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DEMANDA DE INCOSTITUCIONALIDAD Contra la Ley Nº 29944 y de la Ley Nº 29988 SEÑOR PRESIDENTE DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL: Efraín Condori Ramos y María Atoche Vilca, identificados con DNI N°02297013 y DNI N°25579601 respectivamente, por el COMITÉ NACIONAL DE RECONSTITUCIÓN Y REORIENTACIÓN DEL SUTEP, señalando Domicilio Procesal en Jirón Carabaya Nª 940 oficina 408, Cercado de Lima, a Ud. con todo respeto decimos: Que nos apersonamos ante el Tribunal Constitucional, en representación de más de doce mil doscientos nueve ciudadanos, con firmas debidamente verificadas por el RENIEC; adjuntando la Resolución del Jurado Nacional de Elecciones Nº 2082013-JNE, recaudada con las Actas de verificación de RENIEC, para PROMOVER PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD CONTRA LA LEY Nº 29944 y por conexión contra la Ley Nº 29988 y otras que el TC considere necesario, bajo el siguiente I.- PETITORIO Que, hacemos al amparo de los artículos 200º inciso 4, 202º inciso 1, 203º inciso 5 y CUARTA Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú y artículos 98º, 99º, 100º y 101º del Código Procesal Constitucional –Ley 28237, para que en sentencia firme el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DECLARE LA INCONSTITUCIONALIDAD de la Ley Nº 29944 y de la Ley Nº 29988 BAJO EXPRESA SANCIÓN DE NULIDAD EN AMBOS CASOS POR LOS SIGUIENTES AGRAVIOS: I. 1. INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 29944 1. POR LA IMPOSIBILIDAD JURÍDICA DE DEROGAR LA OBLIGACIÓN DEL ESTADO PERUANO DE DEBIDA PROTECCION CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO, MEDIANTE EL ARDID DE UN CAMBIO DE REGIMEN LABORAL DE ESTABILIDAD LABORAL DE LOS DOCENTES NOMBRADOS DE LA LEY 24029, REDUCIÉNDOLO A SU EVENTUAL UNIFICACIÒN ABRUPTA, INCONSULTA Y UNILATERAL CON EL RÉGIMEN DE CONTRATACIÓN A PLAZO DETERMINADO IMPUESTO A DOCENTES BAJO LA LEY Nº 29062.

2. POR LA IMPOSIBILIDAD JURÍDICA DE CONFISCAR POR PARTE DEL ESTADO LAS LIQUIDACIONES DE TIEMPO DE SERVICIOS DEL REGIMEN LABORAL DE LA LAY 24029 A CADA MAESTRO PERUANO DE SUS REMUNERACIONES YA GANADAS CON LA BONIFICACIÓN MENSUAL DEL 30% POR PREPARACIÒN DE CLASES Y DE ELIMINAR INMEDIATAMENTE Y PRO FUTURO DICHO 30% DE BONIFICACIÓN COMPULSIVAMENTE

MEDIANTE DISPOSICIÓN UNILATERAL BAJO EL ARDID DE INCREMENTO ECONÓMICO ABSTRAYENDO DE ESTA REDUCCIÓN CONCRETA. 3. POR LA IMPOSIBILIDAD JURÍDICA DE DEROGAR LA OBLIGACIÓN DEL ESTADO PERUANO DE NO IMPONER DISCRIMINACIÓN NI REDUCCIÓN DE LA PERSONA HUMANA EN LA RELACIÓN LABORAL. 4. POR LA IMPOSIBILIDAD JURÍDICA DE DEROGAR LA OBLIGACIÓN DEL ESTADO PERUANO DE RESPETAR LOS DERECHOS IRRENUNCIABLES DE LOS TRABAJADORES I, 2. INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY 29944 Y DE LA LEY 29988 1. POR LA IMPOSIBILIDAD JURÍDICA DE DEROGAR LA OBLIGACIÓN DEL ESTADO PERUANO DE EJERCER EL IUS PUNIENDI DE ACUERDO AL ESTADO DE DERECHO. La Acción la interponemos contra el Estado Peruano y deberá emplazarse con la demanda a: A. EL GOBIERNO PERUANO, PODER EJECUTIVO, al que se notificará en Palacio de Gobierno, sito en la Plaza Mayor de Lima, Cercado de Lima.

B. EL CONGRESO DE LA REPUBLICA DEL PERU, PODER LEGISLATIVO, al que se notificará en la sede del Congreso, sito en la Plaza Bolívar, Cercado de Lima.

A esos efectos expresamos los siguientes II. HECHOS DEL PETITORIO II.1. ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA Presentamos la demanda dentro del plazo establecido por el artículo 100° del Código Procesal Constitucional; pues las leyes que demandamos su inconstitucionalidad, fueron publicadas el 24 de noviembre del 2012 y 17 de enero del 2013, respectivamente en el diario oficial “El Peruano”. Asimismo, cumplimos con los artículos 101° y 102° del Código Procesal Constitucional, referente a los requisitos de la demanda y a los anexos respectivamente, y que adjuntamos.

II. 2.. CONTEXTO II. 2. 1. Contexto Internacional: La crisis mundial más grande del capitalismo sigue desenvolviéndose demostrando que en la globalización actual se ha llegado al punto del inicio de caída del Imperialismo norteamericano, que se da en gradiente pero es un hecho, mientras que China se muestra como la segunda potencia económica habiendo dejado atrás ya al Japón y los otros imperialismos. Ello, ha dado ya una

bipolaridad en ciernes sin que signifique que Estados Unidos haya dejado de ser el enemigo número uno de los pueblos del mundo.

En esta crisis los más afectados son, como siempre, los pueblos sobre los que se descargan sus efectos. Pero los pueblos del mundo no son convidados de piedra, se defienden y luchan denodadamente aún con las carencias de dirección que la falta de rumbo determina por el momento.

Entre los ataques imperialistas contra los de abajo se hallan las exigencias internacionales para reducir planilla pública estatal como necesidad de la añorada reducción compulsiva de los aparatos estatales y la privatización no sólo de actividades lucrativas si no de la educación, la salud y hasta la seguridad.

II, 3. 2. Contexto Nacional 1. “Toda norma jurídica surge de una decisión política. Toda norma jurídica traduce una decisión política. La decisión política da origen a la norma jurídica, pero ello no implica que la norma jurídica quede sometida a la decisión política. La norma es la hija de la decisión política, lleva su carga genética, pero el cordón umbilical entre la decisión político-penal y la norma, lo corta el principio de legalidad”1 2. Partiendo de lo antes mencionado, estas leyes restrictivas de derechos fundamentales de los trabajadores de la educación peruana han surgido de las políticas económicas y sociales, del gobierno de derecha dirigido por el Presidente de la República Ollanta Humala, para que sirvan a defender y desarrollar el sistema de explotación capitalista al servicio de la gran burguesía y el imperialismo.

3. Para aplicar su plan económico y político promueve la militarización del régimen, ésta se puede ver en el fortalecimiento del papel del Ejército principalmente, en sus medidas represivas, normas restrictivas de derechos, en la represión a las luchas sociales, que sirven al manejo de la protesta popular, y muy especialmente contra los maestros que hemos desenvuelto movilizaciones en todo el país por nuestros derechos fundamentales.

4. Es dentro de este contexto que podemos comprender la Ley de Reforma Magisterial: de ajustar todo su sistema educativo, empezando con la educación básica, en función de sus planes políticos y económicos de nueva acumulación originaria conjuntamente con la aplicación de medidas represivas para buscar aplastar al movimiento magisterial, en particular a los dirigentes de los maestros, a los ex prisioneros políticos reincorporados como trabajadores del sector educación, luchadores sociales, verdaderos demócratas y todo aquel que ose luchar por sus derechos fundamentales, y desarrollar su propio camino.

1

RAUL ZAFFARONI, renombrado penalista argentino, Manual de Derecho Pena, Pág. 117, quinta edición, 1986.

5. Y especialmente estas leyes están apuntando a desconocer el derecho básico, esencial y fundamental a un puesto de trabajo de los trabajadores en la educación, que hayan tenido sentencias o condenas por delito de terrorismo, estos actos discriminatorios de despidos son parte de la persecución política del Estado, que viene aplicando a través del derecho penal del enemigo, cuyo eje es el reconocimiento en el derecho penal de dos polos en sus regulaciones; por un lado el trato con el ciudadano, en el cual la maquinaria penal espera que cometa un hecho para reaccionar, y por otro el trato con el enemigo, al que se combate por su peligrosidad, reaccionando la maquinaria penal antes de que éste actúe, justificándose así condenas preventivas (con el mismo razonamiento que las guerras preventivas). Se identifica al acusado como terrorista y al terrorista como enemigo en un contexto de guerra al terrorismo, trasladándose al ámbito jurídico un lenguaje de guerra en el que las garantías jurídicas brillan por su ausencia y se les quiere imponer una doble sanción, extendiendo la ya cumplida en el derecho penal, al derecho administrativo para despedirlos de su trabajo.

6. Por otro lado, es necesario señalar que los recurrentes siendo profesores con estudios en Institutos Superiores o Universidad, con título profesional a nombre de la Nación, hemos visto que con cada cambio de gobierno se ha venido imponiendo en la flexibilidad laboral en nuestro régimen de contratación: en julio del año 2007 se dio la Ley Nº 29062 con la vocación de aplicación a los profesores de la Ley Nº 24029, por medio de evaluaciones coercitivas, modificándose el régimen laboral de estabilidad laboral a uno de flexibilidad laboral con tres años de contratación, manteniendo luego una situación de perpetua postulación para los profesores que deberán evaluarse cada tres años, por tres veces hasta aprobar o ser despedidos al igual que en la evaluación de ingreso.

7. Dicha norma no pudo ser aplicada por el gobierno por cuanto la totalidad del magisterio la repudio. El actual gobernante prometió su derogatoria fungiendo de candidato popular cuando en realidad era un candidato más de derecha.

8. En el fondo de la Ley Nº 29062 se halla vigente en la nueva Ley Nº 29944 con la diferencia de mayor intervención en el derecho laboral de que el cambio de régimen laboral se da hoy por medio de la sola vigencia de la Ley, pero sometiéndonos al régimen flexible, vulnerándose tratados sobre trabajo y estabilidad laboral de la OIT, vulnerándose el principio de irrenunciabilidad, intangibilidad de los derechos laborales reconocidos constitucionalmente, siendo esta una forma masiva de hostigamiento laboral equivalente al despido mediante un plan de ceses.

9. Ello se corrobora cuando se ha derogado todas nuestras remuneraciones y bonificaciones previstas en la normativa derivada de la Ley Nº 24029, apropiándose el Estado confiscatoriamente de nuestro patrimonio incorporado a la esfera de cada uno de nosotros por la sola vigencia de la ley.

10. Así, la Ley Nº 29944 Ley de Reforma Magisterial, vulnera nuestros derechos fundamentales previstos en la Constitución y recogidos en la Ley Nº 24029 Ley del Profesorado sobre respeto al régimen laboral, respeto a los derechos patrimoniales por remuneraciones y beneficios ganados, a la no discriminación y al nivel magisterial ganado en nuestro régimen escalafonario por una escala menor en la nueva estructura; derechos que no son otorgados por el Estado, sino que fueron reconocidos por el mismo, a partir del cumplimiento de requisitos establecidos, por lo cual no pueden ser extraídos de nuestra esfera subjetiva de derechos sociales y patrimoniales, porque se vulnera la seguridad jurídica mediante una ley autoaplicativa.

II. 4. ANTECEDENTES: 1º. Sólo el pueblo tiene interés en la educación del pueblo. Las clases dominantes se preocupan del monopolio de la ciencia y la cultura con fines de explotación, máxima ganancia y mantenimiento del orden social de opresión de la sociedad capitalista, condenando a los de abajo a la sola producción y reproducción de su vida, negándoles luces, horizontes y perspectivas.

2º. Así, la base económica, las relaciones de producción capitalista imponen que grandes riquezas, el enriquecimiento de cada vez más pocos son la contrapartida de una gran, extendida y profunda pobreza, el niño pobre va a la escuela con hambre teniendo a su retaguardia hogar pobre y padres sin trabajo, sobreviviendo a la gran explotación.

3º. Por ello, una educación nacional, científica y democrática es la aspiración del proletariado y el pueblo, Sólo se conseguirá en el futuro.

4º. Entre tanto, defendemos la educación Pública y gratuita. La estabilidad laboral docente y la vinculación de los maestros con los hogares de los educandos.

5º. En particular, la Pedagogía como ciencia tiene a la Educación como su objeto, con tres áreas, la cognitiva, la psicomotriz y la personal social.

6º. De la primera se ocupa el Programa que es obligación compartida del Estado y los maestros, donde se constata que hay una reducción de los contenidos que es imputable al primero, el cual sin embargo, supuestamente busca meritocracia docente con un mal programa que le concierne.

7º. En lo psicomotriz y lo personal social, ni el Estado peruano ni su moderna sociedad capitalista garantizada por el primero proveen de trabajo y medios económicos al pueblo para un desarrollo integral de sus hijos, los estudiantes, prolongando así la adolescencia, etapa no necesaria de la vida humana juvenil en las sociedades complejas, hasta la adultez.

8º. Los docentes en cambio brindan tiempo extra y nunca remunerado para atender estas necesidades en actividades co curriculares y hasta de injerencia en los hogares destrozados por la pobreza, incidiendo en una disminución no cuantificada pero sin duda cierta de las potencialidades virulentas de dicha adolescencia cuya expresión más visible es la búsqueda del grupo orgiástico para paliar las carencias impuestas por el sistema económico y social al hogar, la escuela y el trabajo, a su vida humana.

9º. El Estado peruano sin remedio busca resolver estos problemas mediante la privatización de las actividades económicas la reducción compulsiva de la organización estatal y la planilla pública.

10º. Así tenemos la expulsión de trescientos mil peruanos del trabajo ocurrida con ocasión del advenimiento del neoliberalismo en el Perú en la década de los 90, cuya herida no se cierra a pesar de una mala sentencia del TC con la Resolución recaída en la causa 010-2005-PI/TC II. 5. CONTRAVENCIONES ESPECÍFICAS QUE CAUSAN LA NULIDAD DE LA LEY N° 29944, NO SÓLO EL EFECTO DEROGARIO 1º. La Ley parte de cero cuando indica que el régimen laboral se rige por la presente Ley y su Reglamento, No reconoce que cambia abruptamente el régimen laboral reconocido a los maestros por haber cumplido los hechos puestos como requisito por la Ley 24029 y que constituyen debida protección contra el despido arbitrario 2º. La Ley parte de que el objeto de la misma es la enseñanza de calidad, equidad y pertinencia, es decir se ocupa de la calidad cognitiva, siendo dicha parte un servicio público esencial, mas no se ocupa como objetivo de la Ley de la parte psicológica, social afectiva y motriz más que únicamente de modo coadyuvante en la labor docente, es decir preparando ya el desprendimiento estatal de esta parte, objeto irrenunciable de la ciencia pedagógica. De tal des valoración se deriva un concepto de meritocracia que afecta la protección de la persona humana fin supremo declarado de la Constitución Política concretado en la represión del derecho de huelga magisterial por aquello de “la enseñanza, servicio esencial” sin brindar la contrapartida de programas con buenos contenidos en la primera parte y menos un programa de intervención aunque fuera mínima en la prevención de las carencias afectivas y sociales que agravian la integridad moral de los jóvenes del pueblo: 3º. Desde tal concepción surgen pues los objetivos que la Ley traza centrando siempre en la parte final de su artículo 5° en los criterios de evaluación para el ingreso y permanencia pues los demás, los que se declaran como educación integral, etc., son sólo palabras frente a las carencias básicas de la población. Es decir el objetivo de la Ley es el despido, la reducción de la planilla pública

docente, mediante la persecución permanente de los “criterios de evaluación” para la permanencia.

4º. No se trata de una Ley en que los derechos irrenunciables de los trabajadores de la educación se respeten, por el contrario, en el acotado artículo se establece que esta Carrera Pública rige en toda la República y para todos sin excepción, desde la vigencia misma de la Ley. 5º. Así, lo declarado en el artículo 2° sobre respeto a los derechos irrenunciables de los trabajadores es letra muerta. No resulta posible que el maestro pueda mantener su anterior régimen laboral si así lo decide, contrariando todos los criterios sobre cambio voluntario de régimen laboral que tradicionalmente informaron las leyes de ese propósito desde que se dio por Decreto Legislativo N° con la Ley Orgánica de la S. B. S. 6º. Esta nueva forma inconstitucional se inauguró con el nefasto Decreto Ley 29063 y sus conexas, normativa imbuida de reducción del Estado, de la planilla pública y de evaluaciones punitivas para reorganización y excedencia: 7º. En la misma línea coercitiva la formación inicial docente se concibe regida por una entidad acreditadora que vulnera el principio de autonomía universitaria y que quiere dar permanencia al hollado de la autonomía académica y a la libertad de pensamiento por parte del Ejecutivo presidencialista, rumbo de su mayor reaccionarización; lo que ha hecho que hasta el momento después de su creación el famoso SINEACE sólo tenga dos universidades inscritas.

8º. Por otro lado, se habla de una formación intercultural, criterio deleznable norteamericano que contraría nuestra condición y rumbo de nación ya conformada en lo esencial y en la que las particularidades, principalmente de las comunidades nativas y originarias deben respetarse al grado de la autonomía si fuera preciso, sin permitir el socavamiento imperialista del dominio territorial de la nación peruana so pretextos pseudo culturalistas 9º. En cuanto a la Formación en servicio, tiene su centro en las evaluaciones, toda la continuidad y permanencia de la formación que se alude tiene como su objetivo las evaluaciones, el despido sin que se respete lo ganado en el Régimen laboral anterior, como viene sucediendo con los maestros despedidos con el nuevo límite de edad, a quienes se les considera con el nuevo régimen sin habérseles liquidado su anterior.

10º. En cuanto a la estructura de la carrera pública magisterial se ha concebido una de diez escalas, llamadas así para disfrazar el cambio nocivo de niveles, pues una simple operación aritmética de división del número de escalas entre el número de escalas de la nueva Ley y los niveles de la Ley 24029 o de la Ley 29062 arroja como resultado dos escalas por nivel, y si como se ha determinado, los profesores de niveles ya ganados se ubicarán en las escalas iniciales de la nueva estructura, tenemos que en verdad se les está rebajando sin razón de

hecho o de Derecho sustentable en el reconocimiento de los derechos irrenunciables de los trabajadores.

11º. El número de escalas y la obligación de permanencia en cada una de ellas, sumado al número de vacantes que en cada caso se habilitarán, determina que en realidad toda la vida útil de un docente no alcanzará para llegar a las escalas finales y que ello se convertirá en un embudo invertido, lejos de toda meritocracia, apto para la corrupción administrativa.

12º. Así las evaluaciones para el ingreso y la permanencia en la Carrera Pública Magisterial cumplen el papel de un tamiz para despedir, pues cada tres años se llevará una evaluación ordinaria y luego más dos evaluaciones extraordinarias anuales sólo de conocimientos pues los otros factores psicológico social afectivo y motriz figuran únicamente en las de desempeño a cargo de las autoridades locales y de Institución Educativa de modo nominativo, puesto que la contraparte de las evaluaciones docentes será solo la evaluación cognitiva de los estudiantes.

El sindicato magisterial queda excluido, así como la participación de padres y estudiantes respecto a la aceptación de los docentes por ellos.

13º. Se ha de dar dos exámenes: uno del cuestionario del Ministerio de Educación que será general y por tanto sus particularidades por niveles inicial, primario y secundario se minimizarán de tal modo que los maestros siempre tendrán dos tercios de conocimientos en su contra. La desaprobación será alta y las posibilidades de revertirla con la evaluación de Institución sin tener en cuenta la defensa sindical, de padres y alumnado rematará en el anunciado despido.

14º. En cuanto a los Convenios con Universidades acreditadas, siempre se darán dentro del marco del pensamiento único del Ejecutivo pues deberá ser universidades acreditadas por éste.

15º. Debemos ver que uno de los requisitos generales señalados para el Ingreso y la Permanencia en el artículo 18° es: “No haber sido condenado ni estar incurso en el delito de terrorismo, apología del terrorismo, …; ni haber incurrido en actos de violencia que atenten contra los derechos fundamentales de la persona y contra el patrimonio, así como haber impedido el normal funcionamiento de los servicios públicos.”

16º. Así se consagra la persecución por razones de condena ya cumplida aboliendo en sede administrativa el principio ne bis en ídem, el derecho a un debido proceso, derogando toda finalidad garantista del Código Penal imponiendo penas adicionales y sin juicio, más allá de la autoridad de cosa juzgada, por un lado y, por otra aboliendo el principio de Derecho Constitucional de Presunción de Inocencia.

17º. Ello es así con toda claridad pues también se lee como requisito general “No encontrarse inhabilitado por motivos de destitución, despido o resolución judicial

que así lo indique.”, lo que implica que lo anterior se refiere a medidas sin juicio previo o a pesar de sentencia anteriormente ejecutada.

18º. En cuanto a los Derechos de los Docentes, como hemos visto, sólo dentro del régimen laboral compulsivo de la Carrera Pública Magisterial los profesores pueden desarrollarse, reingresar sin impedimento legal cuando la propia Ley declara la muerte profesional de quienes no aprueben su sistema de evaluaciones persecutorias.

19º. En cuanto a remuneraciones y seguridad todo deriva de este nuevo régimen sin tener en cuenta que en su régimen de origen no fueron ni reconocidos ni pagados.

20º. Empero, en cuanto a sanciones se contemplan: a) Amonestación escrita, b) Suspensión en el cargo hasta por treinta (30) días sin goce de remuneraciones.

21º. Cese temporal en el cargo sin goce de remuneraciones desde treinta y días hasta doce (12) meses y d) Destitución del servicio.

22º. Las sanciones indicadas en los literales c) y d) se aplican previo proceso administrativo disciplinario, cuya duración no será mayor de cuarenta y cinco (45) días hábiles improrrogables, contados a partir de la instauración del proceso. Y las sanciones señaladas no eximen de las responsabilidades civiles y penales a que hubiera lugar, así como de los efectos que de ellas se deriven ante las autoridades respectivas.

23º. Es decir se ha inventado un derecho administrativo sancionador sin posibilidad de defensa alguna pues no existe para los literales a y b, lo que remarca que estamos ante una ley antimagisterial punitiva.

24º. Ello se consolida cuando el Director de la institución educativa separa preventivamente al profesor y da cuenta al Director de la Unidad de Gestión Educativa Local (UGEL) correspondiente, cuando exista una denuncia administrativa o judicial contra este, por presuntos delitos de … apología del terrorismo, delitos de terrorismo y sus formas agravadas, …; así como por incurrir en actos de violencia que atenten contra los derechos fundamentales de la persona y contra el patrimonio, que impiden el normal funcionamiento de los servicios públicos.

25º. Cualesquiera manifestaciones del derecho de reclamación y huelga constituyen esos supuestos actos que ni siquiera necesitan denuncia. Es atribución del titular que corresponda, calificar la falta o infracción atendiendo la naturaleza de la acción u omisión, así como la gravedad de las mismas, en el marco de las normas vigentes.

26º. Es decir que las funciones de Policía, Ministerio Público y Poder Judicial son asumidas por las autoridades de Educación. Diga el Tribunal Constitucional si esto es estado de Derecho. La Ley combina la persecución de los docentes con evaluaciones con muy drásticas sanciones sin proceso judicial para todos aquellos que pudieran reclamar, especialmente para los que habiendo cumplido condenas tienen derecho a reincorporarse a la sociedad, al trabajo como base del desarrollo de la personalidad.

27º. De ese modo la Ley se ocupa de las cosas de la Educación con lo que es último ratio del control social, volviendo a imponer penas desde su propio catálogo, de manera prospectiva pues ya no se trata de lo que fue materia de condenas anteriores sino de pena adelantada como derecho penal de autor en sede administrativa, Eso se llama derecho penal del enemigo.

28º. Así, se consideran faltas o infracciones muy graves, pasibles de destitución: No presentarse a la evaluación de desempeño docente. Haber sido condenado por delito doloso. Haber sido condenado por delito contra la libertad sexual, apología del terrorismo o delito de terrorismo y sus formas agravadas. Incurrir en actos de violencia o causar grave perjuicio contra los derechos fundamentales de los estudiantes y otros miembros de la comunidad educativa y/o institución educativa, así como impedir el normal funcionamiento de los servicios públicos, Inducir a los alumnos a participar en marchas de carácter político, Incurrir en reincidencia la inasistencia injustificada al centro de trabajo por más de tres (3) días consecutivos o cinco (5) discontinuos en un período de dos (2) meses.

29º. Asimismo, el profesor que incurre en una falta o infracción, habiendo sido sancionado previamente en dos (2) ocasiones con cese temporal, es pasible de destitución.

30º. En el caso de los profesores que prestan servicios en las instituciones educativas, que incurran en las faltas señaladas como graves, iniciado el proceso investigatorio previo al proceso administrativo disciplinario y en tanto estos no concluyan, el profesor es retirado de la institución educativa.

31º. La destitución es impuesta por el titular de la Unidad de Gestión Educativa Local, Dirección Regional de Educación y del Ministerio de Educación, según corresponda.

32º. La inhabilitación impide al servidor ejercer función docente pública durante un determinado lapso, por haber sido sancionado como consecuencia de la comisión de una falta grave en el ejercicio de su función pública o en su vida privada.

33º. Las sanciones administrativas de suspensión y cese temporal implican la inhabilitación del ejercicio de la función docente hasta el término de la sanción.

34º. La sanción de destitución implica la inhabilitación para el desempeño de función pública bajo cualquier forma o modalidad, por un período no menor de cinco (5) años.

35º. El profesional de la educación condenado por delito de terrorismo o sus formas agravadas, delito contra la libertad sexual, delito de corrupción de funcionario y de tráfico ilícito de drogas, queda impedido de ingresar al servicio público en el Sector Educación.

36º. El retiro de la Carrera Pública Magisterial de los profesores se produce en los siguientes casos: Renuncia, Destitución, No haber aprobado la evaluación de desempeño laboral de conformidad con lo establecido en el artículo 23 de la presente Ley, Por límite de edad, al cumplir 65 años, Incapacidad permanente que impida ejercer la función docente y Fallecimiento.

37º. El profesor destituido no puede reingresar al servicio público docente. El profesor que no haya aprobado la evaluación de desempeño laboral no puede reingresar al servicio público docente.

38º. Como el objeto de la Ley es el despido pro privatización, se concibe la racionalización de plazas en las instituciones educativas públicas como un proceso permanente, obligatorio y prioritario, orientado a optimizar la asignación de plazas docentes en función de las necesidades reales y verificadas del servicio educativo, teniendo en cuenta bajo responsabilidad y limitaciones de la infraestructura educativa.

II. 6. CONTRAVENCIONES ESPECÍFICAS QUE CAUSAN LA NULIDAD DE LA NORMA CONEXA, LEY N° 29988, NO SÓLO EL EFECTO DEROGARIO 39º. En su Artículo 1° determina la separación o destitución del servicio e impedimento de ingreso o reingreso por sentencia consentida o ejecutoriada condenatoria contra el personal docente o administrativo por cualquiera de los delitos de terrorismo previstos en el Decreto Ley 25475, por el delito de apología del terrorismo en instituciones de educación básica, institutos o escuelas de educación superior, etc.

40º. El Ministerio de educación y sus órganos, así como la Asamblea Nacional de Rectores supervisa anualmente que se ejecute esta forma de muerte civil y profesional 41º. La misma obligación de supervisión la tiene el Consejo Nacional para la Autorización de Funcionamiento de Universidades (Conafu) respecto a las universidades en proceso de institucionalización. Las universidades reforman sus estatutos a efectos de cumplir con esta disposición y con el órgano de supervisión, bajo responsabilidad de ley.

42º. En su artículo 2 la Ley establece las medidas cautelares de adelantamiento de pena de conformidad con la Ley 29944, arriba indicadas.

43º. En su artículo 3 se crea el registro Nacional de Docentes basjo muerte civil como ominosa Lista negra.

44º. MODIFICATORIA PRIMERA. Modificación de los artículos 36 y 38 del Código Penal Incorporase el inciso 9 al artículo 36 y modifícase el artículo 38 del Código Penal, en los siguientes términos: Artículo 36. 9. Inhabilitación La inhabilitación producirá, según disponga la sentencia: Incapacidad definitiva de las personas condenadas con sentencia consentida o ejecutoriada por los delitos de terrorismo tipificados en el Decreto Ley 25475, por el delito de apología del terrorismo previsto en el inciso 2 del artículo 316 del Código Penal, por cualquiera de los delitos de violación de la libertad sexual tipificados en el Capítulo IX del Título IV del Libro Segundo del Código Penal o por los delitos de tráfico ilícito de drogas para ingresar o reingresar al servicio docente o administrativo en instituciones de educación básica o superior, pública o privada, en el Ministerio de Educación o en sus organismos públicos descentralizados o, en general, en todo órgano dedicado a la educación, capacitación, formación, resocialización o rehabilitación. Esta medida se impone obligatoriamente en la sentencia como pena principal.

Artículo 38. Duración de la inhabilitación principal por destitución La inhabilitación principal se extiende de seis meses a cinco años, salvo en los casos a los que se refiere el segundo párrafo del inciso 6) y el inciso 9) del artículo 36, en los cuales es definitiva.'

45º. MODIFICATORIA TERCERA. Modificación del inciso c) del artículo 7 de la Ley 26439, Ley que crea el Consejo Nacional para la Autorización de Funcionamiento de Universidades (Conafu) Modifícase el inciso c) del artículo 7 de la Ley 26439, Ley que crea el Consejo Nacional para la Autorización de Funcionamiento de Universidades (Conafu), en los siguientes términos: Artículo 7°.- Para otorgar la autorización provisional de funcionamiento de una universidad, la entidad promotora debe acreditar ante el Conafu: c) Disponibilidad de personal docente y administrativo calificado que, en ningún caso, puede estar integrado por personas condenadas por cualquiera de los delitos de terrorismo….

MODIFICATORIA CUARTA. Incorporación del inciso m) al artículo 92 de la Ley 23733, Ley Universitaria Incorpórase el inciso m) al artículo 92 de la Ley 23733, Ley Universitaria, el cual queda redactado de la siguiente manera: Artículo 92°.- Son atribuciones específicas e indelegables de la Asamblea Nacional de Rectores las siguientes:

m) Supervisar que ninguna universidad tenga en su plana docente o administrativa personas condenadas por cualquiera de los delitos de terrorismo previstos en el Decreto Ley 25475, por el delito de apología del terrorismo tipificado en el inciso 2 del artículo 316 del Código Penal, por cualquiera de los delitos de violación de la libertad sexual tipificados en el Capítulo IX del Título IV del Libro Segundo del Código Penal o por los delitos de tráfico ilícito de drogas.'

FINAL PRIMERA El órgano de gobierno del Poder Judicial implementa el Registro de personas condenadas y/o procesadas por delito de terrorismo, apología del terrorismo, delito de violación de la libertad sexual o tráfico ilícito de drogas en el término treinta días hábiles.

III. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA DEL PETITORIO III. 1. INTRODUCCIÓN 46°.

El Tribunal Constitucional deberá DECLARAR LA INCONSTITUCIONALIDAD de LA LEY 29944 así como de la norma conexa LEY 29988 promulgada el 17 de enero del 2013 conforme se expresa en el petitorio bajo sanción de NULIDAD por contener el imposible jurídico de derogar sus obligaciones DE DEBIDA PROTECCION CONTRA EL DESPIDO ARBITRARIO, DE RESPETAR EL PATRIMONIO DE LOS CIUDADANOS Y NO CONFISCARLO, que en el presente caso se refiere a REMUNERACIONES, derecho fundamental de primera generación, de NO DISCRIMINACIÓN NI REDUCCIÓN DE LA PERSONA HUMANA EN LA RELACIÓN LABORAL. De RESPETAR LOS DERECHOS IRRENUNCIABLES DE LOS TRABAJADORES y DE EJERCER EL IUS PUNIENDI DE ACUERDO AL ESTADO DE DERECHO.

47°. Debe declararlas inconstitucionales por afectar derechos fundamentales de las personas, como el derecho a la igualdad ante la ley, a la no discriminación, igual de oportunidades en el trabajo, el derecho a la integridad moral, psíquica y física, derecho a la libertad de opinión y expresión, derecho al honor y a la buena reputación la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias, derecho a contratar el principio de la irrenunciabilidad de derechos reconocidos por la constitución, principio protector de la regla de la aplicación de la norma más favorable, derecho al trabajo de la persona, derecho a la libertad de enseñanza, derecho de promover y conducir instituciones educativas, derecho a la remuneración, derecho al carácter irrenunciable de los derechos adquiridos, derecho a la huelga, derecho a la promoción del empleo, derecho a la libertad de contratar, al principio de legalidad, principio de nebis in ídem, principio de presunción de inocencia, El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad, principio de la cosa juzgada y a los fines de la pena a la protección judicial y debido proceso y libertades garantizadas por la Constitución Política vigente.

III.

2. LA LEY Nº 29944; y la LEY CONEXA Nº 29988, Y EL DERECHO PENAL DEL ENEMIGO

46º. Ambas leyes contienen normas (artículo 18.1 inciso c) y d), artículo 43 c) y d), artículo 44, artículo 48 inciso a), b) y g), artículo 49 inciso b), c), d) y h) que introducen nuevas normas de derecho administrativo sancionador y disciplinario, que trasgreden el debido proceso, derecho a la presunción de inocencia, derecho a que se observe el principio de legalidad y extienden el derecho penal del enemigo al derecho administrativo, configurando un derecho administrativo penal y persecutorio, desprovisto de los principios rector y democráticos del procedimiento administrativo general trastocando y violando lo establecido en la Ley general del procedimiento administrativo Ley Nº 27444, base legal para la regulación específica de diversos procedimientos administrativos de cualquier entidad pública.

47º. Los artículos precitados tienen las características del Derecho Penal del enemigo, sacada del derecho penal persecutorio, extendida y trasplantada al derecho administrativo sancionador.

48º. Respecto a ello, cabe señalar que el Código Penal de 1991, en su texto original, es garantista. En la exposición de motivos al referirse a su contenido, en su segundo párrafo dice: i. “El Código Penal persigue concretar los postulados de la moderna política criminal, sentando la premisa que el Derecho Penal es la garantía para la viabilidad posible en un ordenamiento social y democrático de derecho”.

49º. En su Título Preliminar están los principios garantistas que enarbola, siendo de nuestro interés destacar el I y el IX Artículos, que textualmente dicen: ii. “Artículo I- este Código tiene por objeto la prevención de delitos y faltas como medio protector de la persona humana y de la sociedad”. iii. … iv. “Artículo IX.- La pena tiene función preventiva, protectora y resocializadora. Las medidas de seguridad persiguen fines de curación tutela y rehabilitación”.

50º. Señalamos estos artículos, porque contienen algunas de las garantías constitucionales que precisamente son vulneradas por los artículos de los Decretos Legislativos que demandamos su inconstitucionalidad.

51º. Es con el Derecho Penal que el Estado expresa su poder punitivo, expresa el ius punendi, es decir su facultad para sancionar, para castigar, para imponer penas. Pero a la vez, el Derecho Penal para, frena la mano del Estado ante un ilimitado poder o ante un posible abuso del derecho, que es contrario al objeto del Código Penal que es el de prevenir delitos y faltas, pero como “medio protector de la persona humana y de la sociedad”.

52º. Recordemos que el Artículo 1º de la Constitución Política vigente establece, “La defensa de la persona humana, y el respeto a su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado”. Concordante con esta garantía, está la función protectora y resocializadora de la pena establecida en el Artículo IX del Título Preliminar del Código Penal y que a su vez es concordante con lo establecido en el artículo 139º inciso 22 de la Constitución, que reconoce como principio y derecho que el “régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del Penado a la sociedad” 53º. El Código Penal de 1991 se fundamenta en el Derecho Penal demoliberal. Es garantista, reconoce el avance de las ciencias jurídicas, de la dogmática penal y de la ciencia penitenciaria. Contiene todos los delitos tipificados como tales en el país (introduce nuevos delitos, incorpora los que estaban en diversas leyes especiales y elimina algunos que estaban en el Código de 1924 al cual derogó).

54º. Vemos que en el título preliminar están contenidos los principios que rigen el Código Penal de 1991 y a los cuales deberán sujetarse toda modificación del mismo y de leyes especiales, porque es en estos principios que el Estado democrático, como se denominó en la Constitución de 1979 (en cuya vigencia se promulgó el Código Penal de 1991) expresó su política punitiva.

55º. Estos artículos de la ley en cuestión, no se fundamentan en los principios contenidos en su Título Preliminar, sino en el Derecho penal del enemigo, porque se está imponiendo sanciones de destitución, inhabilitación, separación preventiva, desprovistas de la observancia del derecho al debido proceso, a la presunción de inocencia, al principio de legalidad, etc.

56º. Esta misma línea se da en la norma conexa que establece destitución e inhabilitación definitiva del personal docente o administrativo de entidades públicas y privadas en razón discriminatoria por consideración de la situación jurídica de la persona (haber tenido sentencia firme por delito, sin considerar que ya cumplieron su pena establecida en sentencia y la reincorporación a la sociedad también les garantiza el ejercicio pleno de los derechos fundamentales como el derecho al trabajo, a contratar libremente a docentes, libertad de expresión, opinión, etc.)

¿Qué es el Derecho penal del enemigo?

57º. El Derecho penal del enemigo está dentro de las tendencias político-criminales punitivistas. Es un derecho fundado en el peligro, aplicable antes de cualquier daño. Se fundamenta en la “ideología de la Seguridad del Estado” que elimina o subordina los derechos de las personas a esa finalidad.

58º. En realidad siempre ha existido el Derecho penal del enemigo, pero con las características actuales, es sostenido e impulsado por el profesor alemán Günter Jakobs. Divide a los seres humanos en ciudadanos y no ciudadanos, en personas y no personas. Ciudadanos o personas son los que respetan el ordenamiento jurídico; no ciudadano no persona es el individuo que no respeta la norma, que no respeta el ordenamiento jurídico del Estado. En consecuencia hay un Derecho Penal para los ciudadanos, para aquellos que tienen la condición de persona, a estos se les respeta sus derechos, y un Derecho penal para los no ciudadanos para los individuos que no tienen la condición de personas, a estos hay que tratarlos como enemigos de la sociedad y hay que destruirlos, a estos no se les respeta sus derechos, no debe ser castigado de acuerdo a su culpabilidad sino de acuerdo a su peligrosidad, para estos se les aplica el Derecho penal del enemigo.

59º. Para Jakobs hay dos derechos penales: Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo, por lo tanto el Estado debe proceder de dos maneras con los delincuentes. Según Jakobs el Derecho penal del enemigo tiene tres características: a) b)

c)

Adelantamiento de la punibilidad. Se ve el delito de manera prospectiva, se ve el hecho a futuro y no el hecho cometido, como en el Derecho liberal.

Las penas previstas son desproporcionadamente altas, sumamente elevadas.

Para reprobar la peligrosidad no tiene en cuenta el daño causado por el hecho.

Además se castiga el hecho como si se hubiera consumado.

Cambio de los fines del ordenamiento penal, se cambia la función protectora del Derecho penal por la lucha o combate contra la delincuencia. Determinadas garantías penales y procesales son relativizadas o suprimidas, por ejemplo se suprimen los beneficios penitenciarios, la libertad durante el proceso, el debido proceso legal. (Todo vale contra el enemigo).

Respecto a la crítica del derecho penal del enemigo: 60º. El penalista Francisco Muñoz Conde (Catedrático de “Derecho Penal” de la Universidad Pablo de Olavide, Sevilla) al criticar a Günter Jakobs dice: i. “Con él dice el citado penalista, el legislador no dialoga con sus ciudadanos, sino que amenaza a sus enemigos conminando sus delitos con penas draconianas más allá de la idea de proporcionalidad, recortando las garantías procesales y

ampliando las posibilidades de sancionar conductas muy alejadas de la lesión de un bien jurídico”.

Luego agrega Muñoz Conde: ii. “Probablemente, la novedad de este ‘Derecho penal del enemigo’ al que ahora se refiere Jakobs, es que este tipo de Derecho penal excepcional, contrario a los principios liberales del Estado del Derecho e incluso a los derechos fundamentales reconocidos en las constituciones y declaraciones internacionales de derechos humanos, empieza a darse también en los Estados democráticos de Derecho, que acogen en sus constituciones y textos jurídicos fundamentales principios básicos del Derecho penal material del Estado de Derecho, como el de legalidad, proporcionalidad, culpabilidad y, sobre todo, los de carácter procesal penal, como el de presunción de inocencia, debido proceso y otras garantías del imputado en un proceso penal. Es este carácter de derecho penal excepcional, derogados de los principios básicos del Derecho penal liberal clásico, pero sobre todo de los principios básicos del Derecho penal del Estado de Derecho, contenidos también en las declaraciones y convenios internacionales sobre derechos humanos”. 2 61º. El eminente jurista argentino Eugenio Raúl Zaffaroni ha analizado el proceso de formación del Derecho penal del enemigo en la historia, la tesis de Günter Jakobs sobre el Derecho penal del enemigo, las legislaciones penales actuales de algunos Estados en donde se viene aplicando este derecho, entre otras cuestiones, y, ha optado una posición de rechazo y combate al Derecho penal del enemigo, sostiene en su obra “El enemigo en el Derecho Penal”: iii. “Nuestra tesis es que el enemigo, es decir, el ser humano considerado como ente peligroso o dañino y no como persona con autonomía ética sólo es compatible desde la teoría política, con un modelo de estado absoluto total que, por ende, las concesiones del penalismo han sido, en definitiva, rémoras absolutistas que la doctrina penal ha puesto como piedras en el sendero de la realización de los estados constitucionales de derecho. iv. Las racionalizaciones de la doctrina penal para ocultar, la admisión de la categoría de enemigo en el Derecho penal, leídas desde la teoría política, son concesiones del estado liberal al estado absoluto que debilitan el modelo orientador del estado de derecho, que es la brújula indispensable para marcar la dirección del esfuerzo del poder jurídico en su tarea de permanente superación de los defectos de los estados de derecho reales o históricos. Si entregamos los instrumentos de navegación del poder jurídico de contención de las pulsaciones autoritarias –normales en todo Estado de derecho real-, el poder jurídico que

Muñoz Conde, De nuevo sobre el “Derecho Penal del enemigo”. 2005. Pág. 27. Editor: De Palma.

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hammurabi. José Luís

queda privado de cualquier posibilidad de eficacia no sólo táctica sino incluso estratégica” 62º.

Y al tratar las últimas tendencias del poder punitivo en el mundo dice:

v. “Quizá hasta cierto punto los teóricos cayeron en la negación del fenómeno de represivización de las legislaciones penales sancionadas con motivo o pretexto de emergencia hasta que la realidad legislativa alcanzó un punto que impedía todo mecanismo de huida, pero lo cierto es que la invocación de emergencias justificantes de estados de excepción no son para nada recientes… hace más de tres décadas que se viene sancionando en Europa estas leyes, que se ordinarizan –convirtiéndose en la excepción perpetua- y que fueron superados largamente por la legislación de seguridad latinoamericana. vi. Se ha señalado que las características de este avance contra el tradicional derecho penal liberal o de garantías consistirían en la anticipación de las barreras de punición (alcanzando a los actos preparatorios), la desproporción en las consecuencias jurídicas (penas como medidas de contención sin proporción con la lesión realmente inferida), el marcado debilitamiento de las garantías procesales y la identificación de los destinatarios mediante un fuerte giro al derecho penal de autor”. 3

63º. El derecho penal del enemigo se basa en un derecho penal de peligrosidad, al respecto Raul Zaffaroni nos dice que “todo derecho penal de peligrosidad es un derecho penal de autor “en tanto considera como peligrosa a la persona misma, yendo más allá de la punibilidad de la conducta y extendiéndolo a las supuesta naturaleza de las personas para criminalizarlas y perseguirlas.

64º. Estas leyes están haciendo una extensión del derecho penal del enemigo al derecho administrativo, reflejan una tendencia autoritaria que pretender ampliar el campo del derecho penal del enemigo a expensas del derecho administrativo, penalizando verdaderas cuestiones administrativas, desnaturalizando su carácter, teniendo el despropósito de injertar verdaderas normas penales en disposiciones propias del derecho administrativo sancionador, dándoles características de penas. El derecho penal es el único cuya coerción procura la prevención especial, en tanto que el resto del orden jurídico procura la reparación (que incluye la reposición). Mientras que el resto del orden jurídico provee a la seguridad jurídica mediante la sanción reparadora y la totalidad de las sanciones reparadoras configura la función de prevención general, el derecho especial, puesto que con la general no se satisface bien la seguridad jurídica, el derecho penal administrativo se caracteriza por proveer a la seguridad jurídica por ambas vías.

De allí que dicha legislación, por participar parcialmente de la función preventiva especial, debe respetar las garantías que rigen para la legislación penal. “Dichas Eugenio Raúl Zaffaroni. El Enemigo en el Derecho Penal. Pág.: 12,13 y 14. EDIAR sociedad Anónima. Buenos aires. 2006

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garantías deben ser respetadas por toda la ley que participe-aunque fuera parcialmente- de la naturaleza penal, y aunque no se propiamente una ley penal”4 65º. Comprobamos claramente, que la Ley Nº 29944 de la Reforma magisterial y la ley conexa Nº 29988, cuyas normas demandamos su inconstitucionalidad, contiene las características del Derecho penal del enemigo, como lo especificaremos en la fundamentación jurídica de cada Ley. La negación del derecho al trabajo a quienes hayan sido condenados o sentenciados por delito de terrorismo 5, la tipificación abierta que se hace de quienes incurriendo en “actos de violencia” “impedimento de los servicios públicos”6, la sanción de cese temporal sin goce de remuneraciones, destitución del trabajo 7 sin proceso previo, ni debido proceso, o derecho de defensa, la “medida preventiva” 8 de separación anterior al proceso administrativo o judicial correspondiente sin derecho a presunción de inocencia y debido proceso”, el “cese temporal”9 por “actos de violencia, de calumnia, injuria o difamación” sin proceso previo y comprobado de haber incurrido en tales conductas, el llamado “proselitismo político” que es una descripción abierta, que se presta para libres interpretaciones que no han sido puests dentro de un proceso administrativo sancionador, o la destitución por “inducir” a los alumnos a participar en marchas de “carácter político”10 sin previo proceso, , son expresiones del Derecho penal del enemigo, porque apuntan a considerar peligrosos a los docentes que ejerciendo su derecho a la libertad de organización sindical, expresión y opinión defiendan sus derechos en protestas magisteriales, a ellos principalmente apuntan estos artículos para despedirlos.

IV. INCONSTITUCIONALIDAD POR RAZONES DE FONDO IV.

1. SOBRE LA JERARQUÍA NORMATIVA DE LA CONSTITUCIÓN DEL ESTADO

66º. En cualquier Estado, la Constitución es la norma fundamental de su estructura jurídica. Es la ley superior. “Es la Ley de Leyes” como lo denominan algunos constitucionalistas. La Constitución está en el punto más elevado de la estructura jurídica del Estado. Los Estados modernos tienen un sistema de normas jerarquizadas y el punto de partida de ese sistema legal jerarquizado es la Constitución, en ésta está el marco constitucional-formal de toda la estructura del Estado.

67º. En el país, el artículo 51º de la Constitución vigente (Constitución de 1993) prescribe que la Constitución prevalece sobre las demás normas legales.

Textualmente dice: “Artículo 51º.- La Constitución prevalece sobre toda norma 4

RAUL ZAFFARONI, renombrado penalista argentino, Manual de Derecho Pena, Pág. 146, quinta edición, 1986.

5 Artículo 18 inciso C) 6 Artículo 18 inciso D) 7 Artículo 43.

8 Artículo 44.

9 Artículo 48.

10 Artículo 49

legal, la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado”.

68º. Este mandato constitucional es reafirmado en la segunda parte del artículo 138º de la Constitución, que dispone la supremacía de la Constitución en la función jurisdiccional. Textualmente dice: “Artículo 138º.- Función jurisdiccional En todo proceso de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”.

69º. De acuerdo al mandato constitucional todos estamos sometidos a la Constitución y a las leyes, por tanto, sólo debemos acatar las leyes y reglamentos que no infrinjan la Constitución y las leyes.

70º. A través de la acción de inconstitucionalidad, el Tribunal Constitucional deberá evaluar si una ley o una norma de rango de ley transgrede, por la forma o por el fondo, la Constitución. Se trata, en principio de un juicio abstracto respecto a dos normas de diversa jerarquía. Por un lado, la Constitución, que actúa como parámetro en la medida en que es la lex legun; y, por otro lado, la ley o las normas con rango de ley, constituyen las fuentes sometidas a ese control.

71º. La finalidad del proceso de inconstitucionalidad es precisamente eso, es la defensa de la Constitución es su condición de Ley Superior. En efecto, la Constitución no sólo es la norma jurídica suprema formal y estática, sino también material y dinámica, por eso es la norma básica en la que se fundamentan las distintas ramas del derecho, y la norma de unidad a la cual se integran. Es así que por su origen y su contenido se diferencia de cualquier otra fuente del derecho. Y una de las maneras como se traduce tal diferencia es ubicándose en el vértice del ordenamiento jurídico. Desde allí, la Constitución exige no sólo que no se cree legislación contraria a sus disposiciones, sino que la aplicación de tal legislación se realice en armonía con ella misma (interpretación conforme con la Constitución).

72º. Conforme a ello, el artículo 75º del Código Procesal Constitucional, señala que el proceso de inconstitucionalidad, tiene por finalidad: “…defensa de la Constitución frente a infracciones contra su jerarquía normativa”. El artículo 75º del Código Procesal Constitucional realiza una clara alusión al principio de jerarquía normativa que, es el que, en última y definitiva instancia, determina la validez o invalidez constitucional de una ley o norma con rango de ley. En dicha perspectiva, la norma inferior será válida sólo en la medida en que sea compatible formal y materialmente con la norma superior.

73º. En tal sentido, el parámetro de control constitucional de las leyes o normas de un mismo rango, está integrado, siempre y en todos los casos, por la Constitución. Aún cuando también puede encontrarse conformado por normas legales. Cuando dichas normas delimitan el ámbito competencial de los distintos órganos constitucionales, además del principio de jerarquía normativa, el principio

de competencia es medular para determinar la validez o invalidez constitucional de las normas con rango de ley; tal es el sentido del artículo 79º del Código Procesal Constitucional, a la establecer que: el Tribunal Constitucional “considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o las atribuciones de los órganos del Estado o el ejercicio de los derechos fundamentales de la persona”.

74º. Tipología de infracciones constitucionales. El artículo 75º del Código Procesal Constitucional establece que la infracción a la jerarquía normativa de la Constitución, puede ser: a) por la forma o por el fondo; b) parcial o total; y, c) directa o indirecta.

75º. El artículo 51º de la Constitución, que consagra el principio de jerarquía normativa y supremacía normativa de la Constitución, dispone que la Constitución prevalece sobre la norma legal y la ley sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. Del mismo modo, el inciso 4º del artículo 200º de la Constitución establece las normas que, en el sistema de fuentes normativas diseñado por ella, tiene rango de ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas. A su turno, el inciso 1º del artículo 102º de la Constitución establece que es atribución del Congreso de la República dar leyes.

Consecuentemente, de las normas citadas se colige que, en nuestro ordenamiento jurídico, el primer rango normativo corresponde a la Constitución y el segundo a la ley.

76º. En este orden de ideas a un Reglamento le corresponde el tercer rango normativo con respecto a la Constitución Política. Un reglamento se deberá someter a la Constitución y a una norma con rango de ley, de lo contrario será inconstitucional, siendo inconstitucional, asimismo, todos los actos que como producto de aplicación de esta norma reglamentaria se reflejen en la realidad.

77º. Así, el Tribunal Constitucional para procesar esta demanda de inconstitucionalidad, deberá tener presente lo que la Constitución establece sobre la supremacía de la misma.

78º. Así el artículo 1, artículo 2, artículo 6, artículo 7, Artículo 19, Artículo 23, artículo 28 y Artículo 30 y el Artículo 41 son inconstitucionales en cuanto modifica régimen laboral de todos los maestros generando un cambio automático y perjudicial basado en un cambio abrupto y radical del sistema de calificación de la condición de docente: 79º. En julio del año 2007 se dio la Ley Nº 29062 con la vocación de aplicación a los profesores de la Ley Nº 24029, por medio de evaluaciones coercitivas, modificándose el régimen laboral de estabilidad laboral a uno de flexibilidad laboral con tres años de permanencia, luego de los cuales los profesores

deberían evaluarse hasta por tres veces hasta aprobar o ser despedidos al igual que en la evaluación de ingreso 80º. Dicha norma no pudo ser aplicada por el gobierno por cuanto la totalidad del magisterio la repudio. El actual gobernante prometió su derogatoria fungiendo de candidato popular cuando en realidad era un candidato más de derecha. En el fondo de la Ley Nº 29062 se halla vigente en la nueva Ley Nº 29944 con la diferencia de mayor intervención en el derecho laboral de que el cambio de régimen laboral se da hoy por medio de la sola vigencia de la Ley, pero sometiéndonos al régimen flexible, vulnerándose tratados sobre trabajo y estabilidad laboral de la OIT, vulnerándose el principio de irrenunciabilidad, intangibilidad de los derechos laborales reconocidos constitucionalmente, siendo esta una forma masiva de hostigamiento laboral equivalente al despido mediante un plan de ceses, y de manera mas aguda se ensañan contra la gran mayoría de profesores con estudios en Institutos Superiores o Universidad, con título profesional a nombre de la Nación debidamente nombrados bajo los alcances de la Ley Nº 24029 (80%) que no llegaron a aceptar el régimen de la carrera pública magisterial.

81º. El primer artículo regula la relación laboral entre los docentes y el Estado, cambiándolo por otro más perjudicial al establecer más adelante que el basamento de calificación de las competencias de un trabajador para ser considerado docente ya no te lo da implícitamente el título de educación recibido en una Universidad o Instituto pedagógico como profesional en la educación, para la nueva ley este título solo da una noción de la formación inicial y; más bien serían las evaluaciones establecidas por esta ley el prerrequisito y el elemento vinculante único que te da la certificación de competencias profesionales para la docencia; es decir prepondera la formación en servicio, la cual te da la competencia y la calificación para ser considerado profesional en docencia, entonces si el régimen laboral anterior (ley del profesorado) tenía una regulación más objetiva del requisito y elemento objetivo (título profesional) para calificar como trabajador de la educación, la nueva ley lo flexibiliza pasando a realizar una tipificación arbitraria y subjetivamente (exclusivamente con las evaluaciones) siendo estas en realidad relativas, que son más ambiguas y menos serios que la certificación que te puede dar un título, con lo cual quieren tener las manos más libres para despedir a los trabajadores de la educación para flexibilizar las reglas de la estabilidad de entrada (Que no es más que la posibilidad del trabajador de acceder a la estabilidad en el trabajo) puerta abierta para despedir a quienes no se ajusten ni estén enfocados en los parámetros subjetivos y difusos que genera una evaluación que puede ser fácilmente manipulable en sus resultados.

82º. Vulnera el artículo 15° de la Constitución política del Perú que nos dice “El profesorado en la enseñanza oficial es carrera pública. La ley establece los requisitos para desempeñarse como director o profesor de un centro educativo, así­ como sus derechos y obligaciones. El Estado y la sociedad procuran su evaluación, capacitación, profesionalización y promoción permanentes.” Artículo 2 inciso 2 “A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole. Que deberá ser concordado con los principios del derecho laboral.”

Artículo 26° inciso 1 “En la relación laboral se respetan los siguientes principios: igualdad de oportunidades sin discriminación” inciso 2 “Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley.” Artículo 23° “El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.”. Esta nueva regulación rebaja la dignidad del docente puesto que al haberse profesionalizado con los años de preparación de la carrera universitaria o pedagógica, se le está negando la condicione de docente que el titulo le da, y por el contrario se está rebajando esta condición a una categoría subjetiva, arbitraria y relativa como lo son las evaluaciones, que incluso trasgrede el derecho a la igualdad de oportunidades en el trabajo en el sentido que quienes estarían en mejores condiciones para prepararse y rendir una mejor evaluación y calificación son quienes tendrían la posibilidad económica de invertir en su preparación complementaria en cursos, capacitaciones etc., y los docentes que por su condición económica, que incluso son la mayoría, sucumbirían pese a haber acreditado su competencia con el título profesional que tienen , sería un trato igual si es que el requisito esencial es la calificación de todos en base a la profesionalización que les da la carrera de docencia. Además que este derecho ha sido declarado en la ley del profesorado y siendo así es un derecho ya reconocido irrenunciable y una nueva ley no puede limitar el ejercicio de derechos ya reconocidos anteriormente porque son irrenunciables.

83º. En referencia a lo ya mencionado, es necesario reiterar que con la Ley del Profesorado Ley Nº 24029 y su modificatoria, Ley Nº 25212 respectivamente, los docentes hemos cumplido con las exigencias de dicha norma y por ello hemos sido nombrados bajo un régimen laboral de estabilidad que sólo puede conmoverse por faltas de carácter disciplinario debidamente comprobadas en procedimiento administrativo disciplinario con arreglo al debido procedimiento y derecho de defensa.

84º. No es función de la Ley negar derechos reconocidos por el cumplimiento de hechos exigidos en una ley anterior.

85º. La ponderación de derechos en conflicto como podría ser entre estabilidad laboral y formación de los niños por plana docente idónea (evaluaciones), requiere una ponderación que no sólo atañe al binomio maestro niño sino también al Estado que es quien ha reducido los contenidos educativos como puede apreciarse de los textos de los programas educativos, favoreciendo la migración de los estudiantes a la escuela privada.

86º. Y es ahí donde se halla la razón de la persecución contra los docentes el designio privatizador impuesto por el neoliberalismo de los programas económicos seguidos por este y los otros tres anteriores.

87º. La educación tiene tres aspectos que no son tratados por la ley cuestionada de una manera armónica: el cognoscitivo, afectado por la reducción de los

contenidos, el social personal afectado por la extrema pobreza y pobreza derivadas del sistema de máxima ganancia para los grandes empresarios financieros y mineros y por supuesto el psicomotriz, afectado por la falta de interés del Estado en dotar de actividades e infraestructura cocurriculares.

88º. Mal se hace pues en descargar todas las deficiencias del sistema en los profesores para expulsarlos de la planilla publica ponderando la meritocracia donde no se la puede evaluar, es decir en lo personal y social de los niños donde los maestros operan como segundos padres de trabajo invisible amenguando terribles consecuencias del hambre y la anomia propiciadas por la inmisericorde explotación.

89º. Así, se trata del funcionalismo de una pequeña sociedad en desmedro del “entorno”, cosa que el régimen constitucional repudia cuando dice que el fin de la sociedad es el ser humano, condición que se pretende negar a los maestros de la Ley Nº 24029 tratándolos como si fueran cosas sin derechos reconocidos o desconociendo manu militari por la simple vigencia de una norma que en mala parte se aplica de inmediato pero en buena parte se relega al momento de vigencia del reglamento como en la cuestión remunerativa que ciertamente constituye un despojo.

90º. El Art. 15º.- PROFESORADO CARRERA PÚBLICA de la Constitución Política del Perú dice: “El profesorado en la enseñanza oficial es carrera pública. La Ley establece los requisitos para desempeñarse como _Director o Profesor de un Centro educativo, así como sus derechos y obligaciones. El Estado y la sociedad procuran su evaluación, capacitación, profesionalización y promoción permanentes…”

91º. Fundamento Nº 4 recaído en la Sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Expediente Nº 9884-2005-PA/TC que literalmente dice: “El Tribunal Constitucional ha establecido los supuestos procesales bajo los cuales procede la interposición de un proceso de amparo contra normas. Así, el amparo procede, en primer lugar, cuando la norma constituye en sí misma un acto (normativo) contrario a los derechos fundamentales; y, en segundo lugar, cuando el contenido inconstitucional de una norma inmediatamente aplicable constituye una amenaza cierta e inminente a los derechos fundamentales. En tal sentido, sea por la amenaza cierta e inminente, o por la vulneración concreta de los derechos fundamentales por la entrada en vigencia de una norma autoaplicativa, la demanda de amparo interpuesta contra ella deberá ser estimada, previo ejercicio del control difuso de constitucionalidad y la declaración de determinación de su consecuente inaplicación”.

92º. Fundamento Nº 4 recaído en la Sentencia del Tribunal Constitucional sobre el Expediente Nº 4677-2004-PA/TC cuyo tenor literal dice: “Distinto es el caso de las denominadas normas autoaplicativas, es decir, aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondicionada. En este

supuesto, cabe distinguir entre aquellas normas cuyo supuesto normativo en sí mismo genera una incidencia directa sobre la esfera subjetiva de los individuos…”

93º. “En tal sentido, sea por la amenaza cierta e inminente, o por la vulneración concreta a los derechos fundamentales que la entrada en vigencia que una norma autoaplicativa representa, la demanda de amparo interpuesta contra ésta deberá ser estimada, previo ejercicio del control difuso de constitucionalidad contra ella, y determinándose su consecuente inaplicación.”

94º. Se está violando el derecho constitucional a la estabilidad laboral, que queda sujeta a la meritocracia con un nuevo régimen impuesto sin liquidar los derechos económicos y sociales que corresponden a cada maestro y la voluntad de cada uno para acceder a una nueva relación laboral en un acto de verdadera piratería revestida de formas legales.

95º. Artículo 4: En cuanto viola el derecho fundamental a la huelga, consagrado en el artículo 28 de la constitución política del Perú: Este artículo nos dice que el docente “presta un servicio público esencial”, de acuerdo con la legislación internacional esta regulación relativiza el derecho a la huelga yendo contra lo preceptuado por la Organización Internacional del Trabajo, que en nuestro país es vigente en el derecho interno. La OIT respondiendo a la consulta efectuada por el SUTEP, LA CGTP Y FENTACE, respecto a la tipificación del trabajo docente, emitió el informe Nº 354, aprobado en su 305º Reunión, en Junio del 2009 en Ginebra, que en su Conclusión Nº 1057 nos plantea que: “El comité recuerda que la educación básica no es un servicio esencial en el sentido estricto del término, cuya interrupción ponga en peligro la vida, la seguridad o la salud delas personas de toda o parte de la población(únicos servicios en los que se puede prohibir o restringir gravemente el derecho a la huelga)” 96º. Además que la tipificación de “servicio público esencial” es parte de la mercantilización de la educación, que con el neoliberalismo se impuso en el país, para eliminar la naturaleza de la educación como derecho fundamental y convertirla en una mercancía, que como todas las que se venden en el mercado, no permite interferencia en su funcionamiento, y en lo que respecta al ejercicio de su derecho a la huelga si es que va contra el funcionamiento de este servicio, esta ley no duda en vulnerarlo abiertamente.

97º. Los artículos 55, 56, 59, 62, 63 y primera disposición complementaria, transitoria y final que viola la Constitución Política del Perú en su Artículo 1° “La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, Artículo 2° “Toda persona tiene derecho: 1. A la vida, a su integridad psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar”, el Artículo 24° “El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual”, Artículo 22° “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de

realización de la persona”, Artículo 23° “El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador” y el artículo 26 “carácter irrenunciabilidad de derechos adquiridos y reconocidos por la constitución y la ley.”

98º. Los artículos antes mencionados generan una confiscación de nuestros derechos patrimoniales por remuneraciones ganadas, mediante su derogatoria inmediata desde la vigencia de la impugnada. Así esta ley elimina el derecho al pago del 30% por preparación de clase, lo cual colisiona abiertamente con el principio laboral de irrenunciabilidad de derechos adquiridos, y que ninguna relación eliminar el ejercicio de derechos constitucionales o ya ganados con el tiempo en concordancia con el artículo 26 de la norma fundamental.

99º. Con esta nueva ley se elimina el derecho ganado con la ley del profesorado de percibir remuneración en caso de enfermedad degenerativa o incapacidad.

100º. El artículo 18.1 (Inciso d), artículo 43 (inciso c y d), artículo 44, 48 (inciso a, b y g), artículo 49 (inciso b, c, d y h) que violan la constitución política del Perú en: Artículo 2° inciso 2 “A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.” Inciso 15 “A trabajar libremente, con sujeción a ley” e Inciso 24 “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley. e. Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.” Artículo 139 inciso 3. “La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional” 101º. En todos estos artículos se está violando el derecho al debido proceso, a no sancionar sin proceso previo, derecho a la defensa y principio de legalidad y por ende se está configura delito de Discriminación de Lesa Humanidad prevista en el artículo 323º del Código Penal mediante el cese en la función docente para aquellos procesados sin sentencia o aquellos sentenciados que hubieran cumplido sus sentencias penales y el plazo de inhabilitación por razones de persecución política.

102º. Es decir, con esta Ley se está discriminando a los sentenciados o condenados por delito de terrorismo y apología, y eliminando la igualdad de oportunidades en el acceso al ingreso de la carrera pública magisterial para ellos, imponiéndoles un trato negativo basado para además de impedirles acceso a concurso, suspenderos temporalmente y despedirlos, exclusivamente basada en calificación discriminatoria por su situación jurídica negándoles el derecho a trabajar libremente con sujeción a la ley, de quienes cumpliendo los requisitos legales para ser docentes, se les hace un trato diferenciado en consideración de un supuesto estado de peligrosidad que no se justifica, incluso se desvirtúa con

103º. También plantea que no puede acceder al concurso público de acceso a una plaza docente quien haya hecho “actos de violencia” “quien impida el normal funcionamiento de los servicios públicos” y “Proselitismo político” pero ¿cómo se determina esa conducta típica?, nadie puede estar sujeto a impedimento de entrar a la evaluación bajo imputación de una acto que al tiempo de cometerse no este previamente tipificado de manera expresa e inequívoca en la ley, además de si es que no se tiene la garantía que ello haya sido calificado mediante un proceso administrativo previo que zanje la comisión de una falta, con la observancia del derecho a la defensa y presunción de inocencia hasta que se demuestre lo contrario. Ello acarrea una violación directa a nuestra carta magna, y se presta para una calificación arbitraria de tales conductas que en realidad apuntan principalmente a imputar actos de violencia sin juicio a los docentes que protesten o ejerzan el derecho a la huelga, impidiendo el ejercicio de este derecho fundamental atribuyéndoles supuestas comisiones de delitos que para la nueva ley configurarían causales de impedimento al acceso al concurso.

104º. La introducción de las llamadas “medidas preventivas” y “Cese temporal” o “separación preventiva” sin proceso previo cuando exista una denuncia administrativa o judicial contra los docentes, vulnera directamente el derecho a la presunción de inocencia y el derecho a un debido proceso, porque como versa en la norma estas medidas se aplican desde que inicia la denuncia hasta que termine, sin una regulación legal de cuando se determinan, violando en este extremo el principio de legalidad.

105º. Cuando se refiere a “Proselitismo político” no se establece una tipificación expresa e inequívoca de que conductas se subsumen en esta calificación, lo cual podría colisionar abiertamente con el derecho a la libertad de opinión y expresión de los docentes en las aulas o fuera de ellas, frente a los alumnos, lo que podría generar que cualquier dicho podría ser tomado de manera arbitraria como proselitismo. Además que atenta especialmente contra el artículo 2 de la constitución: específicamente el derecho a no ser discriminado por motivo de opinión () y la libertad de conciencia y religión, no hay persecución por razón de ideas o creencias, no hay delito de opinión, el ejercicio público d todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público.

106º. La primera y cuarta disposición complementaria, transitoria y final violan la constitución política del Perú en el Artículo 2° inciso 2 “A la igualdad ante la ley.

Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.”

107º. La primera establece la Ubicación de los profesores de la Ley 24029 en las escalas magisteriales: Los profesores nombrados, pertenecientes al régimen de la Ley 24029, comprendidos en los niveles magisteriales I y II, son ubicados en la primera escala magisterial, los del III nivel magisterial en la segunda escala magisterial, y los comprendidos en los niveles magisteriales IV y V son ubicados en la tercera escala magisterial a que se refiere la presente Ley.

108º. La cuarta disposición plantea que Los profesores comprendidos en el I, II, III, IV y V nivel magisterial de la Ley 29062 son ubicados respectivamente en la segunda, tercera, cuarta, quinta y sexta escalas magisteriales de la presente Ley. 109º. A todos los docentes se nos baja de nivel y con ello se rebaja los sueldos que antes percibíamos.

110º. Haciendo una comparación entre ambas podemos ver que la ley hace una distinción discriminatoria entres quienes estaban bajo el régimen de la ley del profesorado(ley 24029) que son el 80% de maestros y el 20% que se acogió a la ley de la carrera pública magisterial. Puesto que a los primeros se les baja como nivel básico al nivel I, y a los segundos su nivel base es el II nivel. Y así regulada, genera pérdida del derecho al nivel magisterial ganado para la mayoría de nuestro régimen escalafonario por una escala menor en el nuevo escalafón, siendo discriminados sin fundamento frente a los docentes de la Ley Nº 29062.

111º. Al trasladarlos a un nivel más bajo a los docentes que estamos con la ley del profesorado, nos están generando una rebaja salarial más perjudicial y profunda en comparación con los docentes de la Ley Nª 29062.

112º. La evaluación al profesor para el ingreso a la Carrera Pública Magisterial a nivel de institución educativa, prevista en el artículo 20°, la realiza un comité de evaluación presidido por el director e integrado por el subdirector o coordinador académico de nivel y un representante de los padres de familia del Consejo Educativo Institucional (CONEI). En los procesos de evaluación, el gobierno regional presta asesoría y apoyo técnico a los comités de evaluación. Elimina así, el derecho a la participación del organismo gremial, lo cual es una violación al ejercicio de las facultades del sindicato que les impide ser veedores del sistema de evaluación.

113º. INCONSTITUCIONALIDAD DE LA PENA DE INHABILITACIÓN DEFINITIVA PRINCIPIO DE TEMPORALIDAD DE LAS PENAS EN EL DERECHO PENAL. Artículo 52 d) El profesional de la educación condenado por delito de terrorismo o sus formas agravadas, delito contra la libertad sexual, delito de corrupción de funcionario y de tráfico ilícito de drogas, queda impedido de ingresar al servicio público en el Sector Educación.

114º. El principio de temporalidad de la pena implica que ésta debe tener un comienzo y un final, el Tribunal Constitucional se ha manifestado en reiteradas sentencias, que es inconstitucional establecer inhabilitaciones perpetuas.

115º. INCONSTITUCIONALIDAD DEL ARTÍCULO 78. REMUNERACIÓN DEL PROFESOR CONTRATADO. El Poder Ejecutivo, a propuesta del Ministerio de Educación, determina la remuneración del profesor contratado. Esta

remuneración puede alcanzar hasta el valor establecido para la primera escala magisterial.

116º. Pese a que los contratados hacen un igual trabajo se le paga menos sueldo por discriminación por razón de su situación precaria de contratación en el trabajo de docencia, viola el derecho constitucional a la igualdad de oportunidades en el trabajo.

117º. CUESTIONES SOBRE LA INCONSTITUCIONALIDAD DE LOS ARTÍCULO 18.1 inciso d) y Artículo 29: MEDIDAS DISCRIMINATORIAS DE DESPIDO O IMPEDIMENTO DE ACCESO A CONCURSO PARA PLAZA DOCENTE A SENTENCIADOS O CONDENDOS POR DELITO DE TERORISMO, consideraciones que se basa en razón a la calificación personal de la situación jurídica de la persona (derecho penal de autor y no de acto). El derecho penal de autor atenta contra los derechos fundamentales de la persona humana.

118º. El derecho penal de autor atenta contra el artículo 1º de la Constitución Política del Perú, que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado. Atenta contra el artículo 2º, inciso 2 de la Constitución Política del Estado el derecho de igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de Origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole. La Constitución añade una disposición adicional prohibiendo la discriminación por cualquier otra razón. Es una cláusula general que pretende descartar cualquier atentado contra la igualdad formal establecida para todas las personas. Atenta contra el artículo 2º, inciso 3 de la Constitución Política del estado, que consagra el derecho a la libertad de conciencia, religión y opinión, ya sea en forma que consagra el derecho a la libertad de conciencia, religión y opinión, ya sea en forma individual o asociada.

Atenta contra el numeral d) del inciso 24 del artículo 2º de la Constitución Política del Estado, respecto al denominado principio de legalidad, de que nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible, ni sancionado con pena no prevista en la ley.

119º. Con la frase latina “nullum crimen sine actione” se alude a un fundamental principio del derecho penal, cual es el de exterioridad o materialidad del hecho punible. De conformidad con este principio, a las normas penales sólo le incumben las acciones (u omisiones) que sean exteriorizadas por la persona y no aquellas que se mantengan en su intimidad, es decir, que se encuentren todavía interiorizadas.

120º. Es necesario pues, para que se hable de un delito, que la voluntad del ser humano se haya manifestado en el mundo exterior, que haya acción, en el sentido que se atribuye a ésta en el Derecho penal.

121º. El principio de exterioridad o materialidad es, en nuestro ordenamiento jurídico, de carácter constitucional, puesto que de lo dispuesto por el numeral d) del inciso

24 del artículo 2 de la Constitución Política, respecto al denominado principio de legalidad (nullum crimen, nulla poena sine lege), debe colegirse que, si “Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”, concluimos que lo único que puede ser sancionado por el Derecho Penal son precisamente “actos u omisiones” y no la personalidad del autor.

122º.

En efecto, gracias al Derecho penal del acto todos los ciudadanos pueden conocer qué conductas son susceptibles de castigarse con una pena, mientras que si se atendiera a un Derecho penal de autor, no podría determinarse con exactitud lo que es sancionable, puesto que habría que ver primero si la persona se ajusta a la personalidad delictiva que se haya previsto, con lo que se dejaría la puerta abierta a gravísimas arbitrariedades y a lo que podría ser denominado autoritarismo penal.

123º.

Por estas razón es que, en un Estado social y democrático de Derecho, como lo es Perú, según el artículo 43º de la constitución, debe imperar, necesariamente, un Derecho penal del acto, siendo que la predominancia del Derecho penal de autor es propia de los Estados totalitarios en los que se utiliza este paradigma para castigar a quienes se oponen al régimen y, a fin de cuentas, a quienes así lo quieran los factores de poder

124º. Para que una pena pueda serle impuesta a una persona, ésta debe haber hecho algo y no sólo porque lo haya pensado, querido o deseado. No puede tenerse como un delito el desear la muerte de alguien, pero sí el darle efectivamente muerte o, al menos, haberlo intentado, exteriorizando esa intención delictiva.

125º.

De esta consecuencia, a su vez, se deriva la libertad de conciencia, que se encuentra prevista en el artículo 2º, inciso 3 de la Constitución, a la que tiene derecho todo ciudadano, y en virtud de la cual se protegen los pensamientos y la intimidad de las personas, por los cuales no pueden ser castigadas, esto es, por lo que se encuentre en su fuero interno, es decir, en su conciencia.

126º.

En cuanto a esto último, parece importante traer a colación las palabras de SERVERA MUNTANER, quien expresa que: “La conciencia es la posibilidad de autoconocernos a través de nuestras acciones… (omissis). Este autoconocernos nos permite autoposeernos, es decir, ser dueños de nosotros mismos, lo cual implica poder autodirigirnos, es decir, poder ser libres y por lo tanto responsables de nuestros actos”11 11

SERVERA MUNTANER, José Luis. Ëtica policial. 46. Tirant Lo Blanch. Valencia, España. 1999.

127º. En segundo lugar, el principio de exterioridad conlleva el que, no pueda castigarse a una persona por lo que es sino por lo que hace.

128º. La forma de ser de una persona no puede ser sancionada por las leyes penales, a los fines de las mismas sólo puede tener relevancia lo que haga o deje de hacer la persona; el derecho penal no puede intervenir ni siquiera frente a supuestas inclinaciones delictivas de alguien. En este mismo orden de ideas, resulta contrario y violatorio de este principio, que como se dijo, tiene naturaleza constitucional, el que pretenda sancionarse a un grupo determinado de personas, como en efecto ocurrió durante el régimen nazi con respecto al pueblo judío, o con la persecución de los cristianos por los romanos, si nos remontamos en el tiempo.

129º. Esta consecuencia del principio nullum crimen sine actione garantiza, además de la imposibilidad de sancionar a una persona por sus cualidades, el pluralismo cultural propio de un Estado social y democrático de Derecho, ya que es una exigencia del mismo el respeto por la alteridad de los seres humanos, es decir, por el otro, no pudiendo perseguirse a un grupo de personas por ninguna razón, evitándose la discriminación.

130º. En efecto, uno de los fundamentos por los cuales es rechazado el Derecho penal de autor, es que su aceptación implicaría, además de las arbitrariedades ya señaladas, una suerte de discriminación frente a aquellas personas a las que se consideraría “delincuentes” únicamente por diversos factores como indigencia, clase social, ideología política que profese e incluso rasgos físicos particulares.

Apuntando a la represión de la personalidad, castigando a las personas por lo que son y no por lo que hacen, y permitiendo la trascendencia de prejuicios y estereotipos personales del operador de justicia, sobre condiciones personales de índole racial, de extracción socio económica, de marginalidad, de estilo de vida, de orden ideológico y político, de carácter cultural, etc. Las etiquetas de delincuencia se han aplicado también de manera sistemática, aquí y allá; en unos regímenes para perseguir la protesta social, a sindicalistas, líderes estudiantiles y campesinos, periodistas incisivos, entre otros, a quines se les estigma muchas veces como “subversivos” o “terroristas”.

131º. Reprimir la personalidad es claramente violatorio de la Constitución, empezando por su principio vertebral de la dignidad humana y prosiguiendo con los derechos fundamentales de la intimidad personal, libertad de conciencia, libre desarrollo de la personalidad. El derecho penal de autor viola frontalmente la dignidad humana; frente a él se encuentra el derecho penal de acto, que es ordenado por la misma Constitución Política del Estado, que desde el Artículo 1º de la Constitución, que, “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado”, en concordancia con lo que dispone el numeral d) del inciso 24 de la Constitución Política de que “nadie

será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionada con pena no prevista en la ley” 132º. En igual sentido, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, asimilado a nuestro ordenamiento nacional, consagra el derecho penal del acto en su Art. 15: “Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional…” Este instrumento resulta de aplicación preferente, de acuerdo al Artículo Cuarto de las Disposiciones Finales y transitorias de la Constitución Política del Estado.

133º. La dignidad del ser humano no es, por tanto, contingente, tal como lo plantea Jakobs, cuando sostiene que “... un autor que delinque una y otra vez de forma grave y no da muestra alguna de cambio en su comportamiento se convierte en objeto de internamiento preventivo… y este significa, a diferencia de la pena, no que se le toma en serio como persona, sino que en lo que afecta a la administración de su libertad, a falta de una garantía cognitiva suficiente, ya no puede ser tratado como persona…” Inaceptable que se releve de su condición de persona a ningún individuo de la especie humana, así sea un delincuente recurrente.

134º. Es por esto también que el Derecho penal de autor conllevaría a alienar a cierta categoría de personas, castigándolas por sus cualidades y no por las acciones u omisiones que éstas lleven a cabo, lo cual tiene vinculación estrecha con la problemática de la peligrosidad, especialmente en lo que corresponde a la denominada peligrosidad pre-delictual, es decir la que se determina antes de haber cometido un delito la persona a quien se etiqueta de peligrosa.

135º. La Ley de vagos y Maleantes permitía la sanción de la persona en base a una mera peligrosidad pre-delictual, es decir, sin necesidad de que existiese un concreto delito cometido por esa persona. Nada más contrario al Estado de Derecho que dicha presunción de peligrosidad por la personalidad.

136º. Efectivamente, en el ordenamiento jurídico-penal vigente encontramos Derecho penal de autor, entre los cuales uno de los más evidentes son los supuestos de reincidencia y habitualidad, la cual se halla prevista en los artículos 46-B y 46-C del Código Penal, la cual puede ser definida como el aumento o agravación de la pena en virtud de la comisión por parte de la persona de un nuevo delito luego de haber sido condenada. Es decir, la persona de ve perjudicada en cuanto a su responsabilidad penal por haber reincidido, esto es, cometido un nuevo hecho punible. También dentro de este orden está el artículo 46-A del Código Penal.

137º. En este orden de ideas, como lo ha destacado ARTEAGA SÁNCHEZ, “la existencia misma de esta causa de agravación ha sido cuestionada, señalando algunos que su mantenimiento obedece puramente a criterios positivistas de peligrosidad, en tanto que resulta injusto agravar la responsabilidad y aumentar la pena por consideraciones que no tienen que ver con el hecho mismo cometido sino con un hecho anterior ya sancionado”14, lo que evidencia que esta circunstancia (la reincidencia y habitualidad) responde a la recepción del Derecho penal de autor.

138º.

El Decreto Legislativo Nº 982 es inconstitucional, pues, el artículo 1º al modificar los artículos 46-A y 57 y su artículo 2º al modificar el artículo 200º del Código Penal no cumple las condiciones que se requieren para configurarse una circunstancia agravante de la conducta del autor, como, por ejemplo el de la policía que utiliza su arma de fuego. Atenta contra Artículo 1º de la Constitución Política del Estado, que la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad con el fin supremo de la sociedad y del Estado. Atenta contra el artículo 2º, inciso 2 de la Constitución Política del Estado el derecho a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole. La Constitución añade una disposición adicional prohibiendo la discriminación por cualquier otra razón. Es una cláusula general que pretende descartar cualquier atentado contra la igualdad formal establecida para todas las personas. No diferencia entre los grados de participación en el delito, autor, cómplice secundario, instigador, etc. constituyéndose de esta manera, en derecho penal de autor, proscrito por la Constitución Política y el Código Penal vigente. Atenta contra el artículo 2º, inciso 3 de la Constitución Política del Estado, que consagra el derecho a la libertad de conciencia, religión y opinión, ya sea en forma individual o asociada. Atenta contra el literal d) del inciso 24 del artículo 2º de la constitución Política del Estado, respecto al denominado principio de legalidad, de que nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado con pena no prevista en la ley. Por estas consideraciones el Decreto Legislativo 982 es inconstitucional, en el extremo de modificar los Artículos 46º-A, 57 y 200º del Código Penal.

139º. El artículo 1º del Decreto Legislativo 983 modifica radicalmente el contenido del texto original del artículo 261º del Código de Procedimientos Penales.

140º. Esta modificación viola uno de los extremos que engloba el derecho al debido proceso, esto es derecho a la defensa, inmediación y contradicción. Asimismo el principio de cosa juzgada. Vulnera el PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO, como lo veremos a continuación.

14

ARTEAGA SÁNCHEZ, Alberto. Derecho penal venezolano. Pág. 237. McGraw-Hill. Caracas, Venezuela. 1997

141º. En cuanto al derecho de defensa. Se viola el derecho a la defensa, consagrada en el artículo 139º, numeral 14 de la Constitución Política del Estado. Ello, en concordancia con el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa Rica, que establece un conjunto de garantías mínimas que permiten asegurar el derecho de defensa en el marco de los procesos penales. Entre estas garantías se encuentran: El derecho del inculpado a la comunicación previa y detallada de la acusación formulada en su contra.

La concesión al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa.

El derecho del inculpado a defenderse por sí mismo o a través de un defensor de su elección o nombrado por el Estado.

142º.

Estas garantías también son de observancia en el derecho penal administrativo, rige en todo para exigir que no te pueden atribuir una sanción frente a hechos frente a los cuales uno no se podría defender, ejercer este derecho implica la concesión de los medios adecuados para la preparación de la defensa, ya que esto implica diversos aspectos, como por ejemplo, acceder a documentos y pruebas con una antelación suficiente para preparar la defensa, ser informado con anticipación de las actuaciones administrativas y poder participar en ellas, etc.

143º. Afecta el principio de la cosa juzgada. Que se quiera imputar a una persona dos veces por el mismo delito lo que supondría atentar contra el principio de interdicción de la persecución múltiple (principio de ne bis in idem) principio que de por sí es más amplio que solo cosa juzgada ya que supone por un lado cuando la persecución penal en la que ya ha recaído un pronunciamiento final sin importar el grado de participación en el hecho delictivo solo que se trate de la misma persona, eadem personae; luego, que sea el mismo hecho punible, eadem res, que se haya juzgado o que se esté juzgando y para que opere esto se necesita tan solo que se mantenga la hipótesis fáctica no siendo necesaria la identidad absoluta de los supuestos del hecho. Y por último se debe tratar del mismo motivo de persecución, eadem causa petendi es decir los dos procesos deben tener la misma finalidad, en otras palabras, la búsqueda de la aplicación de una sanción.

Dicho sea de paso, esta garantía está expresamente amparada en el artículo 139º numeral 3 de nuestra Constitución, que a la letra dice: “Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación”, además se consagra en el artículo 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que textualmente dice “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”. Y además, en el artículo 8.4 de la Convención Americana de

Derechos Humanos que a la letra dice “el inculpado absuelto por una sentencia firme no podrá ser cometido a nuevo juicio por los mismos hechos” 144º. Que se quiere inculpar y/o procesar y sentenciar a otra persona sobre un hecho delictivo que ya fue sujeto de establecimiento de verdad judicial, es decir cosa juzgada, lo cual prohíbe expresamente nuestra Constitución en su artículo 139º, “Principios y Derechos de la función jurisdiccional” en su numeral 13, que prohíbe revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada.

145º. Derecho a la presunción de inocencia. El artículo 2º inciso 24.e establece que toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad. Textualmente dice: “Artículo 2º.- Toda persona tiene derecho: 24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: e. Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”.

146º. Vemos que la Constitución establece un derecho subjetivo a favor de la persona humana, para ser considerada inocente hasta que se le pruebe que es responsable del delito en un juicio justo, con las debidas garantías que la Constitución y las leyes específicas reconocen. Si esto es así, entonces antes de ello, no se le puede considerar miembro de una organización criminal.

147º. El derecho de inocencia, o principio de inocencia o presunción de inocencia ha surgido en la historia del derecho en diferentes momentos y lugares. Pero su origen está relacionado con el avance y desarrollo de la humanidad, está relacionado con la lucha de los pueblos por la conquista de sus derechos.

148º. Este derecho ha sido formulado desde su origen, y así debe entenderse, como un poderoso baluarte de la libertad individual para poner freno a los atropellos a ella y proveer a la necesidad de seguridad jurídica.

149º. Sin embargo, cuando se formuló tal principio en la Declaración Universal de Derechos Humanos a tenor del artículo 11.1 que dice: “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa”, devino en serias confusiones. Se entendía que se iniciaba una causa penal justamente porque se presumía la culpabilidad del imputado.

150º. También se creía que, la presunción penal referida en la declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de Francia en 1789 era la misma correspondiente a la categoría de presunciones vigentes hasta ese momento en la vía civil. Entonces, debía de darse por verdadero el hecho imputado a una

persona, sin necesidad de prueba; lo que en sí, no constituía el espíritu de la referida declaración. El verdadero espíritu de la declaración, es que, se reconozca que la persona sospechosa no podía ni tenía porqué perder sus libertades y derechos fundamentales.

151º. La presunción de inocencia pertenece sin duda a los principios fundamentales de la persona y del proceso penal en cualquier Estado de derecho. Es por ello, que a toda persona imputada, debe reconocérsele el “Derecho subjetivo ser considerado inocente”.

152º. La presunción de inocencia, calificada también como un estado jurídico constituye hoy un derecho fundamental reconocido constitucionalmente. Lejos de ser un mero principio teórico de Derecho, representa una garantía procesal insoslayable para todos; “es la máxima garantía del imputado y uno de los pilares del proceso penal acusatorio”.

153º. Parte del supuesto de que todos los hombres son buenos, en tal sentido para considerarlos como malos, es necesario que se les haya juzgado y encontrado responsables. Mientras no exista un fallo o decisión debidamente ejecutoriada, que declare la responsabilidad penal de una persona, debe considerársele inocente. Es decir, se requiere la existencia de un juicio previo. Pero, el hecho de elevarse a rango de norma constitucional, no significa que se trate de una presunción de carácter legal ni tampoco judicial, pues como afirma acertadamente Fernando Velásquez: “no puede incluirse en la primera categoría porque le falta el mecanismo y el procedimiento lógico propio de la presunción, ni la segunda, porque esta la consagra el legislador, por ello se afirma que se trata de una verdad interna o provisional que es aceptada, sin más en el cumplimiento de un mandato legal”.

154º. Como ya vimos, el artículo 2º inciso 24, literal e de la Constitución, expresa: “Toda persona, es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”. Entonces, por imperio Constitucional, toda persona sebe ser considerada inocente desde el primer momento que ingresa al foco de atención de las normas procesales, debiendo conservar su estado natural de libertad, con algunas restricciones propias de la investigación, hasta que mediante una sentencia se declare la culpabilidad.

155º.

Sin embargo, dicho precepto, es dejado de lado en la práctica legal.

Como bien sabemos, en todo proceso penal iniciado por notitia criminis, la actividad jurisdiccional se dirige a establecer la veracidad o no de la imputación, basada en la existencia de una persona a quien se supone responsable. El artículo 77º del Código de Procedimientos Penales establece los presupuestos materiales de la resolución de apertura de instrucción. Entre ellos, es indispensable la individualización del presunto autor. Siendo esto así, al inculpado sencillamente se le presume responsable del hecho ilícito denunciado desde el inicio de las pesquisas.

156º.

Esto quiere decir, que la locución “considerada inocente”, plasmada en la magna lex, está referida al buen trato que debe tener toda persona desde el momento que ingresa a un proceso de investigación. En este punto, resulta necesario precisar que el principio de inocencia o presunción de inocencia no indica que el procesado sea en realidad inocente. De ser verdadero, sería injusto someterlo a un proceso penal; por el contrario, si se le consideraría culpable, resultaría inocuo la actuación y luego valoración de las pruebas. De tal modo, el principio de sospecha que da vida al proceso penal, se transmite a la persona imputada en el mismo momento que se inicia la investigación.

157º.

Consecuentemente, en el Derecho Procesal Penal, excluyendo los fines preventivos inmediatos, el fundamento real de una medida de coerción sólo puede residir en: el peligro de fuga del imputado o en el peligro que se obstaculice la averiguación de la verdad del primero es viable porque no se concibe el proceso penal contumacial, a fin de no violar el derecho de defensa, resultando indispensable la presencia del imputado para llegar al fin del procedimiento y por consiguiente la decisión final. De otro lado, el segundo punto también es lógico, porque el imputado es el principal interesado en influir en el resultado del procedimiento, ya sea entorpeciendo o colaborando con la averiguación de la verdad.

158º.

Como quiera que la intervención del Estado resulta inminente ante la denuncia de un hecho ilícito, de modo que el Juez para llegar a determinar la situación jurídica del procesado, requiere que se haya vigilado la transparencia del proceso, con el objeto de crear certeza –la que debe ser jurídicamente construida- sobre la culpabilidad o inocencia. Resulta pertinente hablar de una necesidad de construir la culpabilidad, la que sólo puede ser declarada en una sentencia; acto judicial que es la derivación natural del juicio previo. Dolum non nisi prespicius judicis provari conveit (El dolo no se presume, debe probarse en el juicio) 159º.

La certeza se convierte entonces, en el eje principal para concluir en la “culpabilidad”, por ello no bastan los indicios, sino que es necesario que luego de un proceso judicial (en cuyo interés se hayan esbozado y actuado las pruebas pertinentes), se llegue a la convicción de la culpabilidad del sujeto activo. Entonces, para ser responsable de un acto delictivo, la situación básica de inocencia debe ser destruida mediante la certeza con pruebas suficientes e idóneas; caso contrario permanece el estado básico de libertad. “La eliminación de las presunciones de responsabilidad dentro del ordenamiento procesal constituyen indudablemente una posición jurídica clara de respeto por el favor rei”.

160º.

Así, será inocente quien no desobedeció ningún mandato o no infringió ninguna prohibición, en todo caso comportándose de esa manera, lo hizo al amparo de una regla permisiva que eliminaba la antijuricidad del

comportamiento, o bien, concurrió alguna causa de justificación que eliminaba su culpabilidad. En fin, se llega al mismo resultado práctico ante la existencia de una de las causas excluyentes de punibilidad; culpable es por el contrario quien se comportó contraviniendo un mandato una prohibición de manera antijurídica, culpable y punible.

161º.

De esto último, se infiere válidamente que, antes que exista sentencia firme, ninguna autoridad pública puede presentar a una persona como culpable o brindar información en tal o cual sentido a los medios de comunicación social.

Por ello Manuel Catacora, afirma que la presunción de inocencia no opera o no debe operar en el proceso, sino fuera de él, esto es, para los que tienen que comentar, informar, o conocer los hechos que son objeto de una causa penal.

Mejor dicho para los ciudadanos, periodistas, etc. Por lo tanto no se ajusta a nuestra Constitución vigente.

162º.

DERECHO A LA COSA JUZGADA. Nicolás COVIELL012 que la autoridad de la cosa juzgada, por la cual no es posible volver a examinar la cuestión ya decidida, aunque la decisión sea errónea o injusta, no se funda en una ficción, ni tampoco en una presunción de verdad, sino en la exigencia social de que no sean perpetuos los pleitos, como igualmente de que los derechos sean ciertos y estables, una vez obtenida la tutela del Estado.

163º.

Marcial RUBIO opina, por su parte, que el proceso fenecido con resolución ejecutoriada al que se refiere el presente inciso «es aquel en el cual se ha dictado la última sentencia que corresponde: bien la de última instancia, bien una intermedia, pero sin que se haya interpuesto el recurso impugnatorio pertinente dentro del plazo de ley. En estos casos el proceso ha sido ya solucionado, se ha dicho derecho y en consecuencia todo es inmodificable y debe ser cumplido»13 164º.

La cosa juzgada tiene varios requisitos:

A) Que el proceso fenecido haya ocurrido entre las mismas partes. No hay cosa juzgada, por tanto, si debiendo dos personas distintas una obligación, el acreedor siguió juicio sólo con una de ellas. Sea cual fuere el resultado, puede iniciar juicio contra la otra.

B) Que se trate del mismo hecho. Si los hechos son distintos, el asunto sometido a jurisdicción es diverso y, por lo tanto, no hay nada establecido judicialmente para el segundo.

COVIELLO, Nicolás: Doctrina General del Derecho Civil. En Gaceta Jurídica. Tomo X.W.G. Editor. Lima octubre de 1994, p. 90-A 13 RUBIO CORREA, Marcial: Op. cit. Tomo V, p. 98 12

C) Que se trate de la misma acción. Cuando son las mismas partes y el mismo hecho, pero la acción utilizada es distinta y compatible con la previa, puede proceder el juicio y no hay precedente de cosa juzgada.

165º.

La Ley 29988 pretende volver a condenar a los sentenciados por el delito de terrorismo, en el derecho penal administrativo por razón de la calificación en torno a los elementos mismos de la sentencia: es decir son las mismas partes, el mismo hecho y la misma acción. Y, demás está decir que para los acusados por el delito de terrorismo se le impone la pena más alta y grave, se les impone “todo el peso de la ley”. Administración pública o privada no puede volverlo a condenarlos, bajo modalidad de despidos La Ley 29988 vulnera el artículo 139º, inciso 13 de la Constitución Política que establece el principio de cosa juzgada.

166º.

DERECHO A LA IGUALDAD. Por el derecho a la igualdad nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquier otra índole. La Constitución añade una disposición adicional prohibiendo la discriminación por cualquier otra razón. Es una cláusula general que pretende descartar cualquier atentado contra la igualdad formal establecida para todas las personas. Y en este caso para acceder o mantenerte como trabajador se analiza las capacidades para el trabajo, no diferencia entre quienes tienen tal cual situación jurídica, por naturaleza de la situación jurídica de las personas: entre quienes tuvieron sentencias condenatorias y quienes no, constituyéndose de esta manera, en derecho penal de autor, proscrito por la Constitución Política y el Código Penal vigente. La Ley 29988 vulnera y atenta contra el artículo 2º, inciso 2 de la Constitución Política del Estado, que consagra el derecho a la igualdad ante la ley.

167º.

Tal como ya se anotó, la igualdad constitucional puede encararse desde dos perspectivas: como principio rector del ordenamiento jurídico, al que habrá que dotarlo de contenido en cada caso, siendo en este sentido una regla básica que el Estado debe garantizar y preservar; y como un derecho fundamental de la persona, es decir, exigible en forma individual, por medio del cual se confiere a todo sujeto el derecho de ser tratado con igualdad ante la ley y a no sufrir discriminación alguna. Pero en realidad no solo la igualdad, sino prácticamente todos los derechos fundamentales son al propio tiempo derechos individuales y valores o principios que vertebran el ordenamiento jurídico. Vistos así, los derechos fundamentales se comportan como principios estructurales básicos para el derecho positivo y el aparato estatal61, los cuales deben tenerse en cuenta en las diferentes actividades públicas, como son la expedición de normas, su interpretación y aplicación jurídica, la intervención de la fuerza pública, la actuación administrativa, etc.

168º.

En esta misma línea, el Tribunal Constitucional ha considerado que la igualdad como principio "implica un postulado o proposición con sentido y proyección normativa o deontológica, que por tal, constituye parte del núcleo del sistema constitucional de fundamento democrático" y, de otra parte, en cuanto a derecho fundamental "comporta el reconocimiento de la existencia de una facultad

o atribución conformante del patrimonio jurídico de una persona, derivada de su naturaleza, que consiste en ser tratada igual que los demás en relación a hechos, situaciones o acontecimientos coincidentes; por ende, como tal deviene en el derecho subjetivo de obtener un trato igual y de evitar los privilegios y las desigualdades arbitrarias”. Cabe, con lo dicho, especificar el contenido de ambas dimensiones de la igualdad previstas en la Carta Fundamental.

IV.

2.

INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY CONEXA Nº 29988 “ley que establece medidas extraordinarias para el personal docente y administrativo de instituciones educativas públicas y privadas, implicado en delitos de terrorismo, apología del terrorismo, delitos de violación de la libertad sexual y delitos de tráfico ilícito de drogas; crea el registro de personas condenadas o procesadas por delito de terrorismo, apología del terrorismo, delitos de violación de la libertad sexual y tráfico ilícito de drogas y modifica los artículos 36 y 38 del código penal”, en los siguientes extremos:

169º. C.1. ARTÍCULO 1 “separación o destitución del servicio e impedimento de ingreso o reingreso”. Contraviene la constitución en los siguientes artículos: ES VIOLATORIO DE LA IGUALDAD ANTE LA LEY ESTABLECIDA EN EL ARTÍCULO 2 INCISO 2 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ 170º. Con esta ley pretenden imponer un trato distinto en la relación laboral del personal del estado o entidades privadas en el sector educación, por un lado hacer una diferenciación negativa entre quienes han tenido sentencia o condena por delito de terrorismo (“elementos negativos” en el trabajo) y por otro lado el resto del personal para que su empleador haciendo uso de esta diferenciación rompa con el vínculo laboral y les aplique el despido, bajo consideraciones discriminatorias y desaprobatorias que cuestionan la permanencia en su puesto de trabajo por razón exclusiva de la supuesta peligrosidad de quienes ya han cumplido una sentencia por delito de terrorismo, en razón de la naturaleza política de este delito, siendo así, las medidas especiales y extraordinarias de destitución que se pretende aplicar con esta ley son abiertamente discriminatorias. Es una distinción que perjudica la igualdad de condiciones de oportunidades del empleo, y se basa en una diferenciación perjudicial por la precondición jurídica de la persona (antecedentes por delito de terrorismo) y no en conductas objetivas que trasgredan el orden constitucional vigente, esta ley rebaja la dignidad de un sector de trabajadores y perjudica su desarrollo económico, negándoles las condiciones que garanticen necesidades económicas esenciales, restringe la libertad de trabajo, su derecho a ocupación, por tanto este artículo es discriminatorio porque todos somos iguales ante la ley, y esta igualdad abarca derechos consagrados para todos, como el derecho al trabajo, a la igualdad de oportunidades para ejercerlo y no cabe distinción de ninguna índole, porque es un derecho fundamental esencial, que constituye la base para el ejercicio de otros derechos, sin el derecho al trabajo ninguna persona podría garantizar el sustento económico que le permita vivir y a su familia. Es con el fin de anular y menoscabar el reconocimiento del derecho al trabajo a las personas que han estado en prisión por delito de terrorismo. Esta ley expulsa a cualquier profesor que ya cumplió sentencia sin que haya cometido nueva falta

171º. Artículo 2 inciso 7. “ Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias.” Atenta contra este derecho pues esta ley dispone que se difunda en todos los centros educativos del país un registro de personas condenadas o procesadas para impedirles trabajar.

172º. Este artículo también trasgrede las siguientes normas internacionales que constituyen derechos constitucionales en nuestra legislación interna: 173º. CONVENIO OIT 111 “Convenio relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación” ARTÍCULO 1 2. A los efectos de este Convenio, el término discriminación comprende: cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación; b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la Igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, y con otros organismos apropiados.

3. A los efectos de este Convenio, los términos empleo y ocupación incluyen tanto el acceso a los medios de formación profesional y la admisión en el empleo y en las diversas ocupaciones como también las condiciones de trabajo.

174º. ARTÍCULO 3 Todo Miembro para el cual el presente Convenio se halle en vigor se obliga por métodos adaptados a las circunstancias y a las prácticas nacionales, a: c) derogar las disposiciones legislativas y modificar las disposiciones prácticas administrativas que sean incompatibles con dicha política.

175º. CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS" O "PACTO DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA DE 1969: Artículo 11: “Protección de la honra y de la dignidad.

4. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad.

5. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.

6. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques."

176º. RESOLUCIÓN 36/55] PROCLAMADA POR LA ASAMBLEA GENERAL DE LAS NACIONES UNIDAS EL 25 DE NOVIEMBRE DE 1981 [: Artículo 4 7. Todos los Estados adoptarán medidas eficaces para prevenir y eliminar toda discriminación por motivos de religión o convicciones en el reconocimiento, el ejercicio y el goce de los derechos humanos y de las libertades fundamentales en todas las esferas de la vida civil, económica, política, social y cultural.

8. Todos los Estados harán todos los esfuerzos necesarios por promulgar o derogar leyes, según el caso, a fin de prohibir toda discriminación de ese tipo y por tomar las medidas adecuadas para combatir la intolerancia por motivos de religión o convicciones en la materia.

177º. Declaración Universal de Derechos Humanos, que es ética y políticamente vinculante: Artículo 2-1 “Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país” 178º. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS, QUE ES JURÍDICAMENTE VINCULANTE PARA EL PERÚ: Artículo 2–1: “los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.”

179º. Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales, y Culturales, que es jurídicamente vinculante para el Perú: Artículo 2-2: “Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social. Articulo 6-2 2. Entre las medidas que habrá de adoptar cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto para lograr la plena efectividad de este derecho deberá figurar la orientación y formación técnico profesional, la preparación de programas, normas y técnicas encaminadas a conseguir un desarrollo económico, social y cultural constante y la ocupación plena y productiva, en condiciones que garanticen las libertades políticas y económicas fundamentales de la persona humana.”

180º. Declaración Americana de los Derechos del Hombre, que es jurídicamente vinculante para el Perú: Artículo II:

“Todas las personas son iguales ante la Ley y tienen los derechos y deberes consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna. Artículo IV. Toda persona tiene derecho a la libertad de investigación, de opinión y de expresión y difusión del pensamiento por cualquier medio. Artículo XXII. Toda persona tiene el derecho de asociarse con otras para promover, ejercer y proteger sus intereses legítimos de orden político, económico, religioso, social, cultural, profesional, sindical o de cualquier otro orden 181º. CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, QUE ES JURÍDICAMENTE VINCULANTE PARA EL PERÚ: Artículo I: “Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

182º. Protocolo Adicional en materia de Derechos Económicos, Sociales, y Culturales de la Convención Americana de Derechos Humanos, que es jurídicamente vinculante para el Perú: Artículo 3: “Obligación de no Discriminación Los Estados partes en el presente Protocolo se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.

183º. En lo nacional también vulnera los siguientes derechos: LEY N° 26772.- “Disponen que las ofertas de empleo y acceso a medios de formación educativa no podrán contener requisitos que constituyan discriminación, anulación o alteración de igualdad de oportunidades o de trato.”

Artículo 1.- La oferta de empleo y el acceso a centros de formación educativa no podrán contener requisitos que constituyan discriminación, anulación o alteración de la igualdad de oportunidades o de trato.

Artículo 2.- Se entiende por discriminación, la anulación o alteración de la igualdad de oportunidades o de trato, en los requerimientos de personal, a los requisitos para acceder a centros de educación, formación técnica y profesional, que impliquen un trato diferenciado basado en motivos de raza, sexo, religión, opinión, origen social, condición económica, estado civil, edad o de cualquier índole.

184º. CODIGO PENAL DISCRIMINACIÓN DE LESA HUMANIDAD PREVISTA EN EL ARTÍCULO 323º DEL CÓDIGO “DISCRIMINACIÓN Artículo 323.- El que, por sí o mediante terceros, discrimina a una o más personas o grupo de personas, o incita o promueve en forma pública actos discriminatorios por motivo racial, religioso, sexual, de factor genético, filiación, edad, discapacidad, idioma, identidad étnica y cultural, indumentaria, opinión política o de cualquier índole, o condición económica, con el objeto de anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos de la persona, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos años, ni mayor de tres o con prestación de servicios a la comunidad de sesenta a ciento veinte jornadas.

Si el agente es funcionario o servidor público la pena será no menor de dos, ni mayor de cuatro años e inhabilitación conforme al inciso 2) del artículo 36.

La misma pena privativa de libertad se impondrá si la discriminación se ha materializado mediante actos de violencia física o mental.”

185º. ES VIOLATORIO DE LOS PRINCIPIOS Y DERECHOS JURISDICCIONAL; Y FINES DE LA PENA:

DE LA FUNCIÓN

Artículo 139° inciso 22 de la Constitución: “El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad.

186º. A su vez debe concordarse con: Artículo 69º del Código Penal “El que ha cumplido la pena o medida de seguridad que le fue impuesta, o que de otro modo ha extinguido su responsabilidad, queda rehabilitado sin más trámite”, restituyendo a la persona en los derechos suspendidos o restringidos.

187º. Este artículo nos dice que es un derecho fundamental y una exigencia constitucional que el penado se reincorpore a la sociedad. Y en este caso quienes ya han cumplido con los años en cárcel por sentencia consentida o ejecutoriada condenatoria ya están aptos para reincorporarse a la sociedad en ejercicio pleno de sus derechos fundamentales, sin ningún estigma por haber sido sentenciados por el delito de terrorismo, más aun libremente pueden acceder al puesto de trabajo que quieran también como parte de su derecho fundamental a la reincorporación a la sociedad.

188º. La colisión directa a estos derechos constitucionales se da cuando la ley en cuestión dice que “la sentencia consentida o ejecutoriada acarrea destitución” primero: con esta ley al establecer que con la sentencia se estaría acarreando la

destitución, se está trastocando los fines positivos de la pena, ponderando los fines negativos de está como el castigo de por vida que ya no solo sería penal si no social. Una norma con rango de ley no puede suplantar los principios y fines positivos de la pena por una eliminación completa de estos, vaciar el contenido esencial de los derechos fundamentales para los sentenciados por delito de terrorismo, para poner por encima una posición abierta en favor de los fines negativos de la pena que la legislación peruana no acoge, por el contrario la ley aboga por la reincorporación plena del sentenciado a la sociedad, y con está ley, lo que se quiere es que todo aquel que aun saliendo de prisión por delito de terrorismo no pueda trabajar, segregándole del conjunto de la sociedad, además que en el fondo también se le está recortando hasta el elemental derecho a la vida que se extiende y se prolonga necesariamente con el ejercicio de otros derechos fundamentales como el trabajo, lo que están haciendo aquí es segregar a los sentenciados por el delitos político del llamado terrorismo, para impedirles ejercer el elemental derecho a la vida, al trabajo y reincorporarse a la sociedad.

189º. Con esta ley una vez más se comprueba que en el Perú se viene aplicando el derecho penal del enemigo para perseguir a todo aquel que discrepe del régimen o sientan que es un peligro, y en este caso pretenden convertir al personal docente o administrativo de instituciones del Estado o sector privado con sentencia por delito de terrorismo, como enemigos de la sociedad, para ponderar supuestas razones de seguridad, en desmedro de sus derechos fundamentales, y pasan a considerar que este sector de trabajadores son peligrosos en sí mismos, sancionándolos por supuestos factores de peligrosidad, con lo cual al establecer sanciones de destitución e inhabilitación se estaría aplicando un derecho penal de autor y no de acto, es decir basta con las supuestas características de las personas para atribuirles una sanción sin esperar que haya una lesión efectiva a algún bien jurídico protegido, trasgrediendo el principio de imputación objetiva del derecho penal.

190º. Y el propio Código Penal del Perú establece que el objetivo de la pena aplicada a un prisionero es reeducarlo, rehabilitarlo y reincorporarlo a la sociedad y que una vez libre adquiere todos sus derechos. Así, sobre Rehabilitación automática plantea: 191º. El que ha cumplido la pena o medida de seguridad que le fue impuesta, o que de otro modo ha extinguido su responsabilidad, queda rehabilitado sin más trámite.

La rehabilitación produce los efectos siguientes: 9. Restituye a la persona en los derechos suspendidos o restringidos por la sentencia. No produce el efecto de reponer en los cargos, comisiones o empleos de los que se le privó; y,

10. La cancelación de los antecedentes penales, judiciales y policiales. Los certificados correspondientes no deben expresar la pena rehabilitada ni la rehabilitación.

192º. Y también dice: Prohibición de comunicación de antecedentes 193º. Producida la rehabilitación, los registros o anotaciones de cualquier clase relativas a la condena impuesta, no pueden ser comunicados a ninguna entidad o persona.

194º.

ES VIOLATORIO DEL DERECHO CONSTITUCIONAL AL TRABAJO

Artículo 2 inciso 15. “A trabajar libremente, con sujeción a ley”, Artículo 22°. “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona.”, Artículo 23°. “El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan. El Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, en especial mediante políticas de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo. Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o rebajar la dignidad del trabajador.” “Artículo 26°. En la relación laboral se respetan los siguientes principios: 1.

Igualdad de oportunidades sin discriminación. 2.

Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley. 3.

Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma.”

Artículo 27°. “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario.”

195º.

Viola el derecho a la libertad de empresa y el derecho a contratar con fines lícitos, pues se prohíbe y sanciona que un empleador particular quiera contratar a un profesor procesado o sentenciado. Vulnera el derecho a participar en forma individual o asociada en la vida económica del país al prohibirse que estos trabajadores puedan promover, crear o conducir un centro educativo particular. Atenta contra la libertad de enseñanza tras pretexto de que “los terroristas no cambian” y que difundirán supuestas ideas antidemocráticas y atenta contra el derecho a trabajar en la profesión de su elección, contra el derecho a la vocación personal 196º.

Respecto del principios de igualdad en la relación laboral. el principio de no discriminación que supone tratar igual a los iguales que se encuentran en iguales circunstancias. En el plano específico del Derecho Laboral, el numeral 1 del artículo 26 de la Constitución prevé el principio de igualdad de trato al señalar que, en toda relación laboral, se respeta el principio de igualdad de oportunidades sin discriminación. Con esta fórmula se distingue adecuadamente la igualdad ante la ley (artículo 2,2) de la igualdad de trato, apreciándose un tratamiento más adecuado y claro que lo previsto en la Constitución de 1979.

197º.

El principio de no discriminación o igualdad es una de las piezas esenciales de toda sociedad. En virtud de este principio, las personas tienen derecho a no sufrir un trato arbitrario por razones ideológicas, políticas, raciales, religiosas, sexuales, etc.

198º.

Como se ha destacado, toda persona calificada para obtener un trabajo, debe tener la oportunidad de competir por él, obtenerlo y conservado con "prescindencia total de su pertenencia a un determinado grupo racial, sexual, religioso, etc.". Más todavía, como señala el autor citado, no debe permitirse "aferrarse" de un mérito o calificación para ocultar un motivo que es considerado discriminatorio.

199º.

Sobre el concepto de discriminación, el Tribunal Constitucional ha indicado: "(...) este Tribunal en reiterada jurisprudencia, [ha señalado] que la igualdad se encuentra resguardada cuando se acredita la existencia de los dos requisitos siguientes: a) paridad, uniformidad y exactitud de otorgamiento o reconocimiento de derechos ante hechos, supuestos o acontecimientos semejantes, y b) paridad, uniformidad y exactitud de trato o relación intersubjetiva para las personas sujetas a idénticas circunstancias y condiciones. En buena cuenta, la igualdad se configura como un derecho fundamental de la persona a no sufrir discriminación jurídica alguna; esto es, a no ser tratada de manera dispar respecto a quienes se encuentren en una misma situación, salvo que exista una justificación objetiva y razonable para esa diferencia de trato" (Expediente N° 25102002-AA/TC).

200º.

Ningún contrato de trabajo puede establecer limitaciones a los derechos constitucionales específicamente laborales reconocidas en la Constitución, ni tampoco afectar dichos derechos de tal manera que afecten la dignidad del trabajador.

201º.

En lo que se refiere a los derechos inespecífico s, en la relación de trabajo existe una situación especial en la que el poder directriz del empleador puede entrar en colisión con los derechos inespecíficos de los trabajadores, limitándolos. Eso nos lleva a determinar que el limite de dicho poder no puede ser excesivo, sino que debe . responder a una cierta razonabilidad. Igualmente, los poderes del empleador no pueden utilizarse de tal manera que afecten la dignidad del trabajador, y estos poderes se limitan en sancionar incumplimientos laborales, no juzgar conductas ya sancionadas antes por el derecho penal, y que no afectan a las obligaciones que tiene que asumir el trabajador para cumplir con la prestación especifica del servicio que brinda: educación 202º.

Esta situación de limitar al poder directriz del empleador tiene como efecto que se proceda a la ponderación de los bienes en juego, de tal manera que las restricciones que se puedan colocar a los derechos de los trabajadores sean adecuadas, indispensables y proporcionales. Adecuada, en cuanto a si la

limitación impuesta sirve o no para garantizar su libertad de empresa y las facultades de ella derivadas; indispensable, a efectos de demostrar si las restricciones son estrictamente imprescindibles para salvaguardar el derecho que se le opone; y proporcional, para constatar si la restricción al derecho fundamental establece una relación razonable con la importancia del interés del empresario que se pretende proteger.

203º.

Los derechos inespecíficos laborales reconocidos en sede constitucional con los que se puede colisionar de manera más frecuente son el derecho a la igualdad y no discriminación (artículo 2.2), la libertad ideológica y religiosa (artículo 2.3), el derecho al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen (artículo 2.7), el derecho a reunión (artículo 2.12) y el debido proceso y la tutela jurisdiccional (artículo 139°.3).

204º.

ES VIOLA EL PRINCIPIO DE NON BIS IN ÍDEM: NO QUE SE PUEDE SANCIONAR A UNA PERSONA DOS VECES POR EL MISMO DELITO, RELACIONADO Al PRINCIPIO DE LA COSA JUZGADA C.2. ARTÍCULO 2 “MEDIDAS ADMINISTRATIVAS DE PREVENCIÓN” “El director de la institución educativa separa preventivamente al profesor y da cuenta al Director de la Unidad de Gestión Educativa Local (UGEL) correspondiente, cuando exista una denuncia administrativa o judicial contra este, por los presuntos delitos de terrorismo y sus formas agravadas, delitos contra el patrimonio, que impiden el normal funcionamiento de los servicios públicos.

La separación preventiva concluye al término del proceso administrativo o judicial correspondiente.”

205º. TRASGREDE EL DERECHO A LA PRESUNCION DE INOCENCIA Constitución Política del Perú, Artículo 2°.

Toda persona tiene derecho: 23.

A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

e. Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.

206º. En el Sistema Internacional de Protección de los Derechos Humanos, el derecho a la presunción de inocencia aparece considerado en el artículo 11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el sentido de que “Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa. (...)”. De igual modo, el citado derecho es enfocado en el artículo 14.2 del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos y el artículo 8.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En relación con esta última, “(...) la Corte ha afirmado que en el principio de presunción de inocencia subyace el propósito de las garantías judiciales, al afirmar la idea de que una persona es inocente hasta que su culpabilidad es demostrada”.

207º. En concordancia con estos instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos, el artículo 2, inciso 24 de la Constitución establece que “Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad”. De esta manera, el constituyente ha reconocido la presunción de inocencia como un derecho fundamental. El fundamento del derecho a la presunción de inocencia se halla tanto en el principio-derecho de dignidad humana (“La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, artículo 1 de la Constitución), como en el principio pro hómine.

208º. El Tribunal Constitucional ha señalado que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, en tanto que presunción iuris tántum, implica que “(...) a todo procesado se le considera inocente mientras no se pruebe su culpabilidad: vale decir, hasta que no se exhiba prueba en contrario. Rige desde el momento en que se imputa a alguien la comisión de un delito, quedando el acusado en condición de sospechoso durante toda la tramitación del proceso, hasta que se expida la sentencia definitiva”. De igual forma, ha dicho que “la presunción de inocencia se mantiene ‘viva’ en el proceso penal siempre que no exista una sentencia judicial que, como corolario del cauce investigatorio llevado a cabo con las garantías inherentes al debido proceso, logre desvirtuarla (...)”.

209º. Como todo derecho fundamental, el derecho a la presunción de inocencia tiene un doble carácter. Esto es, que no solamente es un derecho subjetivo, sino también una institución objetiva, dado que comporta determinados valores inherentes al ordenamiento constitucional.

210º. En segundo lugar, el derecho fundamental a la presunción de inocencia no es un derecho absoluto, sino relativo. De ahí que, en nuestro ordenamiento, se admitan determinadas medidas cautelares personales –como la detención preventiva o detención provisional–, sin que ello signifique su afectación; siempre, claro está, que tales medidas sean dictadas bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Parte de esa relatividad del derecho a la presunción de inocencia se vincula también con que dicho derecho incorpora una presunción iuris tántum y no una presunción absoluta; de lo cual se deriva, como lógica consecuencia, que la presunción de inocencia puede ser desvirtuada o destruida mediante una mínima actividad probatoria.

211º. Niega el carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por ley y el principio de que no pueden expedirse leyes especiales por razón de las diferencias de las personas y que una ley no tiene fuerza ni efectos retroactivos

salvo que favorezca al acusado, mientras que esta funesta ley pretende ser retroactiva en perjuicio del acusado y está dada con nombre propio, pues las causas de violación y narcotráfico son solo para encubrir la persecución política contra los procesados y sentenciados por terrorismo.

212º. TRASGREDE EL DERECHO A NO SER SANCIONADO SIN PROCESO Constitución Política del Perú, Artículo 139°.

Son principios y derechos de la función jurisdiccional: El principio de no ser penado sin proceso judicial.

213º. La separación preventiva del personal docente ya constituye en sí misma una sanción anterior al proceso administrativo que no puede plantearse sin un proceso previo ya concluido antes, por tanto se está violentando el principio de no ser penado o sancionado sin proceso previo cuyo contenido trascienda a la sanción penal para abarcar también a otro tipo de afectaciones o de sanciones –como las emitidas por órganos administrativos o particulares– y en este caso la que emitan las entidades públicas o privadas que destituyan a su personal por tener sentencia por delito de terrorismo.

214º. Esta norma constitucional exige que ninguna trabajador docente o administrativo de instituciones del Estado o sector privado sea afectado o sancionado si antes no se inició, tramitó y concluyó un proceso que pueda generar su destitución, garantizando su intervención o participación, de vulnerarse esta exigencia la decisión que se emita será nula en la medida de que así lo indiquen los principios que rigen la nulidad procesal.

215º. En el ordenamiento jurídico peruano este principio es, además, un elemento esencial de un derecho fundamental: el derecho a un proceso justo o debido proceso , cuyo reconocimiento como derecho fundamental se encuentra establecido a nivel positivo en el artículo 139, inciso 3, de la Constitución, concordado con el artículo 3 del mismo Texto constitucional; y cuya calidad de derecho humano se encuentra positivamente establecida en los artículos 10 y 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, así como en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Se trata, en síntesis, de un principio que ha sido elevado a la categoría de elemento esencial de un derecho fundamental.

216º. Como todo derecho fundamental, el derecho a no ser sancionado o afectado sin proceso o procedimiento previo goza de un mayor valor en el ordenamiento jurídico, de lo que no sólo se desprende la inconstitucionalidad de todos aquellos actos del poder –cualquiera que sea su naturaleza y rango– que lo lesionen, de lo cual en este caso, se desprendería la inconstitucionalidad de la presente ley.

217º. Su máximo nivel jerárquico hace que cualquier acto, norma, omisión, interpretación, limitación o resolución (sea que provenga de órganos estatales, de particulares o de cualquier sujeto de Derecho en general) que lo vulnere o amenace deba ser invalidado o sancionado.

218º. Resulta importante insistir en que el derecho a no ser sancionado o afectado sin el proceso o procedimiento correspondiente, como elemento esencial del derecho fundamental a un debido proceso, resulta directamente aplicable –en forma obligatoria– en cualquier tipo de proceso (interno- de cualquier entidad pública o privada o internacional) y en cualquier tipo de procedimiento (administrativo, arbitral, militar, político o particular), sin importar la naturaleza del conflicto o incertidumbre jurídica del que traten (laboral, penal, civil, mercantil, constitucional, entre otros) o la persona o autoridad ante la cual se hayan iniciado o se vayan a iniciar (juez, árbitro, autoridad administrativa, política o particular, etc.). entonces pese a que la aplicación práctica de la norma estaría inmersa dentro del derecho administrativo sancionador de cualquier entidad pública o privada, ninguna persona o autoridad encargada del inicio, desarrollo y conclusión de un proceso o procedimiento puede actuar como si no estuviera vinculada a este derecho o intentar circunscribirlo al ámbito estrictamente jurisdiccional, porque el principio del debido proceso rige en todo, en efecto, el derecho fundamental a un debido proceso y, por tanto, sus elementos esenciales como lo es el derecho a no ser sancionado o afectado sin proceso o procedimiento previo, no sólo se aplica en los ámbitos jurisdiccionales propiamente dichos, sino también en todo procedimiento arbitral, militar, administrativo, político o particular.

219º. Así también ha sido establecido por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cuya jurisprudencia vincula a los órganos estatales peruanos por disposición del artículo 55 de la Constitución debidamente concordado con la Cuarta Disposición Final de la misma.

C.3. ARTÍCULO 3: CREACIÓN DEL REGISTRO DE PERSONAS CONDENADAS O PROCESADAS POR DELITO DE TERRORISMO, APOLOGÍA DEL TERRORISMO Y OTROS PRIMERA DISPOSICION FINAL Y COMPLEMENTARIA: 220º. Atenta contra el derecho constitucional y fundamental al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias. Atenta contra este derecho pues esta ley dispone que se difunda en todos los centros educativos del país un registro de personas condenadas o procesadas para impedirles trabajar, establecido en el artículo 2 inciso 7.

221º. A su vez debe concordarse con el Artículo 69º del Código Penal “El que ha cumplido la pena o medida de seguridad que le fue impuesta, o que de otro modo ha extinguido su responsabilidad, queda rehabilitado sin más trámite”, restituyendo a la persona en los derechos suspendidos o restringidos. Es decir la sentencia por delito de terrorismo no puede acarrear responsabilidades ulteriores.

222º. Y también contradice el artículo 70 del Código Penal.- Prohibición de comunicación de antecedentes; es decir producida la rehabilitación, los registros o anotaciones de cualquier clase relativas a la condena impuesta, no pueden ser comunicados a ninguna entidad o persona.

V.

JURISPRUDENCIA DEL TC SOBRE EFECTO NULIFICANTE DE SUS SENTENCIAS: 223º. El Tribunal Constitucional ha declarado la Inconstitucionalidad con efecto nulificante en las sentencias recaídas sobre los Decretos de Urgencia 026-2006 y 027-2007, sentido que tiene esta demanda.

Por tanto: A l Tribunal Constitucional, solicitamos admitir la presente demanda de inconstitucionalidad, procesarla de acuerdo a su naturaleza y a declararla fundada en su oportunidad, sancionando la inconstitucionalidad de las leyes impugnadas.

1. OTROSI DECIMOS: De conformidad con el artículo 99º del Código Procesal Constitucional –Ley 28237- nombramos como Primer apoderado al señor Efraín Condori Ramos y como Segunda Apoderada a la Señora María Atoche Vilca….

Identificados, identificados respectivamente con DNI N°02297013 y DNI N°25579601.

2. OTROSI DECIMOS: Asimismo nombramos como abogado defensor al Dr. Manuel Augusto Fajardo Cravero con registro CAL Nº 21191 quien también suscribe la demanda.

3. OTROSI DECIMOS: Adjuntamos copia de la demanda y recaudos para los demandados.

4. Otrosí decimos que señalamos domicilio procesal en Jirón Carabaya N° 940, oficina 408, Cercado de Lima VI. DOCUMENTACIÓN ANEXA A. Copia del DNI de Efraín Condori Ramos B. Copia del DNI de María Atoche Ramos C. Copia certificada de la Resolución del Jurado Nacional de Elecciones N° 2082013-JNE D. Copia legalizada del Oficio N° 1018-2013-SG/JNE E. Copia simple de la Ley N° 29944 F. Copia simple de la Ley N° 29988 G. Copia simple de la Sentencia recaída en el Expediente N° 025-2006-PI/TC H. Copia simple de la Sentencia recaída en el Expediente N° 0007-2007-PI/TC