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Nº

370

La legitimidad para obrar activa en procesos de interés difuso

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4-5 ALFREDO CUIPA PINEDO

2-3 / Nulidad de cosa juzgada fraudulenta

JUDYTH K. GUTIÉRREZ DE LA CRUZ

6-7 / De la notificación electrónica a la notificación en línea

PERCY SALAS FERRO

8 / Subsidiariedad en las actividades de upstream de hidrocarburos

ARTURO FERNÁNDEZ CANO

Suplemento de análisis legal

PRAXIS

MARTES 30 DE AGOSTO DE 2011

Nulidad de cosa juzgada fraudulenta Judyth Karyna GUTIÉRREZ DE LA CRUZ

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Abogada

a nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta gira en torno al artículo 178 del Código Procesal Civil (CPC), proceso cuya eficacia es discutida por la doctrina, y que ha motivado que la regulación haya sufrido diversas modificaciones y, actualmente, existan diversos proyectos de ley que aproximarían más esta figura procesal a la realidad peruana. Los proyectos de ley mencionados son los siguientes: Nº 251/2006-CR; N° 252/2006CR; N° 253/2006-CR y N° 1720/2007-CR. Por otro lado, además, se han realizado plenos jurisdiccionales (en 1997, en Lima; en 1998, en Ica, y en 1999, en Cusco). Con ellos se ha buscado suplir las deficiencias o vacíos que tiene el artículo mencionado de nuestro corpus iuris procesal civil. Con igual intención, también se han escrito innumerables artículos, comentarios y críticas referidos al tema. Por citar algunos: i) la tesis La Inconstitucionalidad del Proceso de Nulidad de la Cosa Juzgada Fraudulenta (1) del jurista y profesor de derecho Pedro Pablo Zumaeta Muñoz, quien concluye que el artículo 178 del CPC no es inconstitucional; y/o La Nulidad de Cosa Juzgada Fraudulenta en el Ordenamiento Procesal Civil Peruano, (2) del magíster y juez superior titular, Omar Toledo Toribio, donde opina que la nulidad de cosa juzgada fraudulenta debe ser reglamentada mediante una norma especial que no se encuentre circunscrita en el ámbito del CPC, ya que esta institución tiene aplicación para otro tipo de procesos. Para el tratadista Juan José Linares

jurídica

San Román, esta institución procesal civil, que está regulada en el artículo 178 del CPC, actualmente es ineficaz, ya que no produce el efecto deseado, esto es, invalidar una sentencia obtenida en un proceso mediante artificios fraudulentos, afectándose naturalmente el derecho a un debido proceso, pues, la gran mayoría de demandas de este tipo son finalmente declaradas infundadas o improcedentes, situación que resulta aún más llamativa,

si se tiene en cuenta que nos encontramos ante una ﬁgura considerada por la doctrina como excepcional (3). Al desestimarse un gran porcentaje de estas demandas, podría pensarse que, en dichos casos, se han seguido los lineamientos de un debido proceso, sin ser alterados por ningún factor externo o interno. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que los ciudadanos acuden al Poder Judicial (PJ) considerando que la

actividad humana es susceptible de error o de dolo. La ineficacia de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta o, más concretamente, la ineficacia de la norma jurídica que la contiene (artículo 178 del CPC) se puede percibir desde dos posiciones. Veamos. 1. La primera, desde el punto de vista de un sector de abogados y de sus respectivos clientes, quienes sostienen que este remedio es ineficaz debido a un mal entendido “espíritu de cuerpo” de los jueces del PJ, quienes se protegen mutuamente desestimando las demandas respectivas. Quienes sostienen esta posición afirman que al declararse fundada una demanda de nulidad de cosa juzgada fraudulenta se producen consecuencias negativas para el juez o los jueces que conocieron el proceso, pues, podría darse el caso de que hayan estado coludidos con la parte vencedora, que no mantuvieron un control apropiado sobre el proceso o que resolvieron la causa con un criterio deficiente, habida cuenta de que cualquiera de estas situaciones genera la asunción de diferentes tipos de responsabilidad y, por ende, repercute en su carrera profesional. De esta manera, las demandas respectivas serían finalmente desestimadas no por carecer de fundamentos jurídicos o por el incumplimiento de requisitos formales, sino por la protección mutua que se brindan los jueces. De acuerdo con esta posición, resulta casi utópico ser vencedor en un proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta, en tanto la situación antes descrita se continúe manteniendo. 2. La segunda óptica es precisamente la de los jueces. Éstos refieren que la mayoría de las demandas de nulidad de cosa juzgada fraudulenta resultan infundadas o improcedentes debido a que son emplea-

Jurídica es una publicación de

Las opiniones vertidas son de exclusiva responsabilidad de los autores. Sugerencias y comentarios: fdelsolar@editoraperu.com.pe

de la causa, que se meritúen nuevamente las pruebas, y/o que se interprete una norma en determinado sentido. Al respecto, suele aﬁrmarse que esta conducta de los litigantes parte de la redacción primigenia del artículo 178 del CPC, cuya parte respectiva decía: “...alegando que el proceso en que se origina ha sido seguido con dolo, fraude, colusión o afectando el derecho a un debido proceso...”, estableciendo así cuatro causales para la revisión. Sin embargo, a raíz de la dación de la Ley N° 27101, se modiﬁcó este artículo, cuya parte pertinente, vigente en la actualidad, dice: “...alegando que el proceso que se origina ha sido seguido con fraude, o colusión, afectando el de-

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recho a un debido proceso...”. Como se aprecia, las causales han sido reducidas a dos, y ambas tienen en común que deben afectar el derecho a un debido proceso, resultando esta última situación una consecuencia originada por cualquiera de las dos causales mencionadas. Esta modiﬁcación resulta positiva, pues, ha permitido esclarecer las referidas causales. OPINIÓN Consideramos, además, que a partir de una interpretación sistemática del CPC se tiene que: 1. La revisión sólo procede contra sentencias ﬁrmes que resuelvan sobre el fondo del asunto (artículo 178 CPC), em-

pero, precisamente las sentencias son firmes cuando contra ellas no cabe recurso alguno (artículo 123.1 CPC). 2. Siguiendo a Montero Aroca, el proceso de nulidad de cosa juzgada fraudulenta no constituye un recurso, pues, mediante la revisión pueden impugnarse todas las sentencias firmes, sea cual fuere el órgano jurisdiccional que las dicta. 3. La pretensión que se ejercita en la revisión no es la que se ejercitó en el proceso anterior, diferenciándose tanto en la fundamentación como en la petición (los elementos objetivos que identifican el objeto del proceso). Así, en tanto los recursos continúan el proceso en una fase distinta, la revisión tiene como fundamentos los hechos calificados de motivos de revisión y como objeto la petición de que se rescinda la sentencia firme.”(4) CONCLUSIONES 1. Concordamos con Toledo Toribio en que debería tenerse en cuenta que el supuesto previsto en el artículo 178 del CPC puede darse en procesos distintos del proceso civil, para una eventual modificación normativa. 2. No siendo claras las razones por las cuales es tan alta la tasa de demandas de nulidad de cosa juzgada fraudulenta que se declaran infundadas o improcedentes, no se puede presumir que ello se deba a una política de espíritu de cuerpo por parte de los jueces del PJ. 3. De una interpretación sistemática del CPC se puede apreciar que a través de los procesos de nulidad de cosa juzgada fraudulenta nunca se revisa el fondo del proceso materia de revisión. ◆

[1] ZUMAETA MUÑOZ, Pedro Pablo.

La inconstitucionalidad del proceso de nulidad de la cosa juzgada fraudulenta. Tesis para optar al grado de doctor en derecho. UIGV, 1999. [2] TOLEDO TORIBIO, Omar. La nulidad de cosa juzgada fraudulenta en el ordenamiento procesal civil peruano. Tesis para optar al grado de magíster en derecho. UNMSM, 2005. [3] LINARES SAN ROMÁN, Juan José. Nulidad de cosa juzgada fraudulenta: Ineficacia en su aplicación. Ver: http://www.jusdem. org.pe/articulosinteres/NCJF%20 INEFICACIA.pdf. [4] MONTERO AROCA, Juan. Derecho Jurisdiccional. Valencia 2000. Editorial Tirant Lo Blanch. Tomo II. pp. 478-479.

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das por litigantes y abogados que son malos perdedores, esto es, que no se resignan a aceptar un resultado desfavorable en un proceso judicial, por lo que mediante este tipo de demandas intentan revertir dicho resultado adverso, pese a que el proceso primigenio se ha tramitado en forma regular, es decir, que ha sido seguido con las garantías del debido proceso. Pues bien, por esta razón, es común que los demandantes aﬁrmen que se ha conﬁgurado alguna de las causales de la nulidad de cosa juzgada fraudulenta, como, por ejemplo, que el proceso ha sido seguido con fraude, lo cual ha afectado el derecho a un debido proceso, cuando en realidad solicitan que se revise el fondo

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La legitimidad para obrar activ Alfredo CUIPA PINEDO Abogado

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s novedoso encontrar deﬁniciones en los códigos procesales, pero se trata, qué duda cabe, de una de las características de nuestro Código Procesal Civil (CPC), conocido también como código adjetivo civil. En tal sentido, se ha establecido que interés difuso es aquel cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de personas, respecto de bienes de inestimable valor patrimonial, tales como el medio ambiente o el patrimonio cultural o histórico o del consumidor, para pasar luego a una enumeración de legitimados que pareciera ser cerrada. Entendemos que entre los supuestos de bienes de inestimable valor patrimonial, entre los que sólo se coloca a guisa de ejemplo los temas ambientales, es posible trabajar a futuro los supuestos que vayan apareciendo como consecuencia del desarrollo tecnológico. En todo caso, consideramos que la norma procesal debe evitar este tipo de deﬁniciones doctrinarias, precisamente en atención a la naturaleza de la norma procesal. Esto porque lo más razonable, siguiendo la regulación típica en materia de “Derecho de la competencia,” sería trabajar con una cláusula general, que es la primera parte del párrafo inicial de la norma, y dejar que sea la jurisprudencia la que dé contenido a la norma. LEGITIMIDAD PARA OBRAR Es uno de los problemas procesales más relevantes respecto de la aplicación del artículo 82° del CPC. Veamos, entonces, legitimidad para obrar e interés difuso. Presentados los casos típicos –la defensa del medio ambiente, del interés superior del niño, la defensa del consumidor o los procesos de cumplimiento–, también se han ensayado respuestas típicas. El desarrollo no nos ha llevado a una “acción popular”, entendida como el supuesto

en que cualquiera puede interponer una demanda. María del Pilar Hernández sostiene que las reglas de la legitimación y de la cosa juzgada en las acciones colectivas representan las dos caras de la misma moneda, y “aunque la cuestión de la legitimación colectiva precede temporalmente al problema de la cosa juzgada en el curso del litigio, para el legislador esto es lógicamente posterior, porque sólo después de que el legislador decida que la sentencia de grupo es obligatoria para todos los miembros ausentes, él tiene que decidir quién es capaz de representar adecuadamente sus intereses.”(1) ¿CÓMO IDENTIFICAR A ESTE REPRESENTANTE? Puede establecerse que sea un individuo, que forme parte o no del grupo, una asociación privada, esté o no previamente autorizada por el gobierno, por el juez o sus miembros, o en el gobierno, a través de órganos o funcionarios públicos, el Defensor del Pueblo o el Ministerio Público. Obviamente, no nos encontramos ante supuestos excluyentes. Una mejor defensa de estos derechos difusos debe partir de una mixtura de estas legitimaciones. La primera discusión es de orden teórico, y ha sido sostenida por los profesores Giovanni Priori Posada (2) y Juan F. Monroy Gálvez, respecto de los instrumentos de tutela de dichos intereses. Así, el jurista y profesor procesalista Monroy Gálvez atribuye el patrocinio de los intereses difusos como una forma de “representación procesal atípica”, mientras que Priori Posada considera a los intereses difusos como expresión de legitimidad extraordinaria. Algo más, Giovanni Priori cree que la legitimidad para obrar activa es la posición

habilitante en la que se encuentra determinada persona para plantear cierta pretensión en el proceso, a fin de que el juez pueda dictar válidamente una sentencia de fondo. Esta posición habilitante puede provenir de dos maneras: afirmar la titularidad de un derecho (legitimación ordinaria); y acceder al permiso legal que de manera expresa señala la ley (legitimidad extraordinaria). En este último supuesto, quien inicia el proceso no es titular del derecho que se discute en él, pero la ley por diversas razones concede legitimación. REPRESENTACIÓN LEGAL Marianella Ledesma Narváez (3) refiere que “para el sector que sostiene la representación legal, el problema de la legitimación, pretende solucionarlo pervirtiendo la institución de la legitimación. Hay que buscar una institución que cobije, pero no violente la institución. La representación procesal de origen legal permite que a falta de determinación del sujeto activo en la relación material conduzca a una indefensión jurisdiccional del derecho difuso. Los detractores de la tesis de Monroy señalan que el representante que actúa por la parte no tiene legitimidad para obrar, sino que ésta le corresponde al representado. En tanto, el representado tiene legitimación, el representante puede actuar válidamente en nombre de aquél”. Al respecto, es necesario detenerse primero en una interpretación sistemática de las normas procesales, verificándose que el artículo IV del Título Preliminar del CPC establece que el proceso se promueve sólo a iniciativa de parte, la que invocará interés y legitimidad para obrar, y que no requieren invocar legitimidad para obrar,

La representación procesal de origen legal permite que a falta de determinación del sujeto activo en la relación material conduzca a una indefensión jurisdiccional del derecho difuso. Los detractores de la tesis de Monroy señalan que el representante que actúa por la parte, no tiene legitimidad para obrar, sino que ésta le corresponde al representado.

DOXA Y PRAXIS

LEGITIMADOS Respecto a ellos, debemos distinguir dos grupos, según se pueda actuar de manera directa o requiriendo algún tipo de precalificación, aunque en la norma procesal no se ha establecido como en el derecho americano una etapa específica para estos menesteres. Veamos. 1. En el primer grupo se ubican el MP, los gobiernos regionales, los gobiernos locales, las comunidades campesinas y/o las comunidades nativas, en cuya jurisdicción se produjo el daño ambiental o al patrimonio cultural. Es sintomático que el Defensor del Pueblo no tenga dicha legitimidad, como ocurre en otros sistemas, y que, en la práctica, apenas se le reconozca la calidad de amicus curiae. En este contexto, tampoco se establece que se trate de una enumeración cerrada, de manera que considero que no resulta necesaria una modificación del CPC para permitir el ingreso de nuevos actores, en tanto exista norma especial. Un sector de la doctrina es crítico de la legitimación del MP, ya sea por la modorra institucional o por la carencia de conoci-

mientos técnicos. Sin embargo, se trata de críticas que pueden ser absueltas con reformas en la gestión y en la capacitación de los fiscales, y, de otra parte, también se pueden predicar respecto del resto de legitimados por ley. 2. El segundo grupo incluye a las asociaciones sin fines de lucro que no sólo deben tener los medios técnicos para probar de manera fehaciente los daños que se están produciendo a la colectividad, sino que, además, deben acreditar que la defensa de estos intereses constituye su función principal, pues, para ellos se crearon, como refiere el profesor Pedro Pablo Zumaeta Muñoz.(4) Para el mismo autor, la legitimidad pasiva no es motivo de discusión, pues se tiene que demandar a quien esté produciendo el daño al medio ambiente, a la ecología, al consumidor, al patrimonio cultural, a los que estén produciendo publicidad engañosa, a los competidores desleales, entre otros. (5) CONCLUSIONES La definición propuesta por el CPC genera el riesgo de luego no poder responder a las cambiantes necesidades de nuestro tiempo. Bastaría con una cláusula general, esto es, con la primera parte del primer párrafo del artículo 82 del CPC. Nos encontramos, a partir de una interpretación sistemática del CPC, ante un supuesto de legitimación extraordinaria. El sistema procesal de legitimación es caótico partiendo de la tendencia restrictiva del CPC, a la “acción popular” del Código Procesal Constitucional o de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. Algunos actores se mantienen, como el MP, mientras que el papel del Defensor del Pueblo es muy limitado. ◆

[1] Hernández, María del Pilar. Mecanismos de Tutela de los Intereses Difusos y

Colectivos. En: Serie Estudios Doctrinales, Nº 184. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Ciudad de México, Universidad Nacional Autónoma de México, 1997, p. 71. [2] Priori Posada, Giovanni. La tutela jurisdiccional de los derechos difusos: una aproximación desde el derecho procesal constitucional. En: Ius et Veritas, Revista editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Nº 14, p. 107. [3] Ledesma Narváez, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil: análisis artículo por artículo. Lima, Gaceta Jurídica, 209. 2v. [4] Zumaeta Muñoz, Pedro Pablo. Temas de Derecho Procesal Civil. Lima, Jurista, 2009, p. 73. [5] Ibid. Op. cit., p. 73.

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el Ministerio Público (MP), el procurador oﬁcioso ni quien deﬁende intereses difusos. A lo anterior debe agregarse que la institución de la representación no tiene por objeto sustituir al instituto de la legitimación, sino todo lo contrario, pretende que el legitimado pueda actuar a través de otra persona, lo que resulta impracticable en los derechos difusos, donde precisamente no es posible determinar quiénes son los legitimados. Adherimos entonces al parecer de Priori, en el sentido que nos encontramos ante un supuesto de legitimidad para obrar extraordinaria.

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va en procesos de interés difuso

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De la notificación electrónica a la notificación en línea Percy SALAS FERRO

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Juez especializado de la Corte Superior de Lima

l ingreso de la tecnología en la administración de justicia es de suma importancia y actualidad, máxime en el tema de las notificaciones. En efecto, la notificación esencialmente consiste en poner en conocimiento de los interesados el contenido de las resoluciones judiciales con el propósito que estas surtan efecto. Así enunciado el tema, la realización de una notificación pareciera un asunto sencillo. Sin embargo, la manera cómo se realizan estas actuaciones procesales es responsable de una serie de distorsiones en los diversos procesos que se gestionan en el Poder Judicial (PJ). Buena parte de las nulidades deducidas se fundamentan en notificaciones físicas incorrectamente realizadas; es práctica común entre los abogados cuestionar las notificaciones cuando no tienen argumentos sobre el fondo. No cabe duda que la excesiva duración de los procesos es consecuencia de las deficiencias en las notificaciones, del tiempo que dura su diligenciamiento y del tardío retorno de los cargos de notificación a los juzgados. A ello se suman las pérdidas de documentos, mutilaciones, falsificaciones, el tráfico de resoluciones y el abarrotamiento de las centrales de notificación. MEDIDAS ADOPTADAS Frente a tan graves problemas, los órganos de gobierno del PJ, el Congreso de la República y el Ejecutivo, han adoptado medidas para la implementación de un sistema de notificación diferente, denominado “notificación electrónica”. La notificación electrónica fundamentalmente consiste en poner en conocimiento de las partes de un proceso el contenido de las resoluciones judiciales y los anexos, a través

de una “casilla electrónica” proporcionada por el PJ. Para ello, se convierte en imagen el documento, lo suscriben digitalmente tanto el juez como el especialista, se escanean los anexos y se adjuntan a la resolución. Luego se crean las cédulas de notificación, las revisa y suscribe el especialista y, finalmente, el asistente de notificaciones envía todo a las casillas electrónicas de los respectivos abogados. Los esfuerzos no se han limitado a la expedición de dispositivos legales. Se han realizado también acciones concretas como el desarrollo de un sistema que permita ejecutar las notificaciones electrónicas, el diseño de un procedimiento para su diligenciamiento, la capacita-

ción del personal, la realización de pruebas y algunas notificaciones electrónicas reales. INSUFICIENCIA DE LOS ESFUERZOS REALIZADOS No obstante los esfuerzos realizados, la notificación electrónica como la han concebido los órganos encargados de su desarrollo e implementación, no ha funcionado. Con ocasión del día del juez, en agosto del 2010, el presidente del PJ presentó algunas cifras poco alentadoras. Señaló que de cien mil abogados existentes en todo el país apenas 1,339 contaban con casilla electrónica. Respecto a la cantidad de notificaciones

La notiﬁcación electrónica fundamentalmente consiste en poner en conocimiento de las partes de un proceso el contenido de las resoluciones judiciales y los anexos, a través de una “casilla electrónica” proporcionada por el PJ.

electrónicas realizadas reveló que solo 46 fueron efectuadas. Estos datos ponen en evidencia que el Sistema de Notificaciones Electrónicas –Sinoe-PJ– no ha funcionado como se esperaba, no obstante haber pasado más de tres años desde que se dispusiera su instauración en el PJ mediante R. A. N° 214-2008-CE-PJ, de 30 de julio del 2008. Pero… ¿Cuáles son los factores que dificultan la plena implementación del Sistema de Notificaciones Electrónicas en el Poder Judicial? Entre estos factores se puede mencionar a los excesivos niveles de seguridad de los que se ha querido dotar a los documentos materia de notificación, al inadecuado procedimiento diseñado para la realización de la notificación electrónica, a la participación de muchas personas en el procedimiento (juez, especialista, asistente de notificaciones), a la carencia de equipos para la realización de las notificaciones (impresoras, computadoras, escáneres, puntos de red, etcétera), a la carencia de personal para digitalizar voluminosos anexos y expedientes, a la demora en el escaneo de los documentos y demás. También es cierto la resistencia de algunos auxiliares y las dificultades que siempre tiene que enfrentar todo cambio cultural o de modelo. En suma, estas son algunas de las causas que impiden la implementación de las notificaciones electrónicas en el PJ. LA ALTERNATIVA Pero si las notificaciones electrónicas en su concepción y diseño original no han dado los resultados esperados, ¿qué alternativa tenemos? ¿Qué podemos hacer? Al respecto cabe señalar, que en materia de notificaciones electrónicas la realidad ha ido más allá de los planes. En efecto, en el PJ, paralelamente a la elaboración del Sinoe-PJ, se ha desarrollado, implementado y optimizado de manera progresiva el Sistema Integrado Judicial –SIJ–, el cual se ha consolidado como una herramienta imprescindible en la tramitación y gestión de los procesos. El SIJ no solo es instrumento de regis-

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tro, sino, un sistema orgánico que contiene hasta el texto íntegro de cada una de las resoluciones que se emiten en los procesos judiciales. Alguien podrá replicar y señalar que en el SIJ no se encuentran los textos de los escritos y anexos. Es cierto, sin embargo, ello no puede ser una traba para aprovechar sus potencialidades y posibilitar las notificaciones vía Web en el PJ, en la medida que la mayoría de las resoluciones judiciales se notifican sin escritos ni anexos. Entre las resoluciones que se notifican sin escritos ni anexos podemos mencionar a los autos de inadmisibilidad, improcedencia o rechazo de demanda, al auto que resuelve excepciones, al auto de saneamiento, al decreto que fija la fecha para informe oral, al tráigase para resolver, a la sentencia, al concesorio de apelación, al auto que resuelve una medida cautelar, al auto de consentimiento, etcétera. Como puede observarse, los avances en el SIJ pueden usarse para viabilizar las notificaciones electrónicas en el Poder Judicial. En realidad, lo que ha hecho la Gerencia de Informática del PJ es precisamente aprovechar este desarrollo alcanzado por el SIJ, para mostrar toda la información que contiene a través del portal institucional.

Hoy, a través del portal del PJ, las partes de un proceso pueden observar cada acto del mismo. En efecto, se puede observar e imprimir los textos completos de cada una de las resoluciones que se han emitido en un proceso judicial (desde el auto admisorio hasta la sentencia). El fenómeno es tan reconfortante que hay usuarios que se apersonan al despacho con los textos íntegros de los autos o sentencias en la mano, mucho antes siquiera que se hayan generado sus respectivas cédulas de notificación física. Entonces, a esta altura del análisis cabe preguntarnos: ¿Es verdaderamente pertinente que insistamos en implementar el modelo y el procedimiento de notificación electrónica como originalmente ha sido diseñado? Teniendo la urgencia de sustituir la notificación física, es necesario que continuemos haciendo pruebas y repruebas de un modelo sumamente intrincado que hasta la fecha solo ha logrado efectuar menos de un centenar de notificaciones electrónicas, entre las cuales no figura ni un auto y menos una sentencia. En relación con ello, ha quedado demostrado que el desarrollo tecnológico ha ido más allá de los planes, y la realidad ha

puesto en evidencia que la notificación electrónica se ha hecho efectiva a través de la “notificación en línea” realizada a través de la página Web del PJ. Como se ha señalado, hoy, las partes de un proceso, a través del portal institucional, toman conocimiento inmediato, y sin costo alguno, de cada una de las resoluciones expedidas en sus respectivos procesos. Atendiendo todo lo antes señalado, consideramos que no corresponde insistir en un modelo de notificación electrónica que no ha dado los resultados esperados. Por el contrario, es necesario optimizar y formalizar la “notificación en línea” que se produce en tiempo real a través del reflejado de los textos completos de las resoluciones en la página del PJ, a los cuales se accede de manera directa con una clave sencilla que es el número del respectivo expediente. VENTAJAS Y… ¿Cuáles son las ventajas de las notificaciones a través de la Web? Las ven-

tajas son enormes y entre ellas se pueden mencionar las siguientes: 1. No hay necesidad de escanear las resoluciones, en la medida que las mismas se levantan a la Web de manera automática. 2. El procedimiento es sencillo. No se necesita de la participación de muchas personas para su diligenciamiento. El propio secretario o el juez, que genera la resolución puede importar el texto al SIJ, “rubricarlo” con un código o grafía, y levantarlo a la Web en pocos segundos. 3. No se necesitan equipos sofisticados ni escáneres; se puede realizar con los recursos existentes. 4. No se requiere de más personal como sí lo requiere la notificación electrónica originalmente concebida. 5. Los especialistas y asistentes ya están familiarizados con el procedimiento. 6. Permite usar todos los avances que se han realizado en materia de notificaciones electrónicas por el Sinoe-PJ y el SIJ.

7. Son seguras y auténticas, no hay posibilidad de alterar los textos de las resoluciones. 8. Son confidenciales, solo los que conocen el número de expediente pueden leer las resoluciones. 9. Ya han sido probadas y funcionan en muchos procedimientos administrativos. 10. En suma, son más expeditivas, eficientes y económicas. TAREAS PENDIENTES Finalmente, cabe puntualizar que para la aplicación formal de las notificaciones en línea, es necesario realizar algunas modificaciones legales inmediatamente. Es necesario reconocer y darle validez legal a la notificación en línea. Es necesario reemplazar la notificación física, en cuanto se pueda, y establecer que la notificación en línea sea la regla y no la excepción como actualmente lo concibe el estrecho marco normativo que regula la materia. ◆

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VISUALIZACIÓN DEL PROCESO

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Subsidiariedad en las actividades de upstream de hidrocarburos Arturo FERNÁNDEZ CANO

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Abogado por la PUCP

egún el artículo 60º de la Constitución Política, el Estado reconoce el pluralismo económico, priorizando la intervención de los privados, y sólo autorizado por ley expresa puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público o de maniﬁesta conveniencia nacional. Por otro lado, a través del artículo 66º del Texto Constitucional, los recursos naturales son patrimonio de la Nación y el Estado es soberano en su aprovechamiento.

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NORMATIVIDAD CONSTITUCIONAL VIGENTE Si bien esta normatividad autoriza la participación estatal siempre que sea de modo subsidiario, a diferencia de la norma constitucional derogada, pretendemos establecer algunas pautas para comprender que esta lectura no es tan literal desde la perspectiva de las actividades del upstream de hidrocarburos, es decir, desde el desarrollo de las actividades de exploración y explotación de petróleo y gas natural. BREVE MIRADA A LA HISTORIA DEL PETRÓLEO: DE LAS SIETE HERMANAS A LAS NOCS Por el desmembramiento de la Standard Oil, ordenado por el gobierno americano a inicios del siglo XX, se forman tres compañías petroleras de actividades de alcance mundial, que al juntarse con cuatro empresas internacionales existentes, conformaron las “Siete Hermanas”1, monopolizando la mayor parte de producción, reﬁnación y distribución de petróleo, mediante acuerdos internos que permitieron tener el control del circuito petrolero. Sin embargo, esta

situación varía en la década de 1960 del siglo XX, por la creación de la Organización de los Países Exportadores de Petróleo (OPEP), formada por los países productores de crudo para limitar el crecimiento de las empresas productoras y dirigir por sí mismas el negocio petrolero. Por otro lado, muchos países que inicialmente dejaban en libertad absoluta a los privados internacionales para la exploración y explotación, crean sus empresas nacionales para controlar básicamente las actividades de upstream, surgiendo las NOC (National Oil Companies), destacando Aramco (Arabia Saudita), Gazprom (Rusia), CNPC (China), PDVSA (Venezuela), Petrobras (Brasil), Ecopetrol (Colombia), Petronas (Malasia) y Pemex (México). Alejado de esta tendencia, en el caso peruano se tiene que la normatividad vigente para las actividades de exploración y explotación de hidrocarburos (conformada esencialmente por la Ley 26221, Ley General de Hidrocarburos, cuyo texto único ordenado ha sido aprobado mediante el Decreto Supremo 042-2005-EM), la exploración y explotación se desarrollan básicamente a través del contrato de licencia y el contrato

de servicios, sin que se haya previsto en la norma otro instrumento contractual en los rubros señalados, habida cuenta que el legislador ha optado por una lista cerrada para las actividades de upstream, no obstante que a nivel internacional existen variedades contractuales que pueden resultar más beneficiosas para la empresa nacional de hidrocarburos –Petroperú–2, sin que sea necesario modificar el texto constitucional sino únicamente la norma de hidrocarburos3. CONCLUSIONES 1. La regulación del acceso a los recursos naturales no puede dejar de considerar la especial situación de los hidrocarburos, en atención a que configuran un escenario importante para que el Estado obtenga los medios que permitan la implementación de sus políticas públicas. 2. Si bien el Perú no es un país con alta producción petrolera y gasífera, dicha situación no significa que su empresa estatal deje de tener cobertura legal para acogerse a mecanismos contractuales favorables, como los contratos PSA (Product Sharing Agreements), que tienden al esta-

blecimiento de “acuerdos de repartos de la producción”, que permitirían que asuma bajos riesgos y una elevada participación en el upstream. 3. El acogimiento de las nuevas modalidades contractuales no implica un cambio constitucional sobre la participación subsidiaria, puesto que la empresa estatal participaría en asociación con empresas extranjeras, siendo necesario que se cambie el marco normativo infraconstitucional, referido básicamente a la Ley General de Hidrocarburos. 4. Las tendencias mundiales apuntan a la existencia de sólidas empresas estatales de hidrocarburos, con activa participación en el upstream, antes que permitir que los privados tengan control absoluto, siempre que esta situación de ejecución estatal en exploración y explotación se complemente con una adecuada gestión y autonomía gerencial y el uso de mecanismos contractuales que permitan beneficios compartidos con bajo riesgo para las empresas nacionales. ◆ [1] Las Siete Hermanas eran

ExxonMobil, Royal Dutch Shell, British Petroleum (BP), Mobil, Chevron, Gulf Oil Corporation y Texaco. En la actualidad han dado paso a las majors, con presencia en negocios de hidrocarburos a nivel mundial, como Shell, ExxonMobil y Chevron. [2] En la actualidad, la empresa nacional participa únicamente en la refinación, transporte y comercialización de crudo, siendo adecuado considerar el retorno a su integración vertical. [3] Si bien la Ley Orgánica de Hidrocarburos se emite en un contexto de incentivos para el ingreso de privados a la economía nacional, lo cierto es que el contexto de su promulgación ha variado, por lo que no es pertinente otorgarle un aspecto de permanencia, siendo factible su adecuación al nuevo escenario económico peruano.