B arbitra 13/1 by Groupe De Boeck

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Belgian Review of Arbitration Revue belge de l’Arbitrage Belgisch Tijdschrift voor Arbitrage Belgische Zeitschrift für Schiedsgerichtsbarkeit Belgian Review of Arbitration Revue belge de l’Arbitrage Belgisch Tijdschrift voor Arbitrage Belgische Zeitschrift für Schiedsgerichtsbarkeit 2013/1

2013/1

Table of Contents/Sommaire/ Inhoudstafel/Inhaltsverzeichnis Introduction/Mot d’introduction/Inleidend woord/Einleitendes Wort �� 5 Michel Flamée

Preface/Préface/Voorwoord/Vorwort �� 13 Guy Keutgen

b-Arbitra… or how novel thinking fuels innovation in arbitration �� 21 Maud Piers and Jean-François Tossens

Articles/Doctrine/Rechtsleer/Aufsätze

L’arbitre et ses collaborateurs �� 23 Marcel Fontaine

Le nouveau règlement d’arbitrage du centre belge d’arbitrage et de médiation (CEPANI) �� 45 Didier Matray and Gautier Matray

“Derde partij financiering” en de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters in internationale investeringsarbitrage �� 101 Eric De Brabandere

Dealing in uncertainty : educating international tribunals on risk �� 123 Sophie Nappert

Case Law/Jurisprudence/Rechtspraak/ Rechtsprechung

Les grands arrêts de la cour de cassation belge en droit de l’arbitrage �� 137 Olivier Caprasse

Oberlandsgericht Frankfurt 10. Mai 2012, Az. 26 SchH 11/10 : Schiedsklauseln in bilateralen Investitionsschutzverträgen zwischen EU-Mitgliedstaaten �� 169 Friedrich Rosenfeld

Germany : Refusal to Allow Enforcement of an Annulled Award – How Long Can it Go On ? �� 179 Joachim Kuckenburg

Book Reviews/Recensions/Boekbesprekingen/ Buchbesprechung �� 189 Documents/Documenten/Dokumente �� 203

5 Introduction

Introduction Michel Flamée

Chairman of Cepani

Τά έζής άεί τοις προήγήσαμενο οικειως επιγινεται… Observe that everything is the result of the past…

The newly launched b-Arbitra Review is the result of efforts undertaken by Cepani since its inception in 1969 to establish arbitration and mediation as dispute settlement instruments in Belgium. In its capacity as arbitration centre, Cepani has drawn up a set of rules which can be consulted on its website (www.cepani.be). Cepani has also constantly been striving to raise the quality of the arbitrators it has appointed, through the organisation of a number of study days and seminars on arbitration. Regular reports published on these activities attest to this. These efforts have helped Cepani become Belgium’s leading arbitration institution, in terms of both the number and scope of arbitration cases and also the complexity of the disputes coming under its arbitration. Moreover, Cepani works in close cooperation with the International Chamber of Commerce. In 2011, the ICC appointed no fewer than fifty Belgian arbitrators to various functions (single arbitrator, co-arbitrator or chairman of an arbitration college). Over the last few months, a series of major projects have been launched. For instance, the Cepani arbitration rules have undergone a radical revision and the new version came into force on 1 January 2013. This new set of arbitration rules will be used for the 2013-2014 Willem C Vismoot Competition. In addition, the mediation rules and the rules for domain name dispute resolution have been updated and these new versions have entered into force in 2013. Perhaps most importantly of all, Cepani has been working hard for an overhaul of the section of the Belgian Judicial Code on arbitration. Once again, 2013 could well be the year that these efforts come to fruition.

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Michel FlamĂŠe

All these developments naturally require some comment. Besides, there has been a considerable increase in recourse to arbitration, at both national and international level. The question thus arose as to whether the time had come for Cepani to sponsor a legal journal offering both Belgian and foreign lawyers and practitioners at high scientific level a more sustainable news medium than the traditional Cepani Newsletter. Under the impulse of former Cepani Chairman, Guy Keutgen, an editorial board accepted the challenge of launching the Belgian Review for Arbitration, under the editorial responsibility of Maud Piers and Jean-FranĂ§ois Tossens. This Review seeks to attract high-quality contributions, which will be published under a double-blind peer-review system. These contributions will endeavour to analyse numerous developments in the field of arbitration and focus on key questions which call for solid answers. Cepaniâ&#x20AC;&#x2122;s excellent contacts with the International Chamber of Commerce and its affiliated organisations, its multilingualism, and its culture of open debate on matters of alternative dispute resolution all guarantee the success of the project. May we take this opportunity to thank and congratulate all of those who have made the b-Arbitra start-up possible, not least the publisher. We hope that the contributions appearing in b-Arbitra will be intellectually satisfying and of practical use for the reader.

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7 Mot d’introduction

Mot d’introduction Michel Flamée

Président du Cepani

Τά έζής άεί τοις προήγήσαμενο οικειως επιγινεται… Ce qui suit résulte toujours de ce qui a précédé…

La nouvelle revue b-Arbitra est le résultat de l’effort poursuivi par le Cepani depuis sa création en 1969 pour instaurer en Belgique l’arbitrage et la médiation comme instrument de règlement de litiges. En sa qualité d’organisme d’arbitrage, le Cepani a élaboré des règlements qui peuvent être consultés sur son site internet (www.cepani.be). Mais le Cepani a également eu la volonté constante d’accroître la qualité des arbitres qu’il a désignés, en organisant nombre de journées d’étude et de séminaires sur le monde de l’arbitrage. Les rapports de ces activités, publiés à intervalles réguliers, en attestent. Ces efforts ont valu au Cepani de devenir le principal institut d’arbitrage belge, sur le plan du nombre et de l’ampleur, mais également de la complexité des arbitrages opérés en son sein. Par ailleurs, le Cepani travaille en étroite collaboration avec la Chambre de commerce internationale (CCI). C’est ainsi qu’en 2011, la CCI a nommé pas moins de cinquante arbitres belges à différents titres (arbitre unique, co-arbitre ou président d’un collège arbitral). Au cours de ces derniers mois, une série de projets importants ont été mis en œuvre. Ainsi, le règlement d’arbitrage du Cepani a fait l’objet d’une révision en profondeur ; la nouvelle version étant entrée en vigueur le 1er janvier 2013. Ce nouveau règlement d’arbitrage sera utilisé lors de la compétition « Vis Moot » de 2013-2014. En outre, il a également été procédé à la mise à jour du règlement de médiation et du règlement pour la résolution des litiges concernant des noms de domaine, qui sont aussi entrés en vigueur en 2013.

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Michel Flamée

Le Cepani a aussi, peut-être surtout, œuvré pour une refonte de la partie du Code judiciaire portant sur l’arbitrage. À nouveau, il se peut que 2013 soit l’année qui couronnera ces efforts. Tous ces développements devront bien entendu être commentés. Du reste, l’on assiste, aux niveaux tant national qu’international, à une augmentation considérable des recours à l’arbitrage. La question s’est dès lors posée de savoir s’il n’était pas opportun que le Cepani patronne une revue qui offre aux juristes et praticiens belges et étrangers de haut niveau scientifique un média plus durable que la newsletter du Cepani. Sous l’impulsion de celui qui a longtemps présidé le Cepani, Guy Keutgen, un comité de rédaction restreint a accepté le défi de créer, sous la responsabilité éditoriale de Maud Piers et de Jean-François Tossens, la Revue belge de l’arbitrage. Cette revue entend attirer des contributions de haute qualité, qui seront publiées sous le régime d’un examen à double insu par les pairs. Ces contributions doivent analyser les nombreuses évolutions et identifier les questions en matière d’arbitrage pour ensuite y répondre. Les excellents contacts du Cepani avec la Chambre de commerce internationale et ses organisations-sœurs, le multilinguisme du Cepani, l’importance primordiale accordée par le Cepani à la culture du débat ouvert sur toutes les matières touchant au règlement alternatif des litiges, sont les éléments qui sont garants de la réussite de ce projet. Que toutes celles et tous ceux qui ont permis la réalisation de ce projet – je pense en particulier à l’éditeur – soient remerciés et félicités pour le lancement de b-Arbitra. Nous souhaitons au lecteur beaucoup de satisfaction intellectuelle et surtout d’utilité pratique à la lecture des contributions qui paraîtront dans la revue b-Arbitra.

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9 Inleidend woord

Inleidend woord Michel Flamée

Voorzitter Cepani

Τά έζής άεί τοις προήγήσαμενο οικειως επιγινεται… Wat volgt vloeit voort uit wat eraan voorafging…

Het nieuwe tijdschrift b-Arbitra is het resultaat van de inspanning die Cepani sinds zijn oprichting in 1969 heeft volgehouden om arbitrage en mediatie als geschillenbeslechtingsmethode in België ingang te doen vinden. Cepani heeft daartoe als arbitrage-instelling een aantal reglementen ontwikkeld die terug te vinden zijn op zijn website (www.cepani.be). Maar ook heeft Cepani aanhoudend de kwaliteit van de door hem aangestelde arbiters willen opvoeren door het organiseren van talrijke studiedagen en seminaries omtrent het arbitraal gebeuren. Cepani publiceerde dan ook gestaag de verslagen van deze werkzaamheden. Zijn inspanningen hebben ertoe geleid dat Cepani zowel qua aantal als qua omvang en complexiteit van de in zijn schoot gevoerde arbitrages het belangrijkste Belgische arbitrage-instituut is geworden. Cepani werkt overigens nauw samen met de Internationale Kamer van Koophandel. Zo werden in 2011 niet minder dan vijftig Belgische arbiters door de Internationale Kamer van Koophandel in meerdere hoedanigheden (alleenzetelend, co-arbiter of voorzitter van een arbitraal college) aangewezen. In de loop van de voorbije maanden zijn een aantal omvangrijke projecten tot stand gekomen. Zo werd het Cepani-arbitragereglement grondig bijgewerkt tot een nieuwe versie die sinds 1 januari 2013 toepassing vindt. Dit nieuwe arbitragereglement zal tijdens de Willem C Vismoot Competition van 2013-2014 worden gehanteerd. Zo werden evenzeer het reglement inzake mediatie en het reglement inzake beslechting van domeinnaamgeschillen bijgewerkt die eveneens in 2013 ingang hebben gevonden.

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Michel Flamée

Ook, en misschien vooral, heeft Cepani geijverd voor een herziening van het deel in het Gerechtelijk Wetboek over arbitrage. 2013 kan ook hier het jaar van de bekroning van deze inspanningen worden. Al deze ontwikkelingen zullen uiteraard commentaar vergen. Bovendien neemt het hanteren van arbitrage zowel nationaal als internationaal de laatste jaren aanzienlijk toe. De vraag is dan ook gerezen of de tijd niet rijp was dat Cepani een tijdschrift zou patroneren dat de mogelijkheid biedt om op hoog wetenschappelijk niveau Belgische en buitenlandse rechtsgeleerden en praktizijnen een duurzamer medium aan te bieden dan de Cepani ‘Newsletter’. Onder de drijvende kracht van gewezen Cepani-voorzitter Guy Keutgen, is een kernredactie bereid gevonden om onder de editoriale verantwoordelijkheid van Maud Piers en Jean-François Tossens de uitdaging aan te gaan voor het oprichten van het Belgisch Tijdschrift voor Arbitrage. Dit tijdschrift wil bijdragen van hoge kwaliteit aantrekken die onder gelding van een dubbel blind peer-review zullen worden gepubliceerd. Die bijdragen moeten de talrijke ontwikkelingen analyseren en vragen omtrent arbitrage identificeren en beantwoorden. De uitstekende contacten van Cepani met de Internationale Kamer van Koophandel en met haar zusterorganisaties, Cepani’s meertaligheid, de open debatcultuur die binnen Cepani hoog in het vaandel wordt gevoerd over alle materies die de alternatieve geschillenbeslechting aanbelangen, staan garant voor het succes van dit opzet. Hierbij wezen allen die de realisatie van dit project hebben mogelijk gemaakt, en niet in het minst de uitgever, bedankt voor en gefeliciteerd met de opstart van b-Arbitra. De lezer weze veel intellectuele tevredenheid en vooral praktisch nut toegewenst bij het lezen van de bijdragen die b-Arbitra publiceert.

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11 Einleitendes Wort

Einleitendes Wort Michel Flamée

Vorsitzender Cepani

Τά έζής άεί τοις προήγήσαμενο οικειως επιγινεται … Was folgt, geht aus dem hervor, was ihm voranging…

Die neue Zeitschrift b-Arbitra ist das Ergebnis der Bemühungen von Cepani seit ihrer Gründung im Jahre 1969 für die Etablierung des Schieds- und Vermittlungswesens als Streitbeilegungsmethoden in Belgien. Cepani hat zu diesem Zweck als Schiedsinstitution eine Reihe von Regelwerken ausgearbeitet, die auf ihrer Website (www.cepani.be) abrufbar sind. Zugleich war Cepani stets bemüht, die Qualität der von ihr bestellten Schiedsrichter zu verbessern, indem sie zahlreiche Lehrgänge und Seminare rund um das Schiedswesen durchführte. Cepani veröffentlichte ferner fortwährend Berichte über diese Tätigkeiten. Diese Bemühungen führten dazu, dass Cepani sowohl von der Anzahl als auch vom Umfang und der Komplexität der bei ihr geführten Schiedsverfahren her das wichtigste Schiedsinstitut in Belgien wurde. Cepani arbeitet im Übrigen eng mit der Internationalen Handelskammer zusammen. So wurden 2011 nicht weniger als fünfzig belgische Schiedsrichter von der Internationalen Handelskammer in mehreren Eigenschaften (als Einzelrichter, Mitschiedsrichter oder Vorsitzender eines Schiedsrichterkollegiums) eingesetzt. In den letzten Monaten sind eine Reihe umfangreicher Projekte zu Stande gekommen. So wurde die Schiedsordnung der Cepani gründlich überarbeitet ; die neue Fassung gilt ab dem 1. Januar gelten. Diese neue Schiedsordnung wird bei der Willem C Vismoot Competition von 2013-2014 Anwendung haben. Gleichermaßen wurde die Regeln für Vermittlungsverfahren und die Regeln für Schlichtungen von Konflikten um Domänennamen überarbeitet, die ebenfalls 2013 in Kraft getreten sind.

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Michel Flamée

Ferner und vielleicht vor allem hat sich Cepani um eine Überarbeitung des Abschnitts des Gerichtsgesetzbuchs über die Schiedsgerichtbarkeit bemüht. Vielleicht werden 2013 auch diese Bemühungen belohnt. Alle diese Entwicklungen verlangen natürlich, kommentiert zu werden. Darüber hinaus nimmt die Inanspruchnahme der Schiedsgerichtsbarkeit national und international in den letzten Jahren beträchtlich zu. Daher stellte sich die Frage, ob es nicht an der Zeit sei, dass Cepani eine Zeitschrift unter ihren Schirm nimmt, die die Möglichkeit bietet, auf hohem wissenschaftlichem Niveau belgischen und ausländischen Juristen und Praktikern ein bleibenderes Medium anzubieten als den Cepani-Newsletter. Unter der treibenden Kraft des ehemaligen Cepani-Vorsitzenden Guy Keutgen hat sich eine Kernredaktion bereit erklärt, unter der redaktionellen Verantwortung von Jean-François Tossens die Herausforderung der Gründung der Belgischen Zeitschrift für das Schiedswesen anzunehmen. Die Zeitschrift möchte Beiträge von hoher Qualität anziehen, die nach einem Dubble Blind Peer Review veröffentlicht werden. Die Beiträge müssen die zahlreichen Entwicklungen analysieren und Fragen in Bezug auf das Schiedswesen erkennen und beantworten. Die hervorragenden Kontakte, die Cepani mit der Internationalen Handelskammer und ihren Schwesterorganisationen pflegt, die Mehrsprachigkeit von Cepani sowie die Kultur der offenen Debatte, die bei Cepani zu allen Fragen, die die alternative Streitbeilegung betreffen, hochgehalten wird, bürgen für den Erfolg des Vorhabens. Unser Dank und unsere Glückwünsche gelten allen, die die Verwirklichung dieses Projekts ermöglicht haben, und nicht zuletzt dem Herausgeber. Dem Leser wünschen wir die gewünschte intellektuelle Befriedigung bei der Lektüre der in b-Arbitra veröffentlichten Beiträge und vor allem praktischen Nutzen daraus.

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13 Preface

Preface Guy Keutgen

President of the Scientific Committee

The publication of b-Arbitra responds to an insistent request from the Belgian arbitration community to have at its disposal a scientific journal reflecting developments in arbitration and to exert an influence on such developments. The objectives of the founders of the journal are multiple and various. To be quite clear from the start, the idea is not to create a Belgo-Belgian publication. It is a fact that the development of arbitration occurred first at the international level and only later at the national level. Furthermore, Belgium is a country with an open economy which means that, whether by necessity or by choice, its legal scholars and practitioners must be open to the international world beyond the country’s borders. This explains the choice for a multilingual journal : b-Arbitra will include articles written in one of the three Belgian national languages – French, Dutch and German – as well as in English. All articles will include a summary in English. As a consequence, alongside articles reflecting developments in Belgian national arbitration law, the journal will also be open to the publication of articles written by foreign authors concerning international arbitration or arbitration in their respective countries. A second objective is to make b-Arbitra a leading light for everything that is done or that is proposed in relation to arbitration in Belgium. In our country there is a large body of case law which lacks visibility due to its being spread over many different reporting media. The clear intention of the founders of b-Arbitra is to inscribe the “favor arbitrandum” of this case law, which reinforces the reputation of Belgium, and of Brussels in particular, as a place for international arbitration. We address a call to the entire Belgian legal community – practitioners, corporate counsel, judges and the academic world – to supply the journal with important case law annotations and legal articles. The third goal is to publish a journal of a high scientific standard. Given its international make-up, the Scientific Committee that I preside must guarantee the highest b-Arbitra 1/2013

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standard for the journal. The Committee’s members will be called upon, two by two, to do a “double-blind peer review”, in other words, a critical and anonymous review prior to possible publication of all draft contributions. Indeed, we must ensure that the new journal, via original doctrinal and case law articles, contributes to the progress of arbitration as the preferred method of dispute resolution in economic matters. To begin with, b-Arbitra, which is supported by the internationally known Belgian Centre for Arbitration and Mediation (CEPANI), will be published twice a year. The intention, however, is rapidly to get to a quarterly publication. The challenge is taken up by two young editors-in-chief, accompanied by an Editorial Board. Both teach and practice arbitration in Belgium and abroad. Maud Piers, whose thesis on sector arbitration received high critical acclaim, is a professor at the University of Ghent and Jean-François Tossens teaches arbitration law at the Catholic University of Louvain and is heading a leading law firm in Brussels. In closing, allow me to offer my very best wishes to b-Arbitra, which is born under the best of auspices, and may it very quickly obtain the recognition it deserves in the Belgian as well as in the foreign arbitration community.

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15 Voorwoord

Voorwoord Guy Keutgen

Voorzitter van het wetenschappelijk comité

De publicatie van het tijdschrift b-Arbitra komt tegemoet aan de herhaalde vraag vanuit de Belgische arbitragewereld naar een wetenschappelijk tijdschrift dat de evolutie van arbitrage weergeeft en kan helpen sturen. De stichters streven verschillende doestellingen na. Eerst en vooral, is het niet de bedoeling een tijdschrift uitsluitend van en voor België te maken. Arbitrage kwam immers eerst op het internationale niveau tot volle wasdom, vooraleer het in een tweede fase ook op nationaal niveau aan betekenis won. Bovendien is België een land met een open economie. Dit betekent dat juristen zich moeten openstellen voor de buitenlandse en dus de internationale commerciële en juridische praktijk. Daarom is ook gekozen voor een meertalig tijdschrift : b-Arbitra zal artikels in de drie landstalen – Nederlands, Frans en Duits – en in het Engels opnemen. Elke bijdrage gaat bovendien vergezeld van een Engelstalige samenvatting. Naast bijdragen over het Belgische nationale arbitragerecht, is in dit tijdschrift evenzeer plaats voor artikels van buitenlandse auteurs over onderwerpen die de ontwikkelingen in internationale arbitrage of de arbitrage in hun eigen land aangaan. Een tweede doelstelling is om van b-Arbitra een baken te maken voor al wat zich in België voordoet op het vlak van arbitrage. In ons land is er namelijk een belangrijke rechtspraak die nu nog steeds in diverse tijdschriften wordt gepubliceerd en daardoor onvoldoende zichtbaarheid kent. De oprichters van b-Arbitra willen de ‘favor arbitrandum’ van deze rechtspraak naar de voorgrond brengen en zo meewerken aan de uitstraling en het sterke imago van België en van Brussel in bijzonder als plaats van internationale arbitrage. Bij deze wordt ook een oproep gedaan aan alle Belgische juristen – advocaten, bedrijfsjuristen, magistraten en academici – om het tijdschrift te stofferen met relevante uitspraken en uiteraard ook met doctrine bijdragen. De derde doelstelling is het verwezenlijken van een tijdschrift van hoog wetenschappelijk niveau. Het wetenschappelijk comité, dat ikzelf voorzit en een internationale samenstelling geniet, moet de kwaliteit van het tijdschrift garanderen. De leden van b-Arbitra 1/2013

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dit wetenschappelijk comité zullen per twee alle ontwerpartikelen anoniem en kritisch nalezen en dus instaan voor wat men aanduidt met ‘double-blind peer review’. We beogen inderdaad dat het nieuwe tijdschrift met originele rechtsleer en rechtspraak, een bijdrage zal leveren aan de verdere ontwikkeling van arbitrage als uitverkoren wijze voor de beslechting van economische geschillen. Het tijdschrift b-Arbitra dat is ontstaan in de schoot van het internationaal gerenommeerde Belgisch Centrum voor Arbitrage en Mediatie of Cepani, zal in een eerste fase tweejaarlijks verschijnen. De bedoeling is evenwel om spoedig naar een driemaandelijks publicatie over te gaan. Twee jonge hoofdredacteurs zijn deze uitdaging aangegaan en ze worden hierin bijgestaan door een redactiecomité. Beide hoofdredacteurs doceren en beoefenen arbitrage in België en in het buitenland. Maud Piers, wiens doctoraatsverhandeling over sectorale arbitrage de beste kritiek oogstte, is professor aan de Universiteit Gent. Jean-François Tossens doceert arbitragerecht aan de Université Catholique de Louvain, en leidt hiernaast een vooraanstaand advocatenkantoor in Brussel. Laat mij tot slot het nieuwe tijdschrift b-Arbitra, dat onder een uitstekend gesternte is tot stand gekomen, het allerbeste wensen en dat het spoedig de beste erkenning mag krijgen in de Belgische en buitenlandse arbitragewereld.

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17 Préface

Préface Guy Keutgen

Président du comité scientifique

La publication de la revue b-Arbitra répond à une demande répétée des milieux belges de l’arbitrage de disposer d’une revue scientifique reflétant les évolutions de l’arbitrage et pouvant contribuer à orienter celles-ci. Les objectifs poursuivis par ses fondateurs sont multiples. Disons le d’emblée : il ne s’agit pas de réaliser une revue belgo-belge. C’est en effet un truisme que de souligner que le développement de l’arbitrage s’est d’abord réalisé au plan des relations économiques internationales et seulement dans un second temps au plan national. Par ailleurs, la Belgique est un pays dont l’économie est largement ouverte ce qui signifie que ses juristes se doivent par nécessité sinon par vertu d’être ouverts sur l’étranger et l’international. Ceci explique le choix d’une revue multilingue : le revue b-Arbitra comprendra des articles rédigés dans une des trois langues nationales – le français, le néerlandais et l’allemand – ainsi qu’en anglais. Toutes les contributions comprendront en sus un sommaire en anglais. C’est dire qu’à côté de contributions reflétant l’évolution du droit national belge de l’arbitrage, la revue sera également largement ouverte à la publications d’articles rédigés par des auteurs étrangers portant des sujets relatifs à l’arbitrage international ou à l’arbitrage dans leur propre pays. Un second objectif est de faire de b-Arbitra, un phare pour tout ce qui se fait et se pense au plan de l’arbitrage en Belgique. Il y a dans notre pays en particulier une jurisprudence importante qui manque de visibilité de par sa dispersion entre de nombreuses revues. Le souhait des fondateurs de b-Arbitra est clairement de mettre en exergue la « favor arbitrandum » de cette jurisprudence pour contribuer au rayonnement et à l’image forte de la Belgique et en particulier de Bruxelles comme lieu pour des arbitrages internationaux. Un appel est ainsi adressé à tous les juristes belges – avocats, juristes d’entreprises, magistrats et enseignants – pour qu’ils alimentent la

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revue en décisions judiciaires marquantes mais aussi bien entendu en contributions doctrinales. Le troisième objectif est de réaliser une revue de haut niveau scientifique. Le comité scientifique que je préside, dont la composition est internationale doit garantir la qualité de la revue. Ses membres seront appelés deux par deux à pratiquer un « doubleblind peer review », c’est à dire une lecture critique et anonyme de tous les projets d’articles. Il s’agit en effet de veiller à ce que la nouvelle revue contribue par un apport doctrinal et jurisprudentiel original au progrès de l’arbitrage comme mode préférentiel de règlement des litiges au plan économique. Le revue b-Arbitra qui est née dans le cadre du Centre belge d’arbitrage et de médiation (CEPANI) bien connu au delà de nos frontières paraîtra dans un premier temps tous les semestres. L’intention est toutefois de déboucher rapidement sur une publication trimestrielle. Le défi sera relevé principalement par deux jeunes rédacteurs en chef, entourés d’un comité de rédaction. Tous deux enseignent et pratiquent l’arbitrage tant en Belgique qu’à l’étranger. Maud Piers dont la thèse de doctorat sur l’arbitrage sectoriel avait retenu l’attention de la meilleure critique est professeur à l’Université de Gand et Jean-François Tossens enseigne le droit de l’arbitrage à l’Université Catholique de Louvain tout en étant à la tête d’un important cabinet d’avocats à Bruxelles. Il me reste à souhaiter que la revue b-Arbitra qui naît sous les meilleurs auspices puisse rapidement trouver une pleine reconnaissance dans le monde de l’arbitrage belge et étranger.

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19 Vorwort

Vorwort Guy Keutgen

Vorsitzender des Kuratoriums

b-Arbitra ist die Antwort auf den wiederholten Wunsch der belgischen Schiedsgemeinschaft nach einer wissenschaftlichen Zeitschrift, die über die Entwicklungen in der Schiedsgerichtsbarkeit informiert und gleichzeitig Einfluss auf diese Entwicklungen nehmen kann. Die Gründer der Zeitschrift verfolgen eine Vielzahl unterschiedlicher Ziele. Um es gleich vorwegzunehmen : Es geht nicht darum, eine belgische Zeitschrift für Belgier zu machen. Es ist allgemein anerkannt, dass sich die Schiedsgerichtsbarkeit zunächst auf internationaler Ebene und erst danach auf der nationalen weiterentwickelte. Darüber hinaus ist Belgien ein Land mit einer offenen Wirtschaft : Seinen Juristen bleibt keine andere Wahl, als sich dem Ausland zu öffnen. Dies erklärt auch die Entscheidung, eine mehrsprachige Zeitschrift herauszugeben : In b-Arbitra werden Artikel veröffentlicht, die in einer der drei Landessprachen Belgiens – Französisch, Flämisch und Deutsch – oder auf Englisch verfasst sind. Für jeden Beitrag gibt es eine englische Zusammenfassung. Neben Artikeln über Entwicklungen im belgischen Schiedsverfahrensrecht sind daher auch Beiträge von ausländischen Autoren willkommen, die über internationale Schiedsverfahren oder die Rechtsprechung in ihrem eigenen Land berichten. b-Arbitra soll richtungsweisend für alles sein, was sich in der Rechtsprechung in Belgien ereignet und was man darüber denkt. In unserem Land gibt es viele Präzedenzfälle, die in der Flut von Publikationen untergehen. Den Gründern von b-Arbitra ist daher daran gelegen, das „favor arbitrandum“ dieser Präzedenzfälle klar in den Vordergrund zu stellen, um den Ruf Belgiens, und vor allem der Stadt Brüssel als Ort für internationale Schiedsverfahren zu stärken. Wir fordern die gesammelte belgische Rechtsgemeinschaft auf – Anwälte, Unternehmensjuristen, Richter und Lehrkräfte –, die Zeitschrift mit Beiträgen über wichtige Entscheidungen und natürlich auch mit juristischen Abhandlungen zu unterstützen. b-Arbitra 1/2013

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Ein weiteres Ziel ist es, eine Zeitschrift von hohem wissenschaftlichem Niveau herauszugeben. Das Kuratorim, dessen Vorsitz ich innehabe und das sich aus internationalen Mitgliedern zusammensetzt, zeichnet für die Qualität der Zeitschrift verantwortlich. Die eingereichten Artikel werden jeweils von zwei Kuratoriumsmitgliedern unabhängig und ohne Kenntnis des Autors (double-blind peer review) bewerten, d.h. sie werden vor der Veröffentlichung einer kritischen und anonymen Prüfung unterzogen. Die neue Zeitschrift soll in der Tat durch juristische Abhandlungen und Präzedenzfälle zur weiteren Entwicklung der Schiedsgerichtsbarkeit als bevorzugte Methode zur Beilegung von Streitigkeiten in der Wirtschaft beitragen. b-Arbitra, die durch das über Landesgrenzen hinaus bekannte Belgische Zentrum für Schiedsgerichtsbarkeit und Mediation (Cepani) unterstützt wird, wird zunächst zweimal jährlich aufgelegt. Sie soll jedoch schon bald vierteljährlich erscheinen. Dieser großen Herausforderung stellen sich an erster Stelle zwei junge Schriftleiter, die mit einem Redaktionsausschuss zusammenarbeiten. Beide lehren Schiedsverfahrensrecht und sind in Belgien und in anderen Ländern an Schiedsgerichten tätig. Maud Piers, deren Doktorarbeit über sektorielle Schiedsgerichtsbarkeit in Fachkreisen hoch gelobt wurde, lehrt an der Universität Gent, während Jean-François Tossens Schiedsverfahrensrecht an der Université Catholique de Louvain lehrt und gleichzeitig eine angesehene Anwaltskanzlei in Brüssel leitet. Abschließend möchte ich b-Arbitra, deren Gründung unter einem günstigen Stern steht, alles Gute wünschen. Möge sie in der belgischen und internationalen Welt der Schiedsgerichtsbarkeit schon bald die Anerkennung erfahren, die sie verdient hat.

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21 b-Arbitra… or how novel thinking fuels innovation in arbitration

b-Arbitra… or how novel thinking fuels innovation in arbitration Maud Piers

Professor of Law, University of Ghent and

Jean-François Tossens

Maître de conférences invité à l’Université Catholique de Louvain, Member of the Brussels Bar (Strelia)

With the establishment of the first arbitration journal in Belgium, Cepani aimed to promote edifying debate and in-depth research in the field of arbitration, to provide a valuable source of pertinent information to lawyers involved in arbitration, and to bring new developments to the policy makers’ attention in order to further the quality of the arbitration law and practice. The contributions to this very first issue of b-Arbitra all reflect these fundamental objectives. The central theme that dominates the doctrinal contributions to this first issue of b-Arbitra is innovation. Innovation is reflected in the selection of topics that each represent recent trends in international commercial and investment arbitration. Innovation also refers to the novel perspectives from which long-standing issues are revisited, or that offer a meta-juridical view on arbitration as a form of adjudication. Marcel Fontaine sets the ball rolling with a thought-provoking article in which he questions to what extent an arbitrator can afford to call on the assistance of third parties in an arbitration. The intuitu personae character of the arbitrator’s appointment is a central element in this equation. Fontaine explores not only the role of the arbitration institution, but also the more contentious position of a secretary to the arbitral tribunal. Furthermore, he explores the level of support that an arbitrator may rely on from his personal assistants and collaborators to further the arbitration. He does not shun controversy when he compares the present-day arbitrator with the painter Michelangelo and herewith challenges the traditional outlook on the arbitrator’s assignment which – he argues – is no longer up-to-date with the current needs of modern arbitration practice. b-Arbitra 1/2013

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Maud Piers and Jean-François Tossens

Didier Matray and Gautier Matray deal with a recent development that took place closer to home, namely the creation and coming into force of the new Cepani Arbitration Rules. These authors explain why such a reform was necessary and they provide us insight into why certain policy choices were considered justified. This article meticulously and critically analyzes the changes against the background of recent developments in the international arbitration arena and under reference to the Belgian arbitration law and practice. We have included the French version of the revised Cepani Rules at the end of this journal, for the sake of clarity and completeness and to ensure your easy reading. Eric Debrabandere discusses the recent phenomenon of third party funding in arbitration. He evaluates this polemic topic in the light of the requirements of impartiality and independence of the arbitrator. The pertinent question he examines is whether a third party funding agreement should be disclosed in order to safeguard the transparency and legitimacy of the arbitration procedure. The focus of this article is on investment arbitration which allows an interesting exploration of a number of arbitration issues from a public law angle. Sophie Nappert concludes this series of doctrinal articles with a reflective analysis on the role of science in investment disputes and on the difficulties that this may present for international adjudication in light of the phenomenon of the fragmentation of the international law. She explains how scientific knowledge comes up against the rightor-wrong nature of legal adjudication and how the context of a particular forum in which scientific evidence is put forward plays a role. This article follows on from the decision of the European Parliament to give a central and official role to science in EU policy-making. Three contributions on case-law aim to keep the reader updated on how arbitration law operates in the practice of various national courts. Olivier Caprasse discusses the thirteen most important decisions of the Belgian Supreme Court with regard to arbitration. The topics that have been dealt with in these milestone decisions are the arbitrability of disputes, the enforcement and setting aside of arbitral awards, the definition of an arbitral award, as well as provisional and conservatory measures during arbitration. Friedrich Rosenfeld comments on the decision of 10 May 2012 of the Higher Regional Court of Frankfurt in the case of Eureko BV v. Slovakije. In this decision the court sought to answer the question of whether EU law precludes the effect of intra-EU bilateral investment treaties. Joachim Kuckenburg discusses and questions the German courts’ stance on the enforcement of an already annulled award. He does so against the backdrop of the recent decision of the Munich Higher Regional Court of 30 July 2012 and the notable decision of the German Federal Court of Justice of 2 July 2009. We wish you much inspiration and enjoyment in reading these informative and critical contributions. BRUYLANT

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Articles/Doctrine L’arbitre et ses collaborateurs

L’arbitre et ses collaborateurs Marcel Fontaine

Professeur émérite à la Faculté de droit de l’UCL

Summary An arbitrator is selected for his or her personal, intellectual and human qualities. Is it not therefore one of his or her essential duties to accomplish his or her mission personally ? Such mission, however, has many facets. Material tasks are numerous, mainly for the single arbitrator or the president of the tribunal. The adjudicative function itself is exercised during the course of a procedure made of several successive phases of various natures. Is it not conceivable that, without harming the personal character of his or her designation, the arbitrator could get some help for certain of these different tasks ? The question is the more acute as arbitrations tend to become more and more complex, and arbitrators often have to face teams of superiorly organized counsel. In fact, arbitrators receive mutual help with their cooperation inside the tribunal. The arbitral institution can also bring valuable assistance at certain stages of the procedure. With the parties’ consent, the tribunal can choose a secretary, whose role sometimes goes beyond strict administrative assistance. Finally, some arbitrators have their own secretariat, or even personal assistants. Some of the above situations immediately appear as perfectly legitimate, but other may raise concerns. The study analyzes them successively, and attempts to define criteria of distinction between the forms of assistance. Assistance to the arbitrator – personal character of the arbitrator’s mission – cooperation between arbitrators – assistance of the arbitral institution – secretary of the tribunal – the arbitrator’s personal staff

Résumé Un arbitre est choisi pour ses qualités personnelles, intellectuelles et humaines. L’un de ses devoirs essentiels n’est-il pas par conséquent d’accomplir lui-même sa mission ? b-Arbitra 1/2013

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Cette mission comporte cependant différentes facettes. Les tâches matérielles sont nombreuses, surtout pour l’arbitre unique ou le président du tribunal. La fonction de juger elle-même s’exerce au cours d’une procédure où plusieurs phases de natures diverses se succèdent. N’est-il pas concevable que sans porter atteinte au caractère personnel de sa désignation, l’arbitre se fasse aider pour certaines de ces différentes tâches ? La question se pose d’autant plus que les arbitrages tendent à devenir de plus en plus complexes, et que les arbitres sont souvent confrontés à des équipes de plaideurs supérieurement organisés. Dans les faits, les arbitres s’aident mutuellement dans leur collaboration au sein du tribunal. L’institution arbitrale peut également leur apporter une précieuse assistance à certaines étapes de la procédure. Avec l’accord des parties, le tribunal peut se doter d’un secrétaire, dont le rôle dépasse parfois le cadre strict de l’assistance administrative. Enfin, certains arbitres disposent d’un secrétariat, voire de collaborateurs personnels. Certaines de ces situations apparaissent d’emblée comme parfaitement légitimes, mais d’autres peuvent sembler plus problématiques. L’étude les analyse successivement, en tentant de dégager des critères de distinction entre les formes d’assistance. Assistance à l’arbitre – Caractère personnel de la mission – collaboration entre arbitres – aide de l’institution arbitrale – secrétaire du tribunal arbitral – collaborateurs personnels de l’arbitre

1. Introduction 1. Des collaborateurs de l’arbitre ? Le titre de la présente contribution peut sembler provocateur. Comment un arbitre pourrait-il s’entourer de collaborateurs dans l’exercice de sa mission, alors qu’il a été choisi intuitu personæ, en raison de ses qualités personnelles, intellectuelles et humaines ? L’un des devoirs essentiels de l’arbitre n’est-il pas d’accomplir lui-même sa mission ?1. Il est vrai, cependant, que cette mission que l’arbitre a acceptée comporte différentes facettes. Les tâches à accomplir sont nombreuses et variées. Si l’activité de

Cf. notamment G. Keutgen et G.‑A. Dal, L’arbitrage en droit belge et international, I, 2006, no 229 : « En acceptant sa mission, l’arbitre s’engage à trancher lui-même le litige qui lui est soumis. En effet, cette mission a un caractère personnel car la désignation se fait intuitu personæ. Il ne peut donc effectuer une délégation en faveur d’une autre personne » ; E.‑A. Schwartz, « Les droits et devoirs des arbitres CCI », Bull.C.I.A. CCI 1995, sous-titre à la p. 91 : « Caractère personnel des devoirs de l’arbitre » ; G.B. Born, International Commercial Arbitration, I, 2009, sous-titre à la p. 1627 : « Arbitrator’s Obligation Not to Delegate Duties » ; E. Kleiman, « Arbitre, intuitu personæ », dans Liber amicorum en l’honneur de Serge Lazareff, 2011, soustitre à la p. 371 : « La mission d’arbitre et l’obligation de s’en acquitter personnellement ».

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juger est l’essence de la mission, l’arbitre devra également assumer de nombreuses tâches matérielles, surtout s’il est arbitre unique ou président d’un collège arbitral : correspondance, encodage, mise en forme et impression de textes, photocopies, réservations de salles de réunion, voire de tables de restaurants, de nuits d’hôtels ou de billets de transport, organisation de transcriptions d’audience ou de traduction simultanée, etc… L’activité de juger elle-même comporte bien des aspects : prise de connaissance du dossier et des écrits des parties, écoute des plaidoiries, éventuellement aussi de témoins et d’experts, recherches, délibérations avec les co-arbitres, rédaction de notes et de premiers projets, élaboration de la sentence. N’est-il pas concevable, sans porter atteinte au caractère personnel de sa désignation, que l’arbitre se fasse aider pour certaines de ces différentes tâches ? 2. Dans les faits, l’arbitre bénéficie du concours de différents types de « collaborateurs » – au sens large de personnes apportant leur contribution, sous diverses formes et à divers titres. En premier lieu, l’arbitre peut compter sur la collaboration de ses co-arbitres (sauf évidemment s’il est arbitre unique). Si l’arbitrage est institutionnel, l’institution lui apporte différentes formes de soutien. Avec les accords nécessaires, le tribunal arbitral peut s’être doté d’un secrétaire. L’arbitre disposant de ressources propres mettra sans doute à contribution son secrétariat personnel, voire même des membres de son équipe de collaborateurs. 3. Certaines de ces formes d’aide apparaissent d’emblée comme parfaitement légitimes, d’autres peuvent sembler plus problématiques. Nous nous proposons de les passer en revue, en examinant successivement les rôles possibles des co-arbitres (2), de l’institution arbitrale (3), du secrétaire du tribunal (4) et des collaborateurs personnels de l’arbitre (5), avant de proposer quelques réflexions générales (6) et de conclure (7).

2. L’arbitre et ses co-arbitres 4. S’il n’est pas arbitre unique, l’arbitre peut en premier lieu compter sur la collaboration de ses co-arbitres. Le tribunal forme un « collège », dont chacun des membres participe à la mission. C’est ensemble qu’ils vont prendre connaissance du dossier et des écrits des parties, entendre les conseils, les témoins, les experts, délibérer et rendre une décision. Dans un arbitrage en collège, l’arbitre n’est pas seul pour assumer le travail. 5. Le président du tribunal est cependant appelé à jouer le rôle le plus étendu. C’est à lui qu’il revient de piloter la procédure. Une fois le tribunal constitué, c’est par le seul canal du président que le tribunal communique avec les parties et leurs b-Arbitra 1/2013

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conseils. Le président gère les relations avec l’institution arbitrale. Il assume en général les tâches de nature matérielle comme celles liées à l’organisation des réunions. Il dirige les débats lors des audiences. Il conduit les discussions entre arbitres. Il a la première responsabilité de rédiger les projets de sentence qui seront soumis aux co-arbitres, souvent précédés de notes d’orientation préparatoires. Il peut lui incomber de trancher en cas de divergence au sein du tribunal. Dans l’arbitrage ad hoc, le président notifie la sentence et en assure le dépôt éventuel2 . Dans certains cas, les parties peuvent même charger le président de missions particulières, notamment en matière de preuve. Ainsi, lorsque des questions de confidentialité sont invoquées à l’encontre de la production de certaines pièces (par exemple, les procès-verbaux de réunions de conseils d’administration), les parties peuvent convenir que ces pièces seront soumises au seul président, à qui elles font confiance pour en extraire les seules informations pertinentes pour la solution du litige3. 6. Pour l’accomplissement de ses tâches, le président fera souvent appel au concours de ses co-arbitres. L’un d’entre eux peut être mieux placé que le président pour réserver une salle ou un service d’interprètes. Lorsqu’au cours d’une délibération, des opinions différentes s’affrontent, le président pourra inviter les co-arbitres à rédiger des projets de motivation reflétant leurs opinions respectives, de manière à pouvoir reprendre le débat sur des bases plus élaborées. L’un des co-arbitres, mieux informé de certains aspects du litige (par exemple, en raison de ses connaissances techniques, ou de sa plus grande familiarité avec le droit applicable), se verra parfois chargé de rédiger les passages correspondants du projet de sentence4. 7. Ces répartitions de tâches sont normales et souhaitables, à condition qu’en tout cas pour sa mission de juger, le tribunal continue à fonctionner en collège5. La rédaction même d’une sentence peut difficilement être un exercice collectif et quelqu’un doit bien tenir la plume (ou tapoter le clavier). Mais tous les textes doivent être soumis à un débat où chacun participe et apporte sa contribution. Rien de plus décevant, pour un président qui a rédigé un premier projet de sentence de plusieurs dizaines de pages, auquel il a consacré de très nombreux jours

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Sur les rôles du président, cf. C. Reymond, « Le président du tribunal arbitral » dans Etudes offertes à Pierre Bellet 1991, pp. 467‑482 ; G. Keutgen, « Le président du tribunal arbitral – Eléments de droit comparé », RDIDC 2006, pp. 309‑322 ; L. Lévy, « The Chairman’s Role in the Arbitral Tribunal’s Dynamics » dans Players’ Interaction in International Arbitration, ICC Institute Dossiers, 2012, pp. 67‑85. Sur la possibilité de déléguer au président certaines tâches en matière probatoire, cf. L. Lévy, o.c., pp. 72 et 73. Ibid., pp. 78‑79. Cf. E.‑A. Schwartz, o.c., p. 92.

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de travail, que de recevoir directement comme réponse d’un de ses collègues : « le projet du président est excellent et je m’y rallie sans réserves » … (la réaction du président sera évidemment différente si ce commentaire est réservé à un texte ultime intégrant les tout derniers apports de délibérations approfondies). Pareillement, la délégation à un co-arbitre de la charge de rédiger un premier projet ne dispense en rien le président et le troisième arbitre d’examiner ce projet avec le sens critique approprié. 8. S’il n’est pas arbitre unique, l’arbitre trouve donc ses premiers « collaborateurs » au sein même du collège. Le président assume une part étendue de la mission du tribunal, mais il peut dans certains cas trouver l’aide d’un co-arbitre pour des tâches spécifiques. Les autres arbitres bénéficient du travail du président, mais l’ensemble du tribunal collabore dans le processus de décision6. 9. La collaboration n’est pas fructueuse dans tous les cas. Il arrive qu’un co-arbitre ne puisse se rallier à la décision de ses collègues. En pareil cas, il peut refuser de souscrire à la sentence, mais selon les règles applicables, celle-ci pourra néanmoins être valable. Ainsi en est-il en droit belge, pourvu que l’abstention soit mentionnée dans la sentence et que celle-ci comporte la signature d’une majorité des arbitres (art. 1701, 4° C.jud.)7. On sait par ailleurs que certains systèmes accueillent la pratique des opinions dissidentes8. Il arrive aussi qu’un arbitre soit négligent, et n’apporte pas à ses collègues la collaboration requise. Les raisons peuvent être diverses : surcharge, désaccord sur les orientations prises, problèmes personnels, manque congénital de ponctualité, etc… Au sein du tribunal, les remèdes à pareille défaillance d’un arbitre ne sont pas toujours faciles à trouver9.

3. L’arbitre et l’institution arbitrale 10. L’institution arbitrale, « collaborateur » de l’arbitre qu’elle a désigné ou agréé ? Oui, dans le sens large que nous avons donné de « personnes apportant leur contribution, sous diverses formes et à divers titres », à l’accomplissement des tâches de l’arbitre. L’institution arbitrale ne se borne pas à exercer des fonctions propres, comme la gestion des requêtes en arbitrage, la nomination, la confirmation, la 8 9 6 7

Cf. P. Tercier, « L’éthique des arbitres » dans L’éthique dans l’arbitrage, dir. G. Keutgen, 2012, p. 33. Cf. l’étude comparative de G. Keutgen, o.c., pp. 317‑318. Cf. notamment à ce sujet G.B. Born, o.c., pp. 2463‑2470. Cf. M. Fontaine, « L’arbitre négligent » dans Liber amicorum Guy Keutgen, 2008, pp. 459‑472.

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récusation ou le remplacement des arbitres ou la fixation des frais et honoraires10. A des degrés divers selon le Règlement qui la gouverne, l’institution peut aussi intervenir dans le cadre des missions dévolues aux arbitres – et leur apporter ainsi une collaboration certaine. 11. Ainsi, selon le Règlement d’arbitrage de la Cour internationale d’arbitrage de la C.C.I., la Cour est-elle amenée à approuver l’Acte de mission si l’une des parties refuse de participer à son établissement ou de le signer (art. 23, 3°). Ce pouvoir conduit la Cour à examiner alors le contenu de l’Acte de manière particulièrement attentive et à apprécier les raisons de l’attitude de la partie défaillante. La Cour s’implique ainsi dans la mise en place du cadre de la procédure ; elle refusera notamment d’approuver un Acte de mission qui comporterait des dispositions nécessitant l’accord de toutes les parties (par exemple, la loi applicable), alors que l’une des parties n’y a pas consenti11. 12. Mais surtout, dans tous les cas, le même Règlement prévoit l’examen préalable de la sentence par la Cour, dans le cadre établi par l’article 33 : « …(la Cour) peut prescrire des modifications de forme. Elle peut, en respectant la liberté de décision du tribunal arbitral, attirer son attention sur les12 points intéressant le fond du litige »13. Ce type d’intervention de la Cour est parfois mal ressenti14. L’examen du projet de sentence par la Cour est pourtant d’une très grande utilité.

L’art. 1er, 2° du Règlement d’arbitrage la Cour internationale de la CCI établit en ces termes le cadre général de l’intervention de la Cour : « La Cour… administre la résolution (des différends) par les tribunaux arbitraux, conformément au Règlement d’arbitrage… ». 11 Cf. A. Reiser, « L’Acte de mission : le rôle de la Cour internationale d’arbitrage et l’application de l’article 16 par les arbitres », Bull.C.I.A. CCI 1996, pp. 63‑64 (il s’agissait de l’art. 16 du Règlement de 1988, auquel correspond à présent la disposition analogue de l’art. 23, 3° du Règlement de 2012) ; J. Fry, S. Greenberg et F. Mazza, The Secretariat’s Guide to ICC Arbitration, 2012, pp. 253‑255 (ces auteurs relèvent au passage le rôle que le secrétariat lui-même peut jouer avant de soumettre le projet d’Acte de mission à l’approbation de la Cour). Lorsque le projet est signé par toutes les parties, la Cour exerce également un certain contrôle, mais moins rigoureux (ibid., p. 254). 12 Il faut probablement lire « des points » (la version anglaise énonce que la Cour « may draw (the tribunal’s) attention to points of substance »). 13 Sur cet examen du projet de sentence par la Cour, cf. notamment W.L. Craig, W.W. Park et J. Paulsson, International Chamber of Commerce Arbitration, 3e éd., 2000, pp. 375‑383 ; J. Fry, S. Greenberg et F. Mazza, o.c., pp. 327‑338. Cf. aussi U. Draetta, Behind the Scenes in International Arbitration, 2011, p. 109 ; M. Dal et S. Davidson, « Les rôles respectifs des centres d’arbitrage et du tribunal arbitral » dans Hommage à Guy Keutgen pour son action de promotion de l’arbitrage, 2012, pp. 350‑351 ; O. Caprasse, « De l’arbitrage institutionnel », ibid., p. 396. 14 Cf. à ce sujet W.L. Craig, W.W. Park et J. Paulsson, o.c., p. 380. 10

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Sur le plan de la forme, les « prescriptions »15 de la Cour permettent de relever des coquilles, des erreurs de grammaire ou de syntaxe, de suggérer des améliorations de style ou de structure. Elles sont particulièrement précieuses si la sentence a été rédigée dans une langue qui n’est pas celle du rédacteur, la Cour étant en général en mesure de fournir le concours nécessaire à la mise à niveau du texte. Les pouvoirs de la Cour sont naturellement moins étendus en ce qui concerne le fond. Le Règlement, on vient de le citer, impose à la Cour le respect de la liberté de décision du tribunal. Toutefois, la Cour peut « attirer l’attention » des arbitres sur certains points intéressant le fond. Un moyen soulevé par une partie semble ne pas avoir été rencontré. Deux passages de la sentence paraissent se contredire. Une disposition de l’Acte de mission a été méconnue. L’article 6 du Règlement interne de la Cour précise aussi que lors de l’examen préalable des projets de sentence, « …la Cour prend en considération dans la mesure du possible les exigences des lois impératives du lieu de l’arbitrage ». Le tribunal ne manquera pas d’examiner ces observations avec attention et de leur donner une suite éventuelle, même s’il peut décider de ne pas tenir compte des observations de fond qu’il jugerait non pertinentes. Dans l’exercice de la phase cruciale de leur mission qu’est l’élaboration de la sentence, les arbitres trouvent ainsi une aide appréciable avec la relecture critique qu’en fera la Cour. 13. C’est par ailleurs la Cour qui procède à la notification de la sentence (art. 34 du Règlement), relevant ainsi l’arbitre ou le président du tribunal d’une tâche qui leur incombe dans le cadre d’un arbitrage ad hoc. 14. En dehors de ces interventions expressément prévues par le Règlement, le Cour est en mesure d’apporter aux arbitres un soutien constant en cours de procédure. La désignation d’un Conseiller spécialement chargé du dossier de l’arbitrage en cause offre à l’arbitre ou au président du tribunal arbitral un point de contact toujours disponible en cas de besoin, qu’il s’agisse par exemple d’annoncer et d’expliquer une demande de prolongation de délai (et d’obtenir déjà une réponse officieuse) ou de demander conseil en présence d’un incident de procédure inattendu, sur lequel la Cour a peut-être déjà une certaine expérience. Dans certains cas, l’institution arbitrale peut également apporter au tribunal un soutien administratif, notamment par la mise à disposition de salles de réunion ou de services de secrétariat. Elles sont en principe contraignantes (ibid., p. 378), mais elles font en pratique l’objet d’une discussion avec le président du tribunal.

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15. Nous avons pris l’exemple de la Cour internationale d’arbitrage de la CCI. Les autres institutions arbitrales, comme le CEPANI, offrent également aux arbitres un soutien appréciable dans l’exercice de leurs missions, même si les modalités varient (l’examen préalable de la sentence, notamment, n’est pas toujours présent)16. L’arbitrage institutionnel apporte donc aux arbitres de précieuses « collaborations ». On relèvera leur importance accrue lorsque l’arbitre est unique. Privé de l’apport de co-arbitres, l’arbitre unique est parfois bien seul, et ses responsabilités bien lourdes. Le soutien d’une institution peut lui être fort utile – particulièrement en ce qui concerne l’examen du projet de sentence, qui n’a jusque là été soumis à aucune lecture critique17.

4. Le secrétaire du tribunal arbitral 16. Entre co-arbitres, la collaboration qui s’instaure est consubstantielle à la notion même de collège – ce qui n’exclut pas des répartitions de tâches, principalement à l’égard du président. Si l’arbitrage est institutionnel, l’institution peut apporter des concours aux arbitres dans l’exercice même de leur mission (au-delà de l’encadrement général qu’elle fournit à toute la procédure), selon les formes plus ou moins étendues que prévoit le Règlement. C’est sur un pied d’égalité que les arbitres s’apportent des collaborations mutuelles, le président jouant le rôle de primus inter pares. L’institution, quant à elle, est un organe extérieur au tribunal qui en surveille le bon fonctionnement ; l’aide qu’elle peut apporter aux arbitres s’inscrit dans la ligne d’une mission d’encadrement. Avec le secrétaire dont il a pu se doter, le tribunal arbitral trouve une collaboration d’une autre nature. Le secrétaire est au service du tribunal ; il est en quelque sorte l’assistant du collège, plus particulièrement du président18,19. Pour des réflexions comparatives sur les rôles de différentes institutions arbitrales, cf. K.‑H. Böckstiegel, « Do Institutions Really Add Value to the Arbitral Process » dans Players’ Interaction in International Arbitration, ICC Institute Dossiers, 2012, pp. 100‑101. 17 Cf. U. Draetta, o.c., p. 79. 18 Sur le secrétaire du tribunal arbitral, cf. notamment C. Partasides, « The Fourth Arbitrator ? The Role of Secretaries to the tribunal in International Arbitration », Arbitration Int 2002, pp. 147‑161 ; Th. Clay, « Le secrétaire arbitral », Rev.arb. 2005, pp. 931‑957 ; G. Keutgen et G.-A. DAL, o.c., I, pp. 228‑229 ; G.B. Born, o.c., I, pp. 1667‑1670 ; C. Partasides, « Secretaries to the Arbitral tribunal » dans Players’ Interaction in International Arbitration, o.c., pp. 87‑91. 19 Cette situation est à distinguer de celle parfois rencontrée où c’est l’un des arbitres, souvent le plus jeune (« junior scripsit »), qui accepte de jouer lui-même le rôle de secrétaire du tribunal (sur cette pratique, que consacre même la loi brésilienne, cf. G. Keutgen, o.c., p. 318).

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17. La désignation d’un secrétaire du tribunal est de pratique courante dans certains pays, notamment la Suisse (où elle est reconnue par une disposition expresse du nouveau Code de procédure civile, l’article 365, comme elle l’était déjà par l’article 15 du Concordat). Plusieurs autres législations nationales sur l’arbitrage, notamment aux Pays-Bas, en Espagne, en Argentine et au Brésil, confirment la validité de la pratique ; dans d’autres pays encore, notamment en France et en Allemagne, des décisions judiciaires l’ont pareillement admise20. Dans l’arbitrage international, le recours aux services d’un secrétaire du tribunal tend à devenir de plus en plus fréquent. Le Règlement d’arbitrage de la CCI n’y fait cependant pas référence, mais la Cour accueille favorablement le recours à un secrétaire, comme en témoigne la « Note on the appointment, duties and remuneration of administrative secretaries » remise aux arbitres lors de la constitution du tribunal (une nouvelle version est applicable depuis le 1er août 2012)21. Dans les arbitrages organisés sous l’égide du CIRDI, le Secrétaire général de l’institution attribue d’office un secrétaire au tribunal22 . Des développements sont consacrés au rôle du secrétaire dans les « Notes on Organizing Arbitral Proceedings » de la CNUDCI (nos 26-27)23. 18. La nomination d’un secrétaire ne peut normalement se faire qu’avec l’accord des parties24. La prise en charge de sa rémunération doit être convenue ; souvent, elle est imputée aux frais et honoraires des arbitres (ou du président), sans coût additionnel pour les parties25. Cf. C. Partasides, « The Fourth Arbitrator ? », o.c., p. 148 ; Th. Clay, o.c., pp. 933‑934 ; G.B. Born, o.c., pp. 1668‑1670 et les références citées par ces trois auteurs. 21 Par ailleurs, le rapport publié par la Cour sur les « Techniques for Controlling Time and Costs in Arbitration » (2009) évoque la désignation d’un secrétaire administratif du tribunal comme une assistance possible à la réduction de la durée et du coût de l’arbitrage (n° 27) ; cf. également la brève allusion aux secrétaires adminis‑ tratifs dans J. Fry, S. Greenberg et F. Mazza, The Secretariat’s Guide to ICC Arbitration, o.c., p. 401. 22 Cf. G.B. Born, o.c., p. 228. 23 Le nouveau Règlement d’arbitrage de la CNUDCI (2010) ne contient aucune disposition explicite relative à la désignation d’un secrétaire du tribunal, mais il se réfère à plusieurs reprises à l’« assistance » dont le tribunal pourrait se doter (cf. les art. 5,10 et 40 ; C. Partasides, « Secretaries to the Arbitral tribunal », o.c., pp. 88‑89). 24 Cf. G. Keutgen et G.-A. DAL, o.c., I, p. 228 ; G.B. Born, o.c., p. 1669. Selon la Note précitée de la Cour d’ar‑ bitrage de la CCI, « …before any steps are made to appoint an Administrative Secretary, the Arbitral tribunal shall inform the parties of its proposal to do so. For this purpose, the Arbitral tribunal shall submit to the parties the proposed Administrative Secretary’s curriculum vitae, together with a declaration of independence and impartiality, an undertaking on the part of the Administrative Secretary to act in accordance with the present Note and an undertaking on the part of the Arbitral tribunal to ensure that this obligation on the part of the Administrative Secretary shall be met. » The Arbitral tribunal shall make clear to the parties that they may object to such proposal and an Administrative Secretary shall not be appointed if a party has raised an objection » (point 1). 25 Cf. Th. Clay, o.c., pp. 937‑939 ; G. Keutgen et G.-A. DAL, o.c., I, p. 228 ; Note précitée de la Cour d’arbitrage de la CCI, point 3. 20

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Le secrétaire est en général un jeune juriste, qui trouvera dans cette mission un mode privilégié d’apprentissage de la pratique de l’arbitrage. 19. Quelles formes d’aide ce collaborateur attitré peut-il apporter au tribunal ou au président ? A première vue, un « secrétaire » ne devrait accomplir que des tâches administratives26. Le secrétaire du tribunal n’est pas le « quatrième arbitre » auquel se référait le titre provocateur d’une étude27. Mais le départage n’est pas toujours aisé, et certaines lignes sont parfois franchies. D’autre part, la pratique évolue (ou elle devient plus transparente). 20. La réflexion peut partir d’une comparaison entre la version antérieure, datant de 1995, de la Note précitée de la CCI, et la version nouvelle de 2012. La Note de 1995 prévoyait que « The duties of the administrative secretary must be strictly limited to administrative tasks… In particular, the administrative secretary must not assume the functions of an arbitrator, notably by becoming involved in the decision-making process of the tribunal or expressing opinions or conclusions with respect to the issues in dispute ». Cette vision restrictive a été critiquée. Alors que la nouvelle Note était encore en préparation, un auteur espérait que cette mise à jour, en accord avec la pratique actuelle, reconnaîtrait « …the fact that many responsible arbitrators habitually delegate activities that go beyond the purely administrative to diligent secretaries without it impacting inappropriately on the full and proper discharge by the arbitrators of their decision-making function »28. 21. La Note de 2012 répond au moins en partie à ce souci de mieux rencontrer la pratique. La disposition relative aux duties des secrétaires a été considérablement remaniée. Si ceux-ci sont toujours qualifiés d’« administrative secretaries », la Note précise désormais que le secrétaire peut accomplir des tâches d’organisation et d’administration telles que la transmission de documents et de communications au nom du tribunal, la gestion de la documentation du tribunal, l’organisation des audiences et réunions, l’assistance aux audiences, réunions et délibérations, la prise de notes et de procès-verbaux, la gestion du temps (« keeping time »), la conduite de recherches juridiques ou similaires, la relecture de manuscrits, la vérification de citations, de dates, de références croisées dans les ordonnances Dans la terminologie de la CCI, le secrétaire du tribunal est qualifié d’« Administrative Secretary ». Cf. C. Partasides, « The Fourth Arbitrator ? The Role of Secretaries to the tribunal in International Arbitra‑ tion », o.c. 28 Cf. C. Partasides, « Secretaries to the Arbitral tribunal » dans Players’ Interaction in International Arbitration, o.c., p. 90 ; cf. également L. Lévy, o.c., pp. 79‑70. 26 27

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de procédure et les sentences, de même que la correction des erreurs typographiques, grammaticales ou arithmétiques. Cette énumération donne un bon aperçu des nombreuses tâches matérielles dont un secrétaire peut décharger les arbitres, mais un des postes de l’énumération est déjà de nature à retenir une attention particulière : le secrétaire du tribunal pourrait se voir confier des recherches juridiques. S’il s’agit de se procurer la photocopie d’un article ou d’une décision dont l’arbitre lui a fourni la référence qu’il entend vérifier, la tâche est certainement administrative. Mais le travail est tout différent si l’arbitre a chargé le secrétaire de rechercher lui-même la doctrine ou la jurisprudence sur tel ou tel point, a fortiori si le secrétaire est invité à en faire l’analyse et la synthèse. Il s’agit là d’un travail intellectuel, dont l’impact est susceptible d’affecter la prise de décision sur la question en cause. En aucun cas, poursuit toutefois la Note, le tribunal arbitral ne peut déléguer au secrétaire administratif ses fonctions de décision elles-mêmes ; le tribunal ne peut non plus s’en remettre au secrétaire pour accomplir les devoirs essentiels d’un arbitre (« Under no circumstances may the Arbitral tribunal delegate decision-making functions to an Administrative Secretary. Nor should the Arbitral tribunal rely on the Administrative Secretary to perform any essential duties of an arbitrator »). 22. On réalise que la Note de 2012 marque une évolution par rapport à celle de 1995, mais la prudence reste justement de mise. Nous avons déjà évoqué les notes de recherche que préparerait le secrétaire du tribunal. A notre avis, si l’arbitre peut sans doute confier au secrétaire une première recherche exploratoire, il ne peut s’abstenir d’une implication personnelle dans la recherche (au moins, s’assurer que la recherche a été suffisamment approfondie et que les résultats en sont correctement présentés – ce qui sera conditionné par la compétence et la fiabilité reconnues au secrétaire). D’autres tâches écrites sont parfois demandées à un secrétaire, qui appellent encore plus de vigilance. Qu’en est-il si le tribunal, ou le président, demande au secrétaire d’étudier le dossier et les écrits des parties, et de préparer des notes sur les arguments respectifs, des orientations quant aux décisions à prendre, voire de rédiger un projet de sentence ? Le secrétaire n’est pas membre du tribunal, qu’il ne fait qu’assister. A cet égard, la Note de la CCI précise qu’une demande adressée au secrétaire de préparer des notes écrites ne relèvera pas le tribunal de son devoir propre d’examiner le dossier et de rédiger toute décision (« A request by an Arbitral tribunal to an Administrative Secretary to prepare written notes or memoranda shall in no circumstances release the Arbitral tribunal from its duty personally to review the file and/or to draft any decision of the Arbitral tribunal »). b-Arbitra 1/2013

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Les limites sont bien fixées. La pratique de demander au secrétaire la rédaction de certains textes n’est pas rejetée. Mais il ne peut en aucun cas s’agir d’une délégation des devoirs qui incombent personnellement aux arbitres. Si le secrétaire a préparé des notes de travail ou rédigé des premiers jets de textes, les membres du tribunal ne sont en rien dispensés d’étudier eux-mêmes l’ensemble du dossier et d’assumer la formulation des textes définitifs29. Dans bien des cas, les écrits du secrétaire seront d’ailleurs des projets de mise en forme des résultats de premières délibérations entre arbitres auxquelles le secrétaire a assisté. 23. Les différents textes émanant d’une procédure arbitrale n’ont d’ailleurs pas tous la même portée. Ainsi, une sentence comprend-elle des parties « administratives », dont la rédaction peut être confiée sans grand problème à un secrétaire attentif et compétent, moyennant vérification du tribunal : indication des noms et coordonnées des parties et des arbitres, exposé des demandes respectives, inventaire des étapes de la procédure. Plus délicats sont les passages de la sentence résumant les faits, et surtout les arguments respectifs des parties : si cette tâche est confiée au secrétaire, le contrôle du tribunal devra être particulièrement minutieux. Mais les développements où le travail de rédaction doit rester essentiellement la chose du président, avec la collaboration éventuelle de ses co-arbitres (cf. supra, nos 5 et 7), sont bien évidemment ceux qui contiennent les prises de position du tribunal, les motivations et les décisions ; ici, l’assistance éventuelle d’un secrétaire ne peut être que préparatoire, ou en tout cas limitée et canalisée30. 24. L’intervention d’un secrétaire du tribunal est de nature à apporter aux arbitres, et plus particulièrement au président, des collaborations très utiles. Mais une grande vigilance nous paraît requise. L’implication dans les travaux du tribunal, y compris dans son fonctionnement interne, d’une personne qui n’en est pas membre, appelle des mises en garde quant à la délimitation des tâches qui peuvent être déléguées. La ligne directrice est que les arbitres doivent conserver personnellement la pleine responsabilité de leurs missions essentielles. Des tâches administratives ou organisationnelles peuvent en principe être confiées au secré Cf. G.B. Born, o.c., I, p. 1628 : « …there is no per se prohibition on secretaries or junior lawyers performing such tasks, provided that the members of the tribunal carefully review and make appropriate use of any preparatory work ». 30 Sur ces distinctions à faire entre les différentes parties de la sentence, cf. C. Partasides, « The Fourth Arbi‑ trator ? The Role of Secretaries to the tribunal in International Arbitration”, o.c., p. 158 ; L. Lévy, o.c., p. 79 : « …arbitrators should in general not commission a third person to draft texts pertaining to the essence of a decision without first having made that decision and thus, giving directions as to the end result and, usually, the reasons that intimately support that result » ; U. Draetta, o.c., p. 116. 29

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taire, mais des distinctions s’imposent quant aux travaux d’ordre intellectuel, les arbitres devant pleinement assumer en personne leurs missions essentielles de prise de décision31. 25. En ce domaine, la pratique est souvent plus audacieuse (ou plus laxiste ?). Les règles de conduite doivent sans doute s’adapter, mais leur rôle reste de tracer des limites. La question est de savoir à quel endroit placer la borne32 . Sur ce point, les opinions sont partagées. Pour une arbitre internationale renommée, la délégation au secrétaire de l’étude du dossier, de la préparation d’une audience ou des délibérations, ou de la rédaction de la sentence aboutit à « anéantir la notion même d’arbitrage »33. Un autre éminent arbitre, qui trouvait « peu crédible a priori » la critique selon laquelle certains arbitres seraient « réputés ne pas rédiger eux-mêmes leurs décisions », s’est dit « fort surpris, et déçu » d’entendre un de ses collègues, lors d’un colloque, déclarer que la pratique correspondait à un « usage » accrédité par le consentement implicite des parties-justification que l’auteur réfute34 . La Cour internationale d’arbitrage de la CCI, de son côté, a refusé la désignation comme secrétaire d’un arbitre renommé qui faisait autorité, le danger étant manifeste que cet arbitre ne s’en tiendrait pas à une perception restrictive de son rôle de secrétaire35. Certains sont cependant enclins à admettre l’implication du secrétaire dans la rédaction de la sentence arbitrale. L’un d’eux écrivait récemment que « … it is for the individual arbitrator to decide whether he or she can delegate the full drafting of the award to a secretary without jeopardizing decision-making control. On this sensitive subject, dogmaticism is unhelpful. For some people, the act of drafting is the ultimate safeguard of ultimate control. For others, the same level of control can

Les « Notes on Organizing Arbitral Proceedings » de la CNUDCI, après avoir évoqué les divergences de vues qui vont être évoquées (cf. infra, no 25), concluent en ces termes : « However, it is intrinsically recognized that it is important to ensure that the secretary does not perform any decision-making function of the arbitral tribunal » (n° 27). Cf. également le « Code of Ethics for International Arbitrators » de l’American Bar Association et de l’American Arbitration Association, Canon V (2) : « The arbitrators should not delegate the duty to decide to any other person ». Cf. aussi Th. Clay, o.c., pp. 951‑955. 32 Tout en concédant la grande difficulté pour l’institution arbitrale de vérifier le respect des restrictions impo‑ sées (cf. E.‑A. Schwartz, o.c., p. 92). 33 Cf. A. Dimolitsa, Sur l’« autorité de l’arbitre » dans Liber amicorum en l’honneur de Serge Lazareff, 2011, p. 208. 34 Cf. P. Lalive, « Forme et fond dans l’arbitrage international », ibid., p. 394. 35 Cf. E.‑A. Schwartz, o.c., p. 92. 31

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be achieved without producing the first draft. Ultimately, this must be a question for the arbitrator’s judgment … »36. 26. La nomination d’un secrétaire attitré du tribunal présente d’indéniables avantages. En soi, elle consacre l’accord des parties à ce que les arbitres reçoivent une assistance dans l’exécution de certains volets leur mission. La prise en charge de tâches matérielles et administratives est en principe admise. Des divergences de vues apparaissent cependant lorsqu’il est question d’engager le secrétaire dans des démarches liées à la mission de juger. La réflexion doit être poursuivie, à la lumière des réactions que suscite par ailleurs l’assistance reçue par certains arbitres de la part de leurs collaborateurs personnels.

5. Les collaborateurs personnels de l’arbitre 27. Les arbitres trouvent entre eux des collaborations intellectuelles, au sein même du tribunal. L’institution arbitrale apporte sa contribution à l’accomplissement de certaines tâches. Le tribunal peut se doter d’un secrétaire qui assumera un éventail de tâches matérielles, et même, dans les limites qui ont été évoquées, certaines prestations intellectuelles. Les arbitres peuvent-ils aussi se faire aider par leurs propres collaborateurs, secrétaires et associés ? La question se pose dans des contextes différents selon les cas. Certains arbitres ne disposent personnellement d’aucune infrastructure ; ce sera par exemple souvent le cas de magistrats ou de professeurs retraités ; ces arbitres accomplissent en général leur mission sans autre aide matérielle que celle de leur équipement informatique. Les arbitres toujours engagés dans une activité professionnelle, comme des avocats ou des professeurs en exercice, disposent la plupart du temps d’un secrétariat, d’assistants, de collaborateurs ; ils sont entourés d’associés et de collègues. Il y a enfin les arbitres professionnels, qui consacrent toutes leurs activités à l’arbitrage, et qui disposent à cette fin d’un secrétariat propre et d’une équipe de collaborateurs37. Pour les arbitres de la deuxième catégorie, il s’agira d’abord de vérifier dans quelle mesure les ressources en cause, qui sont celles du cabinet ou du département, Cf. C. Partasides, o.ult.c., pp. 90‑91. Une comparaison est souvent faite avec les assistants dont peuvent disposer les magistrats de cours et tribunaux (« clerks » de certains juges américains, « judicial assistants » à la Court of Appeal anglaise, référendaires à la Cour de justice de l’Union européenne, etc…). Pour une appré‑ ciation critique de pareille analogie, cf. C. Partasides, ibid., pp. 87‑88. 37 Cf. E. Kleiman, o.c., p. 373. 36

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peuvent être utilisées à des fins personnelles. Des modalités peuvent être convenues, notamment financières. Mais la question reste posée de l’admissibilité de la pratique à l’égard des parties. 28. Les problèmes en cause sont analogues à ceux qui viennent d’être discutés à propos du secrétaire du tribunal (quelles tâches un arbitre peut-il déléguer ?). Ils doivent cependant être examinés ici avec plus de rigueur. En effet, si la désignation d’un secrétaire du tribunal se fait au grand jour, avec l’accord des parties et sous le regard de l’institution38, le recours à des collaborateurs personnels peut intervenir dans la plus grande discrétion. Les parties savent évidemment, lorsqu’elles choisissent comme arbitre un avocat appartenant à un cabinet, qu’il a accès à un secrétariat et qu’il est entouré de collaborateurs et d’associés. Mais elles ont désigné cet avocat intuitu personæ, et elles s’attendent normalement à ce qu’il accomplisse en personne les aspects essentiels de la mission d’arbitrage qui lui est confiée39; elles n’ont pas nécessairement envisagé l’hypothèse que l’arbitre pourrait se ferait seconder, au niveau interne, par d’autres membres du cabinet. La situation est différente si l’arbitre choisi est un arbitre professionnel, entouré d’une équipe spécifiquement constituée pour l’assister. En pareil cas, les parties qui s’adressent à un tel arbitre savent d’avance qu’il se fera aider dans l’exercice de sa mission – mais ici également, la désignation reste celle de l’arbitre en personne, et l’attente est toujours que l’arbitre accomplisse lui-même les parts essentielles de sa mission. 29. La nature des tâches déléguées est encore une fois au centre du débat. Nul ne sourcillera sans doute à l’idée que l’arbitre confie au secrétariat qui lui est personnellement accessible la dactylographie ou l’encodage de textes, la réservation d’une salle de réunion ou l’organisation d’un service de transcription ou d’interprétation. Pour le surplus, les réserves exprimées et les limites établies plus haut à propos du secrétaire du tribunal (cf. supra, nos 19-26) sont transposables à l’intervention de collaborateurs personnels de l’arbitre, avec une vigilance accrue due au fait qu’il s’agit ici d’un « back office » non apparent, et non lié au tribunal.

Tout en répétant que le contrôle de l’institution sur les fonctions effectivement déléguées peut s’avérer diffi‑ cile (cf. supra, no 25). 39 Dans un cas particulièrement choquant, un arbitre, membre d’un cabinet d’avocats, n’avait pas hésité à demander à l’un de ses associés de le remplacer à une audience arbitrale à laquelle il avait été en dernière minute empêché de participer. Aucune partie ne s’y était cependant opposée (cf. E.‑A. Schwartz, o.c., p. 92). 38

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On admettra que de tels collaborateurs se voient confier de premiers travaux de recherche exploratoire, de même que la rédaction de notes résumant certains aspects du dossier ou proposant des orientations possibles quant aux décisions à prendre. Toutefois, l’arbitre tromperait les attentes des parties et manquerait à ses devoirs s’il se croyait ainsi dispensé de s’impliquer pleinement lui-même dans l’étude du dossier, les recherches à faire, les réflexions sur les solutions à apporter au litige. Il peut se faire aider, non se faire remplacer dans ces tâches qui sont au cœur de sa mission. A fortiori, pour la rédaction de la sentence (du moins des parties décisoires et de leur motivation), l’arbitre doit assumer le travail essentiel, même s’il est assisté dans la rédaction de textes préparatoires ou la mise en forme de textes définitifs40. 30. Telle est du moins notre perception. L’assistance que l’arbitre peut recevoir de ses collaborateurs personnels suscite cependant la même gradation de jugements que le rôle plus ou moins étendu susceptible d’être confié au secrétaire du tribunal (cf. supra, nos 24-25), avec la circonstance particulière qu’il ne s’agit plus cette fois d’une assistance convenue avec les parties41. La délégation à un collaborateur, « dans les coulisses du cabinet », de tâches appartenant à l’arbitre (mission de juger sensu stricto, étude du dossier, préparation d’une audience ou des délibérations, rédaction de la sentence) inspire parfois un jugement sans appel : « De telles planifications en vue de l’acceptation d’une désignation sont… inacceptables »42 . Tout en réservant le cas du consentement explicite des parties, l’autre éminent arbitre déjà cité (cf. supra, nos 25), s’exprime en ces termes sévères : « Alors que l’arbitrage repose sans conteste sur la confiance des parties…, faudra-t-il bientôt réviser l’adage connu « tant vaut l’arbitre, tant vaut l’arbitrage »… et le remplacer par la formule « tant valent les assistants [de la boutique], tant vaut l’arbitrage », formule qui présuppose… l’absence de pensée (au moins personnelle) du déléguant arbitre décideur, ou tout au moins une étrange séparation de la forme et du fond ? On songe à ce que disait ici Oscar Wilde : « un homme qui ne pense pas par luimême ne pense pas du tout » »43. Cf. en ce sens U. Draetta, o.c., p. 116 : « Junior colleagues can be useful for researching specific points of law, organizing the files, keeping track of time limits and sometimes even drafting the more factual parts of the award, but not for much else ». 41 Sur la question de l’accord des parties quant au concours de collaborateurs personnels, cf. infra, no 35. 42 Cf. A. Dimolitsa, o.c., p. 208. 43 Cf. P. Lalive, o.c., pp. 394‑395. 40

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31. Comme à propos du secrétaire du tribunal, d’autres commentateurs se montrent cependant plus enclins à accepter l’extension des collaborations auxquelles un arbitre peut avoir recours dans l’exercice de sa mission. Ils se réfèrent à l’évolution de la pratique arbitrale, dont il va être question en abordant les réflexions générales qui suivent.

6. Réflexions générales 32. La pratique arbitrale a en effet fort évolué au cours de dernières décennies, du moins pour les litiges d’importance, et particulièrement en arbitrage international. Alors que ce sont toujours trois arbitres qui siègent d’un côté de la table, voire un arbitre unique, les parties investissent massivement les autres côtés, chacune d’elles étant souvent représentée par deux ou plusieurs conseils, eux-mêmes entourés de collaborateurs et dotés de toute l’infrastructure administrative nécessaire. Les auditions de témoins et d’experts se multiplient. Les dossiers soumis aux arbitres s’hypertrophient, comportant des centaines de pièces, documents contractuels, décisions judiciaires, écrits doctrinaux. La procédure elle-même est devenue beaucoup plus complexe ; le tribunal est appelé à rencontrer de nombreuses requêtes et à résoudre divers incidents. Pareille évolution peut appeler des commentaires critiques et inspirer des propositions destinées à en réduire certains inconvénients 44 . Tel n’est cependant pas l’objet de la présente réflexion. Il s’agit ici de mettre en évidence un changement de circonstances qui situe sous un jour nouveau la question des collaborations éventuelles dont l’arbitre peut s’entourer. Devant la formidable organisation dont dispose à présent, dans bien des cas, chacun des plaideurs, peut-on encore soutenir que choisi intuitu personæ, l’arbitre doit assumer seul sa mission ? Selon un avis particulièrement autorisé, « Quiconque a été confronté aux procédures classiques connaît la complexité et parfois l’énormité des dossiers produits, par des conseils eux-mêmes assistés sur le même dossier de collaborateurs et d’assistants. On ne peut attendre des arbitres qu’ils s’acquittent seuls de l’intégralité des tâches liées à leur rôle, et on ne voit pas pourquoi ils ne pourraient pas eux

Cf. notamment le rapport publié par la Cour internationale d’arbitrage de la CCI sur les « Techniques for Controlling Time and Costs in Arbitration », déjà évoqué (cf. supra, no 17).

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aussi bénéficier de quelque assistance, tant que celle-ci ne touche pas à l’essentiel de la tâche »45. 33. Une étude récente suggère l’apparition d’une troisième génération d’arbitres, après les « Grand Old Men », désignés pour leur compétence et leur prestige, puis les « technocrates » maîtrisant les aspects procéduraux de l’arbitrage46. La nouvelle génération doit à présent posséder de fortes capacités en matière de gestion (« management abilities ») ; l’exigence concerne principalement le président du tribunal. De l’avis des auteurs, il s’agirait non seulement d’organiser la conduite de la procédure, devenue beaucoup plus complexe, mais aussi celle de la production de la sentence (« the ability of the arbitrator to manage the process of producing an award »). Des conséquences en découleraient quant à l’acceptabilité de certaines manières d’assumer la mission d’arbitre. Les auteurs ont mené une enquête auprès de nombreux conseils et arbitres engagés dans l’arbitrage international. Parmi les réponses reçues, 65 % des participants n’auraient pas objecté à ce que l’arbitre délègue la préparation des audiences, l’adoption des ordonnances de procédure et même la rédaction de la sentence. « Brutally simplified, concluent les auteurs, this seems to be an indication that arbitrators are seen as managers today, only responsible for the product, with no mandate to do the work themselves »47… La théorie classique, selon laquelle les arbitres doivent accomplir eux-mêmes leur mission sans la déléguer à autrui (cf. supra, no 1), devrait être adaptée, estiment finalement les auteurs de cette étude – du moins « if it intends to be descriptive and not prescriptive »48. 34. Là est en effet toute la question. En dépit de l’opinion qu’auraient exprimée 65 % des praticiens interrogés49, nous ne pensons pas qu’une tolérance, même largement répandue en pratique, puisse dicter la règle de conduite. Le caractère intuitu personæ de la désignation de l’arbitre touche à l’essence même de sa mission. La fonction de juger est l’une des plus délicates. L’arbitrage permet de choisir son juge, et ce choix est principalement dicté par une appréciation des Cf. P. Tercier, o.c., p. 34 ; cf. aussi L. Lévy, o.c., pp. 79‑80 : « Arbitration has evolved : confronted with large teams of lawyers on each side and massive dockets, including hundreds of exhibits and authorities, the arbitrators and especially the president will, in order to be more efficient, have to delegate certain tasks and organize their activities and the tribunal’s work accordingly ». 46 Cf. Th. Schultz et R. Kovacs, “The Rise of a Third Generation of Arbitrators ? Fifteen Years after Dezalay and Garth », Arbitration Int 2012, pp. 161‑171. Ces deux premières générations d’arbitres avaient été distin‑ guées par Y. Dezalay et B.G. Garth, Dealing in Virtue 1996. 47 Ibid., p. 171. 48 L.c. 49 Cf. aussi les réactions des participants à un colloque, décrite par P. Lalive, o.c., pp. 394‑395 (cf. supra, no 25). 45

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Articles/Doctrine L’arbitre et ses collaborateurs

qualités personnelles de l’arbitre, à l’origine d’une relation de confiance50. Cette confiance est trahie si l’arbitre sous-traite les principales tâches pour lesquelles il a été élu51. 35. Le tribunal ne peut cependant pas tout faire, tout seul. Certaines formes d’assistance doivent être admises. Des délégations deviennent de plus en plus nécessaires, dans un contexte où les procédures complexes tendent à se multiplier. Le cœur du débat est dès lors de distinguer, parmi les différentes tâches de l’arbitre, celles qui relèvent de l’essentiel de sa mission (et pour lesquelles il a été choisi)52, et celles dont le caractère personnel est moins marqué, voire absent. Des exemples ont été donnés (cf. supra, nos 19-26 et 29). Il importe aussi de considérer en faveur de qui certaines délégations sont consenties. Les données sont très différentes si la rédaction d’un projet de sentence est confiée soit au président ou à un co-arbitre (cf. supra, nos 5-8), soit au secrétaire du tribunal (cf. supra, nos 22-23), soit à un collaborateur personnel de l’arbitre (cf. supra, no 29). L’examen du projet par l’institution arbitrale se présente aussi sous un éclairage particulier (cf. supra, no 12). 36. Lorsque le tribunal envisage de se faire assister dans certaines de ses tâches, il nous paraît en tout cas essentiel que les parties en soient informées, voire même que leur accord soit obtenu53. La condition d’un accord est déjà largement reconnue à propos de la désignation d’un secrétaire du tribunal (cf. supra, no 18). Encore faut-il, pour que ce consentement soit éclairé, que soit précisée l’étendue des tâches qui seront déléguées ; la Note de la CCI sur la désignation de secrétaires est très explicite à cet égard (cf. supra, nos 20-23). Si l’arbitre envisage de se faire aider par des collaborateurs personnels, l’information des parties, y compris sur la nature des tâches déléguées, nous paraît

Cf. notamment à ce sujet C. Reymond, o.c., p. 474. Cf. le Canon V (C) du Code of Ethics for International Arbitrators de l’American Bar Association et de l’American Arbitration Association : « An arbitrator should not delegate the duty to decide to any other person ». On rappellera la réserve majeure formulée par P. Tercier dans son opinion citée supra, no 32 : « …on ne voit pas pourquoi (les arbitres) ne pourraient pas eux aussi bénéficier de quelque assistance, tant que celle-ci ne touche pas à l’essentiel de la tâche ». 52 A cet égard, si l’essentiel de la mission de l’arbitre reste ancré dans la fonction de juger, on tiendra compte de l’évolution tendant à choisir également des arbitres au vu de leurs qualités de « managers » de litige (cf. supra, no 33). Si tel était le cas, des délégations à des collaborateurs de responsabilités liées à la gestion de la procé‑ dure appelleraient également la plus grande prudence. 53 Un autre aspect de l’intervention d’un secrétaire du tribunal ou de collaborateurs personnels des arbitres est celui de la confidentialité, qui doit évidemment être assurée (cf. notamment G. Keutgen et G.‑A. Dal, o.c., no 230).

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représenter une exigence minimale. Selon l’étendue des délégations envisagées, l’accord des parties pourrait aussi s’avérer opportun, voire nécessaire. Un consentement implicite ne peut être présumé54,55. L’accomplissement par l’arbitre lui-même des aspects essentiels de la mission qui lui est confiée est intimement liée à la confiance mise en lui lors de sa désignation – au même titre que son indépendance et son impartialité. Autant un arbitre pressenti est-il tenu de révéler toute circonstance de nature à jeter un doute sur son indépendance et son impartialité, autant devrait-il informer les parties de la mesure dont il entend éventuellement se faire assister, voire obtenir leur accord à ce sujet. La déclaration de disponibilité, à laquelle certaines institutions d’arbitrage font désormais souscrire les arbitres pressentis56, pourrait être plus explicite sur ce point. Elle pourrait être assortie d’une invitation à indiquer les modes d’assistance auxquels l’arbitre souhaite faire appel, sans préjudice de son obligation d’accomplir lui-même l’essence de sa mission.

7. Conclusion 37. Les arbitres ne sont évidemment pas les seuls à être investis de missions intuitu personæ. Dans bien d’autres cas où existe une telle relation de confiance, l’intervention de collaborateurs peut susciter des interrogations et appeler des distinctions57. Ainsi, lorsqu’un patient choisit un chirurgien renommé pour pratiquer sur lui une délicate intervention, il sait d’avance, sans y voir le moindre problème, qu’il y aura des assistants autour du spécialiste pour lui passer ciseaux et scalpels. Mais il réagira différemment s’il devait apprendre qu’en dernière minute, le chirurgien a décidé de confier l’opération elle-même à l’un de ses jeunes collaborateurs. Cf. P. Lalive, l.c. Cf. cependant le Canon V (C) du Code of Ethics précité de l’ABA/AAA : « An arbitrator may obtain help from an associate, a research assistant or other persons in connection with reaching his or her decision of the arbitrator informs the parties of the use of such assistance… » ; ce texte ne requiert que l’information, et seulement en cas d’assistance dans le processus de décision. 56 Cf. notamment l’art. 11,2° du Règlement d’arbitrage de la CCI, ainsi que l’art. 14.2 du nouveau Règlement du CEPANI (en vigueur depuis le 1er janvier 2013). 57 Il en est ainsi notamment de la consultation juridique – vaste champ d’activité entourant les litiges qui reste largement dans l’ombre, alors que l’arbitrage connaît à présent les feux de la rampe. Dans quelle mesure le spécialiste renommé auquel une consultation est demandée peut-il se faire aider par des assistants de recherche, des collaborateurs ou des associés ? A bien des égards, la problématique est très proche de celle dont il est ici question à propos des arbitres. 54 55

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Articles/Doctrine L’arbitre et ses collaborateurs

Michel-Ange laissait à des assistants le soin de dégrossir le bloc de marbre avant qu’il n’entreprenne son véritable travail de sculpteur. Si l’arbitrage est un art58, pourquoi l’arbitre ne pourrait-il pas aussi se faire aider ? La question est légitime. Il est non seulement irréaliste, mais aussi injustifié, d’affirmer de manière absolue que l’arbitre ne peut consentir aucune délégation dans l’exercice de sa mission. C’est avec vigilance, cependant, que l’on vérifiera de quelles tâches il s’agit, et de qui la collaboration est demandée – dans des conditions de transparence. Dans tous les cas, les arbitres doivent continuer à assumer personnellement les aspects essentiels de la mission de juger.

Cf. The Art of Arbitration, 1982, Liber amicorum offert au regretté P. Sanders.

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Articles/Doctrine Le nouveau règlement d’arbitrage du centre belge d’arbitrage et de médiation (CEPANI)

Le nouveau règlement d’arbitrage du centre belge d’arbitrage et de médiation (CEPANI) Didier Matray

Avocat au barreau de Liège Professeur à la faculté de droit de l’Université de Liège

Gautier Matray

Avocat au barreau de Bruxelles

Summary International commercial arbitration is an evolving business. Different experiences from around the world are exchanged through the participation in the same arbitration proceedings of actors with distinct legal cultures. Such exchange of experiences is also magnified by workshops, conferences, and seminars where practitioners can share their views on chosen topics. Combined with the ever increasing amount of international publications on the subject, the arbitration community is a real factory of new ideas and perfecting practices. Arbitral institutions are no exception and regularly adapt their rules to offer innovative solutions or simply cope with the developments encountered in practice. The CEPANI, the Belgian Centre for Mediation and Arbitration, recently amended its rules of arbitration. The new rules entered into force as from 1 January 2013 and shall apply to arbitral proceedings initiated after that date, provided that the parties did not agree otherwise. After a general introduction on the advantages of well drafted arbitration rules, this paper seeks to present and comment the novelties introduced in the CEPANI rules of arbitration. This article concludes that as a result of the reform of the arbitration rules, the efficiency of the arbitral proceedings conducted under the auspices of the CEPANI is increased. International commercial arbitration – arbitral institutions – arbitrations rules – CEPANI b-Arbitra 1/2013

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Résumé L’arbitrage commercial international est un monde en constante évolution. Il permet, par la simple participation d’intervenants issus de cultures juridiques distinctes à une même procédure d’arbitrage, un échange d’expériences. Un tel échange se produit également lors des ateliers, des conférences, et des colloques au cours desquels les praticiens peuvent échanger leurs points de vue sur des sujets déterminés. Si l’on ajoute encore à ceci les publications toujours plus nombreuses sur le thème de l’arbitrage commercial international, l’on comprend que la communauté arbitrale soit un vivier de nouvelles idées et de perfectionnement des pratiques. Les institutions d’arbitrage ne restent pas en marge de ce phénomène et adaptent régulièrement leur règlement afin d’offrir des solutions innovantes ou tout simplement de demeurer en phase avec la pratique. Le CEPANI, le Centre belge d’arbitrage et de médiation, a récemment modifié son règlement d’arbitrage. Le nouveau règlement est entré en vigueur à dater du 1er janvier 2013 et s’applique aux procédures d’arbitrage entamées après cette date, pour autant que les parties n’en soient pas convenues autrement. Après une introduction générale sur les avantages d’un règlement d’arbitrage bien rédigé, le présent article présente et commente les nouveautés introduites dans le règlement d’arbitrage du CEPANI. L’article conclut qu’à la suite de la réforme du règlement d’arbitrage, l’efficacité des procédures conduites sous les auspices du CEPANI se trouve renforcée. Arbitrage commercial international – institutions d’arbitrage – règlement d’arbitrage – CEPANI

1. Introduction1,2 1.1.

L’utilité d’un règlement d’arbitrage

1. Lorsqu’elles conviennent d’avoir recours à l’arbitrage, les parties décident de soustraire leurs litiges éventuels à la compétence des tribunaux étatiques pour les soumettre à la juridiction de leur choix. Pour être efficace, leur accord doit être libellé clairement. L’ambiguïté peut créer des difficultés telles qu’un des prin

1 2

Le commentaire qui suit n’engage que leurs auteurs, et pas le CEPANI. Le nouveau règlement du CEPANI contient une section consacrée aux arbitrages d’importance pécuniaire limitée qui n’a pas fait l’objet de modifications et que, par conséquent, nous n’abordons pas ici. La révision du règlement de médiation du CEPANI a été confiée à un groupe de travail présidé par Monsieur Patrick Van Leynseele. Sont membres de ce comité Monsieur Dirk De Meulemeester, Monsieur Michel Forges, Monsieur Luc Golvers, Monsieur Michel Gonda, Monsieur Edwin Jacobs, Monsieur Charles Price, Monsieur Eric Valgaeren et Monsieur Herman Verbist. Madame Emma Van Campenhoudt assure le secrétariat du groupe.

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Articles/Doctrine Le nouveau règlement d’arbitrage du centre belge d’arbitrage et de médiation (CEPANI)

cipaux avantages de l’arbitrage, – une efficacité très liée à la durée réduite de la procédure –, sera perdu. 2. Une des manières de prévenir ces difficultés est d’avoir recours à l’une des clauses modèles dont les institutions d’arbitrage prônent l’utilisation. Ces mêmes institutions recommandent souvent de compléter ces clauses modèles, dont le libellé est la plupart du temps un miracle de concision, par des indications relatives au nombre d’arbitres, au lieu de l’arbitrage, au choix de la langue et, lorsque le contrat est international, à la loi applicable au fond et à la procédure. Le CEPANI ajoute que les parties qui ne sont pas belges au sens de l’article 1717, § 4 du Code judiciaire peuvent préciser qu’elles excluent expressément toute action en annulation de la sentence arbitrale3. Ces indications sont nécessaires, peutêtre même indispensables ; elles sont aussi suffisantes. 3. En théorie, en effet, une clause d’arbitrage pourrait inclure toutes les dispositions qui organiseraient le bon déroulement du litige. Toutefois, la rédaction d’un véritable règlement de procédure par les parties constitue un phénomène insolite. On peut l’imaginer dans des cas exceptionnels, par exemple sous la forme de conditions générales d’arbitrage annexées à des contrats d’une très grande technicité. 4. Dans la grande majorité des cas, un tel effort est superflu. Les négociateurs que, souvent à juste titre, le choix éventuel d’une loi régissant la procédure ne suffit pas à satisfaire, peuvent se référer à un règlement d’arbitrage éprouvé, que celui-ci envisage une procédure ad hoc ou qu’il émane d’une institution4. 1.2.

Les atouts des règlements d’arbitrage

5. Comme les clauses types, les règlements d’arbitrage doivent leur libellé à la plume de grands spécialistes qui, en pesant chaque mot, ont mis tout leur savoir et toute leur expérience au service du texte qu’ils étaient chargés de rédiger.

En sus, le CEPANI indique aux parties qu’elles peuvent également prévoir que l’arbitrage doit nécessairement être précédé d’un mini-trial ou d’une tentative de médiation. Bien entendu, les règles du jeu peuvent être précisées en tout ou en partie lors de l’établissement d’un acte de mission. Mais si elle est prévue notamment par les règles de la CCI et du CEPANI, la signature d’un acte de mission n’est pas envisagée par le règlement du DIS, de l’AAA, de l’OMPI, ni du VIAC. L’acte de mission présente plusieurs avantages, notamment celui de tailler sur mesure les règles que les parties décident de suivre lorsque les circonstances du litige sont déjà connues. Mais il présente aussi un inconvénient : même si en pratique, cette situation est marginale, il peut être parfois difficile d’obtenir un accord sur le contenu de l’acte de mission lorsqu’une partie fait preuve d’une réelle mauvaise volonté.

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6. Le premier règlement d’arbitrage de la CCI a été approuvé officiellement par le Conseil de celle-ci au cours de sa séance du 10 juillet 1922. Il a été adapté et complété au fil du temps par la Cour et le Secrétariat. Il a fait l’objet d’interprétations tant de la part des arbitres que des juridictions étatiques5. Sa dernière version est entrée en vigueur le 1er janvier 2012. Le texte de la CCI reste une référence de premier plan même pour les autres centres d’arbitrage et il a inspiré les auteurs de bien des textes, en ce compris des documents de nature législative. 7. De façon générale, les règlements d’arbitrage sont intéressants parce que, – du moins s’ils émanent des centres d’arbitrage les plus actifs –, leur portée est bien connue. Ils présentent l’avantage d’avoir subi l’épreuve du feu sur des sujets délicats. Mais ils ont surtout quatre atouts. 8. D’abord, ils sont acceptables sans trop de discussions par les parties car ils sont conçus pour placer les cocontractants sur un pied d’égalité. Si tel n’était pas le cas, leur libellé serait rapidement condamné par la plupart des juridictions étatiques, qu’elles soient appelées à se prononcer dans le cadre d’une demande d’exequatur ou d’une procédure en annulation6. 9. Ensuite, les règlements permettent aux parties de prévoir à l’avance le déroulement du litige : ils sont conçus pour organiser d’un bout à l’autre la procédure. L’avantage reste substantiel même si l’on constate aujourd’hui une double évolution qui a sa part de paradoxe ; on doit noter une convergence accrue des tribunaux arbitraux sur la manière de conduire le règlement d’un différend international7 en même temps qu’une réticence de la part de certains arbitres à accepter des cadres qui permettent de mieux cerner les débats sur des questions de procédure et de mieux prévoir leurs décisions. 10. La prévisibilité des événements contient en effet sa part d’apaisement. A défaut de savoir comment s’organisera la procédure, des malentendus peuvent rapidement surgir. Par exemple, une partie belge ou française qui n’est pas avertie

Voir notamment sur ce point la préface de Pierre Tercier à l’ouvrage de M.W. Bühler et Th. Webster, Handbook of ICC Arbitration, Second Edition, Thomson, Sweet & Maxwell, London, 2008, p. ix. Selon l’art. 1678, § 1er du Code judiciaire, « la convention d’arbitrage n’est pas valable si elle confère à une partie une situation privilégiée en ce qui concerne la désignation de l’arbitre ou des arbitres ». La Cour de cassation de France a jugé que le fait que, en cas de désaccord sur le choix d’un arbitre commun, chacune des parties demanderesses ou que chacune des parties défenderesses ne puisse pas désigner « son » arbitre constituait une violation du principe d’égalité de traitement. Elle a relevé que « le principe de l’égalité des parties dans la désignation des arbitres est d’ordre public » et « qu’on ne peut y déroger qu’après la naissance du litige ». (Cass. 7 janvier 1992, Bull.civ., I, no 2). Voir notamment en ce sens A.J. Van Den Berg, “Organizing an international arbitration : practice pointers” in The Leading Arbitrators’ Guide to International Arbitration, Edited by L.W. Newman et R.D. Hill, New York, Juris Publishing Inc., 2004, p. 163.

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de la pratique anglaise considérera-t-elle sans humeur une situation dans laquelle le droit d’avoir le dernier mot est attribué au demandeur8? 11. En outre, les règlements permettent d’établir un équilibre stable entre l’important pouvoir à réserver aux tribunaux arbitraux pour leur permettre de faire preuve de la flexibilité qui est un joyau de l’arbitrage et l’accord ou l’approbation qui doit être obtenu des parties sur des points particuliers. Par exemple, le pouvoir de décider si le tribunal arbitral peut statuer sur pièces sans entendre oralement les conseils doit rester aux parties9. Les règlements permettent aussi aux arbitres de concilier les exigences, parfois contradictoires, des droits de la défense d’une part et de la célérité ou de l’efficacité de la procédure d’autre part. 12. Enfin, les règlements permettent aux tribunaux arbitraux de motiver, par référence à des dispositions objectives et connues des parties, certaines de leurs décisions, en particulier leurs ordonnances de procédure. Dans des affaires un peu mouvementées, l’avantage n’est pas nécessairement dérisoire. 1.3.

Le contenu des règlements d’arbitrage

13. Les règlements comprennent souvent des dispositions relatives à l’introduction de la demande (présentation de la demande, de la réponse et d’une éventuelle demande reconventionnelle, modes de communications et de notification, effet de la convention d’arbitrage), aux procédures multipartites ou fondées sur plusieurs contrats (du moins pour les règlements les plus modernes), au tribunal arbitral (qualités requises des arbitres, modalités de choix, de récusation ou de remplacement de ceux-ci), à la procédure proprement dite (en ce compris la manière d’instruire la cause, d’envisager la confidentialité et d’organiser la prise de mesures provisoires ou conservatoires), à la sentence et aux frais. 14. La plus-value offerte par les règlements d’arbitrage se matérialise notamment et de façon générale lorsqu’ils organisent la poursuite de l’affaire même quand une des parties refuse d’y participer, lorsqu’ils ordonnent les différentes étapes de la procédure et par exemple leur chronologie, lorsqu’ils encadrent le déroulement de la procédure, et lorsqu’ils précisent les modalités de résolution de questions irritantes comme celles qui concernent la correction ou l’interprétation des sentences.

L’exemple de la pratique anglaise est donné par A.J. Van Den Berg, “Organizing an international arbitration : practice pointers” in The Leading Arbitrators’ Guide to International Arbitration, Edited by L.W. Newman et R.D. Hill, New York, Juris Publishing Inc., 2004, p. 164. Voir par exemple sur ce point l’art. 15(2) des Swiss Rules.

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15. En revanche, certaines questions ne sont généralement pas abordées par les règlements d’arbitrage. Il en va ainsi en Europe pour tout ce qui touche aux « class arbitrations », les arbitrages « de groupe », alors qu’outre Atlantique, le débat fait rage à leur sujet10. Aux Etats-Unis, le terme « class arbitration » vise des procédures arbitrales calquées sur celles des « class actions » devant les juridictions étatiques. Elles se caractérisent par le fait qu’un ou plusieurs demandeurs font valoir qu’ils sont en outre mandataires « d’une collectivité de demandeurs dont chacun ne peut invoquer qu’un préjudice trop faible pour justifier une action individuelle (…) la plupart de ces demandeurs restent non identifiés au moment de l’introduction de l’action et ne le seront qu’après le commencement de celle-ci »11. La class arbitration pose notamment une difficulté spécifique, « celle du consentement du défendeur à une procédure menée par un demandeur qui se désigne lui-même représentant d’un groupe »12. 16. On remarquera que pas plus que le Code judiciaire, le nouveau règlement d’arbitrage du CEPANI ne définit ce qu’est une sentence arbitrale13. Il n’énonce pas davantage les différentes catégories de sentence qui sont pourtant bien connues, la sentence finale ou définitive, la sentence partielle14, la sentence avant dire droit ou intérimaire15. A l’instar du nouveau règlement de la CCI16, il cite la sentence d’accord parties17 mais il n’évoque pas la sentence par défaut alors que pour les procédures judiciaires étatiques, le Code judiciaire belge prévoit une série de dispositions qui s’appliquent lorsqu’une partie ne comparaît pas et ne participe pas à la procédure. 17. Il est vrai que le besoin d’une référence aux sentences rendues par défaut ne se fait guère sentir. « Elles ne présentent aucune spécificité par rapport aux sentences Voir notamment au sujet des class arbitrations W.W. Park, « La jurisprudence américaine en matière de « class arbitration » ; entre débat politique et technique juridique », Rev.arb. 2012, pp. 507 et ss. 11 W.W. Park, « La jurisprudence américaine en matière de « class arbitration » ; entre débat politique et tech‑ nique juridique », Rev.arb. 2012, p. 516. 12 W.W. Park, « La jurisprudence américaine en matière de « class arbitration » ; entre débat politique et tech‑ nique juridique », Rev.arb. 2012, p. 537. 13 Il en va de même des législations nationales et des principaux règlements d’arbitrage. Voir à ce sujet G. Keutgen et G.‑A. Dal, L’arbitrage en droit belge et international, Tome II, « Le droit international », Bruylant, Bruxelles, 2012, no 937, pp. 997 et 998. 14 L’art. 1699 du Code judiciaire permet au tribunal arbitral de statuer définitivement par une ou plusieurs sentences. 15 L’art. 1699 du Code judiciaire prévoit expressément la faculté pour le tribunal arbitral de rendre des sentences avant dire droit. 16 Art. 32 du nouveau règlement de la CCI. 17 Art. 30 du nouveau règlement. 10

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rendues au terme d’une procédure à laquelle toutes les parties ont participé (…). Dès lors que toutes les exigences d’égalité des parties et du contradictoire ont été respectées et qu’en particulier la partie défaillante a été régulièrement convoquée aux audiences arbitrales, la sentence rendue a tous les effets d’une sentence rendue contradictoirement et n’est donc susceptible ni d’opposition ni d’appel »18. L’arbitrage ayant pour base un contrat, la sentence à intervenir sera obligatoire également à l’égard de la partie qui ne fait pas valoir ses droits durant la procédure. 1.4.

Les motifs d’une réforme du règlement d’arbitrage du CEPANI

18. Jusqu’il y a peu, il était quasi unanimement admis que l’arbitrage était devenu le mode normal de règlement des différends du commerce international ou des investissements. Mais aujourd’hui, des voix discordantes se font entendre : l’âge d’or de l’arbitrage appartiendrait au passé. Cette appréciation se fonde sur une série d’événements récents. La Bolivie et l’Equateur se sont retirés de la Convention CIRDI. Ils ont notifié respectivement le 2 mai 2007 et le 6 juillet 2009 une démission qui, conformément à l’article 71 de la Convention, a pris effet six mois plus tard, soit le 2 novembre 2007 et le 6 janvier 2010. 19. La Bolivie a été le premier pays du monde à se retirer. Le 24 janvier 2012, le Venezuela a fait de même et sa démission est devenue effective le 25 juillet 2012. Ce pays a pris des mesures de restriction à l’encontre de l’arbitrage international ; il a dénoncé des traités bilatéraux d’investissement auxquels il était partie et il interprète de façon très restrictive sa règlementation relative aux investissements. 20. L’Argentine s’efforce de ne pas payer les sommes qu’elle doit en vertu de deux sentences rendues sous l’égide du CIRDI, – 300 millions de dollars en principal, intérêts non compris et le 26 mars 2012, les Etats-Unis ont adopté des sanctions commerciales sans précédent. 21. Ces arbres cachent-ils une très vaste forêt ? Les initiatives prises dans d’autres pays, spécialement sur le plan international, montrent un intérêt accru pour ce mode pacifique de règlement des différends qu’il s’agisse de différends commer G. Keutgen et G.‑A. Dal, L’arbitrage en droit belge et international, Tome II, « Le droit international », Bruylant, Bruxelles 2012, no 940, p. 1002 ; voir l’art. 1695 du Code judiciaire belge : « si hormis le cas d’empêchement légitime, une partie est régulièrement convoquée et ne comparaît pas ou ne propose pas ses moyens dans le délai fixé, le tribunal arbitral peut instruire l’affaire et statuer, à moins que la partie adverse n’en demande le renvoi ». L’art. 25 de la loi type de la CNUDCI précise que « sauf convention contre des parties, si, sans invoquer l’empêchement légitime (…), c) l’une des parties omet de comparaître à l’audience ou de produire des documents, le tribunal arbitral peut poursuivre la procédure et statuer sur la base des éléments de preuve dont il dispose ».

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ciaux classiques ou de litiges en matière d’investissement. Selon la Conférence des Nations-Unies pour le Commerce et le développement19, 181 pays seraient parties à un total approximatif de 3.000 traités bilatéraux en matière d’investissement20. La Convention de Washington pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI) conclue à Washington le 18 mars 1965, a obtenu la signature de 158 Etats et 147 de ceux-ci ont aussi déposé leurs instruments de ratification, adoption ou approbation de la Convention. La Convention de New York sur la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères a été ratifiée par 145 pays. 22. La concurrence que se livrent les grands centres internationaux en matière d’arbitrage, comme Paris, Londres, New York, Genève ou Zürich, Hong Kong, Dubaï, Singapour et New Delhi est de plus en plus vive. Bruxelles et la Belgique rêvent aussi de faire valoir leurs avantages. 23. Cette compétition d’un genre nouveau a pour effet positif de stimuler la réflexion dans le domaine de l’arbitrage international et d’encourager les Etats à adopter des mesures favorables à son développement. Dans un intervalle de temps très bref, de nombreux pays ont modernisé leur loi sur l’arbitrage, la plupart du temps en transposant la loi modèle de la CNUDCI21. La Belgique n’échappe pas à ce vaste mouvement : le 21 décembre 2012, le Conseil des Ministres a adopté en première lecture l’avant projet de loi qui réformera la sixième partie du Code judiciaire pour en rapprocher le libellé de celui de la loi modèle22 23. 24. Les lois nouvelles ne sont pas le seul exemple des tourbillons d’idées qui s’abattent sur l’arbitrage. On en prendra seulement quelques exemples. 25. Des textes qui présentent de l’intérêt pour la pratique de l’arbitrage international ont été modernisés.

United Nations Conference on Trade and Development(UNCTAD). Selon les informations publiées par le CIRDI, les pays qui auraient conclu le plus grand nombre de traités en matière d’investissement sont, dans l’ordre, l’Allemagne (147), la Suisse (127) et les Pays-Bas (105). 21 Voir les exemples de réformes législatives cités par G. Keutgen et G.‑A. Dal, L’arbitrage en droit belge et international, 2e éd., tome II, Bruxelles, Bruylant, 2012, pp. 677 à 678, no 664 et 665. 22 Le texte de l’avant-projet reproduit pour l’essentiel le document élaboré par un groupe de travail constitué au sein du CEPANI et composé de monsieur Guy Keutgen, président, de monsieur Olivier Caprasse, monsieur Georges-Albert Dal, monsieur Geert De Poortere, monsieur Dirk De Meulemeester, monsieur Luc Demeyere, monsieur Johan Erauw, monsieur Pierre Gabriel, madame Françoise Lefevre, monsieur Didier Matray, monsieur Charles Price, monsieur Piet Taelman, monsieur Hans Van Houtte, monsieur Herman Verbist et madame Emma Van Campenhoudt, secrétaire. 23 Le 11 avril 2013, le gouvernement a déposé à la Chambre des Représentants un projet de loi modifiant la sixième partie du Code judiciaire relative à l’arbitrage. 19 20

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26. L’International Bar Association (IBA) a adopté le 29 mai 2010 une version révisée de ses « Rules of Evidence » qui dataient de 199924. Ces règles de preuve sont couramment utilisées en arbitrage international en complément du règlement d’arbitrage de l’institution choisie ou dans un arbitrage ad hoc. Cet outil dont l’usage est facultatif, mais qu’il est possible d’adopter dès la conclusion de la clause d’arbitrage ou dans l’acte de mission, permet aux parties de disposer d’une référence commune sur les modalités de présentation et d’administration de la preuve sous forme documentaire, testimoniale ou expertale. Le système d’administration de la preuve qu’organisent ces règles se situe entre la discovery américaine et le système continental où la communication des pièces est presque libre, puisqu’elle s’exerce sous le contrôle des arbitres. 27. Le sous-groupe « conflits d’intérêts » du comité de l’arbitrage de l’IBA a lancé une vaste enquête pour étudier l’opportunité d’améliorer ou d’affiner les règles de conduite en matière de conflits d’intérêts qui ne datent pourtant que de 2004. 28. A ces différents documents, il faudrait ajouter l’adoption de nouveaux règlements par différents centres d’arbitrage. 29. Le 15 août 2010, le nouveau règlement d’arbitrage de la CNUDCI est entré en vigueur. Il comprend des dispositions qui traitent, entre autres, des arbitrages multipartites et de la participation des tiers à l’instance arbitrale, de la responsabilité ainsi que d’une procédure permettant de formuler des objections à l’encontre des experts nommés par le tribunal arbitral. Certaines de ses dispositions innovantes visent à augmenter l’efficacité de la procédure, par exemple en prévoyant des procédures modifiées de remplacement d’un arbitre, en exigeant que les frais de l’arbitrage soient raisonnables et en instaurant un mécanisme d’examen de ces derniers. Des dispositions plus détaillées sont également prévues sur les mesures provisoires. 30. L’adoption par la Cour internationale d’arbitrage de la CCI d’une nouvelle version de son règlement25, entrée en vigueur le 1er janvier 2012, est, dans le monde de l’arbitrage, en soi un événement. Répondait-elle à un besoin ? Les plus grands experts considèrent que la version de 1998 ne donnait pas lieu à des difficultés qui imposaient une solution rapide mais que les arbitrages multipartites La version de 2010, élaborée à l’initiative de la commission d’arbitrage de l’IBA, intitulée « Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration », remplace la version de 1999 « Rules on the Taking of Evidence in International commercial Arbitration ». 25 Le règlement initial, adopté par le conseil de la CCI en 1922 et solennellement mis en vigueur par la Cour d’arbitrage le 19 janvier 1923, a été modifié successivement en 1927, 1931, 1933, 1935, 1939, 1947, 1955, 1975, 1988, 1998 et 2011 (voir pour plus de détails P. Tercier, « Dix ans de règlement d’arbitrage de la CCI », Bulletin de la Cour internationale d’arbitrage de la CCI, 1998, Vol. 19, no 1, p. 37). 24

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étaient l’un des domaines qui soulevaient le plus de questions26. Or, les chiffres confirmaient l’importance de la remarque. Si la majorité des affaires soumises à la CCI oppose encore les deux parties qui ont seules signé le même contrat, le nombre de dossiers plus complexes est en progression, qu’il s’agisse d’arbitrages multipartites ou de procédures qui concernent plusieurs contrats. Depuis l’année 2004, une moyenne de 30 % des affaires mettait en présence plus de deux parties et depuis 2002, il n’était plus exceptionnel d’enregistrer des procédures auxquelles participent plus de vingt plaideurs27. Le nouveau règlement prévoit l’organisation d’arbitrages mettant en présence une pluralité de parties ou fondés sur une pluralité de contrats et la détermination des conditions de la jonction de procédures28. L’institution d’un arbitre d’urgence, chargé de statuer sur des demandes de mesures conservatoires ou provisoires qui ne peuvent attendre la constitution d’un tribunal arbitral, est une autre innovation majeure29. 31. D’autres règlements d’arbitrage ont eux aussi été adaptés. Par exemple, le règlement des Chambres de commerce et d’industrie de Bâle, Berne, Genève, Neuchâtel, Tessin, Vaud et Zurich datait de 2004. Il a été revu en 2011 et 2012 et la nouvelle version est entrée en vigueur le 1er juin 201230. 32. Le CEPANI ne pouvait rester insensible à ces évolutions. Pour rester à la pointe de la modernité, il se devait d’adapter un texte dont la dernière réforme remontait à 2005. Le Conseil d’administration prit donc la décision de mettre en place un groupe de travail sous la présidence de Guy Keutgen en vue de proposer un nouveau règlement31. C’est ce texte qui, approuvé par le conseil d’admi-

P. Tercier, « Dix ans de règlement d’arbitrage de la CCI », Bulletin de la Cour internationale d’arbitrage de la CCI 2008, Vol. 19, no 1, p. 53. Voy. également S. Greenberg, J.R. Feris, Ch. Albanesi, « Consolidation, Joinder, Cross-claims, Multiparty and Multicontract Arbitrations : Recent ICC Experience » in Multiparty Arbitration, Dossier of the ICC Institute of World Business Law 2010, p. 161. 27 F. Mazza, J. Fry, The 2012 ICC Rules of Arbitration, Multiparty/Multi-contract, Webinar of 16 of December 2011, dias 5 et 6. 28 Art. 7 à 10 du nouveau règlement. 29 Art. 29 du nouveau règlement. 30 Parmi les autres institutions à avoir modernisé leur règlement, on peut citer les centres suivants : China Inter‑ national Economic and Trade Arbitration Commission (CIETAC) le 1 mai 2012 ; HKIAC Domestic Arbi‑ tration rule, le 2 avril 2012 ; Euro-arbitration Institut d’arbitrage le 1 janvier 2011 ; Singapore International Arbitration Centre (SIAC) le 1 juillet 2010 ; Nederlands Arbitrage Instituut le 1 janvier 2010, le Règlement d’arbitrage accéléré de l’OMPI pour l’AGICOA en 2008. 31 Le groupe de travail était composé de monsieur Guy Keutgen, président, monsieur Bertrand Asscherickx, monsieur John Bigwood, monsieur Marc Dal, monsieur Georges-Albert Dal, monsieur Dirk De Meule‑ meester, monsieur Patrick De Wolf, monsieur Luc Demeyere, monsieur Johan Erauw, monsieur Jean-Pierre Fierens, monsieur Pascal Hollander, monsieur Maurice Krings, madame Françoise Lefèvre, monsieur Jacques 26

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Articles/Doctrine Le nouveau règlement d’arbitrage du centre belge d’arbitrage et de médiation (CEPANI)

nistration et entré en vigueur le 1er janvier 2013, fait l’objet des développements ci-après. 1.5.

La réforme n’a pas modifié la structure de l’arbitrage CEPANI

33. L’arbitrage CCI est à la fois administré (administered) et contrôlé (supervised). La structure d’administration et de contrôle constitue précisément une des caractéristiques de cet arbitrage ; elle a pour objectif de garantir l’efficacité du déroulement de la procédure d’arbitrage et la qualité des décisions rendues. 34. Le CEPANI n’a pas eu l’ambition de calquer son organisation sur celle de la CCI. 35. Le CEPANI met à la disposition du public un règlement d’arbitrage. Il ne tranche pas lui-même les différends mais, pourvu qu’il existe prima facie une convention d’arbitrage, il confirme la nomination des arbitres choisis par les parties en vérifiant si les exigences d’indépendance et d’impartialité sont remplies ou, à défaut pour ces parties d’exercer leur pouvoir de nomination, il procède lui-même à la désignation. Il n’intervient ni directement ni indirectement dans le processus décisionnel : il n’approuve pas préalablement les sentences ou les ordonnances de procédure mais il surveille le bon déroulement administratif de l’arbitrage, essentiellement en ce qui concerne le respect des délais. Le règlement respecte le principe de l’autonomie de la volonté : il n’est porté aucune atteinte au principe selon lequel pour ce qui n’est pas fixé par le règlement, il faut appliquer les règles convenues par les parties et à défaut déterminées par le tribunal arbitral. 36. La vocation à l’universalité est-elle moins présente que dans le règlement de la CCI ? Le droit belge ne fait pas de distinction entre procédure belge et internationale et le texte du CEPANI est adapté à la situation dans laquelle une ou toutes les parties ne sont pas belges. Mais le règlement n’envisage pas de façon détaillée toutes les situations qui peuvent se présenter dans un arbitrage et le cadre offert est souple. 37. Le fait que le secrétariat ne contrôle pas la forme ou le contenu des décisions arbitrales permet de rendre assez modeste le coût d’une procédure CEPANI et de contribuer par ce fait à stimuler la croissance du nombre de procédures enregistrées. Levy-Morelle, monsieur Didier Matray, madame Maud Piers, monsieur Charles Price, monsieur Jean-Fran‑ çois Tossens, monsieur Dirk Van Gerven, monsieur Hans Van Houtte, monsieur Herman Verbist, Membres et de madame Van Campenhoudt, secrétaire. b-Arbitra 1/2013

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1.6.

Synthèse des principales modifications apportées au règlement

38. A l’article 1, il est désormais précisé en termes exprès que le CEPANI n’exerce pas lui-même les fonctions d’arbitre. Les articles 6 et 7 nouveaux substituent à l’expression convention « apparente » d’arbitrage celle d’existence « prima facie » de la convention d’arbitrage. A l’article 8, la voie électronique est insérée dans les moyens de communication cités.

39. Les articles 9 à 13 sont nouveaux : ils envisagent successivement la pluralité de parties (art. 9), la pluralité de contrats (art. 10), l’intervention (art. 11). La compétence du tribunal arbitral pour statuer sur les difficultés que ces situations pourraient créer est expressément confirmée (art. 12.1). La jonction d’arbitrages distincts qui présentent entre eux un lien de connexité ou d’indivisibilité est organisée (art. 13). Ces dispositions sont complétées par des indications relatives à la constitution du tribunal arbitral en cas d’intervention (art. 15.6 et 15.7) ou de jonction (art. 15.8). 40. L’article 14 impose à l’arbitre non seulement de déclarer son indépendance et son impartialité mais aussi de s’engager à faire preuve de disponibilité (art. 14.1). Lorsque le comité de désignation ou le président statue – sans recours – sur la nomination ou l’agrément ou le remplacement d’un arbitre, les motifs de sa décision ne sont pas communiqués (art. 14.4), pas plus du reste que ne le sont les motifs de la décision prise par le comité de récusation (art. 16.4).

41. Le calendrier prévisionnel de la procédure peut désormais être arrêté lors d’une conférence organisée avec les parties par le tribunal arbitral d’initiative ou à la demande de l’une d’elles (art. 22.4). Il est en outre expressément souligné que le tribunal arbitral et les parties doivent agir « avec célérité et loyauté dans la procédure » et que « les parties s’abstiennent en particulier de tout moyen dilatoire ou de tout autre agissement ayant pour objet ou effet de retarder la procédure » (art. 23.1). La clôture des débats est désormais envisagée dans le règlement qui prévoit que celle-ci doit avoir lieu « dès que possible après la dernière audience ou la communication des dernières pièces autorisées » (art. 24.1).

42. Le principe de la confidentialité de la procédure arbitrale est posé mais il ne s’applique qu’à défaut de convention contraire et sauf obligation légale de publicité (art. 25). 43. L’article 26 organise la prise rapide de mesures provisoires et conservatoires avant que le tribunal arbitral ne soit constitué.

44. La sentence doit être motivée (art. 29). Une procédure de rectification et d’interprétation est mise sur pied (art. 33). En outre, lorsqu’une juridiction renvoie une sentence au tribunal arbitral, le CEPANI peut prendre toutes mesures nécessaires pour permettre au tribunal arbitral de se conformer à la décision de BRUYLANT

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renvoi, en ce compris la réclamation d’une nouvelle provision destinée à couvrir tous honoraires et frais supplémentaires du tribunal arbitral et tous frais administratifs supplémentaires du CEPANI (art. 33.6). 45. Jusqu’ici, le règlement du CEPANI ne traitait que des frais d’arbitrage. Il envisage désormais en sus les frais des parties qui « comprennent notamment les frais exposés par elles pour leur défense et ceux liés à l’administration de la preuve à l’aide d’experts et de témoins » (art. 34.2) et que, dans la proportion qu’il lui appartient de déterminer, la sentence finale peut mettre à charge de l’une ou l’autre partie (art. 36.3). 46. Pour ce qui relève de leur activité juridictionnelle, les arbitres n’encourent aucune responsabilité, sauf le cas de dol (art. 37.1). Pour tout autre acte ou omission dans le cadre d’une procédure arbitrale, les arbitres, le CEPANI, ses membres et son personnel n’encourent aucune responsabilité, sauf en cas de dol ou de faute lourde (art. 37.2). 47. Il est prévu, à titre de règle générale, que sauf accord contraire, « pour tout ce qui n’est pas expressément visé par le règlement, le tribunal arbitral et les parties agissent en s’inspirant de celui-ci et en faisant tout effort raisonnable pour que la sentence soit susceptible d’exécution » (art. 38). 48. On peut conclure que les nouveautés les plus importantes concernent les procédures mettant aux prises plusieurs parties ou fondées sur plusieurs contrats, l’intervention ou la jonction, la désignation d’un arbitre chargé de statuer sur des demandes de mesures provisoires ou conservatoires avant même la constitution du tribunal arbitral et l’absence de référence au Code judiciaire pour ce qui n’est pas visé par le règlement. 49. En revanche, les dispositions relatives aux arbitrages d’importance pécuniaire limitée, qui constituent la section II du règlement, n’ont pas été modifiées.

2. Examen des différentes modifications apportées au règlement 2.1.

Entrée en vigueur

50. Le nouveau règlement est entré en vigueur le 1er janvier 2013. Il s’applique aux procédures introduites après cette date, à moins que les parties ne soient expressément convenues de se soumettre au texte en vigueur à la date de la convention d’arbitrage32 . Art. 7.1 du nouveau règlement. La disposition du nouveau règlement qui fixe son application dans le temps ne figure pas dans un article spécialement dédié à ce sujet.

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51. La référence à la date d’introduction de la procédure n’est pas nouvelle : elle figurait déjà dans la version du règlement en vigueur à compter du 1er janvier 2005. Elle est aussi celle qui figure à l’article 6, § 1er du nouveau règlement de la CCI. Elle a sa logique puisqu’elle a pour effet d’appliquer au plus grand nombre possible d’arbitrages les nouvelles dispositions qui, par définition, sont censées être meilleures que les précédentes. S’il avait été retenu, le critère de la date de la convention d’arbitrage aurait eu pour effet de retarder l’application des nouvelles règles. 2.2. Le rôle du CEPANI

52. Le CEPANI ne tranche pas les différends. Son rôle n’a jamais été celui-là. Mais il a paru utile de confirmer en termes exprès dans le règlement que tel était bien le cas et qu’il fallait distinguer la fonction du CEPANI, qui est d’administrer les procédures d’arbitrage conformément à son règlement et la fonction juridictionnelle qui consiste à trancher les différends et qui est exercée par les seuls arbitres. Le CEPANI s’interdit donc de s’immiscer dans la mission du tribunal arbitral33. 53. Cette distinction trouve son écho dans l’article 37 qui limite la responsabilité des intervenants dans une procédure CEPANI. Dans l’exercice de leur activité juridictionnelle, les arbitres n’encourent aucune responsabilité, sauf cas de dol. En revanche, en dehors de cette activité juridictionnelle, et pour tout acte ou omission dans le cadre d’une procédure arbitrale, les arbitres, le CEPANI, ses membres et son personnel répondent non seulement de leur dol mais aussi de leur faute lourde34. Nous reviendrons au numéro 2.32 ci-après sur cette disposition du règlement. 54. Il résulte du libellé de l’article 1er que le CEPANI ne pourrait accepter d’administrer des arbitrages que les parties étaient expressément convenues de confier à une autre institution ou qui ne se dérouleraient pas en conformité à son règlement. Bien entendu, l’application de ce principe ne porte pas préjudice à l’intervention du CEPANI en application de ses autres règlements35 ou d’autres dispositions qui concernent l’arbitrage. Par exemple, le CEPANI intervient comme autorité de Voir l’arrêt de la Cour d’appel de Paris du 22 janvier 2009 (Rev.arb. 2009, p. 235) qui, à propos de la Cour internationale d’arbitrage de la CCI, a insisté sur la distinction à opérer entre les deux fonctions. 34 Art. 37 du nouveau règlement. 35 Le CEPANI a adopté des textes sur les sujets suivants : la médiation, une médiation spécialisée pour le secteur des technologies de l’information et de la communication (TIC), le mini-trial, adaptation des contrats, la réso‑ lution des litiges concernant des noms de domaines et l’expertise technique. 33

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nomination selon le règlement d’arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international si les parties en sont convenues36. 55. On peut aussi déduire du libellé de l’article 1er que le CEPANI se trouve en position d’offre permanente de conclure un accord d’administrer un arbitrage, « offre matérialisée par le règlement qui est publié et dont tout intéressé peut accepter les effets ». C’est en ce sens en effet que s’est prononcée la Cour d’appel de Paris à propos de la CCI et il en découle que la responsabilité du CEPANI à l’égard des parties est nécessairement de nature contractuelle37. 2.3. La présence ou l’absence prima facie d’une convention d’arbitrage

56. L’article 6 du nouveau règlement d’arbitrage du CEPANI prévoit que « à défaut prima facie de convention d’arbitrage, l’arbitrage ne peut avoir lieu si le défendeur ne répond pas dans le délai d’un mois prévu par l’article 4 ou s’il décline l’arbitrage à l’intervention du CEPANI ». En revanche, s’il existe « prima facie » une telle convention, la procédure doit avoir lieu même si « une des parties refuse ou s’abstient de se soumettre à l’arbitrage »38 ou même si « une partie soulève une ou plusieurs exceptions relatives à l’existence, à la validité ou à la portée de la convention d’arbitrage »39. Dans aucun de ces cas, le CEPANI ne se prononce « sur la recevabilité ou le bien fondé de ces exceptions » et c’est au tribunal arbitral qu’il appartient « de se prononcer sur sa compétence »40. 57. L’équilibre organisé par les articles 6, 7.2 et 7.3 n’est pas nouveau. Il était déjà prévu par le règlement entré en vigueur le 1er janvier 2005. D’une part, le CEPANI n’accepte pas d’enclencher une procédure d’arbitrage lorsque rien n’indique que les parties étaient convenues de soumettre leurs différends à l’arbitrage. D’autre part, il faut respecter un des principes fondamentaux de l’arbitrage : celui selon lequel les arbitres doivent statuer sur leur propre compétence. 58. La règle de la compétence-compétence n’est pas propre à la Belgique41. Elle a été consacrée par la loi modèle de la CNUDCI42 . Elle se retrouve dans la plupart Il existe une clause type qui prévoit l’intervention du CEPANI comme autorité de nomination dans le cadre d’un arbitrage CNUDCI. 37 Sur cette question, voir G. Keutgen et G.‑A. Dal, L’arbitrage en droit belge et international, 2e éd., tome II, Bruxelles, Bruylant, 2012, pp. 820 et 821, no 778. Les auteurs citent notamment plusieurs décisions françaises qui concernent très directement la responsabilité d’un centre d’arbitrage. 38 Art. 7.2 du nouveau règlement d’arbitrage du CEPANI. 39 Art. 7.3 du nouveau règlement d’arbitrage du CEPANI. 40 Art. 7.3 in fine du nouveau règlement d’arbitrage du CEPANI. 41 Art. 1697, § 1 du Code judiciaire. 42 Voir l’art. 16, § 1 de la loi type CNDUCI : « Le tribunal arbitral peut statuer sur sa propre compétence, y compris sur toute exception relative à l’existence ou à la validité de la convention d’arbitrage ». 36

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des législations43. Elle est aussi prévue par des conventions internationales selon des modalités techniques qui peuvent être différentes. Par exemple, c’est parce qu’ils admettent le principe d’autonomie que le Protocole de Genève de 1923 et la Convention de New York de 1958 reconnaissent aux contractants la faculté de décider que les arbitres statuent sur leur propre compétence44. En revanche, la Convention européenne de 1961 impose à l’arbitre dont la compétence est contestée de ne pas se dessaisir de l’affaire : « (l’arbitre) a le pouvoir de statuer sur sa propre compétence et sur l’existence ou la validité de la convention d’arbitrage ou du contrat dont cette convention fait partie »45. 59. Dans tous les cas, la compétence du tribunal arbitral n’est pas absolue : la sentence par laquelle il statue sur sa compétence est soumise au contrôle ultérieur des juridictions étatiques saisies d’une action en annulation ou statuant sur son exequatur46,47. 60. Le texte du nouveau règlement appelle néanmoins quelques observations. 61. D’abord, il signifie que le bon sens doit triompher. Aux yeux du CEPANI, il ne faut pas lancer une procédure manifestement vouée à l’échec. Il faut au contraire éviter qu’un tribunal arbitral soit constitué alors qu’il devra constater immédiatement qu’il est privé de tout pouvoir de juridiction. 62. Ensuite, tout comme le texte ancien, le nouvel article 6 n’envisage que l’absence prima facie d’une convention d’arbitrage. Fallait-il traiter différemment la situation dans laquelle la clause d’arbitrage existe mais, prima facie, ne prévoit pas l’application du règlement d’arbitrage du CEPANI ? A notre sens, une réponse négative doit être donnée à cette question : le CEPANI ne peut administrer que des procédures se déroulant conformément à son règlement. 63. En outre, le libellé des nouvelles dispositions diffère un peu de la rédaction antérieure : le texte ancien parlait de « convention apparente d’arbitrage » et le nouveau règlement a préféré les termes « prima facie » à propos de l’existence ou de l’absence d’une convention d’arbitrage. La référence à un examen prima facie change-t-elle la perspective ? Elle figure depuis longtemps dans le règlement d’arbitrage de la CCI. L’harmonisation des termes dont font usage les différents Voir des exemples dans G. Keutgen et G.‑A. Dal, L’arbitrage en droit belge et international, 2e éd., tome II, Bruxelles, Bruylant, 2012, p. 812, no 774. 44 Voir l’art. II, § 3, de la Convention de New York. 45 Art. V, § 3 et art. VI, § 3 de la Convention européenne sur l’arbitrage commercial international de 1961. 46 Voir en Belgique l’art. 1697, § 3 du Code judiciaire. Voir l’art. V de la convention de New York de 1958 pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères. 47 Sur le pouvoir de l’arbitre de statuer sur sa propre compétence, voir G. Keutgen et G.‑A. Dal, L’arbitrage en droit belge et international, 2e éd., tome II, Bruxelles, Bruylant, 2012, pp. 812 à 816, no 774 à 777. 43

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centres d’arbitrage a le mérite de la simplification et donc de l’efficacité. Toutefois, nous ne pensons pas que la modification des mots employés aura un grand impact. 64. Quand on parle d’apparence, on se réfère à « l’aspect de ce qui nous apparaît de quelque chose, ce qu’on voit (d’elle), la manière dont elle se présente à nos yeux ou encore le caractère plausible, la vraisemblance d’une chose »48. On n’exclut pas que la réalité qui pourrait apparaître au terme d’un examen plus approfondi soit différente. Les termes prima facie signifient « de prime abord » ou au « premier regard » : n’ont-ils pas, pour l’essentiel la même portée ? Un examen prima facie vaut jusqu’à plus ample informé ; la conclusion de cet examen n’est pas irréfutable. Dans les deux expressions, – l’apparence ou le prima facie –, la démonstration du contraire est réservée. 65. Par définition, un examen prima facie est sommaire. Il se fonde sur les informations qui sont communiquées par les parties sans que le centre d’arbitrage procède lui-même à l’instruction du dossier49. Dès lors de deux choses l’une. 66. Si, selon le CEPANI, il n’y a pas prima facie de convention d’arbitrage, l’arbitrage ne peut avoir lieu. La question n’est pas soumise à un tribunal arbitral et s’il est déjà constitué, le tribunal arbitral ne peut poursuivre plus avant ; il est lié par la décision prima facie prise par le CEPANI. Toutefois, le règlement n’interdit pas aux parties ou à l’une d’entre elles de demander à toute juridiction compétente s’il existe une convention d’arbitrage liant ces parties ou certaines d’entre elles50. La partie mécontente pourra faire constater le caractère obligatoire de la convention d’arbitrage et, à condition que la demande qui lui est adressée soit bien libellée, le juge devra se prononcer51. 67. En revanche, si selon le CEPANI, il y a prima facie une convention d’arbitrage prévoyant l’application du règlement du CEPANI, la décision prima facie ne lie le tribunal arbitral que dans la mesure où elle lui permet de prendre position sur les objections d’une des parties au sujet de l’existence, la validité ou la portée de la convention d’arbitrage. Le tribunal arbitral conserve la faculté de décider qu’il est sans pouvoir de juridiction pour statuer sur les demandes présentées par les parties. Selon la définition du Petit Robert. A.M. Whitesell et E. Silva Romero, « Multiparty and Multicontract Arbitration : Recent ICC Experience » in Complex arbitrations ; Perspectives on their Procedural Implications, Bulletin CIArb, Special Supplement, 2003, p. 9. 50 Cf. l’art. 6, § 6 du règlement de la CCI. 51 On peut penser à une clause permettant d’organiser un arbitrage sous une autre égide que celui du CEPANI. 48 49

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2.4.

Notifications et communications

68. Les règles relatives aux notifications et aux communications visent à assurer que la procédure se déroule de manière efficace et que les droits de la défense sont respectés. Quelques modifications sont donc apportées au texte de l’ancien article 7. 69. D’abord, un paragraphe 1 est inséré en tête du nouvel article 8 pour imposer la communication de différents documents52 . Ainsi, chaque partie doit envoyer à toutes les autres parties et à chacun des arbitres les mémoires, les conclusions et les autres communications écrites. L’envoi doit être effectué de manière simultanée. La même règle s’applique aux pièces produites à l’appui des mémoires et, de façon générale, à toutes les annexes jointes aux communications. Dans la mesure où le rôle du CEPANI est d’administrer la procédure, le secrétariat doit recevoir copie de toutes ces communications. Le tribunal arbitral doit également veiller à réserver copie au secrétariat de toutes les communications adressées aux parties. 70. Quels sont les modes de communications autorisés ? Le nouveau règlement du CEPANI ajoute aux moyens traditionnels la transmission par voie électronique. 71. Le choix du moyen de communication dépend du type de document à faire parvenir. Conformément à l’article 8.2 du nouveau règlement d’arbitrage du CEPANI : – la demande d’arbitrage ; – la réponse à la demande d’arbitrage ; – les mémoires et les conclusions ; – les communications relatives à la nomination des arbitres, et ; – la sentence peuvent être transmis : – par coursier contre reçu ; – par lettre recommandée ; – par fax, ou ; – par courrier électronique. 72. L’article 8.2 précise expressément qu’en cas de contestation, c’est sur l’expéditeur que repose la charge de prouver que l’envoi a bien été réalisé. 73. Les autres notifications et communications peuvent être effectuées par tout moyen de communication écrite. L’art. 8 nouveau est le pendant de l’ancien art. 7.

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74. La liste des modes de notification et de communication autorisés est supplétive. Conformément à l’article 8.3 du nouveau règlement d’arbitrage, « le tribunal peut arrêter des règles différentes de notification et communication ». Dans la pratique, de telles règles sont fréquemment fixées dans l’acte de mission. 75. Pour le surplus, les anciennes règles sont maintenues. Les notifications et communications sont faites normalement aux conseils, sauf demande contraire d’une partie53 et à la dernière adresse que le destinataire a fait connaître luimême, en principe, ou par l’intermédiaire de l’autre partie, le cas échéant54. Il est précisé quand une notification ou une communication est considérée comme faite55 et des indications sont données sur la computation des délais56. 2.5. Pluralité de parties de contrats, intervention et jonction : le besoin de règles adaptées aux arbitrages multipartites

76. Comme nous l’avons rappelé ci-dessus, le nouveau règlement de la CCI est entré en vigueur le 1er janvier 2012. Les plus grands spécialistes considéraient que la version de 1998 ne donnait pas lieu à des difficultés qui imposaient une solution rapide mais que les arbitrages multipartites étaient l’un des domaines qui soulevaient le plus de questions57. 77. Les difficultés étaient d’autant plus irritantes que les statistiques de la CCI en soulignaient le poids58. 78. Le CEPANI a fait le même constat : de nombreux types de contrats ont vocation à rassembler une série de signataires. On peut songer, par exemple, aux conventions d’actionnaires, aux contrats de construction, aux accords de financement ou d’investissement, aux contrats pétroliers ou gaziers. Il est difficile d’imaginer que ces différentes formes d’accords excluent a priori toute possibilité de survenance d’un différend.

Art. 8.4, première phrase du nouveau règlement. Art. 8.4, deuxième phrase du nouveau règlement. 55 Art. 8.5 du nouveau règlement. 56 Art. 8.6 du nouveau règlement. 57 P. Tercier, « Dix ans de règlement d’arbitrage de la CCI », Bulletin de la Cour internationale d’arbitrage de la CCI 2008, Vol. 19, no 1, p. 53. Voy. également S. Greenberg, J.R. Feris, Ch. Albanesi, « Consolidation, Joinder, Cross-claims, Multiparty and Multicontract Arbitrations : Recent ICC Experience » in Multiparty Arbitration, Dossier of the ICC Institute of World Business Law, 2010, p. 161. 58 F. Mazza, J. Fry, The 2012 ICC Rules of Arbitration, Multiparty/Multi-contract, Webinar of 16 of December 2011, dias 5 et 6. 53 54

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79. Certes, aujourd’hui comme hier, il est possible de se fonder sur l’interprétation à donner à la clause d’arbitrage pour déterminer si une partie intéressée à la solution d’un différend peut être forcée d’intervenir dans un arbitrage déjà en cours entre d’autres parties. De la même façon, une clause d’arbitrage peut régler des difficultés telles que l’organisation d’un arbitrage multipartite ou concernant plusieurs contrats ou encore les conditions d’une jonction de différents arbitrages. Mais la mise au point d’un règlement permettant d’aborder de front certaines difficultés n’est-elle pas une voie à utiliser ? 2.6. La pluralité de parties intéressées à un litige et l’expérience des juridictions étatiques

80. Devant celles-ci, la pluralité originaire des demandeurs ou des défendeurs, la jonction de causes pour connexité, l’introduction de demandes incidentes, qu’elles soient additionnelles, nouvelles, ampliatives, reconventionnelles ou en intervention volontaire ou forcée, permettent de réunir dans une seule procédure une série de parties et des demandes croisées. 81. Les règles procédurales permettent de trancher avec efficacité, dans le cadre d’une seule et même instance, les litiges multipartites et d’éviter ainsi des décisions contradictoires ou incohérentes. Ces règles présentent une particularité : il suffit à la partie qui entend les utiliser d’invoquer le prescrit de la loi sans avoir besoin de justifier en outre son action par l’existence d’un accord intervenu sur leur application. 2.7.

Le bipartisme accentué est-il une caractéristique de l’arbitrage ?

82. Lorsqu’il s’agit d’arbitrage, faut-il mettre en exergue la difficulté d’organiser les procédures auxquelles plusieurs demandeurs et plusieurs défendeurs sont intéressés ? Une des caractéristiques de la procédure arbitrale, n’est-ce pas une forme de bipartisme accentué ? Et s’il fallait comparer la souplesse et la flexibilité des procédures étatiques et des procédures arbitrales, les premières l’emporteraient-elles pour les différends intéressant une série de plaideurs tandis que les secondes triompheraient dans l’ordre international lorsqu’il s’agit de trancher un différend opposant deux parties ? 83. Faudrait-il alors conclure que l’arbitrage n’est pas un mode de règlement adapté à toutes les formes de différends et qu’il convient peu aux litiges qui opposent plusieurs parties ou trouvent leur origine dans plusieurs contrats ? BRUYLANT

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2.8. Les avantages d’une procédure multipartite

84. Régler un différend qui intéresse plusieurs parties dans une seule et même procédure arbitrale présente d’abord les avantages d’efficacité et de cohérence évoqués ci-dessus : dans notre culture juridique, pouvoir juger en même temps et dans la même instance des litiges distincts qui, s’ils étaient tranchés séparément, pourraient donner lieu à des décisions inconciliables, même partiellement, est une exigence majeure59. 85. Ensuite, un système hostile à attirer dans une seule procédure non seulement les signataires d’une même convention d’arbitrage mais aussi des personnes aussi directement intéressées que le sont l’assureur, le débiteur solidaire ou le sous-traitant ne risque-t-il pas de creuser le fossé entre une vérité arbitrale établie en vase trop clos et la vérité tout court ? Ne menace-t-elle pas l’égalité si une partie dispose, par sa participation à une autre procédure, d’informations auxquelles l’autre partie n’a pas accès ? 86. Enfin, l’organisation d’un seul arbitrage et non de plusieurs présente des avantages pratiques évidents : éviter de faire entendre plusieurs fois les mêmes témoins ; diminuer par conséquent la durée des audiences et éviter la répétition de plaidoiries axées au moins en partie sur le même objet60. 87. C’est notamment parce qu’il est souvent préférable de bénéficier dans une seule et même procédure de la présence de toutes les parties intéressées à la solution d’un différend que des théories telles que celles des groupes de sociétés, de la représentation parfaite ou imparfaite, de l’alter ego, de la cession ou de la chaîne de contrats ont été imaginées61. Mais elles sont loin d’avoir résolu toutes les difficultés : leur mérite est essentiellement de déterminer à quelles conditions on peut admettre qu’une partie qui n’a pas signé une convention d’arbitrage est néanmoins liée par celle-ci. 2.9.

Les inconvénients des procédures multipartites

88. Il ne faudrait pourtant pas imaginer qu’une admission très libérale de la jonction, de l’intervention volontaire ou forcée, des procédures multipartites ou

Voir notamment le libellé de l’art. 30 du Code judiciaire qui définit la connexité. Voir notamment sur cette question G. Born, International Commercial Arbitration : Cases and Materials, La Haye, Kluwer Law International, 2011, p. 878. 61 Voir notamment à ce sujet, M. Bühler, Th. Webster, Handbook of ICC Arbitration, 2e éd., Londres, Thomson, Sweet & Maxwell, 2008, no 10-2, p. 162. 59 60

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fondées sur plusieurs clauses ou contrats ne présenterait en arbitrage que des avantages. 89. D’abord, la composition du tribunal arbitral chargé de statuer dans une procédure multipartite est toujours délicate, comme l’affaire Dutco a pu le montrer62 . 90. En arbitrage, les parties ne sont-elles pas attachées à la possibilité de nommer un arbitre de leur choix ? Et comment leur garantir la faculté s’exercer ce droit si des parties interviennent à la cause en cours de procédure arbitrale ? Nous examinerons plus loin la façon dont le nouveau règlement a organisé la désignation des arbitres. 91. Ensuite, l’intervention d’autres parties dans une procédure existante peut porter atteinte à une confidentialité à laquelle le signataire d’une clause d’arbitrage peut être attaché63. Faciliter à n’importe quelles conditions les arbitrages multipartites pourrait compromettre certains des avantages que les parties poursuivent au moment où elles décident ensemble d’avoir recours à la justice privée. 92. Enfin, si elle doit a priori permettre de réduire le coût total et la durée de l’ensemble des arbitrages menés parallèlement, une procédure unique rassemblant plusieurs parties peut aussi ne pas répartir également entre celles-ci le bénéfice de l’avantage obtenu. Une entreprise appelée en intervention pourrait ressentir comme un lourd inconvénient la participation à une procédure plus complexe, globalement plus coûteuse et plus longue qu’un arbitrage simple qui ne l’aurait opposé qu’à son seul cocontractant64. 2.10. Le choix du CEPANI : des règles simples pour organiser une évolution, non une révolution

93. Dans sa nouvelle version, le règlement d’arbitrage du CEPANI ne compte toujours que 38 articles. Ce nombre est peu élevé si on prend en considération Cass.fr. 7 janvier 1992, Société Siemens et BKMI v. Société Dutco, Rev.arb. 1992, p. 471, note P. Bellet ; J.D.I. 1992, p. 707, note Ch. Jarrosson. Dans cette affaire, la Cour de cassation de France a décidé, sous le visa des art. 1502, 2°, et 1504 du nouveau Code de procédure civile et de l’art. 6 du Code civil, que « le principe de l’égalité des parties dans la désignation des arbitres est d’ordre public » et « qu’on ne peut y renoncer qu’après la naissance du litige ». Ainsi, le tribunal arbitral constitué de trois arbitres dont un avait été désigné conjointe‑ ment par les deux défenderesses avec protestations et réserves n’était pas régulièrement constitué. 63 Voir notamment sur cette question G. Born, International Commercial Arbitration : Cases and Materials, La Haye, Kluwer Law International, 2011, p. 878 ; en ce qui concerne la position prise par le règlement commenté sur la question de la confidentialité, voir infra no 2.27. 64 Voir notamment sur cette question G. Born, International Commercial Arbitration : Cases and Materials, La Haye, Kluwer Law International, 2011, p. 879. 62

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le nombre, la variété et aussi la complexité parfois des affaires à trancher et par conséquent de la diversité des questions procédurales que ces affaires peuvent poser. 94. Cette philosophie de la simplicité, les articles consacrés à la pluralité de parties ou de contrats et à l’intervention ou à la jonction ont voulu la conserver. De même, ils n’ont pas voulu porter atteinte à quelques principes essentiels. 95. D’abord, un arbitrage peut avoir lieu seulement si les parties ont accepté ce mode de règlement des litiges65. Il est unanimement admis en effet que la validité de la convention d’arbitrage est subordonnée au consentement des parties en cause. 96. Ensuite, ce consentement ne doit pas simplement porter sur le règlement du litige par le moyen de l’arbitrage. Il faut encore qu’il concerne le choix du règlement d’arbitrage, à savoir en l’espèce celui du CEPANI. 97. Enfin, toutes les contestations posées dans un arbitrage et qui concernent la pluralité de parties, la pluralité de contrats ou l’intervention, en ce compris celles relatives à la compétence, sont de la compétence du tribunal arbitral. Les décisions prises par le comité de désignation ou son président et relatives à la nomination ou à l’agrément des membres du tribunal arbitral ne préjugent pas de cette compétence66. 2.11. La pluralité de parties : l’exigence du consentement

98. L’article 9 prévoit d’abord que « un arbitrage peut avoir lieu entre plus de deux parties lorsqu’elles sont convenues d’avoir recours à l’arbitrage conformément au règlement du CEPANI ». Comme indiqué ci-dessus, le critère est bien celui du consentement donné à l’arbitrage et au règlement du CEPANI. Et s’il y a contestation sur l’existence, la validité ou la portée de la convention d’arbitrage, la question sera tranchée par le tribunal arbitral. 99. Le règlement n’aborde sous aucun angle des théories, des concepts ou des événements tels que la cession ou la chaîne de contrats, l’alter ego, la représentation, ou encore les groupes de sociétés67. L’omission est volontaire. C’est au tribunal arbitral qu’il appartiendra le cas échéant d’appliquer ces théories pour déter Voir le libellé des art. 9, § 1er, 10, § 1er, et 11, § 1er du nouveau règlement. Voir le libellé de l’art. 12 du nouveau règlement. 67 Y. Derains, E. Schwartz, A Guide to the ICC Rules of Arbitration, 2e éd., La Haye, Kluwer Law Interna‑ tional, 2005, pp. 89‑90 ; M. Bühler et Th. Webster, Handbook of ICC Arbitration, 2nd Edition, Thomson, Sweet & Maxwell, no 10-2, p. 162. 65 66

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miner si telle partie ou telle autre a bien donné son consentement à l’arbitrage. De façon générale, on considère par exemple que le seul fait que plusieurs entreprises fassent partie d’un même groupe de sociétés ne suffit pas à justifier leur participation à l’arbitrage68. En revanche, on peut trouver dans le comportement d’une partie qui participe à certains aspects du contrat litigieux comme sa négociation ou à son exécution, un accord tacite sur la convention d’arbitrage. 2.12. La pluralité de parties : la désignation des arbitres

100. Que le litige soit ou non multipartite, le principe est que, faute pour les parties d’avoir arrêté le nombre d’arbitres, le litige est tranché par un arbitre unique69. Que l’intervention d’un arbitre unique soit commandé par cette règle ou qu’elle ait été convenue par les parties, sa désignation peut intervenir de commun accord sous réserve de l’agrément du comité de désignation ou du président70. Si le comité de désignation ou le président refuse l’agrément de l’arbitre désigné par les parties, il procède à son remplacement dans un délai d’un mois71. On peut penser que la fixation de ce délai a un double avantage : il fixe une échéance à respecter par le comité de désignation ou le président ; il permet aux parties de soumettre le choix d’un nouvel arbitre pour agrément par l’autorité de désignation du CEPANI. 101. Si les parties ne s’entendent pas sur cette désignation dans le délai d’un mois ou dans le délai fixé par le secrétariat, l’arbitre unique est alors nommé d’office par le comité de désignation ou le président72 . 102. Si les parties sont convenues que leur litige serait tranché par un arbitre unique, leur choix doit être respecté. En revanche, si les parties n’ont pas arrêté le nombre des arbitres et qu’un arbitre unique doit en principe être désigné, le comité de désignation ou le président peut toutefois, à la demande d’une des parties ou même d’office, décider que le litige sera déféré à un tribunal arbitral de trois arbitres73. 103. En cas de pluralité de parties, si le litige est soumis à trois arbitres, les demandeurs conjointement et les défendeurs conjointement désignent chacun un arbitre qui doit recueillir l’agrément du comité de désignation ou du président74. A.M. Whitesell, E. Silva Romero, « Multiparty and Multicontract Arbitration : Recent ICC Experience », Bull. Cl.Arb., Supplément spécial, 2003, p. 9. 69 Art. 15.4, première phrase du nouveau règlement. 70 Art. 15.2, alinéa 1 du nouveau règlement. 71 Art. 15.2, alinéa 3 du nouveau règlement. 72 Art. 15.2, alinéa 2 du nouveau règlement. 73 Art. 15.4, deuxième phrase du nouveau règlement. 74 Art. 15.5, alinéa 1 du nouveau règlement. 68

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A défaut d’une désignation conjointe ou de tout autre accord entre les parties sur les modalités de constitution du tribunal arbitral, le comité de désignation ou le président nomme chacun des membres du tribunal arbitral et désigne l’un d’eux en qualité de président75. 104. Pour l’essentiel, ces dispositions figuraient déjà dans l’ancien règlement76. En revanche, des dispositions nouvelles concernent la désignation des arbitres en cas d’intervention. Nous les examinerons ci-après lorsque nous traiterons de l’intervention. 2.13. La pluralité de parties : les demandes croisées

105. Dans les arbitrages multipartites, le schéma classique où un ou plusieurs demandeurs s’opposent à un ou plusieurs défendeurs n’est pas toujours rencontré. La situation peut se révéler plus complexe et comporter par exemple des demandes croisées comme le prévoit du reste de l’article 9.2 selon lequel « chacune des parties peut former une demande contre toute autre partie » et donc pas uniquement à l’encontre de la partie qui l’a fait intervenir à l’arbitrage. Encore faut-il alors que ces demandes soient faites par écrit et qu’elles ne soient pas de nature à retarder l’instruction ou le règlement de la demande initiale ou qu’elles ne sortent pas de l’acte de mission77. 106. Dans un but d’efficacité de la procédure et de respect des droits de la défense, il appartient en principe aux parties de former les demandes principales et les éventuelles demandes reconventionnelles au début de la procédure, avant même que le tribunal arbitral ne soit constitué78. De cette façon, le litige peut être rapidement délimité et les parties sont à même de préparer leur défense. C’est d’ailleurs sur la base des demandes formulées par les parties que le tribunal arbitral prépare l’acte de mission. Conformément à l’article 22.1, d), du nouveau règlement, l’acte de mission doit notamment contenir « l’exposé des demandes des parties et, dans la mesure du possible, une indication de tout montant réclamé à titre principal ou reconventionnel ». C’est également sur la base des demandes existantes que le calendrier provisionnel de procédure est établi. Art. 15.5, alinéa 2 du nouveau règlement. Art. 9.3, alinéas 3 et 4, de l’ancien règlement. Toutefois, une très petite correction de forme a été apportée : l’ancien règlement prévoyait une nomination de chacun des membres du tribunal arbitral et du président « à défaut d’une désignation conjointe et de tout autre accord entre les parties sur les modalités de constitution du tribunal arbitral ». 77 Voir le texte de l’art. 9.2 qui renvoie à l’art. 23.8 du nouveau règlement. 78 Art. 3 et 4 du nouveau règlement d’arbitrage du CEPANI. 75 76

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107. Dans ce cadre, la possibilité de former de nouvelles demandes après la signature de l’acte de mission est susceptible de créer certaines difficultés. 108. L’acte de mission est un document contractuel liant l’arbitre et les parties qui permet de fixer, au début de l’instruction de la cause, diverses règles applicables à la procédure ou au fond, et ce dans le but de faciliter ou d’accélérer la procédure79. Comme son nom l’indique, l’acte de mission a notamment pour objet de fixer la mission du tribunal arbitral et les modalités de celle-ci. 109. Dès lors, l’article 23.8 du nouveau règlement précise que les demandes formées après la signature de l’acte de mission ne sont pas automatiquement recevables. Le tribunal arbitral peut en effet refuser de se saisir de ces demandes, soit parce qu’il estime que l’examen de ces demandes est de nature à retarder l’instruction ou le règlement de la demande initiale, soit parce qu’il considère que de telles demandes sortent des limites fixées par l’acte de mission. Dans une telle hypothèse, il appartient en principe à la partie dont la demande est écartée d’entamer un nouvel arbitrage. 110. Pour éviter toute difficulté à cet égard, les parties sont donc invitées à former leurs demandes croisées à un stade de la procédure aussi avancé que possible. Le tribunal arbitral dispose cependant d’un très grand pouvoir d’appréciation puisque le règlement précise qu’il « peut tenir compte de toutes autres circonstances pertinentes »80. 111. La pluralité de parties peut exister d’emblée au cas où une ou plusieurs parties introduisent immédiatement leur demande contre une ou plusieurs autres. Dans ce cas, la demande d’arbitrage devra contenir les indications visées à l’article 3 du règlement. L’arbitrage peut aussi devenir multipartite en cours de route si un tiers demande à intervenir ou est appelé en intervention par une partie. Dans ce cas, la demande en intervention doit comprendre les indications énoncées à l’article 11.4. 2.14. Les procédures fondées sur une pluralité de contrats

112. Le principe selon lequel « des demandes découlant de plusieurs contrats ou en relation avec ceux-ci peuvent être formées dans le cadre d’un arbitrage unique » est désormais affirmé81. 113. Il en va d’abord ainsi si les parties sont liées par une seule convention d’arbitrage CEPANI qui concerne plusieurs contrats. L’existence d’une convention D. Matray, « L’acte de mission », RDIDC 1996, p. 34 et s. Art. 23.8, dernière phrase du nouveau règlement. 81 Art. 10.1 du nouveau règlement. 79 80

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d’arbitrage unique pour plusieurs contrats montre en effet la volonté des parties d’avoir recours à un arbitrage unique, à moins que les parties n’aient prévu le contraire dans leur convention. Bien entendu, ce qui est visé dans cette disposition, c’est le negotium et pas l’instrumentum. 114. Il en va ensuite de même si les demandes sont formées en application de plusieurs conventions d’arbitrage. Dans ce dernier cas, deux conditions sont expressément prévues par l’article 10.2, alinéa 2 du règlement : « a. (…) les parties sont convenues d’avoir recours à l’arbitrage conformément au règlement du CEPANI et, b. (…) toutes les parties à l’arbitrage sont convenues de faire trancher les demandes dans le cadre d’une procédure unique ». 115. Dans un arrêt du 19 décembre 1986, la Cour d’appel de Paris a annulé une sentence arbitrale dans lequel le tribunal avait confirmé sa compétence pour trancher lors d’un seul et même arbitrage des demandes fondées sur des contrats différents, contenant des conventions d’arbitrage distinctes et ne présentant pas les mêmes signataires. Selon la Cour d’appel de Paris, « […] les règles du droit de l’arbitrage, fondé sur le caractère consensuel de la clause compromissoire, ne permet pas d’étendre à des tiers, étrangers au contrat, les effets de la convention litigieuse et fait obstacle à toute procédure d’intervention forcée ou d’appel en garantie ; qu’ainsi la solution des difficultés nées de la connexité ou de l’indivisibilité ne peut trouver sa solution que sur le plan contractuel »82 . Dans cette affaire, les juridictions françaises ont souligné que des prétentions fondées sur différentes conventions d’arbitrage ne pouvaient être traitées dans le cadre d’un seul et même arbitrage que du consentement de toutes les parties. C’est bien ce qu’exige l’article 10.1, b) du nouveau règlement. 116. Il n’est évidemment pas requis que l’accord sur la procédure unique, imposé par l’article 10.1, b), soit exprès. C’est au tribunal arbitral qu’il appartiendra, en application de l’article 12, d’apprécier l’existence d’un tel accord. Bien entendu, s’il n’y a pas prima facie de convention d’arbitrage, l’arbitrage ne pourra avoir lieu. 117. Une troisième condition, pourtant indispensable à nos yeux, n’est pas exprimée. Si plusieurs conventions d’arbitrage prévoient l’application du règlement du CEPANI, encore faut-il que ces conventions soient compatibles83. Si elles ne le sont pas, l’arbitrage unique ne pourra fonctionner. C’est du reste parce que la compatibilité des clauses est une condition de l’arbitrage unique que l’article 10.2 Paris 19 décembre 1986, Rev.arb. 1987, p. 364. La compatibilité des conventions d’arbitrage est aussi une condition de jonction des procédures (art. 13 du nouveau règlement).

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prévoit que « des différences relatives aux règles de droit applicable ou à la langue de la procédure ne font pas présumer que les conventions d’arbitrage sont incompatibles ». Bien entendu, la présomption est réfragable et in fine, c’est le tribunal arbitral qui dira si l’arbitrage unique fondé sur plusieurs contrats peut se poursuivre ou non. 118. On peut cependant supposer que, dans la plupart des cas, la présomption ne sera pas renversée. Le règlement de la CCI utilise aussi le critère de la compatibilité pour déterminer si et dans quelle mesure un arbitrage peut avoir lieu pour des demandes formées en application de plusieurs conventions d’arbitrage84 . Il est admis que des disparités au niveau du droit applicable ou de la langue de l’arbitrage n’entraînent en principe pas d’incompatibilité85. En revanche, des conventions d’arbitrage prévoyant des sièges ou des modes de constitution du tribunal arbitral distincts sont généralement considérées comme étant incompatibles86. 119. Est-il certain que dans le règlement du CEPANI, une différence dans le mode de constitution du tribunal arbitral empêche systématiquement l’organisation d’une procédure unique pour des demandes formées en application de plusieurs conventions d’arbitrage ? Nous ne le pensons pas. L’article 15 prévoit l’intervention du comité de désignation ou du président chaque fois que le processus de désignation du tribunal arbitral est bloqué87. Dès lors, et sauf disposition contraire de la convention d’arbitrage, le fait qu’un mode de constitution différent débouche sur l’impossibilité de nommer de commun accord les membres du tribunal ne devrait pas empêcher la poursuite de la procédure : conformément au règlement d’arbitrage, les arbitres seraient alors choisis par le centre d’arbitrage. 120. Une autre présomption est prévue à l’article 10.3 : si les conventions d’arbitrage visent des opérations étrangères l’une à l’autre, il est présumé que les parties ne sont pas convenues de faire trancher les demandes dans le cadre d’une procédure unique. Pour déterminer si les opérations sont ou non étrangères l’une à l’autre, il nous semble qu’il faut vérifier si c’est bien la même opération écono-

Voir le texte de l’art. 6.4 du règlement de la CCI entré en vigueur le 1er janvier 2012. Le critère de la compa‑ tibilité est également utilisé pour déterminer si la jonction dans un arbitrage unique de plusieurs arbitrages soumis au règlement est ou non possible (voir l’art. 6 alinéa 1c du règlement entré en vigueur le 1er janvier 2012). 85 N. Voser, « Overview of the Most Important Changes in the Revised ICC Rules », Bulletin ASA 2011, p. 791. Voy. également A.M. Whitesell, E. Silva Romero, « Multiparty and Multicontract Arbitration : Recent ICC Experience », Bull. Cl.Arb., Supplément spécial, 2003, p. 15. 86 N. Voser, o.c., p. 791. Voy. également Y. Derains, E. Schwartz, o.c., p. 100. 87 Art. 15.2, 15.3, et 15.5, alinéa 2 du nouveau règlement. 84

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mique qui est en jeu88. Si tel n’est pas le cas, le risque de décisions inconciliables ou incohérentes n’existe que dans des cas d’école. 121. Pour le surplus, le texte de l’article 10 n’impose pas que pour donner lieu à un arbitrage unique, les demandes découlant de plusieurs contrats ou en relation avec ceux-ci soient introduites immédiatement ou simultanément. Elles peuvent l’être mais elles ne doivent pas obligatoirement l’être. D’abord parce que dans le cadre d’une procédure unique, « chacune des parties peut former une demande contre toute autre partie »89. Cette possibilité n’est limitée que par une référence à l’article 23.8 du nouveau règlement que nous avons déjà évoqué ci-dessus. Le tribunal arbitral peut refuser de se saisir de demandes nouvelles « s’il estime que l’examen de celle-ci est de nature à retarder l’instruction de règlement de la demande initiale ou sort des limites fixées par l’acte de mission. Il peut également tenir compte de toutes autres circonstances pertinentes ». Le texte n’ajoute pas une clause d’exclusion pour les demandes nouvelles qui seraient fondées en application d’autres conventions d’arbitrage. 2.15. L’intervention : une position très libérale du nouveau règlement

122. En vertu de l’article 1696bis du Code judiciaire, l’intervention est subordonnée à l’assentiment du tribunal arbitral statuant à l’unanimité. Cette unanimité n’est pas requise par l’article 12 du nouveau règlement. Cette dérogation au principe inscrit dans la loi est un premier témoignage de la volonté des auteurs du règlement d’admettre largement les interventions. 123. Les conditions très libérales dans lesquelles les interventions sont devenues possibles apparaissent plus encore si on compare le nouveau texte du CEPANI à celui adopté récemment par la CCI. 124. D’abord, dans le règlement de la CCI, seule une partie à l’arbitrage peut solliciter l’intervention d’un tiers90 . L’hypothèse dans laquelle un tiers qui, ayant pris connaissance de l’existence d’une procédure d’arbitrage à l’égard de laquelle il pourrait avoir un intérêt, souhaite participer à la procédure pour faire valoir ses moyens n’est pas envisagée. Le texte du CEPANI prévoit qu’« un tiers peut demander à intervenir dans une procédure et toute partie à une procédure peut appeler un tiers en intervention »91. L’intervention à la demande du N. Voser, o.c., 791. Art. 10, § 4 du nouveau règlement. 90 Art. 7 du nouveau règlement de la CCI. 91 Art. 11. 1, al. 1 du nouveau règlement. 88 89

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tiers comme l’intervention à la demande d’une partie font donc l’objet d’une autorisation de principe. 125. Ensuite, le règlement de la CCI prévoit que le tiers appelé à la cause doit être visé par une demande formulée contre lui. Il n’envisage pas la situation dans laquelle l’intervention du tiers à la procédure aurait pour seul but de lui rendre la sentence opposable92 . Le nouveau règlement du CEPANI ne limite pas l’objet de la demande d’intervention. Il n’est pas nécessaire qu’une demande soit dirigée contre le tiers. Enfin, en vertu de l’article 11.1, alinéa 2 du nouveau règlement du CEPANI, l’intervention peut être admise lorsque le tiers et les parties en litige sont convenus d’avoir recours à l’arbitrage conformément à ce règlement. Il n’est donc pas requis que le tiers et les parties soient liées par la même convention d’arbitrage93. Bien entendu, la signature d’une même convention d’arbitrage devrait amener le tribunal arbitral, dans la plupart des cas, à admettre l’intervention. Mais elle ne sera pas considérée comme une condition sine qua non de l’admission de cette intervention. Au contraire, dans le nouveau règlement de la CCI, l’intervention n’est possible que si la partie intervenante est liée par la convention d’arbitrage en vertu de laquelle la demande initiale d’arbitrage a été introduite94. Mais, de même du reste que le règlement du CEPANI, le texte de la CCI ne limite pas les cas dans lesquels une partie non signataire peut être considérée comme liée par une convention d’arbitrage. Les théories traditionnelles, comme la cession ou la chaîne de contrats, l’alter ego, la représentation, ou encore les groupes de sociétés pourront être appliquées pour déterminer si toutes les parties et le tiers étaient liées par la même convention d’arbitrage. 126. Il résulte donc de cette comparaison que, en résumé, le règlement du CEPANI permet toutes les formes de demandes d’intervention, forcées ou volontaires, agressives ou conservatoires et que l’admission d’une intervention n’est pas subordonnée à une décision du tribunal arbitral siégeant à l’unanimité. Sous l’empire du précédent règlement d’arbitrage, la Cour Internationale d’arbitrage de la CCI avait déjà écarté la demande d’intervention formulée par une partie au motif que celle-ci n’avait pas formulé une demande réelle à l’encontre du tiers qu’elle entendait mettre en cause et ce, alors que cette partie s’était expressé‑ ment réservé le droit d’introduire une telle demande à un stade ultérieur de la procédure (A.M. Whitesell, E. Silva Romero, « Multyparty and multicontract arbitration : ecent ICC experience », Bull Cl.Arb., Supplément spécial, 2003, p. 11. 93 L’art. 11.4, dernier alinéa du nouveau règlement d’arbitrage prévoit que « la demande en intervention doit être accompagnée (…) en tout cas de la convention d’arbitrage qui lie les parties et le tiers (…) ». Cet énoncé ne contredit pas notre propos : cette disposition ne concerne que les pièces à joindre et pas les conditions auxquelles une intervention peut être admise, ce qui est l’objet de l’art. 11.1, alinéa 2 du nouveau règlement. 94 Art. 6.4 (i) du nouveau règlement de la CCI. 92

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2.16. L’intervention : les conditions fixées par le règlement

127. Bien entendu, le fait que l’intervention soit réglée de façon très libérale n’exclut pas que le règlement impose des conditions à son admission. On sait qu’un des attraits essentiels de l’arbitrage est la rapidité avec laquelle il permet de mettre fin à un différend. Il aurait été inconcevable de ne pas tenir compte, dans le nouveau règlement, du principe rappelé par l’article 824 du Code judiciaire, en vertu duquel l’intervention ne peut retarder le jugement de la demande principale. 128. Tel est un des motifs pour lequel une demande en intervention ne peut être formulée à tout stade de la procédure. Le règlement a prévu qu’aucune intervention ne pouvait avoir lieu après que le comité de désignation ou le président ait nommé ou agréé chacun des membres du tribunal arbitral, à moins que toutes les parties, en ce compris le tiers intervenant, en soient convenus autrement95. 129. Cette règle se conçoit d’autant mieux que l’introduction d’une demande en intervention et l’arrivée d’une partie complémentaire dans une procédure en cours peuvent avoir des conséquences importantes sur le déroulement de l’arbitrage en ce qui concerne tant la composition du tribunal arbitral que l’introduction de nouvelles demandes. 130. Lorsque le litige est soumis à trois arbitres et qu’une demande en intervention est présentée avant que le comité de désignation ou le président ait nommé ou agréé chacun des membres du tribunal arbitral, le tiers intervenant peut désigner un arbitre conjointement avec le(s) demandeur(s) ou le(s) défendeur(s). Lorsque le litige est soumis à un arbitre et qu’une demande en intervention est présentée avant que le comité de désignation ou le président ait nommé ou agréé l’arbitre unique, le comité de désignation ou le président nomme l’arbitre unique en tenant compte de la demande en intervention96. 131. Si les parties à la procédure sont convenues qu’une demande en intervention peut être formée après que le comité de désignation ou le président ait nommé ou agréé chacun des membres du tribunal arbitral, le comité de désignation ou le président a le choix, soit de confirmer les nominations ou les agréments intervenus, soit de mettre fin à la mission des membres du tribunal arbitral précédemment nommés ou agréés et de nommer de nouveaux membres du tribunal arbitral et de désigner l’un de ses membres en qualité de président. Dans un tel cas, le comité

Art. 11.2 du nouveau règlement. Art. 15.6 du nouveau règlement.

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de désignation ou le président est libre de déterminer le nombre d’arbitres et de désigner toute personne de son choix. 132. Par ailleurs le tiers intervenant peut former une demande contre toute autre partie, dans les limites déjà évoquées de l’article 23.8 du nouveau règlement. 2.17. L’intervention : le rôle du tribunal arbitral

133. Les dispositions relatives à l’intervention sont nouvelles. Elles offrent aujourd’hui plus de possibilités qu’il n’en existait hier sous l’empire de l’ancien règlement. Mais encore faut-il en mesurer la portée. 134. L’article 11.1 alinéa 2 précise les conditions auxquelles l’intervention peut être admise. Il ne dit pas que ces conditions sont suffisantes pour que, dans tous les cas, l’intervention doive être acceptée. Si une contestation surgit sur la demande d’intervention, le tribunal arbitral tranchera, en ce compris les questions relatives à sa propre compétence, conformément à ce que prévoit l’article 12.1 du nouveau règlement. L’article 12.2 ajoute que les décisions du comité de désignation ou du président relatives à la nomination ou à l’agrément des membres du tribunal arbitral ne préjugent pas de cette compétence. 2.18. L’intervention : la présentation de la demande

135. La demande en intervention doit au minimum contenir les indications qui sont requises pour toute demande d’arbitrage formulée dans le cadre d’un arbitrage CEPANI, à savoir : 1. l’identification du demandeur en intervention, de chacune des parties et s’il n’est pas le demandeur en intervention, du tiers intervenant, ainsi que du représentant du demandeur en intervention dans l’arbitrage ; 2. un exposé succinct de la nature et des circonstances du litige qui sont à l’origine de la demande ; 3. des indications relatives au lieu et à la langue de l’arbitrage en cours ainsi qu’aux règles de droit applicables ; 4. l’objet de la demande en intervention, un résumé des moyens invoqués, et si possible, l’estimation de l’impact financier de la demande en intervention sur les montants réclamés97.

Art. 11.4 du nouveau règlement d’arbitrage du CEPANI.

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136. La demande en intervention doit être accompagnée de la copie des conventions intervenues et en tout cas de la convention d’arbitrage qui lie les parties et le tiers et de toutes autres pièces utiles98. Elle doit être adressée au secrétariat, aux parties à la procédure, ainsi qu’au tribunal arbitral si celui-ci est déjà constitué99. 2.19. La jonction

137. Sous l’empire de l’ancien règlement d’arbitrage du CEPANI, le Président du CEPANI et le comité de désignation avaient le pouvoir d’ordonner la jonction de plusieurs procédures qui présentaient un lien de connexité ou d’indivisibilité100. La décision pouvait être prise à la demande des parties ou de l’une d’entre elles, du tribunal arbitral, voire même d’office101. 138. Afin d’éviter de perturber les procédures d’arbitrage en cours, le règlement exigeait que les demandes de jonction éventuelles soient formées par les parties « avant tout autre moyen »102 . 139. En outre, la jonction ne pouvait plus être ordonnée après qu’une décision avant-dire droit, une décision sur la recevabilité, ou une décision sur le fond eût été rendue dans l’un des litiges103. 140. Le nouveau règlement d’arbitrage du CEPANI modifie sur certains points le système organisé par le précédent règlement et apporte différentes précisions. Il n’est donc pas inutile de comparer les deux textes. 141. D’abord, comme par le passé, la jonction doit concerner plusieurs arbitrages distincts qui se déroulent selon le règlement du CEPANI et qui « présentent entre eux un lien de connexité ou d’indivisibilité ». Comment apprécier les notions de connexité et d’indivisibilité ? En droit belge, des litiges sont connexes lorsqu’ils sont liés par un rapport si étroit qu’il y a intérêt à les instruire et juger en même temps afin d’éviter des solutions qui seraient susceptibles d’être inconciliables si les causes étaient jugées séparément104 . Le concept d’indivisibilité est plus strict. Un litige n’est indivisible que lorsque l’exécution conjointe des décisions distinctes auxquelles il donnerait lieu, serait matériellement impossible105. Art. 11.4 du nouveau règlement d’arbitrage du CEPANI. Art. 11.3 du nouveau règlement d’arbitrage du CEPANI. 100 Art. 12.1 de l’ancien règlement d’arbitrage du CEPANI. 101 Art. 12.2 de l’ancien règlement d’arbitrage du CEPANI. 102 Art. 12.2 de l’ancien règlement d’arbitrage du CEPANI. 103 Art. 12.4 de l’ancien règlement d’arbitrage du CEPANI. 104 Cf. art. 30 C.jud. 105 Cf. art. 31 C.jud. 98 99

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142. Mais faudra-t-il nécessairement appliquer ces critères issus du Code judiciaire belge ? L’article 28 du précédent règlement prévoyait que « sauf si les parties en sont convenues autrement, pour tout ce qui n’est pas expressément visé par les articles précédents, le règlement se réfère à la sixième partie du Code judiciaire ». Le texte a paru en retrait par rapport aux conceptions plus libérales adoptées par les règlements d’autres centres. Il a donc été remplacé par un nouvel article 33 selon lequel « sauf si les parties en sont convenues autrement, pour tout ce qui n’est pas expressément visé par les articles précédents, le tribunal arbitral et les parties agissent en s’inspirant du règlement et en faisant tout effort raisonnable pour que la sentence soit susceptible d’exécution ». 143. La règle est destinée au tribunal arbitral et aux parties. Mais s’agissant d’apprécier la connexité ou l’indivisibilité qui justifie une jonction, elle doit aussi être prise en considération par le Président et le comité de désignation. La primauté donnée au règlement n’est pas seulement une norme d’interprétation. C’est en effet aux parties qu’il appartient de déterminer les règles de procédure applicables et les règles du Code judiciaire ne s’appliquent que si les parties en font le choix. La liberté donnée aux parties de déterminer dans la convention d’arbitrage les règles de procédure applicable, par exemple par un renvoi à un règlement, résulte de l’article 1693, § 1er du Code judiciaire et, en matière internationale, elle ne fait que consacrer la loi d’autonomie. Il faut simplement réserver l’application des principes fondamentaux de la procédure – l’égalité des parties, le débat contradictoire, le respect des droits de la défense et la motivation de la décision à intervenir ; si l’arbitrage est interne, il faudra cependant tenir compte du fait que l’article 31 du Code judiciaire, qui traite de l’indivisibilité, est d’ordre public106 . 144. Le nouveau texte, pas plus que l’ancien, ne prévoit expressément que le Président ou le comité de désignation doit motiver sa décision. Nous pensons cependant qu’il devrait le faire. Pour justifier que la jonction est admise ou refusée, le Président et le comité de désignation pourront s’appuyer sur les dispositions du règlement et l’esprit libéral qui les anime. 145. Seuls le Président du CEPANI et le comité de désignation disposent du pouvoir d’ordonner la jonction de plusieurs arbitrages107. Mais alors que l’ancien règlement prévoyait cette possibilité, désormais, la décision de joindre des arbitrages ne peut plus être prise d’office : une demande de jonction ne peut émaner que des parties (ou de l’une d’entre elles) ou des tribunaux arbitraux (ou de l’un A. Fettweis, « L’indivisibilité du litige en droit judiciaire privé », JT 1971, no 10, p. 71. 107 Art. 13.1, alinéa 1 du nouveau règlement d’arbitrage du CEPANI.

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d’entre eux). Dans tous les cas, aucune décision n’est prise sans que les parties et, le cas échéant, le tribunal arbitral ou les tribunaux arbitraux déjà constitués aient été invités à présenter leurs observations sur la jonction108. 146. Lorsque la demande de jonction émane de l’une des parties, la demande doit être formée avant tout autre moyen, afin de ne pas porter atteinte au bon déroulement de la procédure. Si toutes les parties marquent leur accord sur la jonction et sur les modalités de celle-ci, il doit être fait droit à la demande de jonction109. Lorsqu’un accord ne peut être trouvé, c’est au Président du CEPANI ou au comité de désignation qu’il appartient de prendre une décision sur la jonction. 147. Le Président du CEPANI et le comité de désignation doivent notamment vérifier : – si les parties n’ont pas exclu la jonction dans leur convention d’arbitrage ; et – si les demandes formées dans les différentes procédures d’arbitrages sont bien fondées sur la même convention d’arbitrage. 148. Lorsque les procédures à joindre ne sont pas fondées sur la même convention d’arbitrage, le Président du CEPANI et le comité de désignation doivent en outre examiner : – si les différentes conventions d’arbitrage sont compatibles entre elles ; – si les procédures intéressent les mêmes parties ; et – si les différends découlent bien du même rapport juridique. 149. Parmi les autres éléments qui doivent guider la décision du Président du CEPANI ou du comité de désignation figurent également l’état d’avancement de la procédure et le lieu fixé dans les conventions d’arbitrage. 150. Sauf accord contraire des parties sur le principe de la jonction des procédures et sur ses modalités, le Président du CEPANI ou le comité de désignation n’ordonnera pas la jonction d’arbitrages dans lesquels une décision avant-dire droit, une décision de recevabilité ou une décision sur le fond de la demande a déjà été rendue110. 151. L’impact le plus visible d’une jonction de différentes procédures se situe au niveau de la composition du tribunal arbitral. Lorsque des tribunaux arbitraux différents ont déjà été constitués dans les procédures et que celles-ci sont consolidées, le nombre d’arbitres peut devenir trop élevé. La fusion des procédures Art. 13.1, alinéa 3 du nouveau règlement d’arbitrage du CEPANI. Art. 13.2 du nouveau règlement d’arbitrage du CEPANI. 110 Art. 13.3 du nouveau règlement d’arbitrage du CEPANI. 108 109

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n’entraîne pas automatiquement l’addition des tribunaux arbitraux ni l’absorption d’un tribunal arbitral par un autre. 152. Dans le précédent règlement d’arbitrage, il appartenait au Président du CEPANI ou au comité de désignation de nommer le tribunal arbitral, en faisant passer le nombre maximum d’arbitres à cinq le cas échéant, et après avoir convoqué les parties ainsi que, le cas échéant, les arbitres déjà nommés111. L’article 15.8 du nouveau règlement prévoit que lorsqu’une demande de jonction est accueillie, le Président ou le comité de désignation nomme chacun des membres du tribunal arbitral et désigne l’un d’eux en qualité de président. La mission des arbitres prend fin et un nouveau tribunal arbitral (la nomination d’arbitres ayant participé à l’un des différends faisant l’objet de la jonction n’est pas expressément interdite) ou un arbitre unique est désigné. 2.20. Les obligations d’indépendance et d’impartialité

153. Le nouveau règlement d’arbitrage du CEPANI ajoute une disposition expresse relative au maintien des exigences d’indépendance et d’impartialité tout au long de la mission de l’arbitre. En vertu de l’article 14.1, alinéa 2 du nouveau règlement, « l’arbitre, lorsqu’il est nommé ou agréé, s’engage à rester indépendant jusqu’à la fin de la mission. Il est impartial et s’engage également à le demeurer (…) ». 154. Les arbitres étaient déjà soumis, sous l’empire du précédent règlement, à des obligations d’indépendance et d’impartialité tout au long de la procédure. Cette règle était prévue dans l’annexe III du règlement contenant les « Règles de bonne conduite pour les procédures à l’intervention du CEPANI », applicable aux arbitres conformément à l’article 8.1 de l’ancien règlement112 . Conformément au point 3 de ces Règles, l’arbitre doit immédiatement signaler au secrétariat tout fait quelconque de nature à susciter un doute dans son esprit ou dans l’esprit des parties quant à son indépendance. Le secrétariat en informe les parties afin de recueillir leurs observations et sur la base de celles-ci décide de l’éventuel remplacement de l’arbitre. Par ailleurs, en vertu du point 6 des règles de bonne conduite, dans le cadre du déroulement de la procédure, l’arbitre doit faire preuve en toutes circonstances de la plus grande impartialité. Art. 12. 3 de l’ancien règlement d’arbitrage du CEPANI. « Seules des personnes qui sont indépendantes des parties et de leurs conseils et qui respectent les règles de bonne conduite reprises à l’annexe II, peuvent intervenir en qualité d’arbitre dans un arbitrage à l’intervention du CEPANI ».

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155. Le nouveau règlement d’arbitrage fait apparaître ces obligations encore plus clairement, en les faisant figurer directement, et sans renvoi, dans le texte du règlement. 156. Un autre ajout concerne la motivation des décisions du comité de désignation et du comité de récusation. Conformément à l’article 14.4 du nouveau règlement d’arbitrage, « le comité de désignation ou le président statue sans recours sur la nomination, l’agrément ou le remplacement d’un arbitre. Les motifs de sa décision ne sont pas communiqués ». 157. Par ailleurs, en vertu de l’article 16.4 du nouveau règlement, « le comité de récusation statue sans recours sur la récusation d’un arbitre. Les motifs de sa décision ne sont pas communiqués »113. 158. Depuis quelques années maintenant, certains praticiens prennent position en faveur de plus de transparence de la part des institutions114. La plupart des institutions d’arbitrage ne communiquent pas les motifs des décisions rendues sur les questions de récusation ou de refus de nomination. Seules quelques institutions, telles la London Court of International Arbitration115 ou le Centre d’arbitrage international de Vienne116 mentionnent les raisons des décisions qu’elles rendent. Et pour ce qui concerne ces deux institutions, elles procèdent de la sorte alors que leur règlement ne les y astreint pas expressément117. 159. Dans son nouveau règlement, le CEPANI conserve le système actuellement en vigueur : seule la décision est communiquée et non les motifs ayant amené le comité de désignation, le comité de récusation, ou le président du CEPANI à adopter la décision. Une telle règle correspondait déjà à la pratique du CEPANI sous l’empire de l’ancien règlement et figurait au point 3 des « Règles de bonne conduite pour les procédures à l’intervention du CEPANI » (annexe II du règle‑ ment) : « […] Au vu des observations [des parties] le comité de désignation ou le président décide de l’éventuel remplacement de l’intéressé. Sa décision est souveraine et ne révèle pas les motifs qui l’ont inspirée ». 114 Voy. par exemple le rapport publié par messieurs Geoff Nicholas et Constantine Partasides en faveur de la publication des décisions adoptées par la London Court of International Arbitration sur les questions de récu‑ sation (G. Nicholas, C. Partasides, « LCIA Court Decisions on Challenges to Arbitrators : A Proposal to Publish », Arbitration International 2007, p. 1). 115 Th. Walsh, R. Teitelbaum, « The LCIA Court Decisions on Challenges to Arbitrators : An Introduction », Arbitration International 2011, p. 283. 116 F. Schwarz, Ch. Konrad, The Vienna Rules : A Commentary on International Arbitration in Austria, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2009, p. 373, no 16-045. 117 L’art. 29.1 du règlement de la LCIA dispose même que : « The decisions of the LCIA Court with respect to all matters relating to the arbitration shall be conclusive and binding upon the parties and the Arbitral tribunal. Such decisions are to be treated as administrative in nature and the LCIA Court shall not be required to give any reasons ». 113

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160. Le CEPANI a choisi de maintenir le système actuel où les demandes de récusation sont tranchées par l’institution d’arbitrage via le comité de récusation. Il s’agit de la formule pratiquée dans les principales institutions d’arbitrage. Dans un arrêt du 21 juin 2005, la Cour d’appel de Bruxelles avait néanmoins critiqué ce mécanisme, l’estimant contraire à l’ordre public118. 2.21. Les pouvoirs du tribunal arbitral en matière de preuve

161. Tant l’arbitre que le juge ne peuvent considérer comme vraies ou fausses les allégations des parties qu’en fonction des preuves qui leur sont soumises. La règle prend toute sa force dans un pays comme le nôtre où ni pour la procédure ordinaire, ni pour l’arbitrage, le Code judiciaire n’impose un devoir de vérité119. 162. Pourtant, il est vrai à la fois que la recherche de la vérité est une exigence tellement fondamentale qu’elle est indissociable de l’œuvre de justice, que ni le juge ni l’arbitre ne peuvent se contenter des seules preuves offertes s’ils les estiment insuffisantes et que l’application des règles relatives à la charge de la preuve peut à elle seule donner la solution à un litige. 163. C’est sans doute ce dernier point qui fait le plus difficulté. L’expérience n’enseigne-t-elle pas qu’en cas de litige, beaucoup de débats portent autant sur les questions de preuve que sur les points de fond ? Les parties doivent justifier leur demande en prenant appui sur les moyens de droit qu’elles ont pu découvrir et les preuves qu’elles ont pu rassembler. La collecte des éléments probants contient sa part de chance, surtout lorsque la preuve préconstituée n’est pas possible. Il était donc essentiel que le nouveau règlement du CEPANI aborde la question des preuves. 164. En vertu de l’article 23.2, alinéa 2 du nouveau règlement d’arbitrage du CEPANI, « à moins qu’il n’en ait été convenu autrement par les parties, le tribunal arbitral arrête librement les modalités d’administration des preuves ». 165. Une telle règle est conforme à la solution figurant dans la loi type de la CNUDCI. Conformément à l’article 19.2 de loi, « les pouvoirs conférés au tribunal arbitral comprennent celui de juger de la recevabilité, de la pertinence et de l’importance de toute preuve produite »120. L’article 1696.2 du Code judiciaire prévoit G. Keutgen, G.‑A. Dal, L’arbitrage en droit belge et international, 2e éd., t. I, Bruxelles, Bruylant, 2006, pp. 266 et s. ; M. Storme, M. Voordeckers, « Overzicht van Belgische rechtspraak. Arbitrage (1989-2005) », TPR 2005, p. 1273. 119 A la différence du Code allemand de procédure civile, par exemple. 120 L’art. 1696.2 du Code judiciaire prévoit également de son côté que « sauf convention contraire des parties, le tribunal apprécie librement l’admissibilité des moyens de preuve et leur force probante ».

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également que « sauf convention contraire des parties, le tribunal apprécie librement l’admissibilité des moyens de preuve et leur force probante ». 166. L’article 23.2 alinéa 2 du nouveau règlement fait donc clairement apparaître que le tribunal arbitral n’est en principe pas tenu de suivre le système de preuve légale organisé par la loi nationale de procédure éventuellement applicable à l’arbitrage. Il dispose au contraire de toute liberté. 167. Par rapport aux dispositions légales citées plus haut, le nouveau règlement du CEPANI va un pas plus loin. Il ne confère pas uniquement au tribunal arbitral le pouvoir d’apprécier librement les preuves qui lui sont présentées. Il l’invite à arrêter les modalités d’administration des preuves. 168. Dans la pratique, il est rare que les parties fixent dans la convention d’arbitrage les règles à suivre en matière de preuve121. C’est ainsi qu’il revient le plus souvent au tribunal arbitral d’organiser cet aspect du différend, dans l’acte de mission lui-même ou dans une ordonnance de procédure. 169. Au-delà des questions de pure procédure, il doit être rappelé que les questions relatives à l’administration de la preuve peuvent avoir une influence significative sur le coût de l’arbitrage122 . 2.22. Les pouvoirs des représentants

170. En vertu de l’article 19 du nouveau règlement d’arbitrage du CEPANI, « à tout moment après l’introduction de l’arbitrage, le tribunal arbitral ou le secrétariat peuvent exiger une preuve du pouvoir de tout représentant d’une partie ». 171. En droit belge, les parties à l’arbitrage peuvent se faire représenter par un avocat ou par tout autre mandataire justifiant d’une procuration spéciale et écrite123. Les parties ne peuvent en revanche se faire représenter ou assister par un agent d’affaires124. F. de Ly, « Arbitrageovereenkomst en inleiding van de procedure » in L’administration de la preuve en matière d’arbitrage, Bruxelles, Bruylant, 2009, p. 46. 122 Voy. les « Techniques pour maîtriser le temps et les coûts dans l’arbitrage », publiées par la Commission d’ar‑ bitrage de la CCI (Publication CCI no 843). Les statistiques de la Cour internationale d’arbitrage de la CCI pour les années 2003 et 2004 ont révélé que la plus grande partie des coûts d’une procédure d’arbitrage (82 %) étaient les coûts supportés par les parties pour présenter leur dossier. Selon la Commission d’arbitrage de la CCI, ces coûts s’expliquent souvent par des procédures inutilement longues et compliquées, des demandes imprécises relatives à la production de pièces et des preuves par témoins et experts non nécessaires (p. 8 des « Techniques pour maîtriser le temps et les coûts dans l’arbitrage »). 123 Art. 1694, § 4 C.jud. 124 Art. 1694, § 4 C.jud. 121

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172. En règle, les avocats n’ont pas besoin d’une procuration pour tout ce qui relève du mandat ad litem (signer les mémoires, assister à des mesures d’instruction, plaider, etc.)125. Par contre, la signature d’une convention d’arbitrage ou de l’acte de mission nécessite un mandat spécial126. 173. La production de la preuve des pouvoirs du représentant d’une partie permet également de neutraliser l’incident de désaveu. En droit belge, lorsqu’un acte de procédure a été accompli au nom d’une personne en l’absence de toute représentation légale sans qu’elle l’ait ordonné, permis ou ratifié, même tacitement, elle pourra demander que cet acte soit déclaré non avenu127. La règle s’applique également aux actes rentrant dans le cadre du mandat ad litem128. Afin d’éviter toute complication à cet égard, le tribunal arbitral veille en principe à demander un écrit engageant les parties129. 174. La règle du mandat ad litem concerne au premier chef les avocats établis en Belgique. Une règle similaire n’existe pas dans tous les pays du monde130. Dans la mesure où l’arbitrage commercial international peut réunir des parties et des avocats de tous les horizons, il apparaît raisonnable d’organiser un système qui permettra de s’assurer que les parties sont représentées de manière valide à la procédure d’arbitrage et d’éviter toute contestation ou discussion ultérieure sur ce point. 2.23. La conférence préparatoire

175. Conformément à l’article 22.4 du règlement, « le calendrier prévisionnel de procédure peut être arrêté lors d’une conférence organisée avec les parties par le tribunal arbitral soit d’initiative soit à la demande de l’une d’elles. Cette conférence vise à consulter les parties sur les mesures de procédures requises conformément à l’article 23 et sur toute autre mesure de nature à faciliter la gestion de la procédure. Elle peut être organisée par tout moyen de communication ».

G. Keutgen, G.‑A. Dal, L’arbitrage en droit belge et international, 2e éd., t. I, Bruxelles, Bruylant, 2006, p. 353, no 428. 126 G. Keutgen, G.‑A. Dal, ibid. 127 Art. 848 C.jud. 128 Voy. par exemple Bruxelles 8 octobre 2002, RDJP 2002, p. 167 ; Mons 21 décembre, 1998, JT 1999, p. 275. 129 G. Keutgen, G.‑A. Dal, L’arbitrage en droit belge et international, 2e éd., t. I, Bruxelles, Bruylant, 2006, p. 354, no 431. 130 G.‑A. Dal, D. Matray, « L’éthique des conseils » in L’éthique dans l’arbitrage, Bruxelles, Bruylant, 2012, p. 39. 125

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176. Le nouveau règlement d’arbitrage consacre donc la tenue d’une conférence préparatoire, une étape qui, depuis un certain nombre d’années, faisait déjà partie des bonnes pratiques de gestion des procédures131,132 . 177. Un des avantages de la conférence préparatoire est de régler assez tôt dans la procédure les questions purement procédurales liées par exemple à l’administration de la preuve, aux mesures d’instruction, à la manière dont les audiences se dérouleront, idéalement en obtenant l’accord des parties sur ces différents aspects133. 178. Pour définir la liste des points à aborder lors de la conférence préparatoire, il peut être intéressant de se référer à l’Aide-mémoire de la CNDUCI sur l’organisation des procédures arbitrales134. Selon l’Aide-mémoire, les questions qui pourraient être traitées dans le cadre de l’organisation de la procédure arbitrale sont les suivantes : « 1. règlement d’arbitrage : si les parties n’ont pas convenu d’un règlement d’arbitrage, souhaitent-elles le faire ? ;

Depuis 2007, les « Techniques pour maîtriser le temps et les coûts dans l’arbitrage », publiées par la Commission d’arbitrage de la CCI (Publication CCI no 843), indiquent par exemple que « même si le Règlement CCI n’impose pas une conférence préliminaire sur la gestion de la procédure (parfois dénommée ‘conférence sur la procédure’), on a fréquemment recours à ce type de conférence dans les arbitrages CCI. Elle peut jouer un rôle important dans la mesure où elle permet aux parties et au tribunal arbitral de discuter et de s’entendre sur une procédure adaptée à l’affaire concernée et de résoudre le différend aussi efficacement que possible » (point 21 des « Techniques pour maîtriser le temps et les coûts dans l’arbitrage »). Des directives sur la procédure à suivre dans l’arbitrage doivent être convenues ou décidées lors de la conférence sur la gestion de la procédure. Un tribunal arbitral qui s’est familiarisé avec les détails de l’affaire depuis son début peut par exemple prendre les devants et fournir des suggestions sur mesure concernant les questions devant faire l’objet de preuve documentaire et testimoniale, les domaines dans lesquels il s’appuiera sur la preuve expertale et la mesure dans laquelle la production de pièces par les parties est nécessaire pour traiter les points en litige. Les techniques présentées dans un tel document peuvent être utilisées par le tribunal arbitral et les parties lors de la conférence sur la gestion de la procédure comme un instrument permettant de définir les procédures les plus appropriées. Un calendrier prévisionnel peut également être arrêté lors de la conférence sur la gestion de la procédure. La tenue de la conférence de gestion de la procédure figure désormais à l’art. 24 du règlement d’arbitrage de la CCI entré en vigueur en 2012. 132 Voy. B. Hanotiau, « Mieux maîtriser le temps et réduire les coûts » in Liber Amicorum Guy Keutgen, Bruxelles, Bruylant, 2008, p. 380 : « Vu l’importance de la question, je tiens encore une fois à le répéter : la pro-activité du tribunal arbitral est un des constituants les plus essentiels d’une procédure efficace dans le temps et dans les coûts. […] De ce dernier point de vue, le moment sans doute le plus important de toute procédure d’arbitrage est la première audience de procédure ». 133 Y. Derains, E. Schwartz, A Guide to the ICC Rules of Arbitration, 2e éd., La Haye, Kluwer Law Interna‑ tional, 2005, p. 227. 134 A. J. Van Den Berg, « Organizing an International Arbitration : Practice Pointers » in The Leading Arbitrators’ Guide to International Arbitration, New York, Juris Publishing, 2004, pp. 170‑171. 131

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2. langue de la procédure : a) une traduction, intégrale ou non, des documents sera-t-elle nécessaire ? b) l’interprétation des présentations orales sera-t-elle nécessaire ? c) coût de la traduction et de l’interprétation ; 3. lieu de l’arbitrage : a) détermination du lieu de l’arbitrage, s’il n’a pas déjà été convenu par les parties ; b) possibilité d’organiser des réunions dans un lieu autre que le lieu de l’arbitrage ; 4. services administratifs nécessaires, le cas échéant, pour que le tribunal arbitral puisse s’acquitter de ses fonctions ; 5. provisions : a) montant à déposer ; b) gestion des provisions ; c) provisions supplémentaires ; 6. confidentialité des informations relatives à l’arbitrage ; accord possible sur ce point ; 7. transmission des communications écrites entre les parties et les arbitres ; 8. télécopie et autres moyens électroniques de communications de documents : a) télécopie ; b) autres moyens électroniques (par exemple, courrier électronique, disques magnétiques ou optiques) ; 9. dispositions concernant l’échange de communications écrites : a) calendrier de soumission des communications écrites ; b) communications consécutives ou simultanées ; 10. détails pratiques concernant les communications écrites et les pièces (par exemple, méthode de communication, copies, numérotation, références) ; 11. définition des questions à régler ; ordre de décisions à prendre ; définition de la répartition ou du recours demandés : a) faudrait-il établir une liste des questions à régler ? ; b) dans quel ordre les questions à régler devraient-elles être tranchées ? ; c) est-il nécessaire de définir plus précisément l’objet de la demande ? ; 12. les négociations relatives à un règlement par accord des parties et leur effet sur la planification de la procédure ; 13. preuves documentaires : BRUYLANT

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a) délais de soumission des preuves documentaires que comptent présenter les parties, conséquences d’une soumission tardive ; b) le tribunal arbitral a-t-il l’intention de demander à une partie de produire des preuves documentaires ? ; c) les affirmations quant à l’origine et à la réception des documents et quant à la conformité des photocopies devraient-elles être supposées exactes ? ; d) les parties seront-elles disposées à présenter conjointement un ensemble unique de preuves documentaires ? ; e) les preuves documentaires volumineuses et complexes devraient-elles être présentées sous forme de résumés, tableaux, graphiques, extraits ou spécimens ? ; 14. preuves matérielles autres que les documents : a) dispositions à prendre en vue de la soumission de preuves matérielles ; b) dispositions à prendre si une inspection sur place est nécessaire ; 15. témoins : a) communication préalable concernant un témoin qu’une partie a l’intention de présenter : déclarations écrites de témoins ; b) manière de procéder à l’interrogation des témoins : i) ordre dans lequel les questions sont posées et manière dont l’audition des témoins est conduite ; ii) cas où une déclaration orale est faite sous serment et forme sous laquelle le serment doit alors être prêté ; iii) les témoins peuvent-ils ou non être présents dans la salle d’audience lorsqu’ils ne déposent pas ? ; c) ordre dans lequel les témoins seront appelés ; d) interrogation de témoins avant leur comparution à l’audience ; e) audition de représentants d’une partie ; 16. experts et témoignages d’experts : a) expert désigné par le tribunal arbitral : i) mission de l’expert ; ii) possibilité pour les parties de faire des observations sur le rapport de l’expert, y compris en présentant un témoignage d’expert ; b) présentation d’un avis d’expert par une partie (témoignage d’expert) ; 17. audiences : a) décision de tenir ou non des audiences ; b-Arbitra 1/2013

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b) vaut-il mieux tenir une série continue d’audiences ou des séries d’audiences séparées ? ; c) fixation de dates pour les audiences ; d) devrait-il y avoir une limite globale quant au temps dont disposera chaque partie pour présenter des exposés oraux et interroger des témoins ? ; e) ordre dans lequel les parties présenteront leurs arguments et leurs preuves ; f) durée des audiences ; g) dispositions relatives à l’établissement d’un procès-verbal des audiences ; h) possibilité pour les parties de soumettre des notes résumant leurs exposés oraux et moment de la remise de ces notes ; 18. arbitrage multipartite ; 19. conditions éventuelles à remplir pour le dépôt ou la remise de la sentence. Qui devra faire le nécessaire pour que les conditions soient remplies ? » 2.24. L’obligation de loyauté

179. Plusieurs dispositions du nouveau règlement d’arbitrage du CEPANI ont pour objet de renforcer l’efficacité de la procédure et la loyauté des échanges. 180. Il est vrai que depuis plusieurs années, un nombre croissant de critiques se sont élevées face à l’augmentation du coût de l’arbitrage et que cette augmentation des coûts peut s’expliquer en partie par la multiplication des incidents de procédure au cours d’un litige. De tels incidents peuvent survenir en raison du manque de connaissance des spécificités de l’arbitrage par une partie ou ses conseils. Mais à l’inverse, il arrive que ces incidents soient le résultat de l’exploitation délibérée des faiblesses que peut présenter l’arbitrage en tant que mode alternatif de règlement des conflits, une telle exploitation nécessitant alors une connaissance sophistiquée de la matière. Or des coûts jugés excessifs peuvent détourner à tout jamais des parties de la procédure d’arbitrage. Les institutions d’arbitrage ont donc dû réagir. 181. A défaut de pouvoir transformer du jour au lendemain tous les praticiens en gentlemen experts dans le domaine de l’arbitrage, les centres d’arbitrage peuvent adopter des réglementations de nature à infléchir le comportement des parties et de leurs conseils. 182. L’article 23.1 du nouveau règlement d’arbitrage du CEPANI prévoit à cet égard que : « Le tribunal arbitral et les parties agissent avec célérité et loyauté dans la conduite de la procédure. Les parties s’abstiennent en particulier de tout moyen dilatoire ou de tout autre agissement ayant pour objet ou effet de retarder la procédure ». BRUYLANT

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183. Nous avons déjà mentionné ci-dessus la nouvelle disposition du règlement qui prévoit que, dans le silence du règlement, il appartient au tribunal arbitral et aux parties d’agir « en s’inspirant de celui-ci et en faisant tout effort raisonnable pour que la sentence soit susceptible d’exécution »135. Les comportements visant à saboter la procédure d’arbitrage sont donc expressément visés et bannis. 184. Mais existe-t-il une sanction contre les comportements déloyaux ? 185. La loyauté figure parmi les principes communs à la plupart des règles déontologiques applicables aux avocats dans le monde136. La sanction d’une obligation déontologique relève toutefois du droit disciplinaire, que le tribunal arbitral n’a pas le pouvoir d’appliquer137. De leur côté, les parties elles-mêmes sont rarement sujettes à un corps de règles déontologiques. C’est donc au cours de la procédure d’arbitrage que les mesures adéquates doivent être prises. 186. Le tribunal arbitral peut tirer les conséquences procédurales des défauts de comportement des conseils ou des parties. Si le comportement déloyal d’une partie ou de son conseil influence le cours de la procédure, le tribunal arbitral adoptera la mesure appropriée de nature à prévenir ou à réparer le dommage causé à l’autre partie138, bien entendu à la condition d’être saisi d’une demande en ce sens. 187. Les parties sont par ailleurs prévenues que tout comportement dilatoire pourra se retourner contre elles, au plus tard au moment de la décision sur les frais. Le point 4 des Recommandations concernant les frais des parties139 prévoit à ce sujet que « dans sa décision sur l’octroi des frais des parties, le tribunal arbitral peut tenir compte des circonstances de l’affaires », et plus particulièrement « de la collaboration des parties au déroulement de l’arbitrage ». 2.25. L’obligation d’efficacité

188. Les critiques récurrentes adressées à l’arbitrage ces dernières années portent notamment sur la disponibilité des arbitres. Certains se sont émus, à l’issue d’une procédure, de n’avoir pas rencontré les avantages de rapidité et de flexibilité qui sont traditionnellement attachés à l’arbitrage. Certains arbitres accusent un retard

Art. 38 du nouveau règlement du CEPANI. G.‑A. Dal, D. Matray, « L’éthique des conseils » in L’éthique dans l’arbitrage, Bruxelles, Bruylant, 2012, pp. 55‑56. 137 « S’il a l’imprudence d’appliquer ce droit, le tribunal arbitral excèdera son pouvoir de juridiction » (G.-A. Dal, D. Matray, « L’éthique des conseils » in L’éthique dans l’arbitrage, Bruxelles, Bruylant, 2012, p. 74). 138 G.‑A. Dal, D. Matray, « L’éthique des conseils » in L’éthique dans l’arbitrage, Bruxelles, Bruylant, 2012, p. 75. 139 Annexe II au nouveau règlement d’arbitrage du CEPANI. 135 136

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lors de l’établissement de la sentence arbitrale. Ou bien, les parties ont les plus grandes difficultés à obtenir des dates d’audience qui conviendraient à tous les membres du tribunal arbitral. 189. Le nouveau règlement d’arbitrage du CEPANI impose désormais aux arbitres une obligation de disponibilité. Conformément à l’article 14.1, alinéa 2 du nouveau règlement, « l’arbitre, lorsqu’il est nommé ou agréé, s’engage à rester indépendant jusqu’à la fin de sa mission. Il est impartial et s’engage également à le demeurer et à être disponible ». En vue de faire respecter cette nouvelle exigence, le règlement prévoit expressément qu’avant sa nomination ou son agrément, chaque arbitre pressenti doit signer « une déclaration d’acceptation, de disponibilité et d’indépendance ». 190. En outre, le règlement précise que lorsqu’il nomme ou agrée le tribunal arbitral, le comité de désignation ou le président du CEPANI tiennent notamment compte « de la disponibilité, des qualifications et de l’aptitude de l’arbitre à conduire l’arbitrage » conformément au règlement140. 191. Quelles sont les conséquences d’un manque de disponibilité d’un arbitre ? 192. L’article 16.1 du nouveau règlement d’arbitrage du CEPANI ne limite pas les éléments pouvant être invoqués à l’appui d’une demande de récusation. Cette disposition prévoit en effet que « la demande de récusation de récusation, fondée sur une allégation de défaut d’indépendance ou sur tout autre motif, est introduite par l’envoi au secrétariat d’une déclaration écrite précisant les faits et circonstances sur lesquels est fondée cette demande ». 193. Par son inclusion dans le règlement d’arbitrage, l’exigence de disponibilité ne devient-elle pas indirectement un aspect dont les parties peuvent exiger le strict respect ? 194. Les questions d’indépendance et d’impartialité ne sont pas toujours les seules causes de récusation. L’article 12 de la loi type de la CNUDCI prévoit par exemple qu’un arbitre peut être récusé s’il « ne possède pas les qualifications convenues par les parties ». Dès le moment où les parties sont convenues de faire trancher leur différend conformément à un règlement d’arbitrage et que ce règlement place à charge des arbitres un impératif de disponibilité, une partie ne pourrait-elle solliciter la récusation de l’arbitre ne remplissant pas une telle condition de disponibilité ?

Art. 15.1 du nouveau règlement d’arbitrage du CEPANI.

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2.26. La clôture des débats

195. En vertu de l’article 24 du nouveau règlement, « dès que possible après la dernière audience ou la communication des dernières pièces autorisées, le tribunal arbitral prononce la clôture des débats ». 196. La clôture des débats a pour effet d’indiquer aux parties que le tribunal arbitral dispose de tous les éléments nécessaires pour asseoir sa conviction et trancher le litige. Elle signifie en principe que les parties ne sont plus autorisées à déposer de nouveaux actes de procédure ou de nouvelles pièces141. Elle permet d’éviter que la procédure ne s’éternise après que les parties aient eu la possibilité d’exposer en détail l’ensemble de leurs moyens et de leurs prétentions. 197. L’efficacité procédurale doit se concilier avec le respect des droits de la défense. La clôture des débats ne peut avoir pour effet de priver une partie de faire valoir ses moyens. Dès lors, avant de clore les débats, le tribunal arbitral doit veiller à ce que chacune des parties ait eu la possibilité de faire valoir ses droits et de communiquer les pièces au soutien de ses prétentions. 198. L’effet lié à la clôture des débats ne signifie pas que tant que cette clôture des débats n’est pas prononcée, les parties seraient libres de communiquer tous les écrits de procédure ou toutes les preuves qu’elles souhaitent. Le tribunal arbitral reste investi du pouvoir de gérer la procédure. Il lui appartient de définir le calendrier prévisionnel de procédure, ou les ordonnances de procédure, les modalités selon lesquelles les parties pourront faire valoir leurs moyens. Les parties doivent se conformer à ces décisions. 199. Dans un arrêt du 16 octobre 2003, le tribunal fédéral suisse a eu à se pencher sur la portée d’une clôture des débats prononcée par un tribunal arbitral conformément au règlement d’arbitrage de la CCI et la violation alléguée d’un droit d’une partie d’être entendue. Une partie se plaignait que le tribunal arbitral n’avait pas rouvert les débats et n’avait pas pris en compte une expertise complémentaire communiquée après la clôture des débats. Selon le tribunal fédéral suisse, l’article 22 du règlement d’arbitrage de la CCI n’interdisait pas au tribunal arbitral de « rouvrir une seconde fois les débats, puisqu’il l’avait déjà fait une première fois, en date du 9 juillet 2002, afin de donner aux parties l’occasion d’interroger l’expert F. Mais de ne l’avoir pas fait n’impliquait pas, en l’espèce, une violation du droit à la preuve au préjudice des recourants. L’économie de la procédure commande en effet de ne pas prolonger indéfiniment l’administration des preuves et, partant, de ne pas rouvrir les débats à chaque fois que l’une ou l’autre des G. Keutgen, G.‑A. Dal, L’arbitrage en droit belge et international, 2e éd., t. I, Bruxelles, Bruylant, 2006, p. 376, no 472.

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parties annonce la découverte d’un moyen de preuve jugé par elle décisif, sauf à permettre la paralysie de l’arbitrage par des manœuvres abusives […]. Au demeurant, à supposer qu’elle n’ait pas pu faire valoir avant la clôture des débats un moyen de preuve concluant destiné à établir un fait régulièrement allégué par elle durant la procédure arbitrale, cette partie pourra obtenir, à certaines conditions, l’annulation de la sentence arbitrale, en déposant une requête de révision […] »142 . 200. Par ailleurs, dès lors que l’article 24.2 du nouveau règlement d’arbitrage du CEPANI permet au tribunal arbitral de rouvrir les débats de sa propre initiative et à tout moment (pour autant que la sentence ne soit pas encore rendue), le tribunal arbitral n’est pas nécessairement empêché de prendre en compte une preuve communiquée après la clôture des débats. Il convient cependant de toujours respecter le principe du contradictoire et l’égalité des armes en procédant de la sorte. 2.27. La confidentialité

201. Pendant des années, la confidentialité a été présentée comme l’une des spécificités de l’arbitrage par rapport aux procédures étatiques. « L’un des avantages les plus certains de l’arbitrage international est son caractère confidentiel » écrivaient par exemple Philippe Fouchard, Emmanuel Gaillard, et Berthold Goldman dans leur ouvrage de référence143. 202. Les inclinations naissantes ont-elles des charmes inexplicables et tout le plaisir de l’arbitrage est-il dans le changement ? Le principe de la confidentialité est parfois remis en question. 203. Dans une décision du 7 avril 1995, la High Court d’Australie a décidé que l’on ne pouvait affirmer qu’en Australie la confidentialité soit un attribut essentiel d’un arbitrage privé imposant à chacune des parties l’obligation de non-divulgation de la Trib. féd. suisse 16 octobre 2003, Bulletin ASA 2004, pp. 380‑381. Ph. Fouchard, E. Gaillard, B. Goldman, Traité de l’arbitrage commercial international, Paris, Litec, 1996, no 1132. Dans le même sens, voy. par exemple J. Lew, L. Mistelis, S. Kröll, Comparative International Commercial Arbitration, La Haye, Kluwer Law International, 2003, no 1-26 et 1-27 : « Due to the private nature of arbitration, many consider that arbitration is also a confidential process. As a result, what proceeds in the arbitration will not only be kept private between the parties but will remain absolutely confidential. This means that the existence of the arbitration, the subject matter, the evidence, the documents that are prepared for and exchanged in the arbitration, and the arbitrators’ awards cannot be divulged to third parties. It also means that only parties to the arbitration, their legal representatives and those who are specifically authorised by each party, can attend the arbitration hearing. Each of those individuals are considered to be subject to the duty of confidentiality on behalf of the party they are representing. Whilst the legal effectiveness of this confidentiality is in dispute, it is clearly a concept that many consider to be a fundamental and important advantage to arbitration ».

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procédure d’arbitrage, ou des documents et de l’information fournis au cours d’un arbitrage et en vue de celui-ci144. En Europe, la Cour suprême de Suède a estimé qu’une partie à un arbitrage ne pouvait être considérée comme liée par une obligation de confidentialité, à moins que les parties n’aient conclu un accord sur ce point145. 204. Désormais, on peut lire dans certains ouvrages généraux que « beyond England, the current trend in international arbitration is to diminish, or at least question, the confidentiality of arbitral proceedings as a whole »146,147. 205. Cette modification du régime de la confidentialité est remarquable étant donné qu’elle ne s’appuie sur aucune modification législative spécifique. Hormis dans les pays où les juridictions nationales ont pris position sur la question, c’est plus une modification de l’attitude des praticiens qui aurait entraîné une adaptation du principe général de confidentialité. 206. S’il n’y a plus d’unanimité sur le caractère confidentiel de l’arbitrage, il devient plus difficile de soutenir que les parties à la procédure auraient implicitement marqué leur accord sur une telle caractéristique. Pour éviter ce type de discussion, le nouveau règlement d’arbitrage du CEPANI opte pour une solution qui sera applicable à défaut de choix exprès des parties. Conformément à l’article 25 du nouveau règlement, « à moins qu’il n’en ait été convenu autrement par les parties ou sauf obligation légale de publicité, la procédure arbitrale est confidentielle ». 207. L’obligation de confidentialité touche en principe tous les acteurs de l’arbitrage : les institutions, les arbitres, les parties ainsi que leurs représentants148. L’article 9 de l’Annexe III (« Règles de bonne conduite pour les procédures d’arbi High Court d’Australie 7 avril 1995, Esso Australia Resources Ltd et consorts v. son excellence, Sidney James Plowman (ministre de l’Energie et des Minéraux) et consorts, Rev.arb. 1996, p. 539. 145 Cour suprême de Suède 27 octobre 2000, Bulgarian Foreign Trade Bank Ltd v. A.I. Trade Finance Inc., Rev. arb. 2001, p. 821. Compte tenu de l’inexistence d’un principe de confidentialité inhérent à l’arbitrage, une partie à l’arbitrage ne pouvait, selon la Cour, révoquer au cours de la procédure la convention d’arbitrage au motif que son cocontractant avait violé l’obligation de confidentialité en permettant la publication, dans une revue juridique, d’une sentence par laquelle les arbitres avaient statué sur leur propre compétence. 146 N. Blackaby, C. Partasides, A. Redfern, M. Hunter, Redfern and Hunter on International Arbitration, 5e éd., Oxford, Oxford University Press, 2009, no 2.152. 147 Dans le même sens, voy. également G. Born, International Commercial Arbitration, La Haye, Kluwer Law Inter‑ national, 2009, p. 87 : « In a number of jurisdictions, confidentiality obligations are implied into international arbitration agreements as a matter of law, while some institutional arbitration rules impose such duties expressly. Nonetheless, there is no clear duty of confidentiality in many jurisdictions and, even where such obligations exist, they are subject to exceptions which have the effect that arbitral awards are sometimes made public, either in enforcement actions or otherwise ». 148 G. Keutgen, G.‑A. Dal, L’arbitrage en droit belge et international, 2e éd., t. II, Bruxelles, Bruylant, 2012, p. 961, no 903. 144

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trage à l’intervention du CEPANI ») du règlement prévoit spécialement que l’arbitre « respecte la confidentialité attachée aux causes qui lui sont confiées par le CEPANI ». L’article 10 de cette annexe ajoute que « les sentences ne peuvent être publiées que de manière anonyme et moyennant l’accord exprès des parties. Le secrétariat en est préalablement informé. Cette règle s’applique tant aux arbitres qu’aux parties et à leurs conseils ». 208. La confidentialité s’applique à l’existence même de la procédure arbitrale et à toutes les phases de celle-ci149. Elle couvre toutes les informations échangées au cours de la procédure, y compris les témoignages et les rapports d’expertise150. L’utilisation d’un document dans le cadre d’une procédure d’arbitrage ne peut toutefois pas avoir pour effet d’entourer ce document de confidentialité alors qu’il n’en avait pas précédemment. La règle de la confidentialité touche donc en principe spécifiquement les documents établis pour les besoins de l’arbitrage. 209. La confidentialité reste pour l’arbitrage commercial international un avantage. Elle peut permettre aux entreprises de ne pas mettre leurs différends sur la place publique. Elle est de nature à assurer une meilleure protection du secret des affaires et aussi à favoriser la recherche d’une solution amiable. 2.28. Les mesures provisoires et conservatoires avant la constitution du tribunal arbitral

210. Il est devenu usuel pour un tribunal arbitral de prendre, en cours de procédure, des mesures visant à instruire le litige ou à régler provisoirement la situation des parties. Avec l’augmentation des mesures provisoires et conservatoires différents problèmes pratiques sont également apparus. C’est ainsi que lors de la modification de la loi type de la CNDUCI intervenue en 2006, pas moins de dix nouveaux articles ont été insérés sur la problématique des mesures provisoires et conservatoires. 211. Le plus souvent, la partie qui sollicite la prise de mesures provisoires ou conservatoires a le choix de saisir le tribunal arbitral ou le juge d’appui. Mais pour pouvoir saisir le tribunal arbitral, il convenait d’attendre que celui-ci soit constitué. En conséquence, pour toutes les mesures urgentes qui ne pouvaient attendre que le tribunal arbitral soit opérationnel, les parties n’avaient pas d’autre choix que de se tourner vers les juridictions nationales. 212. Le nouveau règlement d’arbitrage du CEPANI permet désormais la désignation d’un arbitre statuant au provisoire et appelé à statuer sur les mesures G. Keutgen, G.‑A. Dal, o.c., p. 962, no 903. 150 G. Keutgen, G.‑A. Dal, ibid. 149

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d’urgence sollicitées par une partie avant la constitution du tribunal arbitral. Conformément à l’article 26.1 du nouveau règlement, « sauf si les parties en sont convenues autrement, chacune d’elles peut demander des mesures provisoires ou conservatoires urgentes qui ne peuvent attendre la constitution du tribunal arbitral ». La demande est introduite dans la langue convenue ou à défaut, dans la langue de la convention d’arbitrage151. 213. En plus des indications qui doivent figurer dans toute demande d’arbitrage, la partie qui sollicite les mesures provisoires et conservatoires doit indiquer les motifs pour lesquels elle demande des mesures sans pouvoir attendre la constitution du tribunal arbitral152 . 214. La nomination de l’arbitre intervient en principe dans les deux jours ouvrables qui suivent la réception de la demande par le secrétariat du CEPANI153. Il appartient à l’arbitre d’établir le calendrier de la procédure dans les trois jours de la réception du dossier154. La décision de l’arbitre doit quant à elle intervenir au plus tard 15 jours après que l’arbitre ait reçu le dossier155. Elle est écrite et motivée156 et peut être rendue sous la forme d’une ordonnance de procédure ou d’une sentence si l’arbitre l’estime adéquat157. 215. L’arbitre doit être indépendant, impartial, et disponible158. Il ne peut être désigné comme arbitre dans un arbitrage relatif au litige qui est à l’origine de la demande de mesures provisoires et conservatoires159. 216. L’introduction d’une demande de mesures provisoires et conservatoires sur le fondement de l’article 26 du nouveau règlement d’arbitrage du CEPANI entraîne l’obligation de verser une somme de 15.000 EUR pour frais d’arbitrage, dont 3.000 EUR servent à couvrir les frais administratifs du CEPANI160. Le dossier n’est pas transmis à l’arbitre tant que le versement n’est pas intervenu.

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Art. 26.1 du nouveau règlement d’arbitrage. Art. 26.3, e) du nouveau règlement d’arbitrage du CEPANI. Art. 26.4 du nouveau règlement d’arbitrage du CEPANI. Art. 26.9 du nouveau règlement d’arbitrage du CEPANI. Art. 26.10 du nouveau règlement d’arbitrage du CEPANI. Art. 26.10 du nouveau règlement d’arbitrage du CEPANI. Art. 26.10 du nouveau règlement d’arbitrage du CEPANI. Art. 26.5 du nouveau règlement d’arbitrage du CEPANI. Art. 26.6 du nouveau règlement d’arbitrage du CEPANI. Art. 26.11 du nouveau règlement d’arbitrage du CEPANI combiné au point 7 de l’Annexe I (« Barème pour l’arbitrage ») du règlement.

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2.29. La motivation de la sentence

217. L’article 29.2 du nouveau règlement d’arbitrage du CEPANI dispose que « la sentence doit être motivée ». La précédente version du règlement du CEPANI ne prévoyait pas expressément cette exigence. Elle découlait toutefois de l’article 1701.6 du Code judiciaire161 auquel l’article 28 de l’ancien règlement renvoyait. 218. Maintenant que la référence générale à la sixième partie du Code judiciaire belge est supprimée du règlement d’arbitrage du CEPANI, l’exigence de motivation est prévue expressément. 2.30. Les frais

219. Il existe une distinction de principe en droit belge de l’arbitrage entre les frais d’arbitrage et les frais de l’arbitrage. 220. L’ancien règlement d’arbitrage du CEPANI précisait que « les frais d’arbitrage comprennent les honoraires et frais des arbitres ainsi que les frais administratifs du CEPANI »162 tandis que les « autres frais ou dépenses liés à l’arbitrage, tels que les honoraires et frais des experts nommés par le tribunal arbitral ou les dépenses engagées par les parties, ne sont pas compris dans les frais d’arbitrage »163. 221. Le nouveau règlement opte pour une classification entre les frais d’arbitrage et les frais des parties, et substitue par la même occasion une définition positive à une définition jusqu’alors purement négative. 222. La définition de l’ancien règlement est conservée en ce qui concerne les frais d’arbitrage. Ceux-ci englobent toujours les honoraires et les frais des arbitres ainsi que les frais administratifs du CEPANI, lesquels restent fixés par le secrétariat en fonction du montant total des demandes principales et reconventionnelles. Conformément à l’article 34.2 du nouveau règlement d’arbitrage du CEPANI, les frais des parties « comprennent notamment les frais exposés par elles pour leur défense et ceux liés à l’administration de la preuve à l’aide d’experts et de témoins ». 223. L’utilisation du mot « notamment » à l’article 34.2 du règlement indique que la liste des frais des parties qui y figure n’est qu’exemplative. L’annexe II du Cet article dispose : « La sentence est motivée ». Art. 25.1 de l’ancien règlement du CEPANI. 163 Art. 25.2 de l’ancien règlement du CEPANI. 161 162

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règlement, intitulée « Frais de parties », précise par exemple qu’en principe, tous les frais raisonnables supportés par une partie pour la défense de ses intérêts peuvent être pris en compte, tels que les « frais internes », ou encore les « frais de transport et de séjour des conseils, experts et témoins ». 224. A défaut d’accord des parties, c’est au tribunal arbitral qu’il revient de fixer de la nature et le montant des frais dont le remboursement pourra être ordonné. Conformément à l’article 36.3 du règlement, la sentence finale peut décider « à quelle partie incombe la charge finale des frais des parties ou dans quelle proportion ils sont partagés entre elles ». 2.31. Correction et interprétation de la sentence

225. Le précédent règlement du CEPANI ne contenait aucune disposition relative à l’interprétation ou à la rectification des sentences. Cela ne signifiait toutefois pas qu’aucune demande en interprétation ou en rectification ne pouvait être faite. Par l’effet de la règle générale contenue à l’article 28 du règlement (« Sauf si les parties en sont convenues autrement, pour tout ce qui n’est pas expressément visé par les articles précédents, le règlement se réfère à la sixième partie du Code judiciaire belge »), l’article 1702bis du Code judiciaire164 trouvait à s’appliquer165. 226. Cet article permet aux parties de solliciter, dans les 30 jours qui suivent la notification de la sentence, la rectification des éventuelles erreurs matérielles, « 1. Dans les trente jours de la notification de la sentence, à moins que les parties ne soient convenues d’un autre délai : a) une des parties peut, moyennant notification à l’autre, demander au tribunal arbitral de rectifier dans le texte de la sentence toute erreur matérielle, toute erreur de calcul ou typographique ou toute erreur de même nature ; b) une partie peut, si les parties en sont convenues, moyennant notification à l’autre, demander au tribunal arbitral de donner une interprétation d’un point ou passage précis de la sentence. S’il juge la demande fondée, le tribunal arbitral fait la rectification ou donne l’interprétation dans les trente jours qui suivent la réception de la demande. L’interprétation fait partie intégrante de la sentence. 2. Le tribunal arbitral peut, de son propre chef, rectifier toute erreur visée à l’alinéa 1er, a), dans les trente jours qui suivent la date de la sentence. 3. Le tribunal arbitral peut prolonger, si besoin est, le délai dont il dispose pour rectifier ou interpréter la sentence en vertu de l’alinéa premier. 4. Les dispositions de l’art. 1701 s’appliquent à la rectification ou à l’interprétation de la sentence. 5. Lorsque les mêmes arbitres ne peuvent plus être réunis, la demande d’interprétation ou de rectification de la sentence doit être portée devant le tribunal de première instance dont le président est compétent pour accorder l’exequatur conformément aux règles de compétence prévues aux articles 1717 et 1719, alinéa 2 ». 165 Cette disposition reprend presque littéralement le texte de l’art. 33 de la loi type de la CNUDCI. 164

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typographiques, ou de calcul figurant dans la sentence. Dans ce même délai, les parties peuvent également demander une interprétation d’un point ou d’un passage précis de la sentence, à condition toutefois que les parties se soient entendues sur une telle possibilité, soit dans la convention d’arbitrage, soit dans un acte postérieur166. Le tribunal arbitral doit prendre position dans un délai de 30 jours à partir de la réception de la demande. Le tribunal arbitral est habilité à prolonger ce délai au besoin. Il dispose également du pouvoir de rectifier de sa propre initiative les erreurs matérielles, typographiques, ou de calcul qu’il décèlerait après avoir notifié la sentence aux parties. Là aussi, la rectification doit intervenir au plus tard dans un délai de 30 jours. 227. La référence subsidiaire au Code judiciaire a disparu. Mais l’article 33 du nouveau règlement d’arbitrage du CEPANI ne s’écarte de la solution prévue par l’article 1702bis du Code judiciaire que sur des points de détail : – le délai pour solliciter la rectification d’une erreur ou l’interprétation de la sentence est d’un mois et non de 30 jours ; – la demande doit être adressée au secrétariat du CEPANI et non au tribunal arbitral. 228. L’article 33.3 du nouveau règlement d’arbitrage du CEPANI permet expressément aux parties de former une demande en interprétation. Il n’est dès lors plus nécessaire de vérifier, conformément à l’article 1702bis, § 1, b) du Code judiciaire, si les parties étaient bien convenues de confier au tribunal arbitral le pouvoir d’interpréter la sentence167, la solution découlant du règlement d’arbitrage lui-même.

G. Keutgen, G.‑A. Dal, L’arbitrage en droit belge et international, 2e éd., t. I, Bruxelles, Bruylant, 2006, p. 441, no 544 ; O. Caprasse, « Interpréter, rectifier ou compléter une sentence arbitrale : incidence sur la procédure du recours en annulation », Rev.dr.ULg 2006, liv. 1-2, p. 63 ; O. Caprasse, « La sentence arbitrale » in Arbitrage et modes alternatifs de règlement des conflits, Liège, Edition Formation Permanente CUP, 2002, vol. 59, p. 250, no 26. 167 Quant à la raison d’être de cette condition particulière, il faut savoir qu’au moment de l’adoption la loi type CNDUCI, la faculté d’interpréter la sentence faisait l’objet de controverses. Certains soutenaient qu’une demande d’interprétation pouvait être utilisée par la partie succombante pour entamer une nouvelle procé‑ dure ou pour harceler le tribunal arbitral. Tant que durerait la procédure en interprétation, le caractère défi‑ nitif de la sentence se trouverait fragilisé. D’autres avançaient que face à une décision ambigüe, l’interpré‑ tation pouvait être la seule manière de permettre l’exécution forcée de la sentence. Après discussions, la Commission des Nations Unies pour le développement du commerce international a opté pour la solution suivante : une demande en interprétation est possible si les parties se sont entendues sur cette possibilité (Report of the United Nations Commission on International Trade Law on the work of its eighteenth session, Official Records of the General Assembly, Fortieth Session, Supplement No. 17 (A/40/17), p. 33, no 266-268. Voy. également Projet de loi modifiant les dispositions du Code judiciaire relatives à l’arbitrage, Exposé des motifs, Doc.parl. Chambre 1997-98, no 1374/1, p. 9).

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2.32. La limitation de responsabilité

229. Le nouveau règlement d’arbitrage du CEPANI contient désormais une clause limitative de responsabilité. Conformément à l’article 37 du nouveau règlement : – pour tout acte ou omission relatifs à leur activité juridictionnelle, les arbitres n’encourent aucune responsabilité, sauf en cas de dol ; – pour tout autre acte ou omission dans le cadre d’une procédure arbitrale, les arbitres, le CEPANI, ses membres et son personnel n’encourent aucune responsabilité, sauf en cas de dol ou de faute lourde. 230. Le nouveau règlement opte donc pour une distinction entre les actes accomplis dans le cadre de l’activité juridictionnelle des arbitres et les autres. 231. Les arbitres exercent au premier chef une mission juridictionnelle. A l’image de ce qui est prévu pour les juges étatiques, il convient d’éviter que les arbitres ne puissent faire l’objet de pressions par une partie insatisfaite du résultat de la procédure. Le règlement d’arbitrage du CEPANI exige des arbitres qu’ils soient indépendants et impartiaux et qu’ils le demeurent. L’exclusion de la responsabilité des arbitres, hors le seul cas du dol, contribue à garantir l’effectivité de ces critères d’indépendance et d’impartialité. 232. Pour tout ce qui dépasse le cadre purement juridictionnel, la mission de l’arbitre comme celle du CEPANI est de nature contractuelle. 233. A l’image des principales institutions d’arbitrage168, le CEPANI a opté pour une limitation de responsabilité large mais pas absolue169. La responsabilité contractuelle des arbitres, du CEPANI, des membres ou du personnel de celui-ci, peut donc uniquement être mise en cause en cas de dol ou de faute lourde.

C’est par exemple la voie choisie par la LCIA, l’AAA (ICDR), la SCC, le DIS, le HKCIA, ou encore l’OMPI. A l’inverse, l’art. 40 du règlement d’arbitrage de la CCI prévoit que « les arbitres, les personnes nommées par le tribunal arbitral, l’arbitre d’urgence, la Cour et ses membres, la CCI et son personnel, les comités nationaux et groupes de la CCI et leurs employés et représentants ne sont responsables envers personne d’aucun fait, d’aucun acte ou d’aucune omission en relation avec un arbitrage, sauf dans la mesure où une telle limitation de responsabilité est interdite par la loi applicable ». Appelée à se prononcer sur la clause limitative de responsabilité en vigueur sous l’empire de la précédente version du règlement d’arbitrage de la CCI (similaire à celle reprise à l’art. 40 du règlement actuel sauf qu’elle ne mentionnait pas la réserve relative à la validité de la limitation de responsabilité sur la base de la loi appli‑ cable), la Cour d’appel de Paris avait jugé que « la clause élisive de responsabilité qui autorise la CCI à ne pas exécuter son obligation essentielle en tant que prestataire de services non juridictionnels doit être réputée non écrite dans les rapports entre la CCI et la société SNF dès lors que la clause contredit la portée du contrat d’arbitrage » (Paris 22 janvier 2009, Rev.arb. 2010, p. 314, note Ch. Jarrosson). 168 169

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100 Rechtsleer/Aufsätze Didier Matray, Gautier Matray

3. Conclusion 3.1.

Un mélange de grandes réformes et d’améliorations ponctuelles ?

234. « Même s’il avait encore cet éclat emprunté dont il eut soin de peindre et d’orner (l’arbitrage), pour réparer des ans l’irréparable outrage », le règlement du CEPANI se devait d’être modernisé. Il l’a été. Il a suivi la voie de la CCI en adoptant des dispositions nouvelles relatives aux mesures provisoires et conservatoires avant la constitution du tribunal arbitral. L’efficacité des procédures de référé, en Belgique, ne rendaient pas obligatoire cette innovation ; les nouvelles dispositions peuvent séduire par l’extrême brièveté des délais prévus et par la volonté d’efficacité évidente que traduisent les textes. A ce titre, cette réglementation constitue une première grande réforme. 235. La seconde grande entreprise de rénovation, sans doute la plus importante, concerne la pluralité de parties, de contrats, l’intervention et la jonction. Est-il conforme à la justice de courir un risque d’obtenir des sentences incohérentes ou inconciliables en raison de la timidité à organiser la réunion de procédures distinctes mais proches ou encore à favoriser la présence de toutes les parties intéressés devant un seul tribunal arbitral ? Le CEPANI a osé une réforme très libérale, plus encore peut-être que ne l’avait fait la CCI. L’avenir dira si l’audace a été excessive. 236. Et pour le surplus, une série d’adaptations du règlement pour tenir compte de l’évolution de l’arbitrage et de l’expérience gagnée au fil du temps devrait renforcer l’efficacité du règlement du CEPANI.

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Articles/Doctrine Derde partij financiering

“Derde partij financiering” en de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters in internationale investeringsarbitrage Eric De Brabandere

Universitair Hoofddocent/Associate Professor, Grotius Centre for International Legal Studies, Universiteit leiden Advocaat aan balie te Brussel

Summary A recent phenomenon in international investment arbitration is the financing of the procedural costs of the arbitration by a third party. One of the questions raised by this evolution is whether a third party funding agreement must be disclosed. The starting point is that the jurisdiction of an investment tribunal does not in principle extend to a third party funding agreement. Third party funding in international investment arbitration nevertheless raises some specific questions, arising from the specific nature of this public dispute settlement mechanism. This article argues that third party financing agreements need to be disclosed in order to safeguard the strict application of the rules on the independence and impartiality of arbitrators in international investment arbitration, and eventually to guarantee the transparency and legitimacy of the arbitration. Investment arbitration – independence and impartiality – third party funding

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Samenvatting

Een recent fenomeen in internationale investeringsarbitrage is de financiering van de procedurele kosten door een derde partij. Eén van de vragen die zich stelt bij deze evolutie is of een financieringsovereenkomst bekend gemaakt moet worden. Het fundamentele uitgangspunt bij het gebruik van derde partij financiering is dat de rechtsmacht van het arbitragetribunaal principe niet reikt tot de financieringsovereenkomst. Derde partij financiering in internationale investeringsarbitrage roept enkele bijzondere vragen op, die het gevolg zijn van het specifieke publiekrechtelijke karakter van dit geschillenbeslechtingsmechanisme. Dit artikel betoogt dat derde partij financieringsovereenkomsten bekendgemaakt moeten worden, om de strikte toepassing van de regels inzake de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters in internationale investeringsarbitrage mogelijk te maken, en uiteindelijk de transparantie en legitimiteit van de arbitrageprocedure te verzekeren. Investeringsarbitrage – onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters – derde partij financiering

1. Inleiding 1. Dat internationale investeringsarbitrage hoge kosten met zich meebrengt, zowel voor de belegger als voor de staat, staat buiten kijf1. Een recent fenomeen in internationale investeringsarbitrage is de financiering van de procedurele kosten door een derde partij. Deze derde partij heeft als dusdanig geen rechtsreeks belang bij het oorspronkelijk geschil tussen de buitenlandse investeerder en de staat waar de investering gemaakt werd, maar investeert als het ware in het geschil zelf, in de hoop een aanzienlijke winst te behalen in geval de gefinancierde partij een schadevergoeding bekomt. Over het algemeen wordt bedongen dat de financierder een percentage geboden wordt van de uiteindelijke schadevergoeding die de gefinancierde partij van het tribunaal verkrijgt. Alhoewel derde partij financiering voor de traditionele (continentale) jurist eigenaardig en uitzonderlijk kan lijken, is het een redelijk ingeburgerde praktijk in verschillende Angelsaksische staten, waaronder Australië en het Verenigd Koninkrijk2, en eveneens, doch meer recentelijk, in internationale handelsarbitrage3.

Dit artikel bouwt verder op een artikel gepubliceerd samen met Julia Lepeltak : “Third-Party Funding in International Investment Arbitration”, ICSID Review – Foreign Investment Law Journal 2012, 3(3), p. 1 (advance online access). 2 Zie voor een overzicht C. Miles en S. Zagata Vasani, “Case Notes on Third-party Funding”, Global Arbitration Review 2008, 3(1), p. 35. 3 M.J. Goldstein, “Should the Real parties in Interest Have to Stand Up ? – Thoughts About A Disclosure Regime for Third-Party Funding in International Arbitration”, Transnational Dispute Management 2011, 8(4), p. 15‑23. 1

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2. Ondanks het gebrek aan duidelijke statistische gegevens in deze zin, zijn er aanwijzingen dat het gebruik van derde partij financiering in internationale investeringsarbitrage snel toeneemt4. Door deze toename stijgt ook het aantal potentiële problemen die deze evolutie met zich meebrengt. De voornaamste problemen zijn het gevolg van de invloed die een financieringsovereenkomst kan hebben op de arbitrale procedure. Eén van de vragen die zich bijgevolg stelt is of een financieringsovereenkomst bekend gemaakt moet worden. Het fundamentele uitgangspunt bij het gebruik van derde partij financiering is dat de rechtsmacht van het arbitragetribunaal in principe niet reikt tot de financieringsovereenkomst, omdat de rechtsmacht beperkt is tot het geschil tussen de buitenlandse investeerder en de staat waar de investering gemaakt werd. Om die reden wordt meestal voorgehouden dat het bestaan en de inhoud van een derde partij financieringsovereenkomst van geen belang is voor het investeringsgeschil, en dat deze dan ook niet bekendgemaakt moet worden. 3. Ondanks deze beginselen, die gerechtvaardigd lijken voor financieringsovereenkomsten met betrekking tot procedures voor de nationale rechter, en in internationale handelsarbitrage, roept derde partij financiering in internationale investeringsarbitrage enkele bijzondere vragen op, die het gevolg zijn van het specifieke publiekrechtelijke karakter van dit geschillenbeslechtingsmechanisme. Internationale investeringsarbitrage heeft, vanuit het standpunt van het geschil, immers meer gemeen met interstatelijke arbitrage of publiekrechtelijke geschillenbeslechtingsmechanismen, dan met internationale handelsarbitrage. Dit is zo omdat de geschillen betrekking hebben op de uitoefening door de staat van soevereine bevoegdheden – de staat treedt immers niet op als private persoon –, en omdat het geschil betrekking heeft op de schending door een staat van verplichtingen onder het internationaal publiekrecht. Internationale investeringsarbitrage is dan ook een transparante procedure, waarin de legitimiteit van de procedure en het scheidsgerecht van fundamenteel belang zijn. Om de legitimiteit van de procedure en het arbitragetribunaal te garanderen bestaan er dan ook bijzondere regels inzake de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de arbiters. 4. Dit artikel betoogt dat derde partij financieringsovereenkomsten bekendgemaakt moeten worden, om de strikte toepassing van de regels inzake de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters in internationale investeringsar S. Khouri, K. Hurford en C. Bowman, “Third-party funding in international commercial and treaty arbitration – a panacea or a plague ? A discussion of the risks and benefits of third-party funding”, Transnational Dispute Management 2011, 8(4), p. 1 en J.M. Matthews and M. Steinitz ; “Editorial : TDM Special Issue : Contingent Fees and Third party Funding in Investment Arbitration Disputes”, Transnational Dispute Management 2011, 8(4), p. 1.

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bitrage mogelijk te maken, en uiteindelijk de transparantie en legitimiteit van de arbitrageprocedure te verzekeren. Dit artikel zal dus nagaan of de specificiteit van internationale investeringsarbitrage een afwijking kan rechtvaardigen van de algemene regels omtrent derde partij financieringsovereenkomsten. We zullen eerst een kort overzicht geven van de basisprincipes en het concept van derde partij financiering, alvorens in te gaan op de specificiteit van internationale investeringsarbitrage, in het bijzonder in vergelijking met internationale handelsarbitrage. Vervolgens zullen we de regels inzake de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters nader toelichten om tenslotte te argumenteren dat derde partij financieringsovereenkomsten, rekening houdend met de regels inzake de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters, openbaar gemaakt moeten worden om de legitimiteit van internationale investeringsarbitrage te verzekeren.

2. Derde partij financiering : Concept en basisprincipes 5. Derde partij financiering kan worden omschreven als de financiering door een derde van het geheel of een deel van de kosten van de arbitrageprocedure van één van de partijen. In ruil voor deze financiering krijgt de financierder een op voorhand bepaald percentage van de schadevergoeding toegekend door de arbitrale uitspraak of bij een minnelijke schikking. Het percentage van de compensatie varieert tussen 15% en 50% van de toegekende schadevergoeding5. Als de procedure niet gunstig uitvalt voor de gefinancierde partij, krijgt de financierder vaak geen enkele vergoeding, terwijl hij over het algemeen toch gehouden is de kosten van procedure en de mogelijke kosten van de tegenpartij te dragen6. Derde partij financiering is in wezen een investering in een rechtszaak. 6. Bij het aangaan van een financieringsovereenkomst zal de investeerder in principe voorafgaandelijk een grondige due diligence uitvoeren, niet alleen om de feitelijkheden van de zaak na te gaan, maar voornamelijk om de juridische gegrondheid van de vordering te verifiëren7. Dit levert in de praktijk een extra Khouri, Hurford en Bowman, supra noot 4, p. 3. Ibid. 7 Zie Khouri, Hurford en Bowman, supra noot 4 ; B.M. Cremades Jr., “Third party Litigation Funding : Investing in Arbitration”, Transnational Dispute Management 2011, 8(4), p. 12‑15 ; S. Seidel, “Investing in International Arbitration Claims – Burford Group”, 4 januari 2011, www.fulbrookmanagement.com/publi‑ cations/IL-Jan2011.pdf en de verschillende bijdragen in “The Dynamics of Third-Party Funding”, Global Arbitration Review 2012, 7(1), p. 19. 5 6

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‘zekerheid’ dat de vordering niet tergend en roekeloos is, of tenminste kennelijk gegrond is. Gezien het verband tussen de doelstelling van de financierder om maximaal winst te maken in functie van de verhoopte positieve uitkomst van de arbitrageprocedure, lijkt het immers vrij onwaarschijnlijk dat financierders bereid zouden zijn hun middelen te investeren in kennelijk ongegronde of kansloze vorderingen. Dit vormt dan ook, op zich, één van de voordelen van derde partij financiering. Daarnaast zal de financierder ook nagaan wat de kansen zijn dat, indien de gefinancierde partij een gunstige uitspraak bekomt, de arbitrale uitspraak effectief uitgevoerd zal worden. In investeringsarbitrage, waarbij één van de partijen een staat is, die over het algemeen immuniteit van rechtsmacht geniet, speelt dit criterium uiteraard een belangrijke rol. Zoals we later echter zullen opmerken bevat het ‘Verdrag inzake de beslechting van geschillen met betrekking tot investeringen tussen staten en onderdanen van andere staten’ (ICISD Verdrag)8 gunstige regels inzake de erkenning en tenuitvoerlegging van arbitrale uitspraken. Het is ook precies om die reden dat internationale investeringsarbitrage voor derde partij financierders een interessante markt is. 7. Derde partij financiering in internationale investeringsarbitrage is snel toegenomen in het laatste decennium9. De eerste en meest voor de hand liggende reden voor een dergelijke verhoging ligt bij de zware kosten die gepaard gaan met de – vaak langdurige – internationale investeringsarbitrageprocedures. Om die reden, kunnen investeerders terughoudend zijn een dergelijke procedure op te starten, hetzij omdat ze niet beschikken over de financiële draagkracht om een dergelijke procedure te financieren, hetzij omdat ze niet bereid zijn hun eigen financiële middelen te gebruiken voor de procedure10. Bijgevolg kan derde partij

Verdrag inzake de beslechting van geschillen met betrekking tot investeringen tussen staten en onderdanen van andere staten, gesloten te Washington op 18 maart 1965, BS 24 september 1970 ; Tractatenblad 1966, nr. 152, https://zoek.officielebekendmakingen.nl/trb-1966-152.html. 9 Naast de zaken waarin het bestaan van een financieringsovereenkomst algemeen bekend is (Philip Morris Brand Sàrl (Switzerland), Philip Morris Products SA (Switzerland) and Abal Hermanos SA (Uruguay) v. Oriental Republic of Uruguay, ICSID Case No. ARB/10/7 ; S&T Oil Equipment & Machinery Ltd v. Romania, ICSID Case No. ARB/07/13 ; Ioannis Kardassopoulos v. Georgia, ICSID Case No. ARB/05/18 ; RSM Production Corporation and others v. Grenada, ICSID Case No. ARB/05/14 ; en ATA Construction, Industrial and Trading Company v. Hashemite Kingdom of Jordan, ICSID Case No. ARB/08/2), werd er beweerd dat een financieringsovereenkomst eveneens bestond in de volgende zaken : Bernardus Henricus Funnekotter and others v. Republic of Zimbabwe, ICSID Case No. ARB/05/6 ; Gustav F W Hamester GmbH & Co KG v. Republic of Ghana, ICSID Case No. ARB/07/24 ; Chevron Corporation (USA) and Texaco Petroleum Company (USA) v. The Republic of Ecuador, PCA Case No. 2009-23 ; en Waguih Elie George Siag and Clorinda Vecchi v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/05/15. Zie Cremades, supra noot 7, p. 25. 10 “The Dynamics of Third-Party Funding”, Global Arbitration Review 2012, 7(1), p. 14‑15. 8

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financiering dus de toegang tot de rechter of arbiter verzekeren, door buitenlandse investeerders toe te laten een procedure te voeren tegen een staat11. Dit is dan ook één van de meest belangrijke voordelen van derde partij financiering, zoals gesteld door het High Court van Australië in de Campbells Cash and Carry Pty Ltd v. Fostif Pty Limited Limited-zaak12: “[b]y ‘organising’ persons into a legal action for the vindication of their legal rights, representative proceedings are not creating controversies that did not exist. Controversies pre-existed the proceedings, even if all those involved in them were unaware of, or unwilling earlier to pursue, their rights. A litigation funder […] does not invent the rights. It merely organises those asserting such rights so that they can secure access to a court of justice that will rule on their entitlements one way or the other, according to law13 .” 8. Ten tweede, als gevolg van de onzekerheid van de uitkomst van de arbitrageprocedure -inherent aan elke arbitrale of gerechtelijke procedure – kunnen buitenlandse investeerders terughoudend zijn om een procedure op te starten. Dit moet uiteraard in verband gebracht worden met de hoge kosten die gepaard gaan met de procedure, en met de duur van de procedure. Het verschuiven van het risico omtrent de uitkomst van de procedure naar een derde partij kan dan de nodige incentive geven aan een partij om alsnog een procedure op te starten14. 9. Ten derde, en dit is specifiek voor internationale investeringsarbitrage, leidt de publicatie van de meeste arbitrale uitspraken tot een betere voorspelbaarheid van de mogelijke uitkomst van de procedure, hetgeen enigszins het probleem van de onzekerheid van de procedure vermindert15. Derde partij financierders kunnen, althans in internationale investeringsarbitrage, en mede op basis van de keuze van de arbiters, een beter geïnformeerde beslissing nemen omtrent de slaagkans van de arbitrale procedure. 10. Tot slot, de regels van het ICISD Verdrag zijn bijzonder aantrekkelijk omwille van de gunstige bepalingen inzake de erkenning van arbitrale uitspraken16, althans in vergelijking met de erkenning en uitvoering van arbitrale uitspraken onder het Verdrag tot erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse arbitrale M. de Morpurgo, “Comparative Legal and Economic Approach to Third-Party Litigation Funding”, Cardozo Journal of International and Comparative Law 2011, 19, p. 352. 12 High Court, Australia, Campbels Cash and Carry Pty Ltdl v. Fostif Pty Limited, [2006] HCA 41. 13 Ibid., para. 202. 14 Khouri, Hurford en Bowman, supra noot 4, p. 4. 15 Zie E. De Brabandere, “Judicial and Arbitral Decisions as a Source of Rights and Obligations” in T. Gazzini en E. De Brabandere, International Investment Law. Sources of Rights and Obligations, Leiden/Boston, Martinus Nijhoff Publishers, 2012, p. 245‑288. 16 L. Reed, J. Paulsson and N. Blackaby, Guide to ICSID Arbitration, Den Haag, Kluwer, 2010, p. 96. 11

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vonnissen (Verdrag van New York)17. Het ICSID-Verdrag voorziet immers dat arbitrale uitspraken automatisch erkend worden door de ICSID Lidstaten, waardoor deze redelijk gemakkelijk uitgevoerd kunnen worden in de staten die partij zijn bij het ICSID-Verdrag : “Iedere Verdragsluitende staat erkent een ingevolge dit Verdrag gewezen uitspraak als bindend en draagt zorg voor de tenuitvoerlegging op zijn grondgebied van de financiële verplichtingen die deze uitspraak oplegt als ware zij een in kracht van gewijsde gegaan vonnis van een gerecht van die staat. Een Verdragsluitende staat die het karakter draagt van een bondsstaat, kan zulk een uitspraak ten uitvoer leggen door tussenkomst van zijn federale gerechten en bepalen dat deze een dergelijke uitspraak moeten behandelen als ware zij een in kracht van gewijsde gegaan vonnis van de gerechten van een der samenstellende delen van die staat18 .” Er is dus, in tegenstelling tot bijvoorbeeld erkenning en tenuitvoerlegging van arbitrale uitspraken op grond van het Verdrag van New York, geen mogelijkheid voor de nationale rechtbanken en hoven om de uitspraak te herzien19. Niettegenstaande deze bijzonder gunstige bepaling, kan de effectieve tenuitvoerlegging van de arbitrale uitspraak in de praktijk moeilijk en langdurig zijn. Ten eerste hebben staten hun immuniteit niet opgeheven onder het ICSID-Verdrag, waardoor de uitvoeringsmogelijkheden, in geval van weigering om de uitspraak vrijwillig uit te voeren, beperkt zijn20. Ten tweede voorziet het ICSID-Verdrag in een eigen nietigverklaringsmechanisme, dit als compensatie voor de afwezigheid van controle door nationale rechtbanken21. De nietigverklaringsprocedure heeft in vergelijking met het Verdrag van New York als voordeel dat de nietigheidsgronden, opgesomd in het ICSID-Verdrag, restrictiever zijn dan deze onder het Verdrag van New York, maar de procedure brengt wel met zich mee dat de tenuitvoerlegging van de arbitrale uitspraak lang op zich kan laten wachten. 11. Het is onbetwistbaar dat derde partijfinanciering ook verschillende nadelen inhoudt. Het voornaamste nadeel ligt in de toevoeging van verschillende belangen aan de oorspronkelijke procedure. Zo zal de gefinancierde partij niet enkel rekening moeten houden met haar eigen belang, maar eveneens met de belan Verdrag tot erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse arbitrale vonnissen, gesloten te New York op 10 juni 1958, BS 15 november 1975 ; Tractatenblad 1959, nr. 58. 18 Art. 54(1) ICSID-Verdrag. 19 Hier moet wel bij opgemerkt worden dat art. 52 van het ICSID-Verdrag zelf in een nietigverklaringsmecha‑ nisme voorziet, als compensatie voor de automatische erkenning van de arbitrale uitspraken. 20 Art. 55 ICSID-Verdrag : “Geen der bepalingen van artikel 54 kan worden uitgelegd als afbreuk te doen aan het recht, van kracht in een Verdragsluitende staat, betreffende de immuniteit van deze staat of van een vreemde staat ten aanzien van de tenuitvoerlegging van vonnissen.” 21 Art. 52 ICSID-Verdrag. 17

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gen van de financierder. Hetzelfde geldt voor de raadsman van de gefinancierde partij, die vaak rechtstreeks betaald wordt door de financierder22 . De effectieve invloed van de financierder op de procedure, en de mogelijke negatieve gevolgen die deze invloed kan hebben op de procedure, is uiteraard moeilijk te evalueren in de praktijk gezien onder meer de principiële confidentialiteit van de financieringsovereenkomst. Geen enkel arbitragetribunaal heeft zich tot dusver hierover uitgesproken of moeten uitspreken. In de reeds vermelde Campbells Cash and Carry Pty Ltd v. Fostif Pty Limited zaak, heeft het Australische High Court echter algemeen geoordeeld dat de controle of invloed die de financierder heeft of wenst te verkrijgen over de procedure op zich niet verwonderlijk is, en dat die controle of invloed niet ipso facto een ‘abuse of process’ vormt23 . Desondanks kan de verhouding tussen de financierder en de gefinancierde partij een negatieve invloed hebben op de procedure, wanneer bijvoorbeeld de relatie tussen de financierder en de gefinancierde partij misloopt24 . Dit gebeurde bijvoorbeeld in de zaak S&T Oil Equipment & Machinery Ltd v. Romania25, waarbij de ICSID procedure beëindigd werd 26 na een geschil tussen de eiser en de derde financierder27. 12. Ten tweede bestaat het risico dat de draagwijdte van het geschil, en de gevraagde schadevergoeding, kunstmatig opgeblazen wordt, omdat de gefinancierde partij weet dat in geval een gunstige uitspraak bekomen wordt een (substantieel) deel van de vergoeding naar de financierder gaat. Daartegenover staat evenwel dat de aanwezigheid van een derde partij financierder ook kan leiden tot een spoedige minnelijke schikking van de zaak, onder meer omdat de financierder dan verzekerd is van het verkrijgen van een vergoeding28.

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Khouri, Hurford en Bowman, supra noot 4, p. 7. Campbels Cash and Carry Pty Ltdl v. Fostif Pty Limited, [2006] HCA 41, paras 88 and 89. Ibid., p. 11. S&T Oil Equipment & Machinery Ltd v. Romania, ICSID Case No. ARB/07/13. Zie voor een bespreking : Cremades, supra noot 7, p. 25‑32. 26 See S&T Oil Equipment & Machinery Ltd v. Romania, ICSID Case No. ARB/07/13, Order of Discontinuance of the Proceeding, 16 juli 2010, http://italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0743.pdf. 27 U.S. District Court, S.D. Texas, Houston Division, S & T Oil Equipment & Machinery v. Juridica Investment Limited, Civil Action No. H-11-0542, 25 april 2011. 28 Khouri, Hurford en Bowman, supra noot 4, p. 7 en Cremades, supra noot 7, p. 34. 22 23

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3. De specificiteit en het publieke karakter van investeringsarbitrage 13. Het vraagstuk omtrent de mogelijke verplichte bekendmaking van derde partij financieringsovereenkomsten kan niet in abstracto beoordeeld worden. Het is immers enkel omdat internationale investeringsarbitrage beantwoordt aan verscheidene specifieke regels en principes, die verschillend zijn van internationale handelsarbitrage en internationale geschillenbeslechting in het algemeen, dat een dergelijke discussie zin heeft. 14. De methode die wordt gebruikt om internationale investeringsgeschillen te beslechten is zonder twijfel gebaseerd op de regels en de beginselen van de internationale handelsarbitrage. Internationale handelsarbitrage en internationale investeringsarbitrage hebben dan ook veel gemeenschappelijke kenmerken, die tot op zekere hoogte inherent zijn aan het gebruik van de arbitrale procedure. Echter, de aard van de geschillen die beslecht worden in internationale handelsarbitrage, en deze beslecht middels internationale investeringsarbitrage, zijn fundamenteel verschillend. In het laatste geval hebben de geschillen meer gelijkenissen met publieke of administratieve geschillen29. Internationale investeringstribunalen zijn in feite een substituut voor de traditionele publiekrechtelijke geschillenbeslechtingsmechanismen in de staat waar de investering plaatsvindt30. Internationale investeringsarbitrage lijkt dan ook meer op traditionele interstatelijke arbitrage dan internationale handelsarbitrage31. 15. Ten eerste is ten gevolge van de betrokkenheid van een staat die handelt in zijn soevereine hoedanigheid in internationale investeringsarbitrage vanuit procedureel oogpunt een strikte supranationale of a-nationale vorm van arbitrage, omdat deze volledig los staat van het rechtssysteem van staten, met inbegrip van de staat waar de arbitrage plaatsvindt32 . Dit geldt evenwel alleen voor internationale investeringsarbitrage onder het ICSID-Verdrag, dat echter de overgrote meerderheid van de huidige investeringstribunalen administreert.

Zie G. Van Harten, Investment Treaty Arbitration and Public Law, Oxford, Oxford University Press, 2007 en G. van Harten en M. Loughlin, “Investment treaty arbitration as a species of global administrative law”, European journal of international law 2006, 17 (1), p. 121‑150. 30 S. Montt, state Liability in Investment Treaty Arbitration : Global Constitutional and Administrative Law in the BIT Generation, Oxford, Hart Publishing, 2009, p. 136. 31 Zie Ch.H. Brower II, “The Function and Limits of Arbitration and Judicial Settlement under Private and Public International Law”, Duke Journal of Comparative and International Law 2007-2008, 18, p. 299. 32 Zie Montt, supra noot 30, p. 135.

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16. Ten tweede is het geschil zelf in internationale investeringsarbitrage duidelijk verschillend van internationale handelsarbitrage. Internationale investeringsarbitrage heeft in principe geen betrekking op een geschil omtrent de private rechten tussen twee partijen uit hoofde van een contractuele verhouding, maar eerder met de uitoefening door de staat van zijn soevereine bevoegdheden en de verplichtingen die deze staat dus heeft onder het internationaal publiekrecht33. Het geschil draait dus om de internationale aansprakelijkheid van de staat voor een schending van zijn internationale verplichtingen jegens een buitenlandse investeerder, en niet hoofdzakelijk om de contractuele verplichtingen van die staat jegens de investeerder. 17. Daarnaast is ook de toestemming in beide soorten arbitrage fundamenteel verschillend. Toestemming tot arbitrage in internationale investeringsarbitrage wordt gegeven door de staten, hoofdzakelijk in een bilateraal investeringsverdrag, en is dus een soevereine daad van de staat34. Deze toestemming wordt op voorhand gegeven aan alle huidige en potentiële buitenlandse investeerders via een ‘offer to arbitrate’35. Dit aanbod wordt dan aanvaard36 door de buitenlandse investeerder door het indienen van een klacht bij het in het investeringsverdrag voorziene geschillenbeslechtingsmechanisme37. 18. Om deze redenen, allen het gevolg van de betrokkenheid van een staat die handelt in zijn soevereine hoedanigheid, heeft het geschil, en de beslechting ervan, een publiek karakter en belang, dat verder reikt dan de relatie tussen de buitenlandse investeerder en de staat van de investering. Zo kan een buitenlandse investeerder bijvoorbeeld een vordering hebben tegen de staat van de investering omdat een in die staat democratisch aangenomen wet zijn private rechten schendt, en deze schending een inbreuk vormt op de beschermingsbepalingen die opgenomen zijn in een investeringsverdrag tussen de staat van de investering en de thuisstaat van de investeerder. In dergelijke situaties zijn de private rechten van de buitenlandse investeerders in duidelijke tegenstelling tot de uitoefening door de staat van zijn soevereine prerogatieven. Het publiek karakter van deze geschillen wordt bovendien versterkt omdat investeringsgeschillen Zie Van Harten, supra noot 29. Ibid., p. 63 e.v. 35 Zie bv. Asian Agricultural Products Ltd. v. Sri Lanka, ICSID Case No. ARB/87/3, Final Award 27 juni 1990, p. 246 e.v. 36 Over de noodzaak van een aanvaarding door de buitenlandse investeerder, zie American Manufacturing and Trading, Inc. v. Zaire, ICSID Case No. ARB/93/1, Award 21 February 1997, p. 23 e.v. 37 Zie Ch. Schreuer, L. Malintoppi, A. Reinisch, en A. Sinclair, The ICSID Convention : A Commentary, Cambridge, Cambridge University Press, 2009, p. 1279‑1282. 33 34

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vaak betrekking hebben op activiteiten in de openbare sector, zoals bijvoorbeeld watervoorziening of gasdistributie. Zo stelde het arbitragetribunaal in Methanex, waarbij een Canadese producent van methanol een vordering indiende tegen de Verenigde staten omwille van een verbod tot gebruik van methyl-tert-butylether (MTBE) – waarvan methanol een bestanddeel is – in benzine op grond van de schade die dit zou hebben op de gezondheid van mensen, dat de procedure een publiek karakter had omdat het geschil betrekking had op een openbare sector en de gezondheid van de bevolking. Het tribunaal oordeelde bijgevolg dat het geschil “extends far beyond those [interests] raised by the usual transnational arbitration between commercial parties.”38 In dezelfde zin heeft het scheidsgerecht in Suez/ Vivendi geopperd dat, gezien het geschil betrekking had op waterdistributie en de riolering van de stad Buenos Aires, het geschil een bijzonder publiek belang had : “basic public services to millions of people and as a result may raise a variety of complex public and international law questions, including human rights considerations. Any decision rendered in this case, whether in favor of the Claimants or the Respondent, has the potential to affect the operation of those systems and thereby the public they serve39.” 19. Omwille van dit publiek karakter wordt algemeen aanvaard dat internationale investeringsarbitrage een open en transparante procedure moet zijn40. Zo oordeelde het scheidsgerecht in UPS dat transparantie van de procedure in international investeringsarbitrage noodzakelijk is en dat de procedure niet kan verlopen als ‘the standard run of international commercial arbitration between private parties.’41 Deze tendens wordt ook bevestigd door de recente verdragspraktijk van staten. Zo bevat onder meer het model van de bilaterale investeringsovereenkomsten van de Verenigde staten een uitvoerige bepaling over de transparantie van de procedure, met onder meer de verplichting om alle documenten van de

Methanex Corporation v. the United States of America, Decision of the tribunal on Petitions form Third Persons to Intervene as ‘Amici Curiae’ 15 januari 2011, para. 49 http://naftaclaims.com/Disputes/USA/ Methanex/ MethanexDecisionReAuthorityAmicus.pdf. 39 Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona SA and Vivendi Universal SA v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/03/19, Order in Response to a Petition for Participation as Amicus Curiae, 19 mei 2005, para. 19. 40 Zie hierover E. De Brabandere, “NGOs and the “Public Interest” : The Legality and Rationale of Amicus Curiae Interventions in International Economic and Investment Disputes”, Chicago Journal of International Law 2011, 12 (1), p. 85‑113. 41 UPS v. Canada, Decision of the tribunal on Petitions for Intervention and Participation as Amici Curiae (October 17, 2001), online at http://naftaclaims.com/disputes_canada_ups.htm (visited April 1, 2011), para. 70. 38

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procedure openbaar te maken, en de zittingen eveneens toegankelijk te maken voor het algemene publiek42 . Het is eveneens omwille van het publiek karakter van internationale investeringsarbitrage dat de regels inzake onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters van fundamenteel belang zijn.

Zie art. 29 “Transparency of Arbitral Proceedings” 2012 US Model BIT, www.state.gov/documents/organiza‑ tion/188371.pdf : 1. Subject to paragraphs 2 and 4, the respondent shall, after receiving the following documents, promptly transmit them to the non-disputing party and make them available to the public : (a) the notice of intent ; (b) the notice of arbitration ; (c) pleadings, memorials, and briefs submitted to the tribunal by a disputing party and any written submis‑ sions submitted pursuant to Article 28(2) [Non-Disputing party submissions] and (3) [Amicus Submis‑ sions] and Article 33 [Consolidation] ; (d) minutes or transcripts of hearings of the tribunal, where available ; and (e) orders, awards, and decisions of the tribunal. 2. The tribunal shall conduct hearings open to the public and shall determine, in consultation with the dispu‑ ting parties, the appropriate logistical arrangements. However, any disputing party that intends to use infor‑ mation designated as protected information in a hearing shall so advise the tribunal. The tribunal shall make appropriate arrangements to protect the information from disclosure ; or allow access to information that it may withhold in accordance with Article 18 [Essential Security Article] or Article 19 [Disclosure of Information Article]. 4. Any protected information that is submitted to the tribunal shall be protected from disclosure in accor‑ dance with the following procedures : (a) Subject to subparagraph (d), neither the disputing parties nor the tribunal shall disclose to the non-dispu‑ ting party or to the public any protected information where the disputing party that provided the information clearly designates it in accordance with subparagraph (b) ; (b) Any disputing party claiming that certain information constitutes protected information shall clearly designate the information at the time it is submitted to the tribunal ; (c) A disputing party shall, at the time it submits a document containing information claimed to be protected information, submit a redacted version of the document that does not contain the information. Only the redacted version shall be provided to the non-disputing party and made public in accordance with para‑ graph 1 ; and (d) The tribunal shall decide any objection regarding the designation of information claimed to be protected information. If the tribunal determines that such information was not properly designated, the disputing party that submitted the information may (i) withdraw all or part of its submission containing such information, or (ii) agree to resubmit complete and redacted documents with corrected designations in accordance with the tribunal’s determination and subparagraph (c). In either case, the other disputing party shall, whenever necessary, resubmit complete and redacted documents which either remove the information withdrawn under (i) by the disputing party that first submitted the information or redesig‑ nate the information consistent with the designation under (ii) of the disputing party that first submitted the information. 5. Nothing in this Section requires a respondent to withhold from the public information required to be disclosed by its laws. 42

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4. De Onafhankelijkheid en Onpartijdigheid van Arbiters in Internationale Investeringsarbitrage 20. De onafhankelijkheid en onpartijdigheid van internationale arbiters wordt algemeen beschouwd als een fundamenteel beginsel van elke arbitrale procedure43. Onafhankelijkheid en onpartijdigheid, hoewel vaak beschouwd als één concept, zijn eigenlijke twee verschillende principes. Onafhankelijkheid heeft betrekking op het ontbreken van een band tussen de arbiter en één van de partijen, en wordt vaak beschouwd als een objectieve standaard44. Onpartijdigheid daarentegen is een subjectieve standaard, en impliceert het ontbreken van een werkelijke of schijn hare partijdigheid of bevooroordeling van de arbiter jegens één van de partijen of het onderwerp van het geschil45. artikel 14 van het ICSID-Verdrag bevat de basisregel met betrekking tot de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de arbiters : “De voor de Lijsten aangewezen personen dienen van hoog zedelijk karakter en erkende deskundigen op het gebied van het recht, van de handel, de industrie of de financiën te zijn, op wier onafhankelijkheid van oordeel kan worden vertrouwd.” Een historische analyse van artikel 14 toont bovendien aan dat de onderhandelende delegaties meer bezorgd waren over de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters dan over de vereiste kwaliteiten van arbiters in het algemeen46. Hoewel artikel 14 niet expliciet de vereiste van onpartijdigheid vermeldt, ondanks de verwijzing in de officiële Spaanse tekst naar onpartijdigheid in plaats van onafhankelijkheid47, wordt algemeen aangenomen dat artikel 14 zo geïnterpreteerd moet worden dat de arbiters zowel onafhankelijk als onpartijdig moeten zijn48. Deze vereiste werd verder uitge-

N. Blackaby, C. Partasides, A. Redfern en M. Hunter, Redfern & Hunter on International Arbitration, Oxford, Oxford University Press, 2009, para. 4.72. 44 Ibid., para. 4.74. Zie ook Schreuer, Malintoppi, Reinisch, en Sinclair, supra noot 37, p. 512, para. 21. 45 Blackaby, Partasides, Redfern en Hunter, supra noot 269, para. 4.74 46 Schreuer, Malintoppi ; Reinisch, en Sinclair, supra noot 263, p. 49, para. 5 47 Zie voor een bespreking : G. Bottini, “Should Arbitrators Live on Mars ? Challenge of Arbitrators in Invest‑ ment Arbitration”, Suffolk Transnational Law Review 2009, 32, p. 341. 48 Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona SA, and Vivendi Universal SA v. Argentina, ICSID Case No. ARB/03/19 ; Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona SA and InterAguas Servicios Integrales del Agua SA v. Argentina, ICSID Case No. ARB/03/17 en AWG Group Limited v. Argentina, UNCITRAL, Decision on a Second Proposal for the Disqualification of a Member of the Arbitral tribunal, 12 mei 2008, para. 27. 43

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werkt in de verplichte verklaring die arbiters moeten ondertekenen vóór de eerste zitting van het scheidsgerecht49. 21. Wat de wraking van arbiters en leden van ad hoc comités – belast met verzoeken tot nietigverklaringen – betreft, voorziet artikel 57 van het ICSID-Verdrag dat een partij bij een geschil het tribunaal of het ad hoc comité kan vragen een arbiter of een lid van het comité te wraken “wegens enig feit dat wijst op een klaarblijkelijk ontbreken van de in artikel 14, eerste lid, vereiste hoedanigheden”50. Het gebruik van het woord ‘klaarblijkelijk’ (‘manifest’) in het ICSID-Verdrag legt een relatief zware last op een partij die een arbiter wil wraken51. Zoals gesteld door het Suez-tribunaal “it is important to emphasize that the language of Article 57 places a heavy burden of proof … to establish facts that make it obvious and highly probable, not just possible, that [the arbitrator] is a person who may not be relied upon to exercise independent and impartial judgment”52 . In de praktijk komt het woord ‘klaarblijkelijk’ neer op een ‘objectieve’ in plaats van een ‘subjectieve’ test om het potentieel gebrek aan onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters te bepalen53. Andere arbitragereglementen gebruiken daarentegen vaak het criterium van ‘gerechtvaardigde twijfel’ (‘justifiable doubts’), en vereisen over het algemeen geen ‘klaarblijkelijk’ gebrek aan onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Zo voorziet bijvoorbeeld artikel 12(1) van het UNCITRAL Arbitragereglement in de mogelijkheid om een arbiter te wraken “if circumstances exist that give rise to justifiable doubts as to the arbitrator’s impartiality or indepen Regel 6(2) ICSID Arbitragereglement (herzien in 2006). De verklaring luidt als volgt : To the best of my knowledge there is no reason why I should not serve on the Arbitral tribunal consti‑ tuted by the International Centre for Settlement of Investment Disputes with respect to a dispute between ___________________and___________________ “I shall keep confidential all information coming to my knowledge as a result of my participation in this proceeding, as well as the contents of any award made by the tribunal. “I shall judge fairly as between the parties, according to the applicable law, and shall not accept any instruc‑ tion or compensation with regard to the proceeding from any source except as provided in the Convention on the Settlement of Investment Disputes between states and Nationals of Other states and in the Regula‑ tions and Rules made pursuant thereto. “Attached is a statement of (a) my past and present professional, business and other relationships (if any) with the parties and (b) any other circumstance that might cause my reliability for independent judgment to be questioned by a party. I acknowledge that by signing this declaration, I assume a continuing obligation promptly to notify the Secretary-General of the Centre of any such relationship or circumstance that subse‑ quently arises during this proceeding.” 50 Het ICSID-Verdrag voorziet immers dat de wrakingsprocedure beslecht wordt door de overige leden van het arbitragetribunal of het comité. (Art. 58 ICSID-Verdrag). 51 Schreuer, Malintoppi ; Reinisch, en Sinclair, supra noot 37, p. 1202, para. 19. 52 Suez, Sociedad General de Aguas de Barcelona SA v. Argentina, ICSID Cases Nos ARB/03/17 and ARB/03/19, Decision on Second Proposal for Disqualification, 12 mei 2008, para. 29 (emphasis in the original text). 53 Blackaby, Partasides, Redfern en Hunter, supra noot 43, para. 4.98. 49

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dence.” De meerderheid van de arbitragereglementen voorziet eveneens in een meldingsplicht voor arbiters54, zowel bij de aanvang als tijdens de procedure. Het ICSID-Verdrag bevat in Regel 6(2) van de ICSID-Arbitragereglement een gelijkaardige meldingsplicht, dat aangehecht moet worden aan de verplichte verklaring inzake onpartijdigheid en onafhankelijkheid. 22. De criteria onafhankelijkheid en onpartijdigheid die vereist zijn in internationale investeringsarbitrage en in internationale handelsarbitrage zijn dus zeer vergelijkbaar, met uitzondering van de hogere drempel om arbiters te wraken bij arbitrage onder het ICSID-Verdrag. Dit gezegd zijnde, geeft het publieke karakter van internationale investeringsarbitrage aanleiding tot specifieke problemen, in het bijzonder met betrekking tot personen die als raadsman optreden in één zaak en als arbiter in een andere55. Internationale investeringsarbitrage heeft immers vaak betrekking op relatief vergelijkbare toepasselijke internationale normen, en zelfs relatief vergelijkbare feitelijke omstandigheden. In tegenstelling tot internationale handelsarbitrage, waar de feitelijke en juridische omstandigheden van de zaken vaak weinig gelijkenis met elkaar vertonen, in het bijzonder gezien het toepasselijke recht meestal bestaat uit het nationaal recht van een bepaalde staat, vereist internationale investeringsarbitrage, zoals aangegeven, de toepassing van bepaalde specifieke normen van internationaal publiekrecht die in de meerderheid van de internationale investeringsgeschillen gelijkaardig dan wel identiek zijn56. Daarnaast worden de uitspraken van internationale investeringstribunalen meestal openbaar gemaakt, in ieder geval onder het ICSID-Verdrag. Als gevolg hiervan is het relatief eenvoudig om de juridische opvatting van arbiters met betrekking tot bepaalde regels van het internationale investeringsrecht te kennen. Dit heeft op tenminste twee manieren een belangrijke invloed op de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters in internationale investeringsarbitrage. 23. Ten eerste, als gevolg van de publieke beschikbaarheid van de uitspraken, is het gebruik van en verwijzingen naar precedenten een veel voorkomend verschijnsel in internationale investeringsarbitrage57. Men kan dan rechtvaardig twijfelen aan de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters, wanneer deze Zie bv. art. 10.3 van het LCIA Arbitragereglement, art. 10 van het UNCITRAL Arbitragereglement en art. 14(2) van het Arbitragereglement van de SCC. 55 Zie S.W. Schill, “Crafting the International Economic Order : The Public Function of Investment Treaty Arbitration and Its Significance for the Role of the Arbitrator”, Leiden Journal of International Law 2010, 23, p. 419. 56 Th. Buergenthal, “The proliferation of disputes, dispute settlement procedures and respect for the rule of law”, Arbitration Int 2006, 22, p. 498. 57 Zie De Brabandere, supra noot 15, p. 245‑288. 54

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optreden als raadsman in een zaak, terwijl dezelfde raadsman benoemd is als arbiter in een ander geschil, of in het algemeen als arbiter optreedt in andere investeringsgeschillen. Arbiters kunnen immers verleid zijn om het geschil in een wijze te beslechten die overeenkomt met het standpunt dat zij en hun cliënt hebben aangenomen in de zaak waar de arbiter als raadsman optreedt58. Dit wordt algemeen aangeduid als een ‘issue conflict’59. Er werd bijgevolg in de rechtsleer reeds gesuggereerd dat arbiters en raadslieden zouden moeten worden verplicht om een algemene beslissing te nemen om ofwel op te treden als arbiter of als raadsman, althans voor een bepaalde periode60. In de praktijk worden arbiters echter weinig gewraakt om deze bepaalde reden61. 24. De tweede overweging heeft te maken met de vorige en betreft de zogeheten ‘repeat arbitrators’, Dit is het fenomeen waarbij arbiters herhaaldelijk benoemd worden door dezelfde partij of hetzelfde advocatenkantoor in verschillende geschillen. Het ICSID-Verdrag, het ICSID-Arbitragereglement en de arbitragereglementen van de andere grote arbitrage-instellingen behandelen over het algemeen dit probleem niet uitdrukkelijk. Dergelijke situatie valt bijgevolg onder de algemene regels betreffende de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters62. De reden waarom bepaalde arbiters herhaaldelijk benoemd worden door dezelfde partij, of zelfs een categorie van partijen (buitenlandse investeerders, of staten) heeft opnieuw, gedeeltelijk, te maken met de publieke beschikbaarheid van de uitspraken, waardoor de partijen in de mogelijkheid zijn om redelijk nauwkeurig het standpunt van een bepaalde 60 61

Buergenthal, supra noot 56, p. 498 en Schill, supra noot 55, p. 419‑420. Blackaby, Partasides, Redfern en Hunter, supra noot 43, para. 4.125. Buergenthal, supra noot 56, p. 498. Zie voor een overzicht van de rechtspraak hieromtrent : Schreuer, Malintoppi ; Reinisch, en Sinclair, supra noot 37, p. 1197‑1208. Zie echter de uitspraak van de ICSID vice secretaris-generaal in Vito G. Gallo v. Canada waarin de arbiter die gewraakt werd verplicht werd om een keuze te maken tussen zijn benoeming als arbiter in die zaak, en zijn activiteit als raadsman in een andere zaak : Vito G. Gallo v. Canada, UNCI‑ TRAL (NAFTA), Decision on the Challenge to Mr. J. Christopher Thomas, QC. Zie ook de beslissing van de rechtbank van Den Haag waarbij in een arbitragezaak voor het Permanent Hof van Arbitrage onder de UNICTRAL Arbitragereglement, waarin de incompatibiliteit van een arbiter in de desbetreffende procedure en zijn activiteit als raadsman in een gelijkaardig investeringsgeschil benadrukt werd. De arbiter werd hier gevraagd zich terug te trekken als arbiter binnen een termijn van 10 dagen. Zowel het scheidsgerecht als de secretaris-generaal van het Permanent Hof van Arbitrage hadden voorheen het wrakingsverzoek afgewezen. (Rechtbank ’s-Gravenhage, Verzoek nr. HA/RK2004/667, 18 oktober 2004). Zie voor een bespreking van de zaak J. Levine, “Dealing with Arbitrator ‘Issue Conflicts’ in International Arbitration”, Dispute Resolution Journal 2006, 3, p. 60. 62 IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, Approved on 22 May 2004 by the Council of the International Bar Association, www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_ free_materials.aspx#conflictsofinterest. 58 59

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arbiter te kennen. Herhaaldelijke benoemingen als zodanig zijn niet per definitie in strijd met de vereisten van onafhankelijkheid en onpartijdigheid63. Echter, onder sommige omstandigheden kunnen herhaaldelijke benoemingen de indruk wekken dat de arbiter niet langer onafhankelijk is, in het bijzonder omdat er een vorm van financiële afhankelijkheid tot stand komt ten opzicht van de benoemende partij64. De IBA Richtlijnen inzake belangenconflicten in internationale arbitrage bevat in de zogenaamde ‘oranje lijst’ een aantal situaties die afhankelijk van de feiten van een bepaald geval aanleiding kunnen geven tot een gerechtvaardigde twijfel over de onpartijdigheid of onafhankelijkheid van een arbiter65, waaronder de situatie waarin een arbiter in de laatste drie jaar twee of meerdere malen benoemd werd door eenzelfde partij66. Het enkele feit dat het een ‘oranje lijst’ is bewijst opnieuw dat ‘repeat arbitrators’ niet per definitie niet onafhankelijk of onpartijdig zijn. Het is dan ook terecht dat de algemene regels betreffende de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters toegepast worden, hetgeen door ICSID scheidsgerechten over het algemeen bevestigd werd. In Tidewater67 bijvoorbeeld, waren de overige leden van het scheidsgerecht van mening dat “the ICSID Convention mandates a general standard for disqualification which differs from the ‘justifiable doubts’ test formulated in the IBA Guidelines. Further, and in any event, the circumstances relied upon in the Proposal for Disqualification all fall within the ‘Orange List’ in the IBA Guidelines, to the extent that they fall within the Guidelines at all. By contrast with the Red List, these are not situations in which, depending upon the facts of a given case, an objective conflict of interest exists. Rather, they are situations which the Working Group considered ought to be disclosed, because they may give rise to an objective doubt as to the arbitrator’s independence or impartiality.”68 Het scheidsgerecht merkte ook op dat “repeat appointments may be as much the result of the arbitrator’s independence and impartiality as an indication of justifiable doubts about it”69 en dat “the mere

Zie H. Kuo, “The Issue of Repeat Arbitrators : Is it a Problem and How Should the Arbitration Institutions Respond ? ”, Contemporary Asia Arbitration Journal 2011, 4, p. 247. 64 A.S. Rau, “On Integrity in Private Judging”, Arbitration Int 1998, 14, p. 115. 65 IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration, Part II : “Practical Application of the General Standards”, para. 3. 66 Ibid., para. 3.1.3. 67 Tidewater Inc., Tidewater Investment SRL, Tidewater Caribe, C.A., Twenty Grand Offshore, L.L.C., Point Marine, L.L.C., Twenty Grand Marine Service, L.L.C., Jackson Marine, L.L.C. and Zapata Gulf Marine Operators, L.L.C. v. The Bolivarian Republic of Venezuela, ICSID Case No. ARB/10/5, “Decision on Clai‑ mants’ Proposal to Disqualify Professor Brigitte Stern”, Arbitrator 23 december 2010. 68 Para. 43. 69 Para. 61. 63

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fact of holding three other arbitral appointments by the same party does not, without more, indicate a manifest lack of independence or impartiality.”70 De vraag die zich stelt inzake derde partij financiering is in welke mate de regels betreffende de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters eveneens gelden ten opzichte van de financierder. Met andere woorden, kan men verwachten dat arbiters eveneens onafhankelijk moeten zijn van de financierder, zoals dit verwacht wordt ten opzicht van de partijen bij het geschil en hun raadslieden ?

5. De bekendmaking van derde partij financieringsovereenkomsten ter garantie van de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters 25. Naast de aanvullende en verschillende belangen van de financierder, die het goede verloop van de arbitrale procedure kan beïnvloeden, blijft de vraag of het bestaan en de inhoud van een derde partij financieringsovereenkomst openbaar gemaakt moet of kan worden. Om een goede werking van de regels inzake de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters te waarborgen, lijkt een bekendmaking van dergelijke overeenkomsten aangewezen71. Zoals we duidelijk zullen maken is het moeilijk argumenteerbaar dat de hierboven vermelde regels inzake de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters zouden gelden ten opzichte van de partijen, maar niet ten opzichte van de derde partij financierder. 26. Een derde partij financieringsovereenkomst is een overeenkomst ondertekend tussen één van de partijen en een financierder, waardoor deze overeenkomst juridisch losgekoppeld is van de overeenkomst tot arbitrage en het investeringsverdrag dat de investeerder toegang geeft tot internationale investeringsarbitrage. Bijgevolg heeft het investeringstribunaal geen rechtsmacht over deze overeenkomst, noch over enig geschil dat zou ontstaan tussen de financierder en de gefinancierde investeerder. De rechtsmacht van een investeringstribunaal is beperkt tot het geschil tussen de buitenlandse investeerder en de ontvangststaat. Om die reden hebben verschillende arbitragetribunalen en ad hoc comités tot op heden geweigerd om het

Para. 64. Zie De Brabandere en Lepeltak, supra noot 1.

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bestaan van een financieringsovereenkomst in rekening te nemen in hun beslissingen over de toewijzing van de kosten72. 27. Een financieringsovereenkomst kan uiteraard vrijwillig worden bekend gemaakt door de gefinancierde partij73. Of het bestaan van een financieringsovereenkomst zal worden bekendgemaakt aan het scheidsgerecht en aan de tegenpartij zal in de praktijk afhangen van de financieringsovereenkomst zelf74, maar de meeste financieringsovereenkomsten bevatten een confidentialiteitsclausule75. Echter, de financieringsovereenkomst regelt alleen de verplichting van de gefinancierde partij jegens de financierder, en dus niet de vraag of de gefinancierde partij een verplichting zou hebben jegens de tegenpartij of het arbitragetribunaal om het bestaan en/of de inhoud van een financieringsovereenkomst bekend te maken tijdens arbitrageprocedure. Het is duidelijk dat financierders en gefinancierde partijen in principe terughoudend zijn om de financieringsovereenkomst bekend te maken, niet alleen om de financiële positie van de gefinancierde partij geheim te houden, maar ook om te vermijden dat de tegenpartij haar strategie zou veranderen door bewust de kosten van de gefinancierde partij te verhogen en/of spanningen te veroorzaken tussen de gefinancierde partij en/of haar raadslieden en de financierder76. 28. Algemeen gesteld is er, volgens het geldend recht, geen algemene verplichting tot bekendmaking van financieringsovereenkomsten. Noch het ICSID-Verdrag, het ICSID-Arbitragereglement, noch het UNCITRAL Arbitragereglement, bevatten een dergelijke verplichting. Er moet echter een evenwicht worden gevonden tussen de regels inzake onafhankelijkheid en onpartijdigheid -en de noodzaak van transparantie-, en het inter partes-effect van een derde partij financieringsovereenkomst. Tot op heden werd dit nog niet uitdrukkelijk besproken in internationale investeringsarbitrage, voornamelijk omdat derde partij financiering in Zie bv. Ioannis Kardassopoulos v. Georgia, ICSID Case No. ARB/05/18, Award 3 maart 2010, para 680 ; Ron Fuchs v. Georgia, ICSID Case No. ARB/07/15, Award 3 maart 20120, para 680 ; RSM Production Corporation and others v. Grenada, ICSID Case No. ARB/05/14, Order of the Committee Discontinuing the Proceeding and Decision on Costs 28 april 2011, para. 68 en ATA Construction, Industrial and Trading Company v. Hashemite Kingdom of Jordan, ICSID Case No. ARB/08/2, Order Taking Note of the Discontinuance of the Proceeding 11 juli 2011, paras. 34-35. 73 Zoals in Oxus Gold plc v. Republic of Uzbekistan, the state Committee of Uzbekistan for Geology & Mineral Resources, and Navoi Mining & Metallurgical Kombinat, UNCITRAL. Zie voor de persmededeling : www. lse.co.uk/share-regulatory-news.asp?shareprice=OXS&ArticleCode=0acxo35h&ArticleHeadline=Litigation_ Funding. 74 Khouri, Hurford en Bowman, supra noot 4, p. 9. 75 Zie voor een bespreking “The Dynamics of Third-Party Funding”, Global Arbitration Review 2012, 7(1), p. 19. 76 Ibid., p. 3. 72

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deze sector redelijk nieuw is, en er bijgevolg nog geen fundamentele problemen hieromtrent zijn gerezen. Echter, indien derde partij financiering in de toekomst aan belang zal winnen, zullen de potentiële problemen ook toenemen, voornamelijk met betrekking tot de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters, in het bijzonder voor ‘issue conflicts’ en ‘repeat arbitrators’. Rekening houdend met de algemene procedureregels, en de specifieke kenmerken van internationale investeringsarbitrage, lijkt de bekendmaking van een financieringsovereenkomst dan ook aangewezen. Behoudens de mogelijke bekendmaking van de overeenkomst op vraag van het tribunaal om de integriteit en het goede verloop van de arbitrale procedure te garanderen77, is de noodzaak om de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters te garanderen een dwingend argument een bekendmakingsplicht van financieringsovereenkomsten in te voeren. 29. De huidige regels, die in het vorig hoofdstuk besproken werden, voorzien dat arbiters hun huidige of vroegere relaties met de partijen bij het geschil en de advocatenkantoren die de partijen vertegenwoordigen moeten bekendmaken, dan wel vermelden bij de ondertekening van een verklaring van onafhankelijkheid en onpartijdigheid onder het ICSID-Arbitragereglement. Hoewel deze regels thans alleen gelden in relatie tot de partijen bij het geschil en de advocatenkantoren die de partijen vertegenwoordigen, is er geen reden waarom dezelfde principes niet van toepassing zouden zijn op de derde financierder78 79. 30. Ten eerste gebeurt het vaak dat de financierder een invloed heeft op de keuze van de arbiter aangezien de beslissing om een procedure te financieren mede ingegeven is door de keuze van de arbiters80. Ten tweede, is het vanuit een theoretisch oogpunt onmogelijk te argumenteren dat de bestaansreden van de regels inzake de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters niet eveneens gelden ten opzicht van de financierder. De algemene vereiste van onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters, en in het bijzonder de hogervermelde regels omtrent ‘repeat arbitrators’ en ‘issue conflicts’, zijn gericht op de garantie van de legitimiteit van de procedure, door te vermijden dat er een schijn van of effectieve onpartijdigheid of onafhankelijkheid is. De legitimiteit van de procedure wordt gegarandeerd niet alleen door deze schijn van onpartijdigheid op te leggen jegens de partijen en de raadslieden die de partijen vertegenwoordigen, maar moet ook gegarandeerd worden door dezelfde regels toe te passen ten opzichte van de Zie De Brabandere en Lepeltak, supra noot 1. Zie Goldstein, supra noot 3, p. 2 e.v. 79 Guaracachi America, Inc. and Rurelec Plc v. The Plurinational State of Bolivia, PCA CASE NO. 2011-17, Procedural Order No. 13, 21 February 2013, para. 9. 80 Zie de discussie in “The Dynamics of Third-Party Funding”, Global Arbitration Review 2012, 7(1), p. 17‑18. 77 78

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financierder, omwille van de invloed die de financierder heeft op de procedure, en de aanstelling van de arbiters. Als men beschouwt dat, bijvoorbeeld, twee of meer aanstellingen door dezelfde partij of advocatenkantoor in een periode van drie jaar een schijn van partijdigheid of gebrek aan onafhankelijkheid kan veroorzaken, lijkt het logisch dat twee of meer aanstellingen door dezelfde financierder in een periode van drie jaar eveneens een schijn van partijdigheid of gebrek aan onafhankelijkheid kan veroorzaken. Om die reden lijkt het dan ook aangewezen dat derde partij financieringsovereenkomsten bekend gemaakt worden. Het tegenovergestelde zou immers kunnen leiden tot het in gevaar brengen van de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van het scheidsgerecht en daarmee de legitimiteit van de procedure. En, zoals eveneens vermeld, is de legitimiteit van de procedure in internationale investeringsarbitrage des te belangrijker gezien het publiek karakter van het geschil en de aanwezigheid van een staat handelend in een soevereine hoedanigheid. Dat de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters niet alleen betrekking heeft op de relaties die arbiters hebben met de partijen, blijkt bovendien uit de reeds vermelde verklaring die arbiters moeten onderteken onder het ICSID-Arbitragereglement. Regel 6(2), dat de verklaring bevat, voorziet immers dat arbiters een verklaring moeten afleggen, niet alleen van “past and present professional, business and other relationships (if any) with the parties”, maar ook van “any other circumstance that might cause my reliability for independent judgment to be questioned by a party”. 31. Alhoewel er geargumenteerd werd dat een arbiter niet beïnvloed kan worden door een financieringsovereenkomst gezien deze overeenkomst in principe confidentieel blijft, en dat bijgevolg de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van een arbiter niet in het gedrang kan komen door het bestaan van een derde partij financieringsovereenkomst81, moet er benadrukt worden dat de beginselen van onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters niet alleen de bedoeling hebben om effectieve onafhankelijkheid en onpartijdigheid te verzekeren, maar voornamelijk om de schijn van onafhankelijkheid en onpartijdigheid te verzekeren82 . Bijgevolg is de vraag of de arbiter in casu kennis had van de financieringsovereenkomst van geen of weinig belang voor de toepassing van de regels inzake onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Bovendien riskeert de legitimiteit van de procedure alsnog in het gedrang te komen omdat de financieringsovereenkomst na afloop van de procedure bekend kan worden, zelfs buiten de wil van

Commentaar van Robert Volterra, “The Dynamics of Third-Party Funding”, Global Arbitration Review 2012, 7(1), p. 20. 82 Blackaby, Partasides, Redfern en Hunter, supra noot 43, para. 4.74. 81

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de partijen om83. Dit gebeurde bijvoorbeeld in de reeds vermelde zaak S&T Oil Equipment & Machinery Ltd v. Romania, waarbij de financieringsovereenkomst bekend werd ten gevolge van een geschil tussen de financierder en de gefinancierde partij84 . Alhoewel deze zaak geen probleem vormde inzake de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de arbiters in het investeringstribunaal, toont deze wel aan dat het niet uit te sluiten is dat financieringsovereenkomsten buiten de wil om van partijen bekend wordt. Kennis van het bestaan van de financieringsovereenkomst is dus irrelevant.

6. Conclusie 32. Derde partij financiering is een snel groeiende industrie en zal in de toekomst waarschijnlijk een belangrijke rol spelen in investeringsarbitrage. Naast de voordelen van derde partij financiering lijdt het geen twijfel dat de aanwezigheid van een derde partij het verloop van de procedure kan beïnvloeden. Echter, tribunalen en ad hoc comités hebben tot nu toe geweigerd om rekening te houden met het bestaan van een financieringsovereenkomst in de verdeling van de kosten. Deze rechtspraak is zonder meer terecht, onder meer omdat het scheidsgerecht als dusdanig geen rechtsmacht heeft over de financieringsovereenkomst. 33. Vanwege de noodzaak van transparantie bij internationale investeringsarbitrage, de betrokkenheid van een staat die handelt in zijn soevereine hoedanigheid, en het publieke karakter van het geschil, lijkt de confidentialiteit van derde partij financiering onverenigbaar met de fundamentele principes van internationale investeringsarbitrage. De belangrijkste spanning veroorzaakt door derde partij financiering heeft betrekking op de regels inzake de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters. De onafhankelijkheid en onpartijdigheid van arbiters is bijzonder belangrijk in internationale investeringsarbitrage, en de procedure moet zowel legitiem als transparant verlopen. Dit artikel heeft betoogd dat, ondanks de algemene afwezigheid, in het huidig recht, van een verplichting tot bekendmaking van financieringsovereenkomsten, de bekendmaking van financieringsovereenkomsten aangewezen is om de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van internationale arbiters, een fundamenteel beginsel van arbitrale procedure, te garanderen. Zie Goldstein, supra noot 3, p. 5‑7. U.S. District Court, S.D. Texas, Houston Division, S & T Oil Equipment & Machinery v. Juridica Investment Limited, Civil Action No. H-11-0542, 25 april 2011.

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Dealing in uncertainty : educating international tribunals on risk Sophie Nappert*

Arbitrator, Legal Expert to the Secretariat advising the European Parliament’s Risk Committee

Summary In 2012, the European Parliament set up the first Parliamentary Committee on Risk, tasked with the review of EU policies, from environmental protection to chemical bans to food safety, on the premise that they should be based on risk assessment, and scientific evidence. Thus science is officially given a central role in EU policy-making, including policies affecting foreign investment in the EU. Why does this matter for investment disputes ? Investor-to-state tribunals will need to understand the scientific basis underlying EU policy. The inherently uncertain nature of scientific knowledge comes up against the binary, right-or-wrong nature of legal adjudication and presents challenges. The extent to which the Committee’s mandate should include assistance to supra-national tribunals on scientific evidence should be considered. The premise underlying the creation of the Parliamentary Committee is that putting science at the centre of policy-making enhances legitimacy and predictability. Whilst the idea is not new, at least in the field of international trade, the thesis presents a number of important challenges for international adjudication in light of the on-going phenomenon termed, for better or worse, the ‘fragmentation’ of international law. This contribution argues that one avenue towards the better understanding of science-based policies is to recognise that the above challenges should be addressed differently according to the context of the particular forum in which scientific evidence is put forward and considered for adjudication. Science – scientific evidence – international tribunals – risk – international arbitration – precautionary principle *

Arbitrator, 3 Verulam Buildings, Gray’s Inn, London. The author is the Legal Expert to the Secretariat advi‑ sing the European Parliament’s risk committee. E snappert@3vb.com.

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1. In 2012, the European Parliament set up the first Parliamentary Committee on Risk, tasked with the review of EU policies, from environmental protection to chemical bans to food safety, on the premise that they should be based on risk assessment, and scientific evidence. Thus science is officially given a central role in EU policy-making1, including policies affecting foreign investment in the EU. 2. Why does this matter for investment disputes ? Investor-to-state tribunals will need to understand the scientific basis underlying EU policy. The inherently uncertain nature of scientific knowledge comes up against the binary, right-orwrong nature of legal adjudication and presents challenges. The extent to which the Committee’s mandate should include assistance to supra-national tribunals on scientific evidence should be considered. 3. The premise underlying the creation of the Parliamentary Committee is that putting science at the centre of policy-making enhances legitimacy and predictability. Whilst the idea is not new, at least in the field of international trade2, the thesis presents a number of important challenges for international adjudication in light of the ongoing phenomenon termed, for better or worse, the ‘fragmentation’ of international law. 4. ‘Fragmentation’ is used to denote the multiplication of international tribunals called upon to adjudicate on challenges to government measures impacting on public health, safety and the environment. Those tribunals operate separately and distinctively from one another, thereby applying and interpreting international law in a ‘fragmented’, silo-like manner without the review of an overarching body. They include not only permanent institutional bodies such as the International Court of Justice (ICJ), the International tribunal for the Law of the Sea (ITLOS) and the WTO panels and Appellate Body, but also the ad hoc and institutional arbitration tribunals set up pursuant to the 3,000 or so international treaties on foreign investment currently in existence3. Viz. also the appointment by the European Commission, in December 2011, of its first chief Scientific Advisor, Dr Anne Glover : http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do ? reference=IP/11/1497. 2 D.A. Wirth, “The Role of Science in the Uruguay Round and NAFTA Trade Disciplines”, (1994) 27 Cornell Int’l L.J. 817, 832 : “The Uruguay Round and the NAFTA texts on sanitary and phytosanitary measures purport to apply scientifically-based trade disciplines to the domestic process of adopting regulatory measures in the area of public health and food and drug safety. Because these new trade disciplines establish constraints on domestic regulatory processes designed to preclude protectionist abuse of national measures, the effects of those new requirements in turn depend on the role of science in regulatory processes in these areas.” (footnotes omitted). 3 “By the end of 2011, the overall IIA [International Investment Agreement] universe consisted of 3,164 agreements, which include 2,833 bilateral investment treaties (BITs) and 331 “other IIAs”, including, principally, free trade agreements (FTAs) with investment provisions, economic partnership agreements and regional agreements (WIR12 no longer includes double taxation treaties among IIAs). (…) In 2011, the number of 1

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1. Science and international adjudication 5. In an era where international law is endeavouring to come to terms with government policies affecting public health, sustainable development and environmental protection, international tribunals are called upon to consider matters of extreme scientific complexity and, in this context, need to understand the scientific approach to risk. Science, in essence, presents both technical difficulties for non-technically trained tribunal members, as well as inherent uncertainty and peer disagreement. 6. These core attributes sit uneasily with legal adjudication, which typically looks for a binary, right-or-wrong outcome of retributive redress, in a largely adversarial procedural setting. Add to these factors the traditional method of treaty interpretation pursuant to Articles 31 and 32 of the Vienna Convention on the Law of Treaties, focusing on ‘the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty in their context and in the light of their object and purpose’4, and the dangers of the ‘judicialisation of science’, or indeed the outsourcing of legal issues to scientists, become apparent5. In a ‘fragmented’ context, where each tribunal is left to its own devices as to how best to understand and assess scientific expert evidence, those dangers multiply. 7. In the context of the WTO, this has led to calls for a more conciliatory, interests-based resolution of disputes, a proposal made potentially conceivable by the institutional nature of the WTO dispute resolution system and the ‘quasi-constitutional’ nature of its Court6. 8. To put matters starkly, science-based policy-making on risk has the potential of turning some central tenets of international adjudication – procedural equalknown investor-State dispute settlement (ISDS) cases filed under IIAs grew by at least 46. This constitutes the highest number of known treaty-based disputes ever filed in one year.” : UNCTAD World Investment Report 2012 at www.unctad-docs.org/files/UNCTAD-WIR2012-Chapter-I-en.pdf. 4 Vienna Convention on the Law of Treaties (VCLT), 23 May 1969, 8 I.L.M. 679 (entered into force 27 January 1980). Article 31(1) provides that “a treaty shall be interpreted in good faith in accordance with the ordinary meaning to be given to the terms of the treaty in their context and in the light of its object and purpose.” Article 32 provides that “recourse may be had to supplementary means of interpretation, including the preparatory work of the treaty and the circumstances of its conclusion, in order to confirm the meaning resulting from the application of article 31, or to determine the meaning when the interpretation according to article 31 : (a) leaves the meaning ambiguous or obscure ; or (b) leads to a result which is manifestly absurd or unreasonable.” 5 As exposed in S. Cho, “From Control to Communication : Science, Philosophy and World Trade Law”, 2011, 44 Cornell Int’l L.J. 249. 6 S. Cho, “Of the World Trade Court’s Burden”, 2009, EJIL, Vol. 20 No. 3, 675, 726. Also D.A. Wirth, supra, 841. b-Arbitra 1/2013

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ity, the burden of proof, the finality of decisions – on their head, due essentially to (i) the inherent uncertainty of scientific findings, and thus evidence ; (ii) the longer time factor involved in reducing scientific uncertainty in comparison with the length of legal proceedings ; and (iii) the divide between scientific thinking and logic and their legal counterparts, and consequent misunderstanding of scientific evidence and mishandling of it in legal adjudication. 9. This contribution argues that one avenue towards the better understanding of science-based policies is to recognise that the above challenges should be addressed differently according to the context of the particular forum in which scientific evidence is put forward and considered for adjudication. The dynamics of a state-to-state dispute differ from that of investor-to-state arbitration. International tribunals also differ in their role, status and authority. Some are permanent and institutional, the creatures of treaties, and thus are endowed with quasi-constitutional stature, role and importance – amongst these are the WTO, the ICJ and the ITLOS7. They are called upon to adjudicate inter-state disputes and are comprised of an institutionally-vetted roster of pre-determined judges. Others are set up for a particular dispute and disbanded thereafter, with one-off, party-appointed arbitrators – for the purposes of this contribution these are the arbitration tribunals in investor-to-state disputes, created by virtue of international investment agreements such as bilateral investment treaties or multilateral investment treaties, which place a private entity (the investor Claimant) against a Respondent state. 10. This contextual factor is largely unaddressed in current scholarship on the topic of science in international law8: this might go some way towards explaining the current lack of consensus on a workable way forward in the presentation and understanding of scientific evidence. Indeed some scholarship appears to start from the premise that what works in one forum (the WTO is often held in example) can be transposed elsewhere, on the basis that “little distinction need be

Agreement Establishing the World Trade Organisation, at www.wto.org/english/docs_e/legal_e/legal_e.htm ; Statute of the International Court of Justice, annexed to the Charter of the United Nations, at www.icj-cij. org/documents/index.php?p1=4&p2=2&p3=0 ; Statute of the International tribunal for the Law of the Sea, at www.itlos.org/fileadmin/itlos/documents/ basic_texts/statute_e.pdf. With the partial exception of Jacqueline Peel who, in the context of the precautionary jurisprudence of the Community Courts, distinguishes between disputes brought by private business or national interests in rela‑ tion to a precautionary Community risk regulatory measure (precautionary principle as a ‘sword’) and enfor‑ cement actions brought by the Commission against member states (precautionary principle as a ‘shield’) : J. Peel, Science and Risk Regulation in International Law, 2010, CUP, 143.

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made between the practice of international arbitral tribunals”9 and that “international courts and tribunals essentially perform the same function as one another”10. 11. It is suggested that an approach better attuned to the modern reality of international law recognises the “irreducibly pluralistic”11 nature of the world. Rather than seeing fragmentation as a systemic breakdown offering “no coherent solution to paradigm conflicts other than that produced by the unequal institutional attributes and powers of separate treaty arrangements or institutions”12, a more helpful approach might recognise a need for the ‘mutual supportiveness’ of different regimes and an awareness of the solutions and processes tested further afield in other international law fora so as to “preserve possibilities for ‘multiple regimes and multiple modes of thought’”13. In other words, considering the plurality of fragmentation as so many different, but interconnecting, planets in the international law galaxy.

2. A contextual, practical approach 12. Closer attention to the realities and practicalities in dynamics amongst the various fora, their respective roles, stature and authority, and the commonality or divergence of interests of the parties appearing before the tribunals, might yield elements of practical solutions to the challenges posed by the presentation and understanding of complex scientific evidence. 13. Thus a more collegiate, cooperative approach to evidence-gathering and presentation by the disputing parties is more likely to achieve results in a dispute between states, which may have similarly-aligned interests towards the attainment of public stability or environmental protection. The opposite would C.E. Foster, Science and the Precautionary Principle in International Courts and tribunals, 2011, CUP, 4. Ibid., 3. 11 J. Peel, supra, 157, citing the Report of the Study Group of the ILC, Fragmentation of International Law : Difficulties Arising from the Diversification and Expansion of International Law, 13 April 2006, UN Doc.A/ CN/4/L.682 (finalized by M. Koskenniemi), 208. 12 J. Peel, supra, 156. 13 J. Peel, supra, 156-157, citing M. Koskenniemi, Global Legal Pluralism : Multiples Regimes and Multiples Modes of Thought, Harvard, 5 March 2005, at www.helsinki.fi/eci/Publications/Koskenniemi/MKPlural‑ ism-Harvard-05d[1].pdf. For an exploration of what such a mutually supportive approach might entail in practice in the field of investor-to-state arbitration, see A.K. Bjorklund and S. Nappert, “Beyond Fragmen‑ tation” in T. Weiler and F. Baetens (eds.), New Directions in International Economic Law : In Memoriam Thomas Wälde 2011, Nijhoff, also available on SSRN at http://ssrn.com/abstract=1739997. 9

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be true in the investor-to-state arbitration context, where the adversarial, openly strategic presentation of expert evidence tends to be the natural option, thereby reflecting the divergence of interests between the corporate Claimant and the state Respondent14. 14. Likewise, in a state-to-state dispute, the states involved might be less concerned with a flexible reading of the principle of finality in adjudication15, if the revision of a prior decision in light of new scientific developments helps to achieve a better standard of public or environmental protection, for example. Private investors, by contrast, seek redress by way of investor-to-state arbitration so as to recover damages for the alleged loss or depletion of their investment, albeit in a public interest forum, and thus look no further than compensation.

3. The presentation of expert evidence in an adversarial setting 15. Proposals have been made in scholarship regarding the possible reversal of the burden of proving that a contested measure is harmful. It is recognized that traditional evidentiary and procedural rules, whereby the complainant must discharge the burden of proving its case, sit awkwardly with established scientific uncertainty. It has been suggested that a fairer allocation of the burden of proof might involve, in those cases of established scientific uncertainty only, the application of a precautionary approach such as to make it incumbent on those taking the disputed course of action to show that it is not harmful. 16. Indeed the precautionary approach has recently been recognized by the ITLOS as forming part of customary international law in international environmental disputes16. Whether it will find wider application remains to be seen. 17. Questions also arise as to whether it can properly find application, as a matter of due process, in disputes other than between states. Arguably, in investorto-state arbitration, the precautionary principle would only ever apply unilater All attributes of the international commercial arbitration process, which initially served as template for the investor-to-state arbitration process. 15 The principle of public interest that there be an end to litigation, and that the decisions of international tribu‑ nals be considered final and binding : see C.E. Foster, supra, 285 et seq. 16 Case No. 17 : Responsibilities and Obligations of states Sponsoring Persons and Entities with Respect to Activities in the Area, Seabed Disputes Chamber of the International tribunal for the Law of the Sea, Advi‑ sory Opinion, 1 February 2011, para.135, at www.itlos.org. 14

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ally – to the state Respondent, which would have to discharge the burden of proving the absence of harm. All the investor would need to show is the presence of scientific uncertainty for the burden of proof to shift. The investor would never be at the receiving end of a similar reversal of the burden of proof, thus creating inequality of arms. 18. A number of points arise regarding the reality of the preparation and presentation of scientific expert evidence by disputing parties. 19. The practice of each party presenting an individual expert hired to support its case is historically associated with the adversarial procedure. This entails party control on the presentation of the evidence, and discrediting their opponent’s, notably by way of cross-examination. By comparison, the inquisitorial system traditionally features the directional handling of evidence and proof by the tribunal, notably by convening experts for questioning, or appointing the tribunal’s own expert. 20. Current practice before international arbitration tribunals features a mix of both adversarial and investigative techniques17, with the tribunal retaining the ability to question party-appointed experts, and/or appointing its own. The impartiality and professional integrity of party-appointed experts is key to their credibility ; however, unless such experts belong to a professional association that imposes ethical obligations upon them in the exercise of their function as experts, they are under no specific duty to international courts or tribunals other than to tell the truth18 . This is in contrast to the position in certain domestic legal systems, which do impose an overriding duty upon experts appearing before state courts : for example, the English Civil Procedure Rules provide that the duty of experts to help the courts on matters within their expertise overrides any obligation to the person from whom the expert receives instructions or by whom they are paid19. The reality is that the provision of expertise to litigating parties is a thriving business. Party-appointed (and party-paid) experts are undoubtedly aware that, within the overarching obligation to be truthful to the tribunal, the parties who retain them expect loyalty to their case.

See the IBA Rules on the Taking of Evidence in international Arbitration 2010, Articles 5 and 6. M. Kantor, “Is there a Code of Conduct for Party-Appointed Experts in International Arbitration ? ” in K. Hobér, A. Magnusson, M. Öhrström, (eds.), Between East and West : Essays in Honour of Ulf Franke, Juris 2010. 19 Rule 35.3 of the Civil Procedure Rules. 17 18

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4. Permanent international courts and the challenge of science 21. The position before permanent international courts can be different, unfettered as they are by the premise of party consent underlying arbitration proceedings. Their institutional authority and quasi-constitutional status provide them with considerable discretion over the manner in which evidence is adduced before them. Some courts have shown more creativity than others. A recent instance before the International Court of Justice, which is widely regarded as a central point of reference on procedural and substantive international law, showed that matters have reached a crisis point. 22. In the Case Concerning Pulp Mills on the River Uruguay20, the dispute concerned a claim by Argentina that Uruguay, in allowing the building and operation of two pulp mills on the River Uruguay, a common boundary between the two states, was in violation of the 1975 Statute of the River Uruguay and other international law, including the international law relating to watercourses. The ICJ found that Uruguay had breached its procedural obligations of prior notification under the Statute, but not its substantive obligations. Argentina was held not to have discharged the burden of proving that one of the mills had harmful effects contravening the Statute, and its claim that the burden of proving compliance should be shifted to Uruguay was dismissed. 23. The case involved exceptionally voluminous and complex evidence of a scientific nature. It is notable that the scientific experts before the ICJ in the River Uruguay case appeared as part of the legal team for the parties, not as witnesses, and thus were not subjected to cross-examination. The Court did express its disapproval of the practice, but appears not to have objected to it in the course of the hearing, or before handing down its Judgment : “167. The Court has given most careful attention to the material submitted to it by the parties, as will be shown in its consideration of the evidence below with respect to alleged violation of substantive obligations. Regarding those experts who appeared before it as counsel at the hearings, the Court would have found it more useful had they been presented by the parties as expert witnesses under Articles 57 and 64 of the Rules of Court, instead of being included as counsel in their respective delegations. The Court indeed considers that those persons who provide evidence before the Court based on Case Concerning Pulp Mills on the River Uruguay (Argentina v. Uruguay), Judgment of 20 April 2010, ICJ Reports 2010.

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their scientific or technical knowledge and on their personal experience should testify before the Court as experts, witnesses or in some cases in both capacities, rather than counsel, so that they may be submitted to questioning by the other party as well as by the Court. 168. As for the independence of such experts, the Court does not find it necessary in order to adjudicate the present case to enter into a general discussion on the relative merits, reliability and authority of the documents and studies prepared by the experts and consultants of the parties. It needs only to be mindful of the fact that, despite the volume and complexity of the factual information submitted to it, it is the responsibility of the Court, after having given careful consideration to all the evidence placed before it by the parties, to determine which facts must be considered relevant, to assess their probative value, and to draw conclusions from them as appropriate. Thus, in keeping with its practice, the Court will make its own determination of the facts, on the basis of the evidence presented to it, and then it will apply the relevant rules of international law to those facts which it has found to have existed.”21 24. The Joint Dissenting Opinion of Judges Al-Khasawneh and Simma, however, is a vigorous indictment of both that practice and of the majority’s handling of the scientific evidence : “6. We are not convinced by the claim that, in a case like the present one, scientific expertise can satisfactorily be supplied, and acted upon by the Court, by experts acting as counsel on behalf of the parties under Article 43 of the Statute. On this point, we share the concerns expressed by the Court in paragraph 168 of the Judgment. But we do not agree with the Court’s passive approach to the parties’ conduct here, and there were several alternatives for the Court.” 7. One route for the Court, made available to it under Article 62 of its Rules, would have been to call upon the parties to produce evidence or explanations that it considered necessary for understanding the matters in issue, or to have them arrange for the attendance of experts under paragraph 2 of the said article. This would have triggered Articles 64 (b) and 65 of the Rules, whereby the experts, and the evidence they gave, could have been examined by the parties and the bench, under the control of the President. These procedural safeguards do not exist for experts who appear under Article 43 of the Statute, who speak to the Court as counsel. 8. We consider, however, that the Court had another, more compelling alternative, provided in Article 50 of its Statute : “The Court may, at any time, entrust any individual, body, bureau, commission, or other organization that it may select, with the task of Pulp Mills Judgment, paras 167-168, at www.icj-cij.org/docket/files/135/15877.pdf.

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carrying out an enquiry or giving an expert opinion.” (Emphasis added.) Article 67 of the Rules supplements Article 50 of the Statute with various modalities, chief amongst them the requirement that the parties “shall” be given the opportunity of commenting on every enquiry or expert opinion commissioned by the Court. Although, unlike the procedure described in paragraph 7 above, this procedure does not allow for the parties to cross-examine the court-appointed experts, it nevertheless grants them a voice in assessing the opinions that such experts might produce. The Court is therefore endowed with considerable discretion, and two well-defined procedures under its Statute and Rules, to have recourse to outside sources of expertise in handling complex scientific or technical disputes. However, we consider that with regard to the present case, one of the most exceptionally fact-intensive cases the Court has been entrusted to resolve, it would have behoved the Court to have made recourse to at least one of the sources of external expertise which it is empowered to consult.”22 25. The dissent goes on to hail the practice of the WTO as ‘best practice’ in the field, in reaching out to external specialised organisations or agencies, or hearing panel-appointed experts : “Between three and six experts are usually appointed in a two-stage consultation process, comprising both written and oral phases. During the latter phase, parties are invited during a ‘Joint Meeting’ to comment on the expert reports as well as the comments of the opposing party (this procedure was first used in the WTO US-Shrimp case). This second, oral phase is particularly interesting because of the opportunity it affords to the panel and the parties for explanation of the concepts, methods and principles that underlie scientific arguments, and thus to improve their overall level of understanding of the science at play in a given case. Regrettably, a similar course of action was not adopted here.”23 26. However the WTO experience in assessing scientific evidence, although longstanding and groundbreaking in several respects, is not without its own difficulties. Nor indeed is it readily apparent how it could be transposed outside the state-to-state dispute context. 27. A regular practice of peer review of scientific evidence24 or of panel questions to expert review groups25 carries important time and costs consequences in inter Pulp Mills Joint Dissenting Opinion of Judges Al-Khasawneh and Simma, paras 6-8, at www.icj-cij.org/ docket/files/135/15879.pdf. 23 Ibid., para.17. 24 A. Alemanno, “Science and EU Risk Regulation : The Role of Experts in Decision-Making and Judicial Review” in European Risk Governance : Its Science, its Inclusiveness and its Effectiveness, E. Vos (ed.), Connex Report Serie, 2008, vol. 6, chap. 2. 25 A. Alemanno, “The Dialogue Between Judges and Experts in the EU and WTO in Shaping the Rule of Law through Dialogue : International and Supranational Experiences”, P. Carrozza, F. Fontanelli, G. Marti‑ nico (eds.), Europa Law Publishing 2009. 22

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national proceedings. These costs and time consequences may be warranted in disputes involving important stakes in public policy or environmental welfare in a state-to-state context ; whether those costs and extended timetables can be imposed in the investor-to-state context is another matter. This is one illustration of the necessity of considering the reality of each forum in the elaboration of techniques for the presentation of scientific evidence.

5. Law and science : Ships passing in the night 28. Another important practical hurdle which goes unaddressed in the Pulp Mills Joint Dissenting Opinion’s enthusiasm for the WTO model is the (failure in) communication of complex notions of science to legally-trained minds, as well as the use of these notions to adjudicate on a legal (not a scientific) basis. 29. The WTO’s SPS case law26, in particular, has illustrated the difficulties associated with lawyers adjudicating questions of scientific evidence applying legal logic and principles of interpretation27. Moreover, the much-vaunted use of scientific expert group panels tends to exacerbate the problem : “How scientific experts perceive questions concerning science posed by legal experts affects how their responses are shaped, and panel’s use of expert testimony is indicative of the difficulties in breaking the lawyer-scientist communications gap.”28 30. As has been aptly pointed out in the critical examination of the WTO approach, the methodological differences between legal and scientific reasoning are ignored at the system’s peril : “(…) a scientist’s unwillingness to make unqualified statements may result in a dialogue between the scientist and the lawyer where each speaks at the other with seeming mutual comprehension while in fact neither party is fully aware of the semantic differences that result in different meanings being given to the same phrases in a scientific versus a legal context.”29

“SPS measures [as defined at Annex A(1) of the Agreement on the Application of Sanitary and Phytosanitary Measures, 15 April 1994, 1867 U.N.T.S. 493 (the ‘SPS Agreement’)] are designed to protect human, animal, and plant life or health from risks associated with diseases, pests, and contaminants. Additionally, SPS measures can be used to protect against environmental risks.” : A. Eliason, “Science Versus Law in WTO Jurisprudence : The (Mis)Interpretation of the Scientific Process and the (In)Sufficiency of Scientific Evidence in EC-Biotech”, 2009, JILP, Vol. 41 : 341, 348. 27 A. Eliason, supra, 345. 28 A. Eliason, supra, 346. 29 A. Eliason, supra, 353 and see the practical examples she derives from the WTO Panels’ use of expert testi‑ mony, 381 et seq. 26

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31. Given such a state of affairs, questions arise as to whether the outsourcing of scientific questions to external expert panels, as mooted in the Pulp Mills Case’s Joint Dissenting Opinion, does little more than compound the miscommunication problem. Questions also arise whether the presence of scientific expertise on the tribunals themselves might not be desirable, so as to provide a ‘channel of translation’ bridging the scientific and legal divides30.

6. Investor-to-state arbitration and the emphasis on methodology 32. The experience of the investor-to-state context with complex scientific expertise is more limited due to the relative youth of the field in comparison with the WTO and the ICJ. Yet an increasing number of cases present investor challenges to a government’s environmental protection or public health measures on the basis that such measures amount to unlawful expropriation or discrimination pursuant to the applicable investment protection treaty. Investment arbitration tribunals – which, unlike the WTO for example, are one-off, party-appointed panels whose decisions are largely final without the possibility of review – are increasingly grappling with the obstacle course to be charted between adjudicating on the basis of the scientific evidence before them, expressing a view on the apparent soundness of the science, and substituting their judgment for that of the scientific experts. 33. The early case of Methanex v. USA31, concerning the challenge of a California ban of methanol as a gasoline additive by a Canadian-based producer of methanol, decided under the auspices of the North American Free Trade Agreement (NAFTA)32, is lauded in scholarship for expressing approval of peer review as a method of ‘vetting’ scientific evidence33. 34. In rejecting the investor’s claim, the tribunal did cross a boundary by expressing views on the correctness of the scientific expertise : “The tribunal is See D.A. Wirth, supra, 844, on why the proposal of a ‘science court’ in the United States was not pursued because “many scientific issues are not inherently ‘justiciable’ in such an adjudicatory, adversarial setting”. 31 Methanex Corp. v. United States, 2005, 44 I.L.M. 1345 (NAFTA Ch.11/UNCITRAL, Final Award, 3 August 2005). 32 North American Free Trade Agreement, 32 I.L.M. 605, 1993. 33 A. Alemanno, “Science and EU Risk Regulation : The Role of Experts in Decision-Making and Judicial Review”, supra, 25. 30

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Articles/Doctrine Dealing in uncertainty : educating international tribunals on risk

not persuaded that the UC (University of California at Davis) Report was scientifically incorrect : the tribunal was much impressed by the scientific expert witnesses presented by the USA and tested under cross-examination by Methanex ; and the tribunal accepts without reservation these experts’ conclusions”. 35. It has been argued that the Methanex tribunal “muddied the standard of the arbitration process”34: for the tribunal to state that it was impressed with the sturdiness of the scientific evidence under cross-examination is one matter, going properly to the tribunal’s appreciation of evidence and due process ; jumping to the conclusion that this translates into scientific correctness is a different matter, arguably beyond the remit of the tribunal – and in this case, as in most investorto-state cases, without the possibility of review by a higher instance. The tribunal’s task of determining whether the government regulation was arbitrary, and thus breached treaty obligations, does not accommodate an expression of views on the scientific soundness of the regulation. 36. Proposals have therefore been made that tribunals should limit their examination to the mechanism underpinning the adoption of the contested measure – what international practices, norms and standards informed the decision-making process ; whether the regulatory process was open, inclusive and free from bias ; whether peer review featured in the adoption of the measure. 37. In contrast, the more recent award in Chemtura v. Canada, also a NAFTA case35, emphasised the methodology and due process of the adoption of the contested measure, in this case a Canadian ban on lindane, a pesticide used in the production of canola. In finding that the measure did not breach NAFTA protection, the tribunal recognised (i) that it was not its task to determine whether certain uses of lindane are dangerous ; and (ii) that its role was not to second-guess the correctness of the science-based decision-making of highly specialised national regulatory agencies36. Rather, the tribunal considered that the standard of review was not “an abstract assessment circumscribed by a legal doctrine about the margin of appreciation of specialized regulatory agencies. It is an assessment that must be conducted in concreto.”37 In so doing, the tribunal looked to inter S. Samuel, D. Davis, S. Roberts, Environmental Regulation and Investor Expectations under NAFTA, Report on a panel at the University of Ottawa, Canada, 13 October 2009, at http://dspace.cigilibrary.org/ jspui/bitstream/123456789/27852/1/Environmental%20regulation%20and%20investor%20expectations%20 under%20NAFTA.pdf?1. 35 Chemtura Corp. (formerly Crompton Corp.) v. Government of Canada, Award, 2 August 2010, at http://italaw. com/documents/ChemturaAward.pdf. See case comment by V.S. Vadi in EJRR 4¦2011, 586. 36 Chemtura Award, para. 134. 37 Ibid., para. 123. 34

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national standards and accepted the Respondent’s evidence, “irrespective of science”38, that a number of countries banned or restricted the use of lindane, and looked to international legal instruments evidencing the concern raised at the international level by the use of lindane since the 1970s. 38. It is suggested that Chemtura heralds a proper approach to the evaluation of scientific evidence by investor-to-state tribunals given their mandate of determining whether a given measure breaches investment treaty protection. Emphasis on due process and methodology, however, may not go far enough in the context of state-to-state disputes before the ICJ and the ITLOS, as arguably these tribunals are expected to have a closer look at the substance of the scientific evidence. Nevertheless the awareness of the need for a nuanced approach would be a step forward in the formulation of techniques and guidelines for the presentation of scientific evidence.

7. Conclusion 39. International courts and tribunals are likely to face increased instances of challenges to science-based government measures. The current unsettled approach to the presentation and understanding of scientific evidence by international courts and tribunals is unsatisfactory, and arguably threatens the credibility of international adjudication. 40. Whilst coherent, workable solutions are some way into the future, a number of practical steps can begin to be implemented now towards that goal. 41. One such step is to bring expert scientists and adjudicators on international courts and tribunals in closer dialogue so as to improve communication and understanding. Another step might be to consider introducing scientific panelists to assist international courts and tribunals with the understanding of the logic, rationale and concepts of science, and in formulating their questions to the scientific experts before them in such a way as to optimize their understanding of scientific expert evidence and thus improve the subsequent use of that evidence in the adjudication process. Finally an approach encouraging international courts and tribunals to look to the methodology of the adoption of science-based measures, as opposed to the inherent soundness of the underlying science, might assist in avoiding the pitfalls of the ‘judicialisation of science’.

Ibid., para. 135.

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Articles/Doctrine Les grands arrêts de la cour de cassation belge en droit de l’arbitrage

Les grands arrêts de la cour de cassation belge en droit de l’arbitrage Olivier Caprasse

Professeur à l’Université de Liège et à l’Université libre de Bruxelles Avocat au barreau de Bruxelles (Hanotiau & van den Berg)

Summary This study presents the 13 most important decisions from the Belgian Cour de cassation on arbitration. They decide issues on arbitrability, exequatur, interim and conservatory measures, the very notion of award and the setting aside of awards. Cassation – arbitrability – exequatur – interim and conservatory measures – awards – setting aside of awards

Résumé Cette étude présente les treize plus importants arrêts rendus par la Cour de cassation belge en matière d’arbitrage. Ils tranchent des questions allant de l’arbitrabilité des litiges à l’exequatur des sentences, en passant par les mesures provisoires et conservatoires, la notion de sentence et l’annulation de celle-ci. Cassation – arbitrabilité – exequatur – mesures provisoires et conservatoires – sentence – annulation des sentences

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1. Introduction 1. La jurisprudence des cours et tribunaux belges en matière d’arbitrage n’est pas des plus abondantes. Il en va de même des arrêts de notre Cour de cassation.

2. Les rencontres entre notre juridiction suprême et les juges privés ne sont toutefois pas inexistantes. Elles sont intervenues en des lieux variés du droit de l’arbitrage, de sorte que tenter d’en rendre compte permet de donner une image assez large de l’arbitrage en droit belge. 3. Treize arrêts de la Cour retiendront notre attention en raison de leur importance. Ils tranchent des questions allant de l’arbitrabilité des litiges (A) à l’exequatur des sentences (E), en passant par les mesures provisoires et conservatoires (B), la notion de sentence (C) et l’annulation de celle-ci (D).

2. Arbitrabilité des litiges 4. Suivant l’article 1676 du Code judiciaire, seuls les litiges nés d’un rapport de droit à propos duquel les parties ont la capacité ou le pouvoir de transiger peuvent être soumis à l’arbitrage. 5. Transiger requiert la libre disposition des droits, c’est-à-dire le pouvoir de renoncer à ceux-ci. On ne peut jamais renoncer aux droits d’ordre public et on ne peut renoncer aux droits impératifs qu’une fois leur impérativité éteinte. A strictement parler, le critère général de l’arbitrabilité objective devrait donc conduire au rejet de l’arbitrage en présence de normes contraignantes.

6. L’application littérale de l’article 1676 ne devrait pas permettre de recourir au juge privé lorsque des questions d’ordre public sont en jeu et devrait interdire le recours à la clause compromissoire au sujet de droits impératifs. Pour ces derniers, ce n’est qu’une fois le litige né, lorsque l’impérativité aura cessé, qu’un compromis pourrait être conclu. 7. Telle fut l’approche initialement retenue en doctrine et en jurisprudence. Elle avait pour inconvénient majeur d’exclure l’arbitrage – dont l’utilité était par ailleurs reconnue – dès que l’application d’une norme impérative était invoquée. 8. On a alors proposé d’appréhender le critère de la transaction de manière dynamique, considérant que recourir à l’arbitrage n’emporte en soi aucune renonciation dans la mesure où l’arbitre doit encore appliquer les normes auxquelles les parties n’ont pu valablement renoncer. BRUYLANT

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Articles/Doctrine Les grands arrêts de la cour de cassation belge en droit de l’arbitrage

9. Le contrôle de l’ordre public a ainsi été progressivement déplacé du stade de l’arbitrabilité à celui de la sentence1: l’arbitre peut – et doit – appliquer les normes auxquelles les parties n’ont pu valablement renoncer ; son application de ces normes fera l’objet d’un contrôle dans le cadre du recours en annulation ou à l’occasion d’une demande d’exequatur. 10. Cette évolution a conduit à ce que l’on accepte aujourd’hui sans discussion qu’un arbitre puisse par exemple prononcer la nullité d’un contrat pour violation du droit européen de la concurrence. 11. La Cour de cassation a joué un rôle majeur dans cette évolution. Il résulte ainsi d’un arrêt en date du 2 février 19732, qu’est licite la clause compromissoire relative à la dissolution d’une société pour justes motifs même lorsqu’elle est conclue avant la naissance du litige. 12. Le droit de demander une telle dissolution est impératif, de sorte que si la Cour avait suivi une approche restrictive de l’arbitrabilité, elle aurait nié de manière générale la licéité des clauses compromissoires en la matière. Cet arrêt constitue dès lors une des premières pierres angulaires de l’évolution des réflexions sur l’arbitrabilité. 13. La Cour n’y a cependant pas été au bout de la logique. En effet, par ce même arrêt, elle a décidé qu’une telle clause compromissoire est illicite si les arbitres reçoivent des pouvoirs d’amiables compositeurs. Pour la Cour, en effet, le caractère impératif du droit de demander la dissolution serait alors menacé, les parties devant, le cas échéant, se plier à la solution amiable retenue par le tribunal arbitral. 14. C’est là le résultat d’une conception inexacte de ce que recouvre l’amiable composition. Celle-ci n’autorise pas, en effet, les arbitres à écarter les normes impératives. Que les arbitres jouissent ou non du pouvoir d’amiable compositeur est donc indifférent au regard de l’arbitrabilité du litige. 15. L’approche moderne du critère de l’arbitrabilité, qui ouvre celui-ci aux litiges portant sur des normes contraignantes, se trouve par ailleurs confirmée par la jurisprudence de la Cour intervenue sur l’arbitrabilité des litiges qui mettent en jeu les droits impératifs issus de la loi de 1961 relative à la résiliation des concessions exclusives de vente à durée indéterminée3. La jurisprudence intervenue en

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Pour un rappel général de cette évolution, voy. notre étude O. Caprasse, Les sociétés et l’arbitrage, Bruxelles, Bruylant, Paris, L.G.D.J. 2002, pp. 33 et s. RCJB 1975, p. 394 et note J. Van Gelder et J. Linsmeau. Pour une analyse générale de la question, voy. G. Keutgen et G.A. Dal, L’arbitrage en droit belge et international, T.I., Bruxelles, Bruylant, 2006, pp. 125 et s.

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ce domaine présente cependant une particularité critiquable en ce qu’elle pose un critère « en tandem » liant l’arbitrabilité à la condition du choix par les parties du droit belge. 16. Sans pouvoir revenir ici sur l’ensemble des discussions nées de la question de l’arbitrabilité des litiges en ce domaine4, différents éléments méritent d’être rappelés. 17. La possibilité de conclure un compromis une fois un litige né de la résiliation de ce type de contrat n’a jamais été mise en doute. A ce moment, les parties peuvent renoncer à leurs droits. De même, la licéité d’une clause compromissoire a été reconnue lorsque les dispositions impératives de la loi n’étaient pas en jeu5. 18. Une part importante de la jurisprudence prônait, en revanche, l’exclusion de la clause compromissoire lorsque les droits impératifs de la loi étaient applicables. Cette jurisprudence a été condamnée par la Cour de cassation dans un

Voy. à cet égard O. Caprasse, Les sociétés et l’arbitrage, Bruxelles, Bruylant, Paris, L.G.D.J. 2002, 66 et s. ; N. Coipel-Cordonnier, Les conventions d’arbitrage et d’élection de for en droit international privé, Paris, L.G.D.J. 1999, 249 ; B. Demeulenaere, « Arbitrabiliteit in het Belgisch arbitragerecht anno 1998 », TPR 1998, spéc. 653 et s. ; Ph. Fouchard, E. Gaillard et B. Goldman, Traité de l’arbitrage commercial international, Paris, Litec, 1996, 371 ; B. Hanotiau, « L’arbitrabilité et la favor arbitrandum : un réexamen », J.D.I. 1994, 919 et s. et 952 et s. ; B. Hanotiau, « L’arbitrage international en Belgique » in L’abitrage-Travaux offerts au professeur Fettweis, E. Story-Scientia, 1989, no 115, 150 ; B. Hanotiau, « L’arbitrabilité des litiges relatifs à la résiliation d’une concession exclusive de vente à durée indéterminée », note sous Sentence arbitrale CCI, no 6379 de 1990, RDC 1993, 1146 ; B. Hanotiau, « La loi applicable à l’arbitrabilité du litige », Rev.dr.aff.int. 1998, 755 et s. ; P. Hollander, « L’arbitrabilité des litiges relatifs aux contrats de concession de vente exclusive et d’agence commerciale en droit belge », Rev.dr.aff.int. 1998, 86 et s. ; P. Hollander, et P. Kileste, « Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1987 à 1992) », RDC 1993, 32 et s., spéc. no 100-102 ; P. Hollander, et P. Kileste, « Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1992 à 1997) », RDC 1998, 3 et s., spéc. no 118-126 ; R. Ledoux, « La Convention de New York et la Convention européenne sur l’arbitrage inter‑ national et les concessions de vente en Belgique », JT 1976, 305 ; R. Ledoux, « L’arbitrage en matière de concession de vente », Rev.arb. 1978, 156 ; M. Neut, « De beoordeling door de Belgische rechter, ten tijde van het opwerpen van de exceptie van onbevoegdheid, van de arbitreerbaarheid van een geschil inzake de eenzi‑ jdige beëindiging van een alleenverkoopconcessie », note sous Comm. Leuven 14 septembre 1999, RW 2000, 1302 et s. ; A. Nuyts, « La loi belge du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée et les conventions d’arbitrage », JT 1993, 349 ; A. Nuyts, « Le contrôle de l’arbitrabilité selon la loi du for dans les Conventions de New York et de Genève et les concessions de vente exclusive à durée indéterminée en Belgique », note sous Comm. Bruxelles 29 octobre 1991, RDC 1993, 1122 ; A. Nuyts, La concession de vente exclusive, l’agence commerciale et l’arbitrage, Bruxelles, Bruylant, 1996 ; P.E. Partsch, « L’arbitrabilité des litiges dans la Convention de New York », Act.dr. 1992, 1259 et s. ; P.F. Schlosser, « Arbitration and the European public policy » in L’arbitrage et le droit européen, Bruxelles, Bruylant, 1997, 95 ; H. Van Houtte, « L’arbitrabilité de la résiliation des concessions de vente exclusive » in Mélanges Vander Elst, t. II, Nemesis, 1986, 821. Bruxelles 22 septembre 1962, JT 1962, p. 588 et note G. Bricmont.

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Articles/Doctrine Les grands arrêts de la cour de cassation belge en droit de l’arbitrage

arrêt du 28 juin 19796. La Cour a d’abord estimé que la reconnaissance des sentences arbitrales étrangères par le juge belge est soumise à la condition que, au regard de la loi belge, loi du for, le litige soit arbitrable. 19. Se penchant alors sur le droit belge, la Cour a décidé que la conclusion d’une convention d’arbitrage avant la fin du contrat de concession est licite, pour autant que les arbitres soient tenus d’appliquer le droit belge. 20. Cet arrêt confirme la prise en compte du caractère dynamique de l’arbitrage : convenir « d’aller en arbitrage » n’implique pas en soi une renonciation aux droits contraignants ; l’arbitre doit encore statuer, et il devra le faire en respectant les droits impératifs. 21. C’est pour s’assurer que cette application aura bien lieu que la Cour condamne les clauses compromissoires reprises dans les contrats de concession lorsque le droit belge n’est pas retenu comme droit applicable. 22. Avant de nous arrêter sur cette dernière condition, il y a lieu d’insister sur ce que cet arrêt de 1979 avait à statuer sur une demande d’exequatur d’une sentence. Certains ont suggéré que la solution devrait être différente lorsqu’il est question de juger de la validité d’un déclinatoire de juridiction fondé sur une clause compromissoire insérée dans un tel contrat. L’arbitrabilité devrait dans ce cas être envisagée au regard de la loi choisie par les parties, de sorte que la validité d’une convention d’arbitrage pourrait être proclamée dans ce cadre, en l’absence même de choix du droit belge. 23. Certaines décisions ont suivi cette position7 alors que d’autres retenaient l’application de la lex fori pour apprécier l’arbitrabilité au stade du déclinatoire également8. 24. La Cour de cassation a mis fin à cette controverse par un arrêt du 16 novembre 20069. Selon la Cour, l’article 2 de la Convention de New York pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères n’indique pas au regard Pas. 1979, I, p. 1260, concl. av.-gén. Krings ; RCJB 1981, p. 333 et note R. Vander Elst. Bruxelles 4 octobre 1985, JT 1986, 93, note A. Kohl ; Comm. Bruxelles 5 octobre 1994, JT 1995, 344, et note B. Hanotiau, Rev.arb. 1995, 311, et note B. Hanotiau, JLMB 1996, 1568 ; Antwerpen, 15 septembre 1997, RDC 1998, 132 (Actualité par H. Van Houtte) ; Comm. Gent 21 décembre 2000, DAOR 2001-60, 324 et note B. Hanotiau, « L’arbitrabilité des litiges en matière de concession de vente : la poursuite d’une contro‑ verse » ; Antwerpen 17 décembre 2001, NJW 2005, 633 ; Liège 28 avril 2003, JT 2003, 811. Dans le même sens également, Comm. Hasselt, 24 décembre 1996, RDC 1997, 270 (Actualités par H. Van Houtte), RDC 1998, 255. 8 Comm. Bruxelles, 6 mai 1993, RW 1993-94, 474 ; comp. Bruxelles, 25 juin 1982, RDC 1983, 66, note N. Watte ; Comm. Liège, 23 avril 1980, JT 1982, 823, et 1983, 257, note A. Kohl. 9 RDC 2007, p. 889 et note L. Mertens ; dans le même sens, voy. Cass. 14 janvier 2010, RW 2011, 1087. 6

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de quelle loi le juge doit vérifier l’arbitrabilité du litige au stade du déclinatoire de juridiction. Dès lors, selon la Cour, cet article permet au juge d’examiner cette question au regard de la lex fori, au stade du déclinatoire également. 25. La Cour avait déjà tracé la voie pour cette solution dans deux arrêts antérieurs : un arrêt du 22 décembre 198810, bien que celui-ci ne se soit pas prononcé directement sur la question ; et un arrêt du 15 octobre 200411, même si celui-ci suscitait quelques difficultés d’interprétation. 26. De cette jurisprudence, il ressort que le juge belge tiendra compte de la loi de son for dans l’appréciation de l’arbitrabilité des litiges, quel que soit le stade de la procédure. 27. Il en résulte également que le simple fait qu’une norme impérative soit applicable n’interdit pas en soi le recours à l’arbitrage. S’agissant du cas des concessions de vente exclusive, la Cour estime toutefois qu’il convient de s’assurer que le droit belge sera bien appliqué. Pour ce faire, elle ne reconnait pas la validité de la clause compromissoire si un droit étranger est choisi. Il y a là une sorte de critère « en tandem ». 28. A notre estime, cette condition de choix du droit applicable devrait être abandonnée. Elle ne touche pas à l’arbitrabilité mais au contrôle de ce que fera l’arbitre. Or, les arbitres doivent appliquer les normes contraignantes, en ce compris éventuellement les normes d’ordre public international ou les lois de police étrangères applicables même en présence d’une volonté contraire des parties12 . Dès lors, comme l’écrit le professeur Fadlallah, la solution retenue par la Cour de cassation en matière de concession ne confond-elle pas « l’arbitrabilité et la solution donnée au fond ? Si la solution de fond heurte l’ordre public d’un Etat, il lui appartient de la sanctionner, mais sur le terrain approprié et non pas en bousculant les distinctions patiemment dégagées sur l’objet du contrôle de la sentence arbitrale »13 . 29. Si le recours au critère en tandem devrait être abandonné, force est de constater qu’il a encore été retenu pour apprécier l’arbitrabilité des litiges met-

Droit de la distribution 1987-1992, Kluwer, 1994, 145 ; repris également en annexe de l’ouvrage A. Nuyts, La concession de vente exclusive, l’agence commerciale et l’arbitrage, Bruxelles, Bruylant, 1996. 11 Pas. 2004, 1597 et RDC 2005, 488 et notes de P. Hollander et de M. Traest ; voy. aussi M. Piers et H. Verbiest, « Concessiegeschillen en arbitrage », NJW 2005, 619 ; M. Piers, « Arbitreerbaarheid en toepas‑ selijk recht : is de controverse nu ten einde ? », RW 2004-05, 1049. 12 Voy. à cet égard Ch. Seraglini, Lois de police et justice arbitrale internationale, Paris, Dalloz, 2001, p. 124‑125. 13 I. Fadlallah, « L’ordre public dans les sentences arbitrales », RCADI 1994, V, p. 413. 10

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tant en cause la loi du 13 avril 1995 relative au contrat d’agence commerciale. A la différence de la loi de 1961 sur les concessions exclusives de ventes, cette loi sur l’agence ne constitue pas une particularité belge. De très nombreuses lois étrangères prévoient des régimes de protection similaires. 30. Analysant l’arbitrabilité des litiges en la matière, et partant de la philosophie qui a guidé la Cour de cassation en matière de concessions de vente, certains ont développé l’idée que le juge belge devrait « vérifier le contenu de la loi applicable au contrat d’agence. Ce n’est que dans le cas où il constaterait que cette loi n’offre pas à l’agent commercial de protection sensiblement équivalente à celle contenue dans la loi belge que le juge pourra se déclarer compétent à connaître du litige ou refuser de reconnaître la sentence étrangère »14 . 31. Dans la mesure où la loi belge est issue de la transposition d’une directive européenne, une frange de la doctrine est allée plus loin, estimant que la clause compromissoire devrait être considérée comme nécessairement licite lorsque le contrat est soumis au droit d’un Etat membre ayant transposé la directive, même si la loi de cet Etat n’accorde pas exactement le même niveau de protection que le droit belge15. 32. La comparaison avec les lois étrangères sera soumise à la Cour de cassation. Le 3 novembre 2011, celle-ci a ainsi rendu un arrêt refusant de casser une décision de la Cour d’appel de Bruxelles qui avait déclaré illicite l’insertion d’une clause compromissoire dans un contrat d’agence, au motif que le droit du Québec, choisi par les parties, n’offrait pas de garanties similaires au droit belge16. 33. Dans un arrêt du 5 avril 2012, la Cour de cassation17 eut cette fois à se poser la question au regard de la loi d’un autre pays européen. 34. Dans cette affaire, un contrat d’agence avait été conclu en 2005, et prolongé jusqu’au 31 mars 2009, entre une société belge et une société bulgare. Il donnait compétence à la chambre d’arbitrage de la chambre bulgare de commerce et d’industrie de Sofia. L’arbitre devait appliquer le droit bulgare.

P. Hollander, « L’arbitrabilité des litiges relatifs aux contrats de concession de vente exclusive et d’agence commerciale en droit belge », RDAI 1998, p. 100 ; voy. aussi A. Nuyts, La concession de vente exclusive, l’agence commerciale et l’arbitrage, Bruxelles, Bruylant, 1996, p. 71. 15 H. Van Houtte et M. Looyens, « Agentuurovereenkomsten met het buitenland », De Handelsagentuurovereenkomsten, De nieuwe wet van 13 april 1995 betreffende de handelsagentuurovereenkomst, die Keure, 1995, p. 114. 16 Cass. 3 novembre 2011, No. C.10.0613.N, www.juridat.be. 17 Cass. 5 avril 2012, No. C.11.0430.N/9, www. juridat.be. 14

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35. La Cour d’appel d’Anvers décida de renvoyer les parties à l’arbitrage, estimant que le droit bulgare garantissait aux parties la protection minimale du droit européen transposé dans la loi bulgare. 36. Saisie d’un pourvoi, la Cour de cassation a tout d’abord constaté que le droit belge offre des protections impératives allant au delà des exigences de la directive européenne. Elle a rappelé, ensuite, que le juge belge peut rejeter une clause d’arbitrage sur la base du droit de son for, quelle que soit la loi choisie par les parties. 37. Par suite, la Cour a estimé qu’il y avait lieu de poser une question préjudicielle à la Cour de justice. Sont en jeu, selon elle, les articles 3 et 7 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, toujours applicables au contrat en cause18. Selon l’article 3 de la Convention, le contrat peut être régi par la loi choisie par les parties. Toutefois, l’article 7.2 dispose qu’un tel choix ne peut porter atteinte à l’application des règles de la loi du pays du juge qui régissent impérativement la cause quelle que soit la loi applicable au contrat. 38. Ceci conduisit la Cour de cassation à poser à la Cour de justice de l’Union la question préjudicielle suivante : « Compte tenu de la qualification en droit belge des articles 18, 20 et 21 critiqués de la loi du 13 avril 1995 relative au contrat d’agence commerciale en tant que dispositions de droit impératif particulier au sens de l’article 7.2 de la Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, les articles 3 et 7.2 de cette convention, lus ou non en combinaison avec la directive 86/653/CEE du conseil du 18 décembre 1986 relative à la coordination des droits des Etats membres concernant les agents commerciaux indépendants, doivent-ils être interprétés en ce sens qu’ils permettent que les dispositions de droit impératif particulier du pays du juge qui offrent une protection plus étendue que le minimum imposé par la directive 86/653/CEE soient appliqués au contrat même s’il apparaît que le droit applicable au contrat est le droit d’un autre Etat membre de l’Union européenne organisant aussi la protection minimum qui est offerte par ladite directive ? ». 39. La Cour se tient donc malheureusement au critère en tandem, visiblement prête à sanctionner le recours à un droit étranger fut-il comparable. Pour la Cour, en effet, le droit belge peut contenir des dispositions impératives plus contraignantes qui doivent être respectées. Elle entend seulement s’assurer que cette démarche ne contredit pas le droit européen…

Le Règlement Rome I du 17 juin 2008 n’est applicable qu’aux contrats conclus après le 17 décembre 2009.

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Articles/Doctrine Les grands arrêts de la cour de cassation belge en droit de l’arbitrage

40. Quoi qu’il en sera de la réponse de la Cour de Luxembourg, l’arrêt de la Cour de cassation démontre une fidélité maintenue, dans le droit de la distribution, au critère en tandem : le recours à l’arbitrage est autorisé pour autant que le droit belge soit choisi – ou tout au moins un droit équivalent si le droit européen ne permet pas d’être plus exigeant… 41. Répétons-le, il s’agit là selon nous d’une confusion des genres entre arbitrabilité et contrôle des sentences.

3. Mesures provisoires etconservatoires 42. L’article 1696, 1° du Code judiciaire dispose que « Sans préjudice de l’application de l’article 1679,2°, le tribunal arbitral peut ordonner des mesures provisoires et conservatoires à la demande d’une partie, à l’exception d’une saisie conservatoire ». 43. L’article 1679, 2°, quant à lui, se lit comme suit : « Une demande en justice tendant à des mesures conservatoires ou provisoires n’est pas incompatible avec la convention d’arbitrage et n’implique pas renonciation à celle-ci ». 44. La coexistence de ces deux textes a été à la source d’importantes discussions quant à la répartition des pouvoirs entre juridictions arbitrales et référés dans l’adoption des mesures provisoires et conservatoires. 45. On s’est ainsi demandé s’il fallait distinguer suivant que le tribunal arbitral est ou non déjà constitué. Ainsi, le tribunal de commerce de Hasselt a-t-il décidé, le 16 février 2004, que « ni le fait que les parties ont prévu un arbitrage, ni le fait que les arbitres peuvent également organiser un référé, ni le fait que la demanderesse n’a pas mis l’arbitrage en route, empêche que le président du tribunal se prononce en cas d’urgence comme il est prévu à l’article 1679, si les parties ne l’ont pas exclu. L’affaire est également à considérer de facto comme urgente lorsqu’il faut admettre que cela prend du temps d’organiser l’arbitrage et qu’entre-temps un préjudice difficile à réparer pourrait naître »19. 46. Il résulte de cette jurisprudence que, même lorsque l’arbitrage est mis en route, le juge des référés peut encore intervenir.

RDC 2005, 86 ; voy. aussi : Civ. Bruxelles (réf.) 18 décembre 2009, JLMB 2010, 17 ; dans le même sens, voy. Civ. Liège 15 juin 1978, JL 1978-79, 52 ; Civ. Bruxelles 30 avril 1993, JL 1994, 240 ; Comm. Gent 16 juin 1993, TGR 1994, 10.

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47. D’autres décisions ont considéré, en revanche, que lorsque le tribunal arbitral est constitué, le juge des référés n’est plus compétent20. 48. Sans pouvoir revenir sur l’analyse que nous avons consacrée par ailleurs21 à la question de la répartition des rôles entre juge des référés et tribunal arbitral, nous rappellerons les éléments qu’il convient de prendre en compte : – d’une part, le texte clair de l’article 1679, 2° est général et ne pose aucune distinction de principe quant au moment de l’intervention du juge des référés ; – d’autre part, en concluant une convention d’arbitrage, les parties ont marqué leur préférence pour le recours à la juridiction privée ; – en tout état de cause, il importe d’assurer aux justiciables la mise en place d’un système efficace de solution des conflits, tenant compte des « infirmités congénitales » de l’arbitrage22. Ces infirmités résident dans le fait que la juridiction arbitrale n’est pas une juridiction permanente, qu’elle ne peut imposer de mesures aux tiers et qu’il s’agit d’une juridiction dont les décisions ne sont exécutoires qu’après exequatur. 49. De la combinaison de ces éléments, il résulte que – sauf volonté contraire des parties – la possibilité de s’adresser à la juridiction présidentielle se mesure à l’aune de la délimitation générale du pouvoir juridictionnel du référé : l’urgence. 50. Lors de l’adoption du Code judiciaire, il fut précisé à cet égard que « on recourra au référé lorsque la procédure ordinaire serait impuissante à résoudre le différend en temps voulu »23. En principe, les parties doivent s’adresser au juge « ordinaire ». C’est l’arbitre en présence d’une convention d’arbitrage. Ce n’est que si la procédure devant ce dernier ne permet pas de répondre efficacement à l’attente des parties qu’elles pourront s’adresser au juge des référés. 51. En ce sens, le professeur de Leval écrit justement : « dès que le compromis est signé et que les arbitres sont désignés, le juge des référés cesse d’avoir juridiction dans la mesure où le point urgent peut être soumis au collège arbitral avec la célérité requise. Cette solution doit évidemment être retenue dans la mesure où les arbitres sont à même de statuer sur les mesures à prendre en urgence et au provisoire mais, si vu les circonstances, la procédure arbitrale est impuissante à régler

Bruxelles 28 novembre 1979, JT 1980, 511 ; Civ. Liège 6 juillet 1989, Pas. 1989, III, 18. O. Caprasse, Les sociétés et l’arbitrage, Bruxelles, Bruylant, Paris, L.G.D.J. 2002, t. II, Chapitre III, « Référé et arbitrage dans les litiges issus de la vie des sociétés ». 22 G. de Leval, « Le juge et l’arbitre – Les mesures provisoires » in Les mesures provisoires en droit belge, fran‑ çais et italien, Bruxelles, Bruylant, 1998, 437. 23 Rapport du Commissaire royal à la réforme, p. 395. 20 21

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provisoirement et efficacement la situation des parties, une demande urgente peut encore être soumise au juge des référés »24. 52. Ce principe doit être appliqué quel que soit le stade de la procédure arbitrale. Ainsi, on ne pourrait affirmer de manière abstraite que lorsque le tribunal arbitral n’est pas encore constitué, le juge des référés pourrait automatiquement prendre les mesures provisoires ou conservatoires qui s’imposent. Il faut encore voir si, dans les faits, il n’est pas possible de réunir la juridiction arbitrale pour qu’elle statue efficacement dans les temps voulus25. Bien entendu, dans nombre de cas, seul le référé pourra apporter une réponse efficace26 dans une telle situation, ce qui fait que la plupart des auteurs affirment de manière abstraite que le juge des référés est compétent lorsque le tribunal arbitral n’est pas encore constitué. 53. En définitive, un principe de subsidiarité s’impose : les parties doivent s’adresser à l’arbitre puisque telle est leur volonté générale et que l’arbitre peut prendre des mesures provisoires et conservatoires ; mais lorsqu’il apparaît que le juge privé ne peut, concrètement, rencontrer efficacement la situation, le juge des référés sera compétent. 54. A notre connaissance, la Cour de cassation n’a rendu qu’un arrêt relatif aux liens entre arbitrage et référé, le 2 septembre 198827, décidant que : « La circonstance qu’un fait a déjà été constaté par une décision judiciaire ou arbitrale n’entraîne pas par elle-même l’incompétence du juge des référés pour confirmer ce fait et pour ordonner la mesure provisoire demandée par la partie demanderesse dans les cas dont il reconnaît l’urgence et dans les matières qui sont de sa compétence ». 55. Certains auteurs se sont demandés si cet arrêt ne tranchait pas définitivement le débat relatif à la répartition des rôles entre arbitres et juges des référés28. 56. Avec le professeur de Leval, nous pensons que cet arrêt ne peut être invoqué à l’appui de l’une ou de l’autre thèses évoquées ci-dessus. En l’espèce, en effet, il s’agissait « d’une mesure provisoire sollicitée dans l’attente de l’issue de la contestation née de la sentence arbitrale. Dans la mesure où les arbitres sont dessaisis, G. de Leval, « Le référé en droit judiciaire privé », Act.dr. 1992, 859, note 10. H. Van Houtte, « Voorlopige maatregelen bij arbitrage », RW 1989, 535. 26 Ces cas devraient cependant encore se réduire au vu de l’insertion dans plusieurs règlements d’institutions arbitrales, telles que la CCI ou le Cepani, d’un système très efficace d’arbitre d’urgence. 27 Pas. 1989, I, 2. 28 J. Linsmeau, « L’arbitrage volontaire en droit privé belge », RPDB 1990, 29 ; P. Taelman, « De arbiters en hun bevoegdheden », TPR spéc. 1715. 24 25

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même dans la thèse restrictive (relative au pouvoir du juge des référés en présence d’une convention d’arbitrage), il apparaît évident que le juge des référés peut être saisi »29.

4. La notion de sentence 57. Le 8 décembre 1988, la Cour de cassation a rendu un arrêt intéressant la notion même de sentence30. La Cour y décidait que « la décision de la Cour d’arbitrage de la Chambre de commerce internationale par laquelle le délai imparti pour rendre la sentence est prolongé ne constitue pas une sentence et ne doit pas être motivée ». 58. En vertu de l’article 1704 du Code judiciaire, seules les sentences peuvent faire l’objet d’un recours en annulation. Le législateur ne définit cependant pas ce qu’il faut entendre par sentence31. 59. La jurisprudence française a eu à se pencher sur la question. Il en ressort que peu importent la qualification donnée par les parties à la procédure mise en place32, ou les termes employés par les arbitres dans leur décision33. Constituent en tout cas des sentences soumises au recours en annulation, les décisions des arbitres « qui tranchent, de manière définitive, en tout ou en partie, le litige qui leur est soumis, que ce soit sur le fond, sur la compétence ou sur un moyen de procédure qui les conduit à mettre fin à l’instance »34 . 60. Suivant cette jurisprudence, de telles décisions, même si elles ne sont pas adoptées sous la forme d’une sentence constituent bien un tel acte susceptible d’un recours en annulation.

G. de Leval, « Le juge et l’arbitre – Les mesures provisoires », RDIDC 1993, 20. Pas. 1989, I, 395, JT 1989, 275 et RDC 1989, 935, note H. Van Houtte : « Les décisions des institutions arbitrales » ; cet arrêt rejetait le pourvoi formé contre l’arrêt de la cour d’appel de Bruxelles du 25 février 1987, (Ann.dr.Lg. 1988, 59 et note M. Huys, « La prolongation du délai accordé à l’arbitre pour statuer »). 31 Pour une étude générale, voy. La sentence arbitrale, Bruxelles, Bruylant, 2006. 32 « Nonobstant les termes ou les qualifications retenues par les parties, il appartient au juge de l’annulation de rechercher, par l’analyse de la mission confiée au tiers, la qualité de celui-ci pour déterminer si la décision qui lui est soumise a une nature juridictionnelle et constitue effectivement une sentence » ; Paris 14 mars 2002, Rev. arb. 2002, p. 772. 33 La qualification de sentence ne dépend donc pas des termes retenus par les arbitres ou les parties ; voy. le célèbre arrêt Brasoil : Paris, 1er juillet 1999, Rev.arb. 1999, pp. 834 et s., et note Ch. Jarrosson. 34 Paris 25 mai 2000, Rev.arb. 2001, pp. 199 et note Ph. Pinsolle. 29 30

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61. En pratique, les tribunaux arbitraux règlent nombre de problèmes liés à la procédure (admission d’un témoin, modification du calendrier de la procédure, production de documents, etc.) par de simples correspondances, des procès-verbaux ou des « ordonnances de procédure ». On admet très généralement que de telles décisions ne soient pas coulées dans de véritables sentences. 62. Cela ne signifie pas qu’elles échappent à tout contrôle. En principe, le contrôle ne s’opérera cependant qu’au regard de la sentence à intervenir par la suite. Ainsi, la sentence rendue par un tribunal à la suite d’une audition de témoins durant laquelle un tribunal aurait, sans raison valable et au mépris des droits de la défense, refusé d’entendre un témoin d’une partie, pourrait faire l’objet d’une annulation pour violation du contradictoire (1704, 2°, (g)). De même, en fonction de la façon dont les parties auront organisé les pouvoirs des arbitres, une ordonnance de procédure prise en violation d’une telle organisation pourra parfois conduire à l’annulation de la sentence elle-même sur la base de l’article 1704, 2° (d) (« le tribunal a excédé sa compétence ou ses pouvoirs »). 63. S’agissant des décisions des institutions d’arbitrage sous l’égide desquelles peuvent être organisées les procédures d’arbitrage, il convient tout d’abord de rappeler que ces institutions ne doivent pas être confondues avec les arbitres euxmêmes35. Le pouvoir juridictionnel ne se trouve pas dans leurs mains mais dans celles des arbitres. Comme l’a justement décidé la Cour de cassation dans l’arrêt ici évoqué, leurs décisions ne sont pas des sentences. 64. Ceci ne signifie pas que ces institutions ne puissent être amenées à trancher des questions importantes, ni que leurs décisions échappent à tout contrôle. Celui-ci sera pour l’essentiel indirect en ce qu’il portera sur la sentence à intervenir.

5. L’annulation des sentences 5.1.

Le recours des tiers

65. Le recours en annulation est réservé aux parties à la procédure d’arbitrage. Dans un arrêt important du 29 janvier 1993, la Cour de cassation a confirmé ce principe. Elle a toutefois précisé que « un tiers peut attaquer une sentence arbitrale pour cause de fraude si cette sentence résulte d’un litige simulé dont le seul but est de porter atteinte aux droits de ce tiers »36 . Voy. notre étude O. Caprasse, « De l’arbitrage institutionnel » in Hommage à Guy Keutgen, Bruxelles, Bruylant, 2012, pp. 385 et s. 36 Pas. 1993, I, 119, obs., RCJB 1994, 647, note J. van Compernolle et RW 1993-94, 188. 35

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66. Dans son commentaire de l’arrêt37, le professeur Van Compernolle estime que la voie de l’annulation devrait, en vertu de la formulation même de l’article 1704, des causes d’annulation y visées et de l’impossibilité de révision au fond qu’elle implique, être réservée aux parties. 67. Dans la mesure où les tiers ne peuvent rester sans recours, il en conclut que les tiers préjudiciés par une sentence devraient pouvoir attaquer celle-ci par le biais de la tierce opposition. 68. Sans pouvoir revenir ici sur le détail de l’argumentation38, cette thèse nous paraît, en effet, devoir être approuvée. A suivre la Cour de cassation, il reste que les tiers pourront en tout cas agir en annulation en cas de fraude. 5.2. Contrariété de la sentence à l’ordre public

69. Nous l’avons rappelé plus haut, on admet aujourd’hui que les arbitres puissent intervenir en présence de normes d’ordre public. Un arbitre peut même prononcer l’annulation d’un contrat pour contrariété à cet ordre public. 70. Le sas de l’arbitrabilité a donc été largement ouvert. Si une telle ouverture a ainsi été acceptée, c’est en raison du contrôle possible de l’ordre public en aval, dans le cadre du recours en annulation ou lors des procédures en exequatur. 71. Dès lors, en Belgique, comme dans de nombreuses juridictions qui ont accepté d’ouvrir les portes à l’arbitrage des litiges impliquant des normes d’ordre public, le débat se focalise désormais sur l’intensité du contrôle du respect de l’ordre public par les sentences. 72. La Cour de cassation n’a encore jamais eu à prendre directement position dans cette discussion. En revanche, le 5 septembre 1986, elle rendait un arrêt confirmant indirectement la possibilité de recourir à l’arbitrage en présence de normes d’ordre public, tout en évoquant la question du contrôle de manière marginale. 73. La Cour jugeait ainsi que « les arbitres comme tout autre juge ne peuvent appliquer les clauses d’un contrat qui dérogent à une disposition d’ordre public. Toutefois, lorsqu’aucune contestation sur ce point ne leur est soumise, ils ne sont pas tenus de préciser de manière expresse que la prétention de la partie à laquelle ils font droit ne viole pas l’ordre public »39.

Voy. référence note ci-dessus. Voy. notre ouvrage Les sociétés et l’arbitrage, o.c., pp. 129 et s. 39 JT 1981, 518. 37 38

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74. La Cour de cassation ne s’étant pas expressément prononcée sur l’intensité du contrôle de l’ordre public, quelle est aujourd’hui la situation en droit belge ? 75. A notre connaissance, les dernières juridictions belges à avoir rencontré pleinement la question sont le tribunal de première instance et la Cour d’appel de Bruxelles, dans le cadre d’une affaire ayant opposé les sociétés SNF et CYTEC. Etant intervenu dans ce litige comme conseil de SNF, nous nous contenterons d’évoquer les principes qui étaient en jeu. 76. Dans cette affaire, le tribunal de première instance a annulé deux sentences CCI pour contrariété à l’ordre public40. Pour ce faire, il a estimé qu’« il n’appartient pas au juge étatique de rejuger le fond du litige mais de vérifier, à la lecture de la sentence, si, dans la façon d’apprécier les faits qui lui ont été soumis et dans l’application du droit à ces faits tels qu’il les a appréciés, le tribunal arbitral a violé l’ordre public… Le contrôle du respect de l’ordre public suppose que la motivation de la sentence soit examinée, en fait et en droit, non seulement d’un point de vue formel mais aussi du point de vue du contenu… L’absence de révision au fond interdit au tribunal de première instance de réexaminer les éléments du litige tels qu’ils ont été soumis par les parties au tribunal arbitral et de substituer sa propre appréciation à celle des arbitres ; c’est à partir de la sentence et de sa motivation qu’il convient de déterminer si l’ordre public est ou non violé… En vertu de l’article 1704, 2, a), toute violation de l’ordre public est sanctionnée par l’annulation de la sentence et pas seulement les violations flagrantes, effectives et concrètes (termes de l’arrêt Thalès de la jurisprudence française) ». 77. Il s’agissait clairement d’un rejet de l’approche restrictive retenue notamment par la jurisprudence française : une violation, pour être sanctionnable, ne doit pas être flagrante41. 78. La Cour d’appel de Bruxelles, par un arrêt du 22 juin 2009, réformera la décision d’instance et décidera que les sentences en cause étaient valables42 . Pour ce faire, elle considérera que : « l’annulation constitue une voie de recours extraordinaire à caractère exceptionnel. Les causes énumérées à l’article 1704 doivent être interprétées de manière restrictive. Le juge de l’annulation ne doit pas vérifier la pertinence des motifs invoqués par l’arbitre et ne peut y substituer son apprécia Civ. Bruxelles, RDC 2007, 841 et note D. Matray et G. Matray, Rev.arb. 2007, 305 et note A. Mourre et L. Radicati di Brozolo, Stockholm International Arbitration Review 2007, 39 et note P. Heitzmann et J. Grierson, Bulletin ASA 2007, 630, et note D. Demeulemeester et M. Piers), 41 En ce sens également, voy. G. Keutgen et G.A. Dal, L’arbitrage en droit belge et international, T.I., o.c., p. 466. 42 Bruxelles 22 juin 2009, RCB 2009, 41 ; Rev.arb. 2009, note A. Mourre. 40

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tion, les causes d’annulation ne visant pas le mal jugé. Le juge ne peut procéder à une révision au fond de la cause. Lorsqu’un contrat a été annulé pour contrariété à l’ordre public – article 81 Traité CE – la question du montant des dommages et intérêts attribués aux parties en suite de cette annulation ne relève en principe pas de l’ordre public ». 79. Le fait que la Cour d’appel ait réformé le jugement de première instance ne doit pas tromper sur la question de principe. A notre estime, la Cour ne condamne pas l’étendue du contrôle retenu par le juge d’instance. En réalité, elle ne se prononce pas aussi clairement que le tribunal de première instance sur l’approche à retenir : contrôle extrinsèque, comme dans la jurisprudence Thalès française, ou contrôle approfondi. 80. Si la Cour n’aborde pas la question de front d’un point de vue conceptuel, l’analyse de son travail montre cependant la nature du contrôle qu’elle opère : un contrôle plein et entier, concret, comme celui du juge d’instance. En l’espèce, en effet, la Cour a vérifié très concrètement s’il y avait ou non eu violation de l’ordre public. Simplement, elle est arrivée à un résultat factuel différent, considérant – au terme d’un contrôle approfondi donc – qu’il n’y avait pas eu violation. 5.3. Violation des droits de la défense

81. Les droits de la défense comprennent « l’ensemble des garanties fondamentales dont jouissent les plaideurs dans un procès civil, pour faire valoir leurs droits »43 . Comme l’indiquait le professeur Fettweis, « le respect attentif du droit de défense de chacune des parties est le principe fondamental qui domine l’ensemble du procès civil depuis l’acte introductif d’instance jusqu’au jugement. L’application de toutes les autres normes de procédure doit être faite sans jamais perdre de vue le respect de cette exigence… »44. Ce respect des droits de la défense se concrétise notamment dans le principe du contradictoire45. Fondamental, le principe « relève de l’ordre public international »46.

G. Cornu, Vocabulaire juridique, v° Défense. A. Fettweis, Manuel de procédure civile, Faculté de droit de Liège, 2e éd., 1987, pp. 13‑14. 45 G. de Leval, avec la collaboration de F. Georges, Les institutions judiciaires, notes de cours, Faculté de droit de Liège, 2009-10, p. 28 ; voy. aussi A. Fettweis, (o.c., p. 13) pour qui « En assurant la sauvegarde du droit de défense, la libre contradiction est à la base d’une bonne administration de la justice ». 46 A. Fettweis, o.c., p. 14. 43 44

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82. Au cœur du procès civil devant les juridictions étatiques, les droits de la défense s’imposent tout autant dans les procédures arbitrales47. Le droit belge prévoit ainsi expressément que « Le tribunal arbitral doit donner à chacune des parties la possibilité de faire valoir ses droits et de proposer ses moyens »48 . Leur violation peut entraîner un refus d’exequatur et l’annulation de la sentence. 83. Un arrêt de la Cour de cassation en date du 25 mai 200749 est intervenu en la matière. Dans l’affaire ayant conduit à cet arrêt, la Cour d’appel d’Anvers avait constaté que, juste avant de clôturer les débats, le tribunal arbitral en cause avait entendu une des parties en l’absence de l’autre. La Cour d’appel concluait cependant au rejet du recours en annulation pour violation des droits de la défense, dès lors que « cette audition n’a pas été actée, que cette audition, voire son contenu, n’ont pas été mentionnés dans la sentence et que la décision n’est pas fondée sur cette audition ». 84. Sans doute possible, ce motif était illégal. En effet, comme l’indique justement la Cour de cassation, il résulte de l’article 1704, 2° (g) que « la violation des droits de la défense entraîne la nullité indépendamment de savoir si cette violation a eu une influence sur la sentence arbitrale ». 85. L’article 1704, 2°, (g) porte deux causes de nullité50: – « s’il n’a pas été donné aux parties la possibilité de faire valoir leurs droits et moyens » ; auquel cas, il y a nullité sans qu’il ne faille établir une incidence sur la sentence ; – « s’il y a eu méconnaissance de toute autre règle impérative de la procédure arbitrale, pour autant que cette méconnaissance ait eu une influence sur la sentence arbitrale ». 86. L’arrêt de la Cour de cassation fait une application stricte mais correcte du droit belge : dès qu’il y a violation des droits de la défense, la sentence doit être annulée. 87. Si notre système appartient à cet égard à la même famille que le droit français51, qui permet l’annulation sans que le préjudice d’une partie ne doive être établi, une autre conception existe. Ainsi, le droit suédois requiert que l’irrégula-

Voy. notamment B. Hanotiau, « Le principe du contradictoire devant les tribunaux arbitraux », note sous Bruxelles 25 septembre 1997, JT 1998, pp. 312 et s., spéc. p. 314. 48 Art. 1694 C.jud. 49 RCJB 2010, pp. 445 et s., et note B. Hanotiau et O. Caprasse. 50 En ce sens G. Keutgen et G.A. Dal, L’arbitrage en droit belge et international, T.I., o.c., p. 475. 51 Ph. Fouchard, E. Gaillard et B. Goldman, (Traité de l’arbitrage commercial international, Paris, Litec, 1996, p. 966) écrivent ainsi que « Il importe de souligner que, lorsque la violation est constatée, aucune nécessité de prouver que la violation du contradictoire fait grief n’est posée par le législateur ». 47

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rité « influenced the outcome of the case »52 et le droit anglais exige que l’irrégularité « has caused or will cause substantial injustice »53. 88. Il peut être délicat de déterminer dans quelle mesure une violation des droits de la défense a eu une incidence sur la sentence. Il est ainsi concevable que des arbitres ne fassent pas référence expresse dans leur sentence à une information obtenue de manière non contradictoire, mais que celle-ci ait tout de même influencé leur état d’esprit et les aient conduits à une décision finale détachée de cette information seulement en apparence. 89. En dépit de cette difficulté, nous croyons que le droit belge gagnerait à être modifié pour ne plus sanctionner automatiquement de nullité la violation des droits de la défense54. Ainsi, ne pourrait-on considérer, à tout le moins, que si le défendeur à la procédure en annulation peut démontrer que la violation des droits de la défense n’a eu aucune incidence sur la sentence, il ne peut y avoir annulation ? 90. Cette réserve s’inscrirait dans la ligne du principe d’efficacité des sentences arbitrales que porte par ailleurs notre droit. Elle permettrait d’éviter les annulations pour des questions de pure forme et respecterait le principe de loyauté, étant entendu que « Le régime des moyens de procédure doit être directement orienté vers la satisfaction de principes nouveaux d’économie, de célérité et de loyauté de la procédure »55 . 91. Certains considèrent que la limitation de l’annulation au cas où la violation des droits de la défense aurait eu une incidence sur la sentence ne pourrait être acceptée dans la mesure où elle impliquerait un examen au fond de la sentence, examen exclu par le principe d’interdiction de la révision des sentences au fond56. 92. Cette analyse ne nous convainc pas. Tout d’abord, il convient de relever que même les tenants de cette ligne considèrent que l’annulation pourrait être exclue dans les « cas flagrants » d’absence d’incidence sur la sentence57. Cette réserve montre les difficultés de la position retenue. Comment, en effet, distinguer avec certitude entre les cas flagrants et les autres… SAA, Sec. 34. EAA, Sec. 68(2). 54 G. Closset-Marchal, « Le juge étatique et l’instance arbitrale », JT 2010, p. 252. 55 J.F. Van Drooghenbroeck, « L’interdiction d’abjurer en cassation, même au nom de l’ordre public », note sous Cass. 31 janvier 2008, cette revue, 2008, pp. 558 et s., spéc. p. 573. 56 H. Boularbah, « Le juge étatique, « Bon Samaritin de l’arbitrage » » in Hommage à Guy Keutgen, Bruxelles, Bruylant, p. 766. 57 Ibid. ; l’auteur s’exprime sur ce point à propos de la question de la contradiction de motifs surabondants. 52 53

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93. Surtout, l’exigence d’une incidence serait incontestable si le législateur la requérait comme il le fait dans d’autres pays. Il lui appartient, en effet, de délimiter les contours des recours qu’il ouvre contre les sentences. 5.4.

La contradiction de motifs

94. La Cour de cassation a rendu, le 13 janvier 2011, un arrêt important en matière de contrôle de la motivation des sentences58. 95. Jusqu’il y a une dizaine d’années, la contradiction de motifs d’une sentence était assimilée, en France, à l’absence de motivation. Elle était, en conséquence, sanctionnée dans la même mesure que l’absence de motifs, en arbitrage interne, comme en arbitrage international59. L’analogie entre absence et contradiction de motifs prévalant dans le cadre du contrôle des jugements étatiques par la Cour de cassation60, était donc transposée à l’arbitrage. 96. Sous l’influence de la doctrine61, cette assimilation est aujourd’hui abandonnée en France, tant en arbitrage national62 qu’international63. 97. Dans son arrêt du 13 janvier 2011, la Cour de cassation de Belgique a, malheureusement, adopté une position différente en permettant l’annulation d’une sentence pour contradiction de motifs. Par cet arrêt, la Cour a, en effet, décidé que : « Le juge saisi d’une demande en annulation d’une sentence arbitrale n’a, hors le cas où il est amené à vérifier si cette sentence n’est pas contraire à l’ordre public, pas pour mission de contrôler sa légalité. Il s’ensuit que, si ce juge considère que les motifs de la sentence sont entachés de contradiction, il ne doit pas, pour annuler Voy. Cass. 13 janvier 2011, Pas. 2011, p. 146 et conclusions de Mr. l’avocat général Th. Werquin ; Rev.arb. 2011, no 4, et note O. Caprasse et F. Henry ; les pages qui suivent sont directement ou indirectement issues de notre note publiée à la Revue de l’arbitrage ; voy. aussi G. de Foestraets, « Le contrôle de la motivation d’une sentence arbitrale par le juge de l’annulation », note sous Cass. 13 janvier 2011, (b.), (1re Ch.), JT 2011, pp. 492 à 494. 59 H. Lecuyer, note sous Cass. (fr.) (1re Ch. Civ.) 14 juin 2000, IAIGC/BAII, Rev.arb. 2001, pp. 742‑743. 60 J. Bore et L. Bore, La cassation en matière civile, quatrième édition, Dalloz, Paris, 2009-10, pp. 409 à 431. 61 E. Gaillard, note sous Paris (1re Ch. Civ.) 5 mars 1998, Rev.arb. 1999, pp. 91 à 94. 62 Cass. (fr.) (1re Ch. Civ.) 11 mai 1999, Rivers, Rev.arb. 1999, pp. 811 et s., et note E. Gaillard ; Paris 26 octobre 1999, Patou, Rev.arb. 1999, pp. 811 et s., et note E. Gaillard ; cette décision a été confirmée à de multiples reprises par la même Cour d’appel ; voy., notamment, 17 février 2000, Rev.arb. 2000, p. 518, note P. Pinsolle ; 16 novembre 2001 et 28 juin 2001, Rev.arb. 2001, p. 730, note H. Lecuyer ; 8 mars 2001, Rev.arb. 2001, p. 567, note C. Legros ; 17 janvier 2002, Rev.arb. 2002, p. 391, note J.‑B. Racine. 63 Cass. (fr.), (1re Ch. Civ.) 14 juin 2000, IAIGC/BAII, Rev.arb. 2001, pp. 729 et s., et note H. Lecuyer ; Cass., (fr.) (1re Ch. Civ.) 3 novembre 2004, Sté Auchan/sté Puerto Loisirs, cité par E. Loquin, « La jurisprudence de la Cour de Cassation en matière d’arbitrage international », Rev.arb. 2007, pp. 697 à 720, note 66. 58

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celle-ci, vérifier si elle ne demeure pas justifiée par des motifs autres que ceux entre lesquels s’observe la contradiction ». 98. Cet arrêt est critiquable. Il existe, en effet, une différence essentielle entre le contrôle de la Cour de cassation et le contrôle du juge de l’annulation : la Cour doit assurer la bonne application de la règle de droit à la situation de fait, alors que le juge de l’annulation ne peut juger de la légalité des sentences. Au contraire, il ne peut les contrôler au fond. 99. Cette différence justifie un traitement distinct des motifs contradictoires dans les jugements et dans les sentences. En effet, « lorsqu’ils portent sur des faits, (les motifs contradictoires) empêchent [la Cour de cassation], tout autant qu’une absence de motifs, de contrôler la rectitude de l’application de la règle de droit à la situation de fait et donc de s’acquitter de son rôle régulateur », alors que, pour le juge de l’annulation, « dès lors qu’ils existent, les motifs de la sentence permettent de s’assurer [que l’arbitre a répondu aux prétentions dont il était saisi] indépendamment de la qualité de ces motifs qui, elle, relève du fond »64. 100. Cette approche a été critiquée en Belgique par Hakim Boularbah, pour qui « La Cour de cassation censure en effet la contradiction entre les motifs de fait en tant que telle et non parce que cette contradiction l’empêcherait d’exercer son contrôle de légalité. Des motifs qui se détruisent mutuellement parce qu’ils se contredisent doivent être considérés comme inexistants »65 . 101. Pour cet éminent auteur, la contradiction entre motifs de fait devrait donc également faire l’objet d’une sanction lorsqu’elle touche les sentences arbitrales. Plus encore, reprenant une analyse faite en France par Foussard66, Boularbah constate que, si devant les juges étatiques seule la contradiction entre motifs de fait est sanctionnée au titre de l’obligation formelle de motivation, c’est parce que la contradiction entre motifs de fait et de droit ou entre motifs de droit, relève du contrôle, non pas de la contradiction, mais de la violation de la loi. Dans la mesure où ce dernier contrôle n’existe pas en annulation, la distinction opérée à l’égard des jugements entre les différents types de contradiction n’aurait pas lieu E. Gaillard, note sous Cass. (fr.) 11 mai 1999, o.c., pp. 811 et s. ; dans le même sens, voy. E. Loquin, « La jurisprudence de la Cour de Cassation en matière d’arbitrage international », o.c., p. 714. 65 H. Boularbah, « Ouvertures à cassation des décisions judiciaires et causes d’annulation des sentences arbi‑ trales : brèves comparaisons sur le contrôle de deux catégories d’actes juridictionnels » in Mélanges John Kirkpatrick, 2004, p. 106 ; pour une confirmation récente de sa position, voy. H. Boularbah, « Le juge étatique, « Bon Samaritain de l’arbitrage » », o.c., pp. 764 et s. 66 D. Foussard, note sous Cass. (fr.) (2e Ch. civ.) 7 janvier 1999, Syseca/Setca Autosur, Rev.arb. 1999, p. 284 ; cette position est également reprise par A. Mourre (« Réflexions critiques sur la suppression du contrôle de la motivation des sentences arbitrales en droit français », Bull. ASA. 2001, p. 647). 64

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d’être en annulation. En conséquence, pour Boularbah, le contrôle de la contradiction des motifs des sentences devrait s’opérer tant en fait qu’en droit67. 102. Cette analyse, pour séduisante qu’elle soit, ne nous paraît pas pouvoir être suivie68. Le contrôle de la contradiction de motifs est, en effet, directement condamné par l’interdiction de contrôle au fond des sentences. La pertinence du raisonnement de l’arbitre, sa logique, ne peut être contrôlée par le juge de l’annulation car, en définitive, cela reviendrait à réviser la décision du juge privé pour conduire à une censure des sentences. Le principe de l’interdiction de la révision au fond empêche que l’on puisse aboutir à la censure de la décision si celle-ci ne peut être obtenue qu’après avoir examiné le raisonnement de l’arbitre. Sous réserve du contrôle de l’ordre public, cela a toujours été exclu du recours en annulation. 103. La doctrine a, de longue date, souligné en quoi apprécier l’existence d’une contradiction touche au fond de la sentence. Gaillard écrit en ce sens que « même s’ils sont contradictoires, des motifs attestent que le tribunal arbitral s’est prononcé sur les prétentions des parties et que, ce faisant, il a rempli sa mission. Le fait qu’il ait, par définition, mal rempli cette mission en entachant sa décision d’une contradiction devrait être indifférent puisqu’il s’agit d’un grief de fond »69. 104. Le professeur Motulsky avait déjà parfaitement perçu que « l’illogisme est une erreur de droit. C’est là la justification véritable de la censure que la Cour de Cassation prononce pour contradiction des motifs »70. Dans la même ligne, en Belgique, Albert Fettweis écrivait que, sous peine d’opérer un contrôle du fond du raisonnement de l’arbitre, « le tribunal de première instance peut seulement contrôler si la décision prise par les arbitres énonce des motifs »71. 105. En fait, comme le synthétise justement H. Lecuyer, « substantiellement, tandis que le défaut de motif est un vice de forme, la contradiction des motifs est un vice de fond »72 . Avec Thomas Clay, on doit ainsi approuver la jurisprudence française qui a supprimé le contrôle de la contradiction des motifs car elle « impliquait une analyse de la pertinence du raisonnement de l’arbitre – ce qui

H. Boularbah, « Ouvertures à cassation des décisions judiciaires et causes d’annulation des sentences arbi‑ trales : brèves comparaisons sur le contrôle de deux catégories d’actes juridictionnels », o.c., p. 106. 68 En ce sens G. Keutgen et G.A. Dal, L’arbitrage en droit belge et international, T.I., o.c., p. 481. 69 E. Gaillard, note sous Paris 5 mars 1998, o.c., p. 93. 70 H. Motulski, Ecrits, t. 2., Etudes et notes sur l’arbitrage, Paris, Dalloz, 1953,, p. 210 et spéc. note 2. 71 A. Fettweis, Manuel de procédure civile, o.c., p. 709. 72 H. Lecuyer, note sous Cass. (fr.) Civ. 1re Ch. 14 juin 2000, Rev.arb. 2001, p. 746. 67

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empiétait sur sa mission – alors que le contrôle de l’existence des motifs ne porte, lui, que sur l’accomplissement de sa mission par l’arbitre »73 . 106. Vérifier si une contradiction entache ou non les motifs peut impliquer un examen de la pertinence du raisonnement, de sa logique. Il ne s’agit pas que d’une question de pure forme. Il en va d’autant plus ainsi que les distinctions entre fait, droit, appréciation ou non du raisonnement, paraissent parfois à la limite de l’artificiel et sont, pour le moins, peu aisées à manier. 107. Hors le cas de l’ordre public, le juge de l’annulation n’a pas à contrôler la sentence au fond. Cela justifie qu’il ne puisse contrôler la contrariété des motifs puisque celle-ci peut précisément requérir l’appréciation du fond du raisonnement. Dans l’arrêt commenté, la Cour de cassation a d’ailleurs rappelé que le juge de l’annulation ne pouvait contrôler les sentences au fond : « Le juge saisi d’une demande en annulation d’une sentence arbitrale n’a, hors le cas où il est amené à vérifier si cette sentence n’est pas contraire à l’ordre public, pas pour mission de contrôler sa légalité ». 108. Si le principe rappelé par la Cour est incontestable, son application en l’espèce conduira à une solution paradoxale. En effet, d’un côté la Cour accepte implicitement le contrôle de la contradiction des motifs. De l’autre, elle refuse d’examiner – en ce que cela conduirait à un examen de légalité – si d’autres motifs que les motifs contradictoires auraient pu justifier la sentence. 109. Le paradoxe de cette conception est qu’elle aboutit à sanctionner plus durement la contradiction de motifs dans une sentence que dans un jugement. S’agissant des jugements, en effet, lorsque des motifs de l’arrêt, qui suffisent à fonder la décision, ont été vainement critiqués par un moyen, le moyen qui est dirigé contre un autre motif de la décision ne saurait entrainer la cassation74. Si on devait suivre – ce que nous ne croyons pas – la thèse suivant laquelle la contradiction des motifs doit également être sanctionnée devant les arbitres, il faudrait alors appliquer le régime prévalant pour les jugements jusqu’au bout et admettre que des motifs contradictoires surabondants ne peuvent en tout cas conduire à l’annulation d’une sentence. 110. Le fait que le droit belge exige que les sentences soient motivées et dispose que la nullité des sentences peut être obtenue lorsque « la sentence n’est pas motivée » ne peut donc selon nous conduire à annuler une sentence contenant des motifs contradictoires. Contradiction de motifs n’est pas absence de motifs. Ces Th. Clay, L’arbitre, Dalloz, 2001, p. 634. Jurisprudence constante, voy., notamment, Cass. (b.) (1re Ch.) 26 janvier 2004, Larc. Cass. 2004, no 66 ; Cass. (b.) (1re Ch.) 12 octobre 2006, Pas. 2006, no 483 ; Cass. (b.) (1re Ch.) 24 novembre 2008, Pas. no 658.

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défauts ne sont pas identiques, nul ne l’a jamais contesté, ils sont seulement assimilés75. La solution que nous prônons, retenue par la jurisprudence française, ne remet pas en cause cette assimilation. Il s’agit juste de dire que le contrôle de la contradiction ne peut être mené par le juge de l’annulation parce qu’il participe du contrôle – prohibé – du fond de la sentence. En d’autres termes, la jurisprudence française, que nous approuvons, « raisonne seulement en amont, sur l’appréciation même de la contradiction de motifs par le juge de l’annulation ou de l’exequatur (…). La jurisprudence s’analyse ainsi non comme une remise en cause, dans l’absolu, de l’équivalence, mais comme une constatation de l’impossibilité pour le juge de l’annulation d’appréhender et de révéler en amont, en raison de sa nature même, la contradiction de motifs »76. 111. Une sentence arbitrale ne devrait donc pas être annulée pour contradiction de motifs sur la base de l’article 1704, 2°, (‘i’) du Code judiciaire suivant lequel est nulle « la sentence qui n’est pas motivée ». Le droit belge contient, cependant, un autre motif d’annulation, l’article 1704, 2°, (‘j’), qui permet au juge d’annuler une sentence qui « contient des dispositions contradictoires ». Sans que la Cour de cassation n’ait eu à se prononcer sur ce point, c’est la base qu’avait retenue la Cour d’Appel de Bruxelles pour annuler en l’espèce la sentence pour contrariété de motifs. 112. Le texte même de l’article 1704, 2°, (‘j’) du Code judiciaire ne commande pas cette solution. Comme l’écrit justement H. Boularbah77, le libellé de ce texte, qui vise les « dispositions » contradictoires, laisse penser que seule une contradiction dans le dispositif de la sentence devrait faire l’objet d’une sanction du juge de l’annulation sur ce fondement78. Geoffroy de Foestraets critique dans le même sens l’arrêt de la Cour d’appel de Bruxelles, l’estimant « discutable au vu des termes utilisés par le législateur, qui visent expressément les « dispositions » (en néerlandais « bepalingen ») de la sentence, c’est-à-dire ce que cette sentence

H. Lecuyer, (o.c., pp. 745 et 746) écrit à cet égard que « même si l’analogie postule une identité de régime, elle postule nécessairement une différence de nature. Assimilation n’est pas qualification. La contradiction des motifs équivaut au défaut de motifs mais n’en constitue pas un ». 76 Ibid. 77 H. Boularbah, « Ouvertures à cassation des décisions judiciaires et causes d’annulation des sentences arbi‑ trales : brèves comparaisons sur le contrôle de deux catégories d’actes juridictionnels », o.c., p. 104, no 28. 78 Dans une précédente étude (B. Hanotiau et O. Caprasse, « L’annulation des sentences arbitrales », o.c., pp. 413 et s.), le signataire de la présente contribution co-écrivait que « seules les contradictions dans le dispositif, ou entre le dispositif et les motifs devraient, en conséquence, pouvoir être revues » ; à la réflexion, le contrôle de la contradiction impliquant un contrôle du fond de la sentence arbitrale, le texte doit être inter‑ prété comme ne visant que les seules contradictions dans le dispositif. 75

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décide et non les motifs pour lesquels elle le fait »79. En outre, cette interprétation de la portée de l’article 1704, 2°, (‘j’) du Code judiciaire respecte la philosophie générale dans le cadre de laquelle s’inscrit le recours en annulation, soit un recours limité. Surtout, elle permet de ne pas renverser le principe fondamental de non révision au fond des sentences. 5.5. La violation de la foi due aux actes

113. Par un arrêt du 10 novembre 2005, la Cour de cassation s’est penchée sur la mesure dans laquelle la violation de la foie due aux actes pouvait entrainer la nullité d’une sentence80. 114. Elle a décidé ce qui suit : « Aux termes de l’article 1704, 2°, i du Code judiciaire, les sentences arbitrales peuvent être annulées si elles ne sont pas motivées. La violation de la foi due à un acte présenté par les parties ne constitue pas un manquement à l’obligation de motivation visée par cette disposition. Aux termes de l’article 1704, 2°, g du Code judiciaire, les sentences arbitrales peuvent être annulées s’il n’a pas été donné aux parties la possibilité de faire valoir leurs droits et moyens. On ne peut cependant légalement déduire de la circonstance que les arbitres auraient cité erronément le texte d’un acte qui leur a été présenté et auraient ainsi donné de cet acte une interprétation différente de celle que les parties ont présentée devant eux, que les arbitres ont fondé leur décision sur un fait que les parties ne connaissaient pas ou qu’elles ne pouvaient connaître et à propos duquel elles n’ont pu faire valoir leur défense ». 115. Aux termes de l’article 1704 du Code judiciaire, une sentence arbitrale « ne peut…être annulée que dans les cas énumérés au présent article ». L’article 1704 énumère de manière limitative les causes de nullité des sentences81. La violation

G. de Foestraets, « Le contrôle de la motivation d’une sentence arbitrale par le juge de l’annulation », note sous Cass. 13 janvier 2011, (b.) (1re Ch.), JT 2011, pp. 492 à 494, note 16. 80 RDJP 2007, pp. 33 et s., et note O. Caprasse ; les développements qui suivent sont largement inspirés de cette note. 81 Le caractère limitatif de l’énumération est confirmé par l’avocat-général Bresseleers dans ses conclusions précédant l’arrêt commenté publiées in RW 2005-06, p. 1104 ; voy. aussi Gand 14 janvier 2004, RDJP 2004, p. 77 ; Ph. De Bournonville, « L’arbitrage », Rép.not., Bruxelles, Larcier, 2000, p. 207 ; B. Hanotiau et O. Caprasse, « L’annulation des sentences arbitrales », JT 2004, p. 417 ; G. Keutgen et G.A. Dal, L’arbitrage en droit belge et international, Bruxelles, Bruylant, 2006, p. 463 ; J. Linsmeau, « L’arbitrage volontaire en droit privé belge », RPDB 1990, p. 55 ; D. Matray et F. Moreau, « Les voies de recours contre les sentences arbi‑ trales » in Arbitrage et modes alternatifs de règlement des conflits, CUP, 2002, p. 285. 79

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de la foi due aux actes ne figure pas parmi ces causes. En tant que telle, celle-ci ne constitue donc pas un grief d’annulation des sentences. 116. Dans la mesure où certains ont pu évoquer des liens entre la question de la violation de la foi due aux actes et la motivation des jugements82, on pouvait se demander si la violation de la foi due à un acte par une sentence ne devrait pas faire l’objet d’une censure sur la base de l’article 1704, 2°, i. 117. A cette question, la Cour de cassation répond de manière négative en termes généraux : « la violation de la foi due à un acte présenté par les parties ne constitue pas un manquement à l’obligation de motivation visée à l’article 1704, 2°, i du code judiciaire ». 118. Cette solution doit être approuvée. L’obligation de motivation des sentences n’est, en effet, qu’une obligation de forme83 et non de fond. Dès lors, sous réserve du contrôle des exigences liées à l’ordre public (supra), le « contrôle de la motivation par le juge de l’annulation est étranger au contrôle de légalité de la sentence »84 . Le tribunal saisi n’a pas à vérifier la pertinence des motifs invoqués par les arbitres, ce qui exclut le contrôle de leur valeur intrinsèque85. A fortiori est-il exclu que le contrôle de la motivation devienne un contrôle d’opportunité86. Dès lors que la motivation existe, peu importe qu’elle soit convaincante ou non87. Ce qui doit être vérifié, c’est la présence d’une motivation. 119. Surtout, comme il a déjà été rappelé plus haut, le recours en annulation n’a pas pour objet de faire rejuger l’affaire au fond. Or, apprécier si une décision porte ou non une violation de la foi due aux actes implique une certaine appréciation au fond de la manière dont le juge a tranché. Une fois encore cela est prohibé dans la mesure où cela contribue en l’occurrence à fragiliser l’institution arbitrale et les sentences en contrariété avec les objectifs du législateur qui a permis le recours à cette justice arbitrale. A. Guilmot, (« L’interprétation » in Obligations – Commentaires pratiques, Bruxelles, Kluwer, 2004, II.1.540, p. 60) écrit même que le contrôle de la foi due aux actes « revient…essentiellement à un contrôle de la motivation du jugement ». 83 Mons 4 octobre 1984, RRD 1984, p. 295. 84 Civ. Liège 6 mars 1984, Jur.Liège 1984, p. 197, note G. de Leval ; Bruxelles 4 avril 2001, R.G. 00/10.507/A, inédit. 85 Civ. Bruxelles 31 mai 1991, JLMB 1992, p. 230, note R. Rasir ; Bruxelles 8 janvier 2002, JT 2002, p. 792 ; Bruxelles 4 avril 2001, R.G. 00/10.507/A, inédit ; Civ. Courtrai 14 novembre 1995, R.G. 59815, inédit. ; en France, voy. notamment dans le même sens Paris 16 janvier 2003, Rev.arb. 2003, p. 250 ; Cass.fr. 25 octobre 1995, Rev.arb. 1996, p. 127, (« la cour d’appel saisie d’un recours en annulation n’a pas à contrôler l’exactitude des motifs de la sentence ») ; Paris 5 mars 1988, Rev.arb. 1999, p. 86 et note E. Gaillard. 86 Anvers 15 mars 2000, AJT 2000-01, p. 915. 87 Paris 8 novembre 2001, Rev.arb. 2001, p. 925. 82

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120. Pour se convaincre du lien de la question avec le fond des affaires, il convient de s’arrêter sur les conditions dans lesquelles la violation de la foi due à un acte fait l’objet d’une censure. 121. Il appartient aux juges du fond d’interpréter les conventions de même que les actes écrits qui les constatent, ainsi que, plus généralement, les écrits qui constatent des actes ou faits juridiques. Si les juges du fond disposent à cet égard d’un pouvoir souverain d’interprétation, l’exercice de ce pouvoir est cependant limité par le respect de la foi due aux actes, lequel peut être contrôlé par la Cour de cassation. 122. Le principe de la foi due aux actes, a été déduit des articles 1319, 1320 et 1322 du Code civil. Suivant ceux-ci, « l’acte authentique fait pleine foi de la convention qu’il renferme entre les parties contractantes et leurs héritiers ou ayants cause », « l’acte, soit authentique, soit sous seing privé, fait foi entre les parties, même de ce qui n’y est exprimé qu’en termes énonciatifs, pourvu que l’énonciation ait un rapport direct à la disposition. Les énonciations étrangères à la disposition ne peuvent servir que d’un commencement de preuve », et « l’acte sous seing privé, reconnu par celui auquel on l’oppose, ou légalement tenu pour reconnu, a, entre ceux qui l’ont souscrit et entre leurs héritiers et ayants cause, la même foi que l’acte authentique ». 123. Bien que ces dispositions ne visent que les conventions, jurisprudence et doctrine en ont retiré le principe de « la foi due aux actes » pour tous les actes écrits, et ce en toute matière. 124. La détermination précise des limites dans lesquelles s’insère le pouvoir des juges n’est cependant pas aisée. Ainsi, si les dispositions précitées commandent le respect de la foi due aux actes, l’article 1156 du Code civil stipule que « on doit dans les conventions rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes, plutôt que de s’arrêter au sens littéral des termes ». La juste répartition des rôles entre juges du fond et Cour de cassation est également un aspect délicat de la question. 125. Dans un premier temps, la Cour de cassation contrôla principalement les termes et expressions de l’acte en cause afin de déterminer s’il y avait eu ou non violation de la foi due aux actes88. 126. Dans sa remarquable mercuriale prononcée le 1er septembre 1978, le procureur général Dumon, alors premier avocat général, renouvela l’approche d’une Voy. ainsi Cass. 29 novembre 1976, Bull.Cass. 1977, o. 354 ; Cass. 4 novembre 1976, Bull.Cass. 1977, p. 263 ; Cass. 12 mars 1976, Bull.Cass. 1976, p. 807 ; Cass. 20 juin 1974, Bull.Cass. 1974, p. 1165 ; Cass. 9 décembre 1971, Bull.Cass. 1972, p. 354.

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manière qui marquera longtemps la Cour89. Tenant compte de ce que les mots, les expressions utilisés, peuvent ne pas refléter la volonté réelle des parties, l’éminent magistrat précisa ainsi que « il ne serait…pas défendable et, en tout cas, il serait peu justifiable que la Cour n’ait égard qu’aux mots, aux termes, aux expressions pour exercer son contrôle sur la légalité de l’interprétation, compte tenu de ce que l’acte a constaté, et qu’il lui appartiendrait uniquement de décider que cette interprétation est ou n’est pas conciliable « avec les termes », donc uniquement avec les termes de l’acte. Il convient qu’elle dise que l’interprétation est ou n’est pas conciliable avec le sens et la portée de l’acte et donc qu’il n’y a pas ou qu’il y a violation de la foi qui lui est due »90 . Cette position sera reprise par la Cour, celle-ci s’attachant à vérifier la compatibilité de l’interprétation avec la portée de l’acte91. 127. Intervinrent alors les conclusions du procureur général Krings avant l’arrêt de la Cour du 13 mai 198892 . Monsieur Krings insista sur ce que dans l’exercice de son contrôle, la Cour ne peut jamais substituer son interprétation à celle du juge. Pour le procureur général, « berust de beslissing van de rechter op de blote bewoordingen van de akte, dan staat voor het Hof niets anders ten toets dan de vraag of de interpretatie die de rechter geeft al dan niet met de gebruikelijke zin van de bewoordingen bestaandbaar is. Berust die beslissing op extrinsieke gegevens of zelfs op een intern kritisch onderzoek van de context van de akte, die desgevallend zelfs de bewoordingen tegenspreken, of er een wel bepaalde draagwijdte aan geven, dan gaat het Hof na of de gegeven interpretatie met die vaststellingen bestaandbaar is. In dit geval gaat het om een controle gesteld op artikel 97 van de Grondwet93 ,94 . 128. Dans la conception du procureur général, la Cour de cassation contrôle l’interprétation au regard du sens commun des termes, lorsque le juge n’a pas entendu s’éloigner de ces termes. Si, au contraire, il a estimé devoir s’écarter du sens courant des mots, la Cour contrôle non pas l’interprétation du juge du fond par rapport à ce que la Cour considérerait comme étant la portée de la convention mais seulement la cohérence de l’interprétation du juge par rapport aux termes de l’acte pris dans le sens que le juge leur a donné. En ce sens, « l’interprétation [des] actes repose…sur la constatation de faits et sur l’appréciation de F. Dumon, « De la motivation des jugements et arrêts et de la foi due aux actes », JT 1978, pp. 465 et s. Ibid., p. 491. 91 Voy. ainsi Cass. 6 mars 1985, Bull.Cass. 1984-85, p. 929 ; Cass. 18 septembre 1982, Bull.Cass. 1981-82, p. 99 ; Cass. 17 avril 1980, Bull.Cass. 1979-80, p. 1040. 92 Arr.Cass. 1987-88, pp. 1196 et s. 93 Aujourd’hui art. 149 de la Constitution : « Tout jugement est motivé. Il est prononcé en audience publique ». 94 Ibid., p. 1207. 89 90

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ceux-ci, tâches qui échappent à la compétence de la Cour et qui appartiennent exclusivement à la juridiction de fond »95 . Il appartient dès lors au juge du fond de déterminer le sens et la portée des termes de l’acte. Dans cette perspective, commente le conseiller Meeus, « si l’interprétation de l’acte par le juge n’était pas conciliable avec le sens qu’il a lui-même attribué aux termes, il y aurait une contradiction dans les motifs et la cassation pourrait être prononcée pour violation de l’article 97 de la Constitution »96 . 129. On retrouve la formule du procureur général Krings presque mot pour mot dans un arrêt du 28 janvier 1997 : « la mission de la Cour se limite à contrôler, lorsque le juge a fondé sa décision sur un acte ou un écrit, s’il a donné aux termes de celui-ci son sens usuel ou non et, dans la négative, si, d’une part, l’interprétation donnée est conciliable avec ces termes, vu le sens que le juge leur a donné, et si, d’autre part, l’interprétation donnée est fondée sur l’ensemble de l’acte ou sur une partie, qui a été préférée »97. 130. Le plus souvent, cependant, la Cour se contente de la formule suivante : « viole la foi due à un acte, le juge qui donne de cet acte une interprétation inconciliable avec ses termes », formule d’ailleurs reprise dans l’arrêt du 13 mai 1988 pris sur les conclusions de Mr. Krings98. Selon Mr. Meeus, cette formule n’exprime cependant pas toutes les nuances du problème et recouvre une réalité plus complexe99. 131. Le pouvoir de contrôle de la Cour est en tout cas marginal100. Mais, il reste que « pour vérifier si le juge a ou non violé la foi due à l’acte, la Cour est … nécessairement amenée à se livrer aussi à une interprétation de l’acte »101. 132. Certes, comme le relevait le procureur général Dumon, il peut arriver qu’un juge viole la foi due à un acte non pas parce qu’il aurait mal interprété celui-ci mais tout simplement parce qu’il ne l’a pas lu, qu’il l’a mal lu, ou qu’il a été négligent ou distrait. Dans ce cas, selon Dumon, il n’y a pas eu à proprement par A. Meeus, « Le contrôle de la Cour de cassation sur l’interprétation des contrats d’assurance par le juge du fond » in Mélanges R.O. Dalcq, Bruxelles, Larcier, 1994, p. 417. 96 Ibid., p. 418. 97 Cass. 28 janvier 1997, P951190N. 98 Voy. notamment (publiés sur le site de la Cour : www.cass.be) : Cass. 11 septembre 2006, S060013F ; Cass., 15 avril 2004, C010547N ; Cass. 23 décembre 2002, S020050F ; Cass. 9 novembre 2000, C990334F ; Cass. 25 septembre 2000, C990201F ; Cass. 5 mai 1999, P990635F ; Cass. 15 mars 1999, S980012F ; Cass. 3 octobre 1996, C950335F ; Cass. 24 septembre 1992, RG9399. 99 A. Meeus, o.c., p. 418. 100 Conclusions de Mr. le procureur-général Krings, o.c., p. 1207. 101 F. Dumon, o.c., p. 487. 95

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Articles/Doctrine Les grands arrêts de la cour de cassation belge en droit de l’arbitrage

ler interprétation erronée, la violation de la foi due à l’acte résultant simplement d’une erreur102 . Même dans ce type de situation, cependant, la censure implique une appréciation de l’acte par la Cour. Du reste, la frontière entre simple erreur et interprétation erronée est parfois bien difficile à tracer. 133. La censure de la violation de la foie due aux actes implique donc une appréciation au fond du travail du juge. Elle est donc exclue en matière de contrôle des sentences en vertu du principe de non révision au fond de celles-ci. 134. La formulation générale employée par la Cour ne laisse en tout cas place à aucun doute : la violation de la foi due aux actes ne peut entraîner l’annulation d’une sentence sur la base du grief tenant à la nécessité de motiver les sentences. 135. « Les parties doivent donc savoir qu’en ayant recours à l’arbitrage, elles prennent le risque que les arbitres interprètent à mauvais escient les conventions qu’elles ont signées »103 . La violation de la foi due aux actes n’est pas une cause d’annulation en tant que telle. Et le contrôle de la motivation des sentences ne constitue pas un moyen de la sanctionner. 136. Cela ne signifie pas pour autant que toute interprétation erronée donnée par un arbitre à un document est définitivement à l’abri de toute critique. 137. Tout d’abord, les sentences peuvent être annulées si elles sont contraires à l’ordre public. Ensuite, la censure de la sentence pourra toujours intervenir lorsque le tribunal arbitral ne répond pas aux moyens des parties104 . Si, à l’occasion de l’interprétation d’un document, le tribunal arbitral ne rencontre pas un moyen d’une partie, sa sentence sera annulée, non pas sur le grief de la violation de la foi due aux actes, mais tout simplement pour défaut de motivation105. Ainsi, « il est évident que la règle de la motivation prescrite par l’article [149] de la Constitution sera violée si le juge du fond, devant lequel une partie a invoqué qu’un acte doit recevoir telle interprétation pour telle ou telle raison, en donne une autre sans s’en expliquer »106 . Enfin, la violation de la foi due à un acte peut être d’une telle ampleur qu’elle emporte une violation de l’ordre public et doive dès lors être sanctionnée à ce titre. En soi, la mauvaise interprétation d’un document ne constitue pas une violation de l’ordre public. Mais, comme l’a relevé le tribunal de Ibid., p. 489. M. de Boisseson, Le droit français de l’arbitrage, GLN (ed.), 1990, p. 384. 104 Liège 15 mai 1987, JLMB 1987, p. 1012. 105 A cet égard, la Cour de cassation a d’ailleurs précisé que « n’invoque aucune violation de la foi due aux actes mais une violation de l’obligation de motivation, le moyen qui fait grief au juge d’avoir pris sa décision sans tenir compte de la clause d’un contrat de bail, citée au moyen », Cass. 14 mai 1998, C950067N. 106 F. Dumon, o.c., no 40. 102 103

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première instance de Bruxelles, l’ordre public pourrait être ébranlé, « si l’erreur d’interprétation des actes était telle qu’elle serait révélatrice d’une distorsion délibérée des actes, révélant l’absence d’impartialité du collège arbitral »107. Guy Block approuve cette décision, considérant que « il…semble difficilement admissible qu’un arbitre puisse délibérément « faire mentir » un acte, que ce soit des conclusions, un rapport d’expert, un témoignage ou une pièce du dossier, sans que l’on puisse admettre – même à titre marginal – un contrôle, à tout le moins lorsque ce « mensonge » est flagrant et qu’il est à la base même du raisonnement »108 . Dans la même veine, Lecuyer précise dans son commentaire du rejet de la dénaturation en France comme motif d’annulation, que « si la contradiction devait dissimuler l’arbitraire de l’arbitre, la sentence pourrait être annulée sur le fondement de l’ordre public »109. Dans un sens comparable, le Professeur van den Berg s’est penché sur la situation « in which an arbitral tribunal clearly acknowledges the applicability of, but omits to apply, a relevant provision in a contract »110 . Van den Berg considère à cet égard que, lorsqu’un tribunal arbitral rend une decision insensée, « a court may well arrive at the conclusion that such a result hurts its most basic notions of justice, especially if the tribunal arrived at its finding in disregard of express contractual provisions »111. 138. Dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt commenté, la cour d’appel avait également annulé la sentence pour violation de l’article 1704, 2°, g. Pour la cour, en effet, les arbitres avaient adopté un texte du contrat qui n’était pas produit par les parties, qu’elles ne connaissaient pas et ne pouvaient connaître et contre lequel elles n’avaient pu faire valoir leurs moyens de défense. 139. La Cour de cassation n’a pas suivi cette analyse : « Attendu qu’aux termes de l’article 1704, 2°, g du Code judiciaire, une sentence arbitrale peut être annulée s’il n’a pas été donné aux parties la possibilité de faire valoir leurs droits et moyens ; Que les juges d’appel n’ont pu légalement déduire de la circonstance que les arbitres auraient cité erronément le texte de l’acte du 15 décembre qui leur a été présenté et Civ. Bruxelles 15 octobre 1975, JT 1976, p. 493, obs. L. Dermine. G. Block, « Les contestations pouvant naître de l’organisation, du déroulement ou de l’exécution des procé‑ dures arbitrales », RDAI 1996, p. 195. 109 H. Lecuyer, note sous Cass. fr. 14 juin 2000, Paris 16 novembre 2000 et 28 juin 2001, Rev.arb. 2001, pp. 729 et s., spéc. p. 747. 110 A.J. Van Den Berg, « Failure by Arbitrators to Apply Contracts Terms from the Perspective of the New York Convention » in Global Reflections on International Law, Commerce and Dispute Resolution – Liber Amicorum in honour of Robert Briner, Paris, ICC Publishing, 2005, p. 69. 111 Ibid., p. 68. 107 108

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auraient ainsi donné de cet acte une interprétation différente de celle que les parties ont présentée devant eux, que les arbitres ont fondé leur décision sur un fait que les parties ne connaissaient pas ou qu’elles ne pouvaient connaître et à propos duquel elles n’ont pu faire valoir leur défense ». 140. En vertu du respect dû au contradictoire, dont la violation entraîne la nullité de la sentence, « rien de ce qui sert à fonder le jugement de l’arbitre ne doit échapper au débat contradictoire des parties »112 . 141. En l’espèce, la Cour de cassation a justement déduit des circonstances que les arbitres n’avaient pas fondé leur décision sur un élément qui n’avait pas été discuté par les parties. Les parties ont en effet pu s’expliquer devant les arbitres sur la signification de l’article litigieux du contrat tel qu’il existait dans ce dernier. Et le rapport erroné de la disposition par les arbitres semble n’avoir constitué qu’une erreur matérielle mineure sur laquelle ils n’ont pas fondé leur décision. 142. De manière plus générale, la violation de la foi due à un acte par un tribunal arbitral n’emporte pas en soi la violation des droits de la défense. Le plus souvent, lorsque la portée d’un document est en cause, celle-ci fait l’objet de longs débats entre les parties. Il se peut qu’aux termes de ceux-ci le tribunal arrive à une interprétation inconciliable avec le document mais il le fait au terme d’un débat contradictoire. 143. En revanche, il est tout à fait possible qu’à l’occasion d’une question d’interprétation, un tribunal viole les droits de la défense, fondant son interprétation sur un fait ou un élément dont les parties n’ont pu débattre. Sa décision encourra alors justement la censure.

6. Exequatur 144. La Convention de New York de 1958 relative à la reconnaissance et à l’exécution des sentences arbitrales étrangères est un des instruments les plus importants du développement de l’arbitrage. Ratifiée par 148 pays à ce jour, dont la Belgique, elle assure une circulation aisée des sentences entre les pays qui y sont parties. 145. Partant d’un postulat de favor arbitrandum, elle pose de manière restrictive les conditions dans lesquelles l’exequatur d’une sentence peut ou doit être refusée. L’article V, 1, e, de celle-ci indique ainsi que « La reconnaissance et l’exécution Bruxelles 4 avril 2001, R.G. 00/10.507/A, inédit.

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de la sentence ne seront refusées, sur requête de la partie contre laquelle elle est invoquée, que si cette partie fournit à l’autorité compétente du pays où la reconnaissance et l’exécution sont demandées la preuve : …(e) que la sentence n’est pas encore devenue obligatoire pour les parties ou a été annulée ou suspendue par une autorité compétente du pays dans lequel, ou d’après la loi duquel, la sentence a été rendue ». 146. Ce texte avait notamment pour objectif de supprimer la traditionnelle condition de double exequatur : pour être exequaturée dans un pays partie à la Convention, il ne faut plus, désormais, avoir obtenu au préalable l’exequatur dans le pays d’origine. 147. Restait à déterminer quand une sentence est obligatoire au sens de cet article. Dans un arrêt du 5 juin 1998, la Cour de cassation a considéré que : « Il résulte de l’économie de l’article V, § 1er, e) que la sentence est obligatoire pour les parties, au sens de cette disposition, dès le moment où elle n’est plus susceptible d’une voie de recours tendant à sa réformation. La question de savoir si la sentence est susceptible d’une telle voie de recours doit être résolue en ayant égard, successivement et l’une à défaut de l’autre, à la convention d’arbitrage, à la loi qu’elle désigne à cette fin et, enfin, à la loi du pays où la sentence a été rendue »113. 148. La Cour a ainsi tranché en faveur d’une conception « autonomiste » du caractère obligatoire de la sentence, lequel s’apprécie donc d’abord au regard de la volonté des parties. Cette position est de nature à servir l’efficacité de l’arbitrage international114.

Cass. 5 juin 1998, JT 1998, 701, Rev.arb. 1998, 715 et note J. Linsmeau, RCJB 2003, et note G. Block. G. Keutgen et G.A. Dal, L’arbitrage en droit belge et international, T.I., o.c., p. 547.

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Case Law/Jurisprudence

Schiedsklauseln in bilateralen Investitionsschutzverträgen zwischen EU-Mitgliedstaaten

Oberlandesgericht Frankfurt a.M. 10. Mai 2012, Az. 26 SchH 11/10 : Schiedsklauseln in bilateralen Investitionsschutzverträgen zwischen EUMitgliedstaaten Friedrich Rosenfeld

Hanefeld Rechtsanwälte, Hamburg, Germany

Summary By decision of 10 May 2012 the Higher Regional Court of Frankfurt a.M. upheld the arbitral award on jurisdiction in the matter Eureko BV v. The Slovak Republic. The Higher Regional Court of Frankfurt considered that the arbitral tribunal had lawfully assumed jurisdiction on the basis of an arbitration clause in the bilateral investment treaty (“BIT”) between the former Czechoslovak Republic and the Netherlands. It rejected the position of the Slovak Republic, which had argued that the arbitration clause was inapplicable on the grounds that European Union law would take supremacy over BITs between EU-Member states (“Intra-EU BITs”). The decision of the Higher Regional Court of Frankfurt is correct in its outcome. However, it has not remedied the legal uncertainty concerning the relationship between Intra-EU BITs and European Union law. b-Arbitra 1/2013

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Investment arbitration – Intra-EU BITs – EU law

Zusammenfassung Mit Beschluss vom 10. Mai 2012 hat das Oberlandesgericht Frankfurt a.M. („OLG Frankfurt“) den Zwischenschiedsspruch in Sachen Eureko BV v. Slowakische Republik aufrechterhalten. Aus Sicht des OLG Frankfurt konnte das Schiedsgericht seine Zuständigkeit auf eine Schiedsklausel in dem bilateralen Investitionsschutzvertrag („BIT“) zwischen der ehemaligen Tschechoslowakischen Republik und den Niederlanden stützen. Den Einwand der Slowakischen Republik, dass Schiedsklauseln in BITs zwischen Mitgliedstaaten der Europäischen Union („Intra-EU BITs“) mit dem Unionsrecht unvereinbar und daher unanwendbar seien, wies das OLG Frankfurt zurück. Dies ist im Ergebnis zutreffend. Das Spannungsverhältnis zwischen Intra-EU BITs und dem Unionsrecht ist durch die Entscheidung gleichwohl nicht endgültig und zufriedenstellend geklärt worden. Investitionsschiedsgerichtsbarkeit – Intra-EU BITs – Unionsrecht

1. Einleitung 1. Mit Beschluss vom 10. Mai 2012 hat das Oberlandesgericht Frankfurt a.M. („OLG Frankfurt“) einen Zwischenschiedsspruch aufrechterhalten, in dem das Schiedsgericht in Sachen Eureko BV v. Slowakische Republik1 auf der Grundlage des bilateralen Investitionsschutzvertrages („BIT“) zwischen der ehemaligen Tschechoslowakischen Republik und den Niederlanden seine Zuständigkeit bejaht hatte2 . Zentrales Problem des zugrundeliegenden Sachverhalts war die Frage, ob eine Schiedsklausel in einem BIT zwischen Mitgliedstaaten der Europäischen Union („Intra-EU BIT“) mit dem Unionsrecht unvereinbar und aus diesem Grund unanwendbar ist (vgl. 2.). Das OLG Frankfurt hat dies in seiner Entscheidung verneint (vgl. 3.). Dem ist im Ergebnis zuzustimmen ; das Spannungsverhältnis zwischen Intra-EU BITs und dem Unionsrecht ist damit gleichwohl nicht endgültig und zufriedenstellend geklärt worden (vgl. 4.).

Eureko v. Slowakische Republik, Zwischenschiedsspruch vom 26. Oktober 2010, UNCITRAL, PCA Fall, Nr. 2008-13. OLG Frankfurt, Beschluss vom 10. Mai 2012, Az. : 26 SchH 11/10.

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Case Law/Jurisprudence

Schiedsklauseln in bilateralen Investitionsschutzverträgen zwischen EU-Mitgliedstaaten

2. Sachverhalt 2. Der Entscheidung des OLG Frankfurt lag folgender Sachverhalt zugrunde : Die Antragsstellerin war die Slowakische Republik. Sie war im Jahre 1993 als Rechtsnachfolgerin in die Rechte und Pflichten aus einem zwischen den Niederlanden und der Tschechoslowakei geschlossenen BIT eingetreten. Im Jahre 2004 wurde sie Mitglied der Europäischen Union. 3. Die Antragsgegnerin war eine niederländische Versicherungsgruppe. Sie hatte nach der Liberalisierung des slowakischen Krankenversicherungsmarktes in der Slowakischen Republik investiert. Ihr Marktanteil erreichte im Jahre 2007 ca. 8,5%. Im Jahre 2006 erfolgte in der Slowakischen Republik ein Regierungswechsel. In der Folge wurde die Liberalisierung des Krankenversicherungsmarktes rückgängig gemacht. Aus Sicht der Antragsgegnerin führte dies zu einer erheblichen Beeinträchtigung ihrer Investitionen. 4. Die Antragsgegnerin leitete daher ein Schiedsverfahren gegen die Antragstellerin ein, in dem sie eine Verletzung ihrer Rechte unter dem tschechoslowakisch-niederländischen BIT geltend machte und Schadensersatz forderte. Mit Zwischenschiedsspruch vom 26. Oktober 2010 bejahte das Schiedsgericht seine Zuständigkeit. Dies, obwohl die Antragstellerin im Schiedsverfahren geltend gemacht hatte, die im BIT enthaltene Schiedsklausel verstoße gegen EU-Recht und sei daher unanwendbar. 5. Die Antragstellerin wandte sich daraufhin an das zuständige OLG am Schiedsort Frankfurt a.M. und begehrte die Aufhebung des Zwischenschiedsspruches. Sie machte geltend, die im BIT enthaltene Schiedsklausel sei infolge ihres Beitrittes zur Europäischen Union unanwendbar geworden. Denn die Durchführung eines Schiedsverfahrens sei mit Artikel 344 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union („AEUV“) unvereinbar. Nach dieser Vorschrift dürften Streitigkeiten über die Auslegung oder Anwendung der Verträge nicht anders als im AEUV vorgesehen geregelt werden. Die Unanwendbarkeit der Schiedsklausel ergebe sich zudem aus Artikel 30 Wiener Vertragsrechtskonvention („WVK“), wonach bei aufeinanderfolgenden Verträgen der frühere Vertrag nur insoweit Anwendung findet, wie er mit dem späteren Vertrag vereinbar ist. Ferner verstoße die Schiedsklausel gegen das Diskriminierungsverbot gem. Artikel 18 AEUV und gegen den Grundsatz des gegenseitigen Vertrauens in die Gerichte der EU-Mitgliedstaaten. Die Durchführung eines Schiedsverfahrens sei schließlich auch aus prozessökonomischen Gründen abzulehnen, da Schiedsgerichte kein Vorabentscheidungsverfahren beim EuGH gem. Artikel 267 AEUV anstrengen können. b-Arbitra 1/2013

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Die Antragstellerin regte an, dass das OLG Frankfurt eine derartige Vorlage an den EuGH vornehmen möge.

3. Entscheidung 6. Das OLG Frankfurt wies den Antrag der Antragstellerin als sachlich unbegründet zurück. Es sei nicht ersichtlich, dass die im tschechoslowakisch-niederländischen BIT enthaltene Schiedsklausel infolge des Beitritts der Antragstellerin zur Europäischen Union unanwendbar bzw. unwirksam geworden sei. Das OLG Frankfurt stützte sich dabei auf folgende Erwägungen : Artikel 344 AEUV stehe der Wirksamkeit der Schiedsklausel nicht entgegen. Die hiernach bestehende Verpflichtung, Streitigkeiten über die Auslegung oder Anwendung der Verträge nicht anders als im AEUV vorgesehen zu regeln, erfasse lediglich Streitigkeiten zwischen den Mitgliedstaaten. Die Vorschrift sei auf Streitigkeiten zwischen Privatpersonen und einem Mitgliedstaat nicht anwendbar. Dies ergebe sich bereits aus dem Wortlaut von Artikel 344 AEUV. Ein anderes Ergebnis lasse sich weder der Mox Plant Entscheidung3 noch dem Gutachten Nr. 1/19 des Europäischen Gerichtshofes4 („EuGH“) entnehmen. Zwar sei nicht auszuschließen, dass im Rahmen eines Schiedsverfahrens ein mit dem EU-Recht unvereinbarer Schiedsspruch erlassen werde. Diese Gefahr sei jedoch allen EU-Rechtssystemen immanent. Abgesehen davon unterlägen Schiedssprüche der Kontrolle durch die staatlichen Gerichte. Diese hätten die Möglichkeit, den EuGH im Wege eines Vorabentscheidungsverfahrens anzurufen. Die Situation sei somit nicht anders als im Bereich der Handelsschiedsgerichtsbarkeit. Schließlich sei zu berücksichtigen, dass die Europäische Gemeinschaft den Vertrag über die Energiecharta5 unterzeichnet habe. Dies erlaube den Schluss, dass die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit nicht per se mit dem Unionsrecht unvereinbar sein könne. 7. Ein Auslegungsmonopol des EuGH für Fragen des EU-Rechts ergebe sich auch nicht aus anderen Erwägungen. Die Zuständigkeit des EuGH beschränke sich auf die endgültige und maßgebliche Auslegung des Unionsrechts. Die eigenständige Prüfung und Anwendung des Rechts auf den konkreten Sachverhalt sei demgegenüber Aufgabe der staatlichen Gerichte sowie der Schiedsgerichte. Die beschränkte Überprüfbarkeit von Schiedssprüchen habe der EuGH in der Eco

Kommission der Europäischen Gemeinschaften v. Irland („Mox Plant Entscheidung”), EuGH, Urteil vom 30. Mai 2006, Az. : C-459/03. 4 Gutachten Nr. 1/09, EuGH, 08. März 2011. 5 Vertrag über die Energiecharta vom 17. Dezember 1994 (BGBl. 1997 II S. 5). 3

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Schiedsklauseln in bilateralen Investitionsschutzverträgen zwischen EU-Mitgliedstaaten

Swiss Entscheidung6 anerkannt. Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht könnten im Rahmen der gerichtlichen Überprüfung des Schiedsspruches unter ordre public Gesichtspunkten relevant werden. Wegen artikel 259 und Artikel 267 AEUV würden die Befugnisse des EuGH zur Auslegung des Unionsrechts nicht berührt. 8. Artikel 30 WVK führe nicht zur Unwirksamkeit der Schiedsklausel in Artikel 8 Abs. 2 BIT. Nach Artikel 30 WVK finde bei aufeinanderfolgenden Verträgen zwischen gleichen Parteien der frühere Vertrag nur insoweit Anwendung, als er mit dem späteren Vertrag vereinbar ist. Die erforderliche Unvereinbarkeit zwischen EU-Recht und Artikel 8 Abs. 2 BIT habe die Antragstellerin nicht dargetan. 9. Die Unwirksamkeit der Schiedsklausel könne ferner nicht auf das Diskriminierungsverbot gem. Artikel 18 AEUV gestützt werden. Zwar könne eine Schiedsklausel, wonach nur bestimmte Investoren ein Schiedsverfahren durchführen können, den Tatbestand einer Diskriminierung erfüllen. Rechtsfolge einer solchen Diskriminierung sei jedoch nicht die Unanwendbarkeit einer solchen Schiedsklausel. Dem stünden berechtigte Interessen des Vertrauensschutzes von Investoren entgegen. Stattdessen sei eine Diskriminierung ggfs. durch eine Erweiterung der Rechte anderer Investoren auszugleichen. 10. Die Unwirksamkeit der Schiedsklausel könne ebensowenig auf einen Verstoß gegen das Prinzip des gegenseitigen Vertrauens in die Gerichte der EU-Mitgliedstaaten gestützt werden. So sei die Gleichwertigkeit von Schiedsverfahren und Verfahren vor staatlichen Gerichten EU-weit anerkannt. 11. Schließlich müsse die Schiedsklausel auch nicht aus prozessökonomischen Erwägungen für unanwendbar erachtet werden. Zwar sei es richtig, dass ein Schiedsgericht nicht die Möglichkeit einer Vorlage an den EuGH gem. Artikel 267 AEUV habe. Dies begründe jedoch keine im Verfahren gem. § 1040 Abs. 3 ZPO zu berücksichtigende Einwendung gegen eine Schiedsklausel. Einem Schiedsgericht stehe es frei, ein staatliches Gericht um Vorlage an den Gerichtshof zu ersuchen. staatliche Kontrollmöglichkeiten seien demgegenüber erst im Anerkennungs- und Vollstreckungsverfahren vorgesehen. 12. Das OLG Frankfurt sah sich nicht dazu veranlasst, selbst gem. Artikel 267 AEUV eine Vorlage an den EuGH zu machen. Streitgegenständlich seien konkrete Fragen hinsichtlich der Wirksamkeit einer Vertragsklausel, die nicht im Wege eines Vorabentscheidungsverfahrens geklärt werden könnten. Zweifel hinsichtlich der Auslegung von Artikel 344 AEUV bestünden nicht.

Eco Swiss Time Ltd. v. Benetton International NV, EuGH, Urteil vom 01. Juni 1999, Az. : C-126/97.

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4. Anmerkung 13. Dem Ergebnis des OLG Frankfurt ist zuzustimmen. Das Spannungsverhältnis zwischen Intra-EU BITs und Unionsrecht ist mit der Entscheidung indes nicht endgültig und zufriedenstellend geklärt worden. 14. Zum Hintergrund : In der Europäischen Union gibt es weit über 100 Intra-EU BITs7. Eine Vielzahl von ihnen wurde nach dem Zusammenbruch des Ostblocks zwischen EU-Mitgliedstaaten und osteuropäischen Staaten geschlossen, die im Rahmen der letzten Beitrittsrunden Mitgliedstaaten der Europäischen Union geworden sind – so auch der Investitionsschutzvertrag zwischen der ehemaligen Tschechowslowakei und den Niederlanden, welcher Gegenstand der Entscheidung des OLG Frankfurt war. 15. Die Wirksamkeit von Intra-EU BITs ist in jüngerer Vergangenheit wiederholt in Frage gestellt worden. Auslöser war dabei nicht die ausschließliche Kompetenz für ausländische Direktinvestitionen, die die Europäische Union seit Inkrafttreten des Vertrages von Lissabon genießt 8 . Denn letztere betrifft nur Investitionsschutzabkommen zwischen EU-Mitgliedstaaten und Drittstaaten („Extra-EU BITs“). Die hierfür am 12. Dezember 2012 erlassene Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Einführung einer Übergangsregelung nimmt dementsprechend Intra-EU BITs von ihrem Anwendungsbereich aus9. 16. Die Problematik der Intra-EU BITs liegt vielmehr darin, dass von verschiedener Seite Zweifel an ihrer Vereinbarkeit mit Gewährleistungen des Unionsrechts geäußert worden sind. So sprach die Europäische Kommission bereits im Jahre 2006 die dringende Empfehlung an die EU-Mitgliedstaaten aus, Intra-EU BITs zu kündigen10. Dies begründete sie u.a. damit, dass viele der in Intra-EU BITs enthaltenen Garantien mit dem Gemeinschaftsrecht unvereinbar wären. C. Tietje, „Bilaterale Investitionsschutzverträge zwischen EU-Mitgliedstaaten (Intra-EU-BITs) als Heraus‑ forderung im Mehrebenensystem des Rechts“ in C. Tietje, G. Kraft, M. Lehmann (Hrsg.), Beiträge zum Transnationalen Wirtschaftsrecht, Heft 104 (Halle : 2011), S. 6. 8 Vgl. Art. 3 Abs. 1 lit. e AEUV. 9 Verordnung (EU) Nr. 1219/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates zur Einführung einer Über‑ gangsregelung für bilaterale Investitionsabkommen zwischen Mitgliedstaaten und Drittländern vom 12. Dezember 2012, Erwägungsgrund 15. 10 Vgl. Europäische Kommission, Generaldirektion Binnenmarkt und Dienstleistungen, The Free Movement of Capital, Note for the Economic and Financial Committee, paras. 26-27. Vgl. auch H. Wehland, „Intra-EU Agreements and Arbitration : Is European Community Law an Obstacle ?”, 58 Nr. 2 International and Comparative Law Quarterly 2009, 297 (298 f.). 7

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Schiedsklauseln in bilateralen Investitionsschutzverträgen zwischen EU-Mitgliedstaaten

Die Durchführung von Schiedsverfahren könne überdies das Auslegungsmonopol des EuGH unterminieren und zu einer Diskriminierung zwischen EU-Mitgliedstaaten führen. Ähnliche Argumente brachte sie auch im der Entscheidung des OLG Frankfurt zugrunde liegenden Schiedsverfahren Eureko BV v. Slowakische Republik vor, in dem sie als Nebenintervenientin zugelassen worden war. Bezeichnender Weise vertrat sie hier die Ansicht, der BIT sei unanwendbar, ohne dass es hierfür einer Kündigung bedurft hätte11. 17. Neben der Europäischen Kommission haben sich verschiedene staaten auf den Standpunkt gestellt, dass Intra-EU BITs mangels Vereinbarkeit mit dem Unionsrecht unwirksam seien. Meist handelte es sich dabei um ein Verteidigungsvorbringen im Rahmen von Schiedsverfahren. Beispielhaft sind insoweit die Entscheidungen Eastern Sugar BV v. Tschechische Republik12 , Jan Oostergetel und Theodora Laurentia v. Slowakische Republik13 sowie Rupert J. Binder v. Tschechische Republik14 anzuführen. 18. Eine ähnlich gelagerte Problematik stellte sich auch in der jüngst erlassenen Entscheidung Electrabel v. Republik Ungarn, in der sich das Schiedsgericht mit dem Verhältnis des Energiechartavertrages mit dem Unionsrecht befasste15. Das Schiedsgericht entschied, dass kein Konflikt zwischen dem Energiechartavertrag und dem Unionsrecht bestehe16. Zwar wies es darauf hin, dass im Konfliktfall das Unionsrecht gem. Artikel 351 AEUV Vorrang genießen würde17. Es sah sich jedoch nicht veranlasst, seine Zuständigkeit abzulehnen18. 19. Mit dem Beschluss des OLG Frankfurt ist nun erstmals durch ein staatliches Gericht bestätigt worden, dass Schiedsklauseln in Intra-EU BITs nicht zwingend wegen Unvereinbarkeit mit dem Unionsrecht unwirksam bzw. unanwendbar sind. Dies ist im Ergebnis richtig. Gleichwohl sind damit nicht alle Fragen beantwortet worden :

Eureko v. Slowakische Republik, supra Fn. 1, paras 175 ff. Vgl. Eastern Sugar BV v. Tschechische Republik, Teilschiedsspruch vom 27. März 2007, UNCITRAL, SCC Fall Nr. 08/2004. 13 Jan Oostergetel und Theodora Laurentia v. Slowakische Republik, UNCITRAL, Schiedsspruch über die Zuständigkeit, 30. April 2010. 14 Rupert J. Binder v. Tschechische Republik, UNCITRAL, Schiedsspruch über die Zuständigkeit, 6. Juni 2007. 15 Electrabel SA v. Republik Ungarn, Schiedsspruch über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht und die Haftung, ICSID Fall Nr. ARB/07/19, 30. November 2012. 16 Ibid., para. 4.172. 17 Ibid., para. 4.178. 18 Ibid., para. 5.60. 11 12

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Zunächst ist die Argumentation, mit der das OLG Frankfurt die Vereinbarkeit des tschechowslowakisch-niederländischen BIT mit dem Unionsrecht begründet, nicht auf sämtliche anderen Intra-EU BITs übertragbar. Dies betrifft insbesondere den wiederholten Hinweis darauf, dass Schiedssprüche der Kontrolle durch die staatlichen Gerichte unterlägen. Eine solche Kontrollmöglichkeit bestand zwar für den der Entscheidung zugrundeliegenden Schiedsspruch. Denn für diesen richtet sich die Vollstreckung nach dem New Yorker Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche mit der Folge, dass Verstöße gegen das Unionsrecht unter ordre public-Gesichtspunkten relevant werden können19. Vergleichbare Kontrollmöglichkeiten bestehen jedoch nicht für die in Investitionsschutzverfahren häufig erlassenen ICSID Schiedssprüche. Letztere sind ohne staatliche Überprüfungsmöglichkeit zu vollstrecken20. Nach der Entscheidung des OLG Frankfurt bleibt unklar, ob dies mit dem Unionsrecht vereinbar wäre21. 20. Das Problem wird auch nicht dadurch gelöst, dass aus Sicht des OLG Frankfurt ein Schiedsgericht ein staatliches Gericht um Vorlage an den EuGH bitten kann. Dies beruht darauf, dass die Konstruktion einer Vorlage an den EuGH im Auftrag eines Schiedsgerichts bereits für sich genommen fragwürdig erscheint. Hinzu kommt, dass ein Schiedsgericht jedenfalls nicht dazu verpflichtet wäre, ein staatliches Gericht um eine derartige Unterstützungsmaßnahme zu ersuchen. Die Gefahr, dass das Auslegungsmonopol des EuGH unterlaufen würde, bestünde somit fort. Schließlich geht aus der Entscheidung des OLG Frankfurt nicht hervor, welche Rechtsfolgen eine Unvereinbarkeit mit dem Unionsrecht hätte. Aus völkerrechtlicher Sicht ist keineswegs eindeutig, dass bei einer Kollision zwischen einem Investitionsschutzvertrag und dem Unionsrecht Letzterem stets der Vorrang gebührt. Vielmehr gilt im Völkerrecht der Grundsatz pacta sunt servanda22. Kommt es zu einer Kollision eines völkerrechtlichen Vertrages mit einer anderen Rechtsnorm, so ist entscheidend, ob eine Kollisionsregel eingreift, wonach jener kollidierenden Rechtsnorm der Vorrang gebührt. Derartige Kollisionsregeln finden sich z.B. in der Wiener Vertragsrechtskon-

§ 1061 I 1 BGB i.V.m. New Yorker Übereinkommen über die Anerkennung und Vollstreckung ausländischer Schiedssprüche (BGBl. 1961 II S. 121). Siehe auch Kommission der Europäischen Gemeinschaften v. Irland („Mox Plant Entscheidung”), EuGH, Urteil vom 30. Mai 2006, Az. : C-459/03. 20 § 1061 Abs. 1 S. 2 BGB i.V.m. Art. 54 ICSID Konvention (BGBl. 1969 II S. 369). 21 Vgl. hierzu Electrabel SA v. Republik Ungarn, Schiedsspruch über die Zuständigkeit, das anwendbare Recht und die Haftung, supra Fn. 15, para. 4.153. 22 Vgl. Art. 26 Wiener Vertragsrechtskonvention, 22. Mai 1969, 1155 U.N.T.S. 331. Diese Vorschrift lautet : „Ist ein Vertrag in Kraft, so bindet er die Vertragsparteien und ist von ihnen nach Treu und Glauben zu erfüllen.” 19

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Schiedsklauseln in bilateralen Investitionsschutzverträgen zwischen EU-Mitgliedstaaten

vention, die insoweit Völkergewohnheitsrecht kodifiziert23. Hiermit befasst sich das OLG Frankfurt nur kursorisch. 21. Eine Klärung des komplexen Spannungsverhältnisses zwischen Unionsrecht und Intra-EU BITs steht damit weiterhin aus. Nachdem die Antragstellerin nunmehr Rechtsbeschwerde gegen die Entscheidung des OLG Frankfurts eingelegt hat, bleibt abzuwarten, wie sich der Bundesgerichtshof bzw. – im Falle eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Artikel 267 AEUV – der EuGH zu dieser Fage positionieren werden.

Im Hinblick auf den niederländisch-tschechoslowakischen BIT ist die völkergewohnheitsrechtliche Geltung der WVK entscheidend. Denn die Slowakische Republik hat die WVK erst am 28. Mai 1993 ratifiziert. Gem. Art. 4 WVK ist die Konvention nicht rückwirkend auf den niederländisch-tschechoslowakischen BIT aus dem Jahre 1992 anzuwenden.

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Germany : Refusal to Allow Enforcement of an Annulled Award – How Long Can it Go On ?

Germany : Refusal to Allow Enforcement of an Annulled Award – How Long Can it Go On ? A Fresh Look at Article V (1) e) of the New York Convention

Munich Higher Regional Court July 30, 2012 and German Federal Court of Justice July 2, 2009

Joachim Kuckenburg

FCIArb., Rechtsanwalt (Berlin, Paris)

Summary The author considers whether a 2009 German Federal Court of Justice (Bundesge richtshof – BGH) decision may have ramifications on the presently dominant view held by German doctrine and case law alike that awards annulled at their place of origin are incapable of being enforced in Germany. Enforcement of foreign arbitral awards in Germany on the basis of “double-exequatur” – No ; Policy considerations Extraterritorial effects of foreign exequatur decisions – No ; Enforcement of foreign arbitral awards in Germany on the basis of Article 1061 German Code of Civil Procedure (Zivilprozessordnung – ZPO) and the New York Convention ; Scope of control by German courts Enforcement of arbitral awards annulled at their place of origin – No ; Conditions for the recognition of extraterritorial effects of foreign annulment decisions – Policy considerations Article IX (2) European Convention ; Article V (1) e) New York Convention b-Arbitra 1/2013

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The Munich Higher Regional Court (Oberlandesgericht – OLG) recently again had to consider whether an arbitral award annulled at its place of origin could nevertheless be enforced under Article 1061 of the German Code of Civil Procedure (Zivilprozess ordnung – ZPO). The OLG Munich dismissed the enforcement application (July 30, 2012, SchiedsVZ 2012, 339 sseq.). While that stance is in line with the current case law shaped by the German Federal Court of Justice (Bundesgerichtshof – BGH, cf. e.g. decision of May 12, 2007, SchiedsVZ 2008, 195 sseq.), and with the quasi-unisono doctrinal writings on the subject in Germany, a 2009 BGH decision (July 2, 2009, SchiedsVZ 2009, 285) has the potential to erode in the long run the stated certainty of that position, given the policy considerations it contains : 1. In 2009, the BGH ceased the longstanding practice under German law to allow, in addition to the “direct” enforcement of a foreign award on the basis of the New York Convention or the European Convention, the “indirect” enforcement of a foreign award through the recognition of a foreign enforcement judgment (exequatur) taken pursuant to the “doctrine of merger” (since BGH March 27, 1984, NJW 1984, 2765 sseq.). Based on the acceptance that in incorporating the operative part of the award, the foreign enforcement judgment had merged the award into a state court judgment rather than limiting itself to the mere declaration of the enforcement of the award, the foreign exequatur judgment was considered to be independently enforceable under German law pursuant to the rules governing the enforcement of foreign judgments. This was referred as the so called double-exequatur, given that, at the same time the award creditor retained the option to request “direct” enforcement of the award itself under the New York or European Conventions. The 2009 BGH decision expressly puts an end to the double-exequatur enforcement option. As much as the BGH’s considerations based on legal technicalities are interesting, the policy considerations expressed in the 2009 decision are of interest on a wider field : The first policy consideration is based on the fact that the recognition of the sole enforcement judgment leads to the enforcement of an arbitral award in Germany under lower entry barriers than the recognition of the award itself. In fact, foreign judgments are recognized under the double condition of reciprocity and competent jurisdiction of the foreign court according to German rules on international jurisdiction (so-called “mirror principle”). The BGH expressly points to the fact that under those circumstances, the German courts are unable to examine independently whether the foreign award satisfies the conditions for its recognition under the relevant rules corresponding to the New York Convention1. Therefore, in order to procure the same standard

Section 1061 ZPO.

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Germany : Refusal to Allow Enforcement of an Annulled Award – How Long Can it Go On ?

to different arbitration parties, the independent examination of the award itself by German courts cannot be left to a foreign court in some cases, while in others it is not. Furthermore, the BGH emphasizes that the foreign enforcement judgment which incorporates an award according to the doctrine of merger is limited, as a matter of public international law, to the recognition of said award on the territory of that foreign legal order. Such decision may not have an effect beyond the boundaries of the state whose judiciary is taking such decision. Therefore, whether the award itself may be enforceable in Germany is something to be decided by German courts, as a matter of public international law. Finally, the BGH points to the consequence that the recognition of a foreign exequatur judgment would in practice undermine the very application of the New York Convention. According to its Article I (1), foreign arbitral awards are to be recognized and enforced in principle on the basis of the Convention, and in particular its Article V. To simply recognize a foreign exequatur judgment on the basis of the sole criteria of reciprocity and the “mirror principle” would fall short of the most favorable treatment clause of Article VII of the Convention, since it would mean in practice to disregard the criteria for the recognition of foreign arbitral awards under Article V of the Convention. 2. The 2009 decision of the BGH is to be fully approved, not only for the specific result to terminate the practice of double-exequatur for foreign arbitral awards2 . It is also to be approved in so far as it clarifies the interplay of German courts with foreign jurisdictions when it comes down to appreciate the conditions for the recognition of foreign arbitral awards. Unfortunately, the lesson is not yet completely learnt when German courts are confronted with arbitral awards annulled by a foreign judgment. The decision of July 30, 2012 of the OLG Munich mentioned in the beginning declares that a foreign judgment annulling an award in its country of origin is relevant under Article V (1) e) of the New York Convention and must (!) be recognized by German courts provided that the judgment was issued by the foreign court competent in this respect. In addition, as the decision considered a Ukrainian award definitively annulled by Ukrainian courts, recognition of the foreign annulment decision was subject to the verification that the annulment was based on one of the grounds provided under Article IX (1) of the European Convention (and not on public policy grounds, cf. Art. IX (2) of the European Convention). In this respect, the OLG Munich expressly states that the scope of examination by German courts does not extend to the verification as to whether the foreign court has correctly applied the relevant annulment grounds, as

Cf. H. Plassmeier, SchiedsVZ 2010, 82 sseq.

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long as the judgement states that the annulment is based on these grounds. The foreign annulment judgment which passes that level of verification (competent jurisdiction and stated annulment grounds are European Convention grounds) has the effect that the award so annulled can no longer be enforced in Germany. According to the OLG Munich, an application for enforcement “must be rejected according to Article V (1) e) of the New York Convention.” The decision is in line with the approach taken by the BGH on the issue. In particular, in a 2007 decision, the BGH confirmed a judgment which refused the enforcement of a Belarus award i.a. on the ground that it had been annulled at its place of origin, in stating that according to Article V (1) e) of the New York Convention “the recognition and enforcement of an award may be refused if it has been set aside by a competent authority of the country in which […] the award was made3 ”. 3. It is interesting to note that no theoretical underpinning is provided for that apodictic affirmation. It would, however, appear that after the 2009 BGH decision here above mentioned, and in taking into account the policy considerations it contains, some questions need to be answered. If it is true that German courts should not defer to foreign exequatur judgments for the control as to whether a foreign award may be recognized in the German legal order, but such control should be independently exercised by the German courts on the basis of the applicable provisions corresponding to the New York Convention, it is not readily intelligible why the same should not be true with foreign annulment decisions. In simply recognizing the foreign annulment decision provided it is taken by the competent jurisdiction, German courts simply defer to the foreign courts with respect to the control as to whether the foreign award may be recognized in Germany. That seems to run against the very sensible policy consideration of the 2009 BGH decision. The same is true with the policy consideration that foreign judgments in principle have effects only within the territory of that jurisdiction. With respect to the question whether a foreign arbitral award may be recognized in Germany, the New York Convention as a public international law instrument is available to determine that question. If it is a matter of public international law that a foreign exequatur decision may not prejudge for German courts the question whether a foreign award is to be recognized in Germany, it is not readily intelligible why the same should not be true with foreign decisions annulling the award. As a matter of public international law it would seem called for to apply the public international law instrument governing the subject issue rather than allowing the foreign court judgment to deploy its effects in this respect within the German legal order.

BGH, May 21, 2007, SchiedsVZ 2008, 195.

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Germany : Refusal to Allow Enforcement of an Annulled Award – How Long Can it Go On ?

Finally, in simply recognizing a foreign annulment decision, the autonomous application of the New York Convention by German courts is set aside in favor of the considerations by a foreign court, who does, for the purposes of the annulment, not apply the New York Convention. Here again, if the recognition of a foreign exequatur decision is regarded as undermining the very application of the New York Convention criteria for the recognition of the foreign award in Germany, why is the same not true if German courts simply recognize a foreign annulment decision instead of applying the New York Convention criteria to the question whether the award may or may not be recognized in the German legal order ? It seems that the policy considerations voiced by the BGH in its 2009 decision would make a strong case in favor of an independent control of foreign awards by German courts on the basis of the New York Convention criteria as incorporated into German law through Section 1061 (1) ZPO irrespective of an annulment decision by the courts at the place of arbitration. 4. It is true that Article V (1) e) of the New York Convention expressly allows that recognition and enforcement of a foreign award “may be refused” if the applicant can show that the award has been set aside by the competent courts at the place of arbitration. However, in light of the purpose of Article V of the New York Convention as a whole and of the historical context in which the New York Convention came about, it is fair to say that the very existence of said provision is a left-over of the situation which governed the enforcement of foreign awards prior to the New York Convention4. By comparison to the governing system under the 1927 Geneva Convention, the essential change of paradigm of the New York Convention is the liberation of the arbitral award from the requirement to have been declared enforceable in the country of origin so as to show that it has become final within the meaning of Article 1 (d) of the 1927 Geneva Convention. In doing so, the perspective of looking at an award for its enforcement changed towards the sole country where the enforcement was sought for. The observation of possibly other than the New York Convention (Art. V (1)) requirements for the enforcement of an award abroad, as such may exist at the place of arbitration, should not be able to prevent the award from being enforceable in the enforcement jurisdiction. Therefore, the foreign award does not require anymore the rubber stamp of a foreign enforcement decision (exequatur). In this respect, the New York Convention has emancipated the arbitral award from the law at the place of its origin. This emancipation has continued since then and is ongoing with ever more speed. Just as arbitration in general has become an alternative rather than an exception to national means of dispute resolution, and arbitrators have gained judicial powers hitherto reserved to the judiciary, arbitral awards benefit from an ever growing acceptance of the whole system. In particular, the very proposition that an award annulled in its country of

Cf. i.a. Ch. Liebscher in New York Convention Commentary (ed. R. Wolf), 2012, Art. V, mn. 353 – 356.

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origin ceases to legally exist erga omnes becomes outdated as national reticence to the system of arbitration as such diminishes. Against this backdrop, the requirement under Article V (1) e) of the New York Convention, that the award has become binding, and that it has not been set aside, clearly represents a 1958 negotiating concession towards, and a left-over of the former concept that an award is rooted in the legal order of the place of arbitration5. It recognizes, and only recognizes the fact, that, if an award debtor were able to show that the award has not become binding (as opposed to “final”) between the parties under the law where the award has been made, enforcement of such award “may be” refused. This perspective, and the overall purpose of the Convention as a whole, must have consequences on the construction of the “set aside” wording under Article V (1) e) of the New York Convention. The emancipation of the arbitral award from its local enforcement regime necessarily has consequences for the effects an annulment decision may have on the same award. The first consequence is that an annulment decision at the place of origin does not, under the system of the New York Convention, necessarily have the effect to annihilate the award and deprive it from its effects in a global and absolute manner. As the BGH recognizes in its 2009 decision, a local court is not vested with the power to decide on legal situations with binding effect beyond its territorial boundaries. Interpreting Article V (1) e) of the New York Convention to the effect that it mandatorily gave effect to such decisions and excluded the recognition of arbitral awards set aside irrespective of the reasons and upon which grounds it is based would seem to disregard the very sensible policy consideration voiced by the BGH. In addition, it is not intelligible why the foreign decision accepting an annulment application, thus setting aside the award, should have stronger effects on German courts than the decision refusing the annulment application : it is undisputed that in the latter case German courts retain the independent control over the enforceability of the award so upheld by the foreign courts. Therefore, in order to meet the policy considerations of the BGH as developed in its 2009 decision, Article V (1) e) of the New York Convention must be interpreted restrictively according to its real purpose (“teleologische Reduktion”) : A foreign annulment decision may only be relevant and pass the entry test of being taken into account by German enforcement courts, if it is stated to be taken on the basis of one of the grounds recognized under Article V (1) a) – d) of the New York Convention. After all, it is not intelligible why the fact that an award had not been granted exequatur in the country of origin for reasons which may go beyond the Convention Cf. Liebscher, o.c., Art. V, mn. 355 ; see also E. Gaillard, Legal Theory of International Arbitration, Nijhoff (Leiden-Boston), 2010, p. 30 seq.

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grounds (Art. V (1) a) – d)), and thus possibly the corresponding decision refusing the exequatur, is irrelevant under the New York Convention (abolishment of double-exequatur), whereas the decision to annul an award, including for non-Convention grounds, may be relevant, or, as current German case law suggests, shall be relevant. In other words, why should annulment decisions have extraterritorial effects, if decisions on the enforceability clearly have not ? Therefore, in order to allow a synchronic implementation of the purposes of the New York Convention – which, and this is important to stress, harmonizes the recognition and enforcement of foreign awards, not their setting aside – it is submitted that Article V (1) e) of the New York Convention must be restrictively construed to the effect that local set-aside decisions may only claim to be taken into account by the enforcement country if they are stated to be taken on the same Convention grounds for which enforcement could be refused (i.e. Art. V (1) a) – d)). The immediate further consequence of such a restrictive interpretation of the scope of Article V (1) e) of the New York Convention is that it eliminates the relevance of annulment decisions taken for public policy reasons. As can be seen from Article V (2) b) of the New York Convention, the perspective of public policy violations is clearly from the enforcement forum. Such solution corresponds to the enforcement situation in cases where the European Convention is applicable (cf. Art. IX (2) of the European Convention). In fact, one may question the soundness of differentiating between enforcement solutions depending upon the pure nationality of arbitrating parties, in particular where such differentiation is not mandatorily called for by the very provision of the New York Convention which purportedly justifies the differentiation : As can be seen from the wording of Article V (1) of the New York Convention, the enforcement of an award which has been set aside in the country of origin is by far not prohibited under the system of the New York Convention. Article V (1) clearly states that the recognition and enforcement of such an award “may be refused” (“darf nur versagt werden”). Thus, refusal of enforcement under Article V (1) is by far not mandatory, but leaves discretion to the enforcement court. Having this in mind, the application of the policy considerations voiced in the 2009 BGH decision still has a further consequence : Even where a foreign award has been annulled on a stated Convention-ground, German courts should retain a control over the correct application by the foreign court of said Convention grounds. As the BGH correctly states in its policy considerations in the 2009 decision, the control as to whether a foreign award may or may not be recognized and enforced in Germany is a matter for German courts to verify. Comity may attenuate such control under the circumstances, owing to the fact that the b-Arbitra 1/2013

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Convention grounds are internationally recognized criteria and that their differing application may have to be accepted within the realm of the New York Convention. Nevertheless, the control should allow to disregard purely local notions attributed to the different criteria of the Convention grounds6. Thus for example, annulment decisions on the stated reason of improper constitution of the arbitral tribunal (Art. V (1) d)) because an arbitrator did not fulfill local requirements of religion or gender, or on the stated reason that the agreed or local procedure was disregarded (also Art. V (1) d)) because the witnesses did not take a religious oath, may very well be disregarded in the enforcement procedure before German courts. It is therefore submitted that the policy considerations contained in the 2009 BGH decision provide a new tool kit, the application of which would call for a self-contained interpretation of Article V (1) e) of the New York Convention. Based on the pro-enforcement purpose of the New York Convention, the balance between the claim to an independent control of a foreign arbitral award by German courts on the one hand and the limited reach of foreign decisions with respect to such control on the other hand requires that foreign annulment decisions are relevant for German courts under Article V (1) e) of the New York Convention only if they are reasonably based on one of the accepted grounds of the New York Convention allowing refusal to recognize an award (Art. V (1) a) – d)). Such a restrictive application of Article V (1) e) of the New York Convention would be covered, with respect to Germany’s obligations under public international law, by Article VII of the New York Convention given that the relevant provisions of the New York Convention do in fact constitute the local German law on the recognition and enforcement of foreign arbitral awards (Section 1061 (1) ZPO). 5. There may, however, be a glimpse of hope : It is not without interest to note that both the most recent decision of the BGH on the issue of enforcement of an annulled award7 and the decision of the OLG Munich here reported (supra 2.) do not satisfy themselves with the finding that the foreign award had been annulled at the place of origin, but explicitly continue to verify whether the award would have been capable of recognition and enforcement independently of such annulment decision. The wording of the BGH in its 2007 decision may almost be understood as a promise : “To refuse recognition, the Higher Regional Court, however, has not simply found it sufficient – without such approach to be explored further in this context – that

For examples cf. J. Paulsson, “Enforcing Arbitral Awards Notwithstanding A Local Standard Annulment (LSA)” in ICC Bulletin Vol. I/N°9 (1998), p. 14 sseq. BGH May 21, 2007, SchiedsVZ 2008, 195.

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the award had been annulled by the (competent) court of the country of origin. Quite to the contrary, the Higher Regional Court went on to examine whether the Highest Commercial Court [of Belarus] has annulled the award ‘in fine rightfully’, and has found the annulment justified.” The BGH concludes : “If therefore, according to the non-questionable findings of the Higher Regional Court, the award has been made, under violation of the procedural rules applicable to the arbitration, by only two of the three members of the arbitral tribunal, the award already cannot be recognized pursuant to Article V (1) d) of the New York Convention […]” (emphasis added) The OLG Munich adopted exactly the same approach and did not satisfy itself with the apodictic declaration that if “a foreign award is annulled in the country of origin, it can have no [German] domestic effects ; there is no more room left for an enforcement declaration.” On the basis of that approach, the OLG Munich could have stopped there, given that the award had been annulled by the Ukrainian courts on the stated ground that the constitution of the arbitral tribunal was defective, and that ground was relevant under the European Convention (Art. IX (1) d)). However, in a second, much larger part of the decision, the OLG Munich nevertheless undertook to explain why enforceability of the award was to be refused in Germany in any case : “In addition, the enforcement declaration is to be refused also on the ground that the award, in so far as it contains the condemnation of the respondent to pay, violates Article V (2) b of the New York Convention (ordre public).” Thereupon, the OLG Munich deploys considerable efforts to explain why the public policy reasons, which had constituted an additional ground for the annulment of the award for the Ukrainian courts, had the effect to also violate German public policy, and that the award could not be enforced in Germany already on that basis independently of the fact that it had been annulled at the place of origin. With respect to the independent control by German courts of awards presented to them for enforcement and the corresponding condition precedent that an award may be declared enforceable in Germany despite an annulment decision at its place of origin, one may therefore conclude with one auspicious, and one dropping eye : We are not yet there, but we will be getting there.

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Book reviews/Recensions Dirk De Meulemeester

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Dr. A.M. Steingruber, Consent in International Arbitration, Oxford University Press, 2012, 416 p.

In 2009 Dr. Andrea Marco Steingruber, attorney-at-law based in Berne, Switzerland, obtained the degree of Doctor of Philosophy at Queen Mary University of London, School of International Arbitration, with a thesis titled “Notion, nature and extent of consent in international arbitration”, under the supervision of Prof Loukas A. Mistelis and Prof Julian D.M. Lew. The book published at Oxford University Press is the result thereof. It is rich in research and analysis, as well as original and accessible. Arbitration has evolved and expanded and thus a closer look at ‘consent’ as the cornerstone of international arbitration was due. Steingruber looks at the consensual nature of arbitration from different perspectives1 and labels it a “complex phenomenon”. The book is divided into three parts. The first part discusses the consensual nature of arbitration ; the evolution in history and doctrine ; the capacity to consent to arbitration and possible restrictions ; the juridical nature of arbitration ; and the classification of various forms of consent. The second part is dedicated to consent in commercial arbitration. In particular, it looks at the fundaments of arbitration agreements ; the scope and interpretation of consent ; the circumstances where reduced requirement of consent is justified (non-signatories) ; the theories of extension of consent ; and the related procedural mechanisms (joinder and consolidation). The third part is dedicated to consent in investment arbitration. Steingruber covers the ways of expressing consent to arbitrate in investment arbitration ; the applicable law and interpretation thereof ; the interaction with jurisdiction (Ratione Materiae, Personae and Temporis) ; and the scope of consent (limitations, Most-Favored-Nation Clauses and counterclaims). According to Steingruber arbitration is no longer seen as an exclusion of the national forum, but rather the natural forum for international disputes. As a consequence thereof the qualification of arbitration as a consensual dispute resolution mechanism needs to be differentiated and reconciled with the jurisdictional side of arbitration. There is a tension between the quasi-judicial role of the arbitrator, as an alternative to the local judge and with the acceptance of local law, and the fact

The author identifies seven different perspectives : definition, evolution, structure, validity, scope, enlarge‑ ment (extension), and procedural needs perspective.

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that arbitration rests on an arbitration agreement being thus created by the will and consent of the parties. Steingruber further states that unconditional loyalty to the concept of consent does not provide any assistance or provide for any efficiency and procedural economy in complex and multiparty transactions. With the appearance of complex multiparty situations and investment arbitration the face of arbitration and its consensual nature has undergone a process of transformation. The expansion of commercial arbitration brought the extension of arbitration agreements to ‘third parties’ (in complex multiparty cases), and attempts to enlarge the personal or substantive scope of agreements to arbitrate as well as discussions and examination of the interrelation of arbitration agreements with contract law and theories of consent. In investment arbitration the perception of the consensual nature of arbitration is quite different. Thus, the absolute consent requirement has been modified or watered down. At the very least, the certainty that ‘arbitration is consensual by nature’, or that ‘arbitration is a creature of contract’ has begun to be questioned. The dogma of consent has been spoken of, and it has been observed that ‘the empire of consent in arbitration, believed eternal, is falling’. Steingruber proves that even ‘cornerstones’ need questioning. Consequently, his book itself provides a ‘cornerstone’ to a modern approach of consent in arbitration, and is at the same time a valuable tool for all practitioners in international arbitration.

Maarten Draye

Attorney-at-Law, Hanotiau & Van den Berg, Brussels

S.L. Brekoulakis, Third parties in International Commercial Arbitration, Oxford International Arbitration Series (Series Editor : L. Mistelis), Oxford University Press, 2010, 290 p.

In today’s global economy, business transactions are increasingly sophisticated and often involve multiple parties linked by various different contracts. This can lead to situations whereby third parties, not privy to a contract, undertake a crucial role in its performance. Effective resolution of disputes arising from such contractual arrangements may require the involvement of these third parties. This poses challenges for international arbitration, as the right to arbitrate – and accordingly, an arbitral tribunal’s jurisdiction – is generally based on the existence of a valid arbitration agreement. BRUYLANT

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Book reviews/Recensions

The increasing need to involve third parties, however, gives rise to tensions with traditional paradigms of consent to arbitration and privity of contract. In this fourth title in the Oxford International Arbitration Series, Dr. Stavros Brekoulakis explores the involvement of third parties in international arbitration at various stages of the proceedings. At the heart of this discussion are questions like : who is party to the arbitration agreement ; can third parties take part in arbitration proceedings and bring claims ; and can they rely on, or oppose to, arbitral awards to which they were not a party ? The book is divided into twelve chapters in four Parts. In Parts I – III of the book, the author analyses various legal bases for third-party claims in order to determine the status of third parties under arbitration agreements and in arbitral proceedings. In Part IV, the author explores legal issues in connection with the post-award phase. Parts I and II of the book deal with claims brought by non-signatory third parties, who failed to sign the arbitration clause, but are nonetheless bound by it. In Part I, the author discusses three approaches that have been used to confer jurisdiction to arbitral tribunals over non-signatory parties : traditional theories of contract and corporate law (such as assignment or representation) ; express or implied terms in arbitration clauses ; and provisions in arbitration rules or laws. In Part II, Brekoulakis undertakes a critical analysis of theories of implied consent, which use a number of principles or techniques to presume or at least facilitate the deduction of consent of non-signatories, such as the doctrine of arbitral estoppel or the group of companies doctrine. While generally accepting these traditional approaches, Brekoulakis highlights their inherent limitations when applied to complex factual situations. By narrowly focusing on the contractual nature of arbitration agreements, these approaches limit the discussion of third parties in arbitration to issues of contractual interpretation and consent. This risks excluding parties which may be at the heart of the factual issues in dispute from the scope of arbitration. Brekoulakis suggests the need for alternative approaches, particularly to theories of implied consent, which go beyond the orthodoxy of contractual interpretation and place greater emphasis on the specific facts of a given dispute. In Part III, based on the premise that arbitration agreements also have important jurisdictional features that should be taken into account, the author advocates a further alternative legal basis for third-party claims in arbitration, based on a jurisdictional approach. He explores whether and under which circumstances an arbitral tribunal can, and in some cases should, assume jurisdiction over claims by third parties. This approach not only seeks to address claims of non-signatory third parties, but also those of third parties stricto sensu, having neither formally executed an agreement nor otherwise consented to arbitration, but who may still be crucial in resolving a dispute. b-Arbitra 1/2013

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Finally, in Part IV, Brekoulakis turns to third-party issues in the post-award phase. Here he challenges the prevailing view adopted in many jurisdictions that the effect of arbitral awards, once granted exequatur, are to be treated in the same manner as court decisions. To compensate for the fact that third parties in arbitration proceedings do not have access to mechanisms such as opposition (as in court litigation), and suggesting that the international nature of an international arbitration award should be preserved, the author suggests that the effect of arbitral awards should extend further than that of court judgments. In particular, that under certain circumstances specific categories of third parties should be entitled to rely on or oppose to an arbitral award. Finally, the author suggests that the effects of arbitral awards should be determined by substantive transnational rules, rather than by domestic legislatures. The issue of third parties in international arbitration gives rise to numerous questions from both practical and theoretical perspectives. These not only form part of an ongoing academic debate but also affect counsel and arbitral tribunals, who increasingly find themselves faced with complex factual situations in their daily practice. This book manages to be instructive to both. It explains the issues in a clear, structured and accessible manner, and contains numerous illustrative cases and practical examples. The author’s comprehensive, comparative analysis of all available legal bases and techniques on which third-party claims can be brought in international arbitration makes it a great practical tool for tribunals, counsel and academics. Moreover, Brekoulakis does not limit himself to explaining the status quo, and articulates a number of innovative new approaches to bridging the gap between legalistic orthodoxy and complex commercial reality. It comes highly recommended.

Jean-Pierre Fierens Strelia, Advocaten

Hommage à Guy Keutgen. Pour son action de promotion de l’arbitrage / Eerbetoon aan Guy Keutgen. Voor zijn inspanningen om arbitrage te promoten, Bruylant, 2012, 804 p.

Guy Keutgen, de peetvader van de arbitrage in België, had reeds in 2008 een Liber Amicorum ontvangen naar aanleiding van zijn emeritaat aan de Université Catholique de Louvain. Dat boek reflecteert zijn brede juridische cultuur en omvat, naast persoonlijk bijdragen, analyses over filosofie, kunst, vennootschapsrecht, financieel recht, belastingsrecht, verbintenissenrecht en arbitragerecht. BRUYLANT

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Naar aanleiding van het vertrek van haar voorzitter heeft Cepani het initiatief opgevat een “Eerbetoon aan Guy Keutgen voor zijn inspanningen om arbitrage te promoten” samen te stellen met bijdragen alleen gewijd aan de grote passie van de geëerde, de arbitrage. Het Liber Amicorum opent met een hommage van Michel Flamée en Philippe Lambrecht, respectievelijk voorzitter en secretaris generaal van Cepani, waarin de grote rol van Guy Keutgen in de expansie van arbitrage in België en in de ontwikkeling van Cepani wordt belicht. Daaropvolgend drukken Emma Van Campenhoudt en Katrien Dhondt, respectievelijk huidig en gewezen adviseur en verantwoordelijke van het Cepani secretariaat, hun bewondering en dankbaarheid uit voor hun voorzitter. Anders dan bij de meeste Libri Amicorum werd beslist aan de benaderde vrienden-auteurs geen vrije keuze te laten van het te behandelen onderwerp. Er werd aan elf arbitragespecialisten gevraagd om een verslag over een specifiek thema op te stellen (de basis auteurs). Hun tekst werd dan voorgelegd aan één of meerdere andere deskundigen die op hun beurt een reactie hebben geredigeerd (de respondenten). Waarna per thema een nieuwe auteur de taak had om een synthese op te stellen en reflectiepistes voor de toekomst aan te reiken (de concludenten). Het is onmogelijk deze uiterst geconcentreerde literatuur samen te vatten en zelfs beknopt te bespreken. Alle auteurs zijn professors of advocaten, met een ruime ervaring in arbitrage. Hun analyses zijn fijnzinnig, kritisch, genuanceerd, maar ook praktijkgericht. Sommige bijdragen bieden nieuwe inzichten aan. Het is voer tot nadenken voor allen die met de materie bezig zijn. Een eerste thema pleit voor een zorgvuldige en aan de zaak aangepaste redactie van arbitrageclausules met bijzondere aandacht voor de problemen van bewijs, voor confidentialiteit en voor eventuele voorlopige maatregelen. Diezelfde punten kunnen dan uitgewerkt worden in de akte van opdracht (die alleen door de reglementen van bepaalde instellingen wordt opgelegd). Zowel het arbitraal beding als de akte van opdracht moeten een voldoende flexibiliteit van de procedure toelaten. Het tweede onderwerp betreft de keuze tussen dualisme en monisme, m.a.w. de vraag of afzonderlijke wettelijke regimes moeten worden voorzien voor nationale en internationale arbitrage. België, Nederland en Engeland maken geen onderscheid. Frankrijk en Zwitserland wel. De regels voor internationale arbitrages laten meer partijautonomie toe, waarbij dan de discussie wordt gevoerd over de vraag of internationale arbitrage ingebed is in een nationale rechtsorde of in een transnationale rechtsorde. De auteurs van het derde thema delen de mening dat geen enkele rechtsmaterie in al haar onderdelen aan arbitrage onttrokken wordt. De arbiters passen de regels van openbare orde gewoon toe, zij het dat deze toepassing aan nazicht door de rechtbank kan voorgelegd worden. De concludent hoopt op een wijziging van de Belgische rechtspraak waarbij conflicten i.v.m. de eenzijdige beëindiging van exclusieve distributieovereenkomsten van onbepaalde duur van arbitrage worden uitgesloten. b-Arbitra 1/2013

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Het vierde onderwerp behandelt de anti-suit injunction en de welbekende West Tankers-zaak. De auteurs gissen daarbij naar de nieuwe redactie van de Brussel-I-Verordening. Op het ogenblik van de inlevering van de bijdragen was de definitieve redactie daarvan nog niet bekend. De bijdragen spitsen zich toe op het toen bestaand voorstel van de commissie, dat later door de Raad en het Parlement gevoelig werd gewijzigd. De vijfde bijdrage gaat over de driehoeksverhouding Partijen – Arbitragecentrum – Arbiter(s). De auteurs verliezen, zoals het hoort in een Liber Amicorum voor de Voorzitter van Cepani, institutionele arbitrage boven ad hoc procedures, met het caviat nochtans dat de kwaliteit van de arbitrage afhangt zowel van de kwaliteit van de arbitragecentra (die niet alle hetzelfde niveau hebben) als van de deskundigheid van de arbiter(s). In het zesde kapittel behandelen de auteurs de zoektocht van de arbiter naar de waarheid en de middelen die hij daartoe heeft. Men weet dat arbiters onder Angelsaksische invloed veel meer gebruik maken van getuigenverklaringen, schriftelijk of mondeling (met rechtstreeks – en kruisverhoor) dan de staatsrechtbanken. Over het algemeen worden getuigenissen door arbiters gunstig onthaald op voorwaarde dat deze de efficiëntie van de arbitrale procedure niet teveel aantasten. Ook de rol van de arbiter bij de appreciatie van de getuigenissen is belangrijk. Zoals in gerechtelijke procedures blijft de waarheid de ultieme aspiratie van een arbitraal geding, maar is de bewezen waarheid (de processuele waarheid) de enige realistische grond voor een beslissing. Daarbij wordt door de auteurs van het zevende deel onderzocht in welke mate een sententie derden bindt minstens invloed kan hebben op hun rechtspositie. Een voorwaarde om tot een waarheidsgetrouwe beslissing te komen is de onafhankelijkheid en de onpartijdigheid van de arbiter. Artikel 8 van het Cepani-reglement verwijst alleen naar onafhankelijkheid maar onpartijdigheid, synoniem van neutraliteit – objectiviteit is nog belangrijker, oordelen de experten van het achtste thema. De voortgang van de arbitrale procedure wordt bepaald, zo poneren de deskundigen van het negende deel, door de loyale samenwerking van de partijen en hun goede trouw in de procedure. Indien een partij zich onwillig opstelt moet de arbiter de situatie rechttrekken. Het vertrouwen tussen de partijen en de arbiter is een must. Dat vertrouwen groeit uit de contacten die ze hebben. Daarom verzet de concludent prof. Storme zich hevig tegen een arbitrale procedure die tot een volledig ICT gebeuren wordt herleid. Vertrouwelijkheid wordt dikwijls geciteerd als één van de grote voordelen van arbitrage. Nochtans stellen de auteurs van het tiende deel vast dat nationale wetgevingen, en onder andere de Belgische, geen bepalingen bevatten betreffende geheimhouding van arbitrale procedures. Een aantal arbitrage-instellingen, waaronder Cepani, voorzien wel confidentialiteit zij het dat de partijen daarvan kunnen afwijken. Dat de beraadslaging onder arbiters geheim is wordt wel als regel van openbare orde beschouwd. Er wordt aanvaard dat de redactie van een dissenting opinion niet indruist BRUYLANT

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tegen de regel van het geheim van het beraad. Maar over de opportuniteit van dissenting opinions lopen de meningen uiteen. In het laatste hoofdstuk behandelen de auteurs de samenwerking tussen arbitrale colleges en staatsrechtbanken, o.a. bij aanstelling of wraking van arbiters, voorlopige maatregelen, bewijsvoering, en vernietiging van de sententie. Op enkelen na die verhinderd waren, participeerde de crème van de arbitrage in België aan de samenstelling van het boek. Maar ook buitenlanders droegen hun steentje bij waaronder Anne-Marie Whitsell, gewezen Secretaris Generaal van het ICC, de Fransman Charles Jarrosson, hoofdredacteur van de Revue de l’arbitrage, de Duitse Parijzenaar Michael Bühler, de gewezen voorzitter van de ASA, de Zwitser Pierre Karrer en de Nederlandse hoogleraar Henricus Snijders. Alle bijdragen bevatten verwijzingen naar de pennenvruchten van de gevierde, zelf auteur in 1981 met Marcel Huys van “L’arbitrage en droit belge et international” en de heruitgave daarvan, in 2006 en 2012 samen met G.A. Dal, maar ook van een imponerende reeks artikelen over alle facetten van arbitrage. Eén enkel negatief punt. Guy Keutgen spreekt bijzonder vlot de beide landstalen. Hij is echter geboren in Welkenraedt en heeft altijd de taal van Goethe als derde landstaal gepromoot. De bijdragen zijn in het Nederlands, in het Frans of in het Engels. Geen woord Duits. Na het algemeen juridische Liber Amicorum van 2008, het op arbitrage gerichte veeltalig eerbetoon aan Guy Keutgen van 2013, binnen enkele jaren dus een derde huldeboek aan Guy Keutgen, met alleen bijdragen in zijn moedertaal over arbitrage. Want arbitrage blijft de passie van Guy Keutgen : “Optimiste hier, Guy est enthousiaste aujourd’hui lorsqu’il s’agit d’arbitrage. Le temps n’a pas seulement enrichi son expérience. Il a ajouté à son savoir et à sa compétence une touche de passion. Il est bien connu que la passion conduit le monde plus que la raison.” (bijdrage van Stafhouder Didier Matray et Françoise Vidts in het Liber Amicorum p. 553).

Maud Piers

Professor of Law, University of Ghent

P. Wautelet e.a. (eds.), The practice of arbitration. Essays in honour of Hans van Houtte, Oxford and Portland, Hart Publishing, 2012, 338 p.

This ‘liber amicorum’ was offered to Professor Hans van Houtte by his closest collaborators as a sign of recognition for his role as their “academic chaperone”, but also to pay tribute to van Houtte’s high-quality contribution to the law of arbitration. And this b-Arbitra 1/2013

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book certainly reflects the high-quality standard that characterizes the work of the renowned scholar and arbitrator Hans van Houtte. It provides a unique collection of contributions on the practice of arbitration and stays on par with the law in action as closely as a liber amicorum could possibly permit. The majority of authors discuss an arbitral award or court judgment on arbitration that he or she considers a noteworthy or momentous decision in the history of arbitration law, and many of them – as one author puts it – “seek out innovative solutions on problems faced by arbitral tribunals”. The book collects a variety of commentaries from different authors. These authors all have a long-standing connection to the arbitration practice ; this is clear from the highly practical approach followed in these articles. What yet sets these authors apart is their distinct legal backgrounds : the common law as well as the civil law legal traditions are represented in this liber amicorum. This varied circle of friends is of course not surprising given van Houtte’s profile of a “transnational professional”, as Mark Baker and Greenwood refer to the person celebrated here. This composition of lawyers coming from different legal traditions does welcome Julian DM Lew’s text on the ‘Fusion of Common Law and Civil Law Traditions in International Arbitration’ at the very beginning of this book. This article is followed by a series of other contributions in which the authors shine their light on matters that are still subject to a lot of debate – as is evidenced by the arbitral and court practice that was the starting point for each of these articles. These articles span quite a broad range of topics. The editors have divided these topics into four larger themes. One first larger theme is the status and role of ‘The Arbitrator’. Under this Title I, the authors consider the qualifications one should keep in mind when appointing an arbitrator. The topics that are dealt with elaborately are : the standards of impartiality and independence, information equality of the parties, the process of challenging an arbitrator who does not live up to the necessary requirements, and the attitude an arbitrator should take on in the event of an impending challenge (Mark Baker, Greenwood, de Witt Wijnen, Lefèvre, Résimont, Swait Malaysia, Várady, von Segesser). The sixth contribution does not discuss a case, though rather offers an interesting list of requirements that defines the qualities that an investment arbitrator should have (van den Berg). A second series of articles deals with topics that come up during the course of ‘The Arbitral Process’. Topics discussed here are : the question of arbitrability (Raeschke-Kessler, Matray, Vidts, Wautelet) ; interim measures (Demeyere) ; setting aside procedures (Hawker, Bunni) ; the definition of who is party to an arbitration agreement (Hanotiau, Den Tandt, Hacking, Park) ; interest (Veeder) ; and the role and position of an arbitral institution (Mourre, Price). Other topics are at the intersection between : arbitration and another form of ADR known as the DAB or Dispute Adjudication Boards (GéliBRUYLANT

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nas) ; arbitration and insolvency law (De Meulemeester, Kühn, Karrer) ; arbitration and contract law, more in particular the force majeure clause (Berger) ; and arbitration and corruption (Nappert). Quite an interesting article is the one written by van Houtte’s spouse, who comments on the first decision which the Iran-United States Claims tribunal issued under van Houtte’s presidency in 2011 (van Houtte-van Poppel). Under a third title we find a number of topics that relate to ‘Arbitration and International Law’. Here the authors discuss the relationship between BIT’s and EU law (Liebscher) ; multiple and parallel investment treaty arbitrations (Hobér) ; and the transparency standard in treaty-based investor-state arbitration (Verbist). Two authors draw parallels between their work under the presidency of van Houtte in the Eritrea-Ethiopia Claims Commission and three decisions of past claims commissions which display the role of humanitarian law in conflicts arising from military operations and armed conflict (Crook, Reed). A final and fourth chapter deals with the role of European law in arbitration, and the place that arbitration has in the European Union. The authors discuss what have appeared to be two milestone cases, namely Eco Swiss v. Benetton (Bermann) and the West Tankers case (Erauw, Rommelaere). It is argued that arbitration is only as good as the quality of the arbitrators conducting it. In the same vein we could say that a liber amicorum is only as interesting as the authors contributing to it. One should dare to say that the range of prominent arbitration scholars and practitioners that co-authored this book stands surety for the selection of relevant and interesting decisions and for the excellence of the annotations that constitute this marvelous work. The approach that the editors took, namely to leave the authors the freedom to choose the decision they want to comment, allows the authors maximum room to say their own piece. It yet also risks to deliver an end-product that lacks coherence. Fortunately here, the outcome is a collection of highly interesting material that is ordened in a surveyable manner. This is of course the merit of the editors who did the great effort to include not only a table of contents, but also a table of court cases, arbitral awards, arbitration legislations and arbitration rules conveniently arranged per country. Moreover, the book contains a practical subject which improves the accessibility and user-friendliness of this oeuvre. This book gives an overview of the topics that are relevant for the current-day arbitral practice and the issues dealt with definitely provide food for thought. It also makes pleasant reading and even allows a sneak peek into the person that van Houtte is. This is certainly a book in which both practitioners, academics and even students can find something to their liking.

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Jean-François Tossens

Maître de Conférences à l’Université Catholique de Louvain Avocat au barreau de Bruxelles (Strelia)

G. Keutgen et G.‑A. Dal, « L’arbitrage en droit belge et international », t. II, Le droit international, Bruylant, 2012, 816 p.

Il était attendu. Le voici. Le tome II de l’ouvrage de référence des professeurs Guy Keutgen et Georges-Albert Dal sur l’arbitrage, consacré au droit international, vient compléter le tome Ier, consacré au droit belge. Comme le rappellent les auteurs, le recours à l’arbitrage comme mode habituel de règlement des litiges ne fait que croître, dans un contexte de globalisation de l’économie. Le choix des auteurs d’avoir structuré leur ouvrage selon la summa divisio classique, bien que quasiment absente des textes de droit positif belge, entre arbitrage interne et arbitrage international, se justifie pleinement. Le recours à l’arbitrage traduit toujours la volonté des parties d’échapper à la compétence d’une ou plusieurs juridictions nationales. Toutefois, dans un litige international, l’arbitrage manifeste une volonté d’affranchissement encore plus grande des parties, quant aux règles de procédure comme, le cas échéant, quant aux règles du fond. La dimension internationale de l’arbitrage conduit ainsi à un régime juridique propre, fait de règles et de sources spécifiques. Elle soulève aussi des problématiques particulières, notamment au niveau de l’exécution des sentences. L’ouvrage est une somme du droit de l’arbitrage international vu sous un angle belge. Car un arbitrage international, en Belgique comme ailleurs, n’entraine bien entendu pas une rupture complète des liens avec un ou plusieurs droits nationaux. La qualité et l’efficacité de l’arbitrage international peuvent d’ailleurs aussi dépendre des interventions du juge étatique, notamment du juge d’appui, pour résoudre ou éviter certains incidents dans la conduite du litige (composition du tribunal arbitral, mesures provisoires, mesures d’instruction, suspension de l’exécution de la sentence, etc…), même si les arbitres et/ou les institutions d’arbitrage peuvent déjà dans une large mesure résoudre de tels incidents. Grâce à leurs compétences, à leur longue expérience en tant que praticiens, professeurs et spécialistes de l’arbitrage, comme par l’exercice de fonctions au sein d’institutions d’arbitrage prestigieuses, les auteurs constituent des guides idéaux parmi les arcanes des multiples interactions entre le droit belge et le droit international de l’arbitrage. Une première partie de l’ouvrage est consacrée aux sources de l’arbitrage commercial international, ainsi qu’à la définition de cette institution par rapport à des institutions voisines telles que la médiation ou l’expertise. BRUYLANT

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Une deuxième partie, intitulée « organisation de l’arbitrage international », couvre les questions liées à la convention d’arbitrage et aux questions de compétence qu’elle peut entrainer, ainsi qu’au rôle fondamental des institutions d’arbitrage, avec un panorama très utile des différentes institutions dans le monde. La troisième partie est consacrée au fonctionnement de l’arbitrage international, dont elle couvre toutes les problématiques (choix des règles de procédure et principes fondamentaux, mesures provisoires, instruction de la cause et systèmes de preuve, dont la preuve par témoins, confidentialité de l’arbitrage, etc…). Les parties IV et V éclairent le lecteur sur toutes les subtilités des voies de recours et de l’exécution des sentences, problématiques complexes, qui présentent sans doute les enjeux les plus significatifs et les plus caractéristiques de l’arbitrage commercial international. Enfin l’ouvrage contient une série d’annexes très utiles, à savoir des instruments internationaux, conventions internationales et règlements d’arbitrage, ainsi que des sources de droit belges et étrangères sur l’arbitrage, qui offrent au lecteur un support bien pratique pour toute vérification ou recherche plus approfondie. C’est un ouvrage complet, richement documenté et référencé. Il offre une synthèse unique de la matière. L’ouvrage se distingue en particulier par sa vision et par son analyse d’ensemble, intégrée et équilibrée, des aspects belges et internationaux, de tout arbitrage commercial international susceptible de présenter un lien avec la Belgique et le droit belge. Bref, un ouvrage absolument incontournable pour tout juriste intéressé de près ou de loin à l’arbitrage en Belgique.

Herman Verbist

Attorney at law, Ghent Bar and Brussels Bar, Everest attorneys Visiting Professor at the University of Ghent

J. Fry, Simon, Greenberg, F. Mazza, “The Secretariat’s Guide to ICC Arbitration”, ICC Publication No. 729 E, Paris, 2012, 506 p.

New Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce (“ICC”) entered into force on 1 January 2012. Shortly after the 2012 ICC Rules of Arbitration became operative, the ICC published in 2012 “The Secretariat’s Guide to ICC Arbitration. A Practical Commentary on the 2012 ICC Rules of Arbitration from the Secretariat of the ICC International Court of Arbitration”, ICC Publication No. 729E. The authors are three former members of the ICC Court Secretariat who were all working with b-Arbitra 1/2013

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the ICC when the new Rules were being drafted : Jason Fry was Secretary General at the ICC International Court of Arbitration, Simon Greenberg was Deputy Secretary General at the ICC Court and Francesca Mazza was Secretary to the ICC Commission on Arbitration. They were also assisted by Benjamin Moss, who was a Deputy Counsel at the Secretariat of the Court. As the President of the ICC Court, John Beechey, sets out in his foreword to the book, the 2012 Rules have already been the subject of numerous commentaries, but none could be as authoritative a guide as that which Jason Fry, Simon Greenberg and Fran cesca Mazza have compiled. Not only were they all three actively involved in the preparation and the drafting of the new Rules, but moreover through their work at the Secretariat for many years they know the practice of the ICC Court and of its Secretariat better than anyone else. Although the three authors have all three left meanwhile their position at the ICC, they were able to write an excellent book which gives an insight into the Rules from the perspective of the Secretariat of the ICC Court. It is the first time that the ICC itself publishes this type of a commentary to the ICC Rules of Arbitration. In the past, other authors including many former members of the Secretariat or of the ICC Court wrote books on previous versions of the ICC Rules of Arbitration. But none of these commentaries was published by the ICC itself. In their introduction to this “Secretariat’s Guide”, the authors make it clear that they assume full responsibility for the content of the book and that the book does not and cannot bind the ICC International Court of Arbitration or its Secretariat in any way. They set out that the book describes practices based on what the Court and its Secretariat have done in the past and of what was understood to be prevailing practice at the time of completion of the manuscript (April 2012), while adding that changes to the practices of the Court and its Secretariat can and do become necessary for a variety of reasons, such as the evolving nature of the Court’s caseload, new demands from users, or simply the reconsideration of practices in light of expanding experience. The authors indicate, moreover, that the introduction of the new Rules in 2012 make likely that the practices of the Court and its Secretariat will further evolve in the next few years. The publication of this Guide must not only be seen as a method to better explain the ICC Rules of Arbitration and the role of the ICC Court and the Secretariat in the ICC arbitration proceedings, but also as a way to provide more transparency with respect to practices of the Court and the Secretariat. Providing greater transparency with respect to these practices was also an important source of inspiration throughout the development of the new rules, together with a desire to improve the time and cost efficiency of ICC arbitration. After an introductory chapter and a chapter which provides a step-by-step overview of ICC arbitration procedure, the bulk of the book consists of an article-by-article commentary of the 41 articles of the 2012 Rules and of the Appendixes to the Rules. BRUYLANT

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For many articles there is also statistical information provided and frequently there are “Notes to Arbitrators” and “Notes to parties” making practical suggestions or recommendations with respect to questions or problems that may arise and need to be dealt with in the conduct of an arbitration. A fourth chapter deals with other ICC Dispute Resolution Services, including the ICC ADR Rules, the ICC Docdex Rules, the ICC Expertise Rules and the ICC Dispute Board Rules. The fifth Chapter comments on the ICC Dispute Resolution Clauses and the sixth Chapter contains a Comparative Table showing the relationship between the 2012 Rules and the previous Rules of 1998. At the end of the book there is a very detailed and therefore also very useful keyword index, which makes it very easy to consult this Guide. Clearly, “The Secretariats’ Guide to ICC Arbitration” authored by Jason Fry, Simon Greenberg and Francesca Mazza, is an excellent tool for all users of ICC arbitration and for everyone interested in ICC arbitration. Those who are not very familiar with ICC arbitration will find invaluable information in this article-by-article commentary of the 2012 ICC Rules of Arbitration, but also those who are already familiar with ICC arbitration will find useful information on the practices of the Court and the Secretariat and a clear explanation of the substantive changes made in the 2012 Rules.

Caroline Verbruggen

Counsel, DLA Piper

J. Grierson and A. Van Hooft, Arbitrating under the 2012 ICC Rules : An Introductory User’s Guide, Wolters Kluwer, 2012, 376 p.

This new book is not so much a commentary of the 2012 ICC Rules as a true “Introductory User’s Guide” to arbitration under the ICC Rules. It has been conceived by the two young authors as a beginners guide to ICC arbitration, written with the aim of making ICC arbitration more understandable by non arbitration specialists. Annet van Hooft, of Dutch nationality, is now counsel with an international firm in Paris, after having been counsel at the ICC ; she brings inside knowledge from the ICC, together with knowledge of the revision process that lead to the 2012 ICC Rules. Together with barrister Jacob Grierson, she takes the reader by the hand to guide it through the lifetime of an arbitration process under the 2012 ICC Rules. The book is divided in five parts and reflects a chronological order. Part I addresses preliminary matters, such as key innovations under the 2012 ICC Rules, why choose b-Arbitra 1/2013

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ICC Rules, how draft an ICC arbitration clause and a chapter dedicated to the presentation of the different actors in an ICC arbitration (national committees, functioning of the Court, Secretariat of the Court, arbitral tribunal and secretary to the arbitral tribunal). Part II is entitled “Opening moves” and examines negotiation and mediation, pre-arbitral requests for interim measures, the filing of a request for arbitration, of its response, or of a joinder. Part III focuses on initial decisions taken by the ICC court, and addresses jurisdictional objections, place of the arbitration, consolidation of arbitration, constitution of the arbitral tribunal and the advance on costs. Part IV is devoted to the procedure before the arbitral tribunal : first steps taken by the arbitral tribunal, interim measures applications, exchange of written submissions, exhibits, witness statements, documents requests, evidentiary hearing, post hearing submission, and also deals with challenges to and replacement of arbitrators. Quite logically, Part V, the last one, deals with the arbitral award : the making of the award, correcting and clarifying it, annulment of the award, and enforcement of the award. Throughout the book, each subject is addressed from a very practical perspective, and with the benefit of views and practices from inside the ICC. For example, the book will indicate both the delay within which the answer to the request for arbitration must be filed, and what to do if you have missed it, suggesting that it is still worth submitting your comments and positions, as these may still be taken into account by the ICC Court before it has taken any decision in the case (e.g. a decision on the arbitral seat, or language). Or, the book will give you useful information about the process of scrutiny of the draft awards by the Court : how much time it generally takes, exactly who is involved, and statistics of its most likely result (in the vast majority of cases : approval of the award subject to comments). To further assist the reader, the book comes with a number of Annexes, among which, apart from the text of the 2012 ICC Rules reproduced with the permission of the ICC, numerous models drafted by the authors (model request for arbitration and answer, request for joinder, terms of reference, procedural Order No. 1, etc.). No doubt the book will be a very practical tool for the practitioners. It is also written in simple and direct language, making it easy to read and understand for all. The authors have succeeded in their challenge : making the complexity of an arbitral process simple.

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Documents Règlement1 Texte en vigueur à compter du 1er janvier 2013

Clause type d’arbitrage CEPANI Les parties qui souhaitent faire référence au règlement d’arbitrage du CEPANI sont invitées à insérer dans leurs contrats la clause type suivante : FR « Tous différends découlant du présent contrat ou en relation avec celui-ci seront tranchés définitivement suivant le règlement d’arbitrage du CEPANI par un ou plusieurs arbitres nommés conformément à ce règlement. » Cette clause peut être complétée par les dispositions suivantes2: « Le tribunal arbitral sera composé (d’un ou de trois) arbitre(s) » « Le lieu de l’arbitrage sera (ville) » « La langue de la procédure sera le (…) » « Les règles de droit applicables sont (…) » Les parties qui le souhaitent peuvent également prévoir que l’arbitrage doit nécessairement être précédé d’un mini-trial ou d’une tentative de médiation. S’agissant de parties qui ne sont pas belges au sens de l’article 1717, par. 4 du Code judiciaire, elles peuvent en outre préciser que : « Les parties excluent expressément toute action en annulation de la sentence arbitrale » NL “Alle geschillen die uit of met betrekking tot deze overeenkomst ontstaan zullen definitief worden beslecht volgens het arbitragereglement van CEPANI, door één of meer arbiters die conform dit reglement zijn benoemd.”

The Cepani Arbitration Rules are discussed in the article by Didier Matray and Gautier Matray which you find on pages 45 et seq. This contribution is written in French. For the sake of consistency, the editors have chosen to present you with a French version of the Cepani Arbitration Rules. A Dutch or English version of these rules can be consulted on the Cepani website at www.cepani.be. Biffer la mention inutile.

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Dit typebeding kan worden aangevuld met de volgende bepalingen3: “Het scheidsgerecht zal uit (een of drie) arbiters bestaan” “De plaats van de arbitrage is (stad)” “De taal van de arbitrage is (…)” “De toepasselijke rechtsregels zijn (…)” De partijen die dit wensen, kunnen eveneens bepalen dat de arbitrage noodzakelijkerwijs moet worden voorafgegaan door een mini-trial of een poging tot mediatie. Wanneer het om partijen gaat die niet Belgisch zijn in de zin van Artikel 1717, par. 4 van het Gerechtelijk Wetboek, kunnen zij bovendien preciseren : “De partijen sluiten uitdrukkelijk iedere vordering tot vernietiging van de arbitrale uitspraak uit”. EN “Any disputes arising out of or in relation with this Agreement shall be finally settled under the CEPANI rules of arbitration by one or more arbitrators appointed in accordance with those Rules.” The following provisions may be added to this clause4: “The arbitral tribunal shall be composed of (one or three) arbitrators” “The place of the arbitration shall be (town or city)” “The arbitration shall be conducted in the (…) language” “The applicable rules of law are (…)” The parties that so wish may also stipulate that the arbitration should necessarily be preceded by a mini-trial or a mediation attempt. In the event that the parties involved are not Belgian, within the meaning of Article 1717, par. 4, of the Judicial Code, they may also stipulate the following : “The parties expressly exclude any application for setting aside the arbitral award” DE „Alle aus oder in Zusammenhang mit dem gegenwärtigen Vertrag sich ergebenden Streitigkeiten werden nach der Schiedsgerichtsordnung des CEPANI von einem oder mehreren gemäß dieser Ordnung ernannten Schiedsrichtern endgültig entschieden.” Diese Klausel kann noch durch die folgenden Bestimmungen ergänzt werden : „Das Schiedsgericht besteht aus (einem einzigen oder drei) Schiedsrichter(n)”5 5 3 4

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Documents „Der Ort des Schiedsverfahrens ist (Stadt)” „Die Verfahrenssprache ist (…)” „Die anwendbare Rechtsregeln sind (…)” Die Parteien können vereinbaren, dass vor Einleitung des Schieds- verfahrens ein mini-trial verfahren oder ein Mediationsversuch durchgeführt werden muss. Wenn die am schiedsverfahren beteiligten Parteien nicht gemäß Artikel 1717, Absatz 4, des Gerichtsgesetzbuchs als Belgische Partei gelten, können sie auch folgendes vereinbaren : „Die Parteien schließen ausdrücklich jede Aufhebungsklage gegen den Schiedsspruch aus”.

Clause type d’arbitrage CNUDCI Le Centre belge d’arbitrage et de médiation (CEPANI) agit comme autorité de nomination selon le Règlement d’arbitrage de la Commission des Nations Unies pour le droit commercial international (CNUDCI), si les parties en sont convenues. Dans ce cas, les parties sont invitées à insérer dans leurs contrats la clause type suivante : FR « Tout litige, différend ou réclamation né du présent contrat ou se rapportant au présent contrat, ou à son inexécution, à sa résolution ou à sa nullité, est tranché par voie d’arbitrage conformément au Règlement d’arbitrage de la CNUDCI. (a) L’autorité de nomination est le Centre belge d’arbitrage et de médiation (CEPANI) (b) Le nombre d’arbitres est fixé à …. (un ou trois) (c) Le lieu de l’arbitrage est … (ville et pays) (d) La langue à utiliser pour la procédure est… ». Si les parties souhaitent exclure les voies de recours que la loi applicable leur offre contre la sentence arbitrale, elles peuvent ajouter à cet effet une clause du type proposé ci-dessous, en tenant compte toutefois du fait que l’efficacité et les conditions d’une telle exclusion dépendent de la loi applicable. « Renonciation Les parties renoncent par la présente à leur droit à toute forme de recours contre une sentence devant une juridiction étatique ou une autre autorité compétente, pour autant qu’elles puissent valablement y renoncer en vertu de la loi applicable ». b-Arbitra 1/2013

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NL “Elk geschil, dispuut of vordering die uit of met betrekking tot deze overeenkomst, de schending, de beëindiging of ongeldigheid ervan, mocht ontstaan, wordt beslecht door middel van arbitrage overeenkomstig het Arbitragereglement van UNCITRAL. (a) De benoemingsinstantie is het Belgisch Centrum voor Arbitrage en Mediatie (CEPANI) (b) Het scheidsgerecht bestaat uit [één/drie] arbiter(s) (c) De plaats van de arbitrage is … [stad en land]” (d) De taal van de procedure is…”. Dit type beding kan aangevuld worden met de volgende bepaling : Indien de partijen iedere mogelijkheid van verhaal tegen de arbitrale uitspraak die het toepasselijk recht hen biedt wensen uit te sluiten, kunnen zij een bepaling toe te voegen zoals hierna bepaald. Zij dienen er evenwel mee rekening te houden dat de doeltreffendheid en de voorwaarden van dergelijke uitsluiting afhangen van het toepasselijk recht. “Afstand De partijen doen hierbij afstand van hun recht op iedere vorm van verhaal tegen een arbitrale uitspraak bij een rechtbank of bevoegde autoriteit, voor zover dergelijke afstand geldig gedaan kan worden volgens het toepasselijk recht”. EN “Any dispute, controversy or claim arising out of or relating to this contract, or the breach, termination or invalidity thereof, shall be settled by arbitration in accordance with the UNCITRAL Arbitration Rules. (a) The appointing authority shall be the Belgian Centre for Arbitration and Mediation (CEPANI) (b) The number of arbitrators shall be … [one or three] (c) The place of arbitration shall be … [town and country] (d) The language to be used in the arbitral proceedings shall be …”. If the parties wish to exclude recourse against the arbitral award that may be available under the applicable law, they may add a provision to that effect as suggested below, considering, however, that the effectiveness and conditions of such an exclusion depend on the applicable law. “Waiver The parties hereby waive their right to any form of recourse against an award to any court or other competent authority, insofar as such waiver can validly be made under the applicable law”. BRUYLANT

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Documents Section I : Arbitrage Dispositions préliminaires Article 1. – Centre belge d’arbitrage et de médiation

Le Centre belge d’arbitrage et de médiation (« CEPANI ») est une institution indépendante qui administre les procédures d’arbitrage conformément à son règlement. Il ne tranche pas les litiges et n’exerce pas les fonctions d’arbitre. Article 2. – Définitions

Dans les articles suivants : (i) L’expression « secrétariat » vise le secrétariat du CEPANI. (ii) L’expression « président » vise le président du CEPANI. (iii) L’expression « comité de désignation » vise l’organe de nomination du CEPANI. (iv) L’expression « comité de récusation » vise l’organe de récusation du CEPANI. (v) L’expression « convention d’arbitrage » vise toute forme d’accord consensuel de recourir à l’arbitrage et, dans le cadre d’un différend sur un investissement, lorsque les autorités y ont consenti. (vi) L’expression « tribunal arbitral » vise le ou les arbitres. (vii) L’expression « demandeur » et « défendeur » s’entend d’un ou plusieurs demandeurs ou défendeurs. (viii) L’expression « sentence » s’applique notamment à une sentence arbitrale intérimaire, partielle ou finale. (ix) L’expression « ordonnance » vise les décisions du tribunal arbitral ayant trait à la conduite de l’instance arbitrale. (x) L’expression « jours » vise des jours calendrier. (xi) L’expression « règlement » vise le règlement d’arbitrage du CEPANI. Introduction de la procédure Article 3. – Demande d’arbitrage

1. La partie qui désire recourir à l’arbitrage conformément au règlement du CEPANI, en adresse la demande au secrétariat. La demande d’arbitrage contient notamment les indications suivantes : a) les nom, prénom, dénomination complète, qualité, adresse, numéro de téléphone et de fax, adresse électronique et, le cas échéant, le numéro de TVA de chacune des parties ; b-Arbitra 1/2013

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b) les nom, prénom, dénomination complète, qualité, adresse, numéro de téléphone et de fax, adresse électronique de la ou des personnes représentant le demandeur dans l’arbitrage ; c) un exposé succinct de la nature et des circonstances du litige qui sont à l’origine de la demande ; d) l’objet de la demande, un résumé des moyens invoqués et, si possible, l’estimation des montants réclamés ; e) tous renseignements de nature à fixer le nombre des arbitres et à permettre leur choix conformément à l’article 15, ainsi que la désignation de l’arbitre qu’il appartient au demandeur de désigner ; f) des indications relatives au lieu et à la langue de l’arbitrage ainsi qu’aux règles de droit applicables. La demande doit être accompagnée de la copie des conventions intervenues, et en tout cas de la convention d’arbitrage, et de toutes autres pièces utiles. La demande d’arbitrage et ses annexes doivent être établies en autant d’exemplaires qu’il y a d’arbitres à nommer, plus un pour le secrétariat. 2. Le demandeur joint à la demande d’arbitrage la preuve de la notification de la demande et de ses annexes éventuelles au défendeur. 3. L’arbitrage commence le jour où le secrétariat est en possession tant de la demande d’arbitrage et de ses annexes que du montant des frais d’enregistrement fixé au point 2 de l’annexe I. Le secrétariat confirme la date du début de l’arbitrage aux parties. Article 4. – Réponse à la demande d’arbitrage – Demande reconventionnelle

1. Dans le délai d’un mois à compter de la date du début de l’arbitrage, le défendeur transmet au secrétariat sa réponse à la demande d’arbitrage. La réponse contient notamment les indications suivantes : a) les nom, prénom, dénomination complète, qualité, adresse, numéro de téléphone et de fax, adresse électronique et, le cas échéant, le numéro de TVA du défendeur ; b) les nom, prénom, dénomination complète, qualité, adresse, numéro de téléphone et de fax, adresse électronique de la ou des personnes représentant le défendeur dans l’arbitrage ; c) les commentaires succincts du défendeur sur la nature et les circonstances du litige à l’origine de la demande ; d) son point de vue sur les chefs de la demande ; e) son point de vue sur le nombre des arbitres et leur choix au regard des propositions formulées par le demandeur ainsi que la désignation de l’arbitre qu’il appartient au défendeur de désigner ; BRUYLANT

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Documents f) des indications relatives au lieu et à la langue de l’arbitrage, ainsi qu’aux règles de droit applicables. La réponse et ses annexes éventuelles doivent être établies en autant d’exemplaires qu’il y a d’arbitres à nommer, plus un pour le secrétariat. 2. Le défendeur joint à la réponse la preuve de la notification dans le même délai d’un mois de la réponse et de ses annexes au demandeur. 3. Toute demande reconventionnelle formulée par un défendeur doit l’être avec sa réponse à la demande d’arbitrage et contient notamment : a) un exposé succinct de la nature et des circonstances du litige à l’origine de la demande reconventionnelle ; b) l’objet de la demande reconventionnelle et, si possible, une estimation des montants réclamés. 4. La demande reconventionnelle doit être accompagnée de toutes pièces utiles. Le demandeur peut soumettre une note en réponse à la demande reconventionnelle dans un délai d’un mois à partir de la réception de la demande reconventionnelle communiquée par le secrétariat. Article 5. – Prorogation du délai de réponse

Le secrétariat peut proroger les délais fixés à l’article 4 à la demande motivée du défendeur ou au besoin d’office. Article 6. – Absence prima facie de convention d’arbitrage

A défaut prima facie de convention d’arbitrage, l’arbitrage ne peut avoir lieu si le défendeur ne répond pas dans le délai d’un mois prévu à l’article 4 ou s’il décline l’arbitrage à l’intervention du CEPANI. Article 7. – Effet de la convention d’arbitrage

1. Lorsque les parties sont convenues d’avoir recours à l’arbitrage conformément au règlement du CEPANI, elles se soumettent par là même au règlement, en ce compris ses annexes, en vigueur à la date du début de l’arbitrage, à moins qu’elles ne soient expressément convenues de se soumettre au règlement en vigueur à la date de la convention d’arbitrage. 2. Si, nonobstant l’existence prima facie d’une convention d’arbitrage, une des parties refuse ou s’abstient de se soumettre à l’arbitrage, celui-ci a néanmoins lieu. 3. Si, nonobstant l’existence prima facie d’une convention d’arbitrage, une des parties soulève une ou plusieurs exceptions relatives à l’existence, à la validité ou à la portée de la convention d’arbitrage, l’arbitrage a néanmoins lieu sans que le b-Arbitra 1/2013

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CEPANI se prononce sur la recevabilité ou le bien fondé de ces exceptions. Dans ce cas, il appartient au tribunal arbitral de statuer sur sa propre compétence. 4. Sauf stipulation contraire des parties, la nullité ou l’inexistence du contrat n’entraîne pas l’incompétence du tribunal arbitral, si celui- ci constate la validité de la convention d’arbitrage. Article 8. – Notifications ou communications écrites et délais

1. Les mémoires et conclusions et les autres communications écrites présentées par les parties, ainsi que toutes pièces ou documents annexes doivent être envoyés par chacune des parties simultanément à toutes les autres parties et à chacun des arbitres. Le secrétariat reçoit une copie de toutes ces communications et documents ainsi que des communications du tribunal arbitral aux parties. 2. La demande d’arbitrage, la réponse à la demande d’arbitrage, les mémoires et conclusions, la nomination des arbitres et la notification des sentences peuvent s’effectuer valablement par remise contre reçu, par lettre recommandée, par fax ou par voie électronique, l’expéditeur ayant dans ces cas la charge de la preuve de l’envoi. Les autres notifications ou communications faites en exécution du présent règlement peuvent s’effectuer valablement par tout autre moyen de communication écrite. 3. Le tribunal arbitral peut arrêter des règles différentes de notification et communication. 4. Si une des parties est représentée par un conseil, les notifications et les communications sont faites à ce dernier, à moins que cette partie demande qu’il en soit autrement. Les notifications et les communications sont valables lorsqu’elles sont effectuées à la dernière adresse du destinataire, telle qu’elle a été communiquée par celui-ci ou par l’autre partie, le cas échéant. 5. Une notification ou communication est considérée comme faite quand elle est reçue ou aurait dû être reçue, si elle est valablement effectuée conformément au paragraphe 2, que ce soit par la partie elle-même, son représentant ou par son conseil. 6. Les délais fixés dans le présent règlement commencent à courir le jour suivant celui où la notification ou la communication est considérée comme faite selon le paragraphe précédent. Si le dernier jour du délai imparti est férié ou non ouvrable dans le pays où la notification ou la communication doit être faite, le délai expire à la fin du premier jour ouvrable suivant. BRUYLANT

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Documents Une notification ou communication faite conformément au paragraphe 2 du présent article avant l’expiration du délai accordé ou le jour de l’expiration du délai accordé est considérée comme effectuée à temps. Pluralité de parties, de contrats, intervention et jonction Article 9. – Pluralité de parties

1. Un arbitrage peut avoir lieu entre plus de deux parties lorsqu’elles sont convenues d’avoir recours à l’arbitrage conformément au règlement du CEPANI. 2. Chacune des parties peut former une demande contre toute autre partie, dans les limites fixées par l’article 23, paragraphe 8 du règlement. Article 10. – Pluralité de contrats

1. Des demandes découlant de plusieurs contrats ou en relation avec ceux-ci peuvent être formées dans le cadre d’un arbitrage unique. Il en va ainsi lorsque ces demandes sont formées en application de plusieurs conventions d’arbitrage : a) si les parties sont convenues d’avoir recours à l’arbitrage conformément au règlement du CEPANI et b) si toutes les parties à l’arbitrage sont convenues de faire trancher les demandes dans le cadre d’une procédure unique. 2. Des différences relatives aux règles de droit applicables ou à la langue de la procédure ne font pas présumer que les conventions d’arbitrage sont incompatibles. 3. Des conventions d’arbitrage visant des opérations étrangères l’une à l’autre font présumer que les parties ne sont pas convenues de faire trancher les demandes dans le cadre d’une procédure unique. 4. Dans le cadre d’une procédure unique, chacune des parties peut former une demande contre toute autre partie, dans les limites fixées par l’article 23, paragraphe 8 du règlement. Article 11. – Intervention

1. Un tiers peut demander à intervenir dans une procédure et toute partie à une procédure peut appeler un tiers en intervention. L’intervention peut être admise lorsque le tiers et les parties en litige sont convenus d’avoir recours à l’arbitrage conformément au règlement du CEPANI. 2. Aucune intervention ne peut avoir lieu après que le comité de désignation ou le président ait nommé ou agréé chacun des membres du tribunal arbitral, à moins b-Arbitra 1/2013

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que toutes les parties en ce compris le tiers intervenant en soient convenus autrement. 3. La demande d’intervention est adressée au secrétariat et, s’il est déjà constitué, au tribunal arbitral. Le demandeur en intervention joint à la demande en intervention la preuve de la notification de la demande aux parties à la procédure, le cas échéant au tiers dont l’intervention est demandée et, s’il est déjà constitué, au tribunal arbitral. 4. La demande d’intervention contient notamment les indications suivantes : a) les nom, prénom, dénomination complète, qualité, adresse, numéro de téléphone et de fax, adresse électronique et, le cas échéant, le numéro de TVA du demandeur en intervention, de chacune des parties et s’il n’est pas le demandeur en intervention, du tiers ; b) les nom, prénom, dénomination complète, qualité, adresse, numéro de téléphone et de fax, adresse électronique de la ou des personnes représentant le demandeur en intervention dans l’arbitrage ; c) un exposé succinct de la nature et des circonstances du litige qui sont à l’origine de la demande ; d) des indications relatives au lieu et à la langue de l’arbitrage en cours ainsi qu’aux règles de droit applicables ; e) l’objet de la demande en intervention, un résumé des moyens invoqués et, si possible, l’estimation de l’impact financier de la demande en intervention sur les montants réclamés. La demande en intervention doit être accompagnée de la copie des conventions intervenues, et en tout cas de la convention d’arbitrage qui lie les parties et le tiers, et de toutes autres pièces utiles. 5. Le tiers intervenant peut former une demande contre toute autre partie, dans les limites de l’article 23, paragraphe 8 du règlement. Article 12. – Compétence du tribunal arbitral

1. Le tribunal arbitral statue sur toutes les contestations relatives aux articles 9 à 11 du règlement en ce compris sur sa propre compétence. 2. Les décisions du comité de désignation ou du président relatives à la nomination ou à l’agrément des membres du tribunal arbitral ne préjugent pas de cette compétence. BRUYLANT

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Documents Article 13. – Jonction

1. Lorsqu’un ou plusieurs contrats contenant une convention d’arbitrage qui prévoit l’application du règlement du CEPANI donnent lieu à des arbitrages distincts qui présentent entre eux un lien de connexité ou d’indivisibilité, le comité de désignation ou le président peut en ordonner la jonction. Cette décision est prise, soit, avant tout autre moyen, à la demande de la partie la plus diligente, soit à la demande des tribunaux arbitraux ou de l’un d’eux. Dans tous les cas, aucune décision n’est prise sans que les parties et le tribunal arbitral ou, le cas échéant, les tribunaux arbitraux aient été invités à présenter leurs observations par écrit dans le délai fixé par le secrétariat. 2. Il est fait droit à la demande de jonction si elle émane de toutes les parties et si celles-ci s’accordent également sur les modalités selon lesquelles la jonction doit intervenir. Dans les autres cas, le comité de désignation ou le président peut faire droit à la demande de jonction, après avoir examiné notamment : a) si les parties n’ont pas exclu la jonction dans la convention d’arbitrage ; b) si les demandes formées dans les arbitrages distincts l’ont été en application de la même convention d’arbitrage ; c) ou lorsque les demandes ont été formées en application de plusieurs conventions d’arbitrage, si celles-ci sont compatibles et si les procédures intéressent les mêmes parties et portent sur des différends découlant du même rapport juridique.

Le comité de désignation ou le président tient compte aussi notamment : a) de l’état d’avancement de chacun des arbitrages et notamment du fait qu’un ou plusieurs arbitres ont déjà été nommés ou agréés dans plusieurs des arbitrages et, le cas échéant, que les personnes nommées ou agréées sont ou non les mêmes ; b) du lieu fixé dans les conventions d’arbitrage. Dans son appréciation, le comité de désignation ou le président tient compte de l’article 15. 3. Sauf accord contraire des parties sur le principe de la jonction et sur ses modalités, le comité de désignation ou le président ne peut ordonner la jonction d’arbitrages dans lesquels une décision d’avant dire droit, une décision de recevabilité ou une décision sur le fond de la demande a déjà été rendue. b-Arbitra 1/2013

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Le tribunal arbitral Article 14. – Dispositions générales

1. Seules des personnes qui sont indépendantes à l’égard des parties et de leurs conseils et qui respectent les règles de bonne conduite reprises à l’annexe III, peuvent intervenir en qualité d’arbitre dans un arbitrage à l’intervention du CEPANI. L’arbitre, lorsqu’il est nommé ou agréé, s’engage à rester indépendant jusqu’à la fin de sa mission. Il est impartial et s’engage également à le demeurer et à être disponible. 2. Avant sa nomination ou son agrément, l’arbitre pressenti signe une déclaration d’acceptation, de disponibilité et d’indépendance. Il signale par écrit au secrétariat les faits ou circonstances qui pourraient être de nature à mettre en cause son indépendance dans l’esprit des parties. Le secrétariat communique ces informations par écrit aux parties et leur fixe un délai pour faire connaître leurs observations éventuelles. 3. L’arbitre fait connaître immédiatement par écrit au secrétariat et aux parties les faits ou circonstances de même nature que ceux mentionnés sous le paragraphe 2 du présent article, qui surviendraient pendant l’arbitrage. 4. Le comité de désignation ou le président statue sans recours sur la nomination, l’agrément ou le remplacement d’un arbitre. Les motifs de sa décision ne sont pas communiqués. 5. En acceptant sa mission, l’arbitre s’engage à l’accomplir jusqu’à son terme conformément au présent règlement. Article 15. – Choix des arbitres

1. Le comité de désignation ou le président nomme ou agrée le tribunal arbitral en tenant compte notamment de la disponibilité, des qualifications et de l’aptitude de l’arbitre à conduire l’arbitrage conformément au présent règlement. 2. Lorsque les parties sont convenues que leur litige est tranché par un arbitre unique, elles peuvent le désigner de commun accord, sous réserve de l’agrément du comité de désignation ou du président. Faute d’entente entre les parties dans un délai d’un mois à partir de la notification de la demande d’arbitrage au défendeur, ou dans tout autre délai accordé par le secrétariat, l’arbitre unique est nommé d’office par le comité de désignation ou le président. BRUYLANT

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Documents Si le comité de désignation ou le président refuse l’agrément de l’arbitre désigné, il procède à son remplacement dans le délai d’un mois à partir de la date à laquelle le refus est notifié aux parties. 3. Lorsque les parties sont convenues que leur litige est tranché par trois arbitres, chacune des parties, dans la demande d’arbitrage et dans la réponse à celle-ci, désigne un arbitre, sous réserve de l’agrément du comité de désignation ou du président. Si l’une des parties s’abstient de désigner un arbitre ou si celui-ci n’est pas agréé, le comité de désignation ou le président le nomme d’office. Le troisième arbitre, qui assume de droit la présidence du tribunal arbitral, est nommé par le comité de désignation ou le président à moins que les parties ne soient convenues d’une autre procédure, auquel cas la désignation est soumise à l’agrément du comité de désignation ou du président. Si, à l’expiration du délai fixé par les parties ou par le secrétariat, aucune désignation n’est intervenue, le troisième arbitre est nommé d’office par le comité de désignation ou par le président. 4. Si les parties n’ont pas arrêté le nombre des arbitres, le litige est tranché par un arbitre unique. A la demande d’une partie ou même d’office, le comité de désignation ou le président peut toutefois décider que le litige est déféré à un tribunal de trois arbitres. Dans ce cas, le demandeur désigne un arbitre dans un délai de quinze jours à compter de la réception de la notification de la décision du comité de désignation ou du président, et le défendeur désigne un arbitre dans un délai de quinze jours à compter de la réception de la notification de la désignation faite par le demandeur. 5. En cas de pluralité de parties, si le litige est soumis à trois arbitres, les demandeurs conjointement et les défendeurs conjointement, désignent chacun un arbitre pour agrément selon les dispositions du présent article. A défaut d’une désignation conjointe ou de tout autre accord entre les parties sur les modalités de constitution du tribunal arbitral, le comité de désignation ou le président nomme chacun des membres du tribunal arbitral et désigne l’un d’eux en qualité de président. 6. Lorsque le litige est soumis à trois arbitres et qu’une demande en intervention est adressée au secrétariat conformément à l’article 11, paragraphe 3, avant que le comité de désignation ou le président ait nommé ou agréé chacun des membres du tribunal arbitral, le tiers intervenant peut désigner un arbitre conjointement avec le(s) demandeur(s) ou avec le(s) défendeur(s). Lorsque le litige est soumis à un arbitre et qu’une demande en intervention est adressée au secrétariat avant que le comité de nomination ou le président ait b-Arbitra 1/2013

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nommé ou agréé l’arbitre unique, le comité de désignation ou le président nomme l’arbitre unique en tenant compte de la demande en intervention. 7. Si les parties à la procédure sont convenues qu’une demande en intervention peut être formée après que le comité de désignation ou le président ait nommé ou agréé chacun des membres du tribunal arbitral, le comité de désignation ou le président a le choix, soit de confirmer les nominations ou agréments intervenus, soit de mettre fin à la mission des membres du tribunal arbitral précédemment nommés ou agréés et de nommer de nouveaux membres du tribunal arbitral et de désigner l’un de ces membres en qualité de président. Dans un tel cas, le comité de désignation ou le président est libre de déterminer le nombre d’arbitres et de désigner toute personne de son choix. 8. Lorsque, conformément à l’article 13, paragraphe 1, la demande de jonction est accueillie, le comité de désignation ou le président nomme chacun des membres du tribunal arbitral et désigne l’un d’eux en qualité de président. Article 16. – Récusation des arbitres

1. La demande de récusation, fondée sur une allégation de défaut d’indépendance ou sur tout autre motif, est introduite par l’envoi au secrétariat d’une déclaration écrite précisant les faits et circonstances sur lesquels est fondée cette demande. 2. Cette demande doit être envoyée par une partie, à peine de forclusion, soit dans le mois suivant la réception par celle-ci de la notification de la nomination de l’arbitre, soit dans le mois suivant la date à laquelle la partie introduisant la demande de récusation a été informée des faits et circonstances qu’elle invoque à l’appui de sa demande, si cette date est postérieure à la réception de la notification susvisée. 3. Le secrétariat invite l’arbitre concerné, les autres parties et les autres membres du tribunal arbitral, s’il en est, à présenter leurs observations par écrit dans le délai qu’il fixe. Ces observations sont communiquées aux parties et aux arbitres. Ils peuvent y répondre dans le délai fixé par le secrétariat. Il transmet ensuite la demande et les observations reçues au comité de récusation. Celui-ci se prononce sur la recevabilité et le fondement de la demande de récusation. 4. Le comité de récusation statue sans recours sur la récusation d’un arbitre. Les motifs de sa décision ne sont pas communiqués. BRUYLANT

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Documents Article 17. – Remplacement des arbitres

1. Il y a lieu à remplacement d’un arbitre en cas de décès, de récusation, d’empêchement, de démission ou de demande de toutes les parties. 2. Il y a lieu à remplacement d’un arbitre à l’initiative du comité de désignation ou du président, lorsque celui-ci constate qu’un arbitre est empêché pour une raison de droit ou de fait d’accomplir sa mission, ou qu’il ne remplit pas ses fonctions conformément au présent règlement ou dans les délais impartis. Dans ce cas, le comité de désignation ou le président se prononce après que l’arbitre concerné, les parties et les autres membres du tribunal arbitral s’il en est, aient été invités à présenter leurs observations par écrit au secrétariat, dans le délai fixé par celui-ci. Ces observations sont communiquées aux parties et aux arbitres. 3. En cas de remplacement d’un arbitre, le comité de désignation ou le président décide, à sa discrétion, de suivre ou non la procédure initiale de nomination. Sitôt reconstitué, le tribunal arbitral décide, après avoir invité les parties à soumettre leurs observations, si et dans quelle mesure la procédure antérieure est reprise. La procédure arbitrale Article 18. – Remise du dossier au tribunal arbitral

Le secrétariat transmet le dossier au tribunal arbitral après sa nomination ou son agrément, lorsque la provision pour frais d’arbitrage prévue à l’article 35 est intégralement payée. Article 19. – Preuve de mandat

A tout moment après l’introduction de l’arbitrage, le tribunal arbitral ou le secrétariat peuvent exiger une preuve du pouvoir de tout représentant d’une partie. Article 20. – Langue de l’arbitrage

1. La ou les langues de l’arbitrage sont déterminées de commun accord par les parties. A défaut d’accord, le tribunal arbitral fixe la ou les langues de l’arbitrage en tenant compte des circonstances et notamment de la langue du contrat. 2. Le tribunal arbitral décide à qui et dans quelle proportion incombe la charge des éventuels frais de traduction. b-Arbitra 1/2013

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Article 21. – Lieu de l’arbitrage

1. Le comité de désignation ou le président fixe le lieu de l’arbitrage, à moins que les parties n’en soient convenues. 2. A moins qu’il n’en ait été convenu autrement par les parties et après les avoir consultées, le tribunal arbitral peut tenir des audiences et réunions en tout autre endroit qu’il estime opportun. 3. Le tribunal arbitral peut délibérer en tout endroit qu’il estime opportun. Article 22. – Mission du tribunal arbitral et calendrier de procédure

1. Avant de commencer l’instruction de la cause, le tribunal arbitral établit, sur pièces ou en présence des parties, en l’état des derniers dires de celles-ci, un acte précisant sa mission. Cet acte de mission contient les mentions suivantes : a) les nom, prénom, dénomination complète, qualité, adresse, numéro de téléphone et de fax, adresse électronique de chacune des parties et de toute(s) personne(s) représentant une partie dans l’arbitrage et le cas échéant, le numéro de TVA de chacune des parties ; b) les adresses où peuvent valablement être faites toutes les notifications ou communications au cours de l’arbitrage ; c) l’énoncé succinct des circonstances de la cause ; d) l’exposé des demandes des parties et, dans la mesure possible, une indication de tout montant réclamé à titre principal ou reconventionnel ; e) à moins que le tribunal arbitral ne l’estime inopportun, la détermination des points litigieux ; f) les nom, prénom, les qualité et adresse de chacun des membres du tribunal arbitral ; g) le lieu de l’arbitrage ; h) toutes autres mentions jugées utiles par le tribunal arbitral. 2. L’acte de mission est signé par les parties et par les membres du tribunal arbitral. Celui-ci l’adresse au secrétariat, dans les deux mois de la remise qui lui a été faite du dossier. Ce délai peut, sur demande motivée du tribunal arbitral ou, au besoin d’office, être prorogé par décision du secrétariat. Si l’une des parties refuse de participer à l’établissement de l’acte de mission ou de le signer alors qu’elle est liée par une convention d’arbitrage, la procédure se poursuit après l’expiration du délai accordé par le secrétariat au tribunal arbitral pour obtenir cette signature manquante. La sentence arbitrale rendue alors qu’une partie a refusé de signer l’acte de mission ou de participer à l’arbitrage est réputée contradictoire. BRUYLANT

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Documents 3. Lors de l’établissement de l’acte de mission, ou aussi rapidement que possible après celui-ci, le tribunal arbitral, après consultation des parties, fixe dans un document séparé le calendrier prévisionnel qu’il entend suivre pour la conduite de la procédure et le communique aux parties et au secrétariat. Toute modification ultérieure de ce calendrier est communiquée aux parties et au secrétariat. 4. Le calendrier prévisionnel peut être arrêté lors d’une conférence organisée avec les parties par le tribunal arbitral soit d’initiative soit à la demande de l’une d’elles. Cette conférence vise à consulter les parties sur les mesures de procédure requises conformément à l’article 23 et sur toute autre mesure de nature à faciliter la gestion de la procédure. Elle peut être organisée par tout moyen de communication. 5. Le tribunal arbitral n’exerce les pouvoirs d’amiable compositeur que si les parties les lui confèrent. Le tribunal arbitral se conforme néanmoins, dans ce cas, aux dispositions du présent règlement. Article 23. – Instruction de la cause

1. Le tribunal arbitral et les parties agissent avec célérité et loyauté dans la conduite de la procédure. Les parties s’abstiennent en particulier de tout moyen dilatoire ou de tout autre agissement ayant pour objet ou effet de retarder la procédure. 2. Le tribunal arbitral procède, dans les plus brefs délais, à l’instruction de la cause par tous les moyens appropriés. A moins qu’il n’en ait été convenu autrement par les parties, le tribunal arbitral arrête librement les modalités d’administration des preuves. Il peut notamment recueillir des témoignages et désigner un ou plusieurs experts. 3. Le tribunal arbitral peut statuer sur pièces, à moins que les parties ou l’une d’entre elles ne désirent être entendues. 4. A la demande des parties, de l’une d’entre elles, ou d’office, le tribunal arbitral, en observant un délai convenable, invite les parties à comparaître devant lui au jour et au lieu qu’il fixe. 5. Si les parties ou l’une d’entre elles, quoique régulièrement convoquées, ne se présentent pas, le tribunal arbitral, après s’être assuré que la convocation est parvenue aux parties et que celles-ci ne justifient leur absence par aucune excuse valable, a le pouvoir de procéder néanmoins à l’accomplissement de sa mission. La sentence est, en tout cas, réputée contradictoire. b-Arbitra 1/2013

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6. Les audiences ne sont pas publiques. Sauf accord du tribunal arbitral et des parties, elles ne sont pas ouvertes aux personnes étrangères à la procédure. 7. Les parties comparaissent en personne, par représentant dûment mandaté ou par conseil. 8. Lorsque les parties forment des demandes nouvelles, qu’elles soient principales ou reconventionnelles, elles sont tenues de le faire par écrit. Le tribunal arbitral peut refuser de se saisir de ces demandes nouvelles, s’il estime que l’examen de celles-ci est de nature à retarder l’instruction ou le règlement de la demande initiale ou sort des limites fixées par l’acte de mission. Il peut également tenir compte de toutes autres circonstances pertinentes. Article 24. – Clôture des débats

1. Dès que possible après la dernière audience ou la communication des dernières pièces autorisées, le tribunal arbitral prononce la clôture des débats. 2. Le tribunal arbitral peut, s’il l’estime nécessaire, décider, de sa propre initiative ou à la demande d’une partie, la réouverture des débats à tout moment avant que la sentence ne soit rendue. Article 25. – Confidentialité de la procédure arbitrale

A moins qu’il n’en ait été convenu autrement par les parties ou sauf obligation légale de publicité, la procédure arbitrale est confidentielle. Article 26. – Mesures provisoires et conservatoires avant la constitution du

tribunal arbitral

1. Sauf si les parties en sont convenues autrement, chacune d’elles peut demander des mesures provisoires et conservatoires urgentes qui ne peuvent attendre la constitution du tribunal arbitral. La demande est introduite dans la langue convenue ou à défaut, dans la langue de la convention d’arbitrage. 2. La partie qui sollicite des mesures provisoires et conservatoires en adresse la demande au secrétariat. 3. La demande de mesures provisoires et conservatoires contient notamment les indications suivantes : a) les nom, prénom, dénomination complète, qualité, adresse, numéro de téléphone et de fax, adresse électronique et, le cas échéant, le numéro de TVA de chacune des parties ; BRUYLANT

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Documents b) les nom, prénom, dénomination complète, qualité, adresse, numéro de téléphone et de fax, adresse électronique de la ou des personnes représentant le demandeur ; c) un exposé succinct de la nature et des circonstances à l’origine de la demande ; d) un exposé des mesures sollicitées ; e) les motifs pour lesquels le demandeur sollicite des mesures provisoires et conservatoires qui ne peuvent attendre la constitution du tribunal arbitral ; f) des indications relatives au lieu et à la langue de l’arbitrage ainsi qu’aux règles de droit applicables ; g) toutes conventions pertinentes et toutes autres pièces utiles et en tout cas la convention d’arbitrage ; h) la preuve du paiement des frais de procédure visés au paragraphe 11 du présent article. 4. Le comité de désignation ou le président nomme un arbitre statuant au provisoire appelé à se prononcer sur les mesures d’urgence sollicitées. Cette nomination intervient en principe dans les deux jours ouvrables de la réception de la demande par le secrétariat. Ce dernier envoie le dossier à l’arbitre dès qu’il est nommé. Les parties en sont informées et communiquent dès ce moment directement avec l’arbitre, avec copie à l’autre partie et au secrétariat. 5. L’arbitre statuant au provisoire doit être indépendant et le demeurer tout au long de la procédure. Il doit également être impartial et le demeurer. Il signe à cet effet une déclaration d’indépendance, d’acceptation et de disponibilité. 6. L’arbitre statuant au provisoire ne peut être désigné comme arbitre dans un arbitrage relatif au litige qui est à l’origine de la demande de mesures provisoires ou conservatoires. 7. L’arbitre statuant au provisoire peut être récusé. La demande de récusation de l’arbitre statuant au provisoire doit être envoyée, à peine de forclusion, dans les trois jours suivant soit la réception de la notification de la nomination de l’arbitre statuant au provisoire par la partie qui introduit la récusation, soit la date à laquelle cette partie a été informée des faits et circonstances qu’elle invoque à l’appui de sa demande si ceux-ci sont postérieurs à la réception de la notification susvisée. Le secrétariat met l’arbitre statuant au provisoire et l’autre partie en mesure de formuler leurs observations dans le délai qu’il fixe. Il transmet ensuite la demande et les observations reçues au comité de récusation. Celui-ci se prononce sur la recevabilité et le fondement de la demande de récusation en principe dans les trois b-Arbitra 1/2013

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jours ouvrables. Le comité de récusation statue sans recours sur la récusation de l’arbitre. Les motifs de sa décision ne sont pas communiqués. 8. L’arbitre statuant au provisoire établit un calendrier de procédure, en principe dans les trois jours ouvrables de la réception du dossier. Il transmet au secrétariat une copie de toutes ses communications écrites avec les parties. 9. L’arbitre statuant au provisoire conduit la procédure de la manière qu’il estime la plus appropriée. Dans tous les cas, il la conduit de manière impartiale et veille à ce que chaque partie ait la possibilité d’être suffisamment entendue. 10. L’arbitre statuant au provisoire rend sa décision en principe au plus tard dans les quinze jours ouvrables à compter de la réception du dossier. Sa décision est écrite et motivée. Elle fait l’objet d’une ordonnance motivée ou, si l’arbitre statuant au provisoire l’estime adéquat, d’une sentence. L’arbitre envoie sa décision aux parties, avec copie au secrétariat, par tout moyen de communication autorisé par l’article 8, paragraphe 2. 11. Le demandeur de mesures provisoires et conservatoires conformément à l’article 26, doit s’acquitter d’un montant fixe couvrant les honoraires de l’arbitre statuant au provisoire et les frais administratifs. Le montant à verser est fixé au point 7 de l’annexe I. La demande de mesures provisoires et conservatoires n’est transmise au comité de désignation ou au président que lorsque le secrétariat a reçu le versement du montant susmentionné. Si la procédure n’a pas lieu en application du présent article ou s’il y est mis fin avant qu’une décision soit rendue, le secrétariat détermine le montant à rembourser, le cas échéant, au demandeur. Dans tous les cas, le montant couvrant les frais administratifs conformément au point 7 de l’annexe I. reste acquis au CEPANI. Article 27. – Mesures provisoires et conservatoires après la constitution du

tribunal arbitral

1. Chacune des parties peut demander au tribunal arbitral dès sa constitution, pour autant que la provision pour frais d’arbitrage prévue à l’article 35 ait été payée, d’ordonner des mesures provisoires et conservatoires, y compris la constitution de garanties ou l’allocation d’une provision. Ces mesures font l’objet d’une ordonnance motivée ou, si le tribunal arbitral l’estime adéquat, d’une sentence. BRUYLANT

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Documents 2. Toutes mesures provisoires et conservatoires prises par l’autorité judiciaire concernant le litige doivent être portées sans délai à la connaissance du tribunal arbitral et du secrétariat. La sentence arbitrale Article 28. – Délai dans lequel la sentence doit être rendue

1. Le tribunal arbitral doit rendre sa sentence dans un délai de six mois, à compter de la date de l’acte de mission visé à l’article 22. 2. Ce délai peut, à la demande motivée du tribunal arbitral ou au besoin d’office, être prorogé par décision du secrétariat. Article 29. – Etablissement de la sentence

1. En cas de pluralité d’arbitres, la sentence est rendue à la majorité. Si une majorité ne peut être formée, la voix du président du tribunal arbitral est prépondérante. 2. La sentence doit être motivée. 3. La sentence est réputée rendue au lieu de l’arbitrage et à la date qu’elle mentionne. Article 30. – Sentence d’accord-parties

Si, après la remise du dossier au tribunal arbitral, les parties s’entendent pour mettre fin au litige, leur accord est constaté dans une sentence d’accord parties, si elles en font la demande et moyennant l’assentiment du tribunal arbitral. Article 31. – Notification de la sentence aux parties – Dépôt de la sentence

1. La sentence rendue, le tribunal arbitral la transmet au secrétariat en autant d’exemplaires originaux qu’il y a de parties et un exemplaire original supplémentaire pour le secrétariat. 2. Pour autant que les frais d’arbitrage aient été intégralement réglés, le secrétariat notifie à chaque partie, par courrier recommandé, un exemplaire original de la sentence signé par les membres du tribunal arbitral et, par courrier électronique, une copie de celle-ci. La date d’expédition par courrier recommandé fait foi. 3. Lorsque le lieu de l’arbitrage est situé en Belgique, la sentence n’est déposée au greffe du tribunal de première instance du lieu de l’arbitrage que si l’une des b-Arbitra 1/2013

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parties en fait la demande au secrétariat dans le délai de trois mois à dater de sa notification. Article 32. – Caractère définitif et exécutoire de la sentence

1. La sentence est définitive et rendue en dernier ressort. Les parties s’engagent à l’exécuter sans délai. 2. Par la soumission de leur litige à l’arbitrage du CEPANI et hormis l’hypothèse où une renonciation expresse est requise par la loi, les parties renoncent à toutes voies de recours auxquelles elles peuvent valablement renoncer. Article 33. – Correction et interprétation de la sentence – Renvoi de la

sentence

1. Le tribunal arbitral peut dans le mois de la notification de la sentence aux parties, rectifier d’office toute erreur matérielle, toute erreur de calcul ou typographique ou toute erreur de même nature dans le texte de la sentence. 2. Une partie peut adresser au secrétariat une demande de rectification d’une erreur visée au paragraphe 1 dans le mois de la notification de la sentence. Cette demande doit être adressée en autant d’exemplaires que prévu à l’article 3, paragraphe 1. 3. Une partie peut adresser au secrétariat une demande d’interprétation d’un point ou passage précis de la sentence dans le mois de la notification de la sentence. Cette demande doit être adressée en autant d’exemplaires que prévu à l’article 3, paragraphe 1. 4. Après réception d’une demande visée aux paragraphes 2 et 3, le tribunal arbitral accorde à l’autre partie un court délai n’excédant pas un mois à compter de la demande pour lui soumettre tout commentaire. 5. La décision de corriger ou d’interpréter la sentence est rendue sous la forme d’un addendum qui fait partie intégrante de la sentence. Les dispositions des articles, 28, 29 et 31 s’appliquent mutatis mutandis. 6. Lorsqu’une juridiction renvoie une sentence au tribunal arbitral, les dispositions des articles 28, 29 et 31 et du présent article 33 s’appliquent mutatis mutandis à tout addendum ou toute sentence rendus conformément à la décision de renvoi. Le CEPANI peut prendre toutes mesures nécessaires pour permettre au tribunal arbitral de se conformer à la décision de renvoi et peut fixer une provision BRUYLANT

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Documents destinée à couvrir tous honoraires et frais supplémentaires du tribunal arbitral et tous frais administratifs supplémentaires du CEPANI. Les frais d’arbitrage Article 34. – Nature et montant des frais d’arbitrage – Frais des parties

1. Les frais d’arbitrage comprennent les honoraires et frais des arbitres ainsi que les frais administratifs du CEPANI. Ceux-ci sont déterminés par le secrétariat en fonction du montant total des demandes principales et reconventionnelles, conformément au barème pour frais d’arbitrage en vigueur au moment de la date du début de l’arbitrage. 2. Les frais des parties comprennent notamment les frais exposés par elles pour leur défense et ceux liés à l’administration de la preuve à l’aide d’experts et de témoins. Ils font l’objet d’une recommandation reprise à l’annexe II. 3. Si des circonstances exceptionnelles le rendent nécessaire, le secrétariat peut fixer les frais d’arbitrage à un montant supérieur ou inférieur à celui résultant de l’application du barème pour frais d’arbitrage. 4. A défaut de quantification des demandes, le secrétariat arrête le montant du litige sur lequel sont calculés les frais d’arbitrage en tenant compte des éléments d’appréciation possibles. 5. En cours de procédure le montant des frais d’arbitrage peut être revu par le secrétariat s’il apparaît des circonstances de la cause ou de l’introduction de demandes nouvelles que l’importance du litige est plus grande que celle initialement retenue. Article 35. – Provision pour les frais d’arbitrage

1. Les frais d’arbitrage déterminés conformément à l’article 34, paragraphe 1, font l’objet d’un versement provisionnel pour frais d’arbitrage au CEPANI avant la remise du dossier par le secrétariat au tribunal arbitral. 2. La révision éventuelle des frais d’arbitrage en cours de procédure donne lieu, à ce moment, à la constitution d’une provision complémentaire. 3. La provision, de même que la provision complémentaire, sont dues par parts égales par le demandeur et le défendeur. Néanmoins, une partie peut payer l’intégralité de la provision si l’autre partie ne verse pas la part qui lui incombe. 4. Dans l’hypothèse où une demande reconventionnelle ou une demande en intervention est formulée, le secrétariat peut, à la demande des parties, ou d’une b-Arbitra 1/2013

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d’elles ou au besoin d’office, fixer des provisions distinctes pour la demande principale, la demande reconventionnelle et la demande en intervention. Lorsque des provisions distinctes sont fixées, chaque partie doit verser la provision correspondant à sa demande, principale ou reconventionnelle ou en intervention. Le tribunal arbitral ne connaît que des demandes pour lesquelles la provision est versée. 5. Le paiement de la provision peut s’effectuer au moyen d’une garantie bancaire irrévocable et à première demande, à partir de € 50.000,00. 6. Lorsqu’une demande de provision complémentaire n’est pas satisfaite, le secrétariat peut, après consultation du tribunal arbitral, l’inviter à suspendre ses activités et fixer un délai qui ne saurait être inférieur à quinze jours, à l’expiration duquel la demande principale ou reconventionnelle à laquelle correspond cette provision complémentaire est considérée comme retirée. Un tel retrait ne prive pas la partie concernée du droit de réintroduire ultérieurement la même demande ou demande reconventionnelle dans le cadre d’une autre procédure. Article 36. – Décision sur les frais d’arbitrage et les frais des parties

1. Le montant final des frais d’arbitrage est fixé définitivement par le secrétariat. 2. La sentence finale décide à quelle partie incombe la charge finale des frais d’arbitrage tels qu’ils sont arrêtés définitivement par le secrétariat ou dans quelle proportion ils sont partagés entre les parties. 3. La sentence finale peut également décider à quelle partie incombe la charge finale des frais des parties ou dans quelle proportion ils sont partagés entre elles. Le cas échéant, la sentence constate l’accord des parties sur la répartition des frais d’arbitrage et des frais des parties. Dispositions finales Article 37. – Limitation de responsabilité

1. Pour tout acte ou omission relatifs à leur activité juridictionnelle, les arbitres n’encourent aucune responsabilité, sauf en cas de dol. 2. our tout autre acte ou omission dans le cadre d’une procédure arbitrale, les arbitres, le CEPANI, ses membres et son personnel n’encourent aucune responsabilité, sauf en cas de dol ou de faute lourde. BRUYLANT

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Documents Article 38. – Disposition supplétive

Sauf si les parties en sont convenues autrement, pour tout ce qui n’est pas expressément visé par le règlement, le tribunal arbitral et les parties agissent en s’inspirant de celui-ci et en faisant tout effort raisonnable pour que la sentence soit susceptible d’exécution.

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