos.(…)” Negrillas fuera
del texto. No obstante la derogatoria expresa que de este artículo hace el artículo 309 de la Ley 1437 de 2011, es importante destacar la intención del legislador en vincular en precedente en las decisiones judiciales. Ahora, bien puede decirse que esta norma debe interpretarse conforme lo establecen los artículos 102 y 103 de la Ley
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1437 de 2011, en efecto, antes de esta, los apartes subrayados del precitado artículo conforme lo estableció la Corte Constitucional en sentencia C-539 de 201,34 debían interpretarse en el entendido de que los precedentes jurisprudenciales a que se refiere la norma deben respetar la interpretación vinculante que realice la Corte Constitucional y no solo la de las máximas instancias de la jurisdicción ordinaria y contenciosa, como de su texto se intuye. En igual sentido resulta, que el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010, en principio no establece un precedente obligatorio, más bien parece que su finalidad era mitigar la congestión judicial si ya existían 5 jurisprudencias en el mismo sentido. Esta disposición resulta cuestionable si se tienen en cuenta que no siempre resulta fácil que un fallo pueda aplicarse mecánicamente frente a acciones de reparación directa en el libelo correspondiente a la cuantificación de los perjuicios, por ejemplo. Dado lo anterior, y conforme al mismo planteamiento de la existencia de cinco sentencias uniformes, el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010 fue derogado como ya se dijo, lo que en adelante equivale a decir que en la actualidad ya no se exigen cinco decisiones uniformes, sino que basta una sentencia de unificación, para que las autoridades deban aplicar extra judicialmente el precedente obligatorio. Por otro lado el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010 establece: “(…) Artículo 115. Facúltese a los jueces, tribunales, altas cortes del Estado, Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura para que cuando existan precedentes jurisprudenciales, conforme al artículo 230 de la Constitución Política, el artículo 10 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 4° de la Ley 169 de 1896, puedan fallar o decidir casos similares que estén al Despacho para fallo sin tener que respetar el turno de entrada o de ingreso de los citados procesos, conforme a lo señalado en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998.(…)” Negrillas fuera del texto.
34
COLOMBIA. CORTE CONSTITUCIONAL. Sala plena. Sentencia C-539 de 2011 del seis (6) de julio de dos mil once (2011). Magistrado Ponente: Dr. Luís Ernesto Vargas Silva. Copia tomada directamente de la relatoría de la Corporación
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Del texto del antepuesto artículo, no se habla de forma expresa de la obligatoriedad de la jurisprudencia civil o contencioso administrativa, pero esa obligatoriedad viene ya consagrada por la Ley 1437 de 2011 como se verá más adelante. Ahora es de resaltar si acaso dando estricto cumplimiento a la unificación de la jurisprudencia de que habla la Ley 1437 de 2011 en este caso, y conforme al Derecho fundamental al debido proceso no se vería conculcado este, si una alta Corte con Fundamento en el artículo 115 en estudio falle o decida casos similares que estén en su despacho para fallo sin tener que respetar el turno de entrada o de ingreso de los procesos conforme a los señalado en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998.
6.3.
El precedente judicial en la Ley 1437 de 2011.
La ley 1437 de 2011, 2011 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”, es el claro ejemplo de como la jurisprudencia preconcebida por las altas Cortes en razón al carácter obligatorio de la misma se positivizó o legalizó, hasta el punto de que algunas de sus disposiciones corresponden a argumentos de las Cortes de cierre en dicha materia, para tal objeto es preciso examinar esta norma conforme a los lineamientos y derechos sobre los cuales se predica su valor en el sistema legal colombiano, aspecto este que necesariamente se contrae al análisis en sede del derecho a la igualdad de todos los ciudadanos frente a la Ley. El articulo 3 numeral 2 de la Ley 1437 de 2011, reitera el principio e igualdad de todos frente a la Ley, y con base en él establece, siguiendo los parámetros de la Corte Constitucional, el Precedente obligatorio, no obstante, establece un trato desigual en la medida que expresa: “(…) En virtud del principio de igualdad, las autoridades darán el mismo trato y protección a las personas e instituciones que intervengan en las actuaciones bajo su conocimiento. No obstante, serán objeto de trato y protección especial las personas que por su condición económica, física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta. (…)”
Negrillas fuera del texto. Visítenos en nuestro sitio web: www.derechotk.com E-Mail: elderechotk@gmail.com
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En sede de análisis, en el artículo antes referenciado, se destaca que la obligatoriedad del precedente debe ser diferenciada en los casos en los que el juez encuentre que cualquiera de las partes en el proceso está en algunas de las hipótesis de debilidad manifiesta establecidas en la norma, referencia esta que a todas luces deja en la palestra que la Ley y la jurisprudencia solo son obligatorias para los fuertes, pues los débiles no estarán sometidas a ellas y él juez siempre fallará en su favor tratando de aplicar una igualad material de todos frente a los jueces, postulado que ampliamente ha desdeñado la Máxima corporación constitucional en estudio del derecho fundamental a la igualdad y que encuentra fundamento en el apotegma: El derecho a la igualdad se predica entre iguales, y la igualdad material predomina sobre la igualdad formal. Ahora bien pude llegarse a los hipotéticos planteados por Javier Tamayo Jaramillo y Carlos Ignacio Jaramillo en su obra, El precedente judicial en Colombia. Papel y Valor asignados a la Jurisprudencia, cuando plantean: si un loco adinerado, son su vehículo atropella una persona, no se le aplicará la responsabilidad por actividades peligrosas, debido a su debilidad mental. Y si la jurisprudencia establece que la culpa medica debe ser probada el juez podrá aplicar una presunción de culpa si el demandante es una persona pobre ¿Qué hacer cuando el causante del daño como la víctima es pobre o sufren de cualquiera otra debilidad manifiesta?35 En conclusión, la tesis de la igualdad de los ciudadanos frente a la ley es superflua, habida cuenta que el precedente dejará de ser obligatorio, conforme a los precedentes lineamientos, así, este principio entendido como está, solo se aplica en la jurisdicción contencioso administrativo; ahora que pasaría con los débiles del proceso penal, civil, comercial en familia, serán tratados en forma desigual a los débiles de los procesos administrativos. En esa misma línea la Ley 1437 de 2011 en el artículo 10 establece:
35
TAMAYO JARAMILLO. Javier. y JARAMILLO. Carlos. “El Precedente Judicial en Colombia papel y valor asignados a la jurisprudencia “Colección prospectivas del Derecho No. 3. Grupo editorial Ibáñez, Bogotá. 2012 pág. 166
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“(…) Artículo 10. Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos. Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas. (…)”Negrillas fuera del texto.
Del análisis del texto anterior, queda por establecerse la regla decantada en el artículo 3 numeral 2 del mismo código, de este modo, ¿dónde están las excepciones o protección especial en sede de igualdad que estableció tal numeral? ¿Será acaso que la interpretación en lo ateniente a la obligatoriedad del precedente en este código se debe atender a una interpretación sistemática y la aplicación del principio de justicia? En ese orden de ideas, el artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, retoma lo estipulado en el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010, que exigía a las entidades públicas reconocer derechos extra judicialmente si había cinco fallos uniforme como ya se abordó líneas atrás, ahora con el artículo 102 del Código contencioso basta una sentencia de unificación como se observa: “(…) Artículo 102. Extensión de la jurisprudencia del Consejo de Estado a terceros por parte de las autoridades. Las autoridades deberán extender los efectos de una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten los mismos supuestos fácticos y jurídicos (…”).
Sin menoscabo del procedimiento establecido para hacer valer el precedente obligatorio conforme lo establecen los numerales del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, es menester decir que entendiendo el texto de esta norma, se da pie para que con apego a los cambios propios de la praxis jurídica, se den precedentes obligatorios en los que se le formulen al estado cuantiosas reclamaciones, y la entidad pública las apruebe sin defenderse suficientemente, en tal aspecto basta pensar en otro supuesto en el que mediante sentencia se
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declare responsable al estado por armas de fuego, en la que la responsabilidad es objetiva, en tal caso la cuantificación de los daños morales no puede aplicarse en forma idéntica debido a que todo depende de cada caso en concreto.
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CONCLUSIONES. Como aspectos previos propios del colofón del presente documento académico, es imprescindible empezar por manifestar que, desde el punto de vista teleológico y epistemológico, si bien los conceptos de jurisprudencia, precedente judicial, y antecedente judicial, tienen intrincada relación entre ellos, no debe olvidarse que los mismos tienen inmersos elementos diferenciales que los hacen diversos, distintos, de tal inflexión puede intuirse que la jurisprudencia es el género y las otras dos instituciones son una especie de la misma. Tal precisión da suficiencia para decantar lineamientos según los cuales se logra determinar con justeza, la pertinencia de una providencia emanada de una alta corte que sienta una línea interpretativa judicial a seguir en un caso dado a consideración, en sede judicial o administrativa. Por otra parte, de forma diáfana se puede precisar que la interpretación exegética del artículo 230 de la constitución, no es la vía por la cual se le debe dar lectura a tal precepto, en el contexto actual del positivismo jurídico colombiano es dable afirmar que la jurisprudencia no es un criterio auxiliar como otrora tiempo se consideraba, sino que hoy en día tiene una connotación especial de ser vinculante u obligatorio. Lo anterior se traduce en una obligación por parte de los jueces a proceder de la misma manera en casos análogos, respetando claramente el sistema de precedentes dado por las Cortes de cierre. No obstante, tal axioma merece un irrestricto análisis en cuanto en la aceptación del precedente obligatorio se examinen otros preceptos de raigambre constitucional tales como la existencia de un estado social de derecho (artículo 1), el principio de la igualdad frente a la ley (artículo 13), el principio de legalidad (artículo 20) y el imperio de la ley del que habla el tan latado artículo 230 de la constitución. En ese orden de ideas, la interpretación del artículo 230 de la Constitución se ha acompañado por el ejercicio en la práctica de un control efectivo del respeto a la vinculación del precedente. La vinculación del precedente judicial se ha controlado mediante el ejercicio de los recursos de casación y de súplica y de la acción de tutela contra sentencias judiciales. La Sentencia C-836 de 2001 transformó la
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interpretación tradicional del antes mencionado artículo 4º De la Ley 169 de 1896 y estableció que los jueces y tribunales están vinculados a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado y en el caso de querer apartarse de él, “están obligados a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifican su decisión”, de conformidad con las exigencias que hacen posible no aplicar y modificar los precedentes. En esa misma línea argumentativa, la Corte Constitucional en la Sentencia C-836 de 2001 con ponencia del Magistrado Rodrigo Escobar Gil, después de hacer un profuso análisis sobre el valor normativo de las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, interpretando la íntima relación con la aplicación del principio de igualdad frente a la Ley consagrado por la Constitución en su Artículo 13, encuentra que la teoría del respeto al precedente como fuente de Derecho, es aplicable en Colombia, doctrina que interpreta la Corte afirmando que "El fundamento constitucional de la fuerza normativa de la doctrina elaborada por la Corte Suprema se encuentra en el Derecho de los ciudadanos a que las Decisiones judiciales se funden en una interpretación uniforme y consistente del ordenamiento jurídico. Las dos garantías constitucionales de igualdad ante la ley –entendida ésta como el conjunto del ordenamiento jurídico- y de igualdad de trato por parte de las autoridades, tomada desde la perspectiva del principio de igualdad –como objetivo y límite de la actividad estatal-, suponen que la igualdad de trato frente a casos iguales y la desigualdad de trato entre situaciones desiguales obliga especialmente a los jueces (...) Por lo tanto, una decisión judicial que desconozca caprichosamente la jurisprudencia y trate de manera distinta casos previamente analizados por la jurisprudencia, so pretexto de la autonomía judicial, en realidad está desconociéndolos y omitiendo el cumplimiento de un deber constitucional". Finalmente, Con el tiempo se ha ido observando que la Ley no llena todo, presenta vacíos, además que los jueces no pueden ser unos meros sujetos pasivos dedicados solo a interpretar la ley, según el sentido que de ella da el legislador, lineamiento del que no se desprenden ni si quiera los tribunales de distrito que en toda su extensión, ante vacíos legales y complejidad en la normatividad, el más sacrificado resulta ser la justicia al no pasar por el juicio de valor y fuerza normativa que otorga la reiterada interpretación que la autoridad
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hace del ordenamiento jurídico confrontándolo con la realidad social, lo que de ninguna manera quiere decir que los jueces en sus fallos actúen como unos simples autómatas de la ley, por demás, la finalidad en esto no está reemplazar la función legisladora del congreso, ya que si bien con las normas se pretende gobernar la conducta de los seres humanos, no resulta menos importante la aplicación de las mismas emanadas en las providencias de las altas corporaciones en asuntos análogos, con identidad de sujetos e identidad de objeto. Lo que exige de ellas el tener un significado estable, aplicable a casos concretos para no caer en una incertidumbre legal, expresada en la figura del Stare Decisis (Estarse a lo decidido); lo que de por si, al no ser atendido contraría la concepción de seguridad jurídica y estado social de derecho, pilares fundamentales del constitucionalismo colombiano.
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