Monografia Prawa Porównawczego by Common Law Society

WYBRANE ZAGADNIENIA PRAWA PORÓWNAWCZEGO

Część druga

WARSZAWA, WRZESIEŃ 2015

WYBRANE ZAGADNIENIA PRAWA PORÓWNAWCZEGO Część druga

Redakcja:

Judyta Banaszyńska Dominika Barańska

Opiekunowie naukowi:

Dr hab. Ewa Gmurzyńska Dr Tomasz Kozłowski

Justyna Mazurek Samanta Wenda-Uszyńska

Recenzje naukowe:

prof. dr hab. Kazimierz Baran

dr hab. Dorota Sokołowska

prof. dr hab. Piotr Girdwoyń

dr hab. Magdalena Szczepańska

prof. dr hab. Mirosław Granat

dr hab. Kamil Zaradkiewicz

prof. dr hab. Hubert Izdebski

dr inż. Tomasz Zieliński

prof. dr hab. Tadeusz Jasudowicz

dr Julia Kapelańska-Pręgowska

prof. dr hab. Jerzy Poczobut

dr Łucja Kobroń

prof. dr hab. Jerzy Skorupka

dr Beata J. Kowalczyk

prof. dr hab. Andrzej Marian Świątkowski

dr Tomasz Kozłowski

prof. dr hab. Tadeusz Widła

dr Krzysztof Koźmiński

prof. dr hab. Fryderyk Zoll

dr Joanna Kuźmicka-Sulikowska

prof. UW dr hab. Robert Grzeszczak

dr Michał Leciak

prof. UW dr hab. Jacek Jastrzębski

doc. dr Hanna Machińska

prof. UW dr hab. Wojciech Kocot

dottore Roberto Privitera

prof. UMK dr hab. Arkadiusz Lach

dr Marcin Olechowski

prof. UŚ dr hab. Maciej Szpunar

dr Marcin Spyra

dr hab. Beata Giesen

dr Rafał Zakrzewski BA LLB DPhil

dr hab. Wojciech Machała

dr Paweł Zdanikowski

dr hab. Konrad Osajda

Jakub Baranowski

Autorzy artykułów (w kolejności alfabetycznej):

Maciej Balcerowski

Marcin Lisowski

Marta Błachnio

Mateusz Małota

Diana Renata Bożek

Oskar Marszałek

Michał Dorociak

Małgorzata Moczulska

Daniel Drabarz

Zuzanna Morawska

Bartosz Gryziak

Krzysztof Mularski

Aleksandra Frelek

Magdalena Nabielec

Andrzej Girdwoyń

Karolina Pasko

Jadwiga Glanc

Aleksandra Pijas

Michał Habas

Katarzyna Południak

Mariola Jakubowska

Izabela Skoczeń

Miłosz Jamrocha

Patrycja Słyś

Iwona Jasiak

Marcin Jan Stępień

Dominika Jędrzejczyk

Malwina Sulińska

Judyta Kasperkiewicz

Radomir Szewczuk

Joanna Kaźmierczak

Antoni Roszkowski

Marta Kaźmierczak

Daniel Zatorski

Agata Kleczkowska

Marta Zglińska

Aneta Kmoch

Dominika Zielińska

Paulina Konarska

Koło naukowe Common Law Society

Skład:

Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego

Samanta Wenda-Uszyńska

ul. Krakowskie Przedmieście 26/28 00-927 Warszawa E-mail: commonlaw.uw@gmail.com Web: www.common-law.uw.edu.pl

Spis treści Wstęp…………………………………………………………………….……11

Rozdział I: Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego………….…13

Andrzej Girdwoyń Zmiana przepisów o ubezwłasnowolnieniu. Rozwiązania niemieckie i angielskie a dylematy polskiego ustawodawcy………....………………….…..14 Iwona Jasiak Problematyka zbiegu roszczeń ex delicto i ex contractu w prawie francuskim.….…..25 Joanna Kaźmierczak Roszczenie o wykonanie zobowiązania w ujęciu komparatystycznym………….39 Marta Kaźmierczak Modele regulacji prawnych dotyczących związków jednopłciowych w Europie oraz sytuacja prawna w Polsce ….…………………………..……..………...…53 Aneta Kmoch Class action w prawie amerykańskim a postępowanie grupowe w prawie polskim. Różnice formalne i ich praktyczne konsekwencje….….………....……69 Marcin Lisowski Terms implied in fact w prawie angielskim……………….….…………….………80 Małgorzata Moczulska Ugoda w sprawie o podział majątku wspólnego małżonków na tle prawnoporównawczym ……………………..………………….……………...89 Krzysztof Mularski Actio publiciana wczoraj i dziś. Wybrane wątki z debaty nad obecnością petytoryjnej ochrony posiadania w prawie polskim i współczesny zarys stanowiska…………………………….…………………………….………....97

Magdalena Nabielec Narodziny dziecka darczyńcy jako powód odwołania darowizny na tle włoskiego prawa cywilnego ……………………………………….…………109 Karolina Pasko Odstąpienie od umowy w polskim i włoskim prawie cywilnym………………119

Rozdział II: Wybrane zagadnienia prawa i postępowania karnego……………132

Mariola Jakubowska Kontradyktoryjny model procesu w prawie polskim i prawie amerykańskim…133 Miłosz Jamrocha Poszukiwanie dowodów elektronicznych w polskim postępowaniu karnym i wybranych zagranicznych systemach prawa………………….……..142 Judyta Kasperkiewicz Przestępstwo oszustwa komputerowego w Polsce i Wielkiej Brytanii….……..155 Agata Kleczkowska Cultural defense w amerykańskim procesie karnym……………….……………166

Rozdział III: Wybrane zagadnienia prawa medycznego……………...……….179

Aleksandra Frelek Instytucja klauzuli sumienia w prawie polskim i niemieckim…………………180 Paulina Konarska Metody wyrażania zgody na pobranie komórek, tkanek i narządów ex mortuo na przykładzie prawodawstwa Polski, Wielkiej Brytanii i Stanów Zjednoczonych…………………………………….………………..191

Zuzanna Morawska Wrongful birth claim – w prawie polskim oraz holenderskim……………….…..200

Rozdział IV: Wybrane zagadnienia prawa handlowego, prawa papierów wartościowych i prawa bankowego……………………………..………..........209

Jadwiga Glanc Instytucja nadużycia prawa głosu we francuskim prawie spółek….….….…….210 Dominika Jędrzejczyk Konsekwencje przyjęcia porozumienia CETA dla porządku prawnego Kanady i Państw Członkowskich UE……….……………….……………….223 Aleksandra Pijas Plan pracowniczej własności akcji w Stanach Zjednoczonych….…….……….230 Antoni Roszkowski Financial assistance w kontekście wykupów lewarowanych w prawie polskim i w prawie wybranych państw członkowskich Unii Europejskiej…………………239 Dominika Zielińska Listy zastawne jako źródło refinansowania działalności banków w świetle prawa polskiego i niemieckiego…………………………………….…….…..253

Rozdział V: Wybrane zagadnienia prawa Unii Europejskiej….……………….264

Marta Błachnio Rozważania na temat odpowiedzialności w prawie ochrony środowiska Państw Członkowskich Unii Europejskiej na tle rozwiązań prawnych przyjętych w dyrektywie 2004/35/WE………………………………………265

Michał Dorociak „Bardziej ekonomiczne podejście” - o modernizacji prawa konkurencji w zakresie zakazu nadużycia pozycji dominującej……………………………278

Rozdział VI: Wybrane zagadnienia prawa pracy i prawa ubezpieczeń………..290

Maciej Balcerowski, Diana Renata Bożek Odpowiedzialność cywilna pośrednika ubezpieczeniowego w prawie polskim i amerykańskim………………………...…………………….……..291 Patrycja Słyś Okres próbny w polskim i francuskim prawie pracy………...……………….302

Rozdział VII: Wybrane zagadnienia z zakresu pozostałych gałęzi prawa……..315

Bartosz Gryziak Między fiskusem a podatnikiem – różne sposoby kształtowania relacji na wybranych przykładach………………...…………………………………...316 Malwina Sulińska Parodia a instytucja fair dealing w prawie kanadyjskim. Od Ludlow Music do czasów obecnych – ewolucja w podejściu do parodii………...…………..330 Marcin Jan Stępień Zbiorowe zarządzanie prawami autorskimi i pokrewnymi w Federacji Rosyjskiej………………………………………………………339 Marta Zglińska Don't ask, don't tell. Zasada w amerykańskim prawie wojskowym……….……350

Rozdział VIII: Manuscripts in English……….……………………………359

Daniel Drabarz A brief overview of French, Italian & German Loss of Chance……….…. 360 Michał Habas Hands across the sea. TTIP''s challenges and implications (short article)…....369 Mateusz Małota A comparative look into English and Polish copyright law………….…….372 Oskar Marszałek Contract formation – negotiation, offer and acceptance in light of the Polish law and the Common law………………………………….………381 Katarzyna Południak, Izabela Skoczeń Public access to official documents in the Polish and Swedish legal Systems…………………………………………………………….……..394 Radomir Szewczuk Consideration and its counterparts in civil law………………………….....407 Daniel Zatorski Collateral estoppel in international arbitration…………………………….418

2015

Wybrane zagadnienia prawa porównawczego – część druga

Common Law Society

Szanowni Państwo, oddajemy w Państwa ręce drugą część monografii prawa porównawczego przygotowanej i wydanej przez Koło Naukowe Common Law Society działające na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego. Zainteresowanie, z jakim spotkała się tegoroczna dwujęzyczna publikacja, przerosło nasze najśmielsze oczekiwania - niezmiernie miło nam, że tak wielu studentów, absolwentów prawa oraz innych pokrewnych kierunków, jak również doktorantów z tak różnorodnych ośrodków akademickich wyraziło chęć wydania swoich prac na naszych łamach, przedkładając je wraz z recenzjami znakomitych pracowników naukowych. Skłoniło to nas do zmiany formuły monografii i udostępnienia jej on-line – celem dotarcia do większej liczby zainteresowanych lekturą osób. Mamy nadzieję, że ze względu na szerokie spektrum niezwykle aktualnych tematów poruszanych przez naszych Autorów, każdy czytelnik znajdzie coś dla siebie i odkryje wszechstronny świat komparatystyki, szczególnie bliskiej naszemu Kołu. Serdecznie dziękujemy Autorom artykułów, Recenzentom, Członkom i Opiekunom Koła - dr hab. Ewie Gmurzyńskiej i dr Tomaszowi Kozłowskiemu - jednocześnie licząc na dalszą owocną współpracę w przyszłości. Życzymy przyjemnej lektury, Zarząd Koła Naukowego Common Law Society w roku akademickim 2014/2015: Prezes - Samanta Wenda-Uszyńska Wiceprezes -

Judyta Banaszyńska

RozdziaĹ&#x201A; I: Wybrane zagadnienia prawa i postÄ&#x2122;powania cywilnego

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

Andrzej Girdwoyń* ZMIANA PRZEPISÓW O UBEZWŁASNOWOLNIENIU. ROZWIĄZANIA NIEMIECKIE I ANGIELSKIE A DYLEMATY POLSKIEGO USTAWODAWCY

Wprowadzenie Ratyfikacja przez Rzeczpospolitą Polskę ustawą z dnia 15 czerwca 2012 r.1 Konwencji o prawach osób

niepełnosprawnych2 nakłada na ustawodawcę obowiązek dostosowania obowiązującego w Polsce prawa do międzynarodowych standardów ochrony praw osób z niepełnosprawnościami intelektualnymi. Zgodnie z przyjętym poglądem, zasadnicze znaczenie nabiera w świetle tego postulatu kwestia zmiany bądź wyeliminowania z polskiego porządku prawnego instytucji ubezwłasnowolnienia3. Celem niniejszego opracowania jest analiza możliwych kierunków zmian ubezwłasnowolnienia poprzez porównanie obecnego kształtu tej instytucji z instytucją Betreuung w prawie niemieckim4 i przepisami Mental Capacity Act w prawie Anglii i Walii5. Tłem, na jakim rozważane będą omawiane kwestie, będą wymagania stawiane przez Konwencję o prawach osób niepełnosprawnych. 2.

Wymagania Konwencji o prawach osób niepełnosprawnych Postanowienia Konwencji o prawach osób niepełnosprawnych stanowią przykład systemowej zmiany

modelu funkcjonowania w obrocie prawnym osób z niepełnosprawnościami umysłowymi. Zmiana ta polega na przejściu od modelu substitute decision making (zastępcze podejmowanie decyzji), w którym decyzje podejmowane są w imieniu takiej osoby przez jej przedstawiciela, w stronę modelu supported decision making (wspierane podejmowanie decyzji)6. Zgodnie z koncepcją supported decision making, proces podejmowania decyzji podzielić można na cztery etapy: 1. zrozumienie przez osobę informacji na dany temat, 2. zrozumienie i ocena skutków własnego postępowania przez tę osobę, 3. podjęcie swobodnej decyzji, 4. przekazanie informacji

1 2 3

4 5 6

Autor jest studentem IV roku prawa i filozofii w ramach Międzywydziałowych Indywidualnych Studiów Humanistycznych. Ustawa z 15 czerwca 2012 r. o ratyfikacji Konwencji o prawach osób niepełnosprawnych, sporządzonej w Nowym Jorku w dniu 13 grudnia 2006 r. (Dz. U. z 2012 r., poz. 882). Konwencja o prawach osób niepełnosprawnych przyjęta przez Zgromadzenie Ogólne Organizacji Narodów Zjednoczonych w dniu 13 grudnia 2006 r. rezolucją A/RES/61/106 (Dz. U. z 2012 r. poz. 1169). Tak m. in. D. Pudzianowska, Wprowadzenie, (w:) D. Pudzianowska (red.), Prawa osób z niepełnosprawnością intelektualną lub psychiczną w świetle międzynarodowych instrumentów ochrony praw człowieka, Warszawa 2014, s. 14; M. Zima-Parjaszewska, Równość osób z niepełnosprawnościami wobec prawa – sytuacja prawna osób ubezwłasnowolnionych, (w:) Najważniejsze wyzwania po ratyfikacji przez Polskę Konwencji o prawach osób niepełnosprawnych, Warszawa 2013, s. 23. Bürgerliches Gesetzbuch vom 18 August 1896 (tekst jedn.: BGB1. I 2002, S. 42 z późn. zm.) – niemiecki Kodeks cywilny z dnia 18 sierpnia 1896 r.; dalej: BGB. Mental Capacity Act 2005, c. 9, http://www.opsi.gov.uk/ACTS/acts2005/ukpga_20050009_en_1; dostęp: 27.04.2015 r. – ustawa o poczytalności z 2005 r.; dalej: MCA. Por. M. Zima-Parjaszewska, Równość osób z niepełnosprawnościami…, przypis 24, s. 17.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

innym osobom w sposób zrozumiały7. Istotą supported decision making jest ułatwienie – w różnorodnych, osobowych bądź technicznych formach – „przejścia” przez osobę z niepełnosprawnością tych czterech etapów. Model ten, pozwalający na dostosowanie środków ochrony prawnej do indywidualnych potrzeb osoby z niepełnosprawnością stał się przedmiotem zaleceń m. in. ONZ8, Rady Europy9 oraz Unii Europejskiej, która Konwencję o prawach osób niepełnosprawnych ratyfikowała w dniu 26 listopada 2009 r. Z punktu widzenia analizowanej problematyki kluczowe znaczenie ma art. 12 Konwencji, odnoszący się do kwestii równości wobec prawa10. Państwa-strony potwierdzają w nim, że osoby niepełnosprawne mają prawo do uznania ich za podmioty prawa (ust. 1), oraz uznają, że osoby niepełnosprawne mają zdolność do czynności prawnych (legal capacity) na zasadzie równości z innymi osobami, we wszystkich aspektach życia (ust. 2). Jak zauważa Dorota Pudzianowska, z przepisu tego jednoznacznie wynika konieczność zastąpienia obowiązującego w prawie polskim modelu zastępczego podejmowania decyzji przez model supported decision making. Bezpośrednią konsekwencją jego wejścia w życie musi być więc zmiana instytucji ubezwłasnowolnienia z art. 13 i 16 Kodeksu cywilnego11. Polski ustawodawca staje więc obecnie przed koniecznością zasadniczego przemodelowania instytucji regulujących sytuację osób z niepełnosprawnościami umysłowymi. Zmiany polegać mogą na modyfikacji instytucji ubezwłasnowolnienia lub jego eliminacji z polskiego porządku prawnego. Wzorcem projektowanych rozwiązań mogą stać się dla ustawodawcy instytucje regulujące problematyką praw osób z niepełnosprawnościami intelektualnymi i psychicznymi do decydowania o sobie przyjęte w porządkach prawnych Niemiec oraz Anglii i Walii. 3.

Ubezwłasnowolnienie jako instytucja prawa cywilnego W polskim prawie cywilnym ubezwłasnowolnienie uregulowane w art. 13 i 16 Kodeksu cywilnego12.

Zgodnie z art. 13 k.c. osoba może być ubezwłasnowolniona całkowicie, jeżeli ukończyła 13 lat i wskutek choroby psychicznej, niedorozwoju umysłowego lub innego rodzaju zaburzeń psychicznych, w szczególności pijaństwa lub narkomanii, nie jest w stanie kierować swoim postępowaniem. Z kolei art. 14 k.c. stanowi, że czynność prawna dokonana przez osobę ubezwłasnowolnioną całkowicie jest co do zasady bezwzględnie

8 9 10 11

M. Szeroczyńska, Ubezwłasnowolnienie i alternatywne formy pomocy w realizowaniu zdolności do czynności prawnych osób z niepełnosprawnością intelektualną w regulacjach międzynarodowych oraz w prawie obcym, na przykładzie Estonii, Niemiec, Szwecji, Wielkiej Brytanii i Kanady (stanu Manitoba), (w:) K. Kędziora (red.), Jeśli nie ubezwłasnowolnienie, to co? Prawne formy wsparcia osób z niepełnosprawnością intelektualną, Warszawa 2012, s. 17. Konwencja haska o międzynarodowej ochronie dorosłych z dnia 13 stycznia 2000 r., Zasady wyrównywania szans osób niepełnosprawnych przyjęte przez ONZ w dniu 20 grudnia 1993 r. Rekomendacja Rady Europy z dnia 23 lutego 1999 r. w sprawie zasad dotyczących prawnej ochrony niekompetentnych osób dorosłych, Rekomendacja Komitetu Ministrów Rady Europy z dnia 5 kwietnia 2006 r., nr Rec(2006)5. Szerzej na ten temat M. Zima-Parjaszewska, Artykuł 12 Konwencji ONZ o prawach osób z niepełnosprawnościami a ubezwłasnowolnienie w Polsce, (w:) D. Pudzianowska (red.), Prawa osób…, s. 127-163 Na konieczność zmian nie wpływa przy tym fakt, że termin legal capacity został na język polski błędnie przetłumaczony jako zdolność prawna. Wykładnia art. 12 ust. 2 Konwencji w świetle jej zasadniczych założeń nie pozostawia bowiem wątpliwości, że zasadniczą intencją jej autorów było przyznanie osobom z niepełnosprawnościami właśnie zdolności do czynności prawnych. Por. M. Szeroczyńska, Ubezwłasnowolnienie i alternatywne…, (w:) Jeśli nie ubezwłasnowolnienie…, K. Kędziora (red.), s. 24 i nast.; M. Zima-Parjaszewska, Artykuł 12 Konwencji…, s. 127 i nast. oraz D. Pudzianowska, Wprowadzenie, s. 14, (w:) D. Pudzianowska (red.), Prawa osób… Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r., poz. 121); dalej: k.c.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

nieważna. Ubezwłasnowolnienie całkowite jest również, na mocy art. 11 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego13, jedną z przeszkód zawarcia małżeństwa. Druga kodeksowa forma ubezwłasnowolnienia - ubezwłasnowolnienie częściowe – uregulowana została w art. 16 k.c. Warto zauważyć, że nie różni się ona od ubezwłasnowolnienia całkowitego rodzajem, a jedynie stopniem nasilenia ustawowych przesłanek. Ubezwłasnowolniona częściowo może być osoba pełnoletnia, która z powodu choroby psychicznej, niedorozwoju umysłowego lub innego rodzaju zaburzeń psychicznych, w szczególności pijaństwa lub narkomanii, potrzebuje pomocy w prowadzeniu swoich spraw a jej stan nie uzasadnia ubezwłasnowolnienia częściowego. Osoba ubezwłasnowolniona częściowo ma ograniczoną zdolność do czynności prawnych, a więc może dokonywać skutecznie jedynie pewnych czynności prawnych, do pozostałych zaś potrzebna jest zgoda jej przedstawiciela ustawowego (art. 17 i n. k.c.). Dla osoby ubezwłasnowolnionej całkowicie sąd powołuje opiekuna, chyba, że pozostaje on pod władzą rodzicielską (art. 13 § 2 k.c.), natomiast dla osoby ubezwłasnowolnionej częściowo – kuratora (art. 16 § 2 k.c.). Istotny wpływ na kształt instytucji ubezwłasnowolnienia mają regulujące tę instytucję przepisy Kodeksu postępowania cywilnego14. Postępowanie o ubezwłasnowolnienie opisane jest w art. 544-5601 k.p.c. O ubezwłasnowolnieniu orzeka sąd okręgowy w składzie trzech sędziów zawodowych w postępowaniu nieprocesowym (art. 554 § 1 k.p.c.). Wniosek o ubezwłasnowolnienie może zgłosić małżonek osoby, której będzie dotyczyć postępowanie, jej krewni w linii prostej, rodzeństwo oraz przedstawiciel ustawowy. Z punktu widzenia postulatu ochrony praw osoby z niepełnosprawnością na uwagę zasługują przepisy regulujące obligatoryjny udział prokuratora w postępowaniu i możliwość wstąpienia do niego przedstawicieli wyspecjalizowanych organizacji pozarządowych (art. 546 § 2 i 3 k.p.c.), możliwość zrezygnowania z wysłuchania osoby z niepełnosprawnością tylko w przy spełnieniu określonych przesłanek (art. 556 § 1 k.p.c.) oraz przyznanie ubezwłasnowolnionemu możliwości wystąpienia z wnioskiem o uchylenie ubezwłasnowolnienia (art. 559 § 3). Obowiązujący kształt przepisów uznać można za skutek wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 7 marca 2007 r. (K28/05), w którym Trybunał uznał art. 559 w poprzednim brzmieniu za niezgodny z art. 30 i 31 Konstytucji RP i stwierdził konieczność zmian instytucji ubezwłasnowolnienia15. Instytucja ubezwłasnowolnienia w prawie polskim mieści się w ramach modelu zastępczego podejmowania decyzji16. Instytucja ta cechuje się swoistym „automatyzmem”. Ubezwłasnowolnienie orzekane i uchylane jest jedynie w sytuacji zaistnienia wymienionych w k.c. przesłanek17. Przesłanki materialne (tzw. psychiatryczne) ubezwłasnowolnienia całkowitego i częściowego różnią się między sobą jedynie stopniem nasilenia18. O

13 14 15 16

17 18

Ustawa z dnia 25 lutego 1964 r. – Kodeks rodzinny i opiekuńczy (tekst jedn.: Dz. U. z 2012 r. poz. 788 z późn. zm.); dalej: k.r.o. Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r. poz. 101 z późn. zm.); dalej: k.p.c. M. Szeroczyńska, Mozolna droga ku likwidacji instytucji ubezwłasnowolnienia, (w:) D. Pudzianowska (red.), Prawa osób…, s. 169. Tak np. M. Zima-Parjaszewska, Równość osób z niepełnosprawnościami…, (w:) Najważniejsze wyzwania…, s. 16 i nast.; A. Błaszczak, Zastrzeżenia i oświadczenie interpretacyjne Polski do Konwencji o prawach osób z niepełnosprawnościami, (w:) D. Pudzianowska (red.), Prawa osób…, s. 34 . J. Strzebińczyk, (w:) E. Gniewek (red.), Kodeks cywilny. Komentarz, wyd. 2, Warszawa 2006, s. 42; por. L. Ludwiczak, Ubezwłasnowolnienie w polskim systemie prawnym: aspekty materialnoprawne i formalnoprawne, Warszawa 2012, s. 26 i nast. Jak się wydaje, może to prowadzić do zacierania różnic między dwoma typami ubezwłasnowolnienia. Por. L. Ludwiczak, Ubezwłasnowolnienie…, s. 18 i nast.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

pewnego rodzaju automatyzmie ustawodawcy w przedmiocie tworzenia mechanizmów ochrony praw osób z niepełnosprawnościami świadczy ponadto odesłanie w art. 13 i 16 do instytucji opieki i kurateli. Obydwie te instytucje mają w prawie cywilnym charakter autonomiczny, i związane są z sytuacją prawną osób z niepełnosprawnościami jedynie na mocy odpowiedniego stosowania przepisów. Kwestia opieki przyznawanej osobie ubezwłasnowolnionej rozstrzygnięta jest w art. 176 k.r.o., który stanowi, że przepisy o opiece nad małoletnim stosuje się odpowiednio do ubezwłasnowolnionego całkowicie. Zakres tej opieki obejmuje trzy sfery: pieczę nad osobą, pieczę nad majątkiem oraz reprezentację19. Warto przy tym zwrócić uwagę, że opieka w Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym skonstruowana jest jako swoisty substytut władzy rodzicielskiej20 i co za tym idzie per se nacechowana jest pewnego rodzaju paternalizmem. Zasadne wydaje się pytanie, czy potrzeby np. osób dorosłych cierpiących na zaburzenia psychiczne nie byłyby lepiej zaspokajane w modelu przyznającym opiekunowi i podlegającego opiece pozycje bliższe równorzędnym. Równorzędności takiej nie sprzyja art. 176 k.r.o., zawierający wskazania preferencyjne dotyczące osoby opiekuna. Nie ma w nich mowy preferencjach osoby pozostającej pod opieką. Między innymi z opisanych powyżej względów instytucja ubezwłasnowolnienia stała się w doktrynie polskiej przedmiotem zdecydowanej krytyki21. W prawie niemieckim ubezwłasnowolnienie zostało zastąpione w 1992 r. przez uregulowaną w §§ 18961908i BGB instytucją Betreuung, czyli formą przedstawicielstwa dostosowaną do indywidualnych potrzeb osoby z niepełnosprawnością. BGB przewiduje możliwość ustanowienia opiekuna dla osoby pełnoletniej, która z powodu choroby psychicznej lub niepełnosprawności fizycznej, psychicznej lub intelektualnej, nie jest w stanie, całkowicie lub częściowo, zadbać o swoje potrzeby. Opiekun ustanawiany jest na wniosek osoby z niepełnosprawnością lub przez sąd z urzędu. Jeżeli jednak powodem ustanowienia opieki jest niepełnosprawność fizyczna, wówczas podmiotem uprawnionym do złożenia wniosku jest wyłącznie osoba z niepełnosprawnością (§ 1896 ust. 1 BGB). Opiekun może przy tym zostać powołany do wykonywania jedynie określonych typów zadań i tylko wówczas, gdy jego powołanie jest konieczne (§ 1896 ust. 2 BGB). Opiekun powinien brać pod uwagę stanowisko osoby znajdującej się pod opieką w podejmowaniu za nią decyzji, ale nie jest zdaniem tej osoby związany, jeżeli uważa, że określone wybory są sprzeczne z dobrem osoby pod opieką (§ 1901 ust. 2). Opiekunem ustanawiana jest osoba wskazana przez wnioskodawcę, jeżeli wybór gwarantuje działanie na rzecz dobra osoby z niepełnosprawnością. Sąd jest natomiast związany zdaniem negatywnym i nie może ustanowić danej osoby opiekunem wbrew woli osoby z niepełnosprawnością (§ 1897 ust. 4 BGB). W roli opiekuna występują najczęściej osoby z najbliższego kręgu osoby z niepełnosprawnością, aczkolwiek istnieje możliwość ustanowienia również osoby trzeciej, a nawet osoby prawnej lub urzędu publicznego – wówczas opieka faktyczna sprawowana jest przez przedstawiciela tej organizacji lub urzędnika (§ 1900)22. Należy podkreślić, że ustanowienie opiekuna dla osoby z niepełnosprawnością nie odbiera tej osobie automatycznie zdolności do czynności prawnych. Zakres kompetencji tak opiekuna, jak i podlegającego opiece,

19 20 21 22

K. Gromek, Kodeks rodziny i opiekuńczy: Komentarz, wyd. 3, Warszawa 2009, s. 1782. J. Ignatowicz, Prawo rodzinne, wyd. 5 zmienione, zaktualizował i uzupełnił M. Nazar, Warszawa 2001, s. 406. M. in. M. Zima-Parjaszewska, Najważniejsze wyzwania…; K. Kędziora (red.), Jeśli nie ubezwłasnowolnienie…; D. Pudzianowska (red.), Prawa osób… M. Szeroczyńska, Ubezwłasnowolnienie i alternatywne…, s. 45-46.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

ustanawiany jest przez sąd opiekuńczy (§ 1896 ust. 2 BGB). Obowiązuje w tym względzie następująca zasada: zakres możliwości działania opiekuna wyznaczany jest przez kształt sfery niekompetencji podlegającego opiece. Jeżeli osoba z niepełnosprawnością całkowicie nie jest w stanie podejmować decyzji, opiekun jest jedynym podmiotem uprawnionym do podejmowania za nią decyzji. Jeżeli natomiast osoba z niepełnosprawnością zachowuje autonomię decyzyjną, opiekun pełni jedynie funkcje doradczo-pomocnicze (§§ 1896 ust. 2 i 1901 BGB)23. Jak stwierdza Sandor Gurbai, z punktu widzenia modelu opieki nad osobą z niepełnosprawnością model niemiecki zakwalifikować można jak jako model mieszany zawierający elementy zastępczego i wspieranego podejmowania decyzji24. Z tego też względu instytucję Betreuung należy uznać za sprzeczną z wymaganiami stawianymi przez Konwencję o prawach osób niepełnosprawnych25. Z drugiej jednak strony, na aprobatę z punktu widzenia Konwencji zasługuje rezygnacja z ubezwłasnowolnienia całkowitego oraz stworzenie – w modelu, w którym zakres kompetencji opiekuna uzależniony jest ściśle od faktu braku kompetencji w danej sferze podlegającego opiece - specyficznego rodzaju współodpowiedzialności stron za opiekę. Tej równorzędnej relacji opiekuna i podlegającego opiece sprzyja także przyznanie temu drugiemu kompetencji w zakresie doboru osoby Betreuera. Jak się wydaje, instytucja Betreuung dostosowana do potrzeb osób z niepełnosprawnościami w znacznie pełniejszym stopniu niż ubezwłasnowolnienie w prawie polskim26. W prawie Anglii i Walii sytuację osób niezdolnych do samodzielnego podejmowania decyzji reguluje obowiązujący od 2007 r. Mental Capacity Act. Zasadnicze znaczenie ma na gruncie tej ustawy pojęcie lack of capacity (brak kompetencji). Tłumaczone jest ono jako „brak faktycznej zdolności do samodzielnego podjęcia decyzji lub konkretnego działania, w chwili gdy decyzja ta lub działanie powinno być podjęte”27. Zakres pojęcia został więc określony bardzo szeroko. Możemy mówić o braku kompetencji w określonej sferze, przy równoczesnym jej zachowaniu przez jednostkę w innych obszarach działania. Brak kompetencji może mieć charakter permanentny lub temporalny, a nawet jednorazowy28. Ponadto, art. 1 ust. 2 MCA wprowadza domniemanie kompetencji decyzyjnej osoby z niepełnosprawnością – swoisty „ciężar dowodu” spoczywa na osobie, która twierdzi, że dana osoba jej nie posiada. Uznanie osoby za niezdolną do podejmowania decyzji może nastąpić jedynie po wyczerpaniu wszelkich środków, które mogłyby umożliwić jej wyrażenie woli. Warunkiem prawnie wiążącego wyrażenia woli przez osobę z niepełnosprawnością jest zdolność tej osoby do zrozumienia, czego dotyczy wyrażana przez nią zgoda, zapamiętania informacji na czas podejmowania decyzji, ocenienia wagi oświadczenia i wyrażania go w sposób zrozumiały (art. 3 MCA). Artykuł 4 MCA opisuje szereg warunków, jakie spełniać musi „sytuacja komunikacyjna”, w jakiej wyrażane jest oświadczenie woli. W procesie podejmowania decyzji powinny być wykorzystane adekwatne środki techniczne (np. mówiący komputer) a także środki wyrazu (rysunki, gestykulacja).

23 24 25 26 27 28

Ibidem, s. 47. S. Gurbai, Ograniczanie czy respektowanie zdolności do czynności prawnych osób dorosłych z niepełnosprawnościami?, (w:) D. Pudzianowska (red.), Prawa osób…, s. 75. Ibidem. Ibidem. M. Szeroczyńska, Ubezwłasnowolnienie…, s. 49. Mental Capacity Act. Code of practice, TSO, 2007, s. 3; cyt. za: M. Szeroczyńska, Ubezwłasnowolnienie, s. 49.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

Jeżeli pomimo wyczerpania wszelkich środków stwierdzona została przez sąd konieczność wyrażenia woli za osobę z niepełnosprawnością przez przedstawiciela, ustawa nakazuje, aby brak kompetencji traktować jako stan odnoszący się do konkretnej sytuacji i przejściowy. Substytut (agent) podejmujący decyzję za daną osobę może być ustanowiony przez nią samą, albo przez sąd. Każda kompetentna osoba może wyznaczyć stałego pełnomocnika, który w razie utraty przez nią autonomii decyzyjnej będzie podejmował za nią decyzje. Pełnomocnictwo takie musi być ustanowione na odpowiednim formularzu, a każdy pełnomocnik musi być natomiast zarejestrowany w odpowiednim rejestrze. Każdy pełnomocnik podlega kontroli sądu opiekuńczego. W razie gdyby osoba niekompetentna nie posiadała pełnomocnika, decyzje za nią podejmować będzie sąd. W przewidzianych prawem sytuacjach sąd może przekazać tę kompetencję wyznaczając dla danej osoby zastępcę (deputy), który będzie zastępował ją w sprawach określonego rodzaju. Ustawa nakazuje, aby kompetencje agenta wyznaczone były w jak najmniejszym zakresie oraz na jak najkrótszy okres czasu (art. 19 i 20 MCA). Instytucje MCA uznać można za przykład pełniejszego, niż w Polsce i Niemczech, zastosowania w praktyce legislacyjnej wskazań modelu wspieranego podejmowania decyzji. Przepisy ustawy stanowią przykład rozwiązań, które wychodzą naprzeciw wyzwaniom stawianym przez współczesną medycynę. Bardzo szeroki zakres pojęcia braku kompetencji pozwala ująć w tej kategorii liczne problemy i dolegliwości, z jakimi zmagać się mogą osoby z niepełnosprawnościami. Instytucja ta pozwala ponadto na poszanowanie autonomii decyzyjnej osób cierpiących na choroby, które skutkują tzw. uwięzieniem w ciele, takie jak np. stwardnienie rozsiane. Z tego względu należy stwierdzić, że w znacznym stopniu uwzględnia ona potrzeby osób z niepełnosprawnościami29. Sandor Gurbai stwierdza jednak, że model angielski odbiega od wymagań Konwencji o prawach osób niepełnosprawnych w zakresie, w jakim zezwala na częściowe pozbawienie zdolności do czynności prawnych i ustanowienie opiekuna30. Stanowisko, zgodnie z którym fakt, iż prawo przewiduje możliwość całkowitego pozbawienia osób niekompetentnych zdolności do czynności prawnych, stanowi niedopuszczalne naruszenie ich praw podstawowych31 budzi jednak pewne wątpliwości. Istotnym problemem, jaki jawi się w świetle rozważań o modelach funkcjonowania w obrocie prawnym osób niezdolnych do samodzielnego podejmowania decyzji, jest pytanie o granice ochrony tych osób. Nie ulega wątpliwości, że zasadniczym celem omawianych instytucji jest i powinna być ochrona praw takich osób. Ochrona ta powinna odpowiadać na wyzwania, z jakimi osoby z niepełnosprawnościami stykają się w życiu codziennym i realizować postulat równości wszystkich podmiotów wobec prawa. Jak zauważa Kamil Zaradkiewicz32, przejście w kierunku modelu supported decision making musi uwzględniać konieczność ochrony samej osoby niekompetentnej, jej rodziny, ale także kontrahentów. Kształtowanie zakresu kompetencji osoby podlegającej opiece ad casu przez sąd stanowi gwarancję poszanowania interesów tej osoby, ale może być ocenione krytyczne z punktu widzenia bezpieczeństwa obrotu prawnego. Zindywidualizowane kryteria odpowiedzialności cywilnej osoby podlegającej opiece mogą stać się źródłem znacznych trudności przy 29 30 31 32

S. Gurbai, Ograniczanie czy respektowanie…, s. 73. Ibidem. Tak np. I. Kleniewska, M. Szeroczyńska, Założenia uregulowania w polskim prawie instytucji asystenta prawnego osoby z niepełnosprawnością intelektualną lub psychospołeczną, (w:) Jeśli nie ubezwłasnowolnienie…, s. 119. K. Zaradkiewicz, Ubezwłasnowolnienie – perspektywa konstytucyjna a instytucja prawa cywilnego, (w:) D. Pudzianowska (red.), Prawa osób…, s. 205 i nast.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

dochodzeniu praw przez osoby, które dokonały z taką osobą czynności prawnej33. W literaturze niemieckiej znaleźć można ponadto przykłady unikania przez przestępców gospodarczych odpowiedzialności karnej w wyniku faktu nie posiadania przez nich pełnej zdolności do czynności prawnych34. Pewność obrotu prawnego musi być więc brana pod uwagę jako kryterium oceny środków ochrony praw osób niekompetentnych. 4.

Ubezwłasnowolnienie jako instytucja prawa publicznego Instytucja ubezwłasnowolnienia pojawia się w art. 62 ust. 2 Konstytucji RP35. Zgodnie z jego treścią,

osoby ubezwłasnowolnione pozbawione są prawa udziału w referendum oraz czynnego (a w konsekwencji również biernego) prawa wyborczego. Ustrojodawca nie definiuje pojęcia ubezwłasnowolnienia i nie precyzuje, czy chodzi tu o ubezwłasnowolnienie czynne, czy bierne. Uznaje się zatem, że Konstytucja odsyła w tym miejscu do uregulowanych w art. 13 i 16 k.c. instytucji ubezwłasnowolnienia całkowitego i częściowego36. W konsekwencji, Kodeks wyborczy wyłącza prawo wyborcze osób ubezwłasnowolnionych37. Ponadto, osoba ubezwłasnowolniona nie może złożyć podpisu pod projektem inicjatywy obywatelskiej, zakładać stowarzyszeń ani być ich członkiem (art. 3 ustawy Prawo o stowarzyszeniach38), być członkiem partii politycznej (art. 11 ust. 3 ustawy o partiach politycznych39) ani organizować zgromadzeń (art. 3 ustawy Prawo o zgromadzeniach40). Osoba ubezwłasnowolniona całkowicie nie może podejmować szeregu zawodów41, w tym zawodu redaktora naczelnego dziennika lub czasopisma (art. 25 ustawy Prawo prasowe42). Ubezwłasnowolnienie w znacznym stopniu oddziałuje więc w polskim prawie na sferę praw politycznych i obywatelskich. Zgodnie z poglądem wyrażonym przez Trybunał Konstytucyjny43, tak silne ograniczenie prawa wyborczego musi spełniać warunki przewidziane przez art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Artykuł ten stanowi, że wszelkie ograniczenia konstytucyjnych praw i wolności mogą być ustanowione tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy jest to konieczne w demokratycznym społeczeństwie dla ochrony jednej z konstytucyjnie chronionych wartości – bezpieczeństwa, porządku, moralności publicznej, a także środowiska naturalnego oraz praw i wolności innych osób; ograniczenia nie mogą ponadto naruszać istoty prawa lub wolności. Wśród przedstawicieli doktryny prawa konstytucyjnego poglądy na temat wzajemnej relacji art. 62 ust. 2 i 31 ust. 3 są

33 34

35 36 37 38 39 40 41

42 43

L. Bosek, Gwarancje godności ludzkiej i ich wpływ na polskie prawo cywilne, Warszawa 2012, s. 324. H. Meyer-Mews, Ohne freien Willen – aber schuldfähig?, (w:) Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht, Hamburg 2014, nr 12 (Dezember), s. 487-492, http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/archiv/14-12/index.php; dostęp: 27.4.2015 r. Konstytucja Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. nr 78, poz. 483 z późn. zm.) Tak np. P. Czarny, Ubezwłasnowolnienie jako przesłanka utraty praw wyborczych, (w:) F. Rymarz (red.), Sędziowie kustoszami wyborów. Księga pamiątkowa Państwowej Komisji Wyborczej, s. 36. Ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r. – Kodeks wyborczy (Dz. U. z 2011 r. Nr 21 poz. 112 z późn. zm.) Ustawa z dnia 7 kwietnia 1989 r. – Prawo o stowarzyszeniach (Dz. U. Nr 20 poz. 54 ze zm.) Ustawa z dnia 27 czerwca 1997 r. o partiach politycznych (Dz. U. z 2001 r. Nr 79 poz. 857 ze zm.) Ustawa z dnia 5 lipca 1990 r. – Prawo o zgromadzeniach (Dz. U. Nr 51 poz. 297 ze zm.) Szerzej na ten temat: M. Zima-Parjaszewska, Najważniejsze wyzwania…, s. 22; A. Śledzińska-Simon, Ograniczenia osób ubezwłasnowolnionych w zakresie konstytucyjnych praw i wolności o charakterze politycznym, (w:) D. Pudzianowska (red.), Prawa osób…, s. 284-305. Ustawa z dnia 26 stycznia 1984 r. – Prawo prasowe (Dz. U. Nr 5 poz. 24 ze zm.). Wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 10 listopada 1998 r., K 39/97, OTK ZU 1998, nr 6 poz. 99.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

podzielone. Monika Zima stwierdza, że są one wzajemnie niezgodne44, Robert Rybski przyjmuje natomiast, że art. 62 ust. 2 stanowi lex specialis względem art. 31 ust. 345. Nie chcąc zajmować w niniejszym tekście stanowiska w tej sprawie chciałbym zastrzec, że poważne wątpliwości budzi w moim przekonaniu stanowisko Piotra Czarnego, zgodnie z którym osoby z niepełnosprawnością umysłową nie są w stanie realizować treści prawa do wolności z uwagi na swój stan umysłowy46. Jak natomiast pisze Anna Śledzińska-Simon, poza uzasadnieniem historycznym nie ma w istocie silnych argumentów przemawiających za wyłączeniem prawa wyborczego osób ubezwłasnowolnionych47. Warto zwrócić więc uwagę, jak kwestia ta została uregulowana w przywoływanych przeze mnie porządkach prawnych Niemiec i Wielkiej Brytanii. W Niemczech ograniczeniem praw wyborczych objęte są wyłącznie osoby, względem których sąd orzekł pełną opiekę we wszystkich sferach życia na czas nieokreślony48. Jak się wydaje, wyłączenie uzasadnić można odpowiednio zastosowanym argumentem dążenia do racjonalizacji procesu wyborczego, w odróżnieniu od podnoszenia go za wyłączeniem prawa wyborczego ubezwłasnowolnionych częściowo, jak czynią to niektórzy autorzy w doktrynie polskiej49. W Anglii i Walii osoby z niepełnosprawnościami intelektualnymi i chorzy psychicznie posiadają pełnię praw wyborczych50. Zgodnie z przyjętym Mental Capacity Act rozwiązaniem decydujące znaczenie w przedmiocie czynnego prawa wyborczego ma możliwość dostatecznego rozeznania w przedmiocie dokonywanego działania w chwili głosowania. Tego rodzaju regulacje oparte, jak się wydaje, na argumentach zdroworozsądkowych (jeżeli dana osoba ma siłę i dostateczne rozeznanie, aby w odpowiednim czasie przyjść w miejsce, gdzie głosowanie się odbywa, to należy przyjąć, że ma dostateczne rozeznanie w przedmiocie tego, co robi), oceniane są przez bliskich stanowiskom prawnoczłowieczym autorów pozytywnie51. Z prawnoporównawczego punktu widzenia można zatem stwierdzić, że rozwiązanie polskie w przedmiocie prawa wyborczego osób ubezwłasnowolnionych jawi się na tle przepisów niemieckich i brytyjskich jako archaiczne i naruszające w nieuzasadnionym zakresie prawa osób z niepełnosprawnościami. Prima facie wydaje się przy tym, że zmiana tego stanu rzeczy wymagałaby zmiany treści art. 62 ust. 2 ustawy zasadniczej, co stanowi z pewnością przeszkodę nie do zbagatelizowania. Alternatywne rozwiązanie tego problemu wskazuje Kamil Zaradkiewicz52. Autor ten proponuje, aby instytucję ubezwłasnowolnienia z art. 62 ust. 2 Konstytucji uznać za oderwaną od przyjętego w prawie cywilnym znaczenia tego pojęcia. Argumentem za przyjęciem takiej koncepcji ubezwłasnowolnienia jako instytucji stricte konstytucyjnoprawnej może być fakt, iż w Kodeksie cywilnym ubezwłasnowolnienie występuje zawsze jako częściowe lub całkowite, podczas gdy pojęcie konstytucyjne 44

45 46 47 48 49 50 51 52

M. Zima, Ubezwłasnowolnienie osób z niepełnosprawnością intelektualną jako ograniczenie wolności i praw konstytucyjnych w świetle art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z 2 IV 1997 r., Warszawa 2009, rozprawa doktorska pod kierunkiem prof. dr hab. J. Trzcińskiego (niepublikowana). R. Rybski, Konstytucyjny status osób ubezwłasnowolnionych, praca magisterska pod kierunkiem prof. dr hab. M. Wyrzykowskiego (niepublikowana), s. 10. P. Czarny, Konstytucyjnoprawny status osób ubezwłasnowolnionych, (w:) Z. Maciąg (red.) Stosowanie Konstytucji RP z 1997 r. – doświadczenia i perspektywy, s. 263. A. Śledzińska-Simon, Ograniczenia osób ubezwłasnowolnionych…, s. 290. Ibidem, s. 302. Tak np. W. Sokolewicz, (w:) L. Garlicki (red.), Konstytucja Rzeczpospolitej Polskiej. Komentarz, t. 4, s. 30. Electoral Administration Act 2006 c.22, http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/22, dostęp: 27.04.2015 r. M. Redley, J. C. Hughes, A. Holland, Voting and mental capacity, http://dx.doi.org/10.1136/bmj.c4085, dostęp: 27.4.2014 r. K. Zaradkiewicz, Ubezwłasnowolnienie…, s. 196 i nast.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

pojawia się bez któregokolwiek z tych przymiotników. Przyjęcie koncepcji ubezwłasnowolnienia jako instytucji konstytucyjnoprawnej oznaczałoby, że posługując się tym pojęciem ustrojodawca ma na myśli nie konkretną instytucję cywilnoprawną, lecz raczej zbiór kojarzonych z nią zazwyczaj konotacji – niezdolność do prowadzenia swoich spraw, niezdolność do podjęcia decyzji itp. Rodzi to uzasadnione skojarzenia z rozwiązaniem zastosowanym w Anglii. Rozwiązanie takie, tj. potraktowanie pojęcia ubezwłasnowolnienia w art. 62 ust. 2 Konstytucji RP jako instytucji autonomicznej, zasługuje w moim przekonaniu na aprobatę z trojakich względów. Po pierwsze, również w polskich realiach w mocy pozostają wysuwane w Wielkiej Brytanii argumenty zdroworozsądkowe53. Po drugie, wspomniany argument o racjonalizacji systemu wyborczego nie ma polskim prawie wyborczym dostatecznej mocy przekonywania54. Po trzecie – i najistotniejsze – rezygnacja z ubezwłasnowolnienia jako przesłanki pozbawienia praw wyborczych znajduje silne uzasadnienie w aksjologii demokratycznego państwa prawnego55. 5.

Założenia zmian instytucji ubezwłasnowolnienia w Polsce. Podsumowanie W ostatniej części mojego tekstu prześledzę wpływ omawianych powyżej regulacji prawnego statusu

osób z niepełnosprawnościami intelektualnymi na opracowany przez zespół ds. zdolności do czynności prawnych osób niepełnosprawnych psychicznie przy Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego projekt zmian w Kodeksie cywilnym i Kodeksie rodzinnym i opiekuńczym56. Jak zaznaczono w sprawozdaniu z działalności Komisji Kodyfikacyjnej w roku 2014, przedmiotem projektu założeń jest zastąpienie ubezwłasnowolnienia całkowitego i częściowego systemem elastycznych środków ochronnych interesów osób z niepełnosprawnością psychiczną57. Instytucja ta określana jest jako opieka i ma cechować się indywidualnie oznaczanym przez sąd opiekuńczy zakresem zdolności do czynności prawnych. Według uzasadnienia projektu, regulacja ma na celu realizację standardów przewidzianych w art. 12 ust. 2-5 Konwencji o prawach osób niepełnosprawnych58. Należy przy tym zwrócić uwagę na fakt, iż w projekcie regulacji problematyczne określenie legal capacity tłumaczone jest jako zdolność do czynności prawnych59. Projektodawcy wyrażają pogląd, że zastosowanie koncepcji ubezwłasnowolnienia do osób dorosłych z zaburzeniami psychicznymi i niepełnosprawnościami intelektualnymi budzi zastrzeżenia natury aksjologicznej, ponieważ może łatwo prowadzić do naruszenia podstawowych praw tych osób60. Porzucony zostaje w związku z tym właściwy instytucji ubezwłasnowolnienia automatyzm. Projekt nowelizacji wychodzi ponadto naprzeciw wymaganiom stawianym przez model wspieranego podejmowania decyzji. W projektowanym stanie prawnym opieka ma być ustanawiana dla pomocy w prowadzeniu spraw przez osobę

53 54 55 56

58 59 60

por. przypis 51 s. 11. por. przypis 49 s. 11. por. W. Osiatyński, Prawa człowieka i ich granice, Kraków 2011, s. 127 i nast. Projekt założeń projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks cywilny, ustawy – Kodeks rodzinny i opiekuńczy, ustawy – Kodeks postępowania cywilnego, ustawy o wspieraniu rodziny i systemie pieczy zastępczej oraz niektórych innych ustaw, dokument z dnia 4 marca 2014 r., (w:) D. Pudzianowska (red.), Prawa osób…, s. 391-411. Sprawozdanie z działalności Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego w 2014 r., http://bip.ms.gov.pl/Data/Files/_public/kkpc/projekty-koncowe/sprawozdanie-kkpc-2014.pdf, s. 3; dostęp: 27.4.2015 r. Projekt założeń…, s. 394-395. Ibidem, s. 395. Ibidem, s. 392.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

niekompetentną, natomiast jej zakres wyznaczać ma stan psychiczny podlegającego opiece. Opieka będzie mogła przybrać jedną z czterech form: 1) opieki asystencyjnej przy zachowaniu po stronie podopiecznego pełnej zdolności do czynności prawnych; 2) opieki z reprezentacją równoległą pozostawiającej podopiecznemu zdolność do czynności prawnych przy równoczesnym upoważnieniu opiekuna do reprezentowania go w określonych sferach; 3) opieki z kompetencją do współdecydowania korzystającej z instytucji zgody lub potwierdzenia opiekuna; oraz 4) opieki połączonej z umocowaniem do wyłącznego zastępstwa, w której wyłączne prawo do podejmowania decyzji w wyznaczonym przez sąd opiekuńczy zakresie przysługuje opiekunowi61. Wydaje się, że silną inspiracją dla zaproponowanych przez Komisję Kodyfikacyjną rozwiązań stanowi instytucja Betreuung z §§ 1896-1908i niemieckiego BGB. Przyjęcie przez ustawodawcę polskiego modelu przewidzianego w prawie niemieckim zasługuje na aprobatę w świetle zasadniczo pozytywnej oceny instytucji BGB. Jak pisze jednak Dorota Pudzianowska, możliwość całkowitego zastępowania w podejmowaniu decyzji, nawet w wąskim zakresie, budzi jednak w doktrynie pewne kontrowersje62. Zdaniem niektórych autorów pozostawienie choćby szczątkowych elementów substitute decision making nie jest zgodne ze standardem Konwencji o prawach osób niepełnosprawnych63. Z drugiej strony, warto zauważyć, że, pomimo iż doktrynie polskiej znane są wynikające z przyjęcia rozwiązania niemieckiego zagrożenia dla bezpieczeństwa obrotu prawnego64, projekt nowelizacji uwzględnia konieczność rozważenia interesu kontrahentów osoby pozostającej pod opieką jedynie w bardzo ograniczonym zakresie65. Proponowany w projekcie nowelizacji model ochrony praw osób z niepełnosprawnościami nie czerpie bezpośrednio z rozwiązań angielskich. Wynika to być może z zasadniczych różnic między porządkami prawnymi w Polsce oraz Anglii i Walii. Jak sygnalizowałem w części trzeciej mojego tekstu, instytucje angielskie mogłyby jednak dostarczyć cennych inspiracji przy projektowaniu zmiany ubezwłasnowolnienia w jego publicznoprawnym wymiarze. Konwencja o prawach osób niepełnosprawnych stawia instytucjom chroniącym prawa osób z niepełnosprawnościami intelektualnymi trudne do spełnienia wymagania. Trudności te narastają, gdy zmiany dotyczyć muszą instytucji tak gruntownie zakorzenionych w ustawach i orzecznictwie jak ubezwłasnowolnienie w prawie polskim. Pomimo zatem, że potrzeba owych zmian jest oczywista a dziedzina, których mają dotyczyć, szczególnie istotna z prawnoczłowieczego punktu widzenia, doświadczenie pokazuje, że stanowią one dla ustawodawcy problem wymagający rozważenia różnych, niejednokrotnie sprzecznych argumentów i wyważenia chronionych przez prawo dóbr.

61 62 63 64 65

Ibidem, s. 400-401. D. Pudzianowska, Wprowadzenie, (w:) D. Pudzianowska (red.), Prawa osób…, s. 17. Tak S. Gurbai, Ograniczanie czy respektowanie…; M. Zima-Parjaszewska, Artykuł 12 Konwencji… Por. przypis 32 s. 9. Projekt założeń…, s. 396.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

Summary of the article “Regulating legal capacity. German and English solutions and the dilemmas of Polish legislator” The article concerns the problems that Polish legislator faces due to the ratification of the United Nations Convention on the Rights of the People with Disabilities. As a result of the ratification, numerous changes in Polish Civil Code and further enactments are required. According to the Polish civil law doctrine, changing the institution of incapacitation is especially demanded. The text consists of an introduction and four parts. In the first part the requirements of the Convention are specified. In the second incapacitation as a Polish civil law institution is described and compared to the Rechtliche Betreuung institution in German law and the regulations of Mental Capacity Act in England and Wales. The third part analyses the impact, the above-described institutions have on the sphere of politic and public rights. In the last part of the article the project of changes in Polish Civil Code is discussed and compared to the international, German and English standards.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

Iwona Jasiak* PROBLEMATYKA ZBIEGU ROSZCZEŃ EX DELICTO I EX CONTRACTU W PRAWIE FRANCUSKIM

Zagadnienia ogólne

Odpowiedzialność cywilna stanowi podstawowe zagadnienie prawa zobowiązań w każdym porządku prawnym. Sposób regulacji odpowiedzialności cywilnej w różnych państwach (Francja, Niemcy, Polska, Wielka Brytania) różni się w mniejszym lub większym stopniu i, w zasadzie, determinuje kształt całego systemu zobowiązań w danym państwie. Jedną z najbardziej kluczowych kwestii związanych z odpowiedzialnością cywilną jest relacja między odpowiedzialnością kontraktową i odpowiedzialnością deliktową, w szczególności problematyka zbiegu roszczeń ex delicto i ex contractu1. Zbieg odpowiedzialności deliktowej oraz kontraktowej jest przykładem rzeczywistego zbiegu norm w prawie cywilnym i zachodzi wówczas, gdy dla jednego zdarzenia prawnego – sytuacji faktycznej określonej przez przepis prawa (hipotezy) – można zastosować różne dyspozycje norm przewidziane w jednym bądź wielu przepisach. Wobec tego, zbieg norm regulujących odpowiedzialność deliktową i kontraktową zachodzi w sytuacji, gdy jedno zdarzenie powodujące szkodę jest deliktem i jednocześnie prowadzi do niewykonania lub opóźnienia w wykonaniu zobowiązania2. Konkurencja roszczeń wynikających z różnych podstaw odpowiedzialności w prawie francuskim rządzi się zasadą niedopuszczającą możliwości kumulacji roszczeń płynących z odpowiedzialności kontraktowej i roszczeń wynikających z deliktów (principle du non-cumul de la responsabilité contractuelle et de la responsabilité délictuelle). Konsekwentnie, nie można dochodzić odpowiedzialności z tytułu czynu niedozwolonego wówczas, gdy zdarzenie wyrządzające szkodę stanowi jednocześnie niewykonanie bądź opóźnione wykonanie umowy łączącej uprzednio strony. Trzeba wskazać, że stanowi to pewną swoistość francuskiego prawa zobowiązań, niespotykaną w innych porządkach prawnych. Jest to rozwiązanie nieznane ani systemom common law, ani innym systemom prawa kontynentalnego. Zarówno prawo polskie, jak prawo niemieckie i angielskie dopuszczają, co do zasady3, możliwość kumulacji roszczeń płynących z odpowiedzialności kontraktowej z roszczeniami wynikającymi z deliktów – w efekcie uprawniony może wybrać drogę, na której będzie dochodzić zaspokojenia w przypadku, gdy zdarzenie spełnia przesłanki deliktu i jednocześnie stanowi niewykonanie lub jakkolwiek wadliwe wykonanie zobowiązania4. W tym miejscu trzeba zwrócić uwagę, że skutkiem dopuszczenia kumulacji roszczeń odszkodowawczych (deliktowego i kontraktowego) jest pozostawienie poszkodowanemu prawa * 1 2 3

Autorka jest studentką IV roku Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego. Prawo francuskie wyróżnia także odpowiedzialność quasi-deliktową i quasi-kontraktową. M. Galińska, Zbieg odpowiedzialności kontraktowej i deliktowej, EP 2012, Nr 10. Istnieje także możliwość modyfikacji odpowiedzialności (wyłączenia lub ograniczenia). Wówczas oczywiście kwestia zbiegu będzie przedstawiać się inaczej. H. Beale, B. Fauvarque-Cosson, J. Rutgers, D. Tallon, S. Vogenauer, Cases, Materials and Text on Contract Law, Oxford 2010, p. 94-120.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

wyboru, z jakiego roszczenia chciałby skorzystać. Nie może mieć miejsca sytuacja, w której ta sama osoba mogłaby otrzymać podwójne odszkodowanie. Należy bowiem rozgraniczyć dopuszczalność kumulacji roszczeń od dopuszczalności podwójnego odszkodowania i podkreślić, że podwójne odszkodowanie nie jest dopuszczalne nawet w systemach prawnych, które dopuszczają kumulację roszczeń odszkodowawczych (na przykład prawo polskie). 2.

Podstawowe różnice między odpowiedzialnością deliktową i kontraktową U podstaw zasady non-cumul leży rozróżnienie odpowiedzialności ex contractu i ex delicto oraz

wyodrębnienie charakterystycznych cech obu reżimów, które we francuskim systemie prawnym rysuje się bardzo wyraźnie. Dokładne omówienie wszystkich cech charakterystycznych odpowiedzialności deliktowej i kontraktowej oraz wskazanie wszystkich różnic w tym zakresie wykraczałoby poza tematykę niniejszego opracowania. Można jednak zarysować pewne różnice o charakterze podstawowym. W prawie francuskim warunkiem sine qua non odpowiedzialności kontraktowej jest istnienie umowy konstytuującej stosunek obligacyjny między stronami tej umowy. Odpowiedzialność kontraktowa ciąży na stronie umowy, która nie wykonała zobowiązania umownego lub opóźniła się z wykonaniem zobowiązania wobec drugiej strony tej umowy. Istotne jest, że odpowiedzialność kontraktowa w zakresie niewykonania lub opóźnienia w wykonaniu zobowiązania zachodzi wyłącznie między kontrahentami i zasadniczo nie może ani uprawniać, ani obciążać osoby trzeciej, która stroną umowy nie jest. Z kolei odpowiedzialność deliktowa powstaje ex lege, w przypadku kumulatywnego zajścia określonych prawem przesłanek i nie ma wymogu, aby strony zobowiązania były uprzednio związane jakimkolwiek stosunkiem prawnym. Omawiając kwestię zbiegu odpowiedzialności ex delicto i ex contractu przede wszystkim trzeba zwrócić uwagę, że reżim odpowiedzialności deliktowej jest bardziej korzystny dla uprawnionego niż reżim odpowiedzialności kontraktowej. Tytułem przykładu, terminy przedawnienia roszczeń deliktowych są dłuższe niż terminy przedawnienia roszczeń kontraktowych5. Nadto, odpowiedzialność kontraktowa może być (i zazwyczaj jest) w różny sposób modyfikowana i ograniczana za pomocą klauzul umownych. Moc prawna takich ograniczeń płynie z woli stron umowy. 3.

Proweniencja zasady non-cumul des responsabilités Zasada non-cumul nie ma normatywnej podstawy w żadnym z aktów francuskiego prawa stanowionego,

lecz jej źródłem jest pogląd wypracowany przez judykaturę, począwszy od wyroku Sądu Kasacyjnego z 21 stycznia 1890 roku6. Ponieważ zasada ta jest konsekwentnie przestrzegana i stosowana niemalże od początku funkcjonowania francuskiego kodeksu cywilnego (Code civil, dalej: k.c.f.), nie sposób przytoczyć wszystkich wyrażających ją orzeczeń. Reprezentatywne jednak jest następujące jej ujęcie: „Le créancier d’une obligation

5 6

H. Beale, B. Fauvarque-Cosson, J. Rutgers, D. Tallon, S. Vogenauer, op. cit, p. 112. Req., 21 janv 1890, DP, 1891, p. 380 za: G. Viney, Introduction a la responsabilité, Traite de droit civil sous la redaction de Jacques Ghestin, 2e ed, LGDJ 1995, p. 407.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

contractuelle ne peut se prévaloir contre le débiteur de cette obligation, quand bien même il y aurait intérêt, des règles de la responsabilité délictuelle7”, co oznacza, że wierzyciel z zobowiązania umownego nie może wystąpić przeciwko dłużnikowi korzystając z reguł odpowiedzialności deliktowej, nawet gdyby miał w tym interes. Charakterystyka i skutki zasady non-cumul des responsabilités

Zasada non-cumul przejawia się w trzech głównych płaszczyznach, którymi są: zakaz konkurencji podstaw roszczenia (non-concours), zakaz wyboru podstawy roszczenia (non-option) oraz zakaz mieszania dwóch reżimów odpowiedzialności (non-panachage)8. 4.1.

Non-concours Zakaz konkurencji podstaw roszczenia ma swoje źródło w zasadzie mocy wiążącej umów, która to

zasada jest szczególnie podkreślana we francuskim prawie zobowiązań9. Istotą niekonkurencji roszczeń deliktowych i kontraktowych jest to, że oba te reżimy odpowiedzialności wyłączają się wzajemnie10. Oznacza to, że strony umowy dokonując aktu zawarcia umowy, niejako zrzekają się dochodzenia roszczeń na podstawie przepisów o odpowiedzialności deliktowej. Kreują jednocześnie inny system odpowiedzialności, właściwy dla konkretnego stosunku obligacyjnego istniejącego między nimi. Modelują go wedle swojego uznania, poprzez ustanawianie pewnych ograniczeń i warunków dochodzenia roszczeń z tytułu niewykonania lub opóźnienia w wykonaniu zobowiązania. Tym samym, odpowiedzialność deliktowa między nimi jest wyłączona i de facto nie istnieje. Zatem w przypadku, gdy dane zdarzenie spełnia przesłanki deliktu i jednocześnie stanowi niewykonanie lub opóźnienie w wykonaniu zobowiązania, w zasadzie nie można mówić o zbiegu dwóch podstaw odpowiedzialności, ponieważ w świetle prawa francuskiego reżim deliktowy zostaje wyłączony już w chwili zawarcia umowy. Powyższe nabiera ogromnego znaczenia w sytuacji, gdy zdarzenie wywołane zachowaniem dłużnika nie spełnia przesłanek odpowiedzialności kontraktowej. Wówczas wierzyciel jest pozbawiony ochrony prawnej, ponieważ odpowiedzialność dłużnika nie może być alternatywnie (subsydiarnie) egzekwowana na gruncie zasad deliktowych11. Może się również zdarzyć, że jedna ze stron umowy dozna szkody na skutek zdarzenia wywołanego działaniem drugiej strony, jednak zdarzenie to nie będzie pozostawać w związku z łączącą ich umową. Wówczas okoliczność, że strony są związane umową nie wyklucza odpowiedzialności deliktowej dłużnika12. Ilustruje to następujący przykład: A i B zawarli umowę najmu lokalu mieszkalnego; pewnego dnia, A wyjeżdżając z parkingu uderzył tyłem samochodu w przód samochodu należącego do B, powodując uszkodzenie prawego reflektora i

7 8 9 10

11 12

Cass. Civ. 1ere, 4 nov 1992, Bull. civ. 1992 I, no 276; Cass. Civ. 1ere, 11 janv 1989, Bull. civ. 1989 I N° 3. J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil. Les obligations. 3. Le rapport d’obligation, Sirey 2009, p. 154. M. Sośniak, Francuski system umów obligacyjnych, Katowice 1989, s. 95. Ł. Błaszczak, J. Kuźmicka – Sulikowska, Zbieg roszczeń ex contractu i ex delicto na tle art. 443 k.c. w ujęciu materialnoprawnym i procesowym, Transformacje Prawa Prywatnego 3/2013, s. 8, http://transformacje.pl/wpcontent/uploads/2013/11/tpp_3-2013_blaszczak_-kuzmicka.pdf, 19.04.2015. J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, op. cit., p. 154. Ibidem, s. 155.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

części zderzaka. Oczywiście A nie odpowiada za szkodę B na podstawie łączącej ich umowy najmu, ponieważ uszkodzenie samochodu nie ma żadnego związku z tą umową. Również jednak w tej sytuacji nie zachodzi konkurencja roszczeń ex delicto i ex contractu, ponieważ roszczenie kontraktowe w ogóle nie występuje – nie doszło bowiem do naruszenia łączącej strony umowy najmu. W tym przypadku roszczenie o naprawienie szkody ex delicto jest roszczeniem odrębnym i niezależnym od kontraktu oraz istniałoby nawet gdyby A i B nie byli związani umową najmu ani jakąkolwiek inną umową. Podsumowując, w prawie francuskim zbieg roszczeń ex contractu i ex delicto nigdy nie zachodzi, ponieważ zawarcie umowy wyklucza dochodzenie roszczeń związanych z tą umową na podstawie przepisów o odpowiedzialności deliktowej. Z kolei, gdy roszczenie nie pozostaje w związku z istniejącą umową lub gdy żadna umowa między stronami stosunku deliktowego nie została zawarta, wówczas nie można oczywiście mówić o odpowiedzialności kontraktowej. 4.2.

Non-option Zakaz wyboru podstawy dochodzenia roszczenia przez uprawnionego wydaje się oczywistą

konsekwencją przedstawionej powyżej niedopuszczalności wystąpienia konkurencji roszczeń kontraktowych i deliktowych w ogóle. Jednak, ponieważ zakaz wyboru stanowi najistotniejszą i najbardziej dotkliwą dla uprawnionego konsekwencję stosowania zasady non-cumul, celowe jest jego przybliżenie. Jak już wspomniano, oczywiste jest, że skoro niemożliwe jest jednoczesne istnienie dwóch roszczeń opartych na dwóch różnych podstawach odpowiedzialności, to tym bardziej nie może istnieć wybór pomiędzy tymi dwoma roszczeniami. Uprawniony do roszczenia z tytułu niewykonania lub opóźnienia w wykonaniu umowy nie może dochodzić roszczenia na podstawie art. 1382 k.c.f.13, ponieważ przepis ten nie znajduje zastosowania, gdy chodzi o winę związaną z niewykonaniem umowy14. Uprawniony nie może skorzystać z reżimu odpowiedzialności deliktowej nawet gdyby reżim ten był dla niego bardziej korzystny i nawet, gdyby była to jedyna szansa na uzyskanie zaspokojenia. Sensu takiego uregulowania należy upatrywać w tym, że zobowiązania umowne zakorzenione są w autonomii woli i swobodzie umów, a zatem postrzegane są jako „chciane15” przez obie strony umowy. Kontrahenci sami decydują o tym, czy zwiążą się umową czy nie. Od woli kontrahentów zależy również charakter łączącego ich stosunku, czyli konkretny typ umowy. W efekcie strony, decydując się na zawarcie konkretnej umowy, wybierają, jakie przepisy będą mieć zastosowanie do ich zobowiązania. W tym miejscu trzeba zwrócić szczególną uwagę na przepisy dotyczące terminów przedawnienia roszczeń wynikających z umowy, które co do zasady są krótsze niż terminy przedawnienia roszczeń deliktowych. Brak możliwości wyboru podstawy roszczenia jest szczególnie dotkliwy dla wierzyciela, gdy na skutek upływu terminu przedawnienia (krótszego niż termin przedawnienia roszczeń deliktowych) roszczenie ex contractu ulega przedawnieniu. Wówczas wierzyciel nie ma żadnego środka dochodzenia naprawienia szkody powstałej w wyniku niewykonania lub opóźnienia w wykonaniu kontraktu. Przekształcenie się zobowiązania w 13

14 15

1382 k.c.f. Tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer. M. Sośniak, Francuski…, s. 95. A. Machowska, K. Wojtyczek, Prawo francuskie, t. 1, Kraków 2004, s. 195.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

zobowiązanie naturalne nie prowadzi bowiem do wyłączenia zasady non-cumul i do przejścia na reżim odpowiedzialności deliktowej. Inaczej jest w porządkach prawnych, w których zasada non-cumul nie obowiązuje. Na przykład w świetle prawa polskiego, poszkodowany w wyniku czynu niedozwolonego będącego jednocześnie naruszeniem umowy, może powołać się na odpowiedzialność deliktową nawet jeżeli wskutek upływu terminu przedawnienia dochodzenie roszczenia z tej umowy zostanie wyłączone. Ponadto, kontrahenci mogą ułożyć łączący ich stosunek wedle uznania - zatem mogą także ustanowić inne ograniczenia odpowiedzialności za niewykonanie lub opóźnienie w wykonaniu zobowiązania. Postanowienia umowne ograniczające odpowiedzialność kontraktową również należy postrzegać jako „chciane” i czerpiące moc prawną z woli stron. Takie ograniczenia natomiast nie są znane reżimowi odpowiedzialności deliktowej. A zatem gdyby wierzyciel mógł powoływać zasady odpowiedzialności deliktowej, pomimo tego, że uprzednio umówił się co do poddania stosunku łączącego go z dłużnikiem pewnym ograniczeniom w zakresie odpowiedzialności, to takie ograniczenia stałyby się martwą literą16. Na pierwszy rzut oka może się wydawać, że taka regulacja faworyzuje dłużnika, odmawiając wierzycielowi prawa dochodzenia roszczenia z deliktu, na przykład, gdy roszczenie z umowy się przedawniło. Natomiast głębsza analiza sensu i istoty zasady non-cumul oraz jej źródeł dyktuje wniosek, że zakaz wyboru hołduje zasadzie mocy wiążącej umów17, a także zasadzie volenti non fit iniuria. Idąc dalej trzeba bowiem zauważyć, że brak możliwości wyboru roszczenia jest konsekwencją rezygnacji z tego wyboru przez samego dłużnika, dokonanej w momencie zawierania umowy i godzenia się na ograniczenia odpowiedzialności. W tym miejscu dodatkowo warto wspomnieć, że w doktrynie francuskiej pojawiają się głosy krytyki co do samego nazewnictwa zasady. Podnosi się, że wyrażenie „non-cumul” jest mylące. Może bowiem być interpretowane tak, że nie można dochodzić tego samego roszczenia w oparciu o dwie podstawy (i w tym zakresie interpretacja taka jest trafna), ale można wybrać jeden reżim odpowiedzialności, na zasadach którego będzie dochodzone roszenie, wyłączając tym samym możliwość stosowania drugiego, niewybranego reżimu. Rzecz jasna takie rozumienie zasady non-cumul byłoby absolutnie sprzeczne z jej istotą, ponieważ, jak wskazano, chodzi właśnie o to, że wierzyciel jest całkowicie pozbawiony możliwości wyboru podstawy odpowiedzialności, do której będzie pociągał dłużnika18. Z tego względu niektórzy autorzy wskazują, że zasada „non-cumul” jest w istocie zasadą braku wyboru reżimu odpowiedzialności, i powinna być raczej nazywana zasadą „non-choix19” lub zasadą „non-option”. Nie należy jednak oczekiwać by ta krytyka doprowadziła do zmiany nazwy zasady niekumulacji roszczeń. Nazwa „non-cumul” jest bowiem niezwykle silnie zakorzeniona w piśmiennictwie i w systemie prawa francuskiego w ogóle – tak silnie, jak silnie zakorzeniony jest jej desygnat.

18 19

M. Sośniak, Francuski…, s.95; F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, Droit civil. Les obligations Précis Dalloz, 10ème éd., 2009, p. 884. Francuskie prawo zobowiązań wyraża zasadę mocy wiążącej umów w sposób szczególny, który w zasadzie stawia regulację umowną na równi z regulacją ustawową. Wynika to przede wszystkim z art. 1134 zd. 1 k.c.f., który stanowi: Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi a ceux qui les ont fattes. H. Beale, B. Fauvarque-Cosson, J. Rutgers, D. Tallon, S. Vogenauer, op. cit, p. 112-114. S. Pordy-Simon, Droit civil 2e annee. Les obligations, Dalloz 2010, p. 281.

Rozdział I 4.3.

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

Non-panachage Uzupełnieniem powyższych aspektów zasady non-cumul jest zakaz „mieszania” kontraktowego i

deliktowego reżimu odpowiedzialności. Non-panachage należy rozumieć jako brak możliwości wykorzystywania niektórych elementów reżimu kontraktowego i deliktowego tak, aby pozycja wierzyciela była jak najbardziej korzystna. Punktem wyjścia do rozważań dotyczących zakazu mieszania dwóch reżimów odpowiedzialności jest założenie, że oprócz ograniczeń odpowiedzialności, pewne rodzaje umów mogą przewidywać także instytucje, których zastosowanie jest w interesie strony dochodzącej roszczenia z tytułu naruszenia umowy. Przykładem takiej instytucji jest wynikająca z umowy sprzedaży rękojmia za wady rzeczy sprzedanej. Kontraktowy reżim odpowiedzialności z tytułu rękojmi zasadniczo jest bardziej korzystny dla kupującego niż reżim odpowiedzialności deliktowej, na przykład w zakresie rozkładu ciężaru dowodu. Należy jednak zwrócić uwagę, że przepisy regulujące rękojmię za wady rzeczy sprzedanej, oprócz szeregu korzystnych dla kupującego rozwiązań w zakresie dochodzenia roszczeń, przewidują dwuletni termin przedawnienia (art. 1648 k.c.f.). Zatem w przedmiocie przedawnienia roszczeń reżim deliktowy byłby bardziej korzystny dla poszkodowanego, jednak ze względu na zakaz mieszania reżimów odpowiedzialności kupujący nie może uchylić się od dwuletniego terminu przedawnienia przewidzianego dla roszczeń z tytułu rękojmi za wady rzeczy sprzedanej w art. 1648 k.c.f. i jednocześnie powoływać się na pozostałe normy konstytuujące odpowiedzialność sprzedawcy z tytułu rękojmi20. Takie stanowisko jest prezentowane przez francuskie sądy i przedstawicieli doktryny. Podkreślenia wymaga, że zakaz mieszania dwóch reżimów odpowiedzialności występuje również porządkach prawnych dopuszczających możliwość kumulacji roszczeń i wyboru podstawy roszczenia przez wierzyciela (Polska, Niemcy, Wielka Brytania). Bowiem przysługujący dłużnikowi wybór dotyczy wyłącznie reżimu odpowiedzialności i kończy się w momencie jego dokonania. Dłużnik, dokonując wyboru jednego z reżimów odpowiedzialności decyduje się na stosowanie wszystkich przepisów regulujących ten reżim, nawet tych mniej korzystnych i jednocześnie rezygnuje ze wszystkich przepisów regulujących niewybrany reżim, łącznie z przepisami bardziej dla niego korzystnymi. Nie jest możliwe oparcie jego roszczenia na niektórych przepisach odpowiedzialności kontraktowej i na niektórych przepisach odpowiedzialności deliktowej. Pod tym więc względem, francuskie prawo zobowiązań nie różni się od porządków prawnych innych państw. 5.

Stosowanie zasady non-cumul des responsabilités – wybrane problemy Pomimo tego, że zasada non-cumul nie ma normatywnej podstawy w Code Civil, sądy francuskie

konsekwentnie ją stosują. Nierzadko wiąże się to z różnego rodzaju trudnościami. Należy bowiem pamiętać, że reżim odpowiedzialności kontraktowej ma zastosowanie tylko wtedy, gdy istnieje umowa. I odwrotnie – aby móc powołać się na odpowiedzialność deliktową, należy w pierwszej kolejności ustalić, że strony w zakresie dochodzonego roszczenia nie były związane umową. Uwagi wymaga również kwestia podstawy roszczenia osoby trzeciej, która doznała szkody na skutek naruszenia umowy nie będąc stroną tej umowy. Nadto, problematyczne w pewnych sytuacjach może okazać się określenie początku trwania umowy, co z perspektywy 20

J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, op. cit., p. 155.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

reżimu odpowiedzialności kontraktowej jest absolutnie kluczowe. Zasady odpowiedzialności kontraktowej znajdują bowiem zastosowanie wyłącznie do zdarzeń zaistniałych w trakcie trwania umowy, z kolei sytuacje sprzed zawarcia umowy i po wygaśnięciu umowy poddane są reżimowi odpowiedzialności deliktowej.

5.1.

Odpowiedzialność lekarzy21

Charakter odpowiedzialności lekarzy w prawie francuskim budził kiedyś wiele wątpliwości wśród przedstawicieli doktryny. Nad problemem natury odpowiedzialności lekarzy wobec pacjentów Cour de Cassation22 pochylił się już w 1936 roku, rozstrzygając sprawę Dr Nicolas c. Époux Mercier. Zgodnie z treścią wyroku z dnia 20 maja 1936 roku, źródłem stosunku łączącego lekarza z pacjentem jest umowa (contrat médical), a co za tym idzie, odpowiedzialność z tytułu naruszenia zobowiązania ma charakter kontraktowy. W świetle zasady non-cumul oznacza to wyłączenie stosowania przepisów o deliktach, w tym na przykład art. 1384 zdanie 1 k.c.f., zgodnie z którym „osoba odpowiada nie tylko za szkodę wyrządzoną swoim własnym działaniem, lecz także (…) wyrządzoną przez rzeczy, którymi włada.23” Nabiera to praktycznego znaczenia w sytuacji, gdy leczenie wymaga użycia różnego rodzaju sprzętów medycznych, na przykład podczas zabiegów, w tym operacji. Wówczas, nawet, gdy szkoda zostanie wyrządzona bezpośrednio poprzez działanie takiego sprzętu, nie można zastosować art. 1384 zdanie 1 k.c.f., ponieważ przepis ten dotyczy odpowiedzialności deliktowej, a reżim odpowiedzialności deliktowej jest całkowicie wyłączony z uwagi na zawarcie contrat médical implikującego wyłącznie odpowiedzialność kontraktową. W tym miejscu trzeba zaznaczyć, że orzecznictwo dostarczało wielu przykładów stanów faktycznych, w których z uwagi na brak contrat médical za zasadne uznano pociągnięcie lekarza do odpowiedzialności deliktowej. Można tu wskazać przykład sytuacji nagłej, gdy lekarz podejmuje się leczenia lub przeprowadzenia operacji bez zgody chorego lub jego rodziny, a w wyniku tej operacji pacjent umiera. Wówczas, gdyby rodzina zmarłego zdecydowała się na pociągnięcie lekarza do odpowiedzialności z tytułu naprawienia szkody, odpowiedzialność lekarza nie mogłaby zostać zakwalifikowana jako odpowiedzialność ex contractu. Taka sytuacja była przedmiotem rozstrzygnięcia Cour de Cassation, który w wyroku z 1968 roku24 stwierdził, że rodzice, którzy we własnym imieniu pozywają lekarza o naprawienie szkody, której doznali wskutek śmierci dziecka, nie działają w charakterze spadkobierców zmarłego, lecz jako osoby trzecie w stosunku do contrat médical. W związku z tym, źródłem ich roszczenia nie jest umowa, lecz delikt. Konsekwentnie, powinni dochodzić naprawienia szkody na zasadach odpowiedzialności deliktowej. Problematyka dochodzenia przez osoby trzecie roszczeń z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, której nie są stroną, zostanie przeanalizowana w dalszej części niniejszego opracowania. Linia orzecznicza Cour de Cassation zasadniczo kwalifikująca odpowiedzialność lekarzy w kategoriach odpowiedzialności kontraktowej stała się przedmiotem krytyki ze strony przedstawicieli doktryny. W wyniku

21 22 23 24

M. Capitant, F. Terré, Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, Dalloz, 12ème éd., 2007, p. 162-167. Sąd Kasacyjny, we francuskim systemie sądownictwa pełni funkcję sądu najwyższego. On est responsable non seulement du dommage que l'on cause par son propre fait, mais encore (…) des choses que l'on a sous sa garde. Cass. Civ, 1re, 1 avr 1968, Bull. civ I, no 112, www.legifrance.gouv.fr, 26.04.2015.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

rozgorzałej dyskusji zaproponowano alternatywną koncepcję polegająca na wyróżnieniu trzeciej kategorii odpowiedzialności, mianowicie une responsabilité professionelle. Odpowiedzialność ta miałaby na tyle szeroki zakres stosowania, że łączyłaby w sobie systemy odpowiedzialności różnych profesji. W ramach tej odpowiedzialności udało się wyodrębnić odpowiedzialność medyczną (la responsabilité médicale), która jest stosunkowo obojętna w odniesieniu do jednego i drugiego reżimu odpowiedzialności. Podstawą prawną odpowiedzialności medycznej jest art. L. 1142-1 ustawy o prawach pacjentów i jakości systemu opieki zdrowotnej25. Odkąd ustawa ta obowiązuje, odchodzi się od uznawania odpowiedzialności lekarzy za odpowiedzialność kontraktową w rozumieniu art. 1147 k.c.f.26. Głębsza analiza zagadnień odpowiedzialności profesjonalnej i odpowiedzialności medycznej wykracza wprawdzie poza ramy niniejszego opracowania. Należy jednak wskazać, że obecnie w literaturze przedmiotu odpowiedzialność medyczna bywa określana jako wyjątek od zasady non-cumul. 5.2.

Osoba trzecia niebędąca stroną umowy Umowy kreują stosunki prawne inter partes, co implikuje dwa zasadnicze skutki, mianowicie: tylko strony

są związane umową i tylko strony mogą powoływać się na jej treść. W tym miejscu warto przywołać przepisy artykułów 1119 i 1165 k.c.f., które konstytuują zasadę względnie wiążącej mocy umów (principe de l’effet relatif des contrats), znaną także innym systemom prawa kontynentalnego i common law. W myśl tych przepisów, postanowienia umowy wywierają skutek tylko wobec umawiających się stron. Nie mogą obciążać ani szkodzić osobie trzeciej, nie mogą również przynosić osobie trzecie korzyści, z wyjątkiem sytuacji określonej w art. 1121 k.c.f. (stipulation pour autrui – pactum in favorem tertii). Przepis ten przewiduje wyjątek zasady wyrażonej w art. 1191 k.c.f., że każdy może zobowiązać się i składać oświadczenia woli we własnym imieniu i na własną rzecz27. Niezależnie od wskazanych wyżej zasad, mogą zdarzyć się sytuacje, w których osoba trzecia będzie miała jakiś związek z umową, której nie jest stroną. 5.2.1.

Szkoda osoby trzeciej jako skutek naruszenia umowy Jako przykład można wskazać umowy, które negatywnie wpływają na pozycję osoby trzeciej. Dla

potrzeb niniejszego opracowania rozważenia wymaga przypadek, gdy osoba trzecia doznaje szkody wskutek naruszenia umowy, której nie jest stroną. Zagadnienie to było przedmiotem rozstrzygnięcia Cour de Cassation w sprawie Consorts Loubyere c. Societé Bootshop28. W wyroku z dnia 6 października 2006 roku sąd stwierdził, że osoba trzecia może powołać się na naruszenie umowy, której nie jest stroną, jeżeli z powodu tego naruszania doznała szkody, przy czym właściwy dla roszczenia osoby trzeciej jest reżim deliktowy. W związku z przesądzeniem, że 25

LOI n° 2002-303 du 4 mars 2002 relative aux droits des malades et à la qualité du système de santé, JORF du 5 mars 2002 page 4118 texte n° 1 . B. Fages, Droit des obligations, 3e edition, Lextenso editions LGDJ 2011, p. 348 Cass. Civ. 1re, 28 janv 2010, Bull. civ. 2010, I, no20. 1165 k.c.f. Les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes ; elles ne nuisent point au tiers, et ells ne lui profitent que dans le cas prévu par l'article 1121.; 1121 k.c.f. On peut pareillement stipuler au profit d'un tiers lorsque telle est la condition d'une stipulation que l'on fait pour soi-même ou d'une donation que l'on fait à un autre. Celui qui a fait cette stipulation ne peut plus la révoquer si le tiers a déclaré vouloir en profiter.; 1119 k.c.f. On ne peut, en général, s'engager, ni stipuler en son propre nom, que pour soi-même. M. Capitant, F. Terré, Y. Lequette, op. cit., p. 244-247.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

odpowiedzialność strony umowy wobec osoby trzeciej niebędącej stroną tej umowy ma charakter deliktowy, tak w doktrynie jak i w orzecznictwie powstały różne koncepcje dotyczące momentu powstania i źródeł owej odpowiedzialności. Zgodnie z jedną z teorii, odpowiedzialność deliktową strony naruszającej umowę wobec osoby trzeciej rodzi naruszenie kontraktu stanowiące jednocześnie naruszenie powszechnego obowiązku rozwagi i staranności (obligation générale de prudence et de diligence). Innymi słowy należy wykazać winę, która nie ma związku z kontraktem i istnieje niezależnie od treści umowy. Natomiast w kilku wyrokach izby handlowej (chambre commerciale) Cour de Cassation wyraził odmienne stanowisko, mianowicie, że osoba trzecia może się powołać na zasadach odpowiedzialności deliktowej na niewykonanie umowy pod warunkiem, że to niewykonanie umowy będzie stanowić naruszenie generalnego obowiązku nieszkodzenia innym. Według zwolenników tej teorii osoba trzecia musi wykazać, że niedochowanie generalnego obowiązku nieszkodzenia innym było obarczone winą strony naruszającej umowę. Ten sam sąd, za sprawą pierwszej izby cywilnej wydał orzeczenia, w myśl których aby osoba trzecia mogła się powołać na wadliwe wykonanie umowy której nie jest stroną wystarczy wykazanie, że wskutek tego wadliwego wykonania umowy poniosła szkodę. Wówczas nie ma już konieczności dowodzenia przesłanek odpowiedzialności deliktowej. U podstaw każdej z przedstawionych teorii leży niezmiernie intensywny spór doktrynalny i wydaje się, że mimo aktywności Cour de Cassation, spór ten wciąż pozostaje nierozstrzygnięty. Ze względu na ograniczony zakres niniejszego opracowania problem ten został jedynie zasygnalizowany. 5.2.2.

Przyczynienie się osoby trzeciej do naruszenia umowy Może się zdarzyć również sytuacja odwrotna, mianowicie, gdy osoba trzecia w jakiś sposób przyczyni

się do niewykonania umowy przez dłużnika. Wówczas pojawia się pytanie o charakter odpowiedzialności osoby trzeciej względem wierzyciela i czy wierzycielowi przysługuje roszczenie przeciwko osobie trzeciej czy tylko roszczenie przeciwko dłużnikowi. Na przykład, osoba trzecia powoduje wypadek, wskutek czego samochód ciężarowy nie dostarcza wierzycielowi towaru na czas. Ponieważ odpowiedzialność kontraktowa ciąży tylko na stronach umowy i rozciąganie tej odpowiedzialności na osoby trzecie wydaje się nieuzasadnione, osoba trzecia może ponosić wyłącznie odpowiedzialność deliktową29. W przeciwnym razie zasada względnie wiążącej mocy umów uległaby znacznemu załamaniu, wręcz podważeniu. 5.3.

Początek i koniec trwania umowy Odpowiedzialność kontraktowa jest nierozerwalnie związana z umową i obejmuje zdarzenia powstałe

w trakcie trwania umowy. Wobec tego, punktem wyjścia dla rozstrzygnięcia czy odpowiedzialność ta zachodzi czy nie, jest określenie początku trwania umowy, co w pewnych sytuacjach nie jest łatwe. Nie można tego jednak pominąć, ponieważ wszelkie zdarzenia, które mają miejsce przed zawarciem umowy, nawet jeśli w jakiś sposób są związane z umową (np. z procesem negocjacji i wszystkie inne, które w niektórych systemach prawnych objęte są instytucją culpae in contrahendo), a także zdarzenia zaistniałe po ustaniu obowiązku 29

A. Benabent, Droit civil. Les obligations, 12e edition, Montchrestien 2010, p. 371.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

kontraktowego, w świetle prawa francuskiego podlegają wyłącznie reżimowi odpowiedzialności deliktowej. Orzecznictwo dostarcza ciekawy przykład, dotyczący obowiązku zapewnienia pasażerom bezpieczeństwa rozumianego jako zobowiązanie rezultatu30. Rozstrzygając sprawę dotyczącą poślizgnięcia się pasażera na oblodzonej powierzchni peronu31 sąd zmierzył się z następującym problemem. Pasażer wysiadł z pociągu i poślizgnął się na pokrytej lodem powierzchni peronu, wskutek czego upadł tak, że jego kończyny dolne zostały odcięte przez przejeżdżający pociąg. Następnie pasażer pozwał przedsiębiorstwo transportowe o naprawienie szkody twierdząc, że pozwany naruszył umowę poprzez niezabezpieczenie oblodzonej powierzchni. W przedmiotowej sprawie kluczowe było rozstrzygnięcie, czy w momencie, gdy pasażer wysiadł z pociągu doszło do wygaśnięcia umowy łączącej go z przewoźnikiem, a co za tym idzie do wygaśnięcia umownego obowiązku zapewnienia pasażerom bezpieczeństwa ciążącego na przewoźniku. Cour de Cassation orzekł, że w istocie przewoźnik ma obowiązek zapewnienia bezpieczeństwa tylko od momentu wejścia pasażera do pociągu do momentu opuszczenia pociągu przez pasażera, a zatem tylko w trakcie trwania umowy. Tym samym sąd zaprzeczył istnieniu odpowiedzialności kontraktowej przewoźnika za zdarzenie wywołujące szkodę, które nastąpiło po opuszczeniu pociągu przez pasażera. Niemniej przesądził, że ponieważ powierzchnia peronu była niebezpieczna, kolej jest odpowiedzialna za szkodę pasażera na zasadach deliktowych, to jest na podstawie art. 1384 zdanie 1 k.c.f. Mając na uwadze zasadę non-cumul należy stwierdzić, że ponieważ pasażerowi przysługiwało roszczenie o naprawienie szkody ex delicto, nie mógł on pociągnąć przewoźnika do odpowiedzialności kontraktowej i na tej drodze uzyskać zaspokojenia. Kolejną sprawą, nad którą pochylał się Cour de Cassation dotyczącą zdarzenia wykraczającego poza ramy czasowe umowy, jest sprawa śmiertelnego upadku (chute mortelle)32, gdzie potencjalny klient z nieznanych przyczyn upadł w magazynie należącym do sprzedawcy, u którego zamierzał kupić towar. W treści wydanego wyroku sąd wskazał trzy okoliczności przesądzające o braku kontraktowej odpowiedzialności sprzedawcy za szkodę poniesioną przez potencjalnego klienta. Po pierwsze, upadek nie miał bezpośredniego związku z umową sprzedaży. Po drugie, umowa sprzedaży nie nakłada na sprzedawcę obowiązku opieki nad kupującym. I wreszcie po trzecie – upadek miał miejsce zanim doszło do zawarcia umowy. W związku z powyższym, upadku poszkodowanego nie można w żaden sposób łączyć naruszeniem jakiejkolwiek umowy. Konsekwentnie, poszkodowanemu (ani jego rodzinie) nie przysługuje przeciwko sprzedawcy roszczenie ex contractu. W tym przypadku sprzedawca mógł zostać pociągnięty wyłącznie do odpowiedzialności deliktowej. 6.

Wyjątki od zasady non-cumul des responsabilités Wyjątków od zasady niekumulacji roszczeń dostarczają przepisy szczególne. Dotyczy to przede

wszystkim przepisów regulujących wypadki komunikacyjne oraz przepisów o odpowiedzialności za produkt

31 32

Prawo francuskie wyróżnia zobowiązania rezultatu (obligations de résultat) i zobowiązania starannego działania (obligations de moyens). Cass. Civ, 1re, 7 mai 1989, D 1991; H. Beale, B. Fauvarque-Cosson, J. Rutgers, D. Tallon, S. Vogenauer, op.cit., p. 106. Cass. Civ. 1re 7 nov 1961 Bull. civ I, no 509, www.legifrance.gouv.fr 30.04.2015; H. Beale, B. Fauvarque-Cosson, J. Rutgers, D. Tallon, S. Vogenauer, op.cit., p. 109.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

niebezpieczny (będących efektem transpozycji przepisów wspólnotowych do prawa wewnętrznego)33. Trzecim przykładem również uznawanym w literaturze za wyjątek od zasady non-cumul jest odpowiedzialność medyczna, o której była mowa powyżej w punkcie 5.1. Przepisy regulujące odpowiedzialność z tytułu wypadków komunikacyjnych zawarte zostały w ustawie o polepszaniu sytuacji ofiar wypadków w ruchu drogowym34. Zgodnie z art. 1 tej ustawy jej przepisy stosuje się do sytuacji ofiar wypadków w ruchu drogowym, nawet, jeżeli między osobą odpowiedzialną a poszkodowanym została zawarta umowa transportu. Z kolei prawną podstawą odpowiedzialności za produkt niebezpieczny jest Dyrektywa Rady 85/374/EEC z dnia 25 lipca 1985 roku, która uznawana jest za jeden z najważniejszych elementów wspólnotowego prawa ochrony konsumentów. W kontekście niniejszego opracowania przede wszystkim należy zwrócić uwagę na art. 13 dyrektywy: „Niniejsza dyrektywa nie narusza uprawnień przysługujących osobie poszkodowanej z tytułu odpowiedzialności kontraktowej lub niekontraktowej lub szczególnego systemu odpowiedzialności istniejącego w chwili ogłoszenia dyrektywy.” Przepisy wskazanych wyżej aktów prawnych kreują szczególne rodzaje odpowiedzialności obiektywnej, będącej ponad podziałem na odpowiedzialność kontraktową i deliktową a także ustanawiają wspólne reguły dla wszystkich poszkodowanych niezależnie od tego czy byli stroną umowy czy nie35. Wyjątkowość odpowiedzialności z tytułu wypadków komunikacyjnych i odpowiedzialności za produkt niebezpieczny polega na tym, że okoliczność istnienia kontraktu między osobą odpowiedzialną a poszkodowanym jest prawnie indyferentna z perspektywy stosowania przepisów regulujących te reżimy odpowiedzialności36. Z kolei w sytuacjach ogólnych, niezwiązanych z odpowiedzialnością z tytułu wypadków komunikacyjnych ani z odpowiedzialnością za produkt, istnienie umowy niejako automatycznie determinuje objęcie stosunku prawnego reżimem odpowiedzialności kontraktowej, natomiast zasada non-cumul implikuje wyłączenie reguł odpowiedzialności deliktowej. Dla zastosowania zasady non-cumul kluczowe jest zatem ustalenie istnienia umowy. Natomiast w przypadkach, gdy istnienie umowy nie ma żadnego znaczenia, również zasada non-cumul staje się bezprzedmiotowa. Z tego względu na gruncie odpowiedzialności z tytułu wypadków komunikacyjnych oraz odpowiedzialności za produkt niebezpieczny zasada non-cumul wyjątkowo nie znajduje zastosowania. 7.

Niedopuszczalność klauzuli wyłączającej odpowiedzialność deliktową Kwestia kumulacji roszczeń ex delicto i ex contractu często pojawia się w kontekście rozważań nad

skutkiem tak zwanych „umów o nieodpowiedzialność”, zwłaszcza klauzul wyłączających odpowiedzialność. Klauzule te należy rozpatrywać w kategorii pozbawienia się przez poszkodowanego możliwości dochodzenia odszkodowania. Na gruncie reżimu odpowiedzialności kontraktowej, takie klauzule są w pełni dopuszczalne37. Rezygnacja przez potencjalnego poszkodowanego z możliwości dochodzenia roszczenia ex contractu jest 33

35 36 37

H. Beale, B. Fauvarque-Cosson, J. Rutgers, D. Tallon, S. Vogenauer, Cases, Materials and Text on Contract Law, Oxford 2010. Loi n°85-677 du 5 juillet 1985 tendant a l'amelioration de la situation des victimes d'accidents de la circulation et a l'acceleration des procedures d'indemnisation, ORF du 6 juillet 1985 page 7584 B. Fages, Droit des obligations, 3e edition, Lextenso editions LGDJ 2011, p. 348. S. Pordy-Simon, Droit… op.cit., p. 281. Joanna Kuźmicka-Sulikowska, Odpowiedzialność deliktowa w prawie wybranych państw obcych, Wrocław 2011, s. 24-25.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

bowiem akceptowalna w świetle zasady autonomii woli stron, zasady mocy wiążącej umów, a także zasady volenti non fit iniuria, ponieważ stan wywołany klauzulą wyłączającą odpowiedzialność kontraktową będzie uznany jako „chciany”. Dopuszczalność klauzul wyłączających odpowiedzialność deliktową kształtuje się zgoła odmiennie, ponieważ klauzule te w ramach reżimu deliktowego są obarczone sankcją bezwzględnej nieważności38. Umowa wyłączająca odpowiedzialność deliktową nie może mieć miejsca choćby z uwagi na zasadę non-cumul. W tym kontekście rozważenia wymagają dwie sytuacje. Po pierwsze, strony zawierające umowę nie mogą w niej zawrzeć ważnej klauzuli wyłączającej odpowiedzialność deliktową, ponieważ taka odpowiedzialność w odniesieniu do zdarzeń związanych z tą umową zostaje wyłączona już przez sam fakt zawarcia umowy. Nielogiczne byłoby zatem wyłączenie czegoś, co w istocie nie ma zastosowania. Po drugie, wyłączenie odpowiedzialności deliktowej w odniesieniu do zdarzeń pozostających bez związku z zawartą umową byłoby niezgodne z porządkiem publicznym i godziłoby w prawa poszkodowanego. Trzeba bowiem mieć na uwadze, że w momencie wyłączania odpowiedzialności deliktowej strony, a w szczególności strona potencjalnie uprawniona do roszczenia ex delicto, mogą nie mieć precyzyjnego wyobrażenia o tym, jakie dokładnie szkody im grożą. Nadto, kwalifikacja działania stanowiącego niewykonanie umowy zależy wyłącznie od zakresu stosunku prawnego, do którego strony dobrowolnie przystąpiły. Inaczej jest w przypadku kwalifikacji popełnionego czynu jako czynu niedozwolonego, dokonywanej na podstawie powszechnie obowiązujących norm. Kształt i zakres stosowania tych norm nie zależy od woli stron, lecz wynika z ustawy. Dlatego też przepisy regulujące odpowiedzialność deliktową mają charakter bezwzględnie obowiązujący i co do zasady nie można wyłączyć ich zastosowania. Tak też stwierdził Cour de Cassation w wyroku w sprawie Un hangar en feu39, W przedmiotowej sprawie szkoda polegała na zniszczeniu rzeczy należących do najemcy, składowanych w magazynie na podstawie umowy najmu tego magazynu. Zawierając umowę strony zgodnie oświadczyły, że najemca ponosi wszelkie ryzyko, na jakie narażone są magazynowane rzeczy oraz, że nie będzie występował przeciwko wynajmującemu z żadnymi roszczeniami z tytułu odpowiedzialności deliktowej. Pewnego dnia, w pobliżu magazynu zapalił się samochód z cysterną wypełnioną paliwem. Ogień rozprzestrzenił się powodując pożar wynajmowanego magazynu i rzeczy w nim składowanych. Rozpoznając powództwo wytoczone przeciwko wynajmującemu sąd uznał za nieważne umowne klauzule wyłączające ex ante jego odpowiedzialności deliktową. Zatem w świetle prawa francuskiego odpowiedzialność z tytułu deliktu nie może zostać wyłączona w drodze umowy stron. W tym miejscu warto wskazać, że w prawie niemieckim, polskim i angielskim, gdzie brak jest zasady non-cumul, wyłączenie odpowiedzialności deliktowej w drodze umowy jest co do zasady dopuszczalne40. Jest to uzasadnione faktem, że w przypadku, gdy podstawą roszczenia jest i umowa i delikt, uprawniony ma do wyboru dwie możliwości zaspokojenia. Zatem mimo ograniczenia lub nawet wyłączenia jednego z reżimów odpowiedzialności, uprawnionemu wciąż przysługuje możliwość dochodzenia naprawienia szkody.

38 39 40

F. Terré, p. Simler, Y. Lequette, Droit civil. Les obligations, 10e édition, Dalloz 2009, p. 885. Cass. Civ. 2e, 17 fev 1955, Bull. civ. II, no 100, www.legifrance.gouv.fr 26.04.2015. H. Beale, B. Fauvarque-Cosson, J. Rutgers, D. Tallon, S. Vogenauer, op. cit, p. 116-119; K. Osajda, Komentarz do art. 443 k.c. w: K. Osajda (red.) Kodeks cywilny. Komentarz, 2014, Legalis.

Rozdział I 8.

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

Podsumowanie Podsumowując, należy stwierdzić, że francuska zasada non-cumul de la responsabilité contractuelle et de la

responsabilité délictuelle jest niezwykle silnie zakorzeniona w prawie francuskim. Wydaje się, że zasada ta, konsekwentnie stosowana przez wymiar sprawiedliwości, skutecznie broni się przed falą krytyki ze strony części doktryny. Dzięki niezmiennemu od wielu lat podejściu do kwestii zbiegu odpowiedzialności kontraktowej i deliktowej judykatura stworzyła spójny, logiczny i dobrze funkcjonujący system, eliminujący kumulację roszczeń w prawie zobowiązań. Najważniejszym elementem systemu opartego na zakazie niekumulacji roszczeń ex delicto i ex contractu jest zakaz wyboru przez poszkodowanego korzystniejszego reżimu odpowiedzialności dla dochodzenia roszczeń odszkodowawczych. Zasada non-cumul wypełnia także lukę spowodowaną brakiem instytucji culpae in contrahendo w prawie francuskim poprzez rozstrzygnięcie, że wszelkie zdarzenia sprzed zawarcia umowy objęte są odpowiedzialnością deliktową. Ponadto, zasada non-cumul pozostaje w zgodzie z innymi zasadami francuskiego prawa cywilnego, w szczególności z zasadą względnie wiążącej mocy umów. Dowodem tego są rozstrzygnięcia sądów w przedmiocie deliktowego charakteru roszczeń osób trzecich dotkniętych szkodą wskutek naruszenia umowy, której nie są stroną oraz w przedmiocie deliktowego charakteru odpowiedzialności osób trzecich niebędących stroną umowy, ale przyczyniających się do naruszenia tej umowy. Zasada non-cumul nie ma jednak charakteru absolutnego i występują od niej niekiedy wyjątki. Dotyczy to odpowiedzialności z tytułu wypadków komunikacyjnych, odpowiedzialności za produkt niebezpieczny oraz odpowiedzialności medycznej. Te reżimy odpowiedzialności mają charakter szczególny i na ich gruncie zasada non-cumul nie znajduje zastosowania.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

Summary of the article “Competition of claims ex delicto and ex contractu in French law” Although there is a general distinction between the regimes of contractual and delictual (tortious) liability, it may happen that the non-performance of a contract is also considered as a delict. In such cases, the relationship between the two liability regimes is addressed differently in various legal systems. Common law systems and the vast majority of civil law systems allow, in principle, the competition of contractual and tortious claims. This is the case, for instance, of English, German, and Polish law. French law, however, takes a specific and unique position on the issue of concurrent liability by adopting the principle of non-cumul de la responsabilité contractuelle et de la responsabilité délictuelle. Under this solution, the creditor of a contractual obligation cannot rely, as against the debtor of that obligation, on the rules of tortious liability even where there is an interest in doing so. Contract law therefore predominates - tortious liability is limited to cases which do not concern a breach of contract. The most important consequence of the application of this principle is that the victim of a breach of contract cannot choose the liability regime which is more favorable for him/her. If the damage arises from non-performance of a contract, the creditor can only sue in contract, because only the contractual liability regime applies and the tortious liability concerning the area within the scope of the contract is excluded. On the other hand, if there is no contract, contractual liability does not exist at all, and the victim is enable to sue the debtor only in tort. It is interesting, that the rule of non-cumul is not determined by any provision of the Code civil, but it has been established by the judicature. Although the non-cumul principle is rooted only in case law, it has been consistently strictly observed and applied by French civil courts for years. Nevertheless some limited exceptions to this principle have appeared over time. The rule does not apply to traffic accidents, to product liability (introduced to French law in the implementation of European directives), and to medical liability. The non-cumul principle plays an important role in relation to precontractual and postcontractual liability – by determining that such liability is subject to the delictual liability regime. Also damages claims of a third party towards the parties to a contract are grounded exclusively in tort

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

Joanna Kaźmierczak* ROSZCZENIE O WYKONANIE ZOBOWIĄZANIA W UJĘCIU KOMPARATYSTYCZNYM

Wstęp Roszczenie o wykonanie zobowiązania należy rozumieć jako gwarantowaną przez prawo możliwość

żądania spełnienia świadczenia przez dłużnika zgodnie z treścią ciążącego na nim zobowiązania. Powyższe roszczenie dotyka zagadnień znajdujących się na pograniczu budowy zobowiązania i odpowiedzialności kontraktowej. Z jednej strony roszczenie o wykonanie zobowiązania pełni funkcję jednego z ważniejszych elementów tworzących węzeł obligacyjny. Z drugiej strony jest podstawowym instrumentem prawnym, który chroni interesy wierzyciela, gdy dłużnik uchybia obowiązkowi wykonania zobowiązania lub nienależycie wypełnia tę powinność. Odpowiedzialność kontraktowa w szerokim znaczeniu obejmuje bowiem wszystkie ujemne dla dłużnika konsekwencje niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Rozważania poświęcone roszczeniu o wykonanie zobowiązania wymagają zaprezentowania zwięzłej charakterystyki rozwiązań przyjętych w tym zakresie w wybranych, obcych porządkach prawnych. Spojrzenie na roszczenie o wykonanie z perspektywy komparatystycznej pomoże wyeksponować węzłowe problemy oraz pogłębić ogląd tej instytucji przez umieszczenie jej w szerszym kontekście prawnych1.

Autorka jest doktorantką w Katedrze Prawa Cywilnego Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Łodzkiego i aplikantką adwokacką w Izbie Adwokackiej w Łodzi. Artykuł został uporządkowany według następujących zagadnień. W pierwszej kolejności zwrócono uwagę na konstrukcję roszczenia o spełnienie świadczenia w naturze (I). Na gruncie badanych porządków prawnych może ona przybrać postać prawa podmiotowego wynikającego z normy prawnej albo postać sankcji kontraktowej znajdującej swoje źródło w sądowym zarządzeniu. W dalszej kolejności rozważania koncentrują się na dopuszczalności roszczenia o wykonanie (II). W ramach analizowanych systemów normatywnych zazwyczaj wskazuje się na dwa ujęcia tej kwestii: żądanie spełnienia świadczenia jest dopuszczalne w większości przypadków albo tylko w wyjątkowych wypadkach (zob. A. Całus, Prawo cywilne i handlowe państw obcych, Warszawa 1985, s. 389; T. Pajor, Odpowiedzialność…, s. 26-33; S. Rowan, Remedies for Breach of Contract. A comparative analysis of the protection of performance, Oxford 2012, s. 68; G. Treitel, Remedies for Breach of Contract: A Comparative Account, Oxford 1988, s. 44; K. Zweigert, H. Kötz, An Introduction to Comparative Law, Oxford 1998, s. 479). Z tym problemem wiąże się zagadnienie zakresu dyskrecjonalnej władzy sędziego w zasądzaniu świadczenia w naturze (III); może ona odgrywać niewielką albo dużą rolę w zasądzaniu roszczenia o wykonanie. Przedmiotem analizy są także relacje między roszczeniem o wykonanie a roszczeniem o naprawienie szkody wynikłej z naruszenia zobowiązania (IV). Te zaś mogą być ukształtowane na trzy sposoby. Roszczenie o wykonanie może korzystać z pierwszeństwa przed roszczeniem odszkodowawczym albo żadna z sankcji kontraktowych może nie być uprzywilejowana, albo roszczenie odszkodowawcze może korzystać z bezwzględnego pierwszeństwa przed roszczeniem o wykonanie. Na końcu została podjęta kwestia ograniczeń w egzekucji świadczenia w naturze (V). Znaczenie roszczenia o wykonanie dla praktyki zależy bowiem od tego, czy regulacja postępowania procesowego stwarza możliwość skutecznego wyegzekwowania świadczenia w naturze. Gdyby prawo egzekucyjne nie znało efektywnych sposobów przymusowego wykonania zasądzonych świadczeń, pod znakiem zapytania należałoby umieścić użyteczność roszczenia o wykonanie. Porządki prawne na ogół przewidują podobne rozwiązania w zakresie egzekucji świadczeń pieniężnych; różnice pojawiają się natomiast w odniesieniu do świadczeń niepieniężnych. Na gruncie badanych systemów normatywnych można wyróżnić dwa ujęcia: prawo zawiera rozbudowany wachlarz środków egzekucji świadczeń niepieniężnych albo przewiduje niewiele sposobów przymusowej realizacji takich świadczeń.

Rozdział I 2.

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

Roszczenie o wykonanie w prawie niemieckim W prawie niemieckim roszczenie o wykonanie (Erfüllungsanspruchs) przybiera postać prawa

podmiotowego. Aby w majątku wierzyciela pojawiło się prawo żądania spełnienia świadczenia w naturze, nie jest potrzebne żadne orzeczenie sądu. Wyrok zasądzający świadczenie w naturze ma charakter deklaratywny jedynie potwierdza istnienie uprawnienia podnoszonego przez powoda. Roszczenie o wykonanie znajduje bowiem podstawę prawną w przepisach ustawy. Na gruncie prawa niemieckiego przyjmuje się, że prawo żądania spełnienia świadczenia w naturze jest aksjomatem2. Przyznanie wierzycielowi możności domagania się świadczenia zastrzeżonego w zobowiązaniu uznaje się za tak oczywiste, że jego wyraźne artykułowanie wydaje się zbędne3. Wobec braku jednoznacznej podstawy prawnej tego roszczenia w doktrynie niemieckiej wykształciła się powszechnie przyjęta koncepcja, że prawo żądania świadczenia w naturze wynika z §241 BGB, który stanowi o definicji węzła obligacyjnego4. Roszczenie o wykonanie jest zatem elementem struktury stosunku obligacyjnego. W prawie niemieckim roszczenie o wykonanie służy wierzycielowi większości przypadków. Nie przewidziano w nim zbyt wielu ograniczeń żądania świadczenia w naturze. Taki stan rzeczy potwierdza doniosłość analizowanej instytucji na gruncie niemieckiego porządku prawnego, ponieważ siłę zasad prawnych należy mierzyć liczbą wyjątków od nich. Prawo niemieckie pozbawia wierzyciela roszczenia o wykonanie przede wszystkim w razie niemożliwości świadczenia (Unmöglichkeit der Leistung). Na gruncie tego ustawodawstwa dokonuje się podziałów na niemożliwość pierwotną, następczą oraz obiektywną i subiektywną5, a samą niemożliwość świadczenia rozumie się wąsko6. Po nowelizacji §275 BGB w ustępie pierwszym stanowi, że obowiązek świadczenia jest wyłączony, niezależnie od rodzaju niemożliwości (subiektywna, obiektywna, pierwotna, następcza) oraz przyczyn jej powstania (zarówno obciążające dłużnika oraz od niego niezależne). Wygaśnięcie pierwotnego obowiązku nie prowadzi jednak do wyłączenia odpowiedzialności dłużnika, co w judykaturze niekiedy poddawano krytyce, zarzucając takiemu rozwiązaniu brak logiki7. W jurysprudencji ostatecznie przezwyciężono tę pozorną sprzeczność, wyjaśniając, że w wypadku niemożliwości świadczenia odpowiedzialność dłużnika sprowadza się do roszczenia o naprawienie szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania. Pozbawienie wierzyciela żądania świadczenia w naturze nie jest równoznaczne z utratą pozostałych środków kontraktowych. Tę myśl reprezentuje zwłaszcza §311 lit. a ust. 1 BGB, który od czasu reformy stanowi, że niemożliwość świadczenia

3 4 5 6

T. Pajor, Roszczenie o spełnienie świadczenia w naturze, Zaciąganie i wykonywanie zobowiązań. Materiały III Ogólnopolskiego Zjazdu Cywilistów pod red. E. Gniewka, K. Górskiej, P. Machnikowskiego, Warszawa, 2010 s. 261. K. Zweigert, H. Kötz, An Introduction to Comparative Law, Oxford 1998., s. 472. Ibidem. H. Brox, W. D. Walker, Allgemeines Schuldrecht, München 2006, s. 221-223. B. Markesinis, H. Unberath, A. Johnston, The German Law of Contract. A Comparative Treatise, Oxford and Portland, Oregon 2006, s. 409. Ibidem.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

nie przekłada się na nieważność umowy8. Powyższa regulacja ma na celu chronić oczekiwania wierzyciela, który, zawierając zobowiązanie, liczy na to, że otrzyma należne świadczenie. Interes wierzyciela nie jest jednak chroniony w sposób bezwzględny. Ustęp pierwszy paragrafu 275 BGB odwołuje się do wąskiego pojęcia niemożliwości. Ścisłe rozumienie tej instytucji sprawia, że poza zakresem niemożliwości znajdują się wypadki, w których spełnienie świadczenia napotyka na przeszkody, nawet jeśli ich przezwyciężenie wymaga dużych wydatków9. Te surowe reguły zostały złagodzone przez następne dwa ustępy tego przepisu. W przeciwieństwie do ustępu pierwszego omawianego paragrafu dwie opisane poniżej normy prawne nie wyłączają roszczenia o wykonanie z mocy ustawy. Aby w tych wypadkach skorzystać ze sposobności uwolnienia się od obowiązku wykonania zobowiązania, dłużnik powinien podnieść zarzut niemożliwości świadczenia (Einrede)10. Paragraf 275 BGB w ustępie drugim wprowadza pojęcie niemożliwości faktycznej (praktycznej)11.Ta instytucja wyłącza roszczenie o wykonanie w przypadkach, gdy spełnienie świadczenia wiązałoby się z dużym wysiłkiem finansowym, którego nie można rozsądnie oczekiwać od dłużnika, np. gdy pierścień, będący przedmiotem sprzedaży, wpadł do jeziora12. Wydobycie biżuterii byłoby możliwe pod kątem technicznym, jednakże koszt jej odnalezienia pozostawałby w rażącej dysproporcji w stosunku do interesu wierzyciela w uzyskaniu świadczenia. Omawiany przepis jest kodyfikacją reguł wypracowanych przez niemiecką judykaturę13. Paragraf 275 BGB w ustępie trzecim wprowadza elastyczną normę prawną, zgodnie z którą roszczenie o wykonanie jest wyłączone, jeśli z uwagi na powstałe okoliczności nie można rozsądnie oczekiwać od dłużnika, aby uczynił zadość obligacyjnemu obowiązkowi14. Powyższa norma prawna obejmuje wiele różnych sytuacji, których nie sposób ująć w kategorie. Synteza przypadków wypełniających dyspozycję tej normy prawnej pozwala jednak wyodrębnić konstytutywne cechy stanów faktycznych, mieszczących się w zakresie zastosowania tego przepisu. Nade wszystko należy podkreślić, że analizowana norma prawna obejmuje zasięgiem tylko zobowiązania osobiste. Oprócz tego, źródło przeszkody w spełnieniu świadczenia powinno mieć charakter zewnętrzny, tkwić poza sferą kontrolowaną przez dłużnika. Najbardziej charakterystyczny rys tej instytucji wyraża się jednak w tym, że trudność zadośćuczynienia obowiązkowi kontraktowemu wynika z konfliktu aksjologicznego; chodzi zatem o takie sytuacje, w których spełnienie świadczenia naruszałoby godną ochrony wartość, np. obywatel Turcji, mieszkający w Niemczech, nie stawił się do pracy, ponieważ został wezwany do odbycia obowiązkowej służby wojskowej; gdyby postąpił przeciwnie, zostałby skazany na karę śmierci15. Prawo niemieckie można zaliczyć do porządków prawnych, na gruncie których dyskrecjonalna władza sędziego nie rozciąga się na kwestie związane z roszczeniem o wykonanie. Sędzia nie decyduje swobodnie o 8

9 10 11 12 13

14 15

D. Coester-Waltjen, The New Approach to Breach of Contract in German Law, w: Comparative Remedies for Breach of Contract, Oxford 2005, s. 139. B. Markesinis, H. Unberath, A. Johnston, op. cit., s. 409. H. Brox, W. D. Walker, op. cit., s. 226. Ibidem, s. 227. B. Markesinis, H. Unberath, A. Johnston, op. cit., s. 413; H. Brox, W. D. Walker, op. cit., s. 227. Zob. Orzeczenie w sprawie BGHZ 62, 388 oraz BGH NJW 1988, 799; cyt. za: B. Markesinis, H. Unberath, A. Johnston, op. cit., s. 414. H. Brox, W. D. Walker, op. cit., s. 228. Zob. Orzeczenie w sprawie BAG NJW 1983, 2782; cyt. za: B. Markesinis, H. Unberath, A. Johnston, op. cit., s. 418.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

przyznaniu lub odmowie udzielenia tego uprawnienia. Organ orzekający jest związany żądaniem powoda, dlatego roszczenie odszkodowawcze nie może zostać zasądzone zamiast świadczenia w naturze. Ponadto, w prawie niemieckim w zasadzie nie udziela się sędziemu kompetencji, która pozwalałaby mu na zmianę treści roszczenia o wykonanie. Świadczenie w naturze może więc zostać przyznane co do zasady tylko w takim kształcie, jaki wynika ze zobowiązania16. W prawie niemieckim roszczeniu o wykonanie służy pierwszeństwo przed roszczeniem odszkodowawczym z tytułu niewykonania zobowiązania (Schadenersatz). W razie naruszenia zobowiązania wierzyciel jest pozbawiony swobodnego wyboru między tymi uprawnieniami. Prawo niemieckie uzależnia podniesienie roszczenia o naprawienie szkody od podjęcia przez strony ponownej próby wykonania zobowiązania17. Ustawodawca powierzył realizację pierwszeństwa roszczenia o świadczenie w naturze instytucji tzw. Nachfrist, która polega na wyznaczeniu dłużnikowi dodatkowego terminu na spełnienie świadczenia w razie niewykonania zobowiązania w odpowiednim czasie18. Dopiero bezskuteczny upływ dodatkowego terminu stwarza wierzycielowi możliwość podnoszenia roszczenia o naprawienie szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania. Wymaga jednak szczególnego podkreślenia, że bezskuteczny upływ dodatkowego terminu wykonania zobowiązania nie powoduje per se wygaśnięcia roszczenia o świadczenie w naturze; w takich sytuacjach wierzyciel nadal może domagać się wykonania pierwotnego obowiązku obligacyjnego19, choć obok tego uprawnienia otwiera się możliwość zastosowania alternatywnej sankcji niewykonania zobowiązania. W jurysprudencji dostrzega się, że Nachfrist tworzy pewną niedogodność dla dłużnika, ponieważ po upływie dodatkowego terminu zobowiązany nie wie, czy powinien spełnić świadczenie w naturze, czy dostarczyć jego pieniężny surogat20. Jak zostało powiedziane, na gruncie prawa niemieckiego wierzyciel musi co do zasady stworzyć dłużnikowi drugą szansę wykonania zobowiązania, jeśli nie otrzyma świadczenia we właściwym czasie. Można wyróżnić trzy grupy wyjątków od tej reguły. Po pierwsze, wierzyciel jest zwolniony od obowiązku wyznaczania dodatkowego terminu, jeśli zachodzi niemożliwość świadczenia. Po drugie, taki obowiązek nie ciąży na wierzycielu w wypadkach enumeratywnie wymienionych w §281 oraz §323 BGB, np. gdy dłużnik jednoznacznie odmawia spełnienia świadczenia albo gdy spóźnione świadczenie nie zaspokoiłoby interesu prawnego, który leżał u podstaw zawarcia więzi obligacyjnej. Po trzecie, na wierzycielu nie ciąży powinność wyznaczenia dodatkowego terminu, jeśli wyważenie interesów wierzyciela i dłużnika przemawia przeciwko realizacji roszczenia pierwotnego. Powyższe uwagi dotyczyły tylko odszkodowania z tytułu niewykonania zobowiązania. W odniesieniu do roszczenia o naprawienie szkody wyrządzonej przez nienależyte wykonanie zobowiązania prawo niemieckie przewiduje rozwiązania analogiczne, niemniej zostały one osobno uregulowane. Zgodnie z §286 BGB zasądzenie kompensaty za szkodę wynikłą z nienależytego wykonania zobowiązania zależy od uprzedniego 16 17 18

19 20

Ibidem, s. 399. Ibidem, s. 401. W BGB znajdują się dwa przepisy (§323 oraz §281), z których wynika, że wierzyciel zamiast wyznaczać dodatkowy termin wykonania zobowiązania, może udzielić dłużnikowi stosownego ostrzeżenia. W doktrynie podkreśla się jednak nieprzydatność tej instytucji w praktyce. B. Markesinis, H. Unberath, A. Johnston, op. cit., s. 400. Ibidem.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

oświadczenia woli skierowanego do dłużnika, wzywającego go do spełnienia świadczenia albo informującego o powstaniu względem niego odpowiedzialności cywilnej (Mahnung)21. (V). Prawo niemieckie wykształciło uporządkowany system środków egzekucji świadczeń w naturze. Regulacja prawa procesowego w tym zakresie jest kazuistyczna. Niemiecki kodeks postępowania cywilnego wyróżnia co prawda jeden rodzaj powództwa, za pomocą którego wierzyciel może żądać świadczenia w naturze (Leistungsklage), ale przewiduje wiele metod egzekwowania tytułów wykonawczych w zależności od natury zobowiązania. Zasadniczy podział sposobów wymuszania zasądzonych świadczeń przebiega wzdłuż rozróżnienia zobowiązań na pieniężne i niepieniężne. Przepisy prawne zapewniające wykonanie świadczeń niepieniężnych można posegregować na kilka grup w zależności od rodzaju egzekwowanego zachowania22. Jeśli dłużnik nie wywiązuje się z obowiązku wydania rzeczy, zasadnicze środki egzekucyjne polegają na zarekwirowaniu ruchomości albo eksmisji z zajmowanej nieruchomości. W przypadku zobowiązań czynienia, które mogą być wykonane przez osobę trzecią, egzekucja polega na powierzeniu spełnienia świadczeń innej osobie na koszt dłużnika. Jeśli przez wzgląd na charakter świadczenia tylko dłużnik może wykonać ciążący na nim obowiązek albo jeśli świadczenie przybiera postać zaniechania lub znoszenia, środki egzekucyjne polegają na wymierzeniu grzywien lub kary pozbawienia wolności. Sąd nie może jednak zastosować tych metod w odniesieniu do umów o świadczenie usług, np. umów o pracę. 3.

Roszczenie o wykonanie w prawie francuskim W porównaniu z germańskimi porządkami prawnymi roszczenie o wykonanie (exécution forcée en nature;

exécution directe) na gruncie prawa francuskiego nie znajduje tak silnego uzasadnienia normatywnego. Przedstawiciele nauki prawa francuskiego, poszukując podstawy prawnej analizowanej instytucji, w pierwszej kolejności wymieniają art. 1134§1 CC23. Według tego przepisu umowy zawarte zgodnie z prawem tworzą prawo między stronami. W myśl tego artykułu roszczenie o wykonanie jest naturalną konsekwencją istniejącej umowy. W literaturze francuskiej wskazuje się także na inny przepis, który mógłby stanowić alternatywną podstawę prawną roszczenia o wykonanie: art. 1184§2 CC. Według tej normy prawnej w razie naruszenia zobowiązania wierzyciel dysponuje wyborem między wytoczeniem powództwa o świadczenie albo odstąpieniem od umowy z jednoczesnym żądaniem zapłaty odszkodowania24. W przytoczonym artykule znalazła się jednak wyraźna sugestia, że wybór między tymi uprawnieniami istnieje tylko wtedy, gdy świadczenie pozostaje możliwe. Należy zatem mieć na uwadze, że w razie niemożliwości spełnienia świadczenia przez dłużnika, wierzyciel może tylko odstąpić od umowy, podnosząc równocześnie żądanie zapłaty odszkodowania z tytułu niewykonania zobowiązania. O ile pierwsza z przytoczonych norm akcentuje rolę roszczenia o wykonanie jako elementu

21 22 23

Ibidem, s. 402. B. Markesinis, H. Unberath, A. Johnston, op. cit., s. 403-406. Y. M. Laithier, Comparative Reflections on the French Law of Remedies for Breach of Contract, w: Comparative Remedies for Breach of Contract, Oxford 2005, s. 105. W. Popiołek, Roszczenie o wykonanie świadczenia w naturze. Zagadnienia kolizyjnoprawne, Studia Iuridica Silesiana, t. 16, Katowice 1991, s. 84.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

konstruującego umowę, o tyle drugi z artykułów podkreśla funkcję tego uprawnienia jako środka odpowiedzialności kontraktowej. Prawo francuskie podchodzi z większą rezerwą do rozstrzygnięcia kwestii dopuszczalności roszczenia o wykonanie w porównaniu do prawa niemieckiego. O słabszej pozycji analizowanej instytucji w systemie prawa francuskiego świadczy obszerniejsza lista sytuacji, w których żądanie świadczenia w naturze jest wyłączone, np. sąd może, powołując się na zasadę dobrej wiary, oddalić powództwo o wykonanie w naturze, jeśli żądanie powoda ma na celu szykanę dłużnika25. Roszczenie in natura nie urasta do rangi zasady w prawie francuskim26. Oprócz przypadków niemożliwości świadczenia, wierzyciel nie dysponuje omawianym środkiem kontraktowym, gdy w grę wchodzi art. 1142 CC. W myśl tego przepisu, jeśli dłużnik naruszy zobowiązanie czynienia lub nieczynienia, wierzyciel ma prawo żądać jedynie naprawienia szkody wynikłej z naruszenia zobowiązania. Ponieważ art. 1142 CC przewiduje tylko roszczenie odszkodowawcze, we francuskim piśmiennictwie powszechnie przyjmuje się interpretację, że wierzyciel nie może żądać realnego wykonania zobowiązania, jeśli świadczenie przybiera postać facere lub non facere27. Ta norma prawna adaptuje na grunt prawa francuskiego łacińską paremię nemo praecise cogi potest ad factum. Art. 1142 CC w przeszłości tworzył wiele niepotrzebnych trudności praktycznych, dopóki nie zaczął być wykładany zawężająco28. Nauka prawa francuskiego stopniowo i na różne sposoby ograniczała zakres działania tego przepisu. W tym celu zawężono pojęcie świadczeń polegających na czynieniu (facere) i nieczynieniu (non facere29) oraz rozszerzono pojęcie świadczeń przybierających postać dare30, ponieważ te ostatnie nie mieściły się w dyspozycji analizowanej normy prawnej. Swój wkład w ograniczanie zakresu działania art. 1142 CC miały także sądy francuskie, albowiem według dominującej linii orzeczniczej ten przepis odnosi się tylko do zobowiązań o charakterze osobistym31. W praktyce znaczenie art. 1142 CC pomniejsza także szeroka dostępność instytucji wykonania zastępczego (art. 1144 oraz art. 1143 CC)32. Cel zobowiązania, w którym świadczenie polega na czynieniu lub nieczynieniu, może bowiem zostać zrealizowany przez osobę trzecią, bez potrzeby udziału dłużnika, choć na jego koszt. (III). W prawie francuskim dyskrecjonalna władza sędziego w zasądzaniu roszczenia o spełnienie świadczenia w naturze jest dość duża. Ocena dopuszczalności roszczenia o wykonanie jest dokonywana na podstawie dość licznych przesłanek, których zastosowanie w danej sprawie pozostaje w gestii sądu. Dla przykładu, wbrew wykładni literalnej art. 1142 CC, sądy ostatecznie dopuściły żądanie wykonania zobowiązań, w których świadczenie polega na czynieniu lub nieczynieniu, stawiając jednak trzy warunki. Należą do nich następujące reguły orzecznicze: wyegzekwowanie orzeczenia nie może godzić w dobra osobiste dłużnika, interes wierzyciela w otrzymaniu świadczenia w naturze powinien być uzasadniony, a koszty wykonania

26 27 28 29 30 31 32

M. Pecyna, Naruszenie zobowiązania w świetle harmonizacji prawa zobowiązań. Studium prawno porównawcze, Warszawa 2009, s. 253-254. W. Popiołek, op. cit., s. 114. T. Pajor, Odpowiedzialność dłużnika za niewykonanie zobowiązania, Warszawa 1982, s. 27. G. Treitel, Remedies for Breach of Contract: A Comparative Account, Oxford 1988, s. 59. K. Zweigert, H. Kötz, op. cit., s. 475 G. Treitel, op. cit., s. 56. S. Rowan, Remedies for Breach of Contract. A comparative analysis of the protection of performance, Oxford 2012, s. 40. K. Zweigert, H. Kötz, op. cit., s. 475

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

zobowiązania nie mogą znacząco przewyższać szkody wynikającej z naruszenia zobowiązania33. W zakresie arbitralnej władzy sędziowskiej leży ocena, czy żaden z warunków nie stoi na przeszkodzie w udzieleniu wierzycielowi ochrony na podstawie art. 1142 CC. Dyskrecjonalność sędziowskiej władzy w prawie francuskim przejawia się także w tym, że sędzia nie jest związany żądaniem pozwu. Jeśli wierzyciel wytoczył powództwo o świadczenie w naturze, a sąd uznał, że to roszczenie nie jest uzasadnione, może w zamian zasądzić odszkodowanie, mimo że powód nie zgłosił takiego żądania34. (IV). Prawo francuskie reprezentuje ten model porządków prawnych, w których żadna z sankcji kontraktowych nie korzysta z pierwszeństwa; obie powstają w tej samej chwili, a swoboda wierzyciela w wyborze środka odpowiedzialności kontraktowej nie jest ograniczona. Taki stan rzeczy wynika z art. 1184§2 CC, który stanowi, że wierzyciel w razie naruszenia zobowiązania dysponuje wyborem między roszczeniem o spełnienie świadczenia, jeśli pozostaje ono możliwe, albo odstąpieniem od umowy połączonym z żądaniem odszkodowania.35 Prawu francuskiemu jest obca zasada realnego wykonania zobowiązania36. Wierzyciel nie musi dawać dłużnikowi drugiej szansy spełnienia świadczenia. Jeśli dłużnik naruszy zobowiązanie, wierzyciel może od razu skorzystać z roszczenia odszkodowawczego. W praktyce zrównanie tych sankcji kontaktowych sprzyja preferencji na rzecz żądania naprawienia szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania. (V). W prawie francuskim występuje niewiele środków egzekucyjnych, które mogłyby posłużyć do wymuszenia świadczeń niepieniężnych. Niechętna postawa ustawodawcy wobec roszczeń o spełnienie świadczeń polegających na facere lub non facere z początku znajdowała odzwierciedlenie także na gruncie przepisów procesowych. W pierwotnym brzmieniu francuskiego kodeksu postępowania cywilnego w ogóle nie przewidziano metod egzekucji takich świadczeń. Potrzeby obrotu cywilnego szybko przekonały francuskie sądy do poszukiwania sposobów, za pomocą których można skutecznie wymusić realizację obowiązków o charakterze niepieniężnym. W tym celu w orzecznictwie wypracowano instrument prawny o nazwie astreinte37. Astreinte przybiera postać orzeczenia zasądzającego świadczenie, którego wykonanie jest zabezpieczone karą pieniężną w określonej wysokości38. Wierzyciel może wyegzekwować grzywnę dopiero wtedy, gdy dłużnik nie dostosuje się do decyzji sądu. Wysokość tej kary zależy od stopnia winy dłużnika, a zwłaszcza jego złej wiary, pozostaje natomiast niezależna od wielkości szkody wyrządzonej wierzycielowi wskutek naruszenia obowiązków obligacyjnych39. Wyegzekwowana grzywna trafia do majątku wierzyciela. W myśl dominującego stanowiska we francuskiej nauce prawa celem omawianej instytucji nie jest jednak kompensacja uszczerbku

33 34 35 36 37

38 39

W. Popiołek, op. cit., s. 84-85. Ibidem, s. 84 przypis nr 26. Ibidem, s. 84. T. Pajor, Odpowiedzialność…, s. 27. Geneza tej instytucji wiąże się z działalnością dziewiętnastowiecznej francuskiej judykatury. Normatywnych podstaw astreinte przez długi czas nie można było odnaleźć wśród przepisów prawa materialnego, ani procesowego; uzyskała ona legislacyjną podbudowę dopiero wskutek wdrożenia reformy przepisów postępowania cywilnego z 1972 roku. Do tego czasu francuskie sądy działały więc extra legem, starając się wypełnić proceduralne luki. G. Treitel, op. cit., s. 59. G. Treitel, op. cit., s. 60; K. Zweigert, H. Kötz, op. cit., s. 478; S. Rowan, op. cit., s. 44.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

wyrządzonego wierzycielowi40, lecz nakłonienie dłużnika do spełnienia świadczenia. Astreinte pozostaje całkowicie w zakresie dyskrecjonalnej władzy sędziego. 4.

Roszczenie o wykonanie w prawie anglosaskim W systemie prawa anglosaskiego żądanie świadczenia w naturze nie przybiera postaci prawa

podmiotowego. W celu dochodzenia świadczenia in natura prawo angielskie oraz prawa stanowe USA wypracowały szereg środków odpowiedzialności kontraktowej, określanych zbiorczym terminem specific remedies. W prawie angielskim funkcja roszczenia o wykonanie jest realizowana za pomocą różnego rodzaju zarządzeń sądowych, na podstawie których sąd zobowiązuje przyrzekającego do wykonania kontraktu41. Ich wspólną cechą jest nałożenie na stronę naruszającą kontrakt obowiązku osobistego42 przedsięwzięcia określonego zachowania się. Spod pojęcia żądania świadczenia w naturze została więc wyłączona instytucja wykonania zastępczego43. W zależności od tego, jaki charakter ma powinność spoczywająca na przyrzekającym, zarządzenia sądu dzieli się na pozytywne albo negatywne. Do pierwszej grupy zalicza się te decyzje, na podstawie których sąd zobowiązuje przyrzekającego do podjęcia określonego działania, np. nakazuje zapłatę sumy pieniężnej (an order to pay an agreed sum), spełnienie świadczenia niepieniężnego (an order of specific performance) albo usunięcie skutków naruszenia kontraktu (mandatory injunction). Decyzje o charakterze negatywnym polegają na tym, że sąd zabrania przyrzekającemu przedsięwzięcia określonego działania, np. zakazuje realizacji działań naruszających kontrakt (prohibitory injunction)44. W angielskiej nauce prawa pod pojęciem specific performance oprócz środka ochrony na wypadek niewykonania kontraktu niepieniężnego niekiedy rozumie się także oba rodzaje injunctions45. W prawie angielskim stanowczo oddziela się pierwotne prawo do otrzymania świadczenia (right) od środka ochrony prawnej w razie naruszenia kontraktu (remedy46). Odbierający przyrzeczenie nie może żądać od drugiej strony wykonania umowy, jeśli nie dysponuje stosownym zarządzeniem sądu. Choć w prawie angielskim

42 43

44 45 46

Problem relacji astreinte do odszkodowania na zasadach ogólnych był szeroko dyskutowany we francuskiej nauce prawa. Refleksem tego dyskursu jest wiodąca sprawa, w której po stronie pozwanej występowała elektrownia, zobowiązana do wykonania określonych prac na nieruchomości powoda. Ponieważ dłużnik permanentnie uchylał się od wykonania zobowiązania, sąd czterokrotnie podwyższał astreinte, aż do horrendalnej kwoty 900.000 franków. Zwalczając orzeczenie sądu, dłużnik podnosił, że wysokość astreinte powinna być uzależniona od wielkości szkody. Sąd wyższej instancji, jak również Cour de cassation, nie przychyliły się jednak do tej argumentacji, utrzymały zaskarżoną decyzję w mocy, wskazując, że celem tej instytucji nie jest kompensacja uszczerbku spowodowanego niewykonaniem zobowiązania. Zob. G. Treitel, op. cit., s. 60. Należy mieć na uwadze, że pojęcie kontraktu nie jest równoznaczne z pojęciem umowy w rozumieniu prawa kontynentalnego. Kontrakt może być zawiązany także na podstawie jednostronnego oświadczenia woli (unilateral contracts), czego nie można powiedzieć o umowie w prawie kontynentalnym. Kontrakt niekiedy definiuje się jako przyrzeczenie gwarancyjne, że określony stan rzeczy nastąpi. Zob. G. Treitel, op. cit., s. 246; R. J. Friel, The Law of Contract, Dublin 2000, s. 41; T. Pajor, Odpowiedzialność…, s. 17. G. Treitel, op. cit., s. 46. M. Pecyna, Naruszenie zobowiązania w świetle harmonizacji prawa zobowiązań. Studium prawnoporównawcze, Warszawa 2009., s. 261. S. Rowan, op. cit., s. 17. Zob. N. Andrews, Contract Law, Cambridge 2011, s. 520. D. Friedmann, Rights and Remedies, w: Comparative Remedies for Breach of Contract, Oxford 2005, s. 4.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

kontrakt jest prawnie wiążącym porozumieniem47, nie jest przesądzone, czy odbierającemu przyrzeczenie będzie przysługiwać żądanie świadczenia w naturze. Na gruncie prawa anglosaskiego roszczenie o wykonanie nie stanowi bowiem elementu konstruującego kontrakt, lecz tylko jedną z możliwych konsekwencji jego niewykonania. Decyzja sądu udzielająca stronie uprawnionej taki środek prawny ma charakter konstytutywny, albowiem wszelkie sankcje kontraktowe nie powstają z mocy prawa, ani z umowy, lecz są kreowane przez sąd w wyniku przeprowadzonego na tle konkretnej sprawy rozumowania prawniczego. W prawie angielskim oraz w prawach stanowych USA odbierający przyrzeczenie zazwyczaj nie może skutecznie domagać się od przyrzekającego spełnienia świadczenia według treści umowy48. Nie sposób jednak przejść obojętnie nad podnoszoną w jurysprudencji sugestią, że prawo angielskie przyjmuje niekonsekwentną postawę w odniesieniu do dopuszczalności poszczególnych specific remedies49. Najogólniej można powiedzieć, że na gruncie tego porządku prawnego sądy powszechnie wydają nakazy zapłaty określonej sumy pieniężnej, jednocześnie zachowując dużą powściągliwość w przyznawaniu pozostałych środków odpowiedzialności kontraktowej50. Prawo angielskie najchętniej udziela ochrony tym kontraktom, do których wykonania wystarcza zapłata określonej sumy pieniężnej51, dlatego specific performance, będąc sankcją niewykonania przez przyrzekającego kontraktu o charakterze niepieniężnym, jest w praktyce pozbawione doniosłości. Ograniczenie dopuszczalności specific performance wynika z szeregu reguł oraz zasad wypracowanych przez angielskie sądy52. Najistotniejszą rolę wśród środków ograniczających dopuszczalność odgrywa zasada adekwatności. Pełni ona funkcję ogólnej negatywnej przesłanki dopuszczalności wydania zarządzenia o wykonaniu kontraktu53. Powołując się na tę zasadę, sądy odmawiają zasądzenia specific performance, jeśli odszkodowanie byłoby adekwatne dla naprawienia szkody wyrządzonej niewykonaniem kontraktu. Wypłatę odszkodowania uważa się za nieadekwatną, jeśli nie prowadziłaby do pełnego zaspokojenia interesów strony poszkodowanej. Sąd, rozważając, czy przyznanie odszkodowania byłoby wystarczające dla ochrony interesów odbierającego przyrzeczenie, bierze pod uwagę wiele okoliczności, m.in. aktualną dostępność określonych dóbr na rynku, możliwość uzyskania świadczenia zastępczego, rodzaj zawartej umowy, itp. W świetle utrwalonej linii orzeczniczej sądy zasądzają specific performance m.in. w razie niewykonania umowy sprzedaży ziemi54 (np. Sudbrook Trading Estate Ltd v. Eggleton, 1983)55, przeniesienia udziału w prywatnej spółce56, a także umów, których przedmiotem są dzieła sztuki lub dobra trudno dostępne na rynku. Dla przykładu w głośnej sprawie 47 48 49 50

51 52 53 54

55 56

R. J. Friel, op. cit., s. 8; A Dictionary of Law, pod red. E.A. Martin, Oxford - New York, s. 93. A. Całus, Prawo cywilne i handlowe państw obcych, Warszawa 198., s. 389. S. Rowan, op. cit., s. 36. Zróżnicowanie pozycji poszczególnych specific remedies ma genezę historyczną; w przeszłości sądy królewskie wydawały tylko nakazy zapłaty, a w gestii sądów kanclerskich pozostawały pozostałe środki odpowiedzialności kontraktowej. Por. S. Rowan, op. cit., s. 25. S. Rowan, op. cit., s. 25. M. Pecyna, op. cit., s. 262. Ibidem, s. 263. Choć niektórzy przedstawiciele angielskiej doktryny podnoszą, że sądy angielskie zaczęły podchodzić z większą ostrożnością do tradycyjnej reguły, że w razie kontraktów sprzedaży ziemi odszkodowanie nie jest adekwatnym środkiem odpowiedzialności. Zob. L. Smith, Understanding Specific Performance, w: Comparative Remedies for Breach of Contract, Oxford 2005. N. Andrews, op. cit., s. 111. Ibidem, s. 531.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

Sky Petroleum Ltd v. VIP Petroleum Ltd (1974), która rozegrała się na tle kryzysu naftowego z połowy lat 70, pozwany został zobowiązany do wykonania in natura umowy dostawy ropy naftowej. Sąd przychylił się do żądania specific performance, ponieważ w czasie orzekania pozwany był jedynym podmiotem na rynku angielskim, który dysponował możliwością sprowadzania ropy naftowej, zaś dalsze prowadzenie działalności gospodarczej przez powoda zależało od wykonania umowy przez drugą stronę57. Nie zawsze jednak niedostępność dobra na rynku jest równoznaczna z uznaniem odszkodowania za środek nieadekwatny, np. w sprawie Société des Industries Métallurgiques SA v. Bronx Engineering Co Ltd (1975) sąd odmówił specific performance, polegającego na dostarczeniu ciężkiej i bardzo drogiej maszyny, mimo że na sprowadzenie urządzenia zastępczego potrzeba było co najmniej dziewięć miesięcy, a jego brak skutkował poważną szkodą58. Na gruncie prawa angielskiego przesądzenie o nieadekwatności odszkodowania jest zaledwie punktem wyjścia dla dalszych rozważań. Sąd może odmówić przyznania specific performance, nawet, jeśli zasądzenie odszkodowania byłoby nieadekwatne w danej sprawie, o ile powoła się na jedną z reguł orzeczniczych, limitujących dopuszczalność tego środka kontraktowego59. Prawo anglosaskie ogranicza możliwość wymuszania rzeczywistego wykonania umowy. Przedstawione reguły i zasady pomniejszające dopuszczalność specific performance nie oddziałują jednak na ważność kontraktu, ani na możliwość uzyskania odszkodowania z tytułu jego naruszenia60. W prawie angielskim wydanie na rzecz przyjmującego przyrzeczenie orzeczenia o wykonaniu pozostaje w zasadzie w zakresie dyskrecjonalnej władzy sędziego. Jedynym środkiem spośród specific remedies, który sąd powinien przyznać na żądanie powoda, jest nakaz zapłaty określonej sumy pieniężnej61. Taki stan rzeczy ma uzasadnienie historyczne. Instytucja specific performance pojawiła się po raz pierwszy w praktyce dawnych sądów kanclerskich62. Orzeczenia nakładające na przyrzekającego obowiązek wykonania kontraktu były wydawane in personam, a decyzja o zasądzeniu świadczeń w naturze z początku była podejmowana w granicach swobodnego, niepodlegającego żadnej kontroli, uznania kanclerza. W miarę upływu czasu zaczęły wykształcać się zasady i reguły zasądzania specific performance, toteż władza kanclerza uległa ograniczeniu. Wskutek przeprowadzenia reformy z II połowy XIX wieku63 skonsolidowano system sądownictwa64. Obecnie swoboda rozstrzygania o udzieleniu ochrony dla żądania o wykonanie, choć mniejsza niż wcześniej, nadal pozostaje znaczącą cechą sądownictwa angielskiego. Dyskrecjonalność pogłębia fakt, że ocena, czy reguły i zasady zasądzania rzeczywistego wykonania umowy mają zastosowanie w konkretnej sprawie, zawsze należy do sędziego. Dotychczasowe rozważania eksponują jednak tylko jeden z aspektów omawianego zagadnienia. Zakres dyskrecjonalnej władzy sędziego nie wyczerpuje się bowiem w możliwości decydowania o tym, czy zasądzić rzeczywiste wykonanie umowy, lecz polega także na swobodzie określenia treści świadczenia w naturze65. Przyznany środek kontraktowy wcale nie musi zmierzać do realizacji dokładnie takich obowiązków, jakie strony 57 58 59 60 61 62 63 64 65

S. Rowan, op. cit., s. 26. Ibidem. G. Treitel, op. cit., s. 65-66; K. Zweigert, H. Kötz, op. cit., s. 482. G. Treitel, op. cit., s. 67. S. Rowan, op. cit., s. 21. K. Zweigert, H. Kötz, op. cit., s. 190. Reforma dokonała się mocą Judicature Act w 1873 roku. K. Zweigert, H. Kötz, op. cit., s. 198. G. Treitel, op. cit., s. 69.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

ustaliły, np. jeśli jedna ze stron dostarczyła towar w ilości większej niż uzgodniono, sędzia może podwyższyć świadczenie drugiej strony66. W prawie anglosaskim roszczenie odszkodowawcze korzysta z pierwszeństwa wobec roszczenia o wykonanie. Przesunięcie środków rzeczywistego wykonania do kategorii instrumentów wyjątkowych powoduje, że zarówno z teoretycznego, jak i praktycznego punktu widzenia główną sankcją odpowiedzialności kontraktowej jest roszczenie odszkodowawcze (damages)67. Sąd zasądzi świadczenie w naturze dopiero wtedy, gdy zostanie przekonany o tym, że odszkodowanie nie zaspokoi interesów powoda. W systemie common law panuje bowiem przekonanie, że interes wierzyciela w uzyskaniu świadczenia można niemal w każdym przypadku przeliczyć na określoną wartość pieniężną68. W prawie angielskim najbardziej charakterystyczny sposób egzekucji świadczeń niepieniężnych polega na zastosowaniu środków przymusu przeciwko osobie uchylającej się od wykonania orzeczenia. Należą do nich kara grzywny na rzecz Skarbu Państwa oraz kara pozbawienia wolności do dwóch lat. Dopuszczalność zastosowania takich sposobów egzekucji pojawia się, jeśli zachowanie zobowiązanego do świadczenia w naturze wypełnia znamiona czynu karalnego określanego mianem obrazy sądu (contempt of court)69. 5.

Trzy modelowe ujęcia roszczenia o wykonanie w prawie porównawczym Biorąc pod uwagę wyniki powyższej analizy roszczenia o wykonanie, można zaliczyć istniejące porządki

prawne do jednej z trzech grup: (A) germańskiej, (B) romańskiej lub (C) anglosaskiej. (A) Na gruncie germańskich porządków prawnych przyjmuje się, że prawo żądania spełnienia świadczenia w naturze jest prawem podmiotowym wierzyciela, wynikającym z konstrukcji zobowiązania70. W tych ustawodawstwach roszczenie o wykonanie jest sankcją kontraktową, która służy wierzycielowi w pierwszej kolejności. Wyjątki od zasady, że wierzyciel może żądać realizacji pierwotnych obowiązków dłużnika, są nieliczne. W tych systemach prawnych dyskrecjonalna władza sędziego w ogóle nie rozciąga się na kwestie związane z roszczeniem o wykonanie. Sędzia nie decyduje swobodnie o przyznaniu lub odmowie udzielenia tego uprawnienia, ani o jego treści. Wyrok zasądzający świadczenie w naturze jest deklaratywny. Na gruncie porządków prawnych zaliczanych do tej grupy działa zasada realnego wykonania zobowiązań, która przyznaje pierwszeństwo roszczeniu o wykonanie przed roszczeniem odszkodowawczym. Wierzyciel powinien co do zasady wykazać utratę zainteresowania w uzyskaniu świadczenia, aby mógł podnieść roszczenie o naprawienie szkody wynikłej z naruszenia zobowiązania. System środków służących do egzekucji świadczeń niepieniężnych jest rozbudowany, a sposoby wymuszania świadczeń w naturze – skuteczne. Do tej grupy porządków prawnych należą Niemcy, Austria, Szwajcaria, Polska i inne kraje postkomunistyczne71).

66 67 68 69 70 71

Przykład za G. Treitelem. T. Pajor, Odpowiedzialność…, s. 26; tenże, Roszczenie…, s. 262. J. Napierała, Odpowiedzialność dłużnika za nieuchronne niewykonanie zobowiązania, s.120-121. N. Andrews, op. cit., s. 530; W. Popiołek, op. cit., s. 79-80. T. Pajor, Roszczenie…, s. 261. T. Pajor, Odpowiedzialność…, s. 28; W. Popiołek, op. cit., s. 81.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

(B) W grupie romańskich porządków prawnych wypracowano rozwiązania pośrednie. Technika legislacyjna zastosowana w celu uregulowania podstawy prawnej żądania świadczenia w naturze w germańskich oraz w romańskich porządkach prawnych jest podobna. Roszczenie o wykonanie nie tylko pełni funkcję środka odpowiedzialności kontraktowej, ale przede wszystkim jest prawem wierzyciela, które wynika z zasady pacta sunt servanda. W większości przypadków analizowane prawo służy wierzycielowi, jednak w praktyce przywiązuje się do niego mniejsze znaczenie niż do roszczenia o naprawienie szkody72. Zasądzenie roszczenia o wykonanie w większym stopniu niż w ustawodawstwach znajdujących się pod wpływem prawa niemieckiego pozostaje w zakresie dyskrecjonalnej władzy sądu. W razie naruszenia zobowiązania wierzycielowi przysługuje swobodny wybór między dochodzeniem wykonania w naturze lub jego pieniężnym surogatem. W porządkach prawnych należących do tej grupy sądy na ogół uwzględniają powództwa o zasądzenie świadczenia w naturze, ale raczej niechętnie udzielają pomocy w celu ich wyegzekwowania73. Prawo nie przewiduje zbyt wielu środków egzekucji świadczeń niepieniężnych. Do tej grupy należą: Francja, Włochy, Holandia, Dania74, Luizjana, Quebec75. (C) W systemie anglosaskim żądanie spełnienia świadczenia w naturze nie jest prawem, lecz wyłącznie jedną z sankcji kontraktowych. Wierzycielowi co do zasady nie przysługuje możliwość uzyskania świadczenia w naturze. Dopuszczalność tego środka kontraktowego jest bardzo ograniczona. W porządkach prawnych należących do tej grupy wypracowano liczne reguły i zasady, które pełnią funkcję przesłanek żądania świadczenia w naturze. Aby wierzyciel otrzymał orzeczenie o wykonaniu umowy, powinien wykazać interes w uzyskaniu roszczenia o spełnienie świadczenia w naturze. Na gruncie tych porządków normatywnych panuje bowiem przekonanie, że interes wierzyciela co do zasady można przeliczyć na pieniądze. Poza tym, duże znaczenie odgrywa w nich teoria efektywności, która usprawiedliwia odmowę wykonania kontraktów, jeśli korzyści z rezygnacji z umowy przewyższają skutki potencjalnej odpowiedzialności odszkodowawczej. Wydanie orzeczenia o wykonaniu pozostaje w zakresie dyskrecjonalnej władzy sądu. Organ orzekający podejmuje decyzję nie tylko o tym, czy zasądzić rzeczywiste wykonanie umowy, ale także rozstrzyga o treści świadczenia w naturze76. Przyznany środek kontraktowy wcale nie musi zmierzać do realizacji dokładnie takich obowiązków, jakie strony ustaliły. Decyzja sądu udzielająca stronie uprawnionej taki środek prawny ma charakter konstytutywny. Na gruncie tych porządków prawnych roszczenie o wykonanie ustępuje pierwszeństwa roszczeniu o odszkodowanie77. Praktyczne znaczenie analizowanej instytucji zmniejsza także brak skutecznych metod egzekucji świadczeń niepieniężnych. Do tej grupy należą te porządki normatywne, które można zaliczyć do systemu prawa anglosaskiego (Anglia, Australia, prawa stanowe USA).

72 73 74 75 76 77

T. Pajor, Odpowiedzialność…, s. 27; W. Popiołek, op. cit., s. 84. K. Zweigert, H. Kötz, op. cit., s. 475. W. Popiołek, op. cit., s. 84-87. G. Treitel, op. cit., s. 62. Ibidem, s. 69. T. Pajor, Odpowiedzialność…, s. 26; tenże, Roszczenie…, s. 262.

Rozdział I 6.

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

Rozwiązanie prawa polskiego Polska regulacja roszczenia o spełnienie świadczenia w naturze nosi cechy charakterystyczne dla

germańskich porządków prawnych. W zasadniczych kwestiach polski ustawodawca podąża w ślad za rozwiązaniami prawa niemieckiego. Przemawiają za tym następujące spostrzeżenia. Podobnie jak w prawie niemieckim, roszczenie o wykonanie przybiera postać uprawnienia (cząstki prawa podmiotowego) i stanowi zasadniczy element węzła obligacyjnego. W doktrynie używa się nawet sformułowania, że żądanie świadczenia w naturze jest kręgosłupem zobowiązania78. W obu porządkach prawnych w analogiczny sposób skonstruowano podstawę prawną żądania świadczenia w naturze. Przepis, będący źródłem analizowanego uprawnienia, stanowi legalną definicję stosunku obligacyjnego i otwiera regulację prawa zobowiązań. Dopuszczalność roszczenia o wykonanie została szeroko zakrojona. Wierzyciel może być pozbawiony tego prawa tylko w wyjątkowych sytuacjach. Sędzia w zasadzie nie dysponuje dyskrecjonalną władzą w zakresie decydowania o treści roszczenia o spełnienie świadczenia, ani o przyznaniu tej sankcji kontraktowej. W polskim prawie nie ma także możliwości, aby zasądzić roszczenie odszkodowawcze w miejsce roszczenia o wykonanie, jeśli powód nie zgłosił takiego żądania. Poza tym, na gruncie ustawodawstwa krajowego roszczenie o spełnienie świadczenia w naturze korzysta z pierwszeństwa przed żądaniem naprawienia szkody z tytułu naruszenia zobowiązania. Dłużnik nie może zwolnić się od obowiązku świadczenia poprzez zapłatę odszkodowania, jeżeli wierzyciel nie wyrazi na to zgody. Z drugiej strony nawet wierzyciel nie może swobodnie decydować o tym, czy wypłata określonej sumy pieniężnej z tytułu naprawienia szkody zaspokoi jego interesy, ponieważ roszczenie odszkodowawcze służy mu w drugiej kolejności, w ściśle określonych okolicznościach. W tym sensie roszczenie o wykonanie krępuje obie strony zobowiązania. Polski ustawodawca przyjął założenie, że należy przede wszystkim chronić interes wierzyciela w otrzymaniu świadczenia, aniżeli dawać mu możliwość uzyskania rekompensaty pieniężnej. Kazuistyczna regulacja środków egzekucji świadczenia w naturze również świadczy o dużym znaczeniu roszczenia o wykonanie dla systemu prawa cywilnego.

T. Pajor, Roszczenie..., s. 261.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

Summary of the article about the right to demand for fulfilment of the obligation The right to demand for fulfilment of the obligation is a fundamental contract remedy guaranteed by law in variety of countries. Although it seems to be differently regulated in every legal system, the idea of all is obviously the same – to protect the creditor from being leaved alone without obtaining the service, thing or right which debtor should deliver. Three main models of the right to demand from debtor to performance the obligation may be described on the basic of the European regulations of this remedy. First of all, in the German system acquired a set of rules distinguishing the right to demand a specific performance from a debtor. The right is the main creditor’s remedy, being at the same time a binging principle ordering a debtor to do what he is obliged to do according to the content of the contract. The exceptions to the rule forcing the debtor to behave in the way that he is ought to do, considering the binding civil obligation, are rare. A judge do not have legal possibility to decide whether a creditor may demand a performance from a debtor. The right to obtain a performance has the priority over other contract remedies like a right to demand a financial compensation of damages caused by breach of contract. Secondly, the French legal system should be distinguished as providing other possible solutions of regulation of analyzed right. However the pacta sunt servanda rule is binding in French civil law, the right to demand a performance from the debtor is displaced by the right to damages for breach of contract in practice. The court have the power to freely decide which of these possible remedies apply in a case. A creditor who obtains an order of specific performance may confront some obstacles when it comes to the enforcement of the ruling. Thirdly, the English system can be described. Opposite to the constructions of the continental law, a creditor do not have a right to force a debtor to do what he promised. The rule is that the creditor should demand a financial compensation of the damages resulting from a breach of contract. In order to obtain a ruling of a specific performance creditor should prove that in the case there is a reason why debtor would not match the creditor’s interests by paying a monetary compensation for breaching of contract. The decision to provide a creditor such a remedy depend completely on the will of the court. The Polish system of contract responsibility for not doing an obligation is similar to solutions worked out in the German legal acts. Although the concrete law regulations difference in details and may have significantly different points of departure for a right to demand a performance of the obligation, all roads lead to the same direction. Even accepting opposite values and views on the role of performance of the obligation instead of paying damages caused by non-fulfilment of the contract duties do not interfere with development of a similar legal ways of protecting of the creditor’s interests.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

Marta Kaźmierczak* MODELE REGULACJI PRAWNYCH DOTYCZĄCYCH ZWIĄZKÓW JEDNOPŁCIOWYCH W EUROPIE ORAZ SYTUACJA PRAWNA W POLSCE

Wprowadzenie Dyskusja wokół zalegalizowania związków pomiędzy osobami tej samej płci od dawna budzi wiele

kontrowersji. Dnia 8 lutego 1994 roku Parlament Europejski przyjął rezolucję, w której zalecił państwom członkowskim „eliminację przeszkód w legalizacji stałych związków homoseksualnych.1” Traktaty założycielskie Unii Europejskiej nie przewidują jednak wspólnotowych kompetencji ustawodawczych w sprawach etyczno-obyczajowych, a kwestia rejestrowanych związków partnerskich lub małżeństw homoseksualnych, w tym sprawa ich uznawania, nie jest uregulowana prawem unijnym. Z tego względu wyłącznie w gestii państw członkowskich leży podjęcie decyzji w sprawie zasadności wprowadzenia w krajowym porządku prawnym regulacji zarejestrowanych związków partnerskich lub związków cywilnych osób tej samej płci2. Różnorodne formy instytucjonalizacji partnerstwa osób homoseksualnych obowiązują w szeregu państw europejskich. Poszczególne kraje regulują tę kwestię w odmienny, odpowiadający warunkom społecznym, sposób. Niektóre zezwalają osobom tej samej płci na zawieranie takich samych związków jak pary heteroseksualne, tj. małżeństw. Takie prawo przysługuje w Holandii, Belgii, Hiszpanii, Norwegii, Szwecji, Portugalii, Islandii, Danii3 oraz Luksemburgu4. Dnia 23 kwietnia 2013 r. dołączyła do nich Francja, której Zgromadzenie Narodowe zatwierdziło, przyjęty wcześniej przez Senat, tekst ustawy zezwalającej na małżeństwo i adopcję dzieci przez pary osób tej samej płci. W parlamencie Wielkiej Brytanii od 2013 roku trwały prace nad ustawą instytucjonalizującą małżeństwa homoseksualne, które zakończyły się sukcesem - w dniu 29 marca 2014 r. Anglia i Walia zyskały nowe prawo legalizujące małżeństwa osób tej samej płci5. Pierwszym krajem Europy Centralnej, który podjął próbę przeforsowania ustawy zezwalającej na małżeństwa

* 1

Autorka jest studentką V roku prawa na Wydziale Prawa, Administracji i Ekonomii Uniwersytetu Wrocławskiego Rezolucja Parlamentu Europejskiego z dnia 8 lutego 1994 roku w sprawie równych praw osób homoseksualnych w Unii Europejskiej (Dz. Urz. WE C61/40 z 28.02.1994). B. Banaszkiewicz, Problem konstytucyjnej oceny instytucjonalizacji związków homoseksualnych, „Kwartalnik Prawa Prywatnego” 2004, z. 2, s. 363-364. Małżeństwa homoseksualne są legalne w Danii od 15 czerwca 2012 r. Por. Denmark approves same-sex marriage and church weddings, http://www.bbc.com/news/world-europe-18363157, 26.04.2015. Luksemburg zalegalizował małżeństwa osób tej samej płci, jednocześnie zezwalając na adopcję dzieci przez pary homoseksualne. Ustawa dopuszczająca zawieranie małżeństw jednopłciowych została przyjęta przez parlament 18 czerwca 2014 r.; regulacja weszła w życie 1 stycznia 2015 r. Por. Luxembourg passes same-sex marriage and adoption bill in landslide vote, http://www.independent.co.uk/ news/world/europe/9547282.html, 26.04.2015; Same-sex marriages from January 1, http://www.wort.lu/en/politics/save-the-date-same-sex-marriages-from-january-153c77b26b9b398870804667d, 26.04.2015. Same-sex weddings to begin in March, http://www.bbc.com/news/uk-25321353, 26.04.2015; Gay marriage: MPs back bill despite Conservative backbench opposition, http://www.bbc.com/news/uk-politics-21346220, 26.04.2015.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

homoseksualne została niewielka Słowenia6. W kilkunastu państwach europejskich obowiązują odrębne przepisy, gwarantujące parom jednopłciowym, po zarejestrowaniu się lub zawarciu umowy cywilnoprawnej, takie same lub zbliżone prawa jak małżeństwom. Tego typu rozwiązania obowiązują obecnie w Andorze, Austrii, Belgii, Czechach, Finlandii7, Francji, niektórych regionach Hiszpanii, Holandii, Irlandii, Lichtensteinie, Luksemburgu, Niemczech, Słowenii, Szwajcarii, na Węgrzech8 oraz, od niedawna, na Malcie9. Natomiast większość państw Europy Środkowo-Wschodniej, takich jak Polska, Litwa, Łotwa, Estonia, Rumunia oraz część krajów śródziemnomorskich, takich jak Grecja i Włochy nie zdecydowało się na uregulowanie sytuacji prawnej związków homoseksualnych. Osoby tej samej płci żyjące w związkach są traktowane jako osoby samotne lub konkubenci. Jednak w niektórych ze wspomnianych państw toczą się aktualnie prace nad projektami ustaw oraz trwa debata publiczna na temat celowości wprowadzenia regulacji zbliżonych do tych obowiązujących w innych krajach europejskich. Dotyczy to m.in. Polski, Grecji, Estonii. 2.

Modele regulacji prawnych Proces instytucjonalizacji związków partnerskich polega na wprowadzeniu do krajowych porządków

prawnych takich rozwiązań, które nadadzą tym związkom określone ramy prawne oraz zapewnią ich ochronę ze strony państwa. W tym celu wykorzystywane są instrumenty wykształcone w prawie rodzinnym, spadkowym, podatkowym, mieszkaniowym oraz socjalnym, zbliżone do środków służących pierwotnie ochronie instytucji małżeństwa10. W najbardziej zaawansowanej formie instytucjonalizacja miałaby polegać na maksymalnym zbliżeniu regulacji dotyczącej związków jednopłciowych do regulacji instytucji małżeństwa11. Poszczególne kraje europejskie w rozmaity sposób rozwiązały kwestię instytucjonalizacji związków homoseksualnych. Przyjęte w Europie rozwiązania prawne różnią się zakresem praw, obowiązków i gwarancji socjalnych przyznanych osobom zawierającym związki jednopłciowe. Obowiązujące ustawy charakteryzują się odmiennym sposobem regulacji polegającym bądź na tworzeniu zupełnie nowej instytucji prawnej, bądź na wpisywaniu nowych zasad w istniejący już porządek prawny12. 6

11 12

Słoweńskie Zgromadzenie Narodowe w dniu 3 marca 2015 r. przegłosowało ustawę, która uznaje małżeństwa jednopłciowe. Wraz z podpisaniem aktu przez prezydenta Republiki Słowenii i wejściem prawa w życie, Słowenia zostanie jedenastym państwem Unii Europejskiej (i dwunastym na kontynencie europejskim) dopuszczającym małżeństwa homoseksualne. Por. W. Zeldin, Slovenia: Law on Same-Sex Marriage and Adoption Rights Passed, http://www.loc.gov/lawweb/servlet/ lloc_news?disp3_l205404336_text, 26.04.2015. Fiński parlament w grudniu 2014 r. opowiedział się za legalizacją małżeństw jednopłciowych. Finlandia, która od 2002 r. umożliwia rejestrację związków partnerskich będzie, po Słowenii, trzynastym krajem w Europie, uznającym małżeństwa homoseksualne (w praktyce będą one możliwe od 1 marca 2017 r.). Por. President signs gender-neutral marriage law, http://yle.fi/uutiset/president_signs_gender-neutral_marriage_law/7818157, 26.04.2015. I. Curry-Sumner, Same-sex relationships in Europe: trends toward tolerance?, "The Amsterdam Law Forum" 2011, Vol. 3, No. 2, s. 47-51. Act No. IX of 2014, http://www.justiceservices.gov.mt/DownloadDocument.aspx?app=lp&itemid=26024&l=1, 26.04.2015. M. Stus, Instytucjonalizacja związków partnerskich i małżeństw homoseksualnych w ustawodawstwie państw europejskich, „Państwo i Prawo” 2005, z. 5, s. 74. A. Mączyński, Konstytucyjne i międzynarodowe uwarunkowania instytucjonalizacji związków homoseksualnych, [w:] Związki partnerskie. Debata na temat projektowanych zmian prawnych, M. Andrzejewski (red.), Toruń 2013, s. 83. P. Pilch, Modele regulacji prawnych dotyczących związków partnerskich obowiązujące w krajach europejskich – rys historyczny, [w:] Orientacja seksualna i tożsamość płciowa. Aspekty prawne i społeczne, R. Wieruszewski, M. Wyrzykowski (red.), Warszawa 2009, s. 120.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

Na podstawie analizy ustawodawstwa państw europejskich można wyróżnić pewne podstawowe modele regulujące status prawny związków osób tej samej płci. Katalog istniejących regulacji otwiera małżeństwo, cieszące się najszerszą ochroną prawną, a o dalszej kolejności decyduje zakres uprawnień i obowiązków przypisany danej instytucji. 2.1.

Małżeństwo Model małżeński funkcjonuje obecnie w jedenastu państwach europejskich13, takich jak: Dania, Francja,

Holandia, Belgia, Hiszpania, Luksemburg, Norwegia, Szwecja, Islandia, Portugalia, Wielka Brytania. Model ten zakłada zmianę charakteru instytucji małżeństwa poprzez jej otwarcie dla pary osób niezależnie od ich płci. Mowa tutaj o małżeństwie cywilnym, czyli powstałym poprzez oficjalny akt rejestracji oraz rodzącym szereg uprawnień i obowiązków w świetle prawa cywilnego, administracyjnego oraz innych dziedzin prawa14. Otwarcie małżeństwa dla osób tej samej płci wymaga zazwyczaj nowelizacji obowiązujących unormowań prawnych w celu podmiotowego rozszerzenia definicji małżeństwa. Dokonuje się prostych zabiegów legislacyjnych polegających na usunięciu słów „odmiennej płci” po słowach „dwie osoby” w przepisach dotyczących zawarcia małżeństwa, oraz na zastąpieniu wyrażenia „mąż i żona” określeniem „małżonkowie”, a „ojciec i matka” – „rodzice.15” Zrównanie skutków prawnych małżeństw różno- i jednopłciowych jest co do zasady pełne, z pewnymi wyjątkami. Jednopłciowym związkom małżeńskim przysługują takie same prawa i obowiązki jak małżeństwom dwupłciowym, m.in. powstaje między nimi wspólnota majątkowa, wspólna odpowiedzialność za długi, zobowiązania alimentacyjne, możliwość dziedziczenia. Zasadnicza różnica w statusie małżonków hetero- i homoseksualnych dotyczy zasady domniemania pochodzenia dziecka, która z natury rzeczy wyłączona jest w przypadku małżeństwa osób tej samej płci. Drugi wyjątek dotyczy kwestii adopcji. Państwa europejskie wprowadzając przepisy otwierające instytucję małżeństwa dla par homoseksualnych indywidualnie decydowały o adopcji dzieci przez takie pary, zezwalając na nią lub nie16. Pierwszym na świecie aktem prawnym otwierającym instytucję małżeństwa dla par homoseksualnych była holenderska ustawa z dnia 21 grudnia 2000 r. o otwarciu małżeństwa cywilnego dla osób tej samej płci (weszła w życie 1 kwietnia 2001 r.). W tym samym czasie przyjęto ustawę o prawie do adopcji dziecka przez małżeństwa osób tej samej płci17. Należy podkreślić, że proces instytucjonalizacji małżeństw par homoseksualnych następował w Holandii stopniowo i poprzedzony był wprowadzeniem rejestrowanego

Niedługo dołączą do nich również Słowenia i Finlandia, bowiem parlamenty obu krajów opowiedziały się za legalizacją małżeństw jednopłciowych. P. Pogodzińska, Instytucjonalne rozwiązania prawne w zakresie regulacji związków jednopłciowych w Europie, [w:] Tęczowe rodziny w Polsce. Prawo a rodziny lesbijskie i gejowskie, M. Zima (red.), Warszawa 2010, s. 58. P. Pilch, Instytucjonalizacja związków partnerskich w Europie - kilka uwag o historii zjawiska, modelach obowiązujących regulacji oraz Unii Europejskiej, [w:] Związki partnerskie. Debata na temat projektowanych zmian prawnych, M. Andrzejewski (red.), Toruń 2013, s. 56. K. Waaldijk, Major legal consequences of marriage, cohabitation and registered partnership for different-sex and same-sex partners in the Netherlands, [w:] More or less together: Levels of legal consequences of marriage, cohabitation and registered partnership for different-sex and same-sex partners, K. Waaldijk (red.), Paryż 2004, s. 138. P. Pilch, Modele regulacji prawnych…, s. 121.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

partnerstwa w 1998 r. Wskutek przełomowej zmiany z 2000 r., przepisy holenderskiego kodeksu cywilnego wprost stanowią, że związek małżeński może zostać zawarty przez dwie osoby różnej lub tej samej płci. Stosowna ceremonia odbywa się w urzędzie stanu cywilnego i ma uroczysty charakter. W ciągu pierwszych dziewięciu miesięcy obowiązywania ustawy małżeństwo zawarło ponad dwa tysiące par homoseksualnych. Małżeństwa jednopłciowe w Holandii są odpowiednikiem małżeństw osób przeciwnej płci, a ich zawarcie wywołuje niemal identyczne skutki prawne dla obojga partnerów18. Tytułem przykładu, małżonkowie tej samej płci mają prawo do wspólnego przysposobienia dziecka, jednak z wyłączeniem adopcji zagranicznej19. Drugim krajem, który wprowadził instytucję „małżeństwa dla wszystkich”, była Belgia. Podobnie jak w Holandii, jednak dużo krócej, bo zaledwie od 2000 r., funkcjonowały w Belgii powszechnie dostępne „ustawowe konkubinaty”. Natomiast odmiennie niż miało to miejsce w Holandii, w Belgii nie została przyjęta ustawa dotycząca rejestrowanych związków partnerskich o szerokim, zbliżonym do małżeństwa, zakresie praw i obowiązków20. Rząd belgijski uznał bowiem za lepsze rozwiązanie uchwalenie ustawy otwierającej małżeństwo dla par homoseksualnych. Prawo do zawierania małżeństw jednopłciowych zostało zagwarantowane na mocy ustawy z dnia 13 lutego 2003 roku21. Początkowo, wspomniana ustawa nie zawierała przepisów o władzy rodzicielskiej, ani nie zezwalała na adopcję parom tej samej płci. Jednak już w 2005 r. parlament belgijski przyjął prawo znoszące to ograniczenie i zrównujące w pełni status prawny małżeństw różno- i jednopłciowych22. W kwietniu 2005 r. hiszpański Kongres Deputowanych uchwalił ustawę otwierającą instytucję małżeństwa dla osób homoseksualnych, wraz z prawem do adopcji. Regulacja została odrzucona przez Senat (w którym partia opozycyjna posiadała większość) i powróciła do Kongresu, który odrzucił senackie weto, i ustawa ostatecznie weszła w życie dnia 3 lipca 2005 r. Ustawa nr 13/200523 zmieniła hiszpańskie prawo cywilne, stanowiąc w kodeksie cywilnym, iż „wymogi do zawarcia związku małżeńskiego i skutki prawne zawartego małżeństwa będą te same, gdy osoby zawierające małżeństwo są tej samej lub różnej płci”. Hiszpania stała się trzecim krajem na świecie, który dopuścił małżeństwa homoseksualne24. Śladem Holandii, Belgii i Hiszpanii podążyły kraje nordyckie: Norwegia (2008), Szwecja (2009), Islandia (2009) i Dania (2012). Proces instytucjonalizacji małżeństwa w sposób neutralny płciowo następował w tych państwach stopniowo i poprzedzony był szeregiem kroków prawnych, w tym przyjęciem regulacji 18

22 23

Z wyjątkiem jednego ograniczenia odnoszącego się do sytuacji kobiety w związku jednopłciowym. Jeśli kobieta mająca małżonkę urodzi dziecko, jej partnerka nie zostanie automatycznie uznana za matkę dziecka w świetle prawa, ale za jego macochę. Aby zostać matką dziecka ze wszystkimi prawnymi konsekwencjami, małżonka homoseksualna będzie musiała przejść cały oficjalny, formalny proces adopcyjny. Por. Others may follow: the introduction of marriage, quasi-marriage and semi-marriage for same-sex couples in European countries, "New England Law Review" 2004, Vol. 3, s. 574. K. Waaldijk, Small Change: How the Road to Same-Sex Marriage Got Paved in the Netherlands, [w:] Legal Recognition of SameSex Partnership. A Study of National, European and International Law, R. Wintemute, M. Andenes (red.), Oxford 2001, s. 453, 463. O. De Schutter, K. Waaldijk, Major legal consequences of marriage, cohabitation and registered partnership for different-sex and samesex partners in Belgium, [w:] More or less together: Levels of legal consequences of marriage, cohabitation and registered partnership for different-sex and same-sex partners, K. Waaldijk (red.), Paryż 2004, s. 50. A. Fiorini, New Belgium law on same sex marriages and its PIL implications, "International and Comparative Law Quarterly" 2003, Vol. 52, No. 4, s. 1039-1049. P. Pogodzińska, Instytucjonalne rozwiązania prawne…, s. 59. Ustawa 13/2005 z dnia 1 lipca 2005 r. o zmianie Kodeksu Cywilnego w kwestii prawa małżeńskiego (Boletín Oficial del Estado n. 157 de 2/7/2005). B. Stefańska, Legalizacja związków pomiędzy osobami tej samej płci, „Edukacja Prawnicza” 2010, nr 1, s. 23-24.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

umożliwiających rejestrowanie związków osób tej samej płci. W konsekwencji, wraz z przyjęciem ustaw kształtujących instytucję małżeństwa jako niezależną od płci nupturientów, zniesiono w tych krajach regulacje dotyczące rejestrowanego partnerstwa, które okazały się zbędne25. Portugalski parlament w styczniu 2010 r. przegłosował ustawę zezwalającą na małżeństwa osób tej samej płci, a Trybunał Konstytucyjny potwierdził jej legalność w kwietniu tego samego roku. Zgodnie z nową regulacją, małżeństwo zostało zredefiniowane jako instytucja neutralna płciowo, a wszelkie odniesienia do „męża i żony” znalazły zastosowanie do „małżonków” bez rozróżniania ich płci26. W wyżej wymienionych krajach – z wyłączeniem Portugalii – możliwe jest wspólne przysposobienie dzieci przez osoby zawierające małżeństwa homoseksualne. Próbując zmienić ten stan rzeczy, w 2012 r. portugalski Blok Lewicy przedstawił projekt ustawy dotyczącej adopcji dzieci przez homoseksualistów, jednak został on odrzucony przez portugalski parlament27. Jednym z ostatnich krajów europejskich, który otworzył instytucję małżeństwa dla par jednopłciowych jest Francja. Francuskie Zgromadzenie Narodowe dnia 23 kwietnia 2013 r. przyjęło ustawę regulującą małżeństwo w sposób neutralny płciowo. Był to ostatni krok w procesie legislacyjnym. Francja stała się tym samym dziewiątym państwem w Europie, które dopuściło „małżeństwa dla wszystkich”, kończąc zarazem kilkumiesięczną batalię legislacyjną, której towarzyszyły masowe manifestacje zwolenników i przeciwników owej zmiany. Minister sprawiedliwości Christiane Taubira zapowiedziała, że zawieranie ślubu według nowego prawa będzie możliwe już od czerwca 2013 roku28. Ustawa nie tylko umożliwia zawieranie cywilnych związków małżeńskich przez osoby tej samej płci, ale także zezwala na adopcję dzieci na identycznych zasadach, jak w wypadku par heteroseksualnych. Pozostawia jednak kluczowe kwestie rodzicielskie bez odpowiedzi. Nowa regulacja nie przyznaje automatycznie władzy rodzicielskiej obojgu partnerom oraz nie dopuszcza par homoseksualnych do korzystania z metody in vitro. Prawo do medycznie wspomaganej prokreacji przysługuje wyłącznie parom heteroseksualnym29. 2.2.

Rejestrowane związki partnerskie Rejestrowane związki partnerskie stanowią zróżnicowaną wewnętrznie kategorię. Wykazują jednak

zawsze pewne podobieństwo do instytucji małżeństwa (przez niektórych autorów nazywane są nawet „quasimałżeństwem”)30. Powstają najczęściej w wyniku przeprowadzenia określonej procedury rejestracyjnej, która przewiduje wobec partnerów podobne wymogi formalne jak wobec małżonków (np. pełnoletniość, zakaz bigamii i pokrewieństwa). Ich zawarcie rodzi liczne skutki prawne, zbliżone do skutków zawarcia małżeństwa 25

27 28

J. M. Scherpe, The legal recognition of same-sex couples in Europe and the role of the European Court of Human Rights, "The Equal Rights Review" 2013, Vol. 10, s. 86. M. Sáez, Same-sex marriage, same-sex cohabitation and same-sex families around the world: why "same" is so different, "American University Journal of Gender, Social Policy & the Law" 2011, Vol. 19, s. 10. Małżeństwa homoseksualne bez prawa adopcji, http://tvp.info/informacje/swiat/6600274, 27.04.2015. Francja zalegalizowała małżeństwa homoseksualne, http://www.tvn24.pl/wiadomosci-ze-swiata,2/francja-zalegalizowalamalzenstwa-homoseksualne,320594.html, 27.04.2015. A. Chrisafis, France approves same-sex marriage, http://www.guardian.co.uk/world/2013/apr/23/france-approvessame-sex-marriage, 27.04.2015. K. Waaldijk, Others may follow..., s. 570-572.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

(ustrój wspólności majątkowej, możliwość wspólnego opodatkowania dochodów, dziedziczenie po partnerze tak jak małżonek, uprawnienie do emerytury lub renty po zmarłym partnerze i szereg innych praw). Cechą charakterystyczną tej instytucji jest stosunkowo skomplikowany tryb rozwiązania, który nierzadko zbliża się do procedury rozwodowej (w procedurę co do zasady zaangażowany jest sąd)31. Model

zarejestrowanego

związku

partnerskiego

jest

obecnie

najpowszechniejszą

formą

sformalizowanego partnerstwa w Europie. Jako pierwsza wprowadziła tę instytucję Dania, gdzie tzw. prawo rejestracji partnerstwa dwóch osób tej samej płci uregulowano w ustawie z dnia 7 czerwca 1989 r. o rejestrowanych związkach partnerskich32. Miało ono takie same skutki, co zawarcie ślubu cywilnego (w zakresie wspólności majątkowej, dziedziczenia, ubezpieczeń społecznych, podatków, rozwodów), z wyjątkiem prawa do adopcji. Za wzorcem duńskim podążyły w następnej dekadzie pozostałe państwa skandynawskie: Norwegia (1993), Szwecja (1994), Islandia (1996) oraz Finlandia (2001)33. Wspomniane kraje nordyckie - z wyłączeniem Finlandii - przeszły stopniowo z modelu rejestrowanego partnerstwa do modelu małżeństwa neutralnego płciowo. Przepisy o związkach partnerskich wprowadziły również inne kraje europejskie: Holandia (1997), Niemcy (2001), Wielka Brytania (2004), Luksemburg (2004), Szwajcaria (2004), Czechy (2006), Węgry (2009), Austria (2009), Irlandia (2010), Liechtenstein (2011) oraz Malta (2014)34. Warto zwrócić uwagę na przypadek Holandii, w której funkcjonują równolegle instytucje małżeństw homoseksualnych i związków partnerskich35. Obie formy są dostępne zarówno dla par jedno-, jak i dwupłciowych. W związku z tym pojawia się kwestia wzajemnego ukształtowania relacji między nimi. Prawo holenderskie reguluje procedurę transformacji małżeństwa w związek partnerski i odwrotnie. Wystarczy, aby małżonkowie albo partnerzy złożyli oświadczenie o przekształceniu istniejącego małżeństwa albo związku partnerskiego w równolegle funkcjonującą formę pożycia. Tak przeprowadzona zmiana stanu cywilnego nie wpływa na stosunki rodzinne między małżonkami (partnerami) i ich dziećmi36. Zarejestrowane związki partnerskie postrzegane są przez wielu autorów jako nowa, celowo tworzona instytucja, stanowiąca substytut małżeństwa. Model ten jest zwykle adresowany do par osób tej samej płci37. Jednak nawet między państwami, którym znana jest ta forma, występuje szereg różnic (zarówno na płaszczyźnie legislacyjnej, jak i jej charakteru oraz skutków prawnych). Uogólniając, można stwierdzić, że rejestrowane partnerstwo jest zbliżone do małżeństwa pod względem sposobu zawierania i rozwiązywania, zakresu praw i

31 32

36 37

M. Stus, Instytucjonalizacja związków partnerskich…, s. 88. I. Lund-Andersen, The Danish Registered Partnership Act, [w:] Legal recognition of same-sex couples in Europe, K. Boele-Woelki, A. Fuchs (red.), Antwerpia-Oxford-Nowy Jork 2003, s. 13 i n. M. Nowacka, Sytuacja prawna osób homoseksualnych a regulacja związków partnerskich na tle prawno-porównawczym, Toruń 2004, s. 85-86. E. Goossens, Different Regulatory Regimes for Registered Partnership and Marriage: Out-Dated or Indispensable?, [w:] Confronting the frontiers of family and succession law, A.L. Verbeke (red.), Antwerpia 2012, s. 634. Podobna sytuacja ma miejsce w Wielkiej Brytanii, gdzie od marca 2015 r., kiedy to miała miejsce legalizacja małżeństw osób tej samej płci, pary homoseksualne funkcjonują także w dotychczasowej formie partnerstwa, tzw. civil partnerships. Od grudnia 2014 r. dopuszczalna jest konwersja wspomnianych związków partnerskich w małżeństwa homoseksualne. Natomiast instytucja civil partnership przestała być dostępna dla par jednopłciowych. Por. R. Mason, Civil partnerships can be converted to marriages from December, http://www.theguardian.com/lifeandstyle/2014/jun/26/civil-partnershipsconvert-marriages-december-transgender-same-sex, 27.04.2015. M. Stus, Instytucjonalizacja związków partnerskich…, s. 78. Od tej zasady istnieją jednak wyjątki - np. w Holandii, Belgii czy Francji związki partnerskie są powszechnie dostępne, niezależnie od płci partnerów. Por. Ibidem, s. 77-78.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

obowiązków stron, bez formalnego zrównania obu instytucji38. Model ten wyklucza natomiast pewne prawa rodzicielskie, przede wszystkim związane z domniemaniem pochodzenia dziecka. W przypadku urodzenia dziecka przez jedną z kobiet znajdujących się w związku partnerskim, druga nie jest automatycznie uznawana za rodzica dziecka. Wyłączona jest także możliwość adopcji oraz korzystania ze sztucznego zapłodnienia przez partnerów39. Aczkolwiek prawo do adopcji zostało w niektórych krajach rozszerzone na związki partnerskie, także tej samej płci40. Partnerstwo powstaje poprzez oficjalny akt rejestracji przez odpowiednie władze państwowe (sądy, urzędy stanu cywilnego, notariusze publiczni). Między partnerami kreowany jest ustrój wspólności majątkowej, nabywają oni szereg uprawnień, m.in. korzyści podatkowe, emerytalne, ubezpieczeniowe, spadkowe, dotyczące najmu. Formalizacja związku rodzi stosunki prawno-rodzinne pomiędzy partnerem a krewnymi drugiego partnera. Partnerzy mogą także przyjąć wspólne nazwisko lub dodać nazwisko partnera do swojego41. Model partnerstwa rejestrowanego stanowi kompromis pomiędzy chęcią udzielenia związkom homoseksualnym większej ochrony prawnej a oporem społeczeństwa przeciwko nazwaniu ich małżeństwem. Niejednokrotnie w państwach, które uznają tę formę pożycia obowiązuje konstytucyjna definicja małżeństwa wykluczająca małżeństwo osób tej samej płci. Zatem mimo praktycznego zbliżenia tych dwóch instytucji, w sferze symbolicznej funkcjonuje zasadnicze rozgraniczenie między małżeństwem (zastrzeżonym wyłącznie dla par heteroseksualnych) a zarejestrowanym związkiem partnerskim (w zależności od regulacji - bądź powszechnie dostępnym bądź zarezerwowanym dla par tej samej płci) 42. 2.3.

Konkubinat rejestrowany Trzecią formę instytucjonalizacji związków jednopłciowych, obok małżeństw homoseksualnych i

rejestrowanych związków partnerskich, stanowi tzw. konkubinat rejestrowany. Model ten występuje między innymi we Francji, Belgii, niektórych regionach Hiszpanii, Andorze i Słowenii43. Inne określenia pojawiające się w literaturze to „lżejsza forma rejestrowanego partnerstwa” czy „małżeństwo niskokaloryczne.44” Natomiast ustawy regulujące tę instytucję zawierają w tytule takie sformułowania, jak „umowa cywilna” czy „konkubinat ustawowy.45” Partnerzy nabywają pewien zakres praw, obowiązków i ochrony prawnej - szerszy niż w przypadku

38 39 40

42 43

M. Pilich, Związki quasi-małżeńskie w prawie prywatnym międzynarodowym, „Państwo i Prawo” 2011, z. 2, s. 85. I. Curry-Sumner, Same-sex relationships in..., s. 49. Adopcja dziecka przez dwie osoby tej samej płci niespokrewnione z dzieckiem jest możliwa np. w Holandii, Anglii i Walii oraz w Niemczech. Por. P. Pogodzińska, Instytucjonalne rozwiązania prawne…, s. 61. Np. w Finlandii i Czechach takie uprawnienie nie przysługuje. Por. P. Pilch, Instytucjonalizacja związków partnerskich…, s. 58. P. Pogodzińska, Instytucjonalne rozwiązania prawne…, s. 61. Z ang.: registered cohabitation. Por. Legal recognition of same-sex partnerships.., R. Wintemute, M. Andenaes (red.), Oxford 2001, s. 760-764. P. Morgan, Marriage-Lite. The Rise of Cohabitation and its Consequences, The Institute for the Study of Civil Society, London 2000; H. Toner, Partnership Rights, Free Movement, and EU Law, Oxford/Portland 2004, s. 24-27. Por. Uzasadnienie do projektu ustawy o związkach partnerskich, http://orka.sejm.gov.pl/Druki7ka.nsf/Projekty/7-020-1322012/$file/7-020-132-2012.pdf, 08.05.2015.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

faktycznego (nierejestrowanego) konkubinatu, ale jednocześnie węższy niż w przypadku małżeństwa oraz rejestrowanego partnerstwa46. Konkubinat rejestrowany jest zazwyczaj dostępny dla par jedno- i różnopłciowych. Cechą wspólną tych instytucji jest akt rejestracji, który kreuje nowy „status” partnerów. Jednakże wpływ owej formalizacji na stan cywilny partnerów jest znikomy albo nawet żaden - przykładowo, fakt rejestracji nie stanowi przeszkody małżeńskiej47. Niejednokrotnie wymagane jest, aby przy składaniu deklaracji celem rejestracji partnerzy udowodnili, że ich wspólne pożycie trwało wymagany prawem okres czasu48. Prekursorem tego modelu jest francuski Pacte Civil de Solidarité, czyli cywilny pakt solidarnościowy (w skrócie nazywany PACS)49. W 1999 r. uchwalono ustawę, która umożliwiła parom (zarówno tej samej jak i odmiennej płci) zawarcie umowy cywilnej w celu organizacji wspólnego życia. Umowa podlega rejestracji przez odpowiednie władze państwowe50. Aby podpisać tę swoistą umowę partnerzy muszą spełnić podstawowy warunek, którym jest pełnoletniość. Osoby zamierzające zawrzeć kontrakt nie mogą pozostawać w związku małżeńskim lub być stroną innego paktu solidarnościowego. Ponadto, PACS nie może być zawarty przez osoby znajdujące się w relacji pokrewieństwa lub powinowactwa bez ograniczeń w linii prostej oraz do trzeciego stopnia włącznie w linii bocznej51. Ustawa nakłada na partnerów obowiązek określenia w umowie pewnych elementów koniecznych, jednak jej ostateczny kształt pozostawiony jest autonomii woli stron. Większość wynikających z niej praw ma charakter majątkowy - prawo wstąpienia w stosunek najmu w przypadku śmierci partnera, odpowiedzialność solidarna za długi wobec osób trzecich. Niekiedy prawo do korzystania z niektórych rozwiązań (np. zabezpieczenie społeczne, wspólne opodatkowanie) obwarowane jest koniecznością trzyletniego nieprzerwanego wspólnego życia z partnerem po zarejestrowaniu związku. Zawierając związek, partnerzy zobowiązują się do wzajemnej pomocy, w tym materialnej52. Partnerzy zachowują rozdzielność majątkową, o ile kontrakt nie przewiduje inaczej. Co do zasady, zawarcie umowy nie ma wpływu na status osobowy i stan cywilny partnerów, nie wpływa w żaden sposób na pokrewieństwo, jeśli chodzi o dzieci jednego partnerów lub wspólne dzieci obojga partnerów. PASC nie zezwala na wspólną adopcję dzieci. Również rozwiązanie umowy jest uproszczone w porównaniu do procedury rozwodu czy rozwiązania związku partnerskiego w innych systemach prawnych. Wystarczy, by jeden z partnerów wysłał do właściwego sądu w swojej miejscowości list polecony informujący o zerwaniu cywilnego paktu solidarności. Efekt takiej deklaracji jest natychmiastowy53. „Podrzędność” tej instytucji w stosunku do małżeństwa znajduje wyraz w fakcie, iż zawarcie umowy nie stanowi przeszkody małżeńskiej, a wstąpienie w związek małżeński przez osobę, która zawarła już PASC powoduje automatyczne zerwanie tego paktu54.

46 47 48

49 50 51

52 53 54

P. Pogodzińska, Instytucjonalne rozwiązania prawne…, s. 62. Ibidem, s. 64. ILGA Europe, Country by Country Guide to Same Sex Couples' Rights, s. 1, http://www.marriagequality.ie/getinformed/intpublications/ilga-europe-country-by-country-guide, 27.04.2015. Loi no. 99-944 du 15 novembre 1999 relative au pacte civil de solidarité (NOR: JUSX9803236L). Z. Mitręga, PACS - zarejestrowane związki partnerskie we Francji, „Katedra” 2004, nr 5, s. 101. D. Dziewulak, Instytucja rejestrowanego związku partnerskiego PACS we Francji, „Analizy BAS” 2012, nr 22, s. 1-2, http://www.bas.sejm.gov.pl/analizy.php, 02.05.2015. P. Pogodzińska, Instytucjonalne rozwiązania prawne…, s. 62-63. D. Dziewulak, Instytucja rejestrowanego związku..., s. 1, 4. P. Pilch, Instytucjonalizacja związków partnerskich…, s. 59.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

Również w Belgii funkcjonuje „lekka”, pod względem zakresu praw i obowiązków z nią związanych, forma partnerstwa. Tzw. „ustawowy konkubinat” istnieje równolegle ze wspomnianym małżeństwem i jest otwarty dla par homo- i heteroseksualnych. Belgijska instytucja cohabitation légale została wprowadzona ustawą z dnia 23 listopada 1998 r. (weszła w życie w 2000 r.55) Charakteryzuje się ona pewną symboliczną formą prawnego uznania poprzez fakt rejestracji56. „Ustawowy konkubinat” stanowi w Belgii instytucję pośrednią między małżeństwem a konkubinatem nierejestrowanym, co znajduje wyraz w przyznanym partnerom wąskim zakresie praw (głównie o charakterze majątkowym). Stosownie do art. 1478 belgijskiego kodeksu cywilnego57 między partnerami powstaje wspólnota majątku obejmująca wszystkie jego składniki z wyjątkiem wynagrodzenia za pracę oraz mienia nabytego wyłącznie przez jednego z partnerów. Strony mogą zmodyfikować te zasady w drodze umowy58. Istotna różnica między małżeństwem a instytucją cohabitation légale ujawnia się na płaszczyźnie zakończenia wspólnego pożycia. Procedura rozwiązania konkubinatu polega w prawie

belgijskim

złożeniu

przez

jedną

lub

obie

strony

tzw. deklaracji rozłączenia59. Podobne rozwiązanie wprowadziły niektóre regiony Hiszpanii. Obok prawa obowiązującego na terenie całego państwa, hiszpańskie wspólnoty autonomiczne (Comunidades Autónomas) dysponują własnymi kompetencjami legislacyjnymi60. W Walencji konkubinat uzyskuje pewne ograniczone prawa po roku wspólnego pożycia, ale rejestracja jest konieczna. Ustawy w Aragonii i Nawarze stanowią skrzyżowanie tej kategorii i opisywanej poniżej - rejestracja związku jest możliwa, ale prawa z nią związane zostaną nabyte dopiero po pewnym czasie wspólnego pożycia (2 latach lub 1 roku61) Andora w 2005 r. wprowadziła ustawę o rejestracji „stałych związków par” niezależnie od płci. Partnerzy, chcąc zarejestrować swój związek, muszą udowodnić co najmniej sześciomiesięczne wspólne pożycie, posiadać miejsce zamieszkania na terytorium Andory, a także uregulować wzajemne stosunki osobiste i majątkowe w formie umowy cywilnej. Na partnerach ciąży obowiązek wzajemnej pomocy, uprawnienie do świadczeń alimentacyjnych w przypadku rozstania. Konkubenci nabywają również takie same prawa jak małżonkowie w kwestii zabezpieczenia społecznego, prawa pracy oraz adopcji dzieci62. Również w 2005 r. Słowenia wprowadziła jeszcze „lżejszą” formę rejestrowanego partnerstwa, skierowaną wyłącznie do partnerów homoseksualnych. Ustawa reguluje kwestie majątkowe między partnerami i tylko częściowo prawa spadkowe. Nie przewiduje natomiast żadnych uprawnień w zakresie zabezpieczenia społecznego (ubezpieczeń społecznych i zdrowotnych, praw emerytalnych itd.), ani nie przyznaje partnerowi statusu osoby bliskiej63.

55 56 57 58 59 60 61 62 63

Loi du 23 novembre 1998 instaurant la cohabitation legale (Moniteur belge, 12.01.1999, no.1998010076). P. Pogodzińska, Instytucjonalne rozwiązania prawne…, s. 63. Kodeks Cywilny z dnia 21 marca 1804 r. (Moniteur belge, 03.09.1807, no. 1804032150). O. De Schutter, K. Waaldijk, Major legal consequences..., s. 50, 53. Z franc.: déclaration de cessation. Por. M. Stus, Instytucjonalizacja związków partnerskich…, s. 77. Ibidem, s. 80. P. Pogodzińska, Instytucjonalne rozwiązania prawne…, s. 65. ILGA Europe, Country by Country..., s. 1. Ibidem, s. 9.

Rozdział I 2.4.

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

Konkubinat nierejestrowany Wszystkie omówione wyżej regulacje państw europejskich przyznają parom homoseksualnym pewien

stopień ochrony prawnej dostarczając im równocześnie pewną formę rejestracji związku. Zasadnicza różnica polega na tym, że przesłanką przyznania praw wynikających z konkubinatu nierejestrowanego jest jedynie upływ pewnego okresu wspólnego pożycia, bez wymogu jakiejkolwiek formalnej rejestracji64. Chorwacja jest obecnie jedynym krajem w Europie, który przyznaje parom osób tej samej płci dostęp do nierejestrowanej formy ochrony, bez równoległej instytucjonalizacji małżeństwa czy rejestrowanego związku partnerskiego65. Dnia 14 lipca 2003 r. chorwacki parlament przyjął ustawę o związkach cywilnych tej samej płci. Nowe prawo definiuje tę formę partnerstwa jako wspólne pożycie dwóch osób tej samej płci, trwające co najmniej trzy lata, oparte na zasadach równości obojga partnerów, wzajemnego szacunku, pomocy oraz na związku emocjonalnym między nimi66. Ustawa przyznaje partnerom homoseksualnym podobne prawa i obowiązki, jakimi dysponują niezamężni konkubenci odmiennej płci - powstaje między nimi wspólnota majątkowa oraz obowiązek wzajemnej pomocy, w tym materialnej. Aczkolwiek nie wszystkie prawa przysługujące parom heteroseksualnym są konsekwentnie przyznawane związkom tej samej płci67. 3.

Sytuacja prawna związków homoseksualnych w Polsce W pozostałych państwach europejskich nie istnieją regulacje prawne uznające w jakikolwiek sposób

związki homoseksualne lub też istnieją nieliczne i porozrzucane w różnych ustawach przepisy odnoszące się np. do konkubinatu czy par mieszkających razem i prowadzących wspólne życie. Przy tym tylko niektóre państwa dopuszczają stosowanie tych przepisów również do par homoseksualnych68. Tego typu regulacje funkcjonują w większości krajów europejskich, w tym w Polsce. Jednak w Polsce wciąż istnieją wzajemnie sprzeczne stanowiska doktryny odnośnie do ewentualnego stosowania przepisów dotyczących faktycznego wspólnego pożycia również do par osób tej samej płci69. Tytułem wstępu należy zaznaczyć, że polskie prawo nie zezwala obecnie na zawieranie przez osoby tej samej płci związków małżeńskich, nie instytucjonalizuje również rejestrowanych związków partnerskich czy konkubinatów. W świetle ustawodawstwa polskiego związek małżeński zawrzeć może tylko kobieta i mężczyzna i tylko taki związek jest chroniony prawnie, co expressis verbis wynika z Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r.70 oraz ustawy z dnia 25 lutego 1964 r. - Kodeks Rodzinny i Opiekuńczy71.

64 65 66

67 68 69 70

Z ang.: unregistered cohabitation, de facto partnership. Por. P. Pogodzińska, Instytucjonalne rozwiązania prawne…, s. 64. I. Curry-Sumner, Same-sex relationships.., s. 52. Croatian Law on Same Sex Civil Unions, Art. 2, http://www.minoritycentre.org/library/croatian-law-same-sex-ciilunions, 02.05.2015. ILGA Europe, Country by Country..., s. 3. P. Pogodzińska, Instytucjonalne rozwiązania prawne…, s. 65. P. Pilch, Instytucjonalizacja związków partnerskich…, s. 60. Dz.U. z 1997 r., Nr 78, poz. 483 ze zm. Art. 18 Konstytucji stanowi: "Małżeństwo jako związek kobiety i mężczyzny (…) znajdują się pod ochroną i opieką Rzeczypospolitej Polskiej". Tekst jednolity: Dz.U. z 2015 r., poz. 583, dalej jako k.r.o. Z treści art. 1 k.r.o. wynika, że małżeństwo zawrzeć mogą wyłącznie kobieta i mężczyzna.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

Małżeństwo zawarte przez osoby tej samej płci uważa się za niezawarte i jako takie nie wywołuje ono żadnych skutków prawnych. Legitymację czynną do wystąpienia z powództwem o ustalenie nieistnienia małżeństwa ma każdy, kto ma w tym interes prawny (oraz prokurator)72. Homoseksualni partnerzy nie mogą wspólnie przysposobić dziecka. Uprawnienie to przysługuje wyłącznie małżonkom73. Dopuszczalne jest jednocześnie przysposobienie dziecka przez jedną osobę. Istnieje jednak uzasadnione przypuszczenie, że w przypadku wnioskowania przez osobę o orientacji homoseksualnej, szansa na adopcję byłaby niewielka z uwagi na argument „dobra dziecka.74” Konkludując, polskie prawodawstwo nie uznaje związków cywilnych innych niż heteroseksualne małżeństwo. Pary homoseksualne nie mają także możliwości prawnej rejestracji prowadzenia wspólnego gospodarstwa. Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest wiele trudności związanych w szczególności z kwestiami majątkowymi, a także takimi wrażliwymi kwestiami rodzinnymi, jak choćby pochówek partnera czy opieka na dzieckiem. Warto zatem prześledzić wybrane regulacje prawne, dzięki którym możliwe jest wywołanie określonych skutków prawnych w relacjach między partnerami tej samej płci.

Ustanawianie pełnomocnictw i prowadzenie tzw. wspólnego rachunku bankowego Partnerzy mogą ustanawiać dla siebie pełnomocnictwa w różnych dziedzinach życia codziennego (np.

odbiór korespondencji pocztowej, pobieranie wynagrodzenia za pracę). Ponadto, jeżeli jeden z partnerów posiada rachunek bankowy, może drugiemu udzielić pisemnego pełnomocnictwa do dysponowania tym kontem75. Partnerzy mają także możliwość otwarcia wspólnego konta bankowego. Przepis art. 51 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe76 zezwala na prowadzenie rachunku bankowego przez kilka osób (tzw. rachunek wspólny), przy czym każda z nich korzysta z uprawnień posiadacza rachunku w granicach określonych w umowie. Niektóre banki oferują otwarcie wspólnego konta dla osób niespokrewnionych.

Stosunki majątkowe między partnerami Kluczową i zarazem problematyczną sferę stanowią stosunki majątkowe między partnerami. Jej

znaczenie ujawnia się przede wszystkim po zakończeniu związku. Osoby pozostające w faktycznym pożyciu mogą, zgodnie z art. 195 ustawy dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks Cywilny77. nabywać rzeczy na współwłasność78. Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z dnia 8 października 1997 r. orzekł: „Strony, zgodnie ze swoją wolą, mogą nabywać na współwłasność w częściach ułamkowych ruchomości i prawa majątkowe. Są 72 73 74 75 76 77 78

Art. 2 k.r.o. Art. 115 § 1 k.r.o. M. Nowacka, Sytuacja prawna osób…, s. 79-80. M. Nestorowicz, Dziesięć mitów prawnych gejów i lesbijek, „Rzeczpospolita” 2004, nr 306, s. C7. Tekst jednolity: Dz.U. z 2015 r., poz. 128. Tekst jednolity: Dz.U. 2014 r., poz. 121, dalej jako k.c. Nie może to być jednak współwłasność łączna, która opiera się na określonym stosunku osobistym i może powstać tylko między osobami związanymi tym stosunkiem.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

też uprawnione do przeniesienia udziałów w zgromadzonym już majątku na rzecz współpartnera.79” Przepisy o współwłasności (art. 195 i nast. k.c.) dostarczają praktycznych rozwiązań, które mogą okazać się pomocne przy rozliczeniach między partnerami po ustaniu wspólnego pożycia. Zastosowanie mogą mieć następujące regulacje: domniemanie równych udziałów (art. 197 k.c.), uprawnienie do samodzielnego rozporządzania własnym udziałem (art. 198 k.c.), roszczenie negatoryjne, windykacyjne (art. 222 k.c.) i uzupełniające właściciela (art. 224 i nast. k.c.), roszczenie posiadacza o zwrot nakładów (art. 226 k.c.) oraz domniemanie własności (art. 341 zd. 1 w zw. z art. 339 k.c.80) W przypadku rozliczeń majątkowych zasadą jest, że odnoszące się do małżonków przepisy prawne nie znajdują zastosowania w stosunku do partnerów, gdyż faktycznego pożycia nie można zrównać ze związkami małżeńskimi81. Zatem między partnerami nie może powstać wspólnota majątkowa, która zastrzeżona jest wyłącznie dla małżeństw. Konieczne jest poszukiwanie podstawy prawnej dla rozliczeń majątkowych między partnerami, której przyjęcie uzależnione jest od konkretnego stanu faktycznego istniejącego w trakcie trwania związku82. W związku z tym podstawę rozliczeń mogą stanowić wzajemne porozumienia, na przykład w postaci zawarcia umowy spółki cywilnej83. Konstrukcja ta umożliwiłaby wspólne podejmowanie decyzji gospodarczych czy dysponowanie kontem bieżącym, a także wprowadziłaby solidarną odpowiedzialność za zobowiązania wspólników-partnerów życiowych84.

Dziedziczenie po zmarłym partnerze Śmierć jednego z partnerów stwarza wątpliwości o charakterze majątkowo-rozliczeniowym. Kwestia

dziedziczenia po partnerze wymaga uregulowania testamentowego (ustawowo dziedziczą małżonek i określeni krewni). Spadkodawca może ustanowić swojego partnera spadkobiercą (art. 959 k.c.) lub uczynić na jego rzecz zapis zwykły (art. 968 k.c.), bądź windykacyjny (art. 9811 k.c.). Przekazanie całego majątku lub jego części na rzecz partnera w drodze ustanowienia spadkobiercy oraz zamieszczenie zapisu zwykłego może nastąpić w treści łatwo dostępnego testamentu holograficznego (art. 949 § 1 k.c.). Natomiast dokonanie rozrządzenia w drodze zapisu windykacyjnego wymaga sporządzenia testamentu w formie aktu notarialnego (art. 9811 k.c.), co wiąże się z koniecznością poniesienia przez testatora kosztów tzw. taksy notarialnej85. Nawet pomimo rozrządzenia

80 81 82

83 84 85

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 8 października 1997 r., sygn. I ACa 648/97 („Wokandaˮ 1998, nr 6, s. 42). F. Hartwich, Związki partnerskie. Aspekty prawne, Warszawa 2011, s. 107. Ibidem, s. 156. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 grudnia 2007 r., sygn. IV CSK 301/07 (OSNC 2009, nr 2, poz. 29); wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 czerwca 2007 r., sygn. V CSK 114/07 („Lexˮ nr 442549); postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 6 października 2004 r., sygn. II CK 47/04, („Lexˮ nr 255633). Regulowana przepisami art. 860-875 k.c. M. Nowacka, Sytuacja prawna osób…, s. 76. Rozporządzenie Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 czerwca 2004 r. w sprawie maksymalnych stawek taksy notarialnej (tekst jednolity: Dz.U. z 2013 r., poz. 237), dalej jako rozporządzenie.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

testamentowego na rzecz partnera, najbliżsi zmarłego86 po spełnieniu wskazanych w ustawie przesłanek, będą mogli dochodzić zachowku od partnera pozostałego przy życiu (art. 991 k.c.).

Przysporzenie w drodze umowy darowizny

Odmienną możliwością jest przysporzenie na rzecz partnera w drodze umowy darowizny (art. 888 i nast. k.c.). Wskutek tej czynności prawnej składniki majątku przejdą na partnera za życia drugiego partnera, co w praktyce zachodzi między nimi w typowych sytuacjach, takich jak np. urodziny czy rocznice87. Darczyńca może zastrzec sobie prawo użytkowania określonych składników majątku (np. zamieszkiwania w darowanym mieszkaniu)88, jak również we wskazanych prawem okolicznościach odwołać przysporzenie89. Należy jednak pamiętać, że przekazanie majątku w formie darowizny czy testamentu wiązać się będzie z wysokimi opłatami nałożonymi przez prawo podatkowe na partnera, na rzecz którego nastąpiło przysporzenie (wysokość opłat jest zróżnicowana zależnie od stopnia bliskości). Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 28 lipca 1983 r. o podatku od spadków i darowizn90, partner znajdujący się w związku homoseksualnym zaliczany jest do tzw. III grupy podatkowej (art. 14 ust. 3 pkt. 3 u.p.s.d.) jako „inny nabywca” i ponosi najwyższe (w stosunku do grupy I i II) obciążenie podatkowe. Ponadto, dokonanie na rzecz partnera homoseksualnego przysporzenia w drodze umowy darowizny nieruchomości (np. nieodpłatne przeniesienie własności domu mieszkalnego na rzecz partnera życiowego) wiąże się z koniecznością zachowania wymaganej prawem formy aktu notarialnego (art. 890 § 2 k.c.) i poniesienia związanych z tym kosztów notarialnych91.

Dostęp do dokumentacji medycznej i informacji o stanie zdrowia Inną sferą życia prywatnego, w obrębie której partnerzy homoseksualni mogą ukształtować swoje relacje

jest kwestia dostępu do informacji o stanie zdrowia i dokumentacji medycznej współpartnera. W sytuacji choroby jednego z partnerów, w myśl przepisów art. 31 ust. 2 ustawy z dnia 5 grudnia 1996 r. o zawodach lekarza i lekarza dentysty92, drugi partner może za zgodą chorego uzyskać od lekarza informacje o jego stanie zdrowia, rozpoznaniu, proponowanych oraz możliwych metodach diagnostycznych, leczniczych, dających się przewidzieć następstwach ich zastosowania (zaniechania) oraz wynikach leczenia i rokowaniach. To samo 86

87 88 89 90 91

Zgodnie z art. 991 k.c., krąg uprawnionych z tytułu zachowku obejmuje: zstępnych, małżonka oraz rodziców spadkodawcy, o ile byliby powołani do spadku z ustawy. Rodzice będą uprawnieni do zachowku w sytuacji, gdyby spadkodawca nie pozostawił zstępnych, wskutek czego rodzice doszliby do dziedziczenia na podstawie ustawy albo w zbiegu z małżonkiem zmarłego lub jego rodzeństwem, albo samodzielnie. Zob. szerzej J. Kremis, [w:] Kodeks cywilny. Komentarz, E. Gniewek, P. Machnikowski (red.), Warszawa 2014, s. 1573. F. Hartwich, Związki partnerskie.., s. 104. M. Nowacka, Sytuacja prawna osób…, s. 76. Art. 896 i nast. k.c. Tekst jednolity: Dz.U. z 2015 r., poz. 86, dalej jako u.p.s.d. Koszt notarialny przy umowie darowizny jest zależny od wartości przedmiotu niniejszej umowy. Por. § 3 rozporządzenia. Tekst jednolity: Dz.U. z 2015 r., poz. 464.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

dotyczy dostępu do dokumentacji medycznej pacjenta-partnera. Przepis art. 26 ust. 1 ustawy z dnia 6 listopada 2008 r. o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta93 nakłada na placówkę udzielającą świadczeń zdrowotnych obowiązek udostępnienia dokumentacji osobie upoważnionej przez pacjenta.

Ochrona w procesie karnym W zakresie postępowania karnego, teoretycznie, partnerzy homoseksualni mogliby korzystać z

przewidzianego w kodeksie postępowania karnego94 prawa do odmowy złożenia zeznań (art. 182 k.p.k.) i prawa uchylenia się od odpowiedzi na pytanie (art. 183 k.p.k.). Oba przepisy odwołują się do pojęcia tzw. „osoby najbliższej”. Osobą najbliższą w ujęciu prawnym jest także osoba pozostająca we wspólnym pożyciu (art. 115 § 11 kodeksu karnego95), przy czym Sąd Najwyższy96 uznał za istotne elementy tego pożycia: wspólne pożycie psychiczne i fizyczne, wspólnotę ekonomiczną i trwałość związku, który od związku małżeńskiego różni się jedynie brakiem prawnej legalizacji97. W doktrynie prawa karnego ścierają się sporne poglądy na tle interpretacji wspólnego pożycia dla potrzeb omawianej definicji. Według poglądu reprezentowanego w orzecznictwie SN i części doktryny, za wspólne pożycie nie może być uznawane pożycie osób tej samej płci (argumentując, że jest to stan analogiczny do małżeństwa, a nie faktyczne „małżeństwo” bez prawnej sankcji98). Wskazuje się natomiast na dopuszczalność stosowania art. 185 k.p.k., który stanowi o możliwości zwolnienia przez sąd od złożenia zeznania lub odpowiedzi na pytanie osoby pozostającej z oskarżonym w szczególnie bliskim stosunku osobistym, a więc gdy między świadkiem a oskarżonym zachodzi więź emocjonalna lub uczuciowa. Dotyczy to także par homoseksualnych99.

10.

Wstąpienie w stosunek najmu na podstawie art. 691 k.c. Zgodnie z art. 691 § 1 k.c. w razie śmierci najemcy lokalu mieszkalnego w stosunek najmu lokalu

wstępują: małżonek niebędący współnajemcą lokalu, dzieci najemcy i jego współmałżonka, inne osoby, wobec których najemca był obowiązany do świadczeń alimentacyjnych, oraz osoba, która pozostawała faktycznie we 93 94 95 96 97 98

Tekst jednolity: Dz.U. z 2012 r., poz. 159 ze zm. Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego (Dz.U. Nr 89, poz. 555 ze zm.), dalej jako k.p.k. Ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny (Dz.U. Nr 88, poz. 553 ze zm.). Dalej jako SN. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 listopada 1975 r., sygn. V KR 203/75 (OSP 1976, nr 10, poz. 187). Postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 7 lipca 2004 r., sygn. II KK 176/04, („Lexˮ nr 121668); wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 grudnia 2007 r., sygn. IV CSK 301/07 (OSNC 2009, nr 2, poz. 29). Przeciwko uznaniu partnerów homoseksualnych za osoby najbliższe wypowiedzieli się m.in.: A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Kraków 2004, s. 634; T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania karnego wraz z komentarzem do ustawy o świadku koronnym, Kraków 2005, s. 458; P. Hofmański, Komentarz do kodeksu postępowania karnego, tom I, Warszawa 2004, s. 765. Odmiennie, za przyznaniem partnerom związków homoseksualnych statusu osoby najbliższej opowiedzieli się m.in.: A. Marek, Kodeks karny. Komentarz, Warszawa 2007, s. 263; J. Giezek, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz, Warszawa 2007, s. 735; A. Siostrzonek-Sergiel, Partnerzy w związkach homoseksualnych a „osoby najbliższe” w prawie karnym, „Państwo i Prawo” 2011, z. 4, s. 73-84; P. Daniluk, W sprawie uznawania partnerów homoseksualnych za osoby najbliższe w rozumieniu art. 115§11 k.k. (głos w dyskusji), [w:] Orientacja seksualna..., s. 163-164. M. Nowacka, Sytuacja prawna osób…, s. 73.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

wspólnym pożyciu z najemcą. Wątpliwości rodzi stwierdzenie, czy z powyższego prawa może skorzystać także partner w sytuacji, gdy zakończony przez śmierć najemcy związek był związkiem homoseksualnym100. Dnia 28 listopada 2012 roku SN orzekł, że „osobą faktycznie pozostającą we wspólnym pożyciu z najemcą - w rozumieniu art. 691 § 1 k.c. - jest osoba połączona z najemcą więzią uczuciową, fizyczną i gospodarczą; także osoba tej samej płci.101” Argumentem przemawiającym za reinterpretacją dotychczasowej wykładni omawianego pojęcia jest najprawdopodobniej wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w sprawie Kozak przeciwko Polsce, w którym Trybunał jednogłośnie stwierdził naruszenie przez państwo polskie art. 14 w zw. z art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności przez „uniemożliwienie osobom żyjącym w relacjach homoseksualnych wstąpienia w stosunek najmu lokalu komunalnego po śmierci partnera.102” 11.

Podsumowanie Powyższe opracowanie nie wyczerpuje całości regulacji obowiązujących w państwach europejskich w

odniesieniu do związków osób tej samej płci. Pozwala jednak stwierdzić, porównując omówione modele regulacji, że najdalej we wprowadzaniu reform poszły te państwa, w których instytucja małżeństwa uzyskała neutralny płciowo charakter i obejmuje również pary jednopłciowe. Pozostawiając otwartą kwestię oceny europejskich rozwiązań prawnych, warto spojrzeć z polskiej perspektywy na to jak kształtuje się sytuacja związków osób homoseksualnych w innych krajach europejskich. Uwzględnienie studiów komparatystycznych i doświadczeń innych państw może okazać się pomocne w trakcie debaty publicznej nad polskim projektem ustawy o związkach partnerskich.

100

101 102

Przeciwko traktowaniu partnera tej samej płci za osobę, która pozostawała faktycznie we wspólnym pożyciu z najemcą, przykładowo: wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 1 lipca 2003 r., sygn. P 31/02 (Dz.U. Nr 119, poz. 1120); uchwała Sądu Najwyższego z dnia 21 maja 2002 r., sygn. III CZP 26/02 (OSNC 2003, nr 2, poz. 20); uchwała Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 2009 r., sygn. III CZP 99/09 (OSNC 2010, nr 5, poz. 74); K. Pietrzykowski, Kodeks Cywilny, art. 691 k.c., nb. 13. Zob. szerzej na ten temat wraz z przywołaną literaturą przedmiotu: J. KuźmickaSulikowska, Osoby wstępujące w stosunek najmu lokalu mieszkalnego w świetle art. 691 § 1 k.c. w razie śmierci najemcy tego lokalu, „Radca Prawny” 2013, nr 134, dodatek naukowy, s. 4D. Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 28 listopada 2012 r., sygn. III CZP 65/12 (OSNC 2013, nr 5, poz. 57). Wyrok Europejskiego Trybunału Praw Człowieka z dnia 2 marca 2010 r. w sprawie Kozak przeciwko Polsce, skarga nr 13102/02, http://hudoc.echr.coe.int, 02.05.2015.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

Summary of the article “The legal recognition of same-sex relationships in Europe and the legal situation of same-sex couples in Poland” Public debate on legal recognition of same-sex relationships began long before the recent legal challenges and gathered a great deal of attention around the globe. The relevant discussion about whether to permit samesex couples to formalize their relationship is one of the most controversial issues within the whole Europe. Each of the European countries has freedom to decide whether to grant recognition (and respectable rights) to same-sex couples, or not. Therefore, the actual situation concerning the possibilities of formalizing a samesex relationship differs throughout Europe. Nevertheless, the legal recognition of same-sex relationships can be categorises into four main types of status' that are being made available to same-sex couples: marriage, registered partnership, registered cohabitation and unregistered cohabitation. Poland belongs to the diminishing group of few European countries that retained a "traditional" notion of marriage as a unit comprising a heterosexual couple who conceive children within wedlock. Thus, Poland does not legally recognise same-sex relationships. In order to align the situation of same-sex partners with those of spouses, legal instruments have to be used, such as letter of authority, agreement on joint property or holographic will.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

Aneta Kmoch*

CLASS ACTION W PRAWIE AMERYKAŃSKIM A POSTĘPOWANIE GRUPOWE W PRAWIE POLSKIM. RÓŻNICE FORMALNE I ICH PRAKTYCZNE KONSEKWENCJE

Wprowadzenie Wprowadzona do polskiego porządku prawnego 17 grudnia 2009 r. ustawa o dochodzeniu roszczeń w

postępowaniu grupowym1 stała się w doktrynie prawa cywilnego procesowego przedmiotem krytycznej refleksji jeszcze przed chwilą wejścia w życie. Stałym punktem odniesienia dla autorów analizujących instytucję tzw. pozwów zbiorowych jest amerykański model powództw grupowych2, określany jako kolebka nowoczesnego class action3. Regulacja amerykańska, jako najbardziej zaawansowana, jest dla ustawodawców europejskich źródłem inspiracji. Równocześnie, na przestrzeni wielu lat funkcjonowania, federalny model amerykański ujawnił pewne słabości i wady. W moim artykule porównuję regulacje polskiej ustawy o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym z regulacją amerykańską zawartą w Federal Rules of Civil Procedure4. Porównanie to służy mi jako podstawa do rozważań nad znaczeniem obydwu modeli na płaszczyźnie społecznej, ekonomicznej, a także nad ich wpływem na funkcjonowanie wymiaru sprawiedliwości. W pierwszej części artykułu opiszę historyczne tło i główne założenia, jakie przyświecały ustawodawcom Stanów Zjednoczonych i Polski przy wprowadzaniu regulacji postępowań grupowych. Następnie, w części drugiej, różnice między class action a postępowaniami grupowymi poddam analizie w odniesieniu do czterech zagadnień, mających przełożenie na funkcjonowanie instytucji w praktyce. Opiszę zasadnicze różnice konstrukcyjne pomiędzy obydwoma rozwiązaniami wynikające z obrania w Stanach Zjednoczonych modelu opt-out, natomiast w Polsce – modelu opt-in. W dalszych akapitach opiszę materialne i formalne przesłanki dopuszczalności rozpoznania sprawy w obydwu modelach, kwestie reprezentacji grupy oraz problematykę kosztów sądowych i wynagrodzenia profesjonalnych pełnomocników. W ostatniej, trzeciej części artykułu spróbuję poddać ocenie skuteczność obydwu rozwiązań z punktu widzenia założeń, jakie przyświecały ich wprowadzeniu.

* 1 2

3 4

Autorka jest studentką III roku na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego. Ustawa z dnia 17 grudnia 2009 r. o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym (Dz. U. z 2010 r. nr 7 poz. 44); dalej: u.d.r.p.g. Tak np. A. Świczewska, Class action oraz inne postępowania zbiorowe, (w:) Przegląd Sądowy, kwiecień 2008, s. 22-44; K. Reszczyk, Zastosowanie powództw zbiorowych na przykładach ustawodawstwa Stanów Zjednoczonych Ameryki i wybranych ustawodawstw europejskich, (w:) Radca Prawny, nr 4 2009, s. 25-33; A. Reszka, P. Skórski, Projekt polskiej instytucji powództwa zbiorowego na tle modelu amerykańskiego, (w:) Radca Prawny, nr 3 2009, s. 41-46; P. Pogonowski, Ochrona roszczeń rozproszonych w Anglii i USA – dwa modele regulacji postępowań grupowych, (w:) Przegląd Sądowy, czerwiec 2009, s. 102-119. T. Jaworski, P. Radzimierski, Ustawa o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym. Komentarz, Warszawa 2009, s. 5. Federal Rules of Civil Procedure, Title IV, Rule 23 – Class action; https://www.federalrulesofcivilprocedure.org/frcp/titleiv-parties/rule-23-class-actions/; dostęp: 2.5.2015 r.; dalej: FRCP.

Rozdział I 2.

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

Główne założenia i tło historyczne postępowań grupowych w USA i w Polsce Istotą amerykańskiego systemu class action jest możliwość wytoczenia powództwa przez jeden podmiot

w imieniu innych podmiotów, w celu uzyskania wiążącego całą grupę podmiotów orzeczenia, bez konieczności wcześniejszego uzyskania zgody każdego z tych podmiotów5. Class actions pojawiły się w prawie amerykańskim już w pierwszej połowie XIX wieku. Wydana w 1833 roku Equity Rule 48 (Reguła sprawiedliwości 48) pozwalała na proces reprezentatywny, w przypadku, gdy członków którejkolwiek ze stron było zbyt wielu, by można było skutecznie administrować procesem. Co istotne, rezultat takiego postępowania nie wiązał jeszcze podobnie usytuowanych nieobecnych członków6. W 1938 roku regulacja dotycząca postępowań grupowych została wprowadzona jako Zasada 23 Federalnych Zasad Procedury Cywilnej. W takim kształcie class actions były jednak pierwotnie kojarzone ze sferą praw publicznych. Jak podaje Alicja Świczewska, początkowo postępowania grupowe służyć miały ochronie interesów wspólnych wielu podmiotom, na przykład praw obywatelskich7. W orzeczeniu Brown v. Board of Education z 1954 roku instytucja pozwu grupowego stała się narzędziem ochrony prawa do równego traktowania osób czarnoskórych w świetle problemu desegregacji rasowej szkół8. W świetle zmian społeczno-gospodarczych przejawiających się w potrzebie wzmocnienia funkcji kompensacyjnej, formuła instytucji postępowania grupowego z 1938 roku stała się niewystarczająca dla ochrony interesów poszkodowanych. Okoliczności te wymusiły zmianę mechanizmu funkcjonowania omawianej instytucji. Na mocy zmiany Zasady 23 w 1966 roku model opt-in został zastąpiony modelem opt-out. Dorobek amerykański w kształtowaniu instytucji class action był źródłem inspiracji dla polskiego ustawodawcy i doktryny prawa cywilnego procesowego. Jak wskazuje Marek Niedużak9, już w latach 80. potrzebę wprowadzenia w Polsce odpowiednika class actions postulowali Zbigniew Resich i Teresa Misiuk. Autorzy ci podkreślali brak w polskim systemie prawnym efektywnej ochrony sądowej praw wielu podmiotów10. W kolejnych latach na społeczną konieczność wprowadzenia do polskiego prawa instrumentów ochrony interesów grupowych wskazywali m.in. Iwona Mika i Dariusz Kasprzycki11. Specjalny zespół w Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego powołany do opracowania projektu odpowiedniej ustawy powstał jednak dopiero w 2007 roku. Warto przy tym zauważyć, jak czynią to Wojciech Katner i Michał Krakowiak, że jeszcze przed wejściem w życie ustawy o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym istniały w prawie polskim postacie postępowań prowadzonych na rzecz wielu podmiotów12. Są to przede wszystkim współuczestnictwo

5 6 7 8 9 10

11 12

P. Pogonowski, Ochrona roszczeń…, op.cit. , s. 112. A. Reszka, P. Skórski, Projekt polskiej instytucji…, op.cit., s. 42. A. Świczewska, Class action…, op.cit., s. 26. Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483 (1954); http://caselaw.lp.findlaw.com/scripts/getcase.pl?court=US&vol=347&invol=483; dostęp: 2.5.2015 r. M. Niedużak, Postępowanie grupowe. Prawo i ekonomia, Warszawa 2014, s. 90. Z. Resich, Istota procesu cywilnego, Warszawa 1985, s. 251; T. Misiuk, Współczesne tendencje ochrony interesów zbiorowych i rozproszonych w postępowaniu zbiorowym, (w:) E. Łętowska (red.), Proces i prawo. Rozprawy prawnicze. Księga pamiątkowa ku czci profesora Jerzego Jodłowskiego, Wrocław 1989, s. 170-171. I. B. Mika, D. Kasprzycki, Class action a ochrona interesów konsumentów, (w:) Przegląd Prawa Handlowego 2001, nr 12, s. 20. W. Katner, M. Krakowiak, Polska class action – wybrane zagadnienia prawa materialnego i postępowania cywilnego, (w): J. Gudowski, K. Weitz (red.), Aurea praxis aurea theoria: księga pamiątkowa ku czci profesora Tadeusza Erecińskiego, t. 1, Warszawa 2011, s. 348.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

formalne i materialne uregulowane w art. 72-74 Kodeksu postępowania cywilnego13; postępowanie w interesie konsumentów przez organizacje społeczne i rzecznika konsumentów uregulowane w art. 61 i 633 k.p.c.; actio popularis dla ochrony środowiska14; powództwo prokonsumenckie o charakterze publicznoprawnym15; oraz powództwa w sprawie niedozwolonych klauzul umownych uregulowane w art. 47938 k.p.c. Dopiero jednak postępowanie na podstawie ustawy o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym stworzyło, zdaniem tych autorów, możliwość ochrony w jednym postępowaniu praw wielu podmiotów mających jednorodzajowe roszczenie oparte na tej samej lub takiej samej podstawie faktycznej16. W uzasadnieniu projektu ustawy przeczytać można, że jej zasadniczym celem jest stworzenie możliwości rozstrzygnięcia wielu podobnych spraw różnych podmiotów w jednym postępowaniu. W odróżnieniu od rozwiązania amerykańskiego, regulacja polska nie przewiduje możliwości występowania wielości podmiotów po stronie pozwanej. Wydaje się, że już sam tytuł ustawy determinuje fakt, iż postępowanie grupowe polegać może wyłącznie na dochodzeniu roszczeń. Nie jest zatem możliwa znana class action sytuacja, w której grupą są pozwani17. Tym samym wykluczone zostały również sytuacje, które Agata Raszka i Piotr Skórski określają mianem bilateralnych pozwów zbiorowych18. Postępowanie grupowe na podstawie u.d.r.p.g. służy więc tylko poszkodowanemu w sytuacji, w której występowanie przed sądem w grupie jest dla niego korzystniejsze niż indywidualne dochodzenie roszczenia19. Podnosi się ponadto, że postępowanie grupowe przynosi korzyści nie tylko stronom, ale również wymiarowi sprawiedliwości. Oczekiwanym efektem wprowadzonych zmian miało być skrócenie czasu trwania oraz zmniejszenie kosztów procedury20. Podobnie jak w przypadku class action, celem postępowań grupowych miało być ponadto ujednolicenie orzeczeń w zbliżonych do siebie sprawach oraz stworzenie możliwości przeprowadzania wspólnego postępowania dowodowego dla podobnych spraw21. Należy przy tym podkreślić, że w pierwotnym brzmieniu projektu nie były przewidziane żadne ograniczenia przedmiotowe dotyczące zastosowania ustawy, co w świetle innych prawodawstw europejskich uznawane było za walor rozwiązania polskiego22. Ostatecznie, ograniczenia takie zostały wprowadzone do ustawy w wyniku prac Senatu23.

13 14 15 16 17

18 19

20 21 22

Ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (tekst jedn.: Dz. U. z 2014 r. poz. 101 z późn. zm.); dalej: k.p.c. Na podstawie art. 323 ust. 2 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. – Prawo ochrony środowiska (tekst jedn. Dz. U. z 2008 r. nr 25, poz. 150 ze zm.) Na podstawie ustawy z dnia 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym (Dz. U. nr 171, poz. 1206, wprowadzającej dyrektywę 2005/29/WE). W. Katner, M. Krakowiak, Polska class action…, op.cit., s. 349. Tak np. nieukończone postępowanie przeciwko archidiecezji w Portland w 2005 r., dotyczące wykorzystywania seksualnego przez katolickich księży, w którym celem zabezpieczenia roszczenia względem lokalnych kościołów po stronie pozwanej występowali wszyscy parafianie.; http://www.businesswire.com/news/home/20050818005545/en/Archdiocese-Portland-Notify-Parishioners-ClassAction-Lawsuit#.VUUxkc5OOYT; dostęp: 2.5.2015 r. A. Raszka, P. Skórski, Projekt polskiej instytucji…, op.cit., s. 43. Projekt ustawy o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym z dnia 25 marca 2009 r.; http://orka.sejm.gov.pl/Druki6ka.nsf/0/0E73993108750163C125758A004227CB/$file/1829.pdf; dostęp: 2.5.2015 r. A. Świczewska, Class action…, op.cit., s. 34. K. Reszczyk, Zastosowanie powództw…, op.cit., s. 30. E. Marszałkowska-Krześ, M. Kępiński, Opinia o projekcie ustawy o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym, Rada Legislacyjna, http://radalegislacyjna.gov.pl/dokumenty/opinia-z-2-lutego-2009-r-o-projekcie-ustawy-o-dochodzeniuroszczen-w-postepowaniu-grupowym; dostęp: 2.5.2015 r. W. Katner, M. Krakowiak, Polska class action…, op.cit., s. 349.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

Główne różnice systemowe pomiędzy class action a postępowaniem grupowym

3.1.

Dwa modele określania członkostwa w grupie Jak pisze Robert Kulski, sposób określenia członkostwa w grupie i kwestia związania wyrokiem w

postępowaniu grupowym są najistotniejszymi i prawdopodobnie najbardziej kontrowersyjnymi zagadnieniami związanymi z class action i postępowaniem grupowym24. Można wyróżnić dwa zasadnicze modele określania członkostwa w grupie: model opt-out i model opt-in. Ten pierwszy przyjęty został w prawie amerykańskim, natomiast drugi – w prawie polskim. Według modelu opt-out, członkiem grupy (klasy) jest automatycznie każdy potencjalny poszkodowany lub osoba mogąca należeć do grupy pozwanych, pod warunkiem, że nie złoży oświadczenia o wyłączeniu jego osoby z grupy. Tym samym, skutkom wyroku wydanego w sprawie class action podlegać będą wszyscy, którzy takiego oświadczenia nie złożą – choćby nawet nie wiedzieli o toczącym się postępowaniu sądowym. Model taki wprowadzony został, jak już wcześniej zostało powiedziane, w roku 1966. Projektodawcy nowelizacji Zasady 23 FRCP argumentowali, że osoby, które mogłyby być zakwalifikowane do grupy, z powodów takich jak nieznajomość prawa, brak wiedzy co do faktów, lenistwo lub zastraszenie nie uczynią odpowiednich kroków, aby stać się członkami postępowania. Model opt-out pozwala natomiast na pełniejszą ochronę interesu takich osób. W celu zapobieżeniu sytuacjom, w którym dana osoba nieświadomie staje się w modelu opt-out członkiem klasy a następnie w wyniku negatywnego dla niej wyroku zostaje związana jego rozstrzygnięciem, Sąd Najwyższy USA wskazał, że prawo wyłączenia się z grupy jest gwarancją due process (prawa do rzetelnego procesu) i musi zostać zrealizowane poprzez odpowiednie zawiadomienie o toczącym się postępowaniu25. Prawo amerykańskie wyróżnia dwa rodzaje obowiązku zawiadomienia. Pierwszy z nich, zawiadomienie fakultatywne, dotyczy trzech rodzajów sytuacji: przypadku, gdy istnieje ryzyko różnych orzeczeń lub ryzyko negatywnego wpływu orzeczenia na interesy członków nieuczestniczących w postępowaniu oraz w wypadkach, gdy druga strona procesu traktowała członków grupy w sposób niejednolity. Zawiadomienie jest natomiast obligatoryjne, gdy w ocenie sądu wspólne dla grupy kwestie prawne lub faktyczne przeważają nad kwestiami dotyczącymi indywidualnie jej członków26. Należy przy tym zwrócić uwagę na problem z uczynieniem zadość obowiązkowi zawiadomienia o możliwości wyłączenia z grupy w sytuacji, gdy trudno jest zidentyfikować wszystkich potencjalnych poszkodowanych. W modelu opt-in „każdy potencjalny członek grupy, aby stać się członkiem grupy i być związanym wyrokiem co do wspólnych kwestii bądź ugodą, a tym samym spełnić warunek zasadniczy otrzymania korzyści w postępowaniu, musi twierdząco opowiedzieć się za grupą poprzez uczynienie nakazanego kroku (działania) w określonym czasie.27” Polski ustawodawca odrzucił model opt-out i zdecydował się na przyjęcie modelu opt-in, ponieważ, jak podnosi się to w doktrynie, model amerykański stanowiłby ograniczenie usankcjonowanych w 24 25 26 27

R. Kulski, Modele określania członkostwa w grupie w postępowaniu wszczętym na podstawie class action, (w:) P. Pogonowski, P. Cioch, E. Gapska, J. Nowińska (red.), Współczesne przemiany postępowania cywilnego, Warszawa 2010, s. 160. Philips Petroleum Co. v. Shutts, 472 US 797, 813-814; https://supreme.justia.com/cases/federal/us/472/797/case.html; dostęp: 2.5.2015 r. A. Świczewska, Class action…, op.cit., s. 25. R. Kulski, Modele określania…, op.cit., s. 161.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

art. 45 ust. 1 i art. 77 Konstytucji RP28 prawa do sądu i gwarancji niezamykania ustawą drogi sądowej do żądania ochrony naruszonych wolności lub praw29. W odróżnieniu od opt-out, model opt-in nie zapewnia szerokiej ochrony interesu osób, które mogłyby być zakwalifikowane do grupy, ale z różnych przyczyn nie składają odpowiedniego oświadczenia woli. Ten brak ochrony podnoszony jest jako argument przez krytyków modelu opt-in. Celem złagodzenia jego słabości, polski ustawodawca zdecydował się na wprowadzenie, co do zasady, obowiązku ogłoszenia informacji o wszczęciu postępowania grupowego w „poczytnej prasie”. Treść takiego ogłoszenia regulują dość szczegółowo przepisy ustawy. Warto jednak zwrócić uwagę, że w ustawie nie została rozstrzygnięta istotna z punktu widzenia praktyki kwestia tego, na kim w istocie spoczywa obowiązek ogłoszenia. W doktrynie pojawiają się dwa przeciwstawne poglądy. Tomasz Jaworski i Patrick Radzimierski uważają, że czynności związane z publikacją spoczywają na sądzie30, natomiast Monika Rejdak i Paweł Pietkiewicz, że czynności publikacji ogłoszenia dokonuje reprezentant grupy31. Zagadnienie to może mieć przełożenie na kwestię kosztów postępowania, jakimi mogą zostać dodatkowo obarczeni członkowie grupy i z tego względu należy je uznać za istotne. Jak pisze Marek Niedużak, dopiero rozwój praktyki wskaże, które z tych rozwiązań zostanie przyjęte32. W doktrynie opisuje się wady i zalety obydwu modeli określania członkostwa w grupie. Zwolennicy model opt-out utrzymują, że jest on jedynym sposobem zabezpieczenia realnej ochrony konsumentów, zwłaszcza w sprawach, w których przedmiotem roszczenia są stosunkowo niewielkie kwoty33. Robert Kulski, powołując się na doktrynę amerykańską, wymienia ponadto następujące przewagi reżimu opt-out: zmniejsza on bariery w dostępie do wymiaru sprawiedliwości, zwiększa skuteczność proceduralną i ekonomię procesową, a przez to, że pozwani mogą mieć większe przeświadczenie o pełnym rozmiarze grupy (np. w przypadku, gdy klasę tworzą poszkodowani w następstwie masowych katastrof), sprzyja zawieraniu porozumień34. Najczęściej podnoszoną z kolei wadą systemu opt-out jest wspomniane już ryzyko naruszenia prawa do sądu35. System ten może również prowadzić do asymetrii między stronami w sytuacji, w której zidentyfikowanie wszystkich członków klasy jest utrudnione (np. w przypadku, gdy po stronie powodowej występują konsumenci, którzy domagają się odszkodowania za negatywne skutki spożywania dostępnego bez recepty leku). Wśród zalet modelu opt-in wymienia się przede wszystkim ochronę wolności jednostki do uczestniczenia w sporze sądowym jedynie wówczas, gdy jednostka tego chce36. Model ten pozwala ponadto sprawnie zarządzać sprawą, zapewnia także podmiotowi niezainteresowanemu uczestnictwem w postępowaniu grupowym możliwość wytoczenia własnego powództwa37. Do wad modelu opt-in Andrzej Kubas i Rafał Kos zaliczają z kolei jego mniejszą efektywność w perspektywie ekonomii wymiaru sprawiedliwości i zwiększenie

28 29 30 31 32 33 34 35 36 37

Konstytucja Rzeczpospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. nr 78, poz. 483 z późn. zm.) A. Świczewska, Class action…, op.cit., s. 35; inaczej: R. Kulski, Modele określania…, s. 171. T. Jaworski, P. Radzimierski, Ustawa o dochodzeniu roszczeń…, op.cit., s. 273. M. Rejdak, P. Pietkiewicz, Ustawa o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym: komentarz, Warszawa 2011, s. 180. M. Niedużak, Postępowanie grupowe…, op.cit., s. 104. R. Kulski, Modele określania…, op.cit., s. 162-163. Ibidem, s. 170-171; inaczej: P. Pogonowski, Ochrona roszczeń…, op.cit., s. 117. Por. przypis 30 s. 6. R. Kulski, Modele określania…, op.cit., s. 164. P. Pogonowski, Ochrona roszczeń…, op.cit., s. 117.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

przez niego kosztów postępowania dla jednostkowych członków grupy38. Rozstrzygnięcie kwestii, który z opisanych powyżej modeli w pełniejszym stopniu gwarantuje realizację założeń instytucji postępowania grupowego, wykracza jednak oczywiście poza ramy niniejszego artykułu. 3.2.

Przesłanki dopuszczalności rozpoznania sprawy Zasada 23(a) (1)-(4) FRCP przewiduje cztery zasadnicze przesłanki postępowania z powództwa class

action: numerosity (liczebność klasy), commonality (podobieństwo zagadnień faktycznych lub prawnych), typicallity (typowość roszczeń reprezentanta) oraz adequacy of representation (adekwatna reprezentacja klasy). Warunek liczebności stanowi, że odpowiednia liczebność klasy to taka, która czyni połączenie indywidualnych postępowań do wspólnego rozpoznania niepraktycznym39. Nie jest więc wskazane minimum osób w grupie, choć sądy amerykańskie w poszczególnych orzeczeniach szacują konkretne liczby40. Przesłanka podobieństwa zagadnień faktycznych i prawnych zakłada, że istnieje co najmniej jedno istotne dla wszystkich uczestników zagadnienie faktyczne lub prawne41. Typowość roszczeń reprezentanta oznaczać musi, że mają one charakter reprezentatywny dla całości klasy, w tym dla jej nienazwanych członków42. Ostatni warunek adekwatnej reprezentacji klasy uznawany jest niekiedy za najbardziej istotny. Aby był on spełniony, niezbędne jest zaistnienie trzech okoliczności: nie mogą istnieć żadne antagonizmy między reprezentantem a klasą, nie mogą istnieć żadne antagonizmy wewnątrz klasy, natomiast pełnomocnik procesowy działający w postępowaniu powinien wykazywać się odpowiednimi kwalifikacjami i dobrą wiarą43. Jeżeli powyższe przesłanki zostaną spełnione, sąd wydaje postanowienie o certyfikacji klasy. Prawomocność takiego postanowienia skutkuje dalszym biegiem class action jako jednego z trzech typów opisanych w Zasadzie 23(b) FRCP. Typ pierwszy, incompatible standards oraz impending of interests class actions występuje w sytuacji, w której wytoczenie oddzielnych powództw przez lub przeciwko członkom grupy powodowałoby ryzyko wydania różnych rozstrzygnięć albo kiedy rozstrzygnięcie może powodować ryzyko dla indywidualnych członków grupy w sferze ich uprawnień (poprzez osłabienie lub utrudnienie dochodzenia ich uprawnień)44. Typ drugi, injunctive class actions, stosowany jest, gdy określone zachowanie się pozwanego dotyczy w różnym stopniu wszystkich członków klasy45. Typ trzeci – common questions class actions – jest bardziej ogólną formą class action. Stosowany jest, gdy typy pierwszy i drugi nie mogły znaleźć zastosowania, ale wszczęcie postępowania grupowego jest celowe. Dla tego postępowania wprowadzono ponadto dwa dodatkowe warunki: zagadnienie wspólne musi dominować nad indywidualnymi a droga postępowania grupowego musi być najlepszym możliwym środkiem dochodzenia roszczeń46.

38 39 40 41 42 43 44 45 46

A. Kubas, R. Kos, Opinia w sprawie projektu ustawy o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym, druk sejmowy 1829, http://orka.sejm.gov.pl/RexDomk6.nsf/0/i2199_09A.rtf; dostęp: 3.5.2015 r. M. Niedużak, Postępowanie grupowe…, op.cit., s. 67. Por. Rodger v. Electronic Data Systems Corp, 160 FRD 532, 5353 (ED NC 1995). A. Świczewska, Class action…, op.cit., s. 24. P. Pogonowski, Ochrona roszczeń…, op.cit., s. 115. M. Niedużak, Postępowanie grupowe…, op.cit., s. 68. P. Pogonowski, Ochrona roszczeń…, op.cit., s. 113. M. Niedużak, Postępowanie grupowe…, op.cit., s. 70. P. Pogonowski, Ochrona roszczeń…, op.cit., s. 114.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

W odróżnieniu od regulacji amerykańskiej, polska ustawa o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym wprowadza ograniczenia przedmiotowe stosowania instytucji tzw. pozwów zbiorowych. Pierwotny projekt ustawy, jak zostało już wcześniej podniesione, określał bardzo szeroko zakres jej regulacji, wskazując jedynie na warunki dopuszczalności postępowania grupowego śladem rozwiązania amerykańskiego. W toku procesu legislacyjnego ustawodawca zdecydował się w art. 1 ust. 2 omawianej ustawy zawęzić jej zastosowanie do spraw o roszczenia o ochronę konsumentów, z tytułu odpowiedzialności za produkt niebezpieczny oraz z tytułu czynów niedozwolonych, wyłączając przy tym roszczenia o ochronę dóbr osobistych. W doktrynie zauważalna jest krytyka wyżej wskazanego artykułu, nie tylko ze względu na praktyczne konsekwencje ograniczenia regulacji47, ale także ze względu na niespójność i niejednoznaczny sposób, w jaki został zredagowany48. Na gruncie polskim, zgodnie z art. 1 ust. 1 u.d.r.p.g., w postępowaniu grupowym dochodzone są roszczenia jednego rodzaju, co najmniej 10 osób, oparte na tej samej lub takiej samej podstawie faktycznej. Ustawodawca zrezygnował tym samym z przewidzianej pierwotnie w projekcie ustawy, obecnej w rozwiązaniu amerykańskim możliwości dochodzenia w postępowaniu roszczeń opartych także na jednolitej podstawie prawnej. Roszczenie grupowe spełniać musi wymóg jednorodzajowości. Oznacza to, że reprezentant grupy musi domagać się ochrony prawnej dla wszystkich członków grupy w takiej samej formie. Pewne kontrowersje wzbudza wskazanie przez ustawodawcę konkretnej liczby podmiotów koniecznej do wszczęcia postępowania. Warto w tym miejscu zwrócić uwagę, że class action operujące funkcjonalną przesłanką numerosity jest z punktu widzenia praktyki rozwiązaniem mniej problematycznym w sytuacji ewentualnego wystąpienia z grupy przez jednego z dziesięciu członków. Po zbadaniu powyższych przesłanek formalnych sąd wydaje postanowienie o rozpoznaniu sprawy w postępowaniu grupowym. Podobnie jak certification w postępowaniu amerykańskim, postanowienie to jest zaskarżalne. Po jego uprawomocnieniu rozpoczyna się postępowanie w przedmiocie ostatecznego ukształtowania składu grupy. Wówczas właśnie sąd zarządza opublikowanie w prasie informacji o wszczęciu postępowania. Po upływie terminu z art. 11 ust. 2 pkt 3 u.d.r.p.g. sąd wydaje postanowienie o zamknięciu stanu grupy i przystępuje do merytorycznego rozpoznania sprawy. W regulacji amerykańskiej opisana wyżej druga faza postępowania grupowego w ogóle nie występuje. Rozmiar klasy musi bowiem zostać oznaczony już w certyfikacji.

3.3.

Reprezentacja grupy Reprezentantem grupy w class actions jest class counsel. Zgodnie z Zasadą 23(g) FRCP powinien on

posiadać interes prawny w prowadzeniu postępowania oraz odpowiednie ku temu kwalifikacje, wiedzę i doświadczenie w prowadzeniu class actions. Regulacja stawia ponadto wymóg, aby class counsel był w stanie w uczciwy i adekwatny sposób reprezentować interesy członków grupy.

47 48

A. Jaworski, Dopuszczalność postępowania grupowego – uwagi porównawcze, Przegląd Sądowy 2009, Nr 11-12, s. 50-70; inaczej: W. Katner, M. Krakowiak, Polska class action…, op.cit., s. 355. W. Katner, M. Krakowiak, s. 350 i nast.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

Na gruncie polskim powództwo w postępowaniu grupowym wytacza reprezentant grupy. Może nim być jeden z jej członków albo powiatowy (miejski) rzecznik konsumentów. Reprezentant grupy wybierany jest przez całą grupę, jednomyślnie i działa w swoim imieniu, lecz na korzyść całej grupy. Jest on powodem w postępowaniu grupowym i musi być zastępowany przez profesjonalnego pełnomocnika. Zgodnie z poglądem wyrażonym przez Sąd Najwyższy, przymus adwokacko-radcowski obowiązuje również, gdy reprezentantem jest powiatowy (miejski) rzecznik konsumentów49. Wydaje się, że wprowadzenie przymusu posiadania przez grupę profesjonalnego pełnomocnika podyktowane jest wyjątkowym charakterem postępowania utrudniającym w znacznym stopniu administrowanie nim. Z perspektywy prawnoporównawczej należy stwierdzić, że regulacja amerykańska, w odróżnieniu od polskiej, nie wskazuje, wprost kto może być reprezentantem klasy, lecz wymienia warunki, jakie musi spełniać class counsel, aby reprezentować grupę. W Polsce, ze względu na wprowadzenie przymusu adwokackoradcowskiego, ustawa nie wymaga od reprezentanta wykazania szczególnych kompetencji. 3.4.

Koszty procesu oraz wynagrodzenie dla pełnomocników Kwestia kosztów procesowych oraz wysokości wynagrodzenia dla profesjonalnych pełnomocników

wpływa w znacznym stopniu na społeczną doniosłość postępowań grupowych. Jedną z przyczyn dużej popularności class action w Stanach Zjednoczonych jest brak ryzyka związanego z obowiązkiem poniesienia negatywnych konsekwencji przegrania sprawy50. Przepisy prawa amerykańskiego nakazują jedynie pozwanemu zapłatę kosztów postępowania poniesionych przez powoda, który wygrał sprawę (fee-shifting). Wynagrodzenie dla pełnomocników uzależnione jest od wyniku sprawy i wartości przedmiotu sporu (contingency fees). Dopuszczalne jest również zasądzenie przez sąd na rzecz wygranej strony i jej pełnomocników punitive damages, czyli karnych odszkodowań za szczególnie naganne zachowanie strony przeciwnej. Przez koszty procesu na gruncie polskiego postępowania cywilnego rozumie się: koszty sądowe; koszty związane z działaniem pełnomocnika; oraz koszty związane z działaniem uczestnika51 Ustawa o dochodzeniu roszczeń w postępowaniu grupowym odsyła w przedmiocie kosztów do odpowiednich przepisów Kodeksu postępowania cywilnego i ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych52. Zgodnie z tymi uregulowaniami członkowie grupy obowiązani są do poniesienia kosztów wpisu sądowego w zmniejszonym do 2% wartości sporu zakresie, przy czym w wypadku, gdy reprezentantem tej grupy jest powiatowy (miejski) rzecznik konsumentów, opłaty tej nie ponoszą wcale. Członków grupy obowiązują przy tym ogólne zasady odpowiedzialności za wynik procesu oraz kosztów niezbędnych i celowych z art. 98 k.p.c. Kwestię wynagrodzenia dla pełnomocników reguluje art. 5 u.d.r.p.g. Zgodnie z jego treścią, umowa regulująca wynagrodzenie pełnomocnika może określać wynagrodzenie w stosunku do kwoty zasądzonej na rzecz powoda, nie więcej jednak niż 20% tej kwoty. Jak wskazuje Magdalena Inglot, regulacja ta stanowi swoiste novum

49 50 51 52

Uchwała SN z dnia 13 lipca 2011 r., III CZP 28/11. A. Świczewska, Class action…, op.cit., s. 42-43. J. Jodłowski, Z. Resich, J. Lapierre, T. Misiuk-Jodłowska, K. Weitz, Postępowanie cywilne, wyd. 7, Warszawa 2014, s. 280. Ustawa z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. nr 167, poz. 1398 z późn. zm.).

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

w polskim procesie cywilnym, który dotychczas nie przewidywał możliwości uzależnienia wynagrodzenia pełnomocnika jedynie od ostatecznego rezultatu postępowania53. Wydaje się, że uregulowanie kwestii kosztów procesu i wynagrodzenia pełnomocnika w prawie polskim jest mniej korzystne dla członków grupy, niż rozwiązanie amerykańskie. Z drugiej jednak strony, doktryna postuluje łagodzenie, poprzez odwołanie się do zasady słuszności wyrażonej w art. 102 k.p.c., zasady odpowiedzialności za wynik procesu w przypadku, gdy koszty postępowania mają obarczać stronę powodową54. Zagadnienie to zostanie zapewne w przyszłości rozstrzygnięta w orzecznictwie. 4.

Zakończenie Konkluzje artykułu należy zacząć od konstatacji, że instytucja postępowań grupowych obowiązuje w

polskim prawie zbyt krótko, by można było formułować jakiekolwiek definitywne jej oceny. Porównanie z class action w prawie amerykańskim ujawnia jednak w moim przekonaniu kilka jej niedoskonałości. Po pierwsze, postępowania grupowe nie odgrywają w Polsce roli społecznej, jaka wiąże się z genezą tej instytucji. W ustawie nie została uwzględniona rola, jaką postępowania grupowe mogłyby odegrać w sferze sporów pracowniczych. Ponadto, zbyt szerokie wyłączenie przedmiotowe zakresu zastosowania ustawy z art. 1 ust. 2 u.d.r.p.g. uniemożliwiło na przykład zastosowanie konstrukcji postępowania grupowego w procesie dochodzenia odszkodowania za zawalenie się dachu hali targowej w Katowicach w 2006 r.55 Przekłada się to na społeczny obraz instytucji. Na płaszczyźnie ekonomicznej przewidziane w u.d.r.p.g. udogodnienia finansowe dla strony powodowej w sposób pośredni mogą wzmacniać prawo do sądu, zachęcając do udziału w postępowaniach. Z drugiej jednak strony, regulacje polskie w tym zakresie są jak się wydaje i tak mniej korzystne dla członków grup, niż ich amerykańskie odpowiedniki. W sferze funkcjonowania wymiaru sprawiedliwości, jak już wcześniej pisałam, instytucja postępowań grupowych sprzyja ekonomii procesowej i wzmacnia tendencje dążenia do jednolitości orzecznictwa w podobnych sprawach. Nie udało się jednakże zrealizować postulatu przyspieszenia postępowań. Jak pisze Marek Niedużak, nadmierne sformalizowanie pierwszych dwóch etapów postępowania grupowego może mieć w praktyce wpływ na ich przewlekłość i tym samym zniechęcać potencjalnych członków grupy do uczestnictwa w pozwach zbiorowych. Także tutaj możemy więc mówić o niespełnianiu przez instytucję stojących za nią pierwotnie założeń. W przedmiocie ewentualnych tendencji rozwojowych instytucji postępowań grupowych należy zwrócić uwagę na pojawiające się w doktrynie polskiej artykuły o wykorzystaniu class actions w Stanach Zjednoczonych w postępowaniach przed sądami polubownymi56. Jak pisze też Maciej Zachariasiewicz, w Stanach Zjednoczonych pozwy zbiorowe są jedną z instytucji służących prywatnej „egzekucji” uprawnień płynących z prawa publicznego57. Łączy się to ze zjawiskiem private enforcement of public law, określanym też jako

53 54 55 56

M. Inglot, Wynagrodzenie prowizyjne pełnomocnika powoda w postępowaniu grupowym, Monitor Prawniczy 2014, nr 20, s. 1068. A. Świczewska, Class action…, op.cit., s. 43. Postanowienie Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 30 września 2011 r. (I ACz 1441/11). M. Zachariasiewicz, Ameryki bitwa o pozwy zbiorowe w arbitrażu, czyli dramat w 7 aktach, Alternative Dispute Resolution 2013, nr 4, s. 79; idem, Kilka refleksji w odniesieniu do możliwości rozwoju postępowań grupowych w arbitrażu w Polsce, Alternative Dispute Resolution 2014, nr 1, s. 51. M. Zachariasiewicz, Ameryki bitwa…, op. cit, s. 80.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

sprywatyzowanie funkcji regulacyjnych. Jak wskazują autorzy raportu Deloitte Legal, postępowania grupowe mogą w praktyce społeczno-ekonomicznej pełnić rolę instrumentów pośredniego oddziaływania na przedsiębiorców – będą oni w większym stopniu zwracać uwagę na potencjalne nieprawidłowości mogące stać się przedmiotem zarzutu58. O tym, czy tak się stanie, zadecyduje skala zainteresowania stosowaniem instytucji w nadchodzących latach.

http://archiwum.nf.pl/22634-firmy-beda-narazone-na-pozwy-grupowe-wchodza-nowe-przepisy/; dostęp: 3.5.2015 r.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

Summary of the article “Class action in the United States and Poland. Institutional differences and their implications in legal practice” The purpose of the article is to compare class action lawsuits in American and Polish law. In the first part of the text the main assumptions and the history of both institutions are presented. In the second part the most important differences between them are described, including: the two models of determining the membership in the class – opt-in and opt-out; the legal premises of case recognition; the representation of the class and the costs of the trial. In the last part the perspectives of Polish institution are identified and considered.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

Marcin Lisowski*

TERMS IMPLIED IN FACT W PRAWIE ANGIELSKIM

Wprowadzenie W nauce prawa angielskiego analiza umowy pod względem jej struktury opiera się m.in. na omówieniu

dwóch kategorii postanowień umownych (terms). Postanowienia te dzielą się na express terms oraz implied terms. Pierwszą grupę stanowią postanowienia, które wyrażone zostały przez strony w umowie w oparciu o zasadę swobody umów. Postanowienia drugiego rodzaju określane są natomiast jako domyślne, dorozumiane, domniemane, hipotetyczne, czy też uzupełniające1. O ile jednak wybór właściwego tłumaczenia sformułowania „implied terms” na język polski można uznać za kwestię sporną, istotne jest, aby zwrócić uwagę na odróżniającą cechę postanowień tego rodzaju. Do implied terms należą bowiem postanowienia o charakterze uzupełniającym wyrażoną treść stosunku obligacyjnego, które stanowią część umowy, mimo że ich źródłem nie jest wyrażona expressis verbis wola stron. Kategoria tych postanowień podlega podziałowi na trzy kolejne grupy, przyjmując za kryterium źródło, z którego dana grupa się wywodzi. Pierwsza z nich, terms implied in law (postanowienia dorozumiane z prawa), to postanowienia, które stają się częścią umowy z mocy prawa - ze względu na normę prawną o charakterze imperatywnym, albo też dyspozytywnym i są jednocześnie właściwe dla pewnych typów umów. Kolejną grupę stanowią terms implied by custom (postanowienia dorozumiane ze zwyczaju), których źródło leży w zwyczaju wynikającym z charakteru danego rynku, regionu czy rodzaju handlu. Ostatnia grupa - terms implied in fact (postanowienia dorozumiane z faktu) - to takie postanowienia, które, mimo że nie zostały wyrażone, to strony musiały mieć zamiar zawarcia ich w umowie, przy czym nie są one skorelowane z danymi typami umów. Przeciwnie, przy spełnieniu odpowiednich przesłanek mogą dotyczyć każdego rodzaju umowy. Tutaj źródłem postanowień jest kontekst faktyczny stanowiący o (nieujawnionym) zamiarze stron (intention of the parties). Kiedy podczas sporu strona argumentuje dorozumienie postanowienia z faktu, niełatwym zadaniem sądu pozostaje analiza okoliczności konkretnej sprawy oraz ewentualne, jeśli będzie to zasadne, zastosowanie takiej konstrukcji.

* 1

Autor jest absolwentem Buckinghamshire New University, Department of Law oraz studentem IV roku Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Łódzkiego. M. Pecyna, Merger clause jako zastrzeżenie wyłączności dokumentu, klauzula integralności umowy, reguła wykładni umowy, LEX 2013; M. Wojewoda, Zakres prawa właściwego dla zobowiązań umownych, Oficyna 2007; Autor używał będzie zamiennie określeń „dorozumiane” oraz oryginalnego.

Rozdział I 2.

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

Fundament - sprawa Moorcock Ślady stosowania terms implied in fact odnaleźć można jeszcze w XIX-wiecznym orzecznictwie sądów

angielskich2. Jednak omówienie tego zagadnienia rozpocząć wypada od sięgnięcia do klasycznego XXwiecznego orzeczenia w sprawie Moorcock3, które jeszcze u źródeł formowania się terms implied in fact dobrze ilustruje specyfikę problemu prawnego, jaki sąd rozstrzyga przy pomocy omawianego mechanizmu. Okoliczności sporu w przytoczonej sprawie były takie, że powód, właściciel statku parowego o nazwie Moorcock, zawarł umowę z pozwanym, do którego należała przystań usytuowana na Tamizie. Na mocy tej umowy pozwany świadczyć miał na rzecz powoda usługi związane z załadunkiem, rozładunkiem oraz przechowywaniem towaru transportowanego statkiem powoda. Wiązało się to siłą rzeczy z cumowaniem statku na przystani. Ponieważ Tamiza na odcinku, na którym znajdowała się przystań, była rzeką pływową, poziom wody podczas odpływu znacząco spadał, w konsekwencji czego zacumowane tam statki osiadały wówczas na dnie rzeki. Niestety, ze względu na strukturę dna w miejscu, w którym statek Moorcock osiadł, doszło do jego uszkodzenia. Z tej przyczyny powód wytoczył przeciwko pozwanemu powództwo o naprawienie powstałej szkody. Sąd zaś rozstrzygnąć musiał o istnieniu dorozumianego postanowienia dającego podstawę do naprawienia szkody, w sytuacji, w której zawarta przez strony umowa milczała co do zdatności dna rzeki do cumowania statku – w kluczowej jak się okazało kwestii dla wykonania umowy. Sąd uznał, że pozwany naruszył dorozumiane postanowienie umowy, które w swojej treści przewidywało dołożenie należytej staranności by upewnić się, że dno rzeki nie stanowi niebezpieczeństwa dla statku powoda, a jeśli stanowi, pozwani powinni je odpowiednio przygotować, lub poinformować powodów o jego braku zdatności. Do jednomyślnej konkluzji doszedł cały trzyosobowy skład sędziowski, choć każdy sędzia dokonał tego nieco odmienną drogą. Za najistotniejszą część uzasadnienia uznaje się natomiast tę sporządzoną przez sędziego Bowena. Tok jego rozumowania opierał się na celu, który terms implied in fact mają osiągnąć, tj. „nadać transakcji takiej skuteczności handlowej (business efficacy), jaka w każdym wypadku musiała być zamierzona przez strony, które są przedsiębiorcami.4” Zdaniem sędziego Bowena terms implied in fact bazują na dorozumianym zamiarze stron, z tym, że ich włączenie do treści umowy ma mieć na celu nadanie skuteczności transakcjom handlowym (czyli zapobieżenie niewykonaniu zobowiązania). W uzasadnieniu sędzia podkreślił, że nie oznacza to obciążenia jednej ze stron całą odpowiedzialnością wynikającą z umowy oraz przeciwnie - uwolnienia drugiej strony od tej odpowiedzialności. Istotą terms implied in fact jest rozłożenie odpowiedzialności stron zgodnie z ich (dorozumianym) zamiarem. Natomiast zbadanie tego zamiaru wymaga analizy faktów danej sprawy. W tym miejscu uzasadnienia sędzia Bowen wskazał, że korzystanie z przystani na mocy umowy oznaczało osiadanie statku na dnie rzeki podczas jej odpływu. Strony musiały zatem wiedzieć, że jeśli dno rzeki nie było odpowiednie (bezpieczne), to wykonywanie umowy równałoby się z narażeniem statku na szkodę. To zaś

3 4

Za: R. Auster – Baker, Implied Terms in English Contract Law: The Long Voyage of The Moorcock, “C.L.W.R. 38 (2009), p. 63-64; autor wskazuje tam sprawy takie jak: Stirling v Maitland (1864) 5 B & S 840, Whittle & Frankland (1862) 2 B & S 49, Valpy v Gibson (1847) 4 CB 837, M’Intyre v Belcher (1863) 14 CB (NS) 654. (1889) 14 P.D. 64. The Moorcock (1889) 14 P.D. 64.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

oznaczałoby failure of consideration – w swobodnym rozumieniu swoisty upadek causy przedmiotowego stosunku prawnego, lub inaczej – świadczenia, czy też pozbawienie umowy ekonomicznego sensu. Sędzia podkreślił, że prowadzenie działalności przez pozwanego wiązało się z koniecznością osiadania statków na dnie, jednakże to pozwany z racji prowadzenia tej działalności oraz przy zachowaniu należytej staranności mógł (i powinien) dowiedzieć się, jaki jest stan dna rzeki w miejscu istotnym dla sporu. Sprawie Moorcock ważne znaczenie z historycznego punktu widzenia rozwoju koncepcji terms implied in fact należy przypisać nie tylko ze względu na pierwsze tak obszerne ustosunkowanie się do tego zagadnienia, ale szczególnie z uwagi na wypracowanie przez sędziego Bowena przesłanek (ujętych w prawie angielskim jako „test”), umożliwiających dorozumienie postanowień w danej umowie. 3.

Business efficacy test Centralną rolę dla terms implied in fact pełnią swoiste “testy”, będące narzędziami wykorzystywanymi

przez sąd do oceny okoliczności uzasadniających dorozumienie takich postanowień. Właśnie w sprawie Moorcock sformułowane zostały przez sędziego Bowena podstawy pierwszego z testów, tzw. business efficacy test. Zgodnie z nim, postanowienie zostanie dorozumiane w umowie, jeśli będzie konieczne, aby nadać jej skuteczność handlową, biorąc pod uwagę zgodny zamiar stron, jaki strony posiadały podczas zawierania umowy. Należy zauważyć, że ukształtowane już w judykaturze i uznane w doktrynie brzmienie testu, zostało rozszerzone o element „konieczności”, którego jasnej artykulacji zabrakło w cytowanym wyżej fragmencie uzasadnienia autorstwa sędziego Bowena. Przyjmuje się tak w świetle całości treści orzeczenia5.

Officious bystander test

Kolejnym wiodącym testem umożliwiającym dorozumienie postanowień z faktu jest tzw. officious bystander test (w przykładowym tłumaczeniu - test natrętnego obserwatora). Officious bystander to fikcyjna i metaforyczna postać, wprowadzona przez sędziego MacKinnona w sprawie Shirlaw v Southern Foundries (1926) Ltd6, która w hipotetycznej sytuacji towarzyszyłaby stronom przy zawieraniu przez nie umowy i zasugerowała im wówczas wyrażenie w niej danego postanowienia. Jeśli strony po takiej sugestii w rozdrażnieniu zbyłyby ją zwykłym „ależ oczywiście!”, oznaczałoby to zasadność dorozumienia takiego postanowienia, które w rzeczywistości nie zostało przez strony wyrażone. Officious bystander zadaje więc stronom pytanie, a sędzia musi określić jakiej strony udzieliłyby na nie odpowiedzi. 5.

5 6

Relacje między testami

E. Peel, Treitel. The Law Of Contract, 12 ed., London 2007, p. 224; J. McCaughran, Implied terms: the journey of the man on the Clapham omnibus, C.L.J. 2011, 70(3), p. 607; R. Hooley, Implied terms after Belize Telecom, C.L.J. 73(2) (2014), p. 321. [1939] 2 K.B. 206.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

Skoro w judykaturze wykształciły się dwa główne testy, który z nich powinien mieć pierwszeństwo? Być może należy stosować je łącznie? Oba testy za podstawę przyjmują ocenę niewyrażonego zamiaru stron. Pierwszy uzależnia jednak uzupełnienie treści umowy o postanowienie dorozumiane od elementu konieczności jej uzupełnienia, tak, aby umowa była w ogóle wykonalna. Natomiast drugi test kładzie nacisk na oczywistość dorozumianego postanowienia (podczas jego formułowania nie było też mowy o uchyleniu poprzedniego testu). Na przestrzeni lat orzecznictwo różnie odnosiło się do kwestii relacji między tymi testami oraz granicy wyznaczającej treść każdego z nich. Można odnaleźć orzeczenia, w których sąd uznaje alternatywne stosowanie testów7, ale też takie, w których dochodziło do zlewania się ich obu. Dobrze obrazuje to sprawa Luxor (Eastbourne) Ltd. v Cooper8, gdzie w jednym i tym samym zdaniu postanowienie dorozumiane określa się jako na tyle oczywiste, że nie trzeba o nim wspominać (goes without saying), ale będące jednocześnie koniecznym do nadania transakcji takiej skuteczności handlowej, jaką strony musiały mieć zamiar. Podobnie w sprawie Reigate v. Union Manufacturing Co. (Ramsbottom), Ld.9, sędzia Scrutton w swoim uzasadnieniu połączył oba testy. Jednym z poglądów jest zatem, że testy te muszą zostać zastosowane jednocześnie. Oznacza to, że strona, która domaga się uzupełnienia umowy o postanowienie dorozumiane powinna udowodnić, że dorozumienie tego postanowienia jest konieczne, a bez niego umowa pozbawiona zostanie sensu, oraz że postanowienie to nie zostało wyrażone, ponieważ było tak oczywiste, że nie wymagało wyrażenia expressis verbis10. Zdaniem zaś sędziego Gatehouse’a (sprawa Ashmore v Corporation of Lloyd’s11), oba testy często się zazębiają i postrzegane były dotychczas (tj. na moment rozstrzygania wspomnianej sprawy) jako ten sam test, zawierający w sobie aspekty jednego, jak i drugiego. 6.

Terms implied in fact w sprawie Attorney General of Belize v Belize Telecom Ltd. W najnowszym orzecznictwie szerokiego omówienia terms implied in fact oraz - jak się wydaje - próby

uporządkowania rządzących nimi zasad, sąd podjął się w sprawie Attorney General of Belize v Belize Telecom Ltd.12 Tym razem przedmiot analizy stanowiło dorozumiane postanowienie umowy spółki. Wyrażona treść umowy przewidywała uprawnienie do powołania oraz odwołania dwóch członków zarządu przez udziałowca uprzywilejowanego, pod warunkiem, że będzie on posiadał również odpowiednią ilość zwykłych udziałów spółki. Po powołaniu członków zarządu udziałowiec utracił swoje udziały, a tym samym podmiot posiadający uprawnienie do odwołania tych dwóch członków zarządu przestał istnieć. Sądowi pozostawiono rozstrzygnięcie, co w takich okolicznościach stanie się z powołanymi przez uprzywilejowanego udziałowca członkami zarządu - czy oznaczałoby to ich nieusuwalność. Okoliczności te stały się pretekstem do przeprowadzenia rewizji zagadnienia terms implied in fact, skutkując przeformułowaniem dotychczasowych testów, co podsumować można w następujących punktach:

7 8 9 10 11 12

Marcan Shipping (London) Limited v Polish Steamship Company [1989] 2 Lloyd's Rep. 138. [1941] A.C. 108. [1918] 1 K.B. 592. Stubbs v Tower Still and King [1987] I.R.L.R 321; Association of British Travel Agents v British Airways Plc [2000] 1 Lloyd’s Rep 169. [1992] 2 Lloyd's Rep 620. [2009] 1 W.L.R. 1988.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

1. Sąd nie jest uprawniony do ulepszenia analizowanej umowy, tak, aby stała się bardziej sprawiedliwa albo rozsądna. Jego zadaniem jest wyłącznie odkrycie znaczenia tej umowy; 2. Znaczenie to niekoniecznie lub nie zawsze pokrywa się z tym, co strony zamierzały; 3. Jest to znaczenie, które umowa miałaby w mniemaniu „rozsądnej osoby”, posiadającej całą wiedzę kontekstową, rozsądnie dla takiej osoby dostępną. Takie obiektywne znaczenie umowy jest tym, co konwencjonalnie nazywa się zamiarem stron; 4. Kwestia dorozumienia postanowienia powstaje wtedy, gdy umowa nie zawiera wyrażonego postanowienia rozstrzygającego o tym, co zrobić, gdy zajdą pewne okoliczności. W większości przypadków typowym wnioskiem jest, że nic w takiej sytuacji się nie stanie, a wyrażone expressis verbis postanowienia umowy stosuje się nadal w sposób niezakłócony. Jeśli okoliczności takie powodowałyby uszczerbek jednej ze stron, musi ona ponieść tego konsekwencje. 5. Jednak w pewnych sytuacjach „rozsądna osoba” stwierdzi, że jedyne znaczenie, jakie umowa może mieć, będące spójnym z jej postanowieniami oraz odpowiednim kontekstem, jest takie, że wówczas coś się stanie w związku z taką okolicznością, na wypadek zaistnienia której umowa nie przewidziała rozstrzygnięcia. Wtedy uważa się, że sąd dorozumiewa postanowienie w zakresie następstw zaistnienia powyższej okoliczności; 6. Proces ten nie zmierza do dodania kolejnego postanowienia do umowy. Artykułuje on znaczenie umowy. Jest to interpretacja umowy jako całości; 7. Zatem w każdej sytuacji, w której postanowienie powinno zostać dorozumiane, sąd musi odpowiedzieć na jedno pytanie - czy takie postanowienie artykułowałoby jak rozsądnie rozumieć znaczenie umowy, odczytanej jako całość w odpowiednim kontekście. Co ciekawe, testy officious bystander oraz business efficacy sąd sprowadził do pytania ujętego w ostatnim punkcie. W ocenie sądu testy te są (być może pomocnym w udzieleniu odpowiedzi) jego przeformułowaniem, ale nie stanowią testów odrębnych, czy też dodatkowych. Jednocześnie wydaje się, że „konieczności” z testu officious bystander sąd nadał znaczenie wykraczające poza dotychczasowe. Można uznać, że gdy wyrażone postanowienia umożliwiają wykonanie swoich zobowiązań, ale konsekwencje przeczyłyby postrzeganiu znaczenia umowy przez rozsądną osobę, to w takiej sytuacji postanowienie dorozumiane jest konieczne, aby wyartykułować co umowa faktycznie oznacza13. W omawianej sprawie sąd stwierdził, że umowa spółki zawierała dorozumiane postanowienie, zgodnie z którym członkowie zarządu wybrani przez uprzywilejowanego udziałowca posiadającego także wymaganą ilość zwykłych udziałów uprawniających do powołania oraz odwołania tych członków, zwolnią stanowisko po utracie przez udziałowca udziałów nadających mu uprawnienia o których mowa. W ocenie sądu postanowienie dorozumiane było wymagane, aby utrzymać to, co wydaje się być nadrzędnym celem procedury powoływania oraz odwoływania członków zarządu, czyli zapewnienie, że zarząd odzwierciedla właściwe interesy udziałowca, zgodnie ze strukturą ujętą w umowie spółki.

R. Hooley, op. cit., p. 334, 338, 339; Jackson v Dear [2013] EWCA Civ 89.

Rozdział I 7.

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

Dorozumiewanie czy interpretacja? Proces w wyniku którego dochodzi do dorozumienia postanowień w umowie jest następnym

charakterystycznym aspektem omawianego mechanizmu. Sprawa Belize rzuciła także nowe światło na stanowisko uznające, że nie należy stawiać znaku równości pomiędzy dorozumiewaniem a interpretacją. Natura obu czynności zdaje się być inna - interpretacji powinny podlegać słowa wyrażone w treści umowy, aby nadać im właściwe znaczenie, natomiast dorozumiewanie skutkuje dodaniem do wyrażonych treści tych, które wyrażone nie zostały. „Wyrażone słowa wymagają interpretacji, ale milczenie […] nie14”, a jednym jak i drugim rządzą odmienne zasady. Dorozumiewanie stanowi „bardziej ambitne przedsięwzięcie”, a jego charakter jest „potencjalnie tak ingerujący”, że na takie „nadzwyczajne możliwości sądu” prawo nakłada rygorystyczne ograniczenia – w postaci wspomnianych wyżej testów15. Interpretację umowy można uznać za proces, który poprzedza dorozumiewanie, ale z drugiej strony oba procesy zmierzają do jednego celu, jakim jest ustalenie zamiaru stron umowy i nadanie mu skuteczności. Mimo że następuje to na dwóch różnych płaszczyznach – wyrażonej oraz niewyrażonej. W swoim artykule poświęconym postanowieniom dorozumianym Richard Hooley przytacza stwierdzenie sędziego Steyna, według którego „proces interpretacji i dorozumiewania postanowień są ze sobą blisko powiązane, ale w świetle analizy prawnej muszą być oddzielone.16” Autor odwołuje się tam także do słów Brandona Kaina, który sugeruje, że „interpretacja kończy się, a dorozumiewanie zaczyna, kiedy skutkiem zastosowanego przez sąd procesu jest zidentyfikowanie nowego uprawnienia lub zobowiązania, które nie jest wyrażone (a nie stanowi nowego sposobu zastosowania uprawnienia albo zobowiązania już wyrażonych).17” W sprawie Belize sąd przedstawił jeszcze inne stanowisko, skupiające się na interpretacji umowy jako całości. Richard Hooley tłumaczy to następująco: „dorozumiewanie wypełnia luki między słowami poprzez interpretację umowy jako całości, zamiast jedynie interpretowania znaczenia samych słów.18” Przyjmując, że interpretacja postanowień wyrażonych opiera się na rozsądku, a w sprawie Belize wprowadzono go jako element przeformułowanego testu, to w efekcie powstaje nowa powierzchnia styku tych dwóch procesów. 8.

Wnioski Czy stosowanie mechanizmu budzącego tyle wątpliwości można uznać za słuszne i mające rację bytu?

Odwoływanie się w sporze do terms implied in fact od dawna jest postrzegane jako ostatnia deska ratunku, a już

14 15 16

17 18

R. Hooley, op. cit., p. 329. za J. McCaughran, op. cit., p. 611. National Commercial Bank of Jamaica Ltd. v Guyana Refrigerators Ltd. (1998) 53 W.I.R. 229, 232; Equitable Life Assurance Society v Hyman [2002] 1 A.C. 408, 459; J. Steyn, The Intractable Problem of the Interpretation of Legal Texts (2003) 25 Sydney L. Rev. 5, p. 11; J. Steyn, Interpretation: Legal Texts and their Landscape in B. Markesinis (ed.), The Coming Together of the Common Law and the Civil Law: The Clifford Chance Millennium Lectures (Oxford 2000), 79, p. 84-85 (cyt. za: R. Hooley, op. cit. p. 331-332). Ibidem, p. 332-333. Ibidem, p. 334.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

na początku XX wieku uważano, że są one wręcz nadużywane19. Business efficacy test krytykowano pod kątem elementu „konieczności” – tworzącego koncepcję niepewną, w stosunku do której użyto nieprecyzyjnego określenia, przez co dorozumienie postanowienia trudno przewidzieć20. Sędzia Hoffmann wykpił pozorność „małej scenki” odgrywanej przez strony oraz zadającego im pytanie „natrętnego obserwatora”, na które w odpowiedzi „z uważnie przećwiczoną jednomyślnością” pada „sztampowy slogan ależ oczywiście!21” Z drugiej strony sędzia Lowry w sprawie Bunge Corporation v Tradax SA polecał tę konstrukcję wszystkim prawnikom świadczącym usługi prawne w zakresie spraw handlowych22, zaś sędzia Phang ogólnie implied terms uznał za jedną z najbardziej elastycznych koncepcji w całym angielskim systemie prawnym23. Elastyczności tej można doszukiwać się w poglądzie, zgodnie z którym stosowanie terms implied in fact zwyczajnie umożliwia wydanie sprawiedliwego wyroku - w szczególności biorąc pod uwagę element „rozsądku”, na który nacisk kładzie sąd w sprawie Belize. „Rozsądny obserwator” to w istocie „rzecznik sprawiedliwego i rozsądnego człowieka, który uosabia nic innego jak antropomorficzną koncepcję sprawiedliwości i musi nim być sąd.24” W świetle elementów testu określonych w Belize ocena, czy postanowienie powinno zostać dorozumiane, pozostaje ostatecznie kwestią osądu oraz zdrowego rozsądku sędziego, który rozstrzyga sprawę25. W tradycyjnym, rygorystycznym zamyśle stosowania terms implied in fact jako umożliwiających uzupełnianie luk w stosunku prawnym łączącym strony tak, aby umowa „działała”, a świadczenie „nie upadło” (Moorcock) (tym samym zapobiegając stwierdzeniu jej nieważności), również dostrzec można element sprawiedliwościowy. Tym bardziej w ujęciu szerszym (Belize), które daje podstawy do uzupełnienia treści umowy o postanowienia dorozumiane, mimo że bez nich treść umowy nadal pozwalałaby na wykonanie zobowiązań przez strony. Oczywiście z pewnej perspektywy, bez względu na to, jakiemu mechanizmowi przyznane zostanie pierwszeństwo, efektem będzie uzupełnienie treści umowy o postanowienie uprzednio przez strony niewyrażone. Wybór właściwego testu wpływa jedynie na zakres postanowień, jakie mogą zostać do umowy dodane, natomiast brak przejrzystości w tej sferze skutkuje jednocześnie zwiększeniem marginesu działania sądu – tj. spornie uzasadnionym uelastycznieniem stosowania postanowień dorozumianych. Koncepcję terms implied in fact należy aprobować głównie z tego względu, że przewidzenie wszystkich okoliczności, jakie powinny zostać w umowie expressis verbis ujęte, jest z natury rzeczy niemożliwe, a tworzenie niezwykle długich tekstów starających się uregulować jak najwięcej sytuacji – wątpliwe z wielu powodów. Ryzyko pominięcia w umowie jakiegoś postanowienia w wyniku błędu czy przeoczenia, niejednokrotnie z istotnymi konsekwencjami, powinno być przez prawo łagodzone. Słusznie przy tym funkcjonuje swoiste domniemanie, że postanowień w umowie co do zasady nie dorozumiewa się, a taki proces powinien być stosowany wyjątkowo oraz ostrożnie26. Pierwszeństwo nadal zachować musi zasada swobody umów, w którą 19

20 21 22 23 24 25 26

A. Phang, The Challenge of principled gap-Filling — a study of Implied Terms in a Comparative Context , p. 352, https://www.supremecourt.gov.sg/sjc/documents/docs/resources/AP_CCL_1.pdf 24.04.2015; R. Austen – Baker, op. cit., p. 56 – 57. R. Hooley, op. cit., p. 322 Lord Hoffmann, Anthropomorphic Justice: The Reasonable Man and His Friends, 29 Law Teacher (1995), p. 138 (cyt. za: A. Phang, The Challnege…, p. 362); zob. także R. Hooley, op. cit., p. 322. [1981] 1 W.L.R. 711 (cyt. za: R. Austen – Baker, op. cit., p. 56). A. Phang, Implied terms in English law – some recent developments, J.B.L. 1993, May, p. 254. J. McCaughran, op. cit., p.615-616; Davis Contractors Ltd. v Fareham Urban District Council [1956] 3 W.L.R. 37. J. McCaughran, op. cit., p.615-616. R. Hooley, op. cit., p. 348; Luxor (Eastbourne) Ltd. v Cooper [1941] A.C. 108.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

sąd poprzez dorozumiewanie postanowień z faktu tak naprawdę (przynajmniej z założenia) nie ingeruje. Podobnie jak jej uściślenie, stanowiące, że postanowienia dorozumiane w fakcie nie mogą być sprzeczne z postanowieniami wyrażonymi27. Jednak niejasność przesłanek umożliwiających dorozumiewanie postanowień stanowi największą słabość tej koncepcji. Możliwe, że taki jest jej charakter – określenie jednolitych i uniwersalnych zasad stosowania terms implied in fact zdaje się być zadaniem dość trudnym – ale prowadzi to niestety do osłabienia pewności obrotu, zwłaszcza w sprawach o takich okolicznościach, które zdają się nie być jednoznaczne (odwrotnie niż w Moorcock i Belize). Właściwym wydaje się, aby test dla terms implied in fact nie był nadmiernie komplikowany, a dorozumienie postanowienia występowało „tylko, jeśli strony faktycznie zgodziłyby się na jego dodanie podczas zawierania umowy, albo jeśli postanowienie to jest konieczne do uniknięcia niedorzeczności umowy.28”

27 28

K. Low, K. Loi, The many “tests” for terms implied in fact: welcome clarity, L.Q.R. 125 (Oct) (2009), p. 564. P.S. Davies, Recent Developments in the Law of Implied Terms, L.M.C.L.Q. 140 (2010), p. 149 (cyt. za: R. Hooley, op. cit., p. 329).

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

Summary of the “Terms implied in fact in English law” This article presents the most important elements of history, development and operation of the doctrine of terms implied in fact in English law. The terms which comprise the category of those supplementing the contract when its express terms are silent on a certain matter, are explained with reference to the fundamental 19th - century case of The Moorcock. Further analysis covers the classic tools which enable the court to imply terms into a contract: the business efficacy and officious bystander tests. The development of terms implied in fact and grounds for their implication is then discussed by reference to a more recent case of Attorney General of Belize v Belize Telecom Ltd. In the summary evaluation of nature and value of the doctrine is made.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

Małgorzata Moczulska* UGODA W SPRAWIE O PODZIAŁ MAJĄTKU WSPÓLNEGO MAŁŻONKÓW NA TLE PRAWNOPORÓWNAWCZYM

Wprowadzenie Coraz częstsze przemieszczanie się obywateli w ramach Unii Europejskiej powoduje, że kwestie

majątkowych ustrojów małżeńskich oraz podziału majątku wspólnego między małżonkami nabiera wymiaru ponadnarodowego i nie jest ograniczone do jednego systemu prawnego. Ustawowe ustroje majątkowe małżeńskie w Europie można podzielić na dwie zasadnicze grupy, a mianowicie ograniczoną wspólność majątkową oraz rozdzielność majątkową z odroczoną wspólnością. Z ograniczoną wspólnością majątkową mamy do czynienia między innymi we Francji, Włoszech oraz w Polsce. Charakterystyką tego ustroju są trzy masy majątkowe, to znaczy majątek wspólny małżonków oraz majątek odrębny każdego z nich. Drugi rodzaj ustroju, przyjęty między innymi w Niemczech oraz krajach skandynawskich, to rozdzielność majątkowa z odroczoną wspólnością. W czasie trwania tego ustroju między małżonkami występuje rozdzielność majątkowa, a w razie jego ustania, majątki dorobkowe tworzą wspólną masę podlegającą podziałowi między małżonkami1. Podział majątku wspólnego małżonków może zostać przeprowadzony zarówno w trakcie rozwodu, jak i po jego zakończeniu. Zgodnie z przepisami polskiego Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego, na wniosek jednej ze stron, sąd może orzec o podziale majątku wspólnego już w wyroku orzekającym rozwód, o ile przeprowadzenie podziału nie spowoduje nadmiernych trudności i zwłoki w postępowaniu. Natomiast po ustaniu małżeństwa strony mogą uregulować podział majątku umownie, w sytuacji, gdy są w stanie porozumieć się w kwestii podziału, bądź sądownie. Jeżeli w skład majątku wchodzi nieruchomość, użytkowanie wieczyste lub spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu wówczas umowę taką należy sporządzić w formie aktu notarialnego. Podział majątku w niemieckim postępowaniu rozwodowym nie odbiega zasadniczo od regulacji polskich. Stąd nie budzi wątpliwości dopuszczalność zawarcia przez małżonków w toku postępowania rozwodowego ugody co do podziału majątku wspólnego. Sąd Najwyższy rozpoznając sprawę małżonków na stałe zamieszkujących w Niemczech w kwestii podziału nieruchomości wspólnej położonej w Polsce w wyroku z dnia 24 maja 2013r.2 przyjął, iż sąd odwoławczy błędnie uznał, że ugoda stron zawarta przed sądem niemieckim nie stanowi ugody sądowej w

Autorka jest doktorantką III roku na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Śląskiego w Katowicach oraz aplikantką adwokacką w Okręgowej Radzie Adwokackiej w Katowicach. M. Ryznar, A. Stępień – Sporek, Harmonizacja małżeńskiego prawa majątkowego w USA i w Unii Europejskiej, „Problemy Współczesnego Prawa Międzynarodowego, Europejskiego i Porównawczego” 2011, vol. IX, A.D. MMXI, s. 45. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 maja 2013r., sygn. akt. V CSK 246/12.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

rozumieniu § 127a BGB3. Ugodę tą strony zawarły dnia 1 października 2008r. na rozprawie mediacyjnej przed sądem niemieckim, gdzie toczyła się ich sprawa rozwodowa, z udziałem prezesa sądu jako mediatora. W wyniku powyższego, powódka zobowiązała się między innymi do przekazania pozwanemu swojego udziału w nieruchomości stron położonej w Niemczech, natomiast pozwany do dokonania analogicznego przeniesienia na powódkę swojego udziału w nieruchomości w Polsce. Wzajemne deklaracje stron miały zostać złożone odpowiednio przed notariuszem w Niemczech i Polsce. Następnie postanowieniem z dnia 28 kwietnia 2009r. sąd niemiecki zezwolił powódce na złożenie w zastępstwie pozwanego oświadczeń, które zobowiązał się złożyć w ugodzie. Wniosek powódki o uznanie za skuteczną na terenie Polski ugody został oddalony. Sąd Okręgowy uznał ugodę z dnia 1 października 2008r. za umowę przedwstępną w rozumieniu art. 389 k.c., spełniającą wymagania niemieckiego prawa cywilnego co do formy. Sąd Apelacyjny, do którego odwołała się powódka, podzielił stanowisko sądu pierwszej instancji. Jednocześnie uznał, że ugoda nie została zawarta w wymaganej formie. Ponadto odmówił ugodzie charakteru ugody sądowej, ponieważ uznał, że w sądzie niemieckim toczyła się jedynie sprawa rozwodowa, a nie sprawa o podział majątku, czy przeniesienie własności nieruchomości. 2.

Ugoda na tle prawnoporównawczym Zawieranie w toku toczącego się postępowania ugód, umożliwia stronom zakończenie toczącego się

między nimi sporu, jak również uwzględnienie ekonomiki procesowej, szczególnie wieloletnich sporów, oraz oszczędność kosztów procesu. W przypadku, gdy małżonkowie porozumieją się, co do podziału majątku wspólnego, bądź sąd jest w stanie ustalić okoliczności z urzędu wówczas, w toku postępowania rozwodowego przeprowadza się podział majątku wspólnego stron4. Pod warunkiem, że takie czynność nie spowodują nadmiernej zwłoki postępowania. Postanowienia obejmujące również inne zagadnienia związane rozwodem, w tym także dotyczące stosunków majątkowych jest dopuszczalne zarówno w prawie polskim, jak i niemieckim. 2.1.

Ugoda w prawie polskim Ugoda jest umową uregulowaną przez ustawodawcę, jednakże doprecyzowanie jej skutków

pozostawione jest orzecznictwu i doktrynie. W świetle art. 917 k.c.5 ugoda jest dwustronną czynnością prawną, przez dokonanie której strony czynią sobie wzajemne ustępstwa w zakresie istniejącego między nimi stosunku prawnego. Celem czynionych ustępstw może dotyczyć uchylenia niepewności co do roszczeń, które wynikają ze stosunku prawnego istniejącego między stronami, zapewnienia wykonania roszczeń bądź uchylenia istniejącego lub mogącego powstać w przyszłości sporu. W polskiej regulacji kodeksowej, ugoda nie musi być umową cywilnoprawną w rozumieniu art. 917 - 918 k.c., lecz może stanowić inną czynność prawną, a nawet porozumienie innego rodzaju. W przypadku ugód zawartych w postępowaniu pojednawczym, zanim zostanie

3 4 5

BGB (niem. Bürgerliches Gesetzbuch) – ogólnoniemiecki kodeks cywilny. Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 13 stycznia 1978 r., sygn. akt III CZP 30/77. Ustawa z dnia 23.04.1964r. – Kodeks cywilny, Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm., dalej jako k.c.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

wniesiony pozew6 oraz w toku postępowania sądowego7 mamy do czynienia z tzw. ugodą sądową. Natomiast w świetle art. 181¹ – 183¹ k.p.c. ugoda zawarta przed mediatorem w ramach postępowania mediacyjnego, może uzyskać walor ugody sądowej w momencie jej zatwierdzenia przez sąd8. Sąd orzekający ma obowiązek realizacji zasady ugodowego załatwiania sporów. Stosownie bowiem do przepisu art. 10 k.p.c. w sprawach, w których zawarcie ugody jest dopuszczalne, sąd powinien w każdym stanie sprawy dążyć do ich ugodowego załatwienia. Przewodniczący winien więc we właściwej chwili skłaniać strony do pojednania, zwłaszcza na pierwszym posiedzeniu, po wstępnym wyjaśnieniu stanowiska stron (art. 223 § 1 in principio k.p.c.). Zawarta przed sądem ugoda jest nie tylko czynnością procesową (oświadczenia procesowe stron), ale również czynnością wywołującą skutki w sferze prawa materialnego (czynnością prawną) bez względu na fakt, że sąd, przed którym ugoda ma być zawarta dokonuje oceny jej dopuszczalności pod kątem zgodności z prawem, zasadami współżycia społecznego i zamiaru obejścia prawa9. Elementem procesowym jest oświadczenie o cofnięciu przez stronę żądania udzielenia ochrony sądowej, które nie może być zakwalifikowane jako ustępstwo z przyjętą w rozprawie definicją ustępstwa. Część materialnoprawna ugody sądowej może stanowić zarówno ugoda w rozumieniu art. 817 k.c., jak i inna umowa mogąca realizować funkcję pojednawczą. Pojęciem ugody sądowej należy objąć wszystkie ugody zawierane przed sądem – zarówno procesowe, jak i pojednawcze. Ugoda zawarta przed sądem, jeśli nadaje się do wykonania, stanowi tytuł egzekucyjny zgodnie z art. 777 § 1 k.p.c. Należy nadmienić, iż ugoda sądowa wymaga zachowania formy szczególnej określonej w kodeksie postępowania cywilnego, jest to jednak forma czynności procesowej, a nie materialnoprawnej. Zachowanie formy ugody sądowej może jednak mieć znaczenie dla ugody jako czynności materialnoprawnej, ponieważ czyni ono zadość wymogowi formy aktu notarialnego10. Nie we wszystkich jednak sprawach sąd może skłaniać strony do zawarcia ugody sądowej, lecz tylko w takich, w których jest to dopuszczalne. Przedmiotem ugody nie mogą być przykładowo prawa niezbywalne, takie jak prawa osobiste. Ograniczenie dopuszczalności ugody sądowej może wynikać również z prawnych ograniczeń w zakresie obrotu, z konieczności uzyskania zgody władzy opiekuńczej lub uprzedniej zgody osoby trzeciej. Ugoda sądowa nie jest także dopuszczalna w tych sprawach cywilnych, w których kodeks wyklucza oparcie wyroku wyłącznie na uznaniu powództwa lub przyznaniu okoliczności faktycznych. Ma to miejsce przykładowo w sprawach ze stosunków między rodzicami a dziećmi. Nie jest jednak wyłączone dokonanie przez strony w procesie o rozwód podziału majątku wspólnego w drodze ugody sądowej, z tym tylko

9 10

Art. 184 k.p.c. Sprawy cywilne, których charakter na to zezwala, mogą być uregulowane drogą ugody zawartej przed wniesieniem pozwu. Sąd uzna ugodę za niedopuszczalną, jeżeli jej treść jest niezgodna z prawem lub zasadami współżycia społecznego albo zmierza do obejścia prawa. Art. 223 § 1 k.p.c. Przewodniczący powinien we właściwej chwili skłaniać strony do pojednania, zwłaszcza na pierwszym posiedzeniu, po wstępnym wyjaśnieniu stanowiska stron. Osnowę ugody zawartej przed sądem wciąga się do protokołu rozprawy albo zamieszcza w odrębnym dokumencie stanowiącym część protokołu i stwierdza podpisami stron. Niemożność podpisania ugody sąd stwierdza w protokole. Art. 183 (15) § 1 k.p.c. Ugoda zawarta przed mediatorem, po jej zatwierdzeniu przez sąd, ma moc prawną ugody zawartej przed sądem. Ugoda zawarta przed mediatorem, którą zatwierdzono przez nadanie jej klauzuli wykonalności jest tytułem wykonawczym. Wyrok SA w Katowicach z dnia 13 lutego 2014 r. Sygn. akt I ACa 1078/13. D. Dulęba, Ugoda w polskim prawie cywilnym, Warszawa 2012, s. 246.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

zastrzeżeniem, iż ugoda taka stanie się skuteczna z chwilą prawomocnego orzeczenia rozwodu i z tą chwilą może ona być zaopatrzona w klauzulę wykonalności. Należy jednocześnie wskazać, że powaga rzeczy ugodzonej nie stanowi szczególnego rodzaju skutku ugody sądowej porównywalnego z powagą rzeczy osądzonej. Okoliczność, czy ugoda jest ugodą sądową czy pozasądową, nie ma wpływu na jej skutki materialnoprawne w odniesieniu do roszczeń, które stanowią jej przedmiot. Zatem ugodzi sądowej nie przysługuje powaga rzeczy osądzonej, a jej nieważność można dochodzić w odrębnym procesie11. 2.2.

Ugoda w prawie niemieckim W prawie niemieckim za ugodę (Vergleich) rozumie się pewien rodzaj umowy, której strony określają

wzajemne prawa i obowiązki. Przesłankami ugody są spór lub niepewność co do sytuacji prawnej oraz obustronne ustępstwa stron Jeżeli na mocy ugody strony zaciągną zobowiązanie lub potwierdzą je, to od tej chwili ugoda stanowi podstawę tych zobowiązań. Ugoda w prawie niemieckim nie wymaga zachowania formy szczególnej, chyba, że powoduje zaciągnięcie nowego zobowiązania do powstania którego konieczne jest zachowanie formy szczególnej. Ponadto do ugody mają zastosowanie przepisy dotyczące formy umów zmieniających. Przyjmuje się, iż ugoda procesowa zastępuje każdą formę wymaganą przez kodeks cywilny12. W niemieckim systemie prawnym wyróżniamy ugodę pozasądową oraz sądową. Kryterium rozróżnienia jest to, czy ugoda została zawarta w toku toczącego się postępowania sądowego i wprowadzona do protokołu. Jeśli ugoda jest zawierana w związku z toczący się przed niemieckim sądem sporem, ma ona wówczas podwójny charakter, tj. czynności procesowej oraz materialnej czynności prawnej, kończący proces bez potrzeby wydawania przez sąd orzeczenia. Czynność procesową ocenia się według prawa procesowego państwa, przed którego sądem ugoda została zawarta co do formy i skutków procesowych. Natomiast materialnoprawne skutki ugody ustala się według reguł prawa kolizyjnego, odpowiednich dla danego stosunku prawnego, którego ugoda dotyczy. Tutaj reguł dotyczące podziału majątku wspólnego. Jeśli ugoda jest zawierana w związku z zawisłym przed niemieckim sądem sporem, ma ona wówczas podwójny charakter, tj. czynności procesowej oraz materialnej czynności prawnej, kończący proces bez potrzeby wydawania przez sąd orzeczenia. Czynność procesową ocenia się według prawa procesowego państwa, przed którego sądem ugoda została zawarta co do formy i skutków procesowych. Natomiast materialnoprawne skutki ugody ustala się według reguł prawa kolizyjnego, odpowiednich dla danego stosunku prawnego, którego ugoda dotyczy. Tutaj reguł dotyczące podziału majątku wspólnego. Zgodnie z § 621 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 1 ZPO13 sądy niemieckie są właściwe, jeżeli do ich jurysdykcji należy sprawa rozwodowa. Natomiast nawet, gdyby przyjąć iż takiej jurysdykcji nie mają w kwestii podziału majątku obejmującego nieruchomość położoną w Polsce, to wskazać należy że w niemieckiej doktrynie dominuje pogląd, że

11 12 13

D. Dulęba, Ugoda w polskim prawie cywilnym, Warszawa 2012, s. 247. Ibidem, s. 25 i nast. ZPO – Zivilprozessordung – niemiecki kodeks postępowania cywilnego.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

przesłanką dopuszczalności i skuteczności ugody procesowej przed sądem niemieckim nie jest właściwość międzynarodowa tego sądu14. Sąd Najwyższy w powoływanym wyroku podkreślił, że uzgodnienie przez strony zasad podziału majątku nastąpiło przed sądem niemieckim, z udziałem niemieckiego sędziego, jako mediatora, co w naturalny sposób skłaniało do wskazywania stronom rozwiązań nawiązujących do zwykle stosowanych w analogicznych sprawach podlegających prawu materialnemu niemieckiemu. Rozwiązania stosowane w prawie niemieckim oparte są na wyraźnym rozdzieleniu czynności zobowiązującej do przeniesienia własności i czynności przenoszącej własność (co do nieruchomości § 311 i nn. oraz § 873 i § 925 BGB), inaczej niż ma to miejsce w prawie polskim, w którym zasadniczą konstrukcją umowa o podwójnym skutku (art. 155 k.c.)15. W toczącym się postępowaniu rozwodowym, w ramach postępowania mediacyjnego strony w ugodzie zamieściły oświadczenie o wzajemnym przeniesieniu udziałów we współwłasności dwóch nieruchomości, jedna położona w Niemczech, a druga w Polsce – a obok tego także zobowiązanie do złożenia przed właściwym notariuszem oświadczeń o dokonaniu tego przeniesienia, nawiązując w sposób wyraźny do reguł materialnego prawa niemieckiego. Forma aktu notarialnego do zawarcia umowy rozporządzającej i przenoszącej udział w nieruchomości wspólnej może zostać zastąpiona formą ugody sądowej. W świetle prawa niemieckiego, jeżeli porozumienie stanowiące umowę o podział majątku wspólnego w związku z rozwodem zobowiązuje do rozporządzenia nieruchomością, to w tym zakresie powinna być dochowana forma aktu notarialnego zgodnie z § 311 b ust. 1 BGB. Umowa sporządzona bez dochowania wymaganej formy staje się ważna, gdy nastąpi przeniesienie własności i wpis księgi wieczystej. Również umowa przedwstępna objęta byłaby działaniem § 311 b ust. 1 BGB i wymagałaby formy aktu notarialnego. Jednakże, w świetle § 127 a BGB formę aktu notarialnego zastępuje w wypadku ugody sądowej wciągnięcie oświadczeń do protokołu sporządzonego według przepisów ZPO. Ugodzie sądowej, w świetle § 794 ust. 1 pkt. 1 ZPO może zostać nadane zaświadczenie europejskiego tytułu wykonawczego. 2.3.

Prawo właściwe dla małżeńskich stosunków majątkowych w świetle międzynarodowego

prawa prywatnego Reguły wskazujące prawo właściwe dla małżeńskich stosunków osobistych i majątkowych, a oddzielnie także dla małżeńskich umów majątkowych znalazły się już w ustawie o prawie prywatnym międzynarodowym z 1926 r. (art. 14-16). Miarodajne w tej materii normy kolizyjne zamieszczono również w ustawie z 1965 r. (art. 17)16. W świetle obecnie obowiązującej ustawie prawo prywatne międzynarodowe, stosunki majątkowe małżeńskie uregulowane zostały w art. 52 ustawy p.p.m.17. Regulacja przyjęta w art. 51 p.p.m. z 2011 r., w ślad za poprzednimi unormowaniami tego rodzaju, hołduje zasadzie jednego statutu dla stosunków osobistych i 14 15 16 17

Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 maja 2013r., sygn. akt. V CSK 246/12. Ibidem, s. 8. P.K. Twardoch, Prawo właściwe dla stosunków osobistych i majątkowych między małżonkami, SPP 2013, Nr 3, s. 34. Ustawa z dnia 4 lutego 2011 r. Prawo prywatne międzynarodowe, Dz.U. z 2011 Nr 80 poz. 432.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

majątkowych między małżonkami. Chodzi bowiem o stosunki między tymi samymi osobami, powstałe na podstawie tego samego zdarzenia prawnego, którym jest zawarcie związku małżeńskiego18. Wybór prawa przewidziany w przepisie ma charakter ograniczony. Mianowicie, dopuszczalne jest podporządkowanie małżeńskich stosunków majątkowych czy też małżeńskiej umowy majątkowej albo prawu ojczystemu jednego z małżonków, albo prawu państwa, w którym jeden z małżonków ma miejsce zamieszkania, albo wreszcie prawu państwa, w którym jeden z małżonków ma miejsce zwykłego pobytu. Takie rozwiązanie zwiększa prawdopodobieństwo występowania rzeczywistej więzi między małżonkami a wybranym przez nich prawem19. Wyboru prawa osoby mogą dokonać zarówno przed zawarciem małżeństwa, jak i w czasie trwania małżeństwa. (kwestia ta została wyraźnie uregulowana w art. 52 ust. 1 zd. 2. p.p.m. z 2011 r. „Wyboru prawa można dokonać także przed zawarciem małżeństwa”). Taką samą zasadę przyjęto między innymi w niemieckim prawie prywatnym międzynarodowym, w świetle którego wskazanie prawa właściwego dla skutków małżeństwa dotyczących małżeńskiego ustroju majątkowego („die güterrechtlichen Wirkungen der Ehe”) dopuszczalne jest albo przed wstąpieniem danej pary w związek małżeński, albo w jakiejkolwiek chwili w czasie trwania małżeństwa. Należy jednak na marginesie zaznaczyć, że ta ostatnio przywołana reguła ukształtowana została przez niemiecką doktrynę w ramach wykładni art. 15 EGBGB20, ponieważ inaczej niż w przypadku polskiej regulacji kolizyjnej, w tamtejszej ustawie nie sformułowano żadnej normy, która odnosiłaby się do kwestii chwili wyboru prawa dla wskazanego wyżej zakresu21. Odnosząc powyższe na grunt omawianej sprawy, Sąd Najwyższy wskazał odwołując się do zapisów art. 17 p.p.m. (1965) obowiązujących na dzień rozpatrywanej sprawy, że podstawową kwestią sądów rozstrzygających spór jest ustalenia, jakie prawo polskie czy niemieckie jest właściwe. Dopiero wyjaśnienie tej kwestii umożliwi ustalenie, według jakich przepisów powinna być ocenia ugoda stron22. Warto jednocześnie wskazać, że nie pozostają bez znaczenia okoliczności zawarcia przez strony ugody w toku postępowania rozwodowego. Na koniec warto również zauważyć, że ani Niemcy ani Polska nie są związane konwencją haską z dnia 14 marca 1978r. o prawie właściwym dla małżeńskich stosunków majątkowych. Na dzień zawierania ugody przez małżonków, rozpatrywanej następnie przez Sąd Najwyższy, obydwa państwa obowiązywały postanowienia konwencji rzymskiej z 19 czerwca 1980r. o prawie właściwym dla zobowiązań umownych. Konwencja ta jednak nie znajduje zastosowania do zobowiązań umownych dotyczących majątkowych stosunków małżeńskich. Podobnie ma się kwestia zastosowania rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 593/2008 z dnia 17 czerwca 2008r. w sprawie prawa właściwego dla zobowiązań umownych oraz rozporządzenia Rady (WE) nr 44/2001 z dnia 22 grudnia 2000r. w sprawie jurysdykcji i uznawania orzeczeń sądowych oraz ich wykonywania w sprawach cywilnych i handlowych. Stąd właściwą podstawą dla

18 19

20 21 22

P.K. Twardoch, Prawo właściwe dla stosunków osobistych i majątkowych między małżonkami, SPP 2013, Nr 3, s. 38. M. Pazdan (red.), Prawo prywatne międzynarodowe, System Prawa Prywatnego, Komentarz do art. 52 p.p.m., Tom 20C, 2015, Legalis. EGBGB - Einführunggesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch - ustawa wprowadzająca kodeks cywilny. P.K. Twardoch, Prawo właściwe dla stosunków osobistych i majątkowych między małżonkami, SPP 2013, Nr 3, s. 47. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 24 maja 2013r., sygn. akt. V CSK 246/12, s.8.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

rozpatrywania sprawy były przepisy polskiego prawa prywatnego międzynarodowego, obowiązujące w momencie zawarcia przez strony ugody, jak również w chwili rozwiązania małżeństwa, gdyż wówczas miał nastąpić skutek umowy o podział majątku wspólnego małżonków23. 3.

Podsumowanie Ugoda jako umowa prawa cywilnego, wyróżnia się szczególnymi esentialia negotii. Ustawodawca nie

precyzuje, jakiego rodzaju ustępstwa mogą stanowić element ugody, pozostawiając w tej kwestii swobodę kształtowania przez strony łączącego je stosunku24. Natomiast o charakterze prawnym ugody decydują skutki wywoływane przez ustępstwa w niej zawarte. Ugoda sądowa jest aktem złożonym z elementów materialnoprawnych oraz procesowych. Zarówno w polskiej, jak i niemieckiej procedurze cywilnej dopuszczalne jest kompleksowe rozwiązanie kwestii majątkowych poprzez zawarcie przez małżonków w toku postępowania rozwodowego ugody co do podziału ich majątku wspólnego. Ugoda procesowa zawarta przed sądem niemieckim, która zastępuję w świetle § 127 a BGB formę aktu notarialnego może być skutecznie zawarta także w sprawie niepodlegającej jurysdykcji sądów niemieckich. Zagadnienie to odmienne od polskiego uregulowania, gdzie w naszym systemie prawnym ugoda sądowa wymaga zachowania formy szczególnej, jeśli została taka forma przewidziana w k.p.c. Przykładowo, przeniesienie własności nieruchomości, użytkowania wieczystego, czy własnościowego prawa do lokalu, musi nastąpić w formie szczególnej, a mianowicie w drodze aktu notarialnego, a ugoda sądowa takiej formy nie może skutecznie zastąpić. Ugoda sądowa, która jest ugodą zawartą w toku toczącego się postępowania oraz należycie zaprotokołowana przez sąd, sędziego wyznaczonego albo sędziego wezwanego, w sprawie o podział majątku wspólnego małżonków rozwodzących się w Niemczech, która dotyczy nieruchomości w Polsce nie narusza prawa.

23 24

Ibidem, s. 7. D. Dulęba, Ugoda w polskim prawie cywilnym, Warszawa 2012, wyd. 1, s. 241.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

Summary of the article “Settlement in case of division of joint property of spouses at a legalcomparative background” A settlement reached by parties enables to end a dispute between them, as well as takes into consideration economics of trial and saves costs of trial. Mutual concessions of parties are the basic principles of a settlement understood as subjective recognition of legal relations by parties. We are dealing with judicial settlements in case of settlements reached at the stage of conciliatory proceedings and legal proceedings. Polish as well as German legislation allows to reach a settlement in divorce proceedings and within it gives a possibility of division of joint property between spouses. However, unlike Polish legal articles, in Germany a form of act is replaced by a judicial settlement in case of division of property including real estates. Statements of a judicial settlement are noted in a protocol which is made according to the Code of Civil Procedure.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

Krzysztof Mularski

ACTIO PUBLICIANA WCZORAJ I DZIŚ. WYBRANE WĄTKI Z DEBATY NAD OBECNOŚCIĄ PETYTORYJNEJ OCHRONY POSIADANIA W PRAWIE POLSKIM I WSPÓŁCZESNY ZARYS STANOWISKA

Wprowadzenie Niniejszy artykuł porusza zagadnienie, które niegdyś w polskiej cywilistyce było żywo dyskutowane.

Otwarty dyskurs nad nim jednak zakończono, w momencie, gdy w kodyfikacjach cywilnych nie uwzględniono postulowanych rozwiązań. Mowa o petytoryjnej ochronie posiadania. Już sama konstrukcja tego pojęcia może budzić pewną wątpliwość, bowiem sformułowanie „ochrona petytoryjna" odnosi się do roszczeń praw podmiotowych, podczas gdy posiadanie kwalifikuje się jednoznacznie jako stan faktyczny. J. Ignatowicz zauważa jednak, że określenie „petytoryjnej ochrony posiadania" lub inaczej „ochrony publicjańskiej" przyjęła doktryna prawa cywilnego na oznaczenie skargi posiadaczy wyposażonych w słuszny tytuł („prawa do posiadania") oraz przepisów, na podstawie których posiadaczy pośrednio chroni się tak, jakby byli właścicielami1. Korzenie tytułowej konstrukcji - actio Publiciana, sięgają klasycznego prawa rzymskiego. Instytucja ta, jeśli chcieć o niej mówić w kształcie zbliżonym do pierwotnego, wywołuje wrażenie raczej nieprzystającej do współczesnego porządku prawnego i we współczesnych komentarzach i podręcznikach (chyba, że prawa rzymskiego) traktowana jest zdawkowo. Da się jednak spostrzec, że problem, na który odpowiedzią była, dotyczył jednoznacznie ważnych życiowo przypadków. Zanim omówię różnie ujmowane koncepcje istoty tej ochrony i współczesne jej zastosowanie (również na tle porównawczym), przypomnę fundamenty i genezę tej instytucji i przeanalizuję debatę toczoną przed ponad pięćdziesięciu laty. W końcu dokonam próby zobrazowania kilku dylematów występujących we współczesnym orzecznictwie, by sformułować wnioski o zasadności powrotu tej rzymskiej konstrukcji do współczesnego systemu prawa. 2.

Actio Publiciana w prawie rzymskim Actio Publiciana swoją nazwę zawdzięcza pretorowi Publiciusowi. Żyjąc w I w. p.n.e., opracował on

formułkę procesową, będącą odpowiednikiem rei vindicatio (czyli zwykłej skargi windykacyjnej), ale z ukształtowaną legitymacją czynną w ten sposób, że obejmuje ona także posiadaczy znajdujących się dopiero na drodze do zasiedzenia. Polegało to na tym, że sędzia miał ich traktować tak, jak gdyby już dokonali zasiedzenia. Powództwo to opierało się więc na fikcji prawnej2. Potrzeba zastosowania tej fikcji wynikła z sytuacji prawnej nabywców, którzy nie zachowali wymaganej formy do przeniesienia własności niektórych rzeczy. Jak wyjaśnia W. Rozwadowski, nabywca, który nie dochował określonej prawem cywilnym formy nie uzyskiwał na danej

* 1 2

Autor jest studentem III roku Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Gdańskiego. J. Ignatowicz, Ochrona posiadania, Warszawa 1963, s. 247. K. Kolańczyk, Prawo rzymskie, wyd. III, Warszawa 1978, s. 315.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

rzeczy (np. krowie) własności kwirytarnej3, lecz jedynie posiadanie, które dopiero z upływem wymaganego czasu, wskutek zasiedzenia, mogło doprowadzić do własności kwirytarnej. Zanim to nastąpiło, własność kwirytarna pozostawała przy zbywcy. Początkowo, w czasie prowadzącym do zasiedzenia rzeczy, jeżeli nabywca został jej pozbawiony albo poprzedni właściciel domagał się jej zwrotu, posiadacz nie mógł w żaden sposób chronić swojego prawa do niej4. T. Giaro zauważa jednak, że ochrona własności kwirytarnej przed II w. p.n.e. ograniczała się do zarzutów właściciela bonitarnego przeciwko właścicielowi kwirytarnemu, bądź też przeciwko osobie, która od właściciela kwirytarnego nabyła własność kwirytarną (osobie trzeciej, która zawarła z właścicielem kwirytarnym umowę przenoszącą własność tej samej rzeczy). Zarzuty te nazywano: exceptio doli oraz exceptio rei venditae et traditae. W późnym prawie klasycznym ten drugi zarzut przyznawano sukcesorom nabywcy oraz umożliwiono jego stosowanie przeciwko następcom prawnym zbywcy5. Opracowana przez pretora Publiciusa skarga (actio), którą przyznał tego rodzaju właścicielom, opierała się na samym fakcie sprzedaży i wydania rzeczy (podobnie jak zarzut rei venditae et traditae) oraz fikcji zasiedzenia, zgodnie z którą czas potrzebny do jego ukończenia już upłynął, z tą modyfikacją, że sprzedaż mogła być zastąpiona innym słusznym tytułem zasiedzenia (iusta causa)6. Treść słynnej formułki powództwa publicjańskiego brzmiała następująco: „Jeżeli niewolnik, którego Aulus Agerius (powód - K.M.) kupił i który mu został oddany, a który by stał się jego własnością kwirytarną, gdyby go rok posiadał - nie zostanie restytuowany, to ty sędzio przysądź mu taką sumę, jaką on przedstawia (jego wartość).7” 2.1.

Cechy powództwa Wokół tak skonstruowanej skargi, zaistniało kilka problemów. Pierwsze zagadnienie dotyczyło

szerokiego kręgu osób legitymowanych czynnie. Skorzystać z niej mogli: właściciel bonitarny, posiadacz w dobrej wierze, który nabył rzecz (możliwą do zasiedzenia) na podstawie słusznego tytułu, ale od nieuprawnionego oraz właściciel kwirytarny8. Z tego powodu zdarzyć się mogło, że kilka osób powoływało się na fakt kupna i sukcesywnego wydania rzeczy. Dlatego też interpretowano poniższe zasady rozwiązujące problem pierwszeństwa9.

4 5 6 7 8 9

„Własność kwirytarna" to w prawie rzymskim określenie prawa własności zarezerwowanej wyłącznie dla Rzymian pełnoprawnych obywateli (Quirites). Prawo do rzeczy obarczonej takim prawem można było przenieść wyłącznie przy zachowaniu stosownej, przewidzianej prawem formy: mancypacji albo in iure cessio. Co więcej, o kwalifikacji danej rzeczy jako własności kwirytarnej nie decydowała tylko forma, ale też sama kategoria rzeczy (res mancipi). Zachowanie więc wyżej kwalifikowanej formy przeniesienia prawa własności odnoszono do następujących rzeczy: gruntów italskich, niewolników, czworonożnych zwierząt jucznych i pociągowych oraz najstarszych służebności gruntów wiejskich (czyli de facto wybranych ograniczonych praw rzeczowych). Jeżeli ktoś nabył res mancipi bez zachowania formy, był nazywany „właścicielem bonitarnym" (mówiono, że władztwo do rzeczy znajdowało się w majtku uprawnionego - in bonis habere) lub „właścicielem pretorskim" z uwagi na pretorskie środki ochrony, jak tytułowa actio Publiciana; por. W. Rozwadowski, Prawo rzymskie z wyborem źródeł, wyd. II, Poznań 1992, passim. Ibidem, s. 122. W. Dajczak, F. Longchamps de Berier, T. Giaro, Prawo rzymskie. U podstaw prawa prywatnego, Warszawa 2012, s. 398. Ibidem, s. 399. R. Taubenschlag, Rzymskie prawo prywatne, Warszawa 1955, s. 154. K. Kolańczyk, op. cit., s. 315-316. W. Dajczak i in., op. cit., s. 399.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

Pierwszą z nich była zasada przewidująca, że dopóki nabywca rzeczy od nieuprawnionego jej nie zasiedział, pozostawał w gorszej sytuacji procesowej w porównaniu z właścicielem wysuwającym roszczenie windykacyjne lub stawiającym zarzut słusznej własności - exceptio iusti dominii. Druga zasada była przedmiotem kontrowersji w doktrynie i dotyczyła sporu dwóch różnych nabywców od nieuprawnionego zbywcy rzeczy. Ustalano kryteria pierwszeństwa. Sytuacja miała dwa warianty. Po pierwsze nabywcy rzeczy dowodzili jej nabycia od jednego nie właściciela, po drugie - od dwóch różnych nie właścicieli. W pierwszym przypadku juryści Pomponiusz i Ulpian przytaczali zgodnie stanowisko Juliana, że ochronę należy przyznać temu nabywcy, któremu rzecz od nie właściciela została wydana wcześniej. Takie ukształtowanie jego pozycji odpowiada zastosowaniu zasady prior tempore potior iure. W przypadku drugim zastosowanie znaleźć mogła, jak przekazuje Julian - zasada in pari causa possessor potior haberi debet - w równej sytuacji lepsze jest stanowisko posiadacza. Neracjusz jednak uznawał i w tym wariancie zasadę pierwszeństwa10. Druga grupa zagadnień osadzała się wokół faktu dysponowania innymi środkami ochrony, jak np. ekscepcje czy pretorska skarga negatoryjna właściciela bonitarnego nietracącego władztwa przeciwko posiadaczowi zmierzającemu do zasiedzenia lub actio in rem vectigalis utilis rei petitio przysługująca emfiteucie. Istniała więc wielość środków, co powodowane było skalą zjawiska i chęcią usprawnienia obrotu. W okresie prawa justyniańskiego actio Publiciana zachowała swoje znaczenie wyłącznie jako środek ochrony nabywcy rzeczy od nie właściciela (wobec zniesienia różnicy pomiędzy własnością bonitarną a kwirytarną)11. Nie można jednak zapominać, że skarga ta, mając specjalny charakter, wykształciła się jako ochrona posiadania kwalifikowanego, nabytego w wyniku umowy zawartej bez zachowania prawem przewidzianych wymogów formalnych lub w sposób uczciwy i w dobrej wierze od osoby nieuprawnionej12. Właśnie istota tej skargi zaważyła na późniejszym wzorowaniu się na niej w kodyfikacjach nowożytnych. 3.

Recepcja skargi w kodyfikacjach nowożytnych Przykładem opartym o wzorzec rzymskiej skargi publicjańskiej jest regulacja austriackiego ABGB - w

§372 unormowano tzw. skargę z domniemanej własności13. Jej konstrukcja jest pod względem intensywności zbliżona do ochrony petytoryjnej, ale ze swej istoty stanowi ochronę posesoryjną, bo chroni nie prawo, lecz kwalifikowane posiadanie. Ze względu na to w doktrynie nazwano ją petytoryjną ochroną posiadania14. §§ 372374 ABGB przyznają ją każdemu posiadaczowi wyposażonemu w słuszny tytuł. Konstrukcja tzw. ochrony publicjańskiej (jak nowoczesna zachodnia cywilistyka ją nazywa) opiera się na „lepszym (silniejszym) prawie" do faktycznego władztwa rzeczą15, na podstawie którego ochrona jest przyznawana przeciwko komukolwiek z prawem gorszym bądź nie mającym go. Osoba wysuwająca to roszczenie, nie musi udowadniać własności, ale jedynie fakt nabycia posiadania wykazując ważny i godziwy tytuł16. Osoba pozwana może zatem wygrać proces, 10 11 12 13 14 15 16

Ibidem. K. Kolańczyk, op.cit., s. 316; W. Dajczak i in., op.cit., s. 399. J. Ignatowicz, Prawo rzeczowe, Warszawa 1979, s. 291. Ibidem. Idem, Ochrona..., s. 247. W. Faber, B. Lurger, National Reports on the Transfer of Movables in Europe, vol. 1, Walter de Gruyter, [b.m.] 2008, s. 41. J. Ignatowicz, Ochrona..., s. 247.

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

jeśli wykaże tytuł silniejszy (jak J. Ignatowicz cytuje za E. Tillem i F. Zollem, że dane posiadanie jest „bardziej uprzymiotnione17”). W przypadku równego tytułu kryterium pierwszeństwa jest zasada posiadania rzeczy przez pozwanego. §372 i n. ABGB konstruują petytoryjne żądanie, podobnie jak prawo rzymskie, na zasadzie fikcji, zgodnie z którą „poczytywać za prawego właściciela" należy każdego posiadacza, który wykaże ważny tytuł i niewadliwy sposób nabycia. Ważną cechą austriackiej „skargi publicjańskiej" jest też fakt, że w wypadku, gdy posiadaczowi rzecz skradziono, zabrano lub utracił władztwo nad nią wbrew swojej woli, posiadacz mógł żądać wydania takiej rzeczy nawet od nabywcy pozostającego w dobrej wierze18. Prawo austriackie przewiduje zresztą domniemanie ważnego tytułu posiadacza (§ 323 ABGB), a w razie wątpliwości to domniemanie przemawia za dobrą wiarą w posiadaniu (§ 328 ABGB). Powyższe przepisy wskazują równocześnie na korzystniejsze stanowisko posiadacza jako pozwanego w procesie petytoryjnym, bowiem nie musi on przeprowadzać dowodu swojego prawa19. Z historyczno-prawnego punktu widzenia regulacja austriacka miała znaczenie o tyle doniosłe, że na terenie południowej Polski stosowano ją do roku 1946. Wymogu słusznego tytułu nie przewiduje szwajcarski ZGB (art. 934 i 936). Przepisy tej drugiej kodyfikacji dają możliwość każdemu posiadaczowi w dobrej wierze, który utracił rzecz, do żądania jej wydania, drogą powództwa zwanego w doktrynie szwajcarskiej skargą z tytułu prawa posiadania (Besitzesrechtsklage). Zachodnia cywilistyka określa ją jako nowoczesną postać powództwa publicjańskiego20 i z tej uwagi zasługuje na omówienie. Art. 934 ZGB przyznaje tę skargę byłemu posiadaczowi rzeczy ruchomej przeciwko każdemu późniejszemu posiadaczowi, jeśli rzecz tą utracił w jakikolwiek sposób, stracił nad nią władztwo lub została mu skradziona, zaś art. 936 ZGB - przeciwko aktualnemu posiadaczowi, który nabył tę rzecz w złej wierze, z zastrzeżeniem, że poprzedni właściciel sam musiał nabyć rzecz w dobrej wierze21. Przepis art. 934 ZGB przewiduje pięcioletni termin przedawnienia roszczenia. Skarga przeciwko nabywcy w złej wierze może być wniesiona tak długo, jak długo trwa utracone władztwo. Jeśli utracona rzecz została sprzedana najogólniej rzecz ujmując jako towar ogólnodostępny (lub w drodze publicznej aukcji), powództwo może być wniesione przeciwko pierwszemu i każdemu kolejnemu nabywcy w dobrej wierze jedynie wobec zwrotu zapłaconej ceny. Oprócz tego regulacja z art. 934 ZGB zawiera przepis wydłużający nie dłużej niż do trzydziestu lat termin na wniesienie tego powództwa w odniesieniu do rzeczy stanowiących dobra kultury w rozumieniu szwajcarskiej ustawy o obrocie dobrami kultury z 20 lipca 2003 roku22. Zdaniem T. Giaro, problem ochrony publicjańskiej powstać może w każdym systemie prawnym, wymagającym dla przewłaszczenia określonych formalności23, które odnośnie do nieruchomości są powszechnie wymagane. A. Kunicki podkreśla, że według stanowiska współczesnej cywilistyki, istota ochrony publicjańskiej, rozumiana jest jako ochrona petytoryjna nabywców w drodze nieformalnej czynności prawnej24. Zwrócił jednak uwagę, że w nowożytnych kodyfikacjach actio Publiciana funkcjonowało nie tylko jako środek 17 18 19 20 21 22

23 24

Ibidem. A. Stelmachowski, Istota i funkcja posiadania, Warszawa 1958, s. 283. A. Liebeskind, Posiadanie, Warszawa 1937, s. 9. W. Dajczak i in., op.cit., s. 399. T. Müller, Besitzschutz in Europa, Mohr Siebeck Tübingen 2010, s. 89. Bundesgesetz über den internationalen Kulturgütertransfer (Kulturgütertransfergesetz, https://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/20001408/ W. Dajczak i in., op.cit., s. 400. A. Kunicki, O potrzebie ochrony publicjańskiej w prawie polskim, PiP, 1961, nr 12, s. 978.

100

KGTG),

tekst

ustawy

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

ochrony posiadaczy będących na drodze do zasiedzenia, ale też jako ochrona posiadaczy w dobrej wierze, niezależnie od prawa uzasadniającego to posiadanie25. Co więcej wydaje się - w obliczu krótko scharakteryzowanego powództwa obecnego w prawie szwajcarskim i austriackim, że nie formalność obrotu stanowi oś tej konstrukcji, ale sytuacja, w której w samym obrocie znajdują się rzeczy nieprawnie do niego wprowadzone. 4.

Główne wątki polskiego dyskursu Także w Polsce, szczególnie w okresie powojennym i przed kodyfikacją toczono w cywilistyce debatę

nad petytoryjną ochroną słusznego posiadania w dobrej wierze. Polskie prawo zunifikowane takiej ochrony posiadania nie przewidywało. W praktyce jednak były podejmowane — ze względu na potrzebę zapewnienia ochrony tzw. nieformalnym nabywcom nieruchomości — pewne próby jej konstruowania na podstawie przepisów normujących w zasadzie inną problematykę, np. na podstawie art. 3 p.o.p.c. określającego nadużycie prawa czy art. 300 pr. rzecz. Próba ustawowego uregulowania publicjańskiej ochrony posiadania została także podjęta w toku prac nad kodeksem cywilnym, ostatecznie jednak z tego zrezygnowano26. Jak zauważył T. Giaro ochrona publicjańska jako instytucja stała wspierałaby w pewnym zakresie obrót nieformalny, który z punktu widzenia prawa podatkowego jest obrotem nielegalnym. Wobec nabrzmiałych problemów w celu uzgodnienia stanu prawnego i faktycznego zastosowano jednorazowe uwłaszczeniem, drogą nieobowiązującej ustawy z 26.10.1971 (Dz. U nr 27, poz. 250) o uregulowaniu własności gospodarstw rolnych27. W zasadzie ustawa ta zamknęła dyskusję nad obecności przedmiotowej konstrukcji w polskim systemie prawnym. J. Ignatowicz stwierdził, że wobec uwłaszczenia problem stracił na aktualności28. Czy aby na pewno? Warto zaznaczyć, że problem stracił na aktualności, ponieważ w polskiej doktrynie rozpatrywano go głównie pod kątem własności gruntów rolnych, których nabywcy - chłopi - nie dopełniali wymogu wpisu do ksiąg wieczystych, w momencie, gdy stawali się właścicielami. Nie oznacza to, że kazus szeroko rozumianej ochrony publicjańskiej wystąpić nie może i nie występuje - mając na uwadze nie tylko sytuacje, które sięgają pamięcią do przepisów obowiązujących przed unifikacją, gdy pochylano się nad problemem nieformalnego przeniesienia własności, ale każdorazowy, aktualny przypadek wydobycia przedmiotu własności nabytego od osoby nieuprawnionej. Zasadny wydaje się wiec powrót do dyskursu zapoczątkowanego na łamach czasopism naukowych przed pięćdziesięciu laty. Z pewnością problem ochrony publicjańskiej funkcjonował w okresie międzywojennym i powojennym. Redakcja „Przeglądu Notarialnego" z 1947 r. określiła problem posiadania jako „niezmiernie życiowo ważną sprawę.29” Jak wskazywał F. Zoll, w odniesieniu do ksiąg gruntowych w Galicji założonych na podstawie ustawy z 1874 r., w austriackim orzecznictwie dominowała interpretacja, że brak wpisu o przewłaszczeniu do księgi gruntowej powodował ważność czynności jedynie skutek między stronami

25 26 27 28 29

Ibidem. J. Ignatowicz, Prawo..., s. 291. W. Dajczak i in., op.cit., s. 399. J. Ignatowicz, Prawo.., s. 291. PN 1947, nr 4, s. 311.

101

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

dokonującymi transakcji, zatem powyższa regulacja nie mogła mieć zastosowania wobec osób trzecich. Interpretacji tej, jak wskazuje F. Zoll, nie podzielił już Sąd Najwyższy po odzyskaniu przez Polskę niepodległości. Sąd ten podkreślał potrzebę wprowadzenia regulacji wzorowanej na prawie austriackim do polskiego porządku prawnego, dzięki przychylnej polskim włościanom wykładni „judykatura mogła zapobiegać krzywdom (...) oraz bogaceniu się oszustów i wykpigroszów, których dlatego tylko nie pozbawiano wolności, ponieważ ustawy karne za ciasno ujęły pojęcie oszustwa", cytując jednego z sędziów ówczesnego Sądu Najwyższego30. F. Zol udowadniał tym samym, za W. Chojnowskim, że petytoryjne żądanie wydania nieruchomości nieformalnie nabytej jest legalne i praktykowane. Z kolei sam W. Chojnowski ubolewał, że „sądy polskie cechuje wielka powściągliwość w przychyleniu się do słusznej sprawy polskiego chłopa, niemającego często dostępu do sięgnięcia po formę aktu notarialnego.31” Sięgając do innych późniejszych głosów, obecnych w polskiej literaturze prawniczej, znajdujemy opinię Z. Nowakowskiego, który wskazuje na to, że orzeczenie sądowe zapadłe po wniesieniu skargi posesoryjnej ma charakter tymczasowy - nieprzesądzający o prawie. On sam ponadto rozróżnia petytoryjną ochronę właściciela polegającą na ochronie jego prawa w znaczeniu art. 222 k.c. od petytoryjnej ochrony posiadania w znaczeniu tradycyjnym i historycznym, zauważając, że ta druga była „wyjątkowa" i chroniła w szeroki sposób posiadacza (ze względów słuszności). Sygnalizuje dalej, że ochrona taka miała miejsce w praktyce orzeczniczej, pomimo tego, że nie przewidywał jej wprost żaden akt prawny32. W. Chojnowski z kolei, analizując obowiązujący w 1947 roku (a więc rok po wydanym dekrecie prawo rzeczowe) stan prawny wyinterpretowuje niejako ten rodzaj ochrony z przepisów, wskazując na dopuszczalność jej zastosowania. Nad takim rozumieniem ochrony publicjańskiej (czy raczej jej surogatów) pochylili się także F. Zoll, A. Kunicki, A. Stelmachowski czy J. Ignatowicz33. Ten ostatni zresztą zabrał głos stosunkowo późno, bowiem - jak wskazuje w swojej monografii „Ochronie posiadania", sam projekt kodeksu cywilnego już takiej instytucji nie zawierał. 5.

W poszukiwaniu tzw. ochrony publicjańskiej we współczesnych przepisach Wśród przepisów prawa cywilnego (materialnego), na które w literaturze przedmiotu wskazywano, że

stanowiły środek zastępczy albo uzasadnienie powództw o ochronę prawa do posiadania wymienić można: art. 3 p.o.p.c. (obecnie art. 5 k.c.), art. 300 pr. rzecz. (obecne art. 341 k.c.) oraz regulujące bezpodstawne wzbogacenie (obecne 415 k.c. i następne). Warto rozważyć wprowadzone niegdyś rozwiązania w kontekście ich aktualnego zastosowania.

30 31 32 33

F. Zoll, Prawo cywilne w zarysie. Tom II. Prawo rzeczowe. Zeszyt pierwszy, Kraków 1947, s. 50. W. Chojnowski, Akcja petytoryjna o prawo posiadania, PN 1947, nr 4, s. 311 i nast. Z. Nowakowski, Prawo rzeczowe. Zarys wykładu, Warszawa 1969-1972, s. 259 i nast. Zob. m.in. W. Chojnowski, Akcja petytoryjna...; F. Zoll, Petytoryjna ochrona posiadania prawego, PN 1947 nr 7-8; J. Ignatowicz, Ochrona...; A. Kunicki, O potrzebie...; M. Rafacz-Krzyżanowska, Posiadanie w projekcie kodeksu cywilnego, PiP 1960, nr 7; A. Stelmachowski, Istota...

102

Rozdział I 5.1.

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

Nadużycie prawa W odniesieniu do art. 5 k.c., ochrona na jego podstawie (w dawnym brzmieniu) stanowić by miała

środek odpierający powództwo (zastosowany przez aktualnego posiadacza). Chodzi o konflikt z zasadami współżycia społecznego - dochodzenie praw od ludzi wykazujących się posiadaniem zwłaszcza wieloletnim34. W literaturze zwrócono uwagę, że ochrona posiadania na podstawie tego przepisu jest „jednostronna” (przypomnę, że w konstrukcji rzymskiej skargi publicjańskiej dochodziło wręcz do „sporu pretendentów"). Zgodnie z dominującym orzecznictwem przepis ten stanowi przesłankę ochrony dłużnika przed skierowanym do niego roszczeniem, natomiast nie może stanowić podstawy samodzielnych powództw35. Jakkolwiek teza ta zachowuje aktualny wymiar na gruncie obecnego stanu prawnego, to i tak oczywistym stwierdzeniem byłoby to, że nabywca, który transakcji nie zawarł przed notariuszem, a został wyzuty ze swojej posiadłości przez zbywcę, nie wniesie przeciw niemu powództwa na podstawie przepisów o nadużyciu prawa. Posiadacz może powołując się na nadużycie prawa podmiotowego podjąć obronę w drodze zarzutu przed roszczeniem windykacyjnym właściciela, ale nie może wytoczyć powództwa przeciwko osobie uprawnionej lub osobie trzeciej o wydanie przedmiotu posiadania, jeżeli jedna z tych osób tego posiadania go pozbawiła. Choć pogląd ten został zakwestionowany w nauce36, to współcześnie judykatura Sądu Najwyższego nie pozostawia złudzeń: art. 5 k.c. ma charakter wyłącznie obronny i nie może stanowić samodzielnej podstawy dochodzenia roszczeń37. J. Ignatowicz wskazywał także na przejściowy charakter obrony z tego przepisu jako dodatkowy argument przemawiający za tym, że stosowanie ochrony windykacyjnej posiadacza w oparciu o nadużycie prawa byłoby obejściem prawa38. 5.2.

Domniemanie zgodności posiadania ze stanem prawnym

Innym przepisem odwołującym się do modelu petytoryjnej ochrony posiadania był art. 300 §1 zdanie 1 pr. rzecz. – domniemanie ułatwiające sytuację posiadacza w sporze petytoryjnym. Obecnie unormowane jest ono w art. 341 k.c. Domniemanie z tego przepisu może zostać obalone - i w modelowym przypadku, którym zajęłaby się hipotetyczna ochrona publicjańska - nietrudno byłoby to zrobić (przykładem może być brak wpisu w księdze wieczystej). Ustawodawca konsekwentnie uniknął fikcji zgodności stanu prawnego i faktycznego, podobnej do prawa austriackiego. Już z tego faktu wywodzono nonsens zapatrywania się na przepisy o domniemaniu z art. 341 k.c. jako stanowiące podstawę powództwa czy środka ochrony39. Powołany przepis łączy fakt posiadania z domniemaniem istnienia prawa, a więc zastępuje dowód prawa. Nieistotne jest dla sądu w momencie wskazania dowodu prawa kogoś innego, czy powód nabył rzecz w sposób uczciwy. Domniemanie wzruszyć można w dwojaki sposób: udowadniając, że posiadacz uzyskując posiadanie

34 35 36 37 38 39

Por. wyrok SN z dnia 18 czerwca 1954 r., I CZ 730/54. Wyrok SN z dnia 7 maja 1955 r., IV CR 395/55; wyrok SN z dnia 5 czerwca 1954 r., sygn. III CO 26/54. A. Kędzierska, Glosa do orzeczenia SN z dnia 7 maja 1955 r., sygn. akt IV CR 395/55, PiP 1958, nr 3, s. 531. Por. M. Pyziak-Szafnicka, Komentarz do art. 5 Kodeksu cywilnego, SIP Lex 2014 i powołane tam orzecznictwo. Por. J. Ignatowicz, Ochrona..., s. 253 i powołane tam orzecznictwo. Ibidem, s. 255 i nast.

103

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

nie nabył prawa albo, że prawo posiadania przedmiotu nabył po uzyskaniu posiadania przez posiadacza jego przeciwnik. W obliczu korzyści, jakie domniemanie przyznaje aktualnemu posiadaczowi, w literaturze odnotowano także kwestie przemawiające przeciwko uznaniu tej konstrukcji za środek zastępczy wobec ochrony publicjańskiej. Rzecz „uwidacznia się" w sporze pretendentów: domniemania obydwu posiadaczy zawsze dotyczą różnych okresów, lecz domniemanie posiadacza poprzedniego jest silniejsze, bowiem w sporze tego posiadacza z posiadaczem aktualnym wystarczy powołanie się na poprzednie posiadanie. Zastosowanie ma zasada pierwszeństwa nabycia posiadania jak przy nabyciu praw, jednakże tylko przy zbiegu posiadania o jednakowej kwalifikacji (w dobrej wierze obu posiadaczy)40. A. Kunicki uznaje, że „w przeciwnym wypadku czynnikiem decydującym powinna być dobra wiara41.” Z takich twierdzeń nadal nie można wyprowadzać wniosków o innym niż "obronnym" charakterze przepisów. Współczesny pogląd doktryny na przepis art. 341 zd. 2 k.c. usystematyzował się w jednolitym kierunku, a mianowicie wywodzi się, że osoba, która wykazuje, że jest posiadaczem, udowadnia tym samym, iż przysługuje jej prawo, w zakresie którego wykonuje posiadanie. W odniesieniu do poprzedniego posiadacza dotyczy to okresu, gdy władał rzeczą, w odniesieniu zaś do aktualnego posiadacza - w czasie jego władania rzeczą. W myśl art. 4 u.k.w.h. na domniemanie prawa, wynikające z posiadania (z art. 341 k.c.), nie można się powołać przeciwko domniemaniu prawa wynikającemu z wpisu w księdze wieczystej. Domniemanie zgodności wpisu z rzeczywistym stanem prawnym, na gruncie art. 3 u.k.w.h. ma pierwszeństwo przed domniemaniem kodeksowym42. Zauważa się więc zupełny brak miejsca dla jakiejkolwiek formy zastosowania fikcji prawnej. Dywagacje w przedmiocie słusznego tytułu czy dobrej wiary są tym samym bezzasadne. W potencjalnym sporze o nieruchomość wygrywa bowiem osoba figurująca w księdze wieczystej. Wydaje się, że tak ukształtowany stan prawny zamyka drogę powoływania się na istotę ochrony publicjańskiej jako ochrony nieformalnych, ale „prawych" nabywców. Na szersze spektrum przepisów związanych z sytuacją posiadacza w dobrej wierze, co do rzeczy będącej przedmiotem transakcji, zwraca uwagę Adam Szpunar: „O tym, czy zbywca był rzeczywiście posiadaczem, rozstrzygają przepisy prawa rzeczowego (art. 336 k.c.). Dobra wiara nabywcy co do tej okoliczności (jego posiadania - K.M.) nie jest chroniona. Jest tak dlatego, że dobra wiara dotyczy uprawnienia zbywcy do rozporządzania rzeczą, a nie jego posiadania. Trzeba pamiętać, że obecne unormowanie pozostaje w związku z przepisem art. 341 zd. 1 k.c., według którego domniemywa się zgodność posiadania ze stanem prawnym.43” Domniemanie to może mieć znaczenie, bowiem jak wskazywał w 1997 roku M. Błaszkowski44, prawu cywilnemu nie jest znane domniemanie braku własności. Ta oczywista teza w przytaczanym przez niego kazusie nie była taką dla urzędników odmawiających rejestracji pojazdu (należącego do pozostającego w dobrej wierze nabywcy skradzionego samochodu i zarazem sfałszowanych dokumentów rejestracyjnych). Zdaniem M. Błaszkowskiego, dopóki nie wykazano, że zbywca był osobą nieuprawnioną, organy stosujące prawo winne

40 41 42 43 44

Ibidem. A. Kunicki, O potrzebie..., s. 981. T. Filipiak, Komentarz do art.341 Kodeksu cywilnego, SIP Lex 2012. A. Szpunar, Dobra wiara jako przesłanka nabycia własności ruchomości od nieuprawnionego, PiP 1997 nr 7, s. 3-14. M. Błaszkowski, Kłopoty nabywcy w dobrej wierze, Rzeczpospolita. Prawo co dnia z 26 września 1997 r.

104

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

były uznać, że działa domniemanie z art. 341 k.c. - a nie domagać się wyroku sądowego ustalającego własność. W omawianym przypadku następowała patowa sytuacja, bowiem prawa właściciela do nabytego samochodu nikt nie kontestował - za wyjątkiem organu rejestracyjnego, bez którego pozwolenia właściciel nie mógł z samochodu korzystać (jeździć po drodze). Jeśli na skutek działania, a raczej zaniechania organu administracyjnego powstała po stronie posiadacza (na gruncie prawa cywilnego – właściciela) szkoda, mógł on jako nabywca w dobrej wierze wnieść powództwo o jej naprawienie poprzez przywrócenie stanu poprzedniego lub zapłatę odszkodowania W powyższym przypadku dochodzi do ograniczenia prawa własności poprzez uniemożliwienie wykonywania ius utendi z uwagi na zaniechanie na gruncie prawa administracyjnego. W kontekście skargi publicjańskiej, która - gdyby funkcjonowała w polskim porządku prawnym - mogłaby być skierowana w tym przypadku przeciwko Skarbowi Państwa, przypomnieć należy, że w prawie rzymskim skargę mógł wnieść także właściciel, który nie musiał udowadniać swojej własności (wskazywało bowiem na nią posiadanie). Potwierdza to D. Ambrożuk, twierdząc, że, „dzięki domniemaniom wynikającym z przepisów art. 339 i 341 k.c., osoba dochodząca roszczeń odszkodowawczych z tytułu tego rodzaju szkód - jeśli faktycznie rzeczą władała - nie musi udowadniać, że jest właścicielem rzeczy, a co za tym idzie, że szkoda dotknęła jej majątku.45” M. Błaszkowski w swoich rozważaniach prezentuje także remedium na dyskutowany problem. Miało je stanowić fikcyjne postępowanie cywilne, w którym sąd potwierdziłby własność, co w konsekwencji dawałoby podstawę do rejestracji samochodu. To karkołomne rozwiązanie budzi skojarzenia ze sposobem przeniesienia własności, jakim było in iure cessio w prawie rzymskim; dla takiego nabywcy actio Publiciana byłaby jedynie subsydiarną skargą wobec podstawowej skargi windykacyjnej. W omawianym przypadku, w realiach polskiego stanu prawnego, stanowiłoby to jednak rozwiązanie patologiczne i kosztowne; dlatego postulowano zmianę urzędniczej praktyki lub samych przepisów. 5.3.

Zobowiązania Ostatnią podstawę do ochrony nabywców nieformalnych lub od nieuprawnionych w materialnym

prawie cywilnym stanowią przepisy regulujące zobowiązania, np. o bezpodstawnym wzbogaceniu czy nienależnym świadczeniu. Rozważania związane z ochroną posiadania na tle bezpodstawnego wzbogacenia znaleźć można zarówno u W. Chojnowskiego, F. Zolla, A. Kunickiego czy J. Ignatowicza, ale przede wszystkim u powoływanego przez tego ostatniego A. Ohanowicza46. Dostrzegają oni możliwość wykorzystania tej konstrukcji na korzyść poprzedniego posiadacza. Współcześnie, podobnie jak w przypadku przytoczonych rozwiązań alternatywnych, zwraca się uwagę na celowość poszczególnych przepisów dotyczących zobowiązań. Ogólne przepisy dotyczące prawa zobowiązań47 nie zostały jednak wprowadzone po to, by na ich podstawie rekonstruować normy dotyczące stosunków prawa rzeczowego (prawa rzeczowe są skuteczne erga omnes,

45 46 47

D. Ambrożuk, Glosa do wyroku SN z dnia 26 lipca 2001 r., II CKN 1269/00, PiP 2003 nr 1, s. 120-124. A. Ohanowicz, Niesłuszne wzbogacenie, Warszawa 1956. Na które także w literaturze zwracano uwagę, że w pewien sposób mogą chronić nieformalnych nabywców jako wierzycieli, jak np. współcześnie brzmiący art. 363 k.c. , przyjmując że nowy posiadacz wyrządził poprzedniemu szkodę, naruszając jego posiadanie; por. A. Stelmachowski, Istota.., s. 287-288; W. Chojnowski, Akcja petytoryjna..., s. 315 i nast.

105

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

podczas gdy obligacyjne - inter partes; próżno więc doszukiwać się ochrony przed osobami trzecimi, a to jedna z głównych przesłanek zastosowania skargi publicjańskiej). Na marginesie dodać można, że problematykę dotyczącą styku przepisów prawa zobowiązaniowego i rzeczowego, odnaleźć można choćby w prawie własności intelektualnej (np. w prawie patentowym) czy property w rozumieniu common law. 6.

Podsumowanie i wnioski Podsumowując powyższe rozważania, wysnuć należy stosowne wnioski. Po pierwsze, na aktualności

stracił nie tyle problem samej ochrony publicjańskiej, ale jedynie formułowanej jako powództwo nabywców nieformalnych. Na gruncie prawa austriackiego, niegdyś obowiązującego na ziemiach polskich, nabywcy ci musieli objąć we władztwo faktyczne rzeczy nabyte pod słusznym tytułem (np. umowy sprzedaży, darowizny, legatu). To właśnie przez jej obowiązywanie na ziemiach polskich (dawna Galicja) w nauce pojawiły się głosy zwolenników wprowadzenia tej instytucji do polskiego kodeksu cywilnego. Koronnym ich argumentem był nieformalny obrót ziemi przez polskich chłopów, niemających dostępu do notariusza. Współcześnie wydaje się to nie do pomyślenia. Po pierwsze „problem masowy" rozwiązano jednorazowym uwłaszczeniem w 1971 r. Po wtóre, zmieniła się również mentalność polskich obywateli i normą jest załatwienie sprawy u notariusza, co obrazuje polsko-francuski film pt. „Trzy kolory: Biały" w reżyserii K. Kieślowskiego z 1994 r. (wątpliwości co do tego rodzaju mentalności podnosił w 1947 r. F. Zoll, przywołując jeszcze kazusy z końca XIX wieku). Współczesna polska legislacja wyraźnie preferuje dochowanie formalności (co jak wykazano prowadzić może do złych praktyk biurokratycznych) i stąd nie ma miejsca na choćby częściową próbę wysuwania petytoryjnych roszczeń dotyczących nabytego prawa. We współczesnej polskiej cywilistyce, w kontekście dyskusji nad powrotem „skargi publicjańskiej", zwracano uwagę na jej istotę, tj. ochronę petytoryjną nabywców w drodze nieformalnej czynności prawnej48. W obecnym stanie prawnym posiadacz musi zadowolić się ochroną posesoryjną, a właściciel skargą windykacyjną (lub negatoryjną). Warto zwrócić uwagę na to, że polski model ochrony posesoryjnej nie dopuszcza badania tzw. „elementów petytoryjnych", tj. komu przysługuje jakiekolwiek prawo podmiotowe. Przede wszystkim, jest to ochrona samego stanu faktycznego. Dlatego w sferze problemów należy umiejscowić fakt, że bez znaczenia pozostaje to, komu tak naprawdę przysługuje prawo własności. Możliwe jest wysunięcie roszczenia posesoryjnego przez posiadacza będącego osobą nieuprawnioną, możliwe jest także wysunięcie roszczenia przeciwko prawowitemu właścicielowi. Zakaz badania prawa do rzeczy spornej oznacza, że pozwany nie może bronić się zarzutem własności lub prawa. Zgodnie bowiem z art. 478 k.p.c., w sprawach o naruszenie posiadania sąd bada jedynie ostatni stan posiadania i fakt jego naruszenia, nie rozpoznając samego prawa ani dobrej wiary pozwanego. Z kolei w myśl przepisu art. 344 § 1, roszczenie posesoryjne nie jest zależne od dobrej wiary posiadacza ani od zgodności posiadania ze stanem prawnym, chyba, że prawomocne orzeczenie sądu lub innego powołanego do rozpoznawania spraw tego rodzaju organu państwowego stwierdziło, że stan posiadania powstały na skutek naruszenia jest zgodny z prawem. Odnośnie do tego wyjątku, J. Ignatowicz wskazuje, że „rzadko zdarza się, aby sprawa petytoryjna

A. Kunicki, O potrzebie..., s. 975 i nast.

106

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

zakończyła się wcześniej aniżeli proces posesoryjny.49” Na gruncie postępowania cywilnego (art. 193 k.p.c.) dopuszcza się zmianę powództwa posesoryjnego na powództwo petytoryjne, w razie aktualizacji stosownych przesłanek50. Takie powództwo jednak pozostaje co do istoty powództwem windykacyjnym (lub negatoryjnym) i przysługuje na mocy art. 222 k.c. właścicielowi. Z kolei na gruncie prawa szwajcarskiego każdemu posiadaczowi rzeczy w dobrej wierze przysługuje petytoryjne żądanie jej wydania. Wymóg słusznego tytułu został zarzucony, co więcej - istotną przesłanką żądania petytoryjnego jest nie tyle nieformalne nabycie rzeczy (czyli nieformalne pozostawanie właścicielem"), lecz utrata rzeczy wbrew woli posiadacza; tym sposobem usankcjonowano samo podmiotowe prawo do posiadania. W tym przypadku możliwość wysunięcia powództwa petytoryjnego o prawo do posiadania wzmacnia pozycję posiadacza w dobrej wierze, szczególnie będącego jednocześnie właścicielem. Takie powództwo kładzie tamę ewentualnym anomaliom prawnym, z którymi zetknąć się może właściciel nabywający prawo w sposób legalny, lecz z jakichś względów niemogący czynić użytku z rzeczy (nie)formalnie posiadanej lub faktycznie utraconej. Rozwiązanie wspierające takich właścicieli (znajdujące się w prawie cywilnym - prawie życia codziennego) byłoby słuszne szczególnie w systemach prawnych i warunkach ekonomicznych wymagających sprawnego obrotu. Niewątpliwie współcześnie żyjemy w czasach, w których dominują nowe rozwiązania ułatwiające obrót konsumencki, raczej nieznane w prawie rzymskim. Jak jednak zauważył A. Stelmachowski, a co moim zdaniem zachowuje aktualność, niewykluczone, że w przyszłości instytucja ochrony publicjańskiej „nie odżyje jeszcze w takiej lub innej formie, jak to obserwujemy w rozmaitych dziedzinach prawa, gdzie stare formy, zdawałoby się dawno już pogrzebane, w nowych warunkach powstają do życia, aczkolwiek napełniane nową treścią.51”

49 50

J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo rzeczowe, s. 302. Zob. uchwała SN z 7 kwietnia 1992 r., III CZP 29/92: "W doktrynie uważa się, że przedmiotowe przekształcenie powództwa zachodzi wówczas, gdy ulega zmianie żądanie pozwu lub jego podstawa faktyczna, to jest okoliczności faktyczne przytoczone pierwotnie jako uzasadnienie żądania bądź oba te elementy składowe powództwa. (...) W pierwszym wypadku - tzn. wtedy gdy powód zgłasza nowe roszczenie "zamiast" poprzedniego - nowe roszczenie staje się wyłącznie przedmiotem postępowania, a dawne przestaje nim być." Zob. A. Stelmachowski, Istota..., s. 284.

107

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

Summary of the article “Actio publiciana yesterday and today. Dialogue about the existence of the property protection (ochrona petytoryjna) in Polish law and the outline of the contemporary attitude towards it” Actio Publiciana was a structure developed in Roman law. It was a special kind of protection of the possessor who acquired possession in bona fide. In some modern codifications, we find regulations based on that claim (Swiss and Austrian codifications). Although the open discussion on the presence of that construction in Polish law is ended, some arguments were put forward by the proponents and opponents of that solution. They can be inspiring for contemporary voices. Despite the absence of actio Publiciana in the Polish legal system, courts may face the problem of informal buyers who have lost the right to possess. The question of the modern use of such protection can come back whenever there appears a problem of the informal trading.

108

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

Magdalena Nabielec* NARODZINY DZIECKA DARCZYŃCY JAKO POWÓD ODWOŁANIA DAROWIZNY NA TLE WŁOSKIEGO PRAWA CYWILNEGO

Wstęp Celem pracy jest opisanie konstrukcji odwołania darowizny z powodu narodzin dziecka darczyńcy. Na

uwagę zasługuje nie tylko przypomnienie motywów, jakie kierowały ustawodawcą włoskim, który zdecydował się na włączenie do katalogu przesłanek odwołania darowizny również zmiany sytuacji rodzinnej darczyńcy, ale wskazanie na charakter prawny tej instytucji. Za punkt wyjścia dla dalszych rozważań przyjęto krótką charakterystykę darowizny na tle włoskiego prawa cywilnego. Przedstawiono poglądy odnoszące się do powinności ustawodawcy oraz zarzuty co do zasadności utrzymania przepisów o odwołaniu darowizny w ich obecnym kształcie. W dalszej kolejności wspomniano o nowelizacji przepisów, która miała zagwarantować prawną ochronę dzieci pozamałżeńskich. Uznano, że na uwagę zasługuje również konstrukcja darowizny nieodwołalnej oraz nawiązanie do innych niż narodziny dziecka powodów odwołania darowizny. Przedmiotem artykułu stało się przedstawienie problemów prawnych, jakie wiążą się z omawianym mechanizmem, w tym ogólnego zagadnienia skutków odwołania darowizny. Praca nie ma charakteru komparatystycznego, a wzmianki o rozwiązaniach przyjętych w kodeksie Napoleona mają na celu ukazanie, w jakim kierunku następowała ewolucja myśli legislacyjnej. 2.

Charakter umowy darowizny w świetle włoskiego prawa cywilnego W systemie prawa włoskiego nie przyjęła się konstrukcja darowizny jako jednostronnej czynności

prawnej, przysporzenie nie następuje więc wbrew woli obdarowanego. Pomijając negatywne konsekwencje podatkowe, jakie mogą się wiązać z bezpłatnym przysporzeniem, należy zaznaczyć, że również względy moralne mogą przemawiać za wprowadzeniem umownego charakteru darowizny, która dla swojej skuteczności wymaga zgody obdarowanego. Prawo powinno respektować wolę osoby przeciwnej uzyskaniu przysporzenia od darczyńcy. Braku zgody adresata oświadczenia darczyńcy powoduje więc nieważność darowizny. Szczególny skutek odmowy przyjęcia przysporzenia reguluje art. 773 w.k.c., gdy obdarowanymi w zamyśle darczyńcy miała stać się grupa podmiotów. Uzależnienie skuteczności darowizny od akceptacji adresata oświadczenia złożonego przez darczyńcę może prowadzić do komplikacji1. Pojawia się problem przyjęcia darowizny przez nasciturusa, który rozwiązano wprowadzając art. 784 zd. 2 w.k.c. zawierąjący odesłanie do art. 320 i 321 w.k.c. Rodzice dziecka albo ten z rodziców, któremu wyłącznie przysługuje władza rodzicielska, mogą wyrazić zgodę na

* 1

Autor jest studentem V roku Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego. Por. M. Moretti w: Trattato di diritto delle successioni e donazioni: Le donazioni, G. Bonilini (red.), 2009, s. 319.

109

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

przyjęcie darowizny. W art. 321 w.k.c. przewidziano możliwość ustanowienia kuratora, gdy rodzice nie chcą lub nie mogą złożyć oświadczenia woli2. Darowizna została ukształtowana jako umowa poprzez którą darczyńca rozporządza swoim prawem lub zaciąga zobowiązanie wobec obdarowanego. Darowane prawo nie musi więc wchodzić w skład majątku darczyńcy w chwili zawarcia umowy. Mimo to, wskazuje się na element obiektywny darowizny polegający na wzbogaceniu obdarowanego na koszt darczyńcy3. W doktrynie prawa włoskiego do rozróżnienia typów darowizn można zastosować kryterium przedmiotu umowy powiązane z jej skutkiem4. Darowizna o skutku rzeczowym polega na przeniesieniu prawa własności/innego prawa rzeczowego/wierzytelności lub ustanowieniu ograniczonego prawa rzeczowego na rzecz obdarowanego. Odwołanie tego rodzaju darowizny polega na zwrotnym przeniesieniu prawa lub powstaniu zobowiązania po stronie obdarowanego. Drugi typ darowizny to darowizna o skutku zobowiązaniowym. Na rzecz obdarowanego powstaje nowa wierzytelność, z której wynika zobowiązanie darczyńcy do określonego świadczenia. W nauce włoskiego prawa cywilnego dyskutowano, do czego może się zobowiązać darczyńca, w efekcie wykształciły się konkurujące stanowiska w odniesieniu do tego zagadnienia5. Według pierwszego z nich przedmiotem darowizny może stać się zobowiązanie do czynienia w możliwie szerokim znaczeniu. Doktryna wskazała na problemy, jakie wiążą się z uznaniem tego poglądu za trafny6. Po pierwsze, nie jest jasne, jaki skutek wywołałoby odwołanie darowizny. Można odnieść wrażenie, że reguła nakazująca obdarowanemu zwrot przedmiotu darowizny, w wyniku jej odwołania (art. 807 zd.1 cz. 1 w.k.c.), nie nadaje się do stosowania gdyby przyznać rację powyższemu ujęciu. Po drugie, należy zwrócić uwagę na istnienie wielu typów umów, które nakładają na jedną ze stron obowiązek bezpłatnego czynienia polegającego m. in. na wykonaniu zlecenia7. Pojawiają się trudności w odróżnieniu tych umów od darowizny8. W konsekwencji, strony stosunku zobowiązaniowego pozostają w stanie niepewności, co do reżimu prawnego, jakiemu powinna podlegać dana umowa. Trafne jest więc pogląd, zgodnie z którym świadczeniem stanowiącym przedmiot darowizny nie może stać się każdy rodzaj czynienia9. Dla porządku należy dodać, że trzeci typ darowizny (la donazione liberatoria) skutkuje zwolnieniem obdarowanego z długu względem darczyńcy10. 3.

Motywy wprowadzenia instytucji odwołania darowizny W myśl ogólnej zasady prawa to, co już się świadczyło nie podlega zwrotowi. Takie założenie

odpowiada nie tylko potrzebom obrotu, ale również poczuciu, że kto raz dobrowolnie rozporządził częścią swojego majątku, powinien ponosić konsekwencje swojego wyboru. Z drugiej strony, w teorii prawa prywatnego ukształtowała się reguła, według której przysporzenie nieodpłatne podlega słabszej ochronie niż 2 3 4 5 6 7 8 9 10

Ibidem, s. 320. P. Gallo w: Trattato di diritto delle successioni e donazioni: Le donazioni, G. Bonilini (red.), 2009, s. 368. F. Lupia, Successioni e donazioni. Approfondimento e giurisprudenza, Santarcangelo di Romagna, 2009, s. 516. Por. G. Conte w: Trattato di diritto delle successioni e donazioni: Le donazioni, G. Bonilini (red.), 2009, s. 37. A. Torrente, La donazione, Trattato di diritto civile e commerciale, Mediolan 2006, s. 15. Por. G. Conte, op. cit. s. 44. Twórcy polskiego kodeksu cywilnego rozwiązali podobny problem wprowadzając art. 889 pkt 1 k.c. Por. A. Torrente, op.cit., s. 15. Tamże.

110

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

czynność odpłatna. Tytułem przykładu można wskazać na złagodzenie reżimu odpowiedzialności darczyńcy za niewykonanie zobowiązania. Na gruncie włoskiego prawa cywilnego przesłanką odpowiedzialności darczyńcy jest umyślność lub rażące niedbalstwo. Odwołanie darowizny z powodu narodzin dziecka rozwinęło się w zwyczajowym prawie francuskim11. Wyjątki od nieodwołalności darowizn formułował już kodeks Napoleona. Obok niewdzięczności obdarowanego i niespełnienia warunków, od których uzależniono skuteczność darowizny art. 953 k.n. wymieniał również przybycie dziecięcia12. Przeszkody odwołania darowizny nie stanowiło narodziny dziecka pogrobowego. W myśl art. 960 k.n. odwołanie darowizny następowało samo przez się. Włoski ustawodawca zdecydował się na odmienne rozwiązanie. Dążenie do zapewnienia pewności obrotu przesądziło o tym, że odwołanie darowizny wymaga konstytutywnego wyroku sądu. Jako główną przyczynę wprowadzenia regulacji do włoskiego kodeksu cywilnego instytucji odwołania darowizny w przypadku narodzin dziecka wskazywano troskę o interesy nowego członka rodziny13. Zaznaczano, że darczyńca nie zdecydowałby się na zawarcie umowy darowizny, gdyby wiedział o przyszłych narodzinach dziecka14. Oprócz poczucia krzywdy doświadczanego przez darczyńcę, istnieją również inne względy społeczne uzasadniające przełamanie zasady nieodwołalności darowizn. Prawo powinno stworzyć narzędzie zapobiegające sytuacji, w której przyszły rodzic nie licząc się z obowiązkami związanymi z zapewnieniem nowo narodzonemu dziecku opieki, decyduje się darować na rzecz innej osoby, umniejszając tym samym własny majątek. Częstą przyczyną dokonania darowizny o wysokiej wartości, na rzecz osoby blisko spokrewnionej staje się wola darczyńcy zapewnienia obdarowanemu zabezpieczenia życiowego. Mechanizm odwołania darowizny z powodu narodzin dziecka umożliwia darczyńcy zmianę decyzji o rozporządzeniu majątkiem w celu wyrównania części przypadających zstępnym darczyńcy, bez względu na kolejność, w jakiej przyszli na świat. Takie podejście spotkało się z krytyką komentatorów prawa. Przede wszystkim podważano sens powtórzenia zasady wyrażonej w kodeksie Napoleona, według której darowiznę można odwołać, nawet jeżeli w chwili darowania dziecko było już poczęte15. Zarzucano, że w chwili darowania wiadomość o zaawansowanej ciąży darczyńcy może być powszechna, jednak obdarowany napotka trudności w udowodnieniu tej okoliczności, co ma znaczenie m.in. przy odwołaniu darowizny na skutek uznania dziecka16. Do kwestii dyskusyjnych należy odpowiedź na pytanie, czy w dzisiejszych czasach łatwiej jest przewidzieć narodziny dziecka. W większym stopniu może jednak zastanawiać, dlaczego zdecydowano się potraktować w podobny sposób osoby znajdujące się w różnej sytuacji finansowej. Skuteczność odwołania darowizny nie została bowiem uzależniona od wartości jej przedmiotu ani od wartości mienia darczyńcy. Wysuwano postulaty wprowadzenia instytucji miarkowania zobowiązania do zwrotu darowizny w miejsce obowiązującej w prawie włoskim konstrukcji odwołania darowizny. Przeciwnicy takiej koncepcji podnoszono, że obdarowany jako beneficjent czynności nieodpłatnej nie zasługuje na daleko idącą ochronę. Brak względów

11 12 13 14 15 16

Ibidem, s. 692, 693. Nie ma pewności czy konstrukcja funkcjonowała w prawie rzymskim. G. Capozzi, Successioni e donazioni, Mediolan 2009, s. 1643. Kodeks Napoleona. Reprodukcja pierwszej pełnej edycji polskiego przekłądu (1808). W. Wałecki (red.), Kraków 2008. Podobnie, G. Capozzi, op. cit., s. 1643. R. Apicella w: C. Carbone, Successioni e donazioni, Mediolan 2011, s. 215. Reguła wyrażona w art. 803 zd. 3 w.k.c. wyraźnie nawiązuje do art. 961 k.n. A. Torrente, op. cit., s. 693.

111

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

przemawiających za różnicowaniem dostępnych środków prawnych w przypadku niewdzięczności obdarowanego i narodzin dziecka darczyńcy. Natomiast przyjęcie instytucji miarkowania dla obu stanów faktycznych pogłębia problemy związane z niezwykle ocenną przesłanką niewdzięczności17 i powoduje, że sądy byłyby zmuszone stopniować krzywdę odczuwaną przez obdarowanego, lub uzależniać swoją decyzję od kryteriów nieprzystających do elementu stanu faktycznego, jakim jest niewdzięczność obdarowanego. 4.

Natura prawna odwołania darowizny W celu wyjaśnienia charakteru prawnego umowy darowizny wskazywano na różnice, jakie zachodzą

pomiędzy tym mechanizmem, a innymi instytucjami prawa cywilnego. Zaznaczano przede wszystkim, że odwołanie darowizny należy rozgraniczyć od błędu co do osoby obdarowanego, następczej niemożliwości świadczenia czy nieważności czynności prawnej18. Jedną z przesłanek warunkujących skuteczność odwołania darowizny jest więc zawarcie ważnej umowy. Nie da się odwołać darowizny, gdy darczyńca uchylił się od skutków prawnych swojego oświadczenia woli. Przyczyna odwołania darowizny wynika ze zdarzeń zewnętrznych w stosunku do samej darowizny19. Nie ma również wątpliwości, że wierzycielom darczyńcy nie przysługuje uprawnienie do substytucyjnego odwołania darowizny20. Motyw wprowadzenia omawianej instytucji nie polega na ubezskutecznieniu czynności zmierzających do pokrzywdzenia wierzycieli darczyńcy. Odwołanie darowizny nie prowadzi więc do przekroczenia granic względnej skuteczności stosunku zobowiązaniowego. Za unormowaniem odwołania darowizny oraz ukształtowaniem katalogu przesłanek warunkujących skuteczność tej instytucji przemawiały w pierwszej kolejności względy moralne. Skutki w majątku darczyńcy stanowią jedynie konsekwencję zastosowania omawianego mechanizmu. Uprawnienie spadkobierców darczyńcy do odwołania darowizny nie wynika z wstąpienia w prawa i obowiązki majątkowe spadkodawcy, ale stanowi odrębną kategorię. W tym punkcie zasadne jest przywołanie zasady wynikającej z art. 806 w.k.c., w myśl której nie wolno się zrzec prawa do odwołania darowizny. Racje, jakie przemawiały za wprowadzeniem powyższej regulacji, wiążą się z prawem spadkobierców do uczynienia zadość obowiązkom moralnym poprzez odwołanie darowizny21. Zgodnie z bardziej wyważonym poglądem, poprawa sytuacji majątkowej darczyńcy czy jego spadkobierców nie tyle podąża za ściśle niemajątkowym prawem odwołania darowizny, ale jest jego nieodłącznym elementem. Założenie, że spadkobiercy kierują się wyłącznie względami moralnymi wykonując prawo odwołania darowizny można uznać za zbyt daleko idące. Odwołania darowizny z powodu niewdzięczności wolno domagać się również przeciwko spadkobiercom obdarowanego, co odzwierciedla zamysł ustawodawcy, który przywiązywał znaczenie do majątkowego aspektu tej instytucji.

17 18 19 20 21

Do spornych zagadnień należy nie tylko ocena, na czym polega niewdzięczność obdarowanego oraz jaki jest krąg podmiotów, które stały się jej ofiarą. A. Torrente, op.cit., s. 672. Ibidem. Ibidem, s. 676. Ibidem, s. 672.

112

Rozdział I 5.

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

Przesłanki odwołania darowizny w prawie włoskim Art. 800 w.k.c. wymienia w sposób enumeratywny powody odwołania darowizny; należą do nich

niewdzięczność obdarowanego22 i sopravvenienza di figli – pojęcie, które należy rozumieć szerzej niż tylko przyjście dziecka na świat. Rozwinięcie zasady wyrażonej w art. 800 w.k.c. przewiduje art. 803 w.k.c., w myśl którego odwołać darowiznę może ten, kto w chwili zawarcia umowy darowizny nie miał dzieci lub innych zstępnych lub nie wiedział o ich istnieniu. W konsekwencji do przesłanek odwołania darowizny należy nie tylko narodzenie zstępnego, ale również jego istnienie23. Przesłanka narodzin dziecka w pierwotnym kształcie została uznana za niewystarczającą. Uważano, że na interes darczyńcy zasługuje na ochronę, gdy z pewnych względów nie wiedział o istnieniu swojego zstępnego, lub stosunek rodzicielstwa nie został jeszcze ustalony. Obecna regulacja przewiduje jedynie moment początkowy, w którym narodziny dziecka są relewantne prawnie. Problem pojawia się z wyznaczeniem terminu końcowego. Na spadkobierców przechodzi prawo odwołania darowizny, jeżeli przysługiwało darczyńcy. Sporne jest jednak czy przesłanka odwołania darowizny może się zrealizować po śmierci darczyńcy. W razie śmierci zstępnego prawo odwołania darowizny wygasa. Tylko uzupełniająco można w tym punkcie przywołać treść art. 964 k.n., z której wynika, że darowizna odwołana nie ożywa, nawet jeżeli dziecko zmarło. Przeciwne rozwiązanie trzeba uznać za sztuczne i w nadmiernym stopniu utrudniające obrót prawny. Brak przepisu stanowiącego odpowiednik art. 964 k.n. we włoskim kodeksie cywilnym, co oczywiste, nie prowadzi do zmiany stanu prawnego w tym zakresie. Brak względów przemawiających za tym, aby rodzic w obliczu tragedii, jaką jest śmierć własnego dziecka został zmuszony do wydania przedmiotu odwołanej niegdyś darowizny. Powodem odwołania darowizny jest również uznanie dziecka, z zastrzeżeniem, że w czasie darowania darczyńca nie wiedział o jego istnieniu. Pojawiły się wątpliwości, w czym tkwi sens powyższej regulacji, ponieważ z przesłanką narodzin dziecka nie wiąże się wymóg, aby rodzic nie wiedział o jego poczęciu. Zajęto również stanowisko konkurencyjne, według którego sama wiedza o przyszłych narodzinach dziecka niejednokrotnie nie wpływa na sytuację motywacyjną rodzica, w którym budzą się silniejsze emocje dopiero z chwilą przyjścia dziecka na świat24. Istnienie samej więzi biologicznej pomiędzy dzieckiem i rodzicem może okazać się irrelewantne z prawnego punktu widzenia. Przesłanka odwołania darowizny polegająca na narodzinach dziecka darczyńcy wymagała uzupełnienia. Potrzebom zapewnienia równej ochrony dzieci pozamałżeńskich nie odpowiada przepis kodeksu Napoleona zawarty w art. 960 k.n., który przewidywał, że narodziny dziecka pozamałżeńskiego stanowiły powód odwołania darowizny, tylko, jeśli jego rodzice zawarli w następnej kolejności związek małżeński. W dawnej regulacji darowizny na gruncie włoskiego prawa cywilnego istniały przejawy nierównego traktowania dzieci pozamałżeńskich25. W odrębny sposób traktowano narodziny lub istnienie dzieci

22 23 24 25

A. Torrente, op.cit., Autor wyraził pogląd, że przesłanka niewdzięczności obdarowanego może odnosić się do darowizny na rzecz osoby prawnej. s. 681. A. Anceschi, Rapporti tra genitori e figli: profili di responsabilità, Mediolan 2007, s. 414. A. Torrente, op. cit, s. 693. Por. G. Gennari, op. cit, s. 366.

113

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

pochodzących z małżeństwa i pozostałych zstępnych, co spotkało się z krytyką doktryny ze względu na nieprzystosowanie do współczesnego modelu rodziny26. W poprzednim brzmieniu przepisu brak dzieci i innych zstępnych lub nieświadomość ich istnienia odnosił się do zstępnych pochodzących z małżeństwa (figli o discendenti legittimi). Nie dziwi więc, że dyskutowano czy zasada odnosi się również do dzieci adopcyjnych27. W wyniku kontroli zgodności art. 803 w.k.c. z Konstytucją zniesiono ograniczenie czasowe uznania dziecka, które w dawnym stanie prawnym wynosiło dwa lata od darowizny28. Według poprzedniego brzmienia art. 803 w.k.c. brak uznania dziecka w terminie dwuletnim powodował, że odpadała podstawa do odwołania darowizny. Powstawały wątpliwości, czy przepis nie przewidywał nieuzasadnionego pogorszenia sytuacji dziecka pozamałżeńskiego i w tym zakresie pozostawał w sprzeczności z art. 30 zd. 3 Konstytucji. W myśl art. 30 zd. 1 Konstytucji obowiązek opieki, jaki spoczywa na rodzicach rozciąga się również na dzieci pozamałżeńskim29. W ocenie Sądu Konstytucyjnego z dnia 30 lipca 2000 r. motyw wprowadzenia dawnego art. 803 w.k.c. tkwi w tradycji uprzywilejowania dzieci, których rodzice pozostawali w związku małżeńskim (przynajmniej w chwili ich narodzin). Uprzedniej treści przepisu nie dało się pogodzić z zasadą równości wobec prawa wyrażoną w art. 3 Konstytucji30. Według art. 250 w.k.c. dziecko pozamałżeńskie może uznać ojciec i matka dziecka, nawet jeżeli w czasie poczęcia dziecka pozostawali w związku małżeńskim z inną osobą. Regułę należy rozumieć tak, że istnieje możliwość uznania dziecka zarówno przez tylko jednego z rodziców jak i przez obu rodziców łącznie. Należy dodać, że ustalenie macierzyństwa i ojcostwa może nastąpić poprzez uznanie dziecka albo na mocy orzeczenia sądu31. Budzi więc spory ocena czy do przesłanek odwołania darowizny należy również ustalenie stosunku rodzicielstwa w drugi ze wskazanych sposobów. 6.

Termin dochodzenia roszczenia Można się domagać odwołania darowizny w przeciągu pięciu lat od odpowiednio narodzin zstępnego,

uznania dziecka, powzięcia wiadomości o istnieniu zstępnego. Podobnie jak w przypadku przesłanki niewdzięczności, mamy do czynienia z terminem typu decadenza, któremu poświęcono art. 2964 w.k.c. Chodzi o termin nieodwołalny, niezależny od okoliczności subiektywnych, które przyczyniły się do jego upłynięcia, zanim powzięto czynności niezbędne do dochodzenia roszczenia. Termin biegnie jednak od nowa za każdym razem, kiedy urodzi się nowy zstępny, dojdzie do uznania dziecka czy powzięcia wiadomości o istnieniu zstępnego, ponieważ każda z tych okoliczności stanowi przesłankę odwołania darowizny32. Pojawia się pytanie

26 27 28 29

30 32

M. Moretti, op.cit, s. 334. G. Capozzi, op. cit., s. 1643. Por. La Corte Costituzionale con Sentenza del 3 luglio 2000, n. 250. Warto zwrócić uwagę na zmiany redakcyjne przepisów poświęconych obowiązkom rodziców i małżonków (np. 147 i 148 w.k.c.), które miały na celu zrównanie pozycji dzieci adopcyjnych, pozamałżeńskich i pochodzących ze związku małżeńskiego. W szczególności, można odnotować tendencję do zastępowania słowa potomstwo, określeniem o neutralnym zabarwieniu. Por. G. Bonilini w: Trattato di diritto delle successioni e donazioni: Le donazioni, G. Bonilini (red.), 2009, s. 1260. 31Szerzej F. Caringella,Gi. De Marzo, Manuale di diritto civile, T. 1, Mediolan 2007, s. 264. R. Apicella, op.cit., s. 215.

114

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

czy ochrona darczyńcy powinna sięgać aż tak daleko, mając na względzie brak surowych ograniczeń czasowych dla możliwości żądania odwołania darowizny. 7.

Darowizna nieodwołalna Włoski ustawodawca uznał za potrzebną konstrukcję darowizny nieodwołalnej. Względy społeczne

przesądziły o zaliczeniu do tej kategorii dwóch typów darowizn. Po pierwsze, darowizna dokonana na rzecz określonego małżeństwa powinna służyć poprawie sytuacji majątkowej przyszłej rodziny33. Po drugie, darowizna mogła stać się wyrazem uznania czy wdzięczności w stosunku do obdarowanego lub jego rodziny34. Zaskakuje, że jako przykład tego typu umowy podaje się darowiznę dla lekarza, który udzielił bezpłatnej usługi czy darowiznę z okazji ukończenia studiów wyższych. W obu przypadkach darczyńcy nie wolno odwołać darowizny ani domagać się od obdarowanego spełnienia obowiązku alimentacyjnego, co wynika z art. 437 w.k.c. Wyodrębniono dwie instytucje prowadzące do rozporządzenia na rzecz przyszłych małżonków. Pierwszej z nich poświęcono art. 80 w.k.c., w myśl którego narzeczonemu wolno domagać się zwrotu przysporzeń dokonanych ze względu na obietnicę zawarcia związku małżeńskiego, jeżeli do małżeństwa nie doszło. W nauce dyskutowano, czy tego typu przysporzenie powinno zostać zakwalifikowane jako darowizna. Włoskie prawo nie zalicza do darowizn przysporzeń w rozumieniu art. 770 zd. 2 w.k.c. znanych jako le liberalità d'uso35, W tym przypadku bowiem na wolę zadysponowania prawem silny wpływ wywierają zwyczaje społeczne nakazujące, by w określonych sytuacjach (urodziny, święta) przygotować dla kogoś prezent36. Z mocy odesłania zawartego w art. 809 zd. 1 w.k.c. przepisy o odwołaniu darowizny stosuje się do innych bezpłatnych czynności różniących się od darowizny, jednak z wyjątkiem świadczeń typu le liberalità d'uso. Bez względu na kwalifikację prawną rozporządzenia, o którym mowa w art. 80 w.k.c. jego odwołanie nie wywołuje skutku. Art. 785 w.k.c. reguluje darowiznę na rzecz określonego, lecz jeszcze nie zawartego małżeństwa. W myśl przepisu, mogą jej dokonać różne podmioty. Ze względu na osobę darczyńcy i obdarowanego rozróżnia się darowiznę pomiędzy przyszłymi małżonkami, darowiznę dokonaną przez osobę trzecią na rzecz jednego lub obu małżonków łącznie lub na rzecz ich poczętego dziecka. Specyfika tego rodzaju darowizny polega na tym, że dla jej skuteczności nie jest wymagana zgoda obdarowanego, ale zawarcie małżeństwa. Unieważnienie małżeństwa automatycznie powoduje nieważność darowizny. Można sformułować tezę, że darowizna na rzecz przyszłych małżonków zachowuje charakter umowy, ponieważ zawarcie małżeństwa stanowi dorozumianą zgodę na obdarowanie. Pogląd nie spotkał się jednak z aprobatą doktryny, ponieważ przyszli małżonkowie o nie jedyne osoby, które mogą stać się beneficjentami darowizny. Małżeństwo traktuje się w sposób podobny do warunku potestatywnego, zależnego od woli stron. Chociaż podobne względy przemawiają za ochroną obdarowanej rodziny oraz darczyńcy, który musi zacząć liczyć się z obowiązkiem rodzica czy wstępnego, z mocy decyzji ustawodawcy w sytuacji konfliktu tych 33 34 35 36

Por. G. Gennari, op. cit., s. 354. F. Lupia, Successioni e donazioni. Approfondimento e giurisprudenza, Santarcangelo di Romagna 2009, s. 534., A .Torrente, P. Schlesinger, Manuale di diritto privato, s. 368. Ibidem, s. 553. Rozwiązanie nadaje praktyczny wymiar surowym wymogom co do formy darowizny wynikającym z art. 782 w.k.c. Por. jednak P. Gallo op.cit, s. 375.

115

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

dwóch wartości, w pierwszej kolejności należy uwzględnić interesy obdarowanego małżeństwa. Do darowizn na rzecz małżeństwa zalicza się również te, które skutkują obdarowaniem poczętego dziecka. Można poddać krytyce założenie, że to, co już się świadczyło na rzecz cudzego dziecka nie podlega zwrotowi, w przypadku narodzin własnego zstępnego. 8.

Skutki odwołania darowizny Odwołanie darowizny regulują dwa przepisy włoskiego kodeksu cywilnego, co znajduje uzasadnienie

w oddzielnym potraktowaniu sytuacji osób trzecich. W myśl art. 807 k.n. jeżeli przedmiot darowizny jeszcze istnieje, obdarowany powinien zwrócić go darczyńcy wraz z pożytkami naturalnymi i cywilnymi, od dnia żądania spełnienia świadczenia. Ponieważ odwołanie darowizny nie wywołuje skutków, jeżeli nie zasądzono o nim w wyroku, moment relewantny dla powstania obowiązku obdarowanego wyznacza wstąpienie na drogę sądową przez darczyńcę. W tym kontekście można mówić o ograniczonej retroaktywności skutków odwołania darowizny. Art. 802 w.k.n. zawiera definicję pożytków naturalnych rzeczy oraz ich przykładowy katalog (zaliczono do nich m.in. drewno, produkty rolne czy surowce wydobywane w kopalniach i kamieniołomach)37. Z pożytkami naturalnymi mamy do czynienia nawet przed odłączeniem ich od rzeczy głównej. W takim przypadku wolno nimi rozporządzić jako przyszłymi rzeczami ruchomymi. Pożytki cywilne to wynagrodzenia za korzystanie z rzeczy. Jako przykład pożytków cywilnych przepis wymienia odsetki kapitałowe38. Jeżeli obdarowany nie dysponuje przedmiotem darowizny, obdarowany powinien świadczyć odwołującemu darowiznę w wysokości wartości przedmiotu, z chwili powstania obowiązku świadczenia. Z art. 807 w.k.c. nie wynika wprost, czy obdarowanemu przysługuje roszczenie o obniżenie wysokości świadczenia należnego darczyńcy, jeżeli w wyniku nakładów obdarowanego na rzecz, zwiększyła się jej wartość. Zgodnie ze stanowiskiem zajętym w doktrynie, w drodze wykładni celowościowej obdarowanemu można przyznać takie prawo. W nauce prawa włoskiego wyrażano pogląd, według którego odwołanie darowizny wywołuje jedynie skutek zobowiązaniowy39. Specyficzne ujęcie problemu odwołania darowizny staje się szczególnie wyraziste, gdy komentatorzy włoskiego prawa cywilnego alarmują, że przedmiot darowizny w wyniku odwołania nie staje się własnością dziecka czy innego zstępnego40. Regulacja skutków odwołania darowizny chroni osoby trzecie w stosunku do stron umowy darowizny. Odwołanie darowizny nie niweczy praw nabytych przez te osoby do chwili powstania obowiązku zwrotu przedmiotu darowizny. Jeżeli osoba trzecia nabyła przedmiot darowizny do tego momentu, nie ciąży na niej obowiązek zwrotu. Odwołujący darowiznę może się domagać od obdarowanego spełnienia świadczenia pieniężnego równego wartości przedmiotu darowizny.

37 38 39 40

W przepisie nie posłużono się jednak terminem materie prime ani prodotti di base, ale i prodotti delle miniere. Użycie słowa surowiec wynika więc z konwencji językowej, której obce jest pojęcie produktów z kopalni. Por. pojemną definicję rzeczy, jaka wynika z art. 801 w.k.c. i koncepcję pieniędzy jako rzeczy ruchomych. E. Calice, op.cit., s. 1268., R. Apicella, op.cit., s. 216. R. Apicella, op.cit., s. 215.

116

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

Wnioski Narodziny dziecka stanowią przełomowy moment w życiu większości rodziców, jednak w porównaniu

do przesłanki niewdzięczności obdarowanego można je uznać za typowe i przewidywalne zdarzenie, przynajmniej dla określonej grupy wiekowej. Powyższa ocena nie ma znaczenia dla przeciwników instytucji odwołania darowizny, którzy uważają darowiznę za typ umowy nienadający się do odwoływania. Skoro darczyńca działał z dostatecznym rozeznaniem, powinien ponosić konsekwencje dokonanych przez siebie czynności. Konstrukcję odwołania darowizny część doktryny włoskiego prawa cywilnego poddała krytyce. Jednocześnie uznano, że względy społeczne przemawiające za wprowadzeniem przepisów o odwołaniu darowizny zasługują na uwzględnienie. Obecna regulacja może wydawać się zbyt kazuistyczna. Zarzuca się, że nie oznaczono końcowego momentu, w jakim wystąpienie przesłanki wymienionej w art. 803 w.k.c. tworzy po stronie darczyńcy uprawnienie do odwołania darowizny. W drodze wykładni celowościowej można usunąć tą usterkę i stwierdzić, że narodziny dziecka po śmierci darczyńcy są podstawą do odwołania darowizny przez spadkobierców. Z drugiej strony, takie rozwiązanie powoduje pogorszenie sytuacji obdarowanego i utrudnia realizację skutków odwołania darowizny. Mechanizm oceniania wartości przedmiotu darowizny z dnia przedstawienia żądania przez darczyńcę pragnącego ją odwołać w pewnym stopniu niweluje niedogodności, jakie pojawią się po stronie obdarowanego, jeżeli od momentu dokonania darowizny do jej odwołania upłynie stosunkowo długi czasu. Decyzja o ustanowieniu dwóch typów darowizny nieodwołalnej nie pasuje do motywów, jakie przyświecały twórcom przepisów o odwołaniu darowizny. Wprowadzenie wyjątków od zasady nieodwołalności darowizny, żeby następnie powrócić do reguły ogólnej prowadzi do komplikacji systemowych.

117

RozdziaĹ&#x201A; I

Wybrane zagadnienia prawa i postÄ&#x2122;powania cywilnego

Common Law Society

Il riassunto dell'articolo â&#x20AC;&#x153;La nascita del donatore essendo la causa della revoca della donazione in diritto civile italianoâ&#x20AC;? L' articolo in questione si pone l'obbiettivo di descrivere l'instituto della revoca della donazione. In particolare verra presa in oggetto la descricione di tale instituto nella casistica della sopravvenuta discendenza focalizzando maggiormente l'attenzione sulla figura dei figli del donatore. Nella prima parte dell'elaborato introdurremo il concetto di contratto di donazione quale negozio giuridico con il quale il donante aricchische il donatario tramite il godimento di un diritto o obbligandosi a disporre di un bene. In tale sezione veranno maggiormente evidenziati i vari tipi di donazione dando vita alla classificazione in donazione ad effetti reali, donazione ad effetti obbligatori e donazione liberatoria. In seguito focalizzeremo la nostra analisi sulle regole che si trovano alla base dell' instituto della revoca di donazione prendendo in oggetto le diverse motivazioni che portano alla revoca della donazione. Sommariamente tali motivazioni sono da riconoscere nell' ingratitudine da parte del donatario, nella nascita di un figlio o un discendente, il riconoscimento di un figlio ed infine la sopravvenuta esistenza di un figlio o discendente. Una vasta parentesi sara anche sviluppata per quanto concerne le variazioni che hanno visto come soggetto l'istituto della revoca partendo dal periodo Napoleonico per infine approdare ai giorni nostri. Infine lo studio si concentrera sugli effetti che scaturiti dalla revoca della donazione

118

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

Karolina Pasko* ODSTĄPIENIE OD UMOWY W POLSKIM I WŁOSKIM PRAWIE CYWILNYM

Wprowadzenie Odstąpienie od umowy określić można jako instytucję prawa zobowiązań o charakterze uniwersalnym,

a zarazem niejednolitym. W różnych systemach prawnych, którym znane jest odstąpienie od umowy, instytucja ta przybiera różne formy1, często dalekie od rozwiązań obowiązujących w prawie polskim. Biorąc pod uwagę kodyfikacje wywierające w przeszłości lub obecnie wpływ na polski system prawa cywilnego, wskazać można na co najmniej kilka modeli odstąpienia od umowy2. Analizę prawnoporównawczą instytucji odstąpienia od umowy dokonywaną z perspektywy polskiego prawa utrudnia istnienie podziału na umowne i ustawowe prawo odstąpienia od umowy. Istota tego podziału oraz natura tak umownego, jak i ustawowego prawa odstąpienia od umowy, są w polskiej cywilistyce przedmiotem kontrowersji3. Ponadto dualizm ten w niektórych systemach prawnych nie występuje. Jednak właśnie problematyczność odstąpienia od umowy na gruncie polskiego prawa uzasadnia prowadzenie badań prawnoporównawczych w tym zakresie. Analiza zagranicznych rozwiązań prawnych okazuje się pomocna w interpretacji przepisów Kodeksu cywilnego4 dotyczących umownego i ustawowego odstąpienia od umowy. Niniejszy artykuł jest próbą zestawienia polskiej regulacji z rozwiązaniami istniejącymi we włoskim prawie cywilnym. Porównanie przepisów zawartych w k.c. i we włoskim kodeksie cywilnym5 jest szczególnie ciekawe, gdyż obie kodyfikacje mają zbliżoną genezę – powstawały pod wpływem francuskiego Kodeksu Napoleona6 i niemieckiego kodeksu cywilnego7 (wł. la doppia influenza8), a zarazem zawierają bardzo odmienną regulację odstąpienia od umowy. Regulacja włoska wykazuje wiele cech modelu romańskiego, choć widoczne są w niej wpływy nauki niemieckiej9, gdy tymczasem przepisy k.c. zaliczyć można, w znacznej mierze, do modelu germańskiego.

* 1

4 5 6 7 8

Autorka jest doktorantką w Katedrze Prawa Cywilnego w Instytucie Prawa Cywilnego WPiA UW. H. Beale, B. Fauvarque-Cosson, J. Rutgers, D. Tallon, S. Vogenauer, Cases, Materials and Text on Contract Law, Oxford and Portland, Oregon 2010, s. 916. W perspektywie historycznej zob. R. Longchamps de Berier, Uzasadnienie projektu kodeksu zobowiązań z uwzględnieniem ostatecznego tekstu kodeksu. Art. 1.-167. Zeszyt 4, Warszawa 1934, s. 106 i nast. Zob. m.in. A. Kunicki, Umowne prawo odstąpienia, Lwów 1939, s. 36 i nast., J.S. Petraniuk, Odstąpienie od umowy w prawie cywilnym, Lublin 2009, s. 7 i nast., G. Tracz, Sposoby jednostronnej rezygnacji z zobowiązań umownych, Warszawa 2007, s. 40, 304-305. Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (tekst jednolity: Dz.U. z 2014 r., poz. 212), dalej jako k.c. Włoski kodeks cywilny (Codice civile) z 1942 roku, dalej jako c.c. Francuski kodeks cywilny (Code Napoléon) z 1804 roku, dalej jako k.N. Kodeks cywilny niemiecki (Bürgerliches Gesetzbuch) z 1896 roku, dalej jako BGB. Na temat podwójnej genezy włoskiego kodeksu cywilnego zob. R. Calvo, A. Cialti, Istituzioni di Diritto civile, Tomo I, Milano 2011, s. 16 i nast. Na ten temat m.in. B. Schmidlin, La risoluzione del contratto nella prospettiva storico-dogmatica: dalla nullita’ ex tunc al rapporto di liquidazione contrattuale, [w:] S. Mazzamuto (ed.), Il Contratto e le tutele. Prospettive di diritto europeo, Torino 2002, s. 345.

119

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

Oba systemy wykazują na tyle głębokie różnice w dziedzinie odstąpienia od umowy, zaczynające się już na poziomie terminologii, że ich porównanie nie może opierać się na poszukiwaniu formalnych odpowiedników danych instytucji prawnych. Ciekawsza i bardziej przydatna okazuje się analiza funkcjonalna reżimów jednostronnego zakończenia umowy, mająca na celu zidentyfikowanie ekwiwalentów w sensie funkcjonalnym, a nie czysto konstrukcyjnym. Dla celów niniejszego artykułu punkt wyjścia stanowi polski porządek prawny. 2.

Kształt polskiej i włoskiej regulacji odstąpienia od umowy Na wstępie wyjaśnić należy różnice pojęciowe. W polskiej cywilistyce podział na umowne i ustawowe

prawo odstąpienia stosowany jest dla odróżnienia dwóch reżimów jednostronnego zakończenia umowy uregulowanych odpowiednio w art. 395 k.c. i art. 491 i n. k.c. Prawo odstąpienia może wynikać z zastrzeżenia umownego, które ustawodawca dopuszcza w art. 395 k.c., albo przysługiwać wierzycielowi na wypadek określonych wypadków naruszenia zobowiązania z umowy wzajemnej. Pozostałe wypadki odstąpienia od umowy unormowane w części szczegółowej prawa zobowiązań lub innych ustawach10 uznawane są najczęściej za rodzaje ustawowego prawa odstąpienia od umowy, ewentualnie za prawo odstąpienia od umowy sui generis11. Istnieje przy tym wiele wątpliwości dotyczących m.in. tego, czy umowne i ustawowe prawo odstąpienia od umowy są odrębnymi instytucjami, czy stanowią jedynie dwie postaci jednej instytucji, jaką jest odstąpienie od umowy; proponowane są także inne typizacje tego uprawnienia12. We Włoszech podział na umowne i ustawowe prawo odstąpienia (wł. il recesso convenzionale oraz il recesso legale), istniejący na poziomie języka prawniczego13 ma inne znaczenie. W sensie formalnym nie przewidziano, w przeciwieństwie do polskiego k.c., dwóch różnych reżimów odstąpienia od umowy, a podział na odstąpienie umowne i ustawowe stosowany jest dla odróżnienia podstawy prawnej tego uprawnienia, którą może stanowić postanowienie umowne lub przepis ustawy14. We włoskim systemie możliwe jest zdefiniowanie odstąpienia od umowy (wł. il recesso), choć trudno uznać je za jednolitą instytucję prawną15. Rozumiane jest ono szeroko jako każdy przypadek jednostronnego zakończenia stosunku prawnego przez złożenie oświadczenia woli16. W granicach włoskiego pojęcia odstąpienia od umowy umiejscowić można szereg polskich instytucji – umowne odstąpienie od umowy sensu stricto w rozumieniu art. 395 k.c., ale również wypowiedzenie zlecenia z ważnych powodów17 (wł. il recesso per

14 15 16 17

Na przykład tzw. konsumenckie prawo odstąpienia, uregulowane w art. 27 ustawy z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta (tekst jednolity: Dz.U. z 2014 r., poz. 827). G. Tracz, op. cit., s. 33, 313, 320. Na temat konsumenckiego prawa odstąpienia zob. np. W.J. Kocot, J.M. Kondek, Nowe zasady zawierania umów z udziałem konsumenta (cz. II), PPH, 2014, nr 12, s. 4 i nast. Na przykład klasyfikacja odstąpienia przez podział przepisów na cztery grupy w zależności od funkcji, jakie mają spełniać, tak G. Tracz, op. cit., s. 33. G. Cian, Commentario all’art. 1373 c.c., [w:] G. Cian (ed.), Commentario breve al Codice civile, Padova 2002, brak numeracji stron. Na przykład prawo zamawiającego do odstąpienia od umowy o dzieło ex art. 1671 c.c. Zob. F. Roselli, Il recesso dal contratto, [w:] A.Checchini [et al.], Effetti del contratto,Torino 2002, s. 686-687. G. Vettori, Contratto e rimedi, Padova 2008, s. 670. Na przykład prawo wypowiedzenia z ważnych powodów umowy o świadczenie określonych usług ex art. 2237 c.c., zob. G. Gabrielli, Recesso e risoluzione per inadempimento, Riv. trim. dir. e proc. civ., 1974, nr 3, s. 728.

120

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

giusta causa), czy umowne zastrzeżenie prawa wypowiedzenia umowy o charakterze ciągłym18. Odstąpieniem jest też dorozumiane prawo jednostronnego zakończenia stosunku prawnego bezterminowego o charakterze ciągłym przysługujące każdej ze stron19 (w polskim prawie możliwość taka została wprost unormowana w art. 3651 k.c., w którym odwołano się do instytucji wypowiedzenia umowy). Obok odstąpienia od umowy funkcjonuje we włoskim systemie prawnym instytucja rozwiązania umowy wzajemnej20 na wypadek naruszenia zobowiązania (wł. la risoluzione per inadempimento). To ona zdaje się być funkcjonalnym ekwiwalentem ustawowego prawa odstąpienia od umowy istniejącego w prawie polskim21. Uprawnienie to, unormowane w art. 491-494 k.c. zawartych w dziale o skutkach niewykonania zobowiązań z umowy wzajemnej, stanowi środek ochrony wierzyciela i zarazem rodzaj sankcji dla dłużnika, który narusza zobowiązanie. Ustawodawca włoski nie przewiduje w takim wypadku prawa odstąpienia od umowy, rozumianego jako uprawnienie prawokształtujące do jednostronnego zakończenia stosunku obligacyjnego mocą oświadczenia woli. Zamiast tego, wprowadził w art. 1453 i n. c.c. instytucję rozwiązania umowy na wypadek naruszenia zobowiązania22. Istota tej instytucji tradycyjnie wyjaśniana była, pod wpływem doktryny francuskiej23, za pomocą konstrukcji warunku rozwiązującego, przy czym dla skutku w postaci rozwiązania umowy konieczne jest konstytutywne orzeczenie sądu dokonującego na żądanie wierzyciela oceny, czy zaszły przesłanki rozwiązania umowy (wł. la risoluzione giudiziale)24. Sądowe rozwiązanie umowy, uregulowane w art. 1453 c.c., w teorii nadal stanowi regułę, aczkolwiek włoski ustawodawca (pod wpływem cywilistyki niemieckiej25) wprowadził także przesłanki pozasądowego rozwiązania umowy (wł. la risoluzione stragiudiziale). Współcześnie instytucja rozwiązania umowy ewoluuje w kierunku szerszej dopuszczalności pozasądowego zakończenia umowy, a w nowszej doktrynie odróżnia się jej konstrukcję od instytucji warunku rozwiązującego26. To z kolei rodzi wątpliwości co do wzajemnej relacji między odstąpieniem od umowy a pozasądowym rozwiązaniem umowy, jeśli wykonanie prawa odstąpienia od umowy uzależnione jest (mocą umowy lub ustawy) od wystąpienia naruszenia zobowiązania27. O ile w polskiej cywilistyce problemy stwarza wspomniany dualizm reżimów odstąpienia od umowy, a wręcz kwestionowana jest użyteczność podziału na umowne i ustawowe prawo odstąpienia, podobnego rodzaju kontrowersje, choć dotyczące odstąpienia i rozwiązania umowy, istnieją we włoskim systemie prawnym. Mając

18 19 20 21

24 25 26

G. Gabrielli, op. cit., s. 728 nast. G. Cian, Commentario all’art. 1373 c.c. ..., brak numeracji stron. Wł. il contratto con prestazioni corrispettive. Por. C. von Bar [et al.], Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR), Munich 2009, s. 880. W Polsce termin „rozwiązanie umowy” przez część doktryny rozumiany jest wąsko, jako zgodne porozumienie stron kończące stosunek prawny (actus contrarius – zdarzenie przeciwne zawarciu umowy), jednak właściwsze wydaje się objęcie tym pojęciem każdego przypadku zakończenia stosunku prawnego – na przykład na mocy orzeczenia sądowego; zob. A. Pyrzyńska, Rozwiązanie umowy przez strony, Warszawa 2003, passim. P. Ancel, La résolution pour inexécution: évolutions récentes du droit français, [w:] S. Mazzamuto (ed.), Il Contratto e le tutele. Prospettive di diritto europeo, Torino 2002, s. 398. B. Schmidlin, op. cit., s. 336-339. G. Gabrielli, op. cit., s. 744. Na przykład I. Riva, A proposito della condizione risolutiva unilaterale di adempimento, Riv. trim. dir. e proc. civ., 2013, nr 1, s. 209. G. Gabrielli, op. cit., s. 741-746.

121

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

tego świadomość, dalsze rozważania zostały mimo wszystko oparte – dla uporządkowania wywodu – na jednej z tych dychotomii, to znaczy na podziale na umowne i ustawowe prawo odstąpienia od umowy znanym polskiemu prawu cywilnemu. W toku analizy zostały zaprezentowane trudności, jakie pojawiają się w tym zakresie w obu badanych systemach. 3.

Umowne prawo odstąpienia od umowy (art. 395 k.c.) a włoska koncepcja odstąpienia od

umowy (il recesso ex art. 1373 c.c.) Zgodnie z art. 395 § 1 k.c., strony zastrzegając prawo odstąpienia muszą zaznaczyć, czy będzie przysługiwało ono jednej czy obu stronom, oraz bezwzględnie określić termin (ad quem), w ciągu którego prawo odstąpienia może zostać wykonane28. Z literalnego brzmienia i umiejscowienia przepisu wynika, że zastrzeżenie prawa odstąpienia może znaleźć się w każdej umowie, jednak w praktyce istnieją wątpliwości co do dopuszczalności odstąpienia od umowy o świadczenie ciągłe czy umowy przenoszącej własność nieruchomości. Umowne prawo odstąpienia wykonuje się przez złożenie oświadczenia woli drugiej stronie umowy. Przyjmuje się, że skorzystanie z umownego prawa odstąpienia niweczy umowę ze skutkiem wstecznym (ex tunc), a wskazuje na to użyty w art. 395 § 2 k.c. zwrot „umowa uważana jest za nie zawartą.29” Wyrażany jest pogląd, że strony mogą ograniczyć skutki odstąpienia tylko na przyszłość, w szczególności wyłączyć obowiązek zwrotu już spełnionych świadczeń30, aczkolwiek nie jest on utrwalony w doktrynie ani w orzecznictwie31. Umowne prawo odstąpienia nie musi być uzależnione od dodatkowych przesłanek. Źródłem tego uprawnienia jest zgodna wola stron wyrażona w umowie. W pewnym sensie osłabia ono węzeł obligacyjny łączący strony i z tego powodu traktowane jest przez część doktryny jako wyjątek od zasady pacta sunt servanda32. Włoski ustawodawca w art. 1373 c.c. przewidział, że strony mogą umownie zastrzec prawo do jednostronnego

zakończenia

umowy

mocą

oświadczenia

woli

strony

uprawnionej.

W doktrynie wskazuje się, że jest to rodzaj prawa podmiotowego, którego realizację strony mogą, choć nie muszą, uzależnić od dodatkowych przesłanek33. Jak wspomniano, ustawodawca włoski przewiduje

W tym zakresie przepis art. 395 § 1 k.c. uznawany jest przez przeważającą część doktryny za ius cogens, zob. W. Popiołek, [w:] K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz do artykułów 1 44910, Tom I, Warszawa 2011, s. 1514, P. Drapała, [w:] Z. Radwański (red.), System Prawa Prywatnego, t. 5: Prawo zobowiązań – część ogólna (red. tomu E. Łętowska), Warszawa 2013, s. 1104-1105. Taki pogląd dominuje także w orzecznictwie, np. wyrok SN z dnia 5 czerwca 2002 r., II CKN 701/00 (OSP 2003, Nr 10, poz. 124), wyrok SN z dnia 14 listopada 2012 r., II PK 90/12 (LEX nr 1276218), wyrok SN z dnia 6 maja 2004 r., II CK 261/03 (LEX nr 174165). W. Popiołek, [w:] K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny, Komentarz do artykułów 450-1088, Tom II, s. 114, S. Rudnicki, Glosa do wyroku SN z dnia 26 marca 2002 r., II CKN 806/99, MoP 2003, nr 2, poz. 88, P. Drapała, op. cit., s. 1117-1118. E. Lewandowska, Zastrzeżenie umownego prawa odstąpienia w umowach o świadczenie usług objętych zakresem art. 750 k.c., PPH 2013, nr 6, s. 54. Taką możliwość dopuścił SN m.in. w wyroku z dnia 9 września 2011 r., I CSK 696/10, (OSP 2012, nr 7-8, poz. 78) z glosą krytyczną W. Białończyka (tamże) i glosą aprobującą K. Pasko, Glosa 2013, nr 2, s. 68-74. J.S. Petraniuk, op. cit., s. 53 i 169. M. Warciński słusznie dostrzega, że w zależności od położonego akcentu, umowne prawo odstąpienia może być postrzegane jako emanacja albo jako wyjątek od zasady pacta sunt servanda, M. Warciński, Umowne prawo odstąpienia, Warszawa 2010, s. 23. W dawnej doktrynie przeciwko poglądowi, jakoby umowne prawo odstąpienia osłabiało więź umowną stron, występował A. Kunicki wskazując, że – w przeciwieństwie do umowy zawartej pod warunkiem – umowa z zastrzeżonym prawem odstąpienia ma pełną moc wiążącą dla stron, A. Kunicki, op. cit., s. 34 i 42. G. Cian, Commentario all’art. 1373 c.c. …, brak numeracji stron.

122

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

niejednokrotnie także „ustawowe” prawo odstąpienia (wł. il recesso legale), którego nie należy jednak utożsamiać z uregulowanym w polskim k.c. ustawowym prawem odstąpienia od umowy wzajemnej. Artykuł 1373 c.c. wprowadza odmienny od przewidzianego w art. 395 § 2 k.c. reżim skutków odstąpienia od umowy. Jeśli mamy do czynienia z umową o świadczenie jednorazowe (wł. il contratto ad esecuzione istantanea), to odstąpienie od umowy będzie możliwe tylko dopóki nie rozpocznie się wykonywanie zobowiązań z tej umowy – wł. il principio d’esecuzione – (wtedy bowiem umowa zyskuje „przywilej wykonania” i odstąpienie od niej jest co do zasady niemożliwe). Jeśli chodzi o umowę o świadczenie periodyczne lub ciągłe (wł. il contratto di durata), której wykonanie już się rozpoczęło, odstąpienie jest możliwe, lecz nie będzie skuteczne w odniesieniu do świadczeń już spełnionych lub w trakcie spełniania34. Włoski ustawodawca wyraża zasadę, w myśl której odstąpienie ma wyprzedzać wykonanie umowy, a nie po nim następować35. To wyraźnie odróżnia tę instytucję od umownego prawa odstąpienia z art. 395 k.c., a zbliża ją do wypowiedzenia umowy. Istotnie, taka wydaje się być geneza włoskiej regulacji, stanowiącej w tym zakresie rozwiązanie pośrednie między systemem niemieckim, gdzie skodyfikowano umowne prawo odstąpienia ze skutkami wstecznymi, a systemem francuskim, w którym taka instytucja nie została uregulowana36. Istnieje jednak wiele wyjątków od nieretroaktywności odstąpienia na podstawie ustawy (wł. il recesso legale), do których zaliczyć można np. odstąpienie konsumenckie37, czy też wspomniane odstąpienie zamawiającego od umowy o dzieło unormowane w art. 1671 c.c. Ponadto – co ważniejsze – art. 1373(4) c.c. upoważnia strony do uregulowania odstąpienia w odmienny sposób. Na tle tego przepisu dominuje pogląd, że strony mogą dopuścić odstąpienie także w trakcie, a nawet po wykonaniu umowy, choć niektórzy autorzy wskazują, że takie oświadczenie zmierzające do zniweczenia już powstałych skutków umowy nie odpowiada naturze instytucji z art. 1373 c.c.38. Tak jak w polskim systemie prawa zobowiązań, tak i tutaj instytucja odstąpienia od umowy traktowana jest jako wyjątek od nadrzędnej zasady trwałości stosunku zobowiązaniowego (art. 1372 c.c.) dopuszczalny przez ustawodawcę tylko w określonych sytuacjach39. Zatem, w podstawowym modelu, prawo odstąpienia uregulowane w art. 1373 c.c. znacznie różni się od instytucji z art. 395 k.c. Włoski ustawodawca nie wprowadza wymogu zastrzeżenia w umowie terminu końcowego, do kiedy strona uprawniona może od umowy odstąpić. Jest to jednak równoważone przez normę z art. 1373(1) i (2) c.c., zgodnie z którą odstąpienie zasadniczo ma wyprzedzać wykonanie umowy, a gdy następuje w jej trakcie, nie ma wpływu na już spełnione świadczenia. Jest to skuteczność zupełnie inna, niż przewidziana w art. 395 § 2 k.c. wprowadzającym fikcję niezawarcia umowy40. Tego rodzaju prospektywność w 34 35 36 37

38 39 40

G. Vettori, op. cit., s. 672. Ibidem, s. 672. W tym kontekście wypowiada się m.in. G. Gabrielli, op. cit., s. 744. Art. 52 Codice del consumo – Decreto legislativo del 6 settembre 2005, N. 206 (Gazzetta Ufficiale dell’8 ottobre 2005). Na ten temat F. Roselli, op. cit., s. 686 i nast. G. Vettori, op. cit., s. 670. Kwestia retrospektywności i prospektywności skutków jest kontrowersyjna w obu systemach prawnych, zob. szerzej na temat problematyczności pojęć ex tunc oraz ex nunc w polskiej literaturze: F. Zoll, [w:] Z. Radwański (red.), System Prawa Prywatnego, t. 6, Suplement: Prawo zobowiązań – część ogólna (red. tomu A. Olejniczak), Warszawa 2010, s. 206-214. We włoskim piśmiennictwie pojawiła się wskazówka dla rozróżnienia, kiedy w ustawie mowa o skutkach ex tunc, a kiedy jedynie o skutkach ex nunc. Odstąpienie ma wywołać efekty retroaktywne, jeśli ustawa (lub umowa) przewiduje,

123

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

polskiej cywilistyce przypisywana jest wypowiedzeniu umowy, co zresztą zdaniem wielu autorów stanowi podstawowe kryterium odróżniające je od instytucji odstąpienia od umowy41. Z tych powodów można by wysnuć wniosek o braku we włoskim systemie prawnym funkcjonalnego ekwiwalentu dla polskiej instytucji odstąpienia od umowy. Jednak treść art. 1373(4) c.c. przesądzająca o dyspozytywności modelu wprowadzonego przez włoskiego ustawodawcę oraz ewolucja doktryny i orzecznictwa, na przykład w kwestii wymogu oznaczania końcowego terminu, jeśli prawo odstąpienia nie jest uzależnione od żadnych dodatkowych przesłanek42. prowadzą do mniej radykalnej konkluzji. Wydaje się, że instytucja uregulowana w art. 1373 c.c. może pełnić rolę zbliżoną do umownego prawa odstąpienia znanego prawu polskiemu. 4.

Ustawowe prawo odstąpienia (art. 491 i n. k.c.) a rozwiązanie umowy na wypadek naruszenia

zobowiązania (art. 1453 i n. c.c.) W odróżnieniu od instytucji z art. 395 k.c., ustawowe prawo odstąpienia przysługuje ex lege w wypadku określonych rodzajów naruszenia zobowiązania przez drugą stronę umowy wzajemnej – zwłoki, zawinionej niemożliwości świadczenia czy tzw. przewidywanego naruszenia zobowiązania. Podstawową normą dotyczącą ustawowego prawa odstąpienia jest art. 491 § 1 k.c., zgodnie z którym, w wypadku zwłoki dłużnika, wierzyciel ma prawo – po bezskutecznym upływie wyznaczonego dłużnikowi odpowiedniego terminu na spełnienie świadczenia43 – odstąpić od umowy. Skutków skorzystania z tego uprawnienia dotyczy art. 494 k.c. przewidujący obowiązek zwrotu wzajemnych świadczeń oraz zastrzegający, że wierzyciel może oprócz tego domagać się na zasadach ogólnych naprawienia szkody wynikłej z niewykonania zobowiązania44.

że strony mają sobie zwrócić wszystko, co otrzymały na mocy umowy. Natomiast obowiązek odstępującego zapłaty wyrównania za otrzymane już świadczenia ewidentnie wskazuje na ograniczenie efektów jedynie na przyszłość, zob. F. Roselli, op. cit., s. 686 i n. (pkt 8). W polskiej cywilistyce wskazuje się na problem wzajemnej relacji odstąpienia od umowy i wypowiedzenia umowy, ze względu na niekonsekwentne stosowanie prze ustawodawcę tych pojęć, zob. G. Tracz, op. cit., s. 336. Z kolei we włoskim prawie istnieje zasadniczo rozróżnienie na wypowiedzenie (wł. la disdetta; disdire - wypowiadać) i odstąpienie (wł. il recesso). Obrazuje to treść art. 1627 c.c., który stanowi, że w przypadku śmierci najemcy, wynajmujący i spadkobiercy najemcy mogą, w przeciągu trzech miesięcy od śmierci, odst ąp ić od umowy za wyp o w ied ze n iem złożonym drugiej stronie z sześciomiesięcznym wyprzedzeniem. Wypowiedzenie to rodzaj technicznej czynności dla poinformowania kontrahenta o odstąpieniu z wyprzedzeniem – termin wypowiedzenia określa ustawodawca lub umowa stron. Na marginesie warto zauważyć, że w polskim prawie mamy do czynienia z podobnym zastosowaniem słowa wypowiedzenie – dotyczy to rozwiązania umowy o pracę za wypowiedzeniem i rozwiązania umowy o pracę bez wypowiedzenia. Należałoby de lege ferenda postulować ujednolicenie użycia tego pojęcia dla uniknięcia istniejących wątpliwości. Orzecznictwo wprowadziło wymóg oznaczania precyzyjnie terminu, w ciągu którego strona uprawniona może odstąpić od umowy, uzasadniając, że w braku takiego terminu moc kontraktu byłaby uzależniona od nieograniczonej, arbitralnej decyzji strony czy stron umowy, co jest nie do pogodzenia z zasadą mocy wiążącej umów wyrażoną w art. 1372 c.c., zob. orzeczenie Cass.Civ. z dnia 22 grudnia 1983 r., n. 7599 (DeJure); szerzej: G. Vettori, op. cit., s. 677-678. Na temat dodatkowego terminu, zob. T. Wiśniewski, [w:] G. Bieniek [et al.], Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga trzecia. Zobowiązania, tom I, Warszawa 2003, s. 556. Przepis art. 494 k.c. w obowiązującym brzmieniu, zmienionym ustawą z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta (tekst jednolity: Dz.U. z 2014 r., poz. 827), która weszła w życie dnia 25 grudnia 2014 r., jednoznacznie wskazuje, że wierzyciel uprawniony jest do żądania odszkodowania na zasadach ogólnych.

124

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

Ustawodawca przewiduje, że w wypadku zwłoki tylko co do części świadczenia podzielnego druga strona, jeśli jej świadczenie także jest podzielne, może odstąpić tylko co do tej części albo do całej reszty niespełnionego świadczenia (spełnione świadczenia pozostają w mocy). Odstąpić od umowy w całości może jedynie, jeżeli „wykonanie częściowe nie miałoby dla niej znaczenia ze względu na właściwości zobowiązania albo ze względu na zamierzony przez nią cel umowy, wiadomy stronie będącej w zwłoce” (art. 491 § 2 k.c.). W kilku sytuacjach polski ustawodawca zrezygnował z przesłanki wyznaczenia dłużnikowi dodatkowego terminu. Po pierwsze, gdy strony zastrzegły prawo odstąpienia na wypadek niewykonania zobowiązania w terminie ściśle określonym, a po drugie, jeśli wystąpiła przesłanka braku znaczenia wykonania zobowiązania po terminie (art. 492 k.c.). Pojawia się pytanie, czy pierwszy wyjątek, nazywany lex commissoria, należy traktować jako umowne czy ustawowe prawo odstąpienia. Umiejscowienie przepisu wskazuje na reżim ustawowego prawa odstąpienia, z drugiej jednak strony mowa jest o zastrzeżeniu dokonanym przez strony. Część doktryny stoi na stanowisku, iż lex commissoria jest szczególnym rodzajem umownego prawa odstąpienia45; według innego poglądu jest to postać ustawowego odstąpienia, a art. 492 zd. 1 k.c. stanowi wyjątek od obowiązku wyznaczenia dłużnikowi dodatkowego terminu46. Regulacja ustawowego odstąpienia od umowy budzi w polskiej cywilistyce szereg innych wątpliwości. Dotyczą one stosunku tej instytucji do umownego prawa odstąpienia, w szczególności możliwości oceny skutków wykonania ustawowego prawa odstąpienia przez analogię do art. 395 k.c.47, po drugie związanej z tym kwestii obligacyjnych lub rzeczowych skutków odstąpienia48, po trzecie zakresu i źródła odszkodowania po wykonaniu ustawowego prawa odstąpienia49, a także dopuszczalności odstąpienia od umów o charakterze ciągłym50. Mając na uwadze te zagadnienia, warto spojrzeć na włoską regulację rozwiązania umowy na wypadek naruszenia zobowiązania. Art. 1453 c.c. przewiduje, że w przypadku niewykonania lub niewłaściwego wykonania zobowiązania przez jedną ze stron umowy, druga strona może żądać, według wyboru, albo wykonania zobowiązania, albo rozwiązania umowy (w każdym z wypadków domagać się też może naprawienia szkody). W odróżnieniu od polskiej regulacji, skutek w postaci zakończenia stosunku prawnego wystąpi przez rozwiązanie umowy, nie zaś jednostronne oświadczenie woli wierzyciela. Co do zasady, może to nastąpić na żądanie wierzyciela mocą

47 48

C. Żuławska, [w:] G. Bieniek [et al.], Komentarz do kodeksu cywilnego. Księga III. Zobowiązania, tom II, Warszawa 2003, s. 189. G. Tracz, op. cit., s. 39. Szerzej na temat tego problemu i na temat słuszności kwalifikowania lex commissoria jako rodzaju ustawowego prawa odstąpienia, zob. M. Kuźniak, Umowne prawo odstąpienia z powodu istotnego naruszenia umowy, KPP 2004, nr 2, s. 526 i nast. G. Tracz, op. cit., s. 40. Zob. T. Wiśniewski, op. cit., s. 558. Sąd Najwyższy w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 27 lutego 2003 r., III CZP 80/02 (OSNC 2003, nr 11, poz. 141) podkreślił, iż odstąpienie od umowy przenoszącej własność rzeczy ruchomej na podstawie art. 491 § 1 k.c. wywołuje skutki rzeczowe, to znaczy powoduje przejście własności z powrotem na zbywcę. Z kolei w postanowieniu z dnia 13 stycznia 2012 r., I CSK 296/11 (OSNC 2012, nr 7-8, poz. 91), SN – ugruntowując w ten sposób stanowisko wyrażane już wcześniej przez judykaturę –jednoznacznie opowiedział się za wyłącznie obligacyjnymi skutkami odstąpienia od umowy przenoszącej własność nieruchomości. Zob. W. Popiołek, [w:] K. Pietrzykowski (red.), Kodeks cywilny, Komentarz do artykułów 450-1088, Tom II , s. 116, F. Zoll, op. cit., s. 208, A. Klein, Ustawowe prawo odstąpienia od umowy wzajemnej, Wrocław 1964, s. 188. Por. J.M. Kondek, Kodeks cywilny. Komentarz, Tom II. Zobowiązania (red. K. Osajda), Warszawa 2013, s. 915.

125

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

konstytutywnego orzeczenia sądu51. Istnieją pewne ograniczenia – naruszenie zobowiązania nie może być znikome (art. 1455 c.c.) i musi nastąpić z przyczyn, za które dłużnik odpowiada52. Włoski ustawodawca przewidział trzy wyjątki od sądowego rozwiązania umowy, wprowadzając w to miejsce mechanizm rozwiązania z mocy prawa (wł. risoluzione di diritto, risoluzione stragiudiziale). Po pierwsze, wierzyciel może wezwać dłużnika do wykonania zobowiązania i wyznaczyć mu odpowiedni termin (art. 1454 c.c). Po drugie, strony mogą zastrzec rozwiązanie umowy w wypadku zajścia ściśle określonego naruszenia zobowiązania (art. 1456 c.c.). Wreszcie, jeśli w umowie zastrzeżono określony termin na wykonanie zobowiązania o istotnym znaczeniu dla umowy (art. 1457 c.c.). We wszystkich tych wypadkach, włoski kodeks cywilny przewiduje rozwiązanie umowy ex lege ze skutkami analogicznymi do rozwiązania mocą orzeczenia sądu. W doktrynie wyrażono nawet zapatrywanie, że pozasądowe rozwiązanie umowy jest prawem podmiotowym (wł. diritto potestativo) wierzyciela53. Wskazane wyjątki konstrukcyjnie zbliżają tę instytucję do jego polskiego ekwiwalentu, za jaki uznać można uregulowane w k.c. ustawowe prawo odstąpienia od umowy. Jeśli chodzi o skutki rozwiązania umowy, to art. 1458 c.c. przewiduje retroaktywność (wł. efficacia retroattiva), jednak w stosunku do zobowiązań o charakterze ciągłym rozwiązanie umowy nie ma wpływu na już spełnione świadczenia54. Niezależnie od rozwiązania umowy wierzyciel uprawniony jest do żądania odszkodowania albo kary umownej, jeśli taka była zastrzeżona55. W art. 1458 c.c. użyte zostało sformułowanie, że rozwiązanie umowy ma skutek wsteczny między stronami (wł. effetto retroattivo tra le parti), co można określić jako „skutek rzeczowy względny.56” W nowszej doktrynie zwraca się uwagę, że jest to element odróżniający instytucję pozasądowego rozwiązania umowy od konstrukcji warunku rozwiązującego zastrzeżonego na wypadek niewykonania zobowiązania, którego ziszczenie wywołuje skutki rzeczowe erga omnes. Na marginesie warto dodać, że w prawie włoskim przewidziano wyraźnie skuteczność ex tunc warunku rozwiązującego (art. 1360 c.c.), a jednocześnie brak odpowiednika art. 157 §1 k.c. Włoski ustawodawca wprowadza w art. 1355 c.c. zakaz zawierania umów pod warunkiem zawieszającym potestatywnym, nie wyklucza natomiast zastrzeżenia warunku rozwiązującego. Spór co do dopuszczalności prawa odstąpienia od umów przenoszących własność nieruchomości, wyłaniający się w polskim piśmiennictwie na tle art. 157 § 1 k.c., we włoskiej cywilistyce nie odgrywa większej roli. Problematyczna jest natomiast relacja warunku rozwiązującego do zastrzeżenia przez strony klauzuli rozwiązującej umowę, przy czym nowsza doktryna

51 52 53

55 56

Orzeczenie Cass.Civ. z dnia 14 lipca 2004 r., n. 13079 (DeJure). Orzeczenie Cass.civ. z dnia 11 lutego 2005 r., n. 2853 (DeJure). M. Costanza, Risoluzione per inadempimento, [w:] F. Galgano (ed.), Commentario del codice civile Scialoja-Branca. Libro Quarto: Obbligazioni art. 1455-1459, Tomo I, 2, Bologna Roma 2007, s. 46. Jednak nie należy tego utożsamiać ze skutecznością ex nunc rozwiązania umowy. W doktrynie i orzecznictwie wskazuje się, że w istocie mamy do czynienia z ograniczoną retroaktywnością, gdyż ustawodawca ma na myśli świadczenia n a l e ż y c i e spełnione. Jeśli zatem wierzyciel spełnił swoje częściowe świadczenie, a nie otrzymał za nie ekwiwalentu (np. czynszu), to rozwiązanie umowy obejmie również tę część, której dotyczyło naruszenie zobowiązania, tak m.in. F. Caringella, [w:] F. Caringella, G. De Marzo, F. Izzo, Codice civile. Annotato con la Giurisprudenza, Napoli 2003, s. 1540, orzeczenie Cass.civ. z dnia 10 grudnia 1977 r., n. 5367 (Rep. Foro it. 1977). Por. art. 491 § 2 k.c. przewidujący uprawnienie do częściowego odstąpienia od umowy. I. Riva, op. cit., s. 211-212. U. Carnevali, Risoluzione per inadempimento, [w:] F. Galgano (ed.), Commentario del codice civile Scialoja-Branca. Libro Quarto: Obbligazioni art. 1455-1459, Tomo I, 2, Bologna Roma 2007, s. 118-119.

126

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

przychyla się do odrębności i dopuszczalności obu instytucji, co znalazło ostatnio potwierdzenie w orzecznictwie57. Mając na względzie zbieżność funkcji ustawowego prawa odstąpienia od umowy i właściwego włoskiemu prawu rozwiązania umowy na wypadek naruszenia zobowiązania można sformułować – mimo wielu różnic między obiema instytucjami – pewne wnioski w odniesieniu do polskiej regulacji art. 491 i n. k.c. Analiza prawnoporównawcza zdaje się potwierdzać tezę o odrębności reżimu ustawowego prawa odstąpienia od umowy od prawa odstąpienia uregulowanego w art. 395 k.c. To z kolei uzasadniać powinno rezygnację ze stosowania przepisu art. 395 k.c. per analogiam do tej instytucji. Po drugie, nie tyle przepisy włoskiego kodeksu cywilnego, ile dotycząca ich aktualna doktryna, świadczą na korzyść koncepcji, że retroaktywność ustawowego prawa odstąpienia, jeśli w ogóle przyjmować takie skutki58, jest ograniczona – dotyczy to m.in. braku rzeczowych skutków ustawowego prawa odstąpienia od umowy (włoski ustawodawca co prawda nie wyłącza skutków ex tunc, ale ogranicza je inter partes) oraz zachowania w pełni roszczenia odszkodowawczego przysługującego wierzycielowi. Włoska regulacja może też stanowić argument za dopuszczalnością zastosowania ustawowego prawa odstąpienia od umowy do umów o charakterze ciągłym, co w polskiej cywilistyce stwarza pewne wątpliwości59. 5

Umowne zastrzeżenie odstąpienia od umowy na wypadek naruszenia zobowiązania – polskie

i włoskie podejście do problemu Odrębnej analizy wymaga kwalifikacja zastrzeżeń umownych, na mocy których strony przewidują możliwość odstąpienia od umowy (pozasądowego rozwiązania umowy) w razie określonych w umowie sytuacji związanych z naruszeniem zobowiązania. Zarówno w polskim, jak i we włoskim systemie prawnym, pojawia się problem charakteru prawnego tych zastrzeżeń, a co za tym idzie przepisów znajdujących do nich zastosowanie. W prawie polskim zastrzeżenia tego rodzaju niejednokrotnie kwalifikowane są jako umowne prawo odstąpienia60, co ma oczywiste uzasadnienie z terminologicznego punktu widzenia. Jednak słusznie zauważono61, że uprawnienie zastrzeżone dla wierzyciela na wypadek naruszenia zobowiązania znacznie różni się od uprawnienia do odstąpienia od umowy bez podawania przyczyny (ad nutum). Bliżej mu jest do spełniającego funkcję ochrony przed naruszeniem umowy ustawowego prawa odstąpienia z art. 491 i n. k.c.

57 58

60 61

Szerzej na ten temat w pkt. 5 niżej. W nowszej doktrynie francuskiej zaproponowano w nawiązaniu do tej koncepcji rozróżnienie „retroaktywności-fikcji prawnej” (fr. la retroactivité-fiction) od „retroaktywności-techniki” (fr. la retroactivité-technique) dotyczącej obowiązków zwrotu świadczeń. Postuluje się, aby retroaktywność skutków rozwiązania umowy rozumieć jako technikę, a nie fikcję prawną, szerzej: P. Ancel, op. cit., s. 415. Co prawda większość autorów, a także orzecznictwo, akceptuje co do zasady możliwość zastosowania art. 491 k.c. do umów o charakterze ciągłym, to brak jest zgody m.in. co do tego, jakie skutki takie odstąpienie wywołuje, Por. wyrok SN z dnia 30 maja 2007 r., V CSK 30/07 (OSP 2008, rr 12, poz. 127), z glosą aprobującą M. Warcińskiego (tamże), w którym SN dopuścił zastosowanie art. 491 § 1 i 2 k.c. do umowy o skutku trwałym (umowy odpłatnego korzystania) jednocześnie stwierdzając jednak, że nie jest to odstąpienie od umowy sensu stricto, zob. także A. Olejniczak, Komentarz do art. 491 k.c., LEX/el. 2011. P. Drapała, op. cit., s. 1103-1104. P. Konik, Umowne uprawnienie do odstąpienia, PiP 2010, nr 1, s. 82-91.

127

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

Pojawił się pogląd o braku konieczności wyznaczenia w takim wypadku terminu w rozumieniu art. 395 § 1 k.c.62. Wydaje się, że jeśli strony uzależniają prawo odstąpienia od określonego naruszenia zobowiązania, to nie należy wymagać od nich dodatkowo ograniczenia tego uprawnienia terminem końcowym. Odstąpienie takie powinno wywoływać skutki, o jakich mowa w art. 494 k.c., z zachowaniem prawa wierzyciela do żądania odszkodowania za niewykonanie zobowiązania przez dłużnika. W tym celu, zastrzeżenie tego rodzaju powinno być kwalifikowane jako umowna modyfikacja reżimu ustawowego prawa odstąpienia63. Zagadnienie to jak dotąd nie zostało jednolicie rozstrzygnięte w doktrynie i orzecznictwie. W prawie włoskim istnieją podobne wątpliwości, a dotyczą one wzajemnej relacji nie dwóch, ale trzech instrumentów umownych, mianowicie prawa odstąpienia z art. 1373 c.c., warunku rozwiązującego z art. 1353 c.c. oraz klauzuli rozwiązującej umowę uregulowanej w art. 1456 c.c. Zastrzeżenie umowne, zgodnie z którym strony przewidują zakończenie umowy na wypadek określonego naruszenia zobowiązania przez jedną z nich, można teoretycznie kwalifikować jako każdą z tych instytucji. W doktrynie i orzecznictwie widoczne są próby ustalenia reguł kwalifikacji takich zastrzeżeń umownych. Jeśli chodzi o relację odstąpienia od umowy i klauzuli rozwiązującej umowę, słusznie wskazuje się, że ponieważ ustawodawca dopuszcza uregulowanie wstecznych skutków wykonania umownego prawa odstąpienia (art. 1373(4) c.c.), zbliża to tę instytucję do klauzuli rozwiązującej umowę64. Niemniej jednak przeważa stanowisko, zgodnie z którym zastrzeżenia tego ostatniego rodzaju, ponieważ związane są z naruszeniem zobowiązania przez dłużnika, a więc mają naturę sankcyjną, powinny być kwalifikowane jako zastrzeżenie prawa do pozasądowego rozwiązania umowy, nie zaś jako umowne prawo odstąpienia uregulowane w art. 1373 c.c.65. Podkreśla się, że odstąpienie zastrzeżone na wypadek naruszenia zobowiązania, z uwagi na swoją funkcję, powinno być kwalifikowane jako „szczególny rodzaj pozasądowego rozwiązania umowy”, co w konsekwencji oznacza stosowanie kodeksowego reżimu rozwiązania umowy66. Taki pogląd wypracowano w szczególności na gruncie art. 1385 c.c. normującego instytucję odstąpienia za utratą (lub, odpowiednio, żądaniem zapłaty podwójnego) zadatku będącej odpowiednikiem odstąpienia od umowy ex art. 394 k.c.67. Podkreśla się, że przesłanką odstąpienia jest w tym wypadku ustawa – reagująca na naruszenie zobowiązania

66 67

G. Tracz, op. cit., s. 311, M. Kuźniak, op. cit., s. 529, M. Wojewoda, Lex commissoria (art. 492 zd. 1 k.c.) a umowne prawo odstąpienia (art. 395 k.c.), [w:] W.J. Katner, U. Promińska (red.), Prawo handlowe po przystąpieniu Polski do Unii Europejskiej, Warszawa 2010, s. 549. Szerzej K. Pasko, Charakter prawny klauzul kasatoryjnych, PPH 2014, nr 5, s. 39-45. Pojawia się pytanie, czy w takiej sytuacji wierzyciel ma nadal obowiązek wyznaczenia dodatkowego terminu, o którym mowa w art. 491 § 1 k.c. Warto zauważyć, że prawo włoskie w wypadku wspomnianych klauzul rozwiązujących (wł. la clausola risolutiva espressa) przewiduje w art. 1456 c.c. rozwiązanie umowy z mocy prawa, bez konieczności wyznaczenia dłużnikowi dodatkowego terminu na spełnienie świadczenia. A. Luminoso, Risoluzione per inadempimento, [w:] F. Galgano (ed.), Commentario del codice civile Scialoja-Branca. Libro Quarto: Obbligazioni art. 1453-1454, Tomo I, 1, Bologna Roma 1990, s. 332, przyp. 17. Tak np. orzeczenie Cass.Civ. z dnia 30 października 1973 r., n. 2828 (niepubl.), F. Caringella, [w:] F. Caringella, G. De Marzo, F. Izzo, Codice civile. Annotato con la Giurisprudenza, Napoli 2003, s. 1531. G. Gabrielli, op. cit., s. 741-746. M. Costanza, op. cit., s. 47. Orzeczenie Cass.Civ. a Sezioni Unite z dnia 14 stycznia 2009 r., n. 553 (DeJure), z glosą aprobującą E. Lucchini Guastalla (tamże).

128

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

przez dłużnika – nie zaś umowa stron, w związku z czym (wbrew językowej wykładni) norma art. 1373 c.c. nie znajdzie zastosowania68. Innym zagadnieniem jest wzajemna relacja klauzuli rozwiązującej i warunku rozwiązującego potestatywnego. W dawniejszej doktrynie przeważał zaczerpnięty z francuskiej cywilistyki pogląd utożsamiający instytucję rozwiązania umowy (w trybie art. 1456 c.c.) z warunkiem rozwiązującym. Obecnie przeważa stanowisko o odmienności tych instytucji69, przede wszystkim z uwagi na inny mechanizm (ziszczenie się warunku rozwiązującego działa automatycznie, zaś w wypadku klauzuli rozwiązującej jest to uprawnienie wierzyciela, z którego może, lecz nie musi, skorzystać) oraz skutki (warunek rozwiązujący wywiera skutki wsteczne automatycznie erga omnes, podczas gdy retroaktywność rozwiązania umowy jest ograniczona zgodnie z art. 1458 c.c.)70. Dopuszczalność zastrzeżenia warunku, którego treścią jest naruszenie zobowiązania, nie budzi w nowszej doktrynie wątpliwości71. Dominuje stanowisko, że gdy strony zastrzegły warunek rozwiązujący, wierzyciel – w przeciwieństwie do rozwiązania umowy na podstawie klauzuli rozwiązującej – nie jest już uprawniony do odszkodowania72, jednak pojawia się też pogląd przeciwny uznający dopuszczalność żądania kary umownej zastrzeżonej w związku z naruszeniem zobowiązania stanowiącym jednocześnie warunek rozwiązujący73. 6.

Podsumowanie Odstąpienie od umowy jest instytucją prawną spełniającą ważną rolę w każdym systemie opartym na

swobodzie kontraktowania, która to zasada ma podstawowe znaczenie zarówno dla polskiego, jak i włoskiego prawa zobowiązań. Po przeanalizowaniu obydwu regulacji kodeksowych nasuwa się wniosek, że tradycyjna funkcja umownego odstąpienia od umowy to umożliwienie stronom, które swobodnie zawarły umowę, zastrzeżenia w niej uprawnienia do względnie swobodnego zadecydowania o jej zakończeniu. Źródłem tak rozumianego odstąpienia od umowy jest zgodna wola stron wyrażona przy jej zawarciu. Zastrzeżenie prawa do odstąpienia od umowy z jednej strony może być traktowane – i takie poglądy wyrażane są w polskiej i włoskiej doktrynie – jako osłabienie zasady pacta sunt servanda, z drugiej zaś jest emanacją autonomii woli podmiotów prawa cywilnego. Funkcję tę spełnia odstąpienie od umowy zarówno w polskim, jak i we włoskim kodeksie cywilnym. Dodatkowo, polski ustawodawca, opierając się na modelu niemieckim, nadał odstąpieniu od umowy funkcję ochrony interesu wierzyciela w przypadku naruszenia przez dłużnika zobowiązania z umowy wzajemnej. Włoski ustawodawca przypisał natomiast analogiczną rolę instytucji rozwiązania umowy – przewidując jej sądową i pozasądową postać.

70 71 72 73

Orzeczenie Cass.Civ. z dnia 28 grudnia 1993 r., n. 12860 (Giust. civ. Mass., 1993, nr 12), orzeczenie Cass.Civ. z dnia 4 sierpnia 1997, n. 7182 (DeJure). Orzeczenie Cass.Civ. z dnia 15 listopada 2006 r., n. 24299 (Obbl. e contr., 2008, s. 215), orzeczenie Cass.Civ. z dnia 30 kwietnia 2012 r., n. 6634 (DeJure). M. Constanza, op. cit., s. 47. I. Riva, op. cit., s. 205. M. Costanza, op. cit., s. 47. I. Riva, op. cit., s. 216-217.

129

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

Niezależnie od przyjętego modelu regulacji, w obu systemach pojawiają się wątpliwości dotyczące wzajemnej relacji obu instytucji. Wątpliwości te pogłębiane są przez niekonsekwentne stosowanie przez ustawodawcę, w regulacji poszczególnych umów nazwanych, terminologii dotyczącej zakończenia umowy, co jest przedmiotem krytyki i w polskiej i we włoskiej doktrynie74. Analiza prawnoporównawcza może być niejednokrotnie pomocnym narzędziem przy próbie ich rozstrzygnięcia, szczególnie, jeśli – jak to ma często miejsce w wypadku instytucji odstąpienia od umowy – wykładnia językowa przepisów kodeksowych okazuje się niewystarczająca.

G. Vettori, op. cit., s. 671.

130

Rozdział I

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania cywilnego

Common Law Society

Summary of the article “Withdrawal from the agreement in Polish and Italian civil law” Withdrawal and termination are two possible ways of bringing a contract to an end in the majority of civil law systems. Notwithstanding the universal character of both institutions, the comparative analysis proves that each jurisdiction takes a specific approach with regard to their nature, prerequisites and legal effects. The Polish and Italian systems, both highly influenced by German and French codifications, represent contrasting models of withdrawal and termination. The article aims to compare them by way of presenting the functional equivalents found in both systems. The comparative analysis brings to some conclusions that that may help with the proper understanding of both regulation

131

RozdziaĹ&#x201A; II: Wybrane zagadnienia prawa i postÄ&#x2122;powania karnego

132

Rozdział II

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania karnego

Common Law Society

Mariola Jakubowska* KONTRADYKTORYJNY MODEL PROCESU W PRAWIE POLSKIM I W PRAWIE AMERYKAŃSKIM

Wstęp Model procesu karnego charakteryzują naczelne zasady procesowe. J. Tylman twierdzi, że: „zasady

procesowe, mające charakter ogólnych dyrektyw wynikających z całokształtu przepisów, oświetlają drogę wykładni, wskazują jej kierunek i sposób wyjaśniania wątpliwości, wydatnie pomagając w znalezieniu prawidłowych rozwiązań procesowych.1” Z tego względu istotne jest zatem to, czy zasada będzie realizowana bezwzględnie, czy też będzie zasadą na rzecz której przewidziano wyjątki. Zasada kontradyktoryjności jest dyrektywą w myśl której proces powinien być prowadzony w formie sporu stron przed bezstronnym arbitrem. Różne podmioty (oskarżyciel, oskarżony, sąd) pełnią różne funkcje procesowe, przy czym kluczowe znaczenie ma rozdzielenie tych funkcji2 S. Waltoś wskazuje dodatkowo jeszcze trzy

warunki

kontradyktoryjności

procesu:

możliwe

dokładne

oznaczenie

przedmiotu

procesu,

równouprawnienie stron wiodących spór oraz niezbędne minimum dyspozycyjności stron w procesie. Pierwszy warunek nie nastręcza żadnych wątpliwości, bowiem konieczne jest określenie i podanie do wiadomości stronom granic odpowiedzialności, w związku z wynikającymi konsekwencjami prawnymi. Z kolei drugi warunek budzi pewne kontrowersje, ponieważ niekiedy wiąże się go z zasadą równości broni, czemu S. Waltoś jest przeciwny, ponieważ „równość uprawnień stron nie jest wartością samą dla siebie, a służy ona stronom w procesie, które dzięki zrównaniu ich uprawnień uzyskują szansę bardziej skutecznego prezentowania i obrony interesów.3” Bezsprzecznym jest, że różne są pozycje stron w procesie karnym, ponieważ oskarżony, w przeciwieństwie do oskarżyciela publicznego, nie dysponuje aparatem państwowym4. Dyspozycyjność oznacza możliwość stron do oddziaływania swoim zachowaniem na przebieg procesu. Odtworzenie przebiegu zdarzenia przez organ procesowy samodzielnie (bez udziału stron), może być istotnie utrudnione. Podstawowa zasada w prawie procesowym rzymskim brzmiała: Audiatur et altera pars. Pod względem organizacyjnym można przyjąć, że dzięki aktywności stron organ procesowy może zaś swoją aktywność ograniczyć, tym samym wykluczając zagrożenie jednokierunkowego nastawienia do sprawy5. Strony nie mogą liczyć na paternalistyczne podejście sądu i muszą samodzielnie dbać o swoje interesy. Zdaniem zwolenników systemu kontradyktoryjnego rywalizacja pomiędzy stronami jest najlepszą drogą do poznania

* 1 2 3 4 5

Autorka jest studentką IV roku Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Mikołaja Kopernika w Toruniu. T. Grzegorczyk, J. Tylman, Polskie postępowanie karne, wyd. 8, Warszawa 2011, s. 87. Ibidem, s. 123. S. Waltoś, Proces karny. Zarys systemu, wyd. 10, Warszawa 2009, s. 284-285. P. Hofmański, [w:] P. Hofmański (red.), System prawa karnego procesowego, t. III, cz. 1: Zasady procesu karnego, Warszawa 2014, s. 643. S. Waltoś, op. cit., s. 283-284.

133

Rozdział II

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania karnego

Common Law Society

prawdy. Z kolei według zwolenników systemu inkwizycyjnego najsłuszniejszą drogą prowadzącą do odkrycia prawdy jest sądowa kontrola postępowania przygotowawczego6.. Jak zauważa W. Gontarski: „według poglądu orzecznictwa Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w Strasburgu, sformułowanego na podstawie art. 6 ust. 1 i art. 6 ust. 3 lit. d EKPCz, procedura karna obowiązująca (…) w systemach kontynentalnych ma być oparta na zasadzie kontradyktoryjności”. Jednocześnie należy zaznaczyć, że w rozumieniu Trybunału w Strasburgu kontradyktoryjność wyraża się także w możliwości oddziaływania przez strony na przebieg postępowania, a nie tylko w inicjatywie dowodowej7. Przeciwstawną do zasady kontradyktoryjności jest zasada inkwizycyjności, która opiera się na kumulacji funkcji oskarżania, obrony i orzekania na rzecz organu procesowego, któremu podporządkowany jest proces. W konsekwencji nie można zapewnić obiektywizmu organu procesowego. Nie przewiduje się uprawnień dla uczestników postępowania w celu wpływania na tok postępowania. Wspólne dla systemu kontradyktoryjnego i inkwizycyjnego są następujące założenia: dojście do prawdy jest podstawowym celem oraz winny powinien być ukarany, zaś osoba niewinna uniewinniona. Różnice pomiędzy tymi systemami tkwią w ich przekonaniach co do najskuteczniejszego sposobu na znalezienie prawdy8. Dla prawidłowości przebiegu procesu karnego konieczne jest wypracowanie złotego środka między jedną zasadą a drugą. Takim kompromisem jest proces mieszany, w którym z założenia zasada inkwizycyjności jest realizowana w postępowaniu przygotowawczym, a zasada kontradyktoryjności w stadium postępowania jurysdykcyjnego. W polskim procesie karnym istnieją niebagatelne wyjątki od zasady kontradyktoryjności. Nowelizacja dąży do modelu obowiązującego w Stanach Zjednoczonych tj. do zwiększenia kontradyktoryjności. 2.

Zmiany w kierunku zwiększenia kontradyktoryjności w polskim procesie karnym Za największy przejaw zasady kontradyktoryjności można uznać udział stron w postępowaniu. Do 1

lipca 2015 r. obecność oskarżonego na rozprawie głównej jest obligatoryjna z ustawowo przewidzianymi wyjątkami. Po 1 lipca 2015 r. stanie się prawem oskarżonego. Jedynie w sprawach o zbrodnie oskarżony będzie musiał być obecny podczas zwięzłego przedstawienia przez oskarżyciela zarzutów oskarżenia oraz pouczenia o przysługujących mu prawach (art. 374 § 1a k.p.k.). W innych wypadkach, przewodniczący lub sąd będą mogli uznać obecność oskarżonego za obowiązkową (art. 374 § 1 k.p.k.). Wydaje się, że przyjęte rozwiązanie nie jest do końca zgodne z ideą kontradyktoryjności. Zwłaszcza, że w krajach realizujących tę zasadę obecność oskarżonego na rozprawie stanowi regułę z uzasadnionymi wyjątkami9. W uzasadnieniu do projektu ustawy podtrzymuje się, że zmiana jest: „wyrazem rezygnacji z paternalistycznego podejścia do oskarżonego, urealnieniem jednego z przejawów prawa do obrony”.

6 7 8 9

H. Dammer, E. Fairchild, Jay Albanese, Comparative criminal justice systems, wyd. 3, Belmont 2006, s. 137. W. Gontarski, [w:] P. Hofmański (red.), System prawa karnego procesowego, t. 2: Proces karny. Rozwiązania modelowe w ujęciu prawnoporównawczym, Warszawa 2014, s. 94, 96. Philip L. Reichel, Comparative criminal justice systems. A Topical Approach, wyd. 4, Upper Saddle River 2005, s. 166. A. Lach, Ocena projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego, Kodeks karny i niektórych innych ustaw.

134

Rozdział II

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania karnego

Common Law Society

Pozytywnie należy ocenić co do zasady wymóg obecności oskarżyciela publicznego, nieuzasadniony jest jednak wyjątek w postępowaniu przyspieszonym. Wspomniane obligatoryjne stawiennictwo jest nieodłącznie związane z czynnym udziałem w postępowaniu dowodowym. W kierunku kontradyktoryjności ma zmierzać także zmiana dotycząca możliwości dopuszczania dowodu z urzędu przez sąd. Co do zasady bowiem, po dopuszczeniu przez prezesa sądu, przewodniczącego składu lub przez sąd, dowody mają być przeprowadzane przez same strony (art. 167 § 1 k.p.k.). Do czasu wejścia w życie nowelizacji sąd może przeprowadzać dowód z urzędu bez ograniczeń. Jak podkreśla K. Zgryzek: „w praktyce, nie tylko w toku postępowania przygotowawczego, ale także przed sądem I instancji dowody przeprowadzane są przede wszystkim z urzędu, zaś na wniosek stron jedynie wyjątkowo.10” W nowym stanie prawnym możliwość ta zostanie ograniczona do wyjątkowych wypadków uzasadnionych szczególnymi okolicznościami. T. Grzegorczyk podaje następujące przykłady: „sąd uzyskuje informację o istnieniu dowodu, którego żadna ze stron nie powołała, niezależnie od powodu takiego zaniechania albo gdy dostrzega on potrzebę przeprowadzania dowodu w określony, nie wnioskowany przez strony sposób, np. przez konfrontację świadków, jak i gdy wchodzi w grę dowód, którego przeprowadzenie w danym postępowaniu jest wręcz wymagane przez prawo, np. z opinii określonego biegłego, a dowodu takiego wcześniej nie przeprowadzono, gdyż owa potrzeba ujawniła się dopiero w postępowaniu przez sądem, zaś żadna ze stron mimo to nie wnosi o jego przeprowadzenie.11” Jednakże, określone w ten sposób kryterium interwencji sądu może okazać się problemem ze względu na swoją niedookreśloność. Istnieje prawdopodobieństwo, że zostanie potraktowane jako droga do realizacji postulatu wszechstronnego wyjaśnienia sprawy12. Ponadto, jeśli strona się nie zjawi, sąd przeprowadzi dowód w granicach tezy dowodowej (wniosku). Przyjęte rozwiązanie dotyczy postępowania wszczętego z inicjatywy strony, nie obejmuje zaś swym zakresem postępowania wszczętego z urzędu i postępowania przygotowawczego. Już przed wejściem w życie przedstawiciele nauki sygnalizowali możliwe trudności interpretacyjne.13” Wątpliwości związane są z obowiązkiem sądu przeprowadzenia dowodu w razie niestawiennictwa strony, na której wniosek dowód został dopuszczony. Rozwiązanie pozostaje w dysharmonii z założeniem przyjęcia modelu kontradyktoryjnego rozprawy. Nie można wykluczyć wariantu, w którym strona zgłosi wnioski dowodowe i nie stawi się, aby sąd je przeprowadził.14” Ewidentnie jest to sprzeczne z celem wprowadzonej regulacji, jakim miało być ograniczenie aktywności sądu działającego z urzędu przy jednoczesnym zapewnieniu stronom możliwości większej aktywności w zakresie prowadzonego postępowania dowodowego. Wśród argumentów przeciwko ograniczeniu uprawnień sądu do przeprowadzania dowodów z urzędu wskazuje się ewentualność drastycznych różnic między stronami postępowania na płaszczyznach: wiedzy, doświadczenia i kompetencji15.

10 11 12 13

14 15

K. Zgryzek, Opinia do projektu ustawy o zmianie ustawy - Kodeks postępowania karnego, ustawy - Kodeks karny i niektórych innych ustaw z projektami aktów wykonawczych. T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania karnego. Tom I. Artykuły 1-467. Komentarz, Lex 2014, nr „8930”. P. Hofmański, op. cit., s. 675. Ł. Chojniak, W. Jasiński, Opinia prawna dotycząca projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw. Ibidem. M. Jeż-Ludwichowska, Zasada prawdy w postępowaniu przygotowawczym oraz kształt kontradyktoryjności i oficjalności w jurysdykcyjnym stadium postępowania karnego – czy potrzebne są zmiany?, [w:] T. Grzegorczyk (red.), Funkcje procesu karnego. Księga jubileuszowa Profesora Janusza Tylmana, Warszawa 2011, s. 635.

135

Rozdział II

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania karnego

Common Law Society

W związku z powyższym wprowadzono także zmianę związaną z zarzutami podnoszonymi w apelacji dotyczącej postępowania wszczętego z inicjatywy strony. Wykluczono możliwość zaskarżenia niedopuszczenia dowodu z urzędu, niedostatecznej aktywności sądu w przeprowadzania dowodu jak również przeprowadzenia dowodu z urzędu pomimo braku wniosku strony w tym przedmiocie (art. 427 § 4 k.p.k.). Zasadnicza zmiana następuje także w zakresie dopuszczalności dowodów prywatnych. Jest to bezpośrednio związane z inicjatywą stron w postępowaniu dowodowym. Tak jak dotychczas na rozprawie mogły być odczytywane dokumenty powstałe poza postępowaniem karnym i nie dla jego celów, tak w nowej rzeczywistości prawnej nie będzie przeszkód w odczytaniu dokumentów powstałych dla celów postępowania (art. 393 § 3 k.p.k.). Za uzasadnione należy uznać obawy, że zgromadzony w ten sposób materiał dowodowy może okazać się nierzetelny. Następną istotną zmianą jest ograniczenie roli

przewodniczącego składu orzekającego.

Przewodniczący zostaje zwolniony z obowiązku dopilnowania, aby wyjaśniono wszystkie istotne okoliczności sprawy, a w miarę możliwości okoliczności sprzyjające popełnieniu przestępstwa (art. 366 § 1 k.p.k.). Obowiązkami przewodniczącego pozostają kierowanie rozprawą i czuwanie nad jej prawidłowym przebiegiem, które może wyrażać się w dbałości o realizację celów procesu określonych w art. 2 k.p.k. T. Grzegorczyk nie upatruje tu zatem zagrożenia również dla realizacji zasady prawdy materialnej16. Nie bez znaczenia będzie ograniczenie zwrotu sprawy do postępowania przygotowawczego. W związku z uchyleniem art. 345 i 397 k.p.k. sąd nie będzie już wzywał oskarżyciela do przedstawienia nowych dowodów ani do uzupełnienia śledztwa lub dochodzenia przed rozpoczęciem przewodu sądowego. Wyraźnie eksponuje się odpowiedzialność prokuratora za wynik postępowania przygotowawczego. W tym miejscu można przytoczyć pogląd C. Kuleszy, według którego brak odpowiedzialności prokuratora za wynik procesu jest przyczyną przewlekłości postępowania17. Jak twierdzi T. Grzegorczyk uchylenie art. 397 „wymuszać będzie na organach ścigania karnego i organach nadzorujących procesowo organy nieprokuratorskie tego ścigania baczenie, aby nie zostały pominięte dowody, które mogą być istotne dla sprawy, sprawdzanie depozycji osobowych źródeł dowodowych, nakazywanie uzupełnienia dochodzenia lub powierzonych czynności śledztwa, tak, aby nie natknąć się w postępowaniu przed sądem na braki w zakresie możliwości należytego wykazania okoliczności wspierających oskarżenie.18” Wprowadzono jedynie możliwość zwrotu oskarżycielowi aktu oskarżenia w sytuacji, gdy nie doszło do końcowego zaznajomienia się stron z materiałami sprawy w postępowaniu przygotowawczym (art. 337 § 1a k.p.k.). Przerwanie lub odroczenie rozprawy nie może wynikać z podjęcia inicjatywy przez sąd w zakresie przedstawienia nowych dowodów. Racjonalna jest także możliwość przerwania rozprawy, by strony mogły przygotować wnioski dowodowe (art. 401 § 1 k.p.k.). Nastąpi również zmiana sposobu przesłuchiwania na rozprawie. Jeżeli dowód będzie przeprowadzany na wniosek strony, to po swobodnym wypowiedzeniu się świadka strona ma jako pierwsza, a nie jak dotychczas przed pozostałymi stronami, zadawać pytania osobie przesłuchiwanej (art. 370 § 2 k.p.k.). Powinno to sprawić, że strona będzie dokładała starań, by dobrze się przygotować do przeprowadzania dowodu, tak własnego, jak

16 17 18

T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania karnego. Tom I. Artykuły 1-467. Komentarz, Lex 2014, nr „8930”. M. Jeż-Ludwichowska, op. cit., s. 629. T. Grzegorczyk, Kodeks postępowania karnego. Tom I. Artykuły 1-467. Komentarz, Lex 2014, nr „8930”.

136

Rozdział II

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania karnego

Common Law Society

i zgłoszonego przez inną stronę19. W przypadku przeprowadzenia dowodu z urzędu członkowie składu orzekającego jako pierwsi zadają pytania osobie przesłuchiwanej (art. 370 § 3 k.p.k.). W tym miejscu należy przypomnieć, że będzie to miało miejsce w wyjątkowych wypadkach uzasadnionych szczególnymi okolicznościami. Za zgodne z duchem kontradyktoryjności z pewnością należy uznać: ustawowe uregulowanie pouczenia pokrzywdzonego o jego prawach i obowiązkach jak również przyznania mu prawa do końcowego zaznajomienia z materiałami postępowania przygotowawczego i zastąpienie odstąpienia oskarżyciela publicznego od wniesionego oskarżenia instytucją cofnięcia aktu oskarżenia. 3.

Kontradyktoryjność w prawie amerykańskim Tryb prowadzenia postępowania sądowego w prawie amerykańskim cechuje się wysoką

kontradyktoryjnością i jest określany jako adversary system. Pierwsze w historii udokumentowane zastosowanie kontradyktoryjności miało miejsce w Old Bailey w Londynie w latach 30. osiemnastego wieku20. Większość zasad w amerykańskiej procedurze karnej określonych w czwartej, piątej, szóstej i ósmej poprawce do konstytucji Stanów Zjednoczonych, jak również zasady dotyczące postawienia oskarżonego przed sądem celem poddania w wątpliwość zasadności pozbawienia go wolności, zostało zaczerpniętych z zasad common law (prawa wspólnego) oraz opartych na nim dekretów parlamentarnych21. Zgodnie z czwartą poprawką „prawo ludzi do nietykalności osobistej, mieszkania, dokumentów i dobytków nie będzie naruszane nieuzasadnionymi rewizjami lub zatrzymaniami i dlatego nakazy sądowe na to zezwalające nie będą wydawane bez uzasadnionego podejrzenia popełnienia przestępstwa, popartego zeznaniami złożonymi pod przysięgą lub przyrzeczeniem i bez dokładnego określenia miejsca przeszukania oraz osoby lub rzeczy podlegającej zatrzymaniu.22” Czwarta poprawka to rozwinięta sądownie regulacja znana jako exclusionary rule. Oznacza, że sądy stanowe, na wzór sądów federalnych, wyłączają z procesu wszelkie dowody zdobyte z pogwałceniem przywilejów gwarantowanych przez konstytucję Stanów Zjednoczonych, jak również dowody uzyskane za pomocą lub zdobyte bezpośrednio przez nielegalne poszukiwania. Warto zaznaczyć, że w literaturze wskazuje się, iż amerykański system jest prawdopodobnie najbardziej rygorystycznym w tym względzie, że takie dowody muszą być wyłączone, a ich dopuszczenie nie podlega uznaniu sądu23. Poprawka piąta stanowi: „Nikt nie będzie mógł być pociągnięty do odpowiedzialności za zbrodnię główną lub inne hańbiące przestępstwo bez postawienia w stan oskarżenia przez wielką ławę przysięgłych (…). Nikt nie będzie zmuszany do świadczenia przeciwko sobie w jakiejkolwiek sprawie karnej, ani pozbawiany życia, wolności lub własności bez prawidłowego wymiaru sprawiedliwości (…).24” W kontekście piątej poprawki, obciążanie samego siebie winą interpretowane jest w szczególności w odniesieniu do tego, czy do wyznania nie doszło pod przymusem, oraz czy proces przebiegał prawidłowo, podczas gdy 19 20 21 22 23 24

Ibidem. R. Vogler, A World View of Criminal Justice, Burlington 2005, p. 131. H. Dammer, op. cit., s. 57. http://biblioteka.sejm.gov.pl/wp-content/uploads/2015/03/USA-pol.pdf , dostęp: 05.05.2015 r. Philip L. Reichel, op. cit., s. 86, 170. http://biblioteka.sejm.gov.pl/wp-content/uploads/2015/03/USA-pol.pdf , dostęp: 05.05.2015 r.

137

Rozdział II

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania karnego

Common Law Society

uzyskano to wyznanie25. Szósta poprawka zapewnia prawo do szybkiego i publicznego procesu przed niezawisłą ławą przysięgłych czy asystę radcy, a ósma poprawka zabrania nadmiernie wygórowanych kaucji, nadmiernych grzywien, jak również okrutnych czy wymyślnych kar. Można powiedzieć, że ma to być pojedynek stron przed organami decydującymi o winie oskarżonego i karze (odpowiednio: ława przysięgłych i sędzia). Zgodnie z amerykańską ustawą zasadniczą prawo do rozstrzygnięcia przez osoby niebędące zawodowymi prawnikami (jury) stanowi gwarancję procesową. Skład orzekający o winie oskarżonego zapoznaje się z informacjami o dowodach zgromadzonych w postępowaniu przygotowawczym na etapie rozprawy głównej. Kluczową rolę odgrywa wiarygodność dowodu (the reliability of evidence). Dowody przeprowadza się bezpośrednio przed ławą przysięgłych26. Jest to związane z przekonaniem, iż ocena faktów jako dowodów prawnych nie wymaga specjalnego przygotowania naukowego, bowiem potrzebne są jedynie zdrowy rozsądek (common sense) oraz doświadczenie życiowe (practical experience)27. Powołanie przez sędziego zawodowego ławy przysięgłych poprzedza rozprawę sądową. Osoby wchodzące w skład jury muszą spełnić kryterium odpowiedniej osobowości oraz zostać zaakceptowane przez oskarżyciela publicznego i obrońcę28. Choć walka między stronami opiera się na przedstawianiu własnych dowodów i tym samym obalaniu dowodów przeciwnych, to jednak musi pozostawać w zgodzie z założeniami fair trial. Sędzia kieruje rozprawą i dopuszcza (ale już nie zbiera) dowody oraz czuwa nad prawidłowym przebiegiem przeprowadzania tych dowodów w sądzie29. Zakwestionowanie przez stronę dowodu zaprezentowanego przez drugą stronę wywołuje skutek w postaci rozstrzygnięcia sędziego o przyjęciu lub odrzuceniu dowodu ze względu na jego niedopuszczalność (admissibility of evidence)30. Obowiązkiem sędziego w procesie kontradyktoryjnym jest uwzględnienie zakazów dowodowych i tym samym wyeliminowanie dowodów nielegalnych w oparciu o exclusionary rules. Warto wspomnieć, że zgodnie z regułą 614 amerykańskich Federalnych Reguł Dowodowych sędzia może z własnej inicjatywy wzywać i przesłuchiwać świadków, jednak jest to instytucja bardzo rzadko wykorzystywana. Sędziowie nie chcą przed ławą przysięgłych sprawiać wrażenia jakoby odeszli od swojej neutralnej rol31. Sędzia pełni rolę arbitra, zachowując w sądzie porządek, orzekając na podstawie prawa, wspierając ławę przysięgłych w procesie dochodzenia do werdyktu, oraz określając wyrok. Ława przysięgłych otrzymuje niewiele bezpośrednich informacji na temat formalnej strony procedur, struktury procesu czy ograniczeń ich roli. To, czego dowiadują się na ten temat, pochodzi pośrednio z toku procesu dzięki nieodłącznym wskazówkom płynącym z tradycji, autorytetu, przestrzeni, pozycji, miejsca, tonu, jak również otrzymywanych poleceń i modelowania zachowania przez osoby kluczowe w procesie. Od czasu do czasu sędzia, formalnym i nieprzystępnym językiem, poucza przysięgłych odnośnie tego, jak należy postępować w odniesieniu do tego, co widzą i słyszą. Wszystkie te wrażenia i ogólne wskazówki dają przysięgłym do zrozumienia, że są świadkami - a ostatecznie sędziami - bardzo szczególnego wydarzenia.

25 26 27 28 29 30 31

Philip L. Reichel, op. cit., s. 87. W. Gontarski, op. cit., s. 126, 127, 145, 156. R. Tokarczyk, Prawo amerykańskie, wyd. 7, Kraków 2005, s. 295. R. Tokarczyk, op. cit., s. 256, 263. T. Tomaszewski, Proces amerykański. Problematyka śledcza, Toruń 1996, s. 60-61. K. Kremens, Przesłuchanie świadka w prawie amerykańskim, Prok.i Pr. 2006, nr 5, s. 95. W. Gontarski, op. cit., s. 116, 155.

138

Rozdział II

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania karnego

Common Law Society

Werdykt o winie (guilty) lub jej braku (not guilty) podejmuje ława przysięgłych po zakończeniu tajnych obrad. Wyrok na sali sądowej ogłasza foreman - który pełni funkcję zwierzchnika oraz rzecznika ławy przysięgłych. W zależności od tego werdyktu sędzia rozstrzyga o karze lub zwolnieniu oskarżonego32. Najważniejszym przejawem dyskrecjonalnej władzy prokuratora jest wszczęcie procesu. Oskarżenie musi przedstawić swoją historię jako pierwszą, dając zarazem obronie szansę na ocenę opowieści przeciwnej strony oraz dostosowania swojej opowieści w adekwatny sposób. Oskarżenie nie ma mocy sprawczej, aby zmusić stronę obrony do zeznań i zarazem do dostarczenia materiału do jego opowieści. Dodatkowo, oskarżyciel musi przedstawić dowody wyjątkowo wielkiej wagi - ponad wszelką wątpliwość - aby móc odnieść sukces. Złożone zasady dowodowe określają, jaki materiał może być wykorzystywany w opowieściach obu stron oraz jakie wnioski można wysuwać z tegoż materiału. Skomplikowane instrukcje prawne są przekazywane ławie przysięgłych, tak aby skoncentrować i ograniczyć ich uznaniowość decyzyjną33. Biorąc pod uwagę zadania prokuratora w procesie należy wspomnieć o dokonaniu kwalifikacji prawnej sprawy (case assignment), oskarżeniu (prosecutor’s bill of information), przygotowaniu i uczestnictwie w procesie (trial preparation and appearance)34. Istotnym zagadnieniem jest wcześniejsze ujawnianie przez prokuratora oskarżonemu obciążających go dowodów (discovery). Informacja ta musi być jasna i pełna, czyli powinna dotyczyć znamion przestępstwa i okoliczności faktycznych związanych z oskarżeniem35. Znajomość rodzaju i treści zarzutów jest konstytucyjnym wymogiem, jednakże nie odnosi się to do zaznajomienia się z dowodami popierającymi te zarzuty. Co do zasady ogranicza się lub wyłącza ujawnienie informacji dowodowej. Wyjątki są przewidziane w zakresie uzyskania przez oskarżonego zgody sądu na wgląd np. do własnych zeznań, danych o przeszłości kryminalnej, dowodów istotnych z punktu widzenia obrony, wyników badań medycznych i kryminalistycznych. Wskazuje się, że wymiana informacji dowodowej może mieć charakter nieformalny wynikający z kontaktów stron przed rozprawą. System amerykański przewiduje także sytuacje, w których wzajemne ujawnienie informacji ma charakter obligatoryjny, jak np. wystąpienie przez oskarżonego z obroną opartą na alibi36. Dla ławy przysięgłych, tak samo jak dla innych uczestników, proces karny jest: dramatem, spektaklem, przedstawieniem, rywalizacją, spotkaniem społecznym i forum decyzyjnym37. Krytycy systemu kontradyktoryjnego obawiają się, że prawidłowa procedura karna stała się tak ekstremalna, że bezlitośni kryminaliści, którzy nauczą się manipulować regułami systemu, mają duże szanse wygrania tej gry pomimo ich oczywistej winy. Ten problem doprowadził do dwóch głównych zarzutów wobec systemu kontradyktoryjnego. Pierwszy z nich, the combat effect, powoduje rozmycie i zatracanie prawdy przez to, że celem staje się „zwycięstwo” w walce toczącej się na sali sądowej. Drugi z nich, the wealth effect, polega na tym, że ci, których stać na zatrudnienie najbardziej utalentowanych prawników oraz opłacenie śledczych, zyskują ogromną przewagę38. Krytycy ponadto podnoszą, że w związku z rozdzieleniem ról procesowych każdy 32 33 34 35 36 37 38

R. Tokarczyk, op. cit., s. 263, 264. G. Goodpaster, On the Theory of American Adversary Criminal Trial, Journal of Criminal Law and Criminology 1987, nr 78, s. 121. Ibidem, s. 413. C. Nowak, Rzetelny proces karny w świetle orzecznictwa Sądu Najwyższego USA, [w:] P. Wiliński (red.), Rzetelny proces karny w orzecznictwie sądów polskich i międzynarodowych, Warszawa 2009, s. 85. T. Tomaszewski, op. cit., s. 110. G. Goodpaster, op. cit., s. 147. H. Dammer, op. cit., s. 137.

139

Rozdział II

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania karnego

Common Law Society

podmiot jest odpowiedzialny za jeden z elementów systemu, co w konsekwencji powoduje „łańcuch braku pewności i braku jednolitości procesu karnego.39” 4.

Podsumowanie Założenia związane ze zwiększeniem kontradyktoryjności spotkały się z aprobatą wielu przedstawicieli

doktryny. Cele zmian to przyspieszenie postępowania i eliminacja inkwizycyjnego sposobu prowadzenia postępowania przez sąd. Na czele zmian stoją: przekształcenie ról procesowych związane z koniecznością większego zaangażowania stron w przebieg procesu, ponieważ wynik procesu będzie zdeterminowany inicjatywą dowodową stron, jak również zmiana ukształtowania postępowania dowodowego. W tym kontekście nie można nie zadać sobie pytania o zgodność z zasadą prawdy materialnej, która pozostała w k.p.k. w niezmienionym kształcie. Warto zaznaczyć, że wśród przedstawicieli doktryny pojawiają się postulujący zlikwidowanie zasady prawdy materialnej – tak R.A. Stefański40. Antycypując, można wyobrazić sobie dylemat sądu czy prowadzić postępowanie w duchu kontradyktoryjności czy też czynić zadość zasadzie prawdy materialnej. Bez wątpienia sąd dotychczas był dosyć czynnym podmiotem postępowania, a w nowej roli ma dokonać jedynie bezstronnej oceny dowodów przedstawionych przez strony. Nic nie pokaże lepiej niż praktyka, czy to przyzwyczajenie sądu będzie skutkowało próbą prowadzenia postępowania jak do tej pory. Przedstawiciele doktryny na etapie projektu ustawy nowelizującej podnosili zastrzeżenia co do spójności. Z pewnością ważną rolę odegra orzecznictwo, jednak wydaje się, że kształtująca się praktyka nie zapobiegnie pomyłkom sądowym wynikającym z nowego modelu procesu. W systemie common law, zupełnie różniącym się od systemu kontynentalnego, w tym polskiego, bierność sądu ma swoje źródło w czynnikach kulturowych. Ponadto, na przestrzeni lat wypracowano inny stosunek do roli sądu i jego relacji do stron procesu. Nie można więc wymagać, że z dnia na dzień jeden system przeistoczy się w inny. Warto jednak dokładać starań dla prawidłowej realizacji kontradyktoryjności w polskim procesie karnym.

39 40

R. Tokarczyk, op. cit., s. 265. M. Jeż-Ludwichowska, op. cit., s. 629.

140

Rozdział II

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania karnego

Common Law Society

Summary of the article “Contradictory model of the procedure in Polish and American law” Principles related to increasing the extent of contradictoriness were approved by many representatives of doctrine. The aims of changes consist in speeding up the pace of a procedure and elimination of an inquisitorial procedure conducted by court. The changes mainly consist in: transforming the procedure roles connected with the necessity of larger involvement of the parties in the course of the trial, because the trial result will be determined by the evidence initiative of the parties; as well as the change in the evidentiary hearing procedure. In this context, one has to question compliance with the principle of substantive truth which remains unchanged in the Code of Penal Procedure. It is worth to mention that among the representatives of doctrine, there are people who propose to eliminate the principle of substantive truth – such as R.A. Stefański41. When anticipating further course of events, one can imagine a dilemma of a court whether a procedure should be carried out according to contradictoriness or whether the substantive truth should be fulfilled. Undoubtedly, until now, a court was an active subject of a procedure whereas in the new role, it is only to complete a fair assessment of evidence submitted by the parties. Practise will show best whether the habit of court will result in an effort of conducting a procedure as before. At the stage of preparing the draft amending act, the representatives of doctrine raised reservations as to the coherence. Certainly, an important role is played by judicature, however it appears that the developing practice will not prevent court errors resulting from the new trial model. In common law, which is completely different from civil law, including the Polish law, the inactivity of court results from cultural factors. Furthermore, throughout the years, a different approach to the role of the court and its relation to the parties to a trial has been established. Hence, one cannot require that the system will be transformed into a new one overnight. Nevertheless, it is worth to make efforts to achieve correct execution of contradictoriness in Polish penal trials.

M. Jeż-Ludwichowska, op. cit., p. 629.

141

Rozdział II

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania karnego

Common Law Society

Miłosz Jamrocha* POSZUKIWANIE DOWODÓW ELEKTRONICZNYCH W POLSKIM POSTĘPOWANIU KARNYM I WYBRANYCH ZAGRANICZNYCH SYSTEMACH PRAWA

Wstęp Za wiele lat, ludzie rozmawiający o czasach, w których aktualnie żyjemy z pewnością będą je określać

między innymi jako okres gwałtownej rewolucji technologicznej. Tzw. „nowe technologie” nieustannie zwiększają swoją obecność w naszym zwykłym, codziennym życiu. Człowiek bardzo chętnie sięga po te narzędzia, ponieważ przeważnie upraszczają one konkretne czynności i pomagają zaoszczędzić czas, tak wysoko ceniony w coraz szybciej zmieniającej się rzeczywistości. Z takiego stanu rzeczy wynikają zarówno pozytywne, jak i negatywne konsekwencje. Jedną z konsekwencji negatywnych jest coraz częstsze wykorzystywanie „nowych technologii” do popełniania czynów zabronionych przez prawo. „Nowe technologie” nie są wykorzystywane jedynie do popełniania przestępstw „tradycyjnych”, ale coraz częściej występują również w roli środowiska, w którym popełniane są przestępstwa zupełnie nowe. Jest to poważny problem, z którym zmierzyć się musi m.in. ustawodawca, decydujący o kształcie fundamentu walki z przestępczością - procedury karnej. Częścią prawa karnego procesowego, która jest najbardziej podatna na wspomniany proces jest prawdopodobnie prawo dowodowe. Oczywistością jest, że dla udowodnienia przestępstwa popełnionego przy udziale tzw. „nowych technologii” koniecznym staje się zgromadzenie dowodów w nowych formach. W ten sposób w postępowaniu karnym pojawiła się nowa grupa dowodów, czyli dowody elektroniczne. Wprowadzenie dowodów elektronicznych do postępowania karnego nie jest możliwe bez ich uprzedniego zdobycia, które przeważnie jest efektem przeprowadzenia dowodowych czynności poszukiwawczych. Procedurę przeprowadzania tych czynności, czyli m.in. przeszukania czy zatrzymania rzeczy, reguluje ustawa z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego (dalej k.p.k.). Pomimo tego, że przepisy regulujące te czynności zostały stworzone w nieodległej przeszłości, skonstruowane zostały przede wszystkim z myślą o poszukiwaniu dowodów „tradycyjnych”, występujących w formach znanych od lat. Ustawodawca opracowując obowiązujący kodeks nie był w stanie przewidzieć, że w bardzo niedalekiej przyszłości stworzone przez niego przepisy będzie trzeba stosować również w sytuacji pozyskiwania dowodów, posiadających zupełnie nową, elektroniczną formę. Z biegiem czasu problem stosowania przepisów w takich sytuacjach stawał się coraz bardziej widoczny. Postanowiono więc wprowadzić do kodeksu nowe przepisy, które uregulowały poszukiwanie dowodów elektronicznych. Przyjęto koncepcję odpowiedniego stosowania w takich przypadkach przepisów dotyczących poszukiwania dowodów „tradycyjnych”. W kolejnych latach okazało się, że rozwiązanie to jest niewystarczające.

Autor jest studentem IV roku prawa na Wydziale Prawa, Administracji i Ekonomii Uniwersytetu Wrocławskiego.

142

Rozdział II

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania karnego

Common Law Society

Zgodnie z opiniami wyrażanymi przez praktyków oraz wnioskami formułowanymi w literaturze1 należy stwierdzić, że wspomniane rozwiązanie już dawno stało się przestarzałe i niewystarczające. Niestety, polski ustawodawca pomimo licznych nowelizacji procedury karnej, w tym ostatniej tzw. wielkiej nowelizacji2, nie zdecydował się do tej pory na zmianę prawa, dotyczącego wspomnianej materii. Mając na uwadze przede wszystkim pomijanie tej palącej kwestii przy okazji kolejnych zmian i ewidentne narastanie skali problemu, pośrednio wynikające z coraz większej obecności nowych technologii w życiu codziennym przeciętnego obywatela, należy przypominać o konieczności znowelizowania przepisów i prowokować dyskusję dotyczącą formy i treści potencjalnych przekształceń. Dla wyboru właściwej strategii zmian nieocenioną pomocą może okazać się analiza dorobku prawnego innych państw. W wielu krajach europejskich, a nawet tych nieco bardziej odległych, problemy powstające przy okazji poszukiwania dowodów elektronicznych również zostały dostrzeżone. Co ważniejsze - podjęto kilka prób ich rozwiązania. Podstawowym celem poniższych rozważań jest porównanie obowiązujących polskich przepisów z rozwiązaniami przyjętymi w innych systemach prawa. Czy obce rozwiązania mogłyby stanowić rozwiązanie problemów powstających w kontekście stosowania przepisów krajowych? Które z zagranicznych rozwiązań powinny posłużyć za wzorce przy formułowaniu postulatów de lege ferenda? Jakie obce rozwiązania byłyby w polskim systemie niepożądane? Czy może brak jest skutecznych zagranicznych rozwiązań i należałoby skupić się na stworzeniu czegoś absolutnie nowego? Przyjęty w niniejszym tekście sposób prezentacji tematu ma ułatwić czytelnikowi samodzielną odpowiedź na te i inne nasuwające się pytania. Biorąc pod uwagę obszerność polskiej literatury poruszającej analizowany problem (która zdaniem autora niniejszych rozważań powinna być o wiele obszerniejsza m.in. ze względu na aktualność problemu), szczególnie interesujące mogą okazać się informacje dotyczące rozwiązań przyjętych w projekcie nowelizacji hiszpańskiej procedury karnej3. Przygotowany przez rząd hiszpański projekt zawiera zmiany dotyczące przede wszystkim poszukiwania dowodów elektronicznych. Aby właściwie omówić wybrany temat należy rozpocząć rozważania od zdefiniowania podstawowych pojęć użytych w artykule. 2.

Dowód elektroniczny i poszukiwawcze czynności dowodowe Pojęcie dowodu obecne jest w wielu dziedzinach nauki i na potrzeby niemal każdej z nich tworzona

jest oddzielna, autonomiczna definicja. Temat i cele artykułu uzasadniają przyjęcie definicji wywodzącej się z doktryny prawa karnego procesowego, określającej dowód jako uzyskaną w sposób określony przepisami prawa

1 2

Stanowisko takie m.in. w A.Lach, Dowody elektroniczne w procesie karnym, Toruń 2004. Ustawa o zmianie ustawy – Kodeks postępowania karnego oraz niektórych innych ustaw z dnia 27 września 2013 r. (Dz. U. z 2013 r., poz. 1247). Proyecto de Ley Orgánica de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, http://servicios.mpr.es/seacyp/search_def_asp.aspx?crypt=xh%8A%8Aw%98%85d%A2%B0%8DNs%90%8C%8 An%87%A2%7F%8B%99tn%8Ark%A3%91, 9.05.2015.

143

Rozdział II

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania karnego

Common Law Society

procesowego informację, pozwalającą na ukształtowanie w drodze percepcji zmysłowej i analizy logicznej przekonania organu procesowego, co do zaistnienia lub niezaistnienia konkretnej okoliczności faktycznej4. Niniejsze opracowanie koncentruje się na jednej z wielu kategorii dowodów, która nazywana jest w języku prawnym i prawniczym na kilka sposobów. Dla zapewnienia należytej jasności rozważań należy więc wybrać i konsekwentnie stosować jedno z tych pojęć - to, które najwłaściwiej będzie reprezentować interesującą nas grupę dowodów. Pojęciem „dowodu elektronicznego” określa się informację w formie elektronicznej o znaczeniu dowodowym. Przymiotnik „elektroniczny” wskazuje na wykorzystywane przez elektronikę zjawiska, związane z ruchem elektronów w próżni, gazach oraz ciałach stałych. Jest to pojęcie szersze od pojęcia „dowodu komputerowego”, które to wiąże dowody w formie elektronicznej jedynie z komputerem; nie uwzględnia więc dokonania zapisu przy pomocy innych urządzeń. Popularnym terminem odnoszącym się do interesujących nas dowodów jest również termin „dowód cyfrowy”. Obejmuje on jednak swoim zakresem jedynie dokumenty w formie cyfrowej i nie odnosi się do tych, które zapisane zostały w formie analogowej. Zarówno dowody cyfrowe jak i analogowe są desygnatami nazwy „dowód elektroniczny.5” Biorąc więc pod uwagę zakresy wyżej zaprezentowanych terminów, za najwłaściwszy należy uznać termin „dowód elektroniczny”, ponieważ najpełniej będzie reprezentować grupę dowodów wytwarzanych przy pomocy tzw. „nowych technologii”. Dowody w postępowaniu karnym wymagają odszukania, ujawnienia, zabezpieczenia i oceny. Każdą prowadzącą do tego czynność możemy uznać za czynność dowodową6. Czynności dowodowe polegające na wykrywaniu, wydobywaniu i zbieraniu dowodów7 możemy nazwać dowodowymi czynnościami poszukiwawczymi. Niniejszy artykuł za podstawę przyjmuje polskie uregulowania dotyczące najważniejszych dowodowych czynności poszukiwawczych, czyli przeszukania i zatrzymania rzeczy. Inną podstawę stanowi kwestia dopuszczalności w świetle krajowych przepisów przeprowadzenia tzw. „przeszukania na odległość”. Prezentacja rozwiązań polskich ma wskazywać na zasadnicze koncepcje towarzyszące tym przepisom oraz wątpliwości i oczywiste problemy, które w związku z nimi powstają. Z tymi regulacjami porównane zostały odpowiadające im przepisy z innych systemów prawa. 3.

Przeszukanie i zatrzymanie rzeczy Przeszukanie i zatrzymanie są najważniejszymi czynnościami procesowymi prowadzącymi do uzyskania

dowodów elektronicznych8. Obok podsłuchu, stanowią podstawowe metody uzyskiwania tych dowodów w polskim postępowaniu karnym. Specyfika dowodów elektronicznych sprawia, że przeszukanie zmierzające do ich ujawnienia, jak i czynność ich zatrzymania, będą różnić się przebiegiem od tradycyjnego sposobu przeprowadzania tych

4 5 6 7 8

J. Skorupka (red.), Postępowanie karne. Część ogólna, Lex a Wolters Kluwer business, Warszawa 2012, s. 267. A. Lach, op. cit., s. 24, 28-29. J. Skorupka (red.), op. cit., s. 265. M. Cieślak, Polska procedura karna, Warszawa 1984, s. 431. A. Lach, op. cit., s. 104.

144

Rozdział II

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania karnego

Common Law Society

czynności. Wpływ na to mają m.in. czynniki wymienione w Konwencji Rady Europy nr 185 o Cyberprzestępczości z 23 listopada 2001 r.9 (czyli tzw. Cyberkonwencji): niematerialna postać danych, brak możliwości zaboru danych bez ich nośnika oraz istnienie połączeń między systemami komputerowymi10. 3.1.

Regulacje krajowe Przeszukanie i zatrzymanie w środowisku komputerowym umożliwia art. 236a k.p.k., stanowiący o

odpowiednim stosowaniu przepisów rozdziału 25 k.p.k. do: „dysponenta i użytkownika urządzenia zawierającego dane informatyczne lub systemu informatycznego, w zakresie danych przechowywanych w tym urządzeniu lub systemie albo na nośniku znajdującym się w jego dyspozycji lub użytkowaniu, w tym korespondencji przesyłanej pocztą elektroniczną.11” Wart uwagi jest fakt, że przepisy rozdziału 25 można stosować jedynie do danych zgromadzonych, a więc takich, które przeszły już proces transmisji; do kontroli i utrwalania przekazów informacji stosujemy bowiem przepisy z rozdziału 26 k.p.k. Jest to szczególnie istotne w przypadku m.in. wiadomości e-mail. Jej zabezpieczenie w wyniku zatrzymania jest możliwe tylko, gdy została dostarczona do adresata. W związku z powyższym wątpliwości budzi użyte w art. 236a sformułowanie: „w tym korespondencji przesyłanej pocztą elektroniczną”. Dane przechowywane w systemie mogą być bowiem albo przechowywane, albo przesyłane; informacja nie może znajdować się w obu tych fazach równocześnie. Dodatkowo identyczne sformułowanie zostało użyte w art. 241 k.p.k. i w tym miejscu odnosi się ono do przepisów rozdziału 26 k.p.k., a więc danych znajdujących się w trakcie transmisji. Można więc zaobserwować pewną niekonsekwencję ustawodawcy i nadanie temu samemu zwrotowi dwóch odmiennych znaczeń. W związku z tym pojawia się konieczność zmiany zwrotu użytego w art. 236a12, której mogłaby towarzyszyć refleksja nad zasadnością utrzymywania w art. 241 wspomnianego zwrotu dotyczącego poczty elektronicznej w fazie przesyłania. Niesamowite tempo rozwoju Internetu doprowadziło do rzeczywistego skrócenia czasu transmisji do ułamków sekundy, co prawdopodobnie uczyniło ten przepis nieaktualnym. Ogólnikowe brzmienie art. 236a rodzi problemy związane z jego stosowaniem. Inny sygnalizowany w literaturze problem opiera się na pytaniu, czy termin „zatrzymanie” obejmuje również sporządzenie kopii danych, bez pozbawiania uprawnionej osoby posiadania oryginału. Odpowiedź możemy uzyskać dopiero przeprowadzając wykładnię a maiore ad minus – skopiowanie jest mniejszą ingerencją niż zatrzymanie, a więc jeżeli zatrzymanie jest dopuszczalne, to tym bardziej skopiowanie. Pamiętając o obowiązującej zasadzie proporcjonalności można ponadto stwierdzić, że kopiowanie danych jest nie tyle dopuszczalne, co wręcz pożądane, ponieważ stanowi mniejszą ingerencję w prawa osoby uprawnionej i powinno być stosowane zawsze, gdy nie występują istotne przesłanki uzasadniające zajęcie całego systemu informatycznego. W związku z powyższym rodzi się jednak inne pytanie: czy istnieje konieczność zwrotu skopiowanych danych w przypadku niepotwierdzenia zatrzymania lub w sytuacji, gdy dane te okazały się zbędne? Za

10 11 12

Ustawa z dnia 12 września 2014 r. o ratyfikacji Konwencji Rady Europy o cyberprzestępczości, sporządzonej w Budapeszcie w dniu 23 listopada 2001 r. (Dz.U. 2014 poz. 1514). A. Lach, op. cit., s. 105. Art. 236a ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. - Kodeks postępowania karnego (Dz.U. 1997 nr 89 poz. 555). A. Lach, op. cit., s. 109.

145

Rozdział II

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania karnego

Common Law Society

odpowiedzią pozytywną przemawiałaby treść odpowiednio stosowanego art. 230 k.p.k., nakazującego zwrot w przypadku zatrzymania nieuzasadnionego, stosowanego na mocy art. 236a. Rację należy jednak przyznać stanowisku negującemu istnienie takiego obowiązku. W piśmiennictwie bowiem słusznie zgłaszany jest argument stanowiący o tym, że ze względu na odpowiednie stosowanie rozdziału 25 k.p.k. osobie nie pozbawionej posiadania zwrot się nie należy13. Istotną kwestię stanowi wydanie lub znalezienie podczas przeszukania danych elektronicznych objętych prawnie chronioną tajemnicą. Art. 225 § 1 k.p.k. nakazuje w takich przypadkach oddanie ich prokuratorowi lub sądowi w zapieczętowanym opakowaniu. W związku z tym można się zastanawiać czy te dane mogą być przekazane prokuratorowi lub sądowi w postaci kopii, czy koniecznie musi być to oryginalny nośnik umieszczony w zapieczętowanym opakowaniu14. Za dopuszczalne wydaje się zarówno utworzenie kopii jak i zatrzymanie danych oryginalnych. Decyzja w tym przedmiocie powinna być uzależniona od właściwości konkretnych informacji. Jeżeli nie jest to konieczne, osoba przeprowadzająca przeszukanie powinna zgodnie z zasadą proporcjonalności wybrać sposób mniej inwazyjny, czyli kopiowanie. Metoda kopiowania może być również użyteczna w przypadku, gdy na nośniku znajdują się dane objęte tajemnicą i te, których tajemnica nie obejmuje. Należy pamiętać jednak o tym, że zabezpieczając oryginalny nośnik organ zachowuje dane pliku dotyczące czasu jego utworzenia i usunięcia, które przepadają w procesie kopiowania, a które mogą decydować przy ocenie autentyczności i integralności materiału dowodowego. Niebezpieczeństwo utraty tych danych może wystąpić również podczas dokonywania obowiązkowych (zgodnie z art. 228 § 1 k.p.k.) oględzin przedmiotów znalezionych lub wydanych w trakcie przeszukania. W przypadku dowodów elektronicznych wykonanie tej czynności będzie częstokroć niewskazane15, czego świadome powinny być osoby zatrzymujące. W przypadku decyzji o zatrzymaniu jednostki zawierającej oryginalne dane może powstać pytanie, jakie inne urządzenia oprócz tej jednostki powinny zostać zabrane. W tym miejscu również można odwołać się do konstytucyjnej zasady proporcjonalności i postulować przyjęcie kryterium niezbędności konkretnego urządzenia w dalszym toku postępowania, uwarunkowanego możliwościami przechowywania sprzętu i fachowcami będącymi w dyspozycji organów ścigania16. 3.2.

Rozwiązania przyjęte w innych państwach Z powyższych rozważań wynika, że przyjęty przez ustawodawcę sposób unormowania czynności

przeszukania i zatrzymania rzeczy w środowisku elektronicznym rodzi spore problemy interpretacyjne. Należy zauważyć, że większość z tych problemów można rozwiązać poprzez zastosowanie właściwego prawniczego rozumowania. W rzeczywistości, przepisy te stosowane są jednak przede wszystkim przez funkcjonariuszy służb mundurowych, nieposiadających specjalistycznego prawniczego wykształcenia. Dlatego też, nierzadko przedstawione wyżej wątpliwości rozwiązywane są zdecydowanie na niekorzyść osoby, u której prowadzone

13 14 15

Ibidem, s.110. A. Adamski, Prawo karne komputerowe, C.H.Beck, Warszawa 2000, s. 200. Por. M. Lisiecki, Procesowe aspekty oględzin w świetle nowego k.p.k., [w:] M. Goc, M. Zajder (red.), Nowoczesność oględzin procesowo-kryminalistycznych. Studia i materiały, Szczytno 1999, s. 44. A. Lach, op. cit., s. 111.

146

Rozdział II

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania karnego

Common Law Society

jest przeszukanie, co prowadzi przykładowo do nieuzasadnionych, a więc niezgodnych z prawem zatrzymań sprzętu elektronicznego tj. komputery czy telefony. Omówiona materia wyraźnie domaga się nowych, jasnych i prawidłowych unormowań. Pomocne dla ustalenia właściwego brzmienia przyszłych przepisów może okazać się zaznajomienie z rozwiązaniem tej kwestii przyjętym już wiele lat temu w Belgii. Art. 39bis belgijskiego kodeksu postępowania karnego17 oprócz zatrzymania danych wraz nośnikiem, na którym się znajdują, wyraźnie umożliwia ograniczenie się do ich skopiowania. Umożliwia również uczynienie ich niedostępnymi oraz wycofanie ich. Kopiowanie możliwe jest, gdy prokurator odnajdzie w systemie informatycznym dane mające znaczenie dla postępowania, a zatrzymywanie nośnika, na którym się one znajdują nie jest niezbędne dla prawidłowego przeprowadzenia tej czynności. Prokurator może wówczas skopiować na własne nośniki, oprócz znalezionych danych, również pliki potrzebne do ich analizy np. odpowiednie programy. W przypadkach niecierpiących zwłoki prokurator może posłużyć się nośnikami posiadanymi przez autoryzowanych użytkowników systemu. W takiej sytuacji wykorzystuje on środki techniczne, które uniemożliwiają dostęp do danych przechowywanych w systemie oraz danych skopiowanych, znajdujących się w dyspozycji użytkownika systemu. Ma to zapewnić integralności zabezpieczonych informacji. W przypadku, gdy spełnione zostają określone w przepisach przesłanki tj. stwarzanie przez dane zagrożenia dla porządku publicznego, dobrych obyczajów, integralności systemów informatycznych czy stwarzanie zagrożenia dla przetwarzania innych danych, prokurator może uczynić je niedostępnymi. Jeżeli skopiowanie danych jest niemożliwe ze względu na ich ilość, albo ze względów technicznych, prokurator może posłużyć się technicznymi środkami, które uniemożliwią dostęp do danych znajdujących się w systemie informatycznym lub kopii tych danych pozostających w dyspozycji użytkowników systemu. We wspomnianej sytuacji mamy więc do czynienia z nakazem wykorzystania środków technicznych niezbędnych do zagwarantowania integralności i poufności danych, w tym danych zatrzymanych wraz z nośnikiem Po przeprowadzeniu przeszukania prokurator informuje osobę odpowiedzialną za system informatyczny o dokonaniu czynności, załączając wykaz danych, które zostały skopiowane, uczynione niedostępnymi lub wycofane18. Bardzo ciekawe rozwiązanie niesie ze sobą wspominany we wstępnie projekt nowelizacji hiszpańskiego kodeksu postępowania karnego19. Otóż, w przypadku jego przyjęcia zmodyfikowany miałby być cały Tytuł VIII wspomnianego kodeksu, w którym regulowane są ograniczenia dokonywane przez kodeks na konstytucyjnych prawach z art. 18 Konstytucji Hiszpanii z 27 grudnia 1978 roku20, czyli takich prawach, jak m.in. prawo do prywatności. W Rozdziale VIII tego tytułu uregulowano sposób przeprowadzania kontroli urządzeń elektronicznych zawierających dane elektroniczne. Zgodnie z art. 588 sexies a, nie będzie można kontrolować treści zatrzymanych urządzeń tego typu, bez zezwolenia wydanego przez właściwy sąd. Wyjątkowo, w przypadku wystąpienia konkretnych okoliczności, decyzję o zbadaniu zawartości takiego urządzenia może

17 18 19 20

17 Avril 1878. - Loi Contenant ke Titre Preliminaire du Code de Procedure Penale. A. Lach, op. cit., s. 107-108. Real Decreto de 14 de septiembre de 1882, aprobatorio de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Constitución española de 1978, (Publicado en BOE núm. 311 de 29 de Diciembre de 1978); tłumaczenie - Konstytucja Hiszpanii z dnia 27 grudnia 1978 r., http://libr.sejm.gov.pl/tek01/txt/konst/hiszpania2011.html, 9.05.2015.

147

Rozdział II

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania karnego

Common Law Society

podjąć koroner prowadzący takie przeszukanie. Sąd wydając zezwolenie, będzie musiał określić zasady dostępu do zawartości urządzenia, jak również będzie musiał ustalić zasady i zakres zarejestrowania, oraz skopiowania istotnych danych. Ponad to, wprowadzony ma zostać obowiązek ograniczenia się do sporządzenia kopii, należycie dokumentującej autentyczność i integralność danych, jeżeli zajęcie nośników, na których znajdują się dane stanowiące dowód mogłoby spowodować poważne konsekwencje dla ich posiadacza lub właściciela. 4.

Przeszukanie na odległość Przeszukanie na odległość polega na badaniu zawartości systemu informatycznego, poprzez użycie

innego systemu i za pośrednictwem sieci teleinformatycznej. Może ono przybrać dwie formy: 1)

rozszerzonego przeszukania – które ma miejsce, gdy podczas przeszukania systemu informatycznego okazuje się, że istotne dowodowo dane znajdują się w innym systemie informatycznym, do którego dostęp jest możliwy poprzez system „pierwotny” i w efekcie tego dochodzi do „rozszerzenia” przeszukania również na te dane;

przeszukanie zdalne – polega na kontrolowaniu w sposób tajny zawartości konkretnego systemu za pomocą innego systemu (np. komputera znajdującego się w siedzibie policji), posługując się przy tym np. zdalnym oprogramowaniem śledczym, które podstępem wprowadza się do systemu stanowiącego cel21.

Są to stosunkowo nowe formy przeszukania, nierozerwalnie związane z rozwojem tzw. „nowych technologii”. Ze względu na większą, niż ma to miejsce w przypadku „tradycyjnego” przeszukania, ingerencję w prawa obywatelskie, a przede wszystkim w prawo do prywatności, instytucje te budzą spore kontrowersje. W niektórych krajach prowadzenie przeszukania w ten sposób jest dopuszczalne. A jak ta kwestia przedstawia się w polskim systemie prawa? 4.1.

Regulacje krajowe W świetle polskich regulacji określenie miejsca przeszukania, w przypadku przeprowadzania tej

czynności w środowisku komputerowym, rodzi poważne problemy. Jak bowiem odnieść użyty w art. 219 k.p.k. zwrot „pomieszczeń i innych miejsc” do tego środowiska? Upoważnienie do przeszukania pomieszczenia obejmuje wszelkie znajdujące się w tym pomieszczeniu system informatyczne i nośniki danych. De lege lata brakuje podstaw do rozszerzenia przeszukania na inne systemy, chociażby korzystanie z nich było możliwe poprzez urządzenia objęte postanowieniem (jedynym sposobem na ich przeszukanie wydaje się zastosowanie trybu z art. 220 § 3 k.p.k. w związku z art. 217 § 3 k.p.k). Taki kształt przepisów wskazuje na odrzucenie przez ustawodawcę koncepcji rozszerzonego elektronicznego przeszukania, prowadzonego za pomocą sieci22. Jak z kolei w świetle polskich przepisów rysuje się kwestia dopuszczalności przeprowadzenia przeszukania zdalnego? Obecne k.p.k. nie daje możliwości przeprowadzenia przeszukania w tej formie. 21 22

A. Lach, Przeszukanie na odległość systemu informatycznego, Prokuratura i Prawo 2011, nr 9, s. 68. A. Lach, Dowody elektroniczne w procesie karnym, s. 113-114.

148

Rozdział II

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania karnego

Common Law Society

Zgodnie z przepisami kodeksu przeszukanie musi być bowiem przeprowadzone w sposób jawny. Musi być również poprzedzone poinformowaniem osoby uprawnionej23. Aktualnie polski ustawodawca nie dopuszcza więc możliwość przeprowadzania przeszukania na odległość w żadnej formie. W zagranicznych ustawodawstwach zdaje się dominować tendencja odwrotna; coraz więcej państw decyduje się na uregulowanie procedur przeprowadzania przeszukania rozszerzonego lub zdalnego. 4.2.

Rozszerzone przeszukanie w innych systemach prawa Zgodnie z art. 125j holenderskiego kodeksu postępowania karnego z 1926 roku24, podczas

przeszukania pomieszczeń w celu odnalezienia danych o wartości dowodowej można dokonać czynności także w systemie informatycznym ulokowanym gdziekolwiek. Dopuszczalne jest również zapisanie odnalezionych danych. Zakres dostępu nie może być jednak szerszy od tego, jakim dysponowały osoby mieszkające, czy zwykle pracujące lub przebywające w przeszukiwanym pomieszczeniu25. Przeszukanie na odległość możliwe jest również w kanadyjskim systemie prawa. W myśl art. 487 ust. 2 pkt 1 kanadyjskiego kodeksu karnego z 1985 roku, osoba upoważniona na podstawie tego przepisu do przeszukania systemu komputerowego, znajdującego się w budynku lub innym określonym miejscu, może w celu odnalezienia niezbędnych danych użyć każdego systemu informatycznego w tym budynku lub miejscu. Dzięki temu, może ona wyszukać wszelkie dane znajdujące się w tym systemie lub dane dla tego systemu dostępne26. Podobnie uregulowano przeszukanie na odległość we Francji. Zgodnie z art. 57-1 francuskiego kodeksu postępowania karnego z 1958 roku27, funkcjonariusze dokonujący przeszukania mogą uzyskać dostęp do wszystkich danych mających znaczenie dla toczącego się postępowania. Chodzi tutaj zarówno o dane przechowywane w systemie informatycznym znajdującym się w miejscu przeszukania, jak i dane z innego systemu informatycznego, jeżeli dostęp do nich można uzyskać z systemu „pierwotnego” lub są one dla niego dostępne. Dane znajdujące się za granicą uzyskuje się z zachowaniem warunków przewidzianych w umowach międzynarodowych28. Również prawo rumuńskie zezwala na rozszerzone przeszukanie. W myśl tamtejszych przepisów możliwe jest rozszerzenie przeszukania systemu informatycznego lub nośnika danych na inny system lub nośnik dostępny z systemu lub nośnika pierwotnego, jeżeli okaże się, że poszukiwane dane tam się znajdują29. Rozbudowaną regulację (podobnie jak w przypadku przeszukania i zatrzymania rzeczy) możemy znaleźć w prawie belgijskim. Art. 88 tamtejszego kodeksu postępowania karanego przewiduje, że w przypadku 23 24 25 26 27

28 29

A. Lach, Przeszukanie na odległość systemu informatycznego, s. 74. Wetboek van Strafvordering wet van 15 januari 1921. A. Lach, Przeszukanie na odległość systemu informatycznego, s. 69. Ibidem, s. 70 Code de procèdure pènale, ustawa nr 1957–1426 z dnia 31 grudnia 1957 r., (Dz. U. z dnia 8 stycznia 1958 r., s. 258 z późn. zm.) A. Lach, Przeszukanie na odległość systemu informatycznego, s. 70. Ibidem, s. 70; art. 56 rumuńskiej ustawy antykorupcyjnej 161/2003, która implementowała do prawa rumuńskiego postanowienia Konwencji RE o Cyberprzestępczości.

149

Rozdział II

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania karnego

Common Law Society

zarządzenia przez sędziego śledczego przeszukania systemu informatycznego lub jego części, przeszukanie to można rozszerzyć na system informatyczny lub jego część, które to znajdują się w miejscu innym od miejsca, w którym przeprowadza się przeszukanie. Można tego dokonać jedynie wtedy, gdy dane te są niezbędne dla dokonania ustaleń faktycznych w sprawie o przestępstwo, w związku z którym dokonuje się przeszukania, a wszystkie inne środki były by nieproporcjonalne lub jeżeli istnieje ryzyko, że bez tego rozszerzenia dowody przestępstwa zostaną utracone. Rozszerzenie może dotyczyć części lub całości systemu informatycznego, do którego dostęp miały osoby upoważnione do użytkowania systemu „pierwotnego”. Sędzia śledczy jest zobowiązany do poinformowania o przeszukaniu dysponenta systemu informatycznego, chyba, że jego nazwiska lub adresu nie można ustalić. Jeżeli okaże się, że dane znajdują się poza terytorium kraju, można je jedynie skopiować, o czym z kolei należy poinformować za pośrednictwem Ministra Sprawiedliwości państwo obce, jeżeli można je ustalić30. W Anglii, na postawie art. 19 ust. 4 Police and Criminal Evidence Act 198431 konstabl dokonujący przeszukania pomieszczeń ma prawo żądania wydania każdej informacji dostępnej z tych pomieszczeń, jeśli jest to informacja spełniająca określone w ustawie warunki32. Artykuły 3L i 3LA australijskiej federalnej ustawy Crimes Act 1914 przewidują, że policjant, który przeszukuje pomieszczenie wymienione w nakazie, może uzyskać dostęp również do danych nieznajdujących się w przeszukiwanych pomieszczeniach, jeżeli może przypuszczać, że mogą one stanowić dowód, a nie zachodzi ryzyko ich uszkodzenia. Musi jednak niezwłocznie poinformować o tym osobę zajmującą inne pomieszczenia, w tym podać dane pozwalające tej osobie skontaktować się z funkcjonariuszem33. Rozszerzone przeszukanie ma umożliwić również wspominana nowelizacja hiszpańskiego kodeksu postępowania karnego. Podstawę ma tutaj stanowić art. 588 sexies c ust. 3. Na jego mocy, w sytuacji, gdy wystąpią uzasadnione podejrzenia, że dane, które mogą stanowić potencjalne dowody znajdują się w innym systemie informatycznym lub jego części, można rozszerzyć przeszukanie pod warunkiem, że dostęp do tych danych jest legalny. Zgodę na takie rozszerzenie musi wydać właściwy sąd. W wyjątkowych wypadkach, Policja lub prokurator mogą niezwłocznie przeprowadzić rozszerzone przeszukanie. Muszą wtedy jednak w ciągu 24 godzin poinformować sędziego o podjętych działaniach, sposobie postępowania i wyniku czynności. Sędzia z kolei musi w ciągu 72 godzin zatwierdzić (lub nie) taką czynność, należycie uzasadniając swoją decyzję. W ostatnich latach wyraźnie obserwujemy zmianę charakteru powszechnie używanych urządzeń elektronicznych. Coraz rzadziej służą one do przechowywania informacji, a coraz część stają się przede wszystkim narzędziami umożliwiającymi korzystanie z danych dostępnych za pomocą sieci. W związku z tym zmiana polskich unormowań wydaje się być konieczna. W przeciwnym wypadku coraz częściej będziemy mogli mieć do czynienia z sytuacjami, w których prowadzone przeszukanie w „środowisku komputerowym” będzie wymagało albo ograniczenia przeszukiwanego obszaru, albo wykonania ogromnej liczby „formalności” albo też, co byłoby najbardziej niepożądane, przeszukanie takie będzie prowadzone niezgodnie z przepisami prawa.

30 31 32 33

A. Lach, Przeszukanie na odległość systemu informatycznego, s. 70, Police and Criminal Evidence Act 1984 Chapter 60. A. Lach, Przeszukanie na odległość systemu informatycznego, s. 70. Ibidem, s. 71.

150

Rozdział II 4.3.

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania karnego

Common Law Society

Przeszukanie zdalne w obcych ustawodawstwach Jak z kolei przedstawia się kwestia dopuszczalności przeszukania zdalnego w obcych

ustawodawstwach? Przykładowo w Anglii, po nowelizacji Computer Misuse Act 1990, policja może przeprowadzać takie przeszukania. Obecnie umożliwia to ustawa Regulation of Investigatory Powers Act 2000, która w sposób dość liberalny reguluje stosowanie inwigilacji prowadzonej w związku z konkretnym śledztwem lub czynnościami operacyjnymi34. Do wprowadzenia zdalnego przeszukania doszło również w Niemczech. Zgodnie z § 20k Bundeskriminalamtgesetz (BKAG)35 od 1 stycznia 2009 r. policja może on-line uzyskać dostęp do komputera i przeszukać go, jeżeli zachodzi uzasadnione przypuszczenie zagrożenia życia, integralności fizycznej lub wolności, a także podstaw lub egzystencji państwa. Środek ten należy jednak stosować subsydiarnie. Jest on niedopuszczalny, jeżeli uzyskane mają być jedynie informacje dotyczące życia prywatnego. Podaje się, że omawiany środek umożliwia zainstalowanie na komputerze oprogramowania szpiegowskiego, które przeszukuje dyski i wysyła inkryminujące informacje do policji oraz np. wyszukuje i nagrywa rozmowy prowadzone za pomocą programu Skype lub inne typu VOIP36. Prowadzenie zdalnego przeszukania, po przyjęciu proponowanych zmian, ma być możliwe również w świetle hiszpańskiego kodeksu postępowania karnego. Procedura ta ma zostać określona w Rozdziale IX Tytułu VIII wspomnianego kodeksu. Zgodnie z założeniami nowelizacji, przeprowadzenie takiego przeszukania, bez wiedzy użytkownika lub właściciela przeszukiwanego systemu, będzie możliwe jedynie za wcześniejszą zgodą sądu. Środek ten może być stosowany jednak jedynie w postępowaniach dotyczących najpoważniejszych przestępstw m.in. popełnianych w ramach przestępczości zorganizowanej lub terrorystycznej, jak również przestępstw popełnianych przy użyciu tzw. „nowych technologii”. W zezwoleniu sąd musi konkretnie określić przeszukiwane urządzenia, zakres i sposób prowadzenia czynności, jak również wskazać podmiot upoważniony. Ponad to sąd musi stwierdzić czy wykonanie kopii uzyskanych danych jest możliwe, czy nie. Środek taki będzie mógł trwać maksymalnie miesiąc, z opcją przedłużenia na kolejne miesięczne okresy z zastrzeżeniem, że łączny okres trwania środka nie może być dłuższy niż 3 miesiące. Za bardzo interesujące należy uznać regulacje, które mają zostać zawarte w art. 588 septies b. Artykuł ten ma nakładać bowiem na m.in. zarządców systemów informatycznych obowiązek współpracy przy przeprowadzaniu zdalnego przeszukania. Ponad to, zgodnie z ust. 3 tego artykułu podmioty te będą zobowiązane do dochowania tajemnicy odnośnie prowadzonych czynności. Odmienny i interesujący punkt widzenia przyjęto natomiast w Nowej Zelandii, w czasie trwających tam w przeszłości prac legislacyjnych. W 2007 roku tamtejsza Komisja Kodyfikacyjna zarekomendowała odrzucenie przeszukania na odległość ze względu na dużą ingerencję w prawa obywatelskie, związaną m.in. z „państwowym hackingiem” i niemożnością zapewnienia należytej kontroli nad takimi czynnościami. Jednocześnie jednak komisja ta zwróciła uwagę na potrzebę umożliwienia zdalnego dostępu, jeśli nie można określić fizycznego

34 35 36

Ibidem, s. 71. Bundeskriminalamtgesetz vom 7. Juli 1997 (BGBl. I S. 1650). A. Lach, Przeszukanie na odległość systemu informatycznego, s. 72.

151

Rozdział II

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania karnego

Common Law Society

obiektu (np. ktoś z różnych komputerów uzyskuje dostęp do danych przechowywanych w bliżej nieokreślonym miejscu),

potrzebę

uregulowania

rozszerzonego

przeszukania

oraz

ograniczonego

przeszukania

międzynarodowego. W myśl art. 108 ówczesnego projektu ustawy w sprawie przeszukania i inwigilacji, upoważnienie do przeszukania obejmuje: 1) dostęp i skopiowanie niematerialnych rzeczy z komputerów i innych nośników danych znajdujących się lub dostępnych z miejsc, pojazdów i innych rzeczy przeszukiwanych (włączając w to kopiowanie w postaci podglądu, sklonowania lub innych metod sosowanych przed lub po zatrzymaniu do analizy); 2) użycie uzasadnionych środków dla uzyskania dostępu do każdego komputera lub innego nośnika danych znajdującego się w miejscu, pojeździe lub innej rzeczy przeszukiwanej lub do której można uzyskać dostęp z komputera lub innego nośnika danych znajdującego się w takim miejscu, w pojeździe lub innej rzeczy. Art. 101 ust. 4 projektu przewidywał, że jeżeli nakaz przeszukania ma na celu autoryzację zdalnego dostępu i przeszukanie takich rzeczy jak internetowe nośniki danych nieznajdujące się w określonej lokalizacji fizycznej, to nakaz taki musi zawierać informacje dostatecznie identyfikujące rzeczy, które mają być przeszukane zdalnie. Z takiego sformułowania można wywodzić, że zdalne przeszukanie ma być możliwe tylko w przypadku niemożności geograficznego zlokalizowania przedmiotu przeszukania37. W Polsce podjęto próbę unormowania przeszukania na odległość. W 2009 roku MSWiA podjęło inicjatywę legislacyjną unormowania tej formy przeszukania, jednakże nie w k.p.k., a w ustawie o Policji. W myśl tej propozycji takie przeszukanie nie miało być czynnością procesową, ale czynnością operacyjnorozpoznawczą, ściślej zaś mówiąc - formą kontroli operacyjnej38. Ostatecznie wspominana nowelizacja nie weszła w życie. Niestety, pomimo tego czynności przeszukania on-line są faktycznie przeprowadzane przez organy państwowe w ramach czynności operacyjnorozpoznawczych, a informacje w ten sposób zdobywane potwierdzane są następnie innymi czynnościami dowodowymi. Jest to argument przemawiający za wprowadzeniem uregulowań umożliwiających przeprowadzenie zdalnego przeszukania. Właściwe uregulowanie nałożyłoby na organy odpowiednie obowiązki, m.in. obowiązek poinformowania zainteresowanych o przeprowadzeniu wobec nich takiego przeszukania. W ten sposób osoby i tak w ten sposób inwigilowane otrzymałyby większe gwarancje. Powyżej omówione metody śledcze są pewnym znakiem naszych czasów, a ich wyeliminowanie może okazać się zarówno trudne, jak i może ze sobą przynieść niepożądane konsekwencje. Jest to niezwykle kontrowersyjna forma prowadzenia przeszukania, w ogromnym stopniu ingerująca w prywatność obywateli. W społeczeństwie bowiem w ostatnim czasie wyraźnie można zaobserwować tendencje do świadomego, bądź nieświadomego gromadzenia w rozmaitych systemach informatycznych ogromnej ilości informacji na temat życia prywatnego. Rzetelna debata na temat wprowadzenia nowych przepisów wydaje się obecnie niezbędna.

37 38

Ibidem, s. 73. Ibidem, s. 76.

152

Rozdział II 5.

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania karnego

Common Law Society

Wnioski Polskie przepisy regulujące poszukiwanie dowodów elektronicznych na drodze dowodowych

czynności procesowych wymagają zmiany. Przyjęte jakiś czas temu rozwiązania niestety dosyć szybko przegrały walkę ze zmieniającą się rzeczywistością. Koncepcja uregulowania tej kwestii poprzez nakazanie odpowiedniego stosowania przepisów normujących poszukiwanie dowodów „tradycyjnych” nie zdała egzaminu. Obserwując dorobek innych państw, w tym m.in. Hiszpanii, której władze aktualnie starają się rozwiązać analogiczny problem, można wnioskować, że najwłaściwszym rozwiązaniem powinno być uchwalenie całej serii nowych przepisów, które w sposób wyczerpujący regulowałyby zatrzymywanie dowodów elektronicznych, czy prowadzenie w tym celu przeszukania. W kontekście polskiego k.p.k. zmiana taka mogłaby polegać na dodaniu zupełnie nowych rozdziałów, komplementarnie regulujących tą kwestie. Ustawodawca prawdopodobnie w niedługim czasie będzie musiał ponownie zdecydować o przyjęciu, bądź odrzuceniu koncepcji tzw. przeszukania na odległość. Patrząc na tendencje innych ustawodawstw, można spodziewać się raczej aprobaty takiego rozwiązania. Podjęcie decyzji w tej kwestii musi jednak poprzedzić rzetelna debata, w czasie której wyraźnie i skrupulatnie wskazane zostaną zalety, ale przede wszystkim niebezpieczeństwa wiążące się z nowymi formami przeszukań. Przyszłe przepisy, dopuszczające przeprowadzanie takich czynności, będą musiały zawierać cały szereg gwarancji, które będą ograniczać do minimum ryzyko nadmiernej ingerencji w konstytucyjne prawa obywateli. Między innymi w tej kwestii, bardzo pomocne mogą okazać się rozwiązania przyjęte przez inne państwa.

153

Rozdział II

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania karnego

Common Law Society

Summary of the article „Searching for the electronic evidences in the Polish the criminal proceeding and in selected foreign law systems”

As a result of today’s „technological revolution” is more and more frequent using electronic evidences during criminal proceeding. The most popular method of gathering electronic evidences are searching and detention of evidence, which is regulated in polish criminal proceeding code. Current substance of polish regulations related to electronic evidences causes numerous amount of legal problems. Polish procedure related to this matter needs significant changes. According to this issue regulations obliging in other countries are worth become acquainted. Search for evidences in electronic environment is said to be conducted on adequate rule of law basis, in this case on regulations referring to search for evidence in traditional environment. Such solution is causing numerously interpretational obstacles and this is the main reason to induce changes. To perform right changes might be extremely helpful know rules standing in Belgium and Netherlands legal systems. Current issue is also permissibility of search for evidence from distance in electronic environment. In this field solutions accepted in Netherlands, Canada, France, Romania, Belgium, United Kingdom, Australia, Spain and Germany are worth seeing. Issue of outdated polish regulations related to electronic evidences demand changes. According to this, main attention need to be put on this case and encourage to discussion. When the time of changes of this matter comes in Poland there will be needed to remember about guaranties for citizens on one side, and nature of “new technologies” on the other. To choose best regulation is immensely important to gather and cognize regulations engaged in other countries – the substance of rules of law and conceptions related to them as well.

154

Rozdział II

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania karnego

Common Law Society

Judyta Kasperkiewicz* PRZESTĘPSTWO OSZUSTWA KOMPUTEROWEGO W POLSCE I WIELKIEJ BRYTANII

Wprowadzenie W ciągu ostatnich kilku lat zarówno w Polsce, jak i w Wielkiej Brytanii wzmożono prace mające na celu

wsparcie społeczeństwa w walce z nowymi zagrożeniami, jakie pojawiają się w dziedzinie cyberbezpieczeństwa. Coraz bardziej nowoczesne odmiany przestępczości, jaką jest chociażby przestępczość komputerowa, stanowią trudne wyzwanie dla polskiego ustawodawcy. Wśród przestępczości komputerowej wymienia się przestępstwa stricte komputerowe, przestępstwa związane z treścią informacji oraz przestępstwa związane z instrumentalnym wykorzystaniem sieci i systemów teleinformatycznych (np. oszustwo komputerowe)1. Co zwraca uwagę, przestępstwo oszustwa komputerowego stanowi zagrożenie nie tylko dla poszczególnych użytkowników internetu, ale również dla przedsiębiorstw oraz instytucji państwowych, a to w konsekwencji powoduje zagrożenie dla całej gospodarki. W 1997 roku do polskiego systemu prawa karnego wprowadzono typy przestępstw, których czynność sprawcza obejmowała element komputerowy lub taki, który związany jest z informacją komputerową (tj. informacją w formie cyfrowej) lub też inne powiązanie z funkcjonowaniem elektronicznego przetwarzania2. Pomimo funkcjonowania od niemal 20 lat przepisu regulującego przestępstwo oszustwa komputerowego stanowi on ciągle nowy typ przestępstwa, zaliczany do przestępstw gospodarczych. Wszelkie nadużycia, do jakich dochodzi za pośrednictwem użycia komputera stają się coraz bardziej powszechnym problemem polskiego systemu prawa, ale dotyczy to nie tylko polskiej rzeczywistości prawnej. Również inne kraje borykają się z tym problemem. Niektóre z nich jeszcze bardziej narażone są na tego rodzaju zagrożenia ze względu na wyższy stopień zaawansowania technologii oraz większe uzależnienie od prawidłowego funkcjonowania sieci komputerowych np. ze względu na pełną informatyzację instytucji publicznych. Przez co stają się łatwym i częstym celem takich przestępczych działań. Przykładami krajów, w których to zjawisko stanowi jeszcze większy problem niż w Polsce są m.in. Wielka Brytania, Stany Zjednoczone, Izrael oraz większość krajów Zachodniej Europy. Skala przestępczości komputerowej w Polsce stale wzrasta. Według danych ze statystyk policyjnych liczba postępowań wszczętych na podstawie art. 287 Kodeksu karnego w 1999 roku wynosiła 52 przypadki, a w 2014 roku już 2567. Natomiast liczba przestępstw stwierdzonych w 1999 roku wyniosła tylko 164, a w 2014 roku było ich już 2154. Te zestawienia świadczą o coraz większej popularności tej formy przestępczości, a co kluczowe przypuszczać należy, że w przyszłości ich skala nadal będzie wzrastać.

* 1 2

Autorka jest magistrem prawa i doktorantką na Uniwersytecie Śląskim w Katowicach (Katedra Kryminalistyki), Egzamin adwokacki zdała przy Krakowskiej Izbie Adwokackiej. Podział przestępczości komputerowej przedstawiany przez m.in. M. Siwickiego. http://adwokatura.org.pl/aktualnosci_przestepczoscinternetowa_5601.html , stan na dzień: 29.04.2015 r.

155

Rozdział II

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania karnego liczba postępowań

liczba przestępstw

wszczętych

stwierdzonych

2014

2567

2154

2013

1768

1573

2012

1285

1351

2011

1012

1364

2010

838

623

2009

673

978

2008

472

404

2007

322

492

2006

285

444

2005

326

568

2004

229

390

2003

219

168

2002

114

368

2001

171

2000

127

247

1999

164

ROK

Common Law Society

Żródło: Dane ze statystyk Komendy Głównej Policji3. 2.

Oszustwo komputerowe w świetle polskich regulacji prawnych Według Międzynarodowej Organizacji Policji Kryminalnych do przestępczości popełnianej przy

użyciu komputerów zalicza się czyny wymienione w raporcie Komitetu Ekspertów Rady Europy z 1989 r., a ponadto przesyłanie za pomocą sieci komputerowych materiałów pornograficznych i rasistowskich oraz używanie sieci komputerowych do celów komunikacyjnych przez zorganizowane grupy przestępcze4. Wspomniany raport zawiera katalog następujących przestępstw komputerowych: 3 4

http://statystyka.policja.pl/st/kodeks-karny/przestepstwa-przeciwko-16/63977,Oszustwo-komputerowe-art287.html, stan na dzień: 29.04.2015 r. K.J. Jakubski, Przestępczość komputerowa. Zarys problematyki, Prokuratura i Prawo 1996 nr 12, s. 31-37.

156

Rozdział II

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania karnego

Common Law Society

3) oszustwa bankomatowe, 4) fałszowanie urządzeń wejścia lub wyjścia, 5) oszustwa na maszynach do gier, 6) oszustwa poprzez podanie fałszywych danych identyfikacyjnych, 7) oszustwa w systemach sprzedaży, 8) oszustwa w systemach telekomunikacyjnych. Według J. Clough, same oszustwa popełniane z wykorzystaniem nowoczesnych technologii można podzielić na pięć podstawowych rodzajów5: 1) nielegalna transakcja online (ang. fradulent sales online), polegająca na oferowaniu nieistniejących towarów i usług lub wyłudzaniu różnego rodzaju świadczeń na podstawie skradzionych, zagubionych lub przerobionych kart płatniczych i innych środków płatniczych (np. dialerów). 2) zaawansowane oszustwa z opłatami (ang. advanced-fee schemes), polegające na oferowaniu płatnego dostępu do nieistniejących lub bezpłatnych serwisów internetowych. 3) przestępstwa związane z elektronicznym transferem środków (ang. electronic funds transfer crime), polegające na użyciu podstępu, włamaniu się lub przechwyceniu hasła lub informacji umożliwiających uzyskanie dostępu do internetowego konta bankowego ofiary w celu wyprowadzenia z niego środków finansowych. 4) oszustwa inwestycyjne (ang. fraduelent investment), polegające m.in. na tworzeniu fałszywych stron internetowych oferujących możliwość szybkiego zysku z inwestycji w „nieistniejące” firmy. 5) kradzież tożsamości (ang. identity crime), polegające na wykorzystaniu cudzych danych osobowych w celu dokonania oszustwa. Pomimo tego, że jak już wspomniano wcześniej oszustwo komputerowe jest nowym typem czynu zabronionego to oparte zostało na schemacie zwykłego oszustwa. Przestępstwo oszustwa komputerowego zostało uregulowane w art. 287 Kodeksu karnego, który stanowi, że: § 1. Kto, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub wyrządzenia innej osobie szkody, bez upoważnienia, wpływa na automatyczne przetwarzanie, gromadzenie lub przesyłanie informacji lub zmienia, usuwa albo wprowadza nowy zapis na komputerowym nośniku informacji, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. § 2. W wypadku mniejszej wagi, sprawca podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku. § 3. Jeżeli oszustwo popełniono na szkodę osoby najbliższej, ściganie następuje na wniosek pokrzywdzonego. Przepisy powyższe umieszczone zostały w rozdziale XXXV Kodeksu karnego „Przestępstwa przeciwko mieniu” bezpośrednio po „zwykłym oszustwie” uregulowanym w art. 286 Kodeksu karnego. Ze względu na to, że brak było propozycji zmian dotyczących przepisów art. 287 Kodeksu karnego zostały one uchwalone w pierwotnym wersji przedstawionej w rządowym projekcie ustawy — Kodeks karny (druk sejmowy nr 1274, 1996 r.). Doszło jedynie do zmiany numeracji jednostek redakcyjnych (w projekcie art. 292).

M. Siwicki, Cyberprzestępczość, Warszawa 2013, s.242-243.

157

Rozdział II

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania karnego

Common Law Society

Natomiast w projekcie Kodeksu karnego w wersji z listopada 1990 r. oszustwo komputerowe ukazało się pod numerem art. 283 w postaci: art. 283 Kodeksu karnego (projektowany zapis) Kto w celu osiągnięcia korzyści majątkowej przez ukształtowanie programu komputerowego, włączanie do pamięci komputera niewłaściwych lub niepełnych informacji albo przez inne oddziaływanie na przetwarzanie informacji wpływa na wynik opracowania, powodując tym szkodę majątkową innej osobie, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. Natomiast w § 2 przewidziano ściganie na wniosek w razie popełnienia oszustwa na szkodę osoby najbliższej. Przedstawione zostały również typy kwalifikowane i uprzywilejowane oszustwa komputerowego (art. 284, 286). Formy czynności sprawczej z art. 287 Kodeksu karnego mogą być zróżnicowane i wyróżnić można ich sześć odmian, polegających na wpływaniu na automatyczne: 1) przetwarzanie informacji, 2) gromadzenie informacji, 3) przesyłanie informacji, bądź na 4) zmienianiu zapisów na komputerowym nośniku informacji, 5) usuwaniu zapisów z komputerowego nośnika informacji, 6) wprowadzaniu nowych zapisów na komputerowy nośnik informacji. Przedstawiony powyżej katalog czynności sprawczych został enumeratywnie wyliczony, co oznacza, że nie jest możliwe zakwalifikowanie jako czyn z art. 287 Kodeksu karnego innej czynności sprawczej. Ale za niektórymi autorami można wskazać, że jako zachowania tego rodzaju można uznać również działania polegające na wpływaniu na specjalne systemy zabezpieczeń danych komputerowych (po uprzednim przełamaniu zabezpieczeń - czy to w formie fizycznego oddziaływania na system zabezpieczający, czy też za pomocą metod technicznych)6. Przedstawiciele doktryny są podzieleni, co do przyjęcia czy oszustwo komputerowe stanowi przestępstwo formalne czy też przestępstwo materialne. Większa część przedstawianych stanowisk optuje jednak za przyjęciem, że oszustwo finansowe stanowi przestępstwo formalne, czyli uznaje się, że do jego popełnienia dochodzi przy podjęciu działań, które zmierzają do osiągnięcia przez sprawcę określonego celu i w związku z tym nie jest wymagane osiągnięcie tego celu do przyjęcia dokonania. Inni są zdania, że w zakresie, w jakim ten typ czynu zabronionego kryminalizuje zmianę, usunięcie lub wprowadzenie nowego zapisu danych informatycznych jest to przestępstwo materialne, w pozostałej zaś części stanowi przestępstwo formalne7. Porównując oszustwo komputerowe ze zwykłym oszustwem przyjąć należy, że oszustwo komputerowe staje się czynem dokonanym już z chwilą podjęcia czynności oddziaływających na procesy techniczne oraz urządzenia służące do przetwarzania danych informatycznych. Wprowadzoną nowelizacją z 18.03.2004 r. zastąpiono zwrot „zapis na komputerowym nośniku informacji” sformułowaniem „zapis danych informatycznych, co spowodowało, że wskazanie zmiany,

6 7

P. Kardas, Oszustwo komputerowe w kodeksie karnym, Przegląd Sądowy 2000, nr 11-12, s. 58-62. B. Michalski, [w:] Kodeks karny. Część szczególna, t. III, Komentarz do art. 222-316, A. Wąsek (red.), Kraków 2006, s. 10481049.

158

Rozdział II

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania karnego

Common Law Society

usunięcia lub wprowadzenia nowego zapisu odnosić się może obecnie nie tylko do komputerowego nośnika informacji, lecz do jakiegokolwiek nośnika informacji8. Jak podkreśla M. Siwicki zarzut na podstawie art. 287 Kodeksu karnego można postawić jedynie wówczas, kiedy w przypadku nieuprawnionej modyfikacji programu komputerowego sprawcy wpłynie również na dane informatyczne lub też przyczyni się do zmiany, usunięcia albo wprowadzenia nowego zapisu danych informatycznych. Powszechnie przyjmuje się, że art. 287 Kodeksu karnego chroni dwa dobra prawne tj. mienie oraz dobra poboczne w postaci zapisu informacji oraz zasady automatycznego ich przetwarzania, gromadzenia lub przesyłania. Istotnym i podkreślanym jest to, że art. 287 Kodeksu karnego. nie chroni osoby pokrzywdzonej z uwagi na miejsce, w jakim może zostać popełniony ten występek, czyli system informatyczny9. Wszystkie przewidziane w przedmiotowym przepisie formy czynności sprawczej mogą zostać dokonane w postaci fizycznej ingerencji, jak i destrukcji logicznej10. Jako wpływanie na automatyczne przetwarzanie, gromadzenie lub przekazywanie danych informatycznych wskazuje się11: 1) manipulację danymi (ang. input manipulation), które wprowadza się do komputera, 2) manipulację programem (ang. program manipulation), przejawiającą się wprowadzeniem do systemu lub programu informacji, które powodują samoczynnie (a więc niezależnie od woli operatora) modyfikację procesu przetwarzania, gromadzenia lub przekazywania danych informatycznych, 3) manipulację wynikiem (ang. output manipulation), przejawiającą się wykorzystaniem ogólnie dostępnych peryferii komputerów i systemów komputerowych, w celu zmiany wyniku procesu automatycznego przetwarzania, gromadzenia lub przekazywania danych. Przestępstwo oszustwa komputerowego ma charakter kierunkowy, co oznacza, że można je popełnić tylko w celu osiągnięcia korzyści majątkowej i w związku z tym możliwy jest jedynie zamiar bezpośredni12. Przestępstwo to stanowi występek zagrożony karą pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. W przypadku mniejszej wagi przewidziana został kara grzywny, kara ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku. Podobnie jak przestępstwo oszustwa z art. 286 § 1 Kodeksu karnego stanowi przestępstwo publicznoskargowe, ściganie z urzędu, a w razie popełnienia oszustwa na szkodę osoby najbliższej dochodzi do ścigania sprawcy na wniosek pokrzywdzonego. Dokonując oceny polskiego ustawodawstwa w zakresie regulacji oszustwa komputerowego zwraca uwagę to, że do dokonania tego przestępstwa dochodzi już na etapie usiłowania, co stoi w sprzeczności z regulacjami zawartymi w Konwencji o cyberprzestępczości, które wymagają uzyskania przez sprawcę korzyści majątkowej lub też wyrządzenia szkody. Ponadto, nie obejmuje przedmiotowa regulacja tych obszarów, które nie są związane z danymi informatycznymi i tutaj za M. Siwickim wskazać można przykładowo manipulacje programem13. Powstaje zatem potrzeba zmiany istniejącej regulacji oraz wypełnienia luki pojęciowej.

8 9 10 11 12 13

M. Dąbrowska-Kardas, P. Kardas, [w:] Kodeks, s. 320-322. R. Korczyński, R. Koszut, Oszustwo, s. 24-25. Ibidem, s.17. A.Adamski, Prawo, s.118-121. P. Kardas, Oszustwo komputerowe w kodeksie karnym, PS 2000, Nr 11-12, s. 73-74. M.Siwicki, Cyberprzestępczość…op.cit., s. 258.

159

Rozdział II 3.

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania karnego

Common Law Society

Oszustwo komputerowe w świetle brytyjskich regulacji prawnych14 W Wielkiej Brytanii zjawisko przestępczości komputerowej stanowi jeszcze większy problem niż w

Polsce. W tym kraju już 7 na 10 oszustw posiada element pozwalający zakwalifikować dany czyn jako oszustwo komputerowe. Według brytyjskich statystyk skala zjawiska stale wzrasta i w okresie 2013-2014 odnotowano aż 230 845 oszustw, czyli dochodzi do więcej niż 630 oszustw komputerowych dziennie w porównaniu do liczby 122, 240 we wcześniejszym okresie. Obserwujemy zatem wzrost aż o 89 %. Wśród różnych form oszustw komputerowych wymienia się przykładowo oszustwo w postaci ataku wirusa komputerowego na przedsiębiorstwa i wśród takich przypadków dostrzeżono wzrost z 11 523 do 22 315 przypadków. W tym okresie odnotowano również 494 przypadki ataków na serwery przedsiębiorstw prywatnych. Natomiast około 6 000 osób zgłosiło organom ścigania naruszenia związane z ich kontem w mediach społecznościowych np. na Facebooku, a to głównie poprzez kradzież danych osobowych. Szacuje się, że straty związane z przestępczością komputerową w Wielkiej Brytanii wynoszą nawet 27 mld funtów i w związku z tym w ostatnim roku brytyjski rząd przeznaczył na zwalczanie tego zjawiska dodatkowe, znaczne środki. Nowe zadania nałożono również na Scotland Yard, który w związku z tym rekrutuje dodatkowy oddział funkcjonariuszy, których zadaniem będzie walka z przestępczością komputerową. W wyniku dostrzeżenia tego problemu przez brytyjskie władze, już wcześniej powołano do działania Action Fraud, który stanowi instytucję funkcjonującą na terenie Anglii i Walii w celu zwalczania cyberprzestępczości i stanowi platformę gromadzącą wszelkie zgłoszenia dotyczące naruszeń komputerowych. Co miesiąc, ta instytucja odbiera od 18 000 do 19 000 zgłoszeń oszustw i innych przestępstw komputerowych. Zespół 64 specjalistów bada tysiące spraw w celu ustalenia schematu działania sprawców, połączenia tożsamości komputerowych grup przestępczych, a następnie ich ustalenia zostają przekazane lokalnym organów ścigania celem prowadzenia poszczególnych postępowań. W Wielkiej Brytanii, oszustwo zostało określone w The Theft Act 1968, który stanowił, że: A person who by any deception dishonestly obtains property belonging to another, with the intention of permanently depriving the other of it. For the purpose of this section “deception” means any deception (whether deliberate or reckless) by words or conduct as to fact or as to law, including a deception as to the present intention of the person using the deception or any other person. W tłumaczeniu na język polski wskazać należy, że oszustem jest osoba, która poprzez jakiekolwiek oszukańcze działanie, nieuczciwie uzyskała korzyść majątkową należącą do innej osoby z zamiarem stałego pozbawienia jej tej własności. Dla celów tej regulacji „oszustwo” oznacza zatem celowe lub spowodowane nieostrożnością działanie oraz zaplanowaną czynność mającą na celu oszukanie innej osoby. Pierwszym aktem prawnym, jaki pojawił się w Wielkiej Brytanii, który związany był z problemem przestępczości komputerowej była ustawa the Computer Misuse Act 1990, która wprowadziła trzy podstawowe typy przestępstw: 1) nieautoryzowany dostęp do danych informatycznych,

Wzięto pod uwagę rozróżnienie systemów prawa Anglii, Walii, Irlandii Północnej oraz Szkocji. Jako brytyjski system prawa rozumie się w tej pracy system prawa Anglii i Walii.

160

Rozdział II

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania karnego

Common Law Society

2) nieautoryzowany dostęp z zamiarem popełnienia innego przestępstwa, 3) nieautoryzowana modyfikacja. Na gruncie tej ustawy przez “inne przestępstwo” rozumie się m.in. 1) przestępstwo oszustwa uregulowane w the Fraud Act, 2) fałszerstwo albo podrabianie pieniędzy uregulowane w the Forgery and Counterfeiting Act 1981, 3) kradzież uregulowana w the Theft Act 1968, 4) poważne szkody na czyjejś własności uregulowane w the Criminal Damage Act 1971. Według the Law Commission oszustwa dokonane przy użyciu komputera nie są nowym typem przestępczości. Podkreśla się, że doszło jedynie do przeniesienia real world fraud, czyli zwykłych oszustw do sieci komputerowej i właśnie w ten sposób ich sprawcy teraz docierają do swoich ofiar15. The Fraud Act 2006, który wszedł w życie w styczniu 2007 roku uregulował wreszcie niektóre z oszukańczych praktyk odnoszących się do danych informatycznych oraz technologii komunikacji internetowej. Ustawa ta przewiduje oszustwo w trzech podstawowych postaciach16: 1) fraud by false representation – czyli oszustwo mające na celu uzyskanie korzyści przez sprawcę lub innej osobę lub wyrządzenie szkody innej osobie lub też powstało niebezpieczeństwa wyrządzenia takiej szkody. Sprawca oszustwa zdaje sobie sprawę ze znaczenia swojego zachowania oraz możliwych skutków i może się posłużyć urządzeniami wykorzystywanymi do komunikacji (np. popełniane za pośrednictwem poczty e-mail czy wiadomości sms). Oszustwo może zostać dokonane online np. poprzez bankowość internetową. Uzyskana korzyść oraz powstała szkoda może dotyczyć zarówno środków pieniężnych, jak i innego przedmiotu własności. Skutki tego oszustwa mogą być tymczasowe lub trwałe. Ale konsekwentnie nie mogą dotyczyć własności intelektualnej. W tej kategorii oszustw mieści się m.in. tzw. phishing, który stanowi zamaskowanie prawdziwej tożsamości osoby w celu przejęcie poufnych danych np. numerów kont czy też haseł dostępu oraz tzw. pharming, czyli przekierowanie połaczenia na inną stronę internetową (fałszywą) w celu uzyskania poufnych danych użytkowników. 2) fraud by mailing to disclose information – czyli oszustwo polegające na tym, że osoba dopuszczająca się oszustwa nie przedstawia innej osobie informacji, o których ma prawny obowiązek poinformować po to, aby uzyskać korzyść dla siebie lub kogoś innego lub wyrządzić szkodę albo powstało niebezpieczeństwo wyrządzenia takiej szkody. To przestępcze zachowanie może dotyczyć zarówno transakcji pomiędzy przedsiębiorcami i konsumentami oraz zawieranych w ramach każdej z tych wyodrębnionych grup. Przykładowo przestępstwo może zostać popełnione przy elektronicznym przesyłaniu zeznań podatkowych. 3) fraud by abuse of position – czyli oszustwo, którego dopuszcza się osoba, która zajmuje takie stanowisko, które wymaga od niej zapewnienia bezpieczeństwa środkom finansowym należącym do innej osoby lub podmiotu. Dochodzi zatem do nadużycia zajmowanej pozycji (stanowiska) w celu uzyskania korzyści dla siebie lub kogoś innego albo w celu wyrządzenia szkody innej osobie 15 16

https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/246749/horr75-summary.pdf, stan na dzień: 29.04.2015 r. http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2006/35/pdfs/ukpga_20060035_en.pdf, stan na dzień: 29.04.2015 r.

161

Rozdział II

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania karnego

Common Law Society

lub podmiotowi lub powstaje niebezpieczeństwo wyrządzenia takiej szkody. Czynność sprawcza może polegać na działaniu, jak i na zaniechaniu. Przykładem oszustwa w tej postaci jest przekazanie drogą mailową poufnych informacji o pracodawcy przez jego pracowników konkurencji w celu uzyskania osobistej korzyści albo w celu spowodowania szkody u pracodawcy. The Fraud Act 2006 reguluje również dwa inne rodzaje przestępstwa oszustwa. Po pierwsze, uregulowane zostało przestępstwo polegające na posiadaniu przedmiotu służącego do popełnienia oszustwa lub powiązanego w inny sposób z tym przestępstwem. Po drugie, przewidziano przestępstwo polegające na przygotowaniu lub dostarczeniu określonego przedmiotu w celu użycia go do jego popełnienia. Przedmiot (article), o którym mowa w powyższych przestępstwach został zdefiniowany w ustawie i obejmuje również program komputerowy oraz dane elektroniczne. W ustawie tej uregulowana została również odpowiedzialność karną za wymienione wcześniej oszustwa, w tym oszustwo komputerowe i dopuszczono skazanie na karę nawet do 10 lat pozbawienia wolności lub/i karę grzywny17. Pomimo, że przestępstwo oszustwa komputerowego może przybrać różne formy to w każdej z nich sprawcy uznają, że stanowi ono receptę na szybkie wzbogacenie się. Doskonałym przykładem na to jest przestępstwo nigeryjskie (419 scam) polegający na przesyłaniu wiadomości e-mailowych, które wymagają od adresata wniesienia w pewien charakterystyczny sposób uzasadnionej opłaty za pośrednictwem karty kredytowej lub debetowej. Co dziwi, wielu z adresatów takich wiadomości postępuje zgodnie z zaleceniami, przez co zadziwiająco łatwo pozwalają się oszukać. Jak podkreślają brytyjscy specjaliści, postępowania w sprawach o oszustwa szczególnie te z użyciem sieci komputerowej są trudne do prowadzenia. Wiąże się to z tym, że wiele stron internetowych utworzonych w celach przestępczych ma charakter tymczasowy tj. istnieją tylko przez kilka dni, a następnie znikają. Przestępstwa komputerowe mają zwykle bardzo skomplikowaną strukturę, gdyż czynność sprawcza podejmowana jest w jednym kraju, a do wyrządzenia szkody lub osiągnięcia korzyści majątkowej dochodzi już w innym, wszystko po to, aby utrudnić pracę organom ścigania. Prowadzone przez organy ścigania sprawy obejmujące użycie urządzeń albo sieci komputerowej jako elementu czynności sprawczej oszustwa dowodzą, że do oszustwa nie dojdzie jeśli urządzenie zostało wcześniej zmanipulowane przez inne osoby (np. w przypadku podania fałszywego numeru karty kredytowej podczas logowania do systemu bankowości internetowej). Oznacza to, że nielegalnym pozostaje dokonanie oszustwa w systemie komputerowym, ale już takim nie jest dopuszczenie się oszustwa komputerowego przy użyciu urządzenia wcześniej zmanipulowanego. Brytyjskie sądy uznają, że komputery nie stanowią łatwego celu oszustów, ponieważ są automatycznie sterowane. Jedyny wyjątek od tego pojawia się, kiedy oszustwo obejmuje licencyjną usługę telekomunikacyjną np. połączenie dial-up chat albo posłużenie się kartą telewizyjną pay-per-view. W tych przypadkach dochodzi do przestępstwa uregulowanego w Section 42 the Telecommunications Act 1984. Jak uznała the Law Commission w

http://www.cps.gov.uk/legal/s_to_u/sentencing_manual/fraud_by_false_representation/, 29.04.2015 r.

162

stan

dzień:

Rozdział II

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania karnego

Common Law Society

consultation paper 155 należałoby zarekomendować nową regulację, która zmieniłaby te nieprawidłowości18. Do tej pory jednak nie zostało to uczynione. Innym problemem, z którym spotkają się brytyjskie organy ścigania jest to, że sądy nie uznają informacji zgromadzonych w komputerach jako informacji stanowiących własność lub mienie. Przykładowo w sprawach, w których mamy do czynienia z zapisami informatycznymi obejmującymi dokumentację dotyczącą hipoteki, sądy przyjmują, że te dokumenty stanowią wyjątkową formę the physical property, czyli jako specyficzne ujęcie rzeczy. Dopiero po takim logicznym powiązaniu pojęć dochodzi do uznania, że posłużenie się dokumentacją w takiej formie stanowi oszukańcze działanie. Po wcześniejszych głośno komentowanych sprawach, w których zapadały kontrowersyjne orzeczenia sądów, rząd naprędce wprowadził regulację ustanawiającą nowe przestępstwa związane z przepływem środków finansowych, które w rezultacie stanowią jedną z form oszustwa. Według raportu Home Office, czyli Ministerstwa Spraw Wewnętrznych Wielkiej Brytanii pt.: “Cyber crime: A review of the evidence Summary of key findings and implications Home Office Research Report 75 October 2013. Cyberenabled crime: fraud and theft19” tylko niewielka liczba użytkowników internetu zgłasza naruszenia w tym zakresie. Oznacza to, że brytyjskie społeczeństwo ignoruje przykładowo niezamówioną korespondencję czy też nie postrzegają się jako ofiary cyberprzestępcy w sytuacjach, w których straty pokrywane są przez banki. Tylko 5 % użytkowników internetu zgłosiło swoje doświadczenia związane z nadużyciem karty kredytowej albo karty debetowej w okresie roku od marca 2011 roku (wg badania Ipsos MORI, 2013). Co budujące, zgromadzone wyniki badań ankietowych pokazują mniejszy poziom przesyłanych odpowiedzi na niechciane wiadomości o charakterze masowym i marketingowym, które powodują narażenie na zagrożenie ze strony oszusta komputerowego. Liczba stwierdzonych przypadków phishingu, który stanowi najbardziej zbliżoną do polskiej regulacji oszustwa komputerowego formę przestępstwa, również wzrasta i w 2012 roku odnotowano ponad 51 000 jego zgłoszeń20. Konkludując należy wskazać, że wraz ze wzrostem skali problemu brytyjskie władze państwowe rozpoczęły realizację szeregu projektów zwalczających ten problem poprzez m.in.: - wspomnianą wcześniej platformę Action Fraud, - uchwalenie w 2006 roku zmian w the Fraud Act 2006, które umożliwiły brytyjskim sędziom orzekanie kary nawet 10 lat pozbawienia wolności za oszustwa komputerowe, - uzgodniono strategię National Anti-Fraud Strategy oraz - przyjęto szereg rozwiązań prawnych, które efektywnie wspierają organy ścigania w walce z oszustami komputerowymi.

https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/246749/horr75-summary.pdf, stan na dzień: 29.04.2015 r. 19 Ibidem. 20https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/324138/40817_HC_371_NFA_A RA_Web_Accessible.pdf, stan na dzień: 29.04.2015 r. 18

163

Rozdział II 4.

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania karnego

Common Law Society

Podsumowanie Wiele z brytyjskich rozwiązań powinno stać się wzorem dla polskiego ustawodawcy, jednak dopiero

po uwzględnieniu charakterystycznych polskich uwarunkowań, tak, aby w pełni efektywnie walczyć z problemem w polskich realiach. Wzorem dla polskiego systemu walki z oszustwami komputerowymi powinna być przyjęta brytyjska struktura powiązań instytucjonalnych współpracujących w walce z tym zjawiskiem. Co zwraca uwagę, ciągle nie doszło w Polsce do ustanowienia jednego organu odpowiedzialnego za przeciwdziałanie cyberprzestępczości, a co wybitnie niekorzystne tę odpowiedzialność rozłożono pomiędzy różne instytucje, w tym kilka ministerstw. W rezultacie powoduje to jedynie przerzucanie odpowiedzialności. Podobnie jak Wielka Brytania tak i Polska powinna nadal aktywnie włączać się w międzynarodowe prace mające na celu walkę ze zjawiskiem przestępczości komputerowej, które szczególnie jest dotkliwe finansowo zarówno dla struktur państwowych jak i całego społeczeństwa właśnie w postaci oszustw komputerowych. Nadto, wysoce wskazane jest bieżące modyfikowanie ustaleń systemowych i regulacji prawnych, tak, aby nadążyć za szybkimi zmianami, jakie zachodzą w zakresie przestępczości komputerowej powiązanymi z rozwojem nowych technologii. Przyjmuje się, że do większości oszustw komputerowych dochodzi, ponieważ społeczeństwo ciągle jeszcze nie rozumie, jak działają nowe technologie i użytkownicy sieci komputerowej niezmiennie zbyt łatwo wierzą we wszystkie informacje, jakie do nich docierają za pośrednictwem sieci i decydują się na działania, których w realnym życiu by nie podjęli. To, że władze obu państw dostrzegły problem oraz jego znaczenie stanowi już duży sukces, gdyż przez lata stanowiło to jedynie nierealizowany postulat. Teraz jednak należy przyjąć skuteczną metodę walki z tym zjawiskiem, a następnie podjąć próbę jego likwidacji. Ze względu na specyfikę tego rodzaju przestępczości podstawę w walce powinna stanowić: - współpraca państw oraz poszczególnych instytucji, - prowadzone na szeroką skalę badania naukowe, - kształcenie specjalistów wśród przedstawicieli organów ścigania, - prowadzenie akcji informacyjnych skierowanych do całego społeczeństwa oraz poszczególnych jego grup. Podstawą dalszych działań pozostaje zatem – współpraca, badania, kształcenie oraz informowanie. Realizacja tych postulatów powinna spowodować zmniejszenie problemu przestępczości komputerowej w każdym kraju podejmującym wyzwanie.

164

Rozdział II

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania karnego

Common Law Society

Summary of the article “Cyber fraud in Poland and the United Kingdom” The scale of cyber fraud is becoming a huge problem in Poland and the United Kingdom in last few years. It is a big challenge for both civil law system and common law system. As experts believe the best solution to prevent cyber fraud effect is setting effective legal regulations. Other important factors are also cooperation, education, research and information. Polish changes made in the Criminal Code in 1997 and British changes in The Theft Act 2006 resolved some part of this problem. It is only one step on a long way. Thereafter both countries took next steps - start to cooperate with international organizations which prevent cybercrime, organizing special trainings for experts and officials, setting-up some special institutions in governmental services and promote some cybercrime-solving issues in society. Poland should model on the British solutions because of higher level of understanding cybercrime problem and the way in which all British institutions cooperate and it could be a good starting point.

165

Rozdział II

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania karnego

Common Law Society

Agata Kleczkowska*

CULTURAL DEFENSE W AMERYKAŃSKIM PRAWIE KARNYM

Wstęp Amerykańskie społeczeństwo nazywane jest „tyglem kulturowym”, nie tylko ze względu na dziedzictwo

kulturowe osób, które w początkach amerykańskiej państwowości osiedlały się w USA, ale również ze względu na ostatnie fale imigracji z różnych stron świata. Nowo przybywający szukają w USA lepszych warunków życia i pracy, niż tych, które są dla nich dostępne w państwach, z których się wywodzą. Jednak, mimo postrzegania Stanów jako kraju szansy, nie zawsze imigranci chcą zasymilować się z amerykańskim społeczeństwem. Zdarza się, że tworzą swoiste enklawy, w których żyją tak, jak w państwie pochodzenia, zgodnie z wartościami właściwymi ich kulturze, niezależnie od tego czy są to również wartości, na których opiera się amerykańskie społeczeństwo. W sprawie Carlisle v. United States Sąd Najwyższy USA stwierdził, że „Obcy mający miejsce zamieszkania w Stanach Zjednoczonych są zobowiązani do miejscowej i czasowej lojalności wobec rządu Stanów Zjednoczonych; mają obowiązek przestrzegania wszystkich praw państwa niezwiązanych bezpośrednio z obywatelstwem podczas ich pobytu i na równi z obywatelami są odpowiedzialni za jakiekolwiek naruszenie tych praw”1. Imigrant przyjeżdżający do USA ponosi więc za nieprzestrzeganie praw taką samą odpowiedzialność jako obywatele Stanów Zjednoczonych, również jeśli popełni przestępstwo ścigane przez amerykańskie ustawodawstwo karne. Co jednak, jeśli osoba wywodząca się z innej kultury, mimo pobytu w Stanach Zjednoczonych niezasymilowana z amerykańskim społeczeństwem, w swoim zachowaniu cały czas kieruje się wartościami rodzimej kultury, tym samym naruszając porządek prawny USA? Czy taka osoba powinna podlegać takiej samej odpowiedzialności karnej jak każdy obywatel Stanów Zjednoczonych? Rozwiązaniem tych problemów jest cultural defense –linia obrony oskarżonego prowadzona z uwzględnieniem wpływu jego rodzimej kultury na zachowanie. Celem niniejszego artykułu jest scharakteryzowanie cultural defense w amerykańskim prawie karnym i wskazanie, w oparciu o jakie instytucje prawa karnego obrona ta jest prowadzona. Rozważania te będę miały na celu udowodnienie tezy, że obecny stan prawny, nieprzewidujący specjalnych uregulowań dotyczących cultural defense jest wystarczający, ponieważ amerykańskie prawo karne przewiduje różne instytucje, nieodwołujące się bezpośrednio do kultury sprawcy, w ramach których sąd przy wyrokowaniu może uwzględnić tzw. argumenty kulturowe. W pierwszej części podjęta zostanie więc próba zdefiniowania cultural defense i wskazania na zalety i wady jej uwzględniania przez sądy. W drugiej części zostaną zaprezentowane instytucje prawne, które

* 1

I rok studiów doktoranckich, Instytut Nauk Prawnych PAN. „Aliens domiciled in the United States owe a local and temporary allegiance to the government of the United States; they are bound to obey all the laws of the country not immediately relating to citizenship during their residence in it, and are equally amenable with citizens for any infraction of those laws”; Carlisle v. United States, 83 U.S. 16 Wall. 147 147 (1872), s. 84.

166

Rozdział II

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania karnego

Common Law Society

wykorzystywane są obecnie w sprawach, w których oskarżony powołuje się na wpływ imperatywu kulturowego na jego zachowanie. Charakterystyka cultural defense

Cultural defense jest pojęciem nieformalnym2 i nie posiada definicji legalnej w żadnym systemie prawa wewnętrznego. Odnosząc się do literalnego brzmienia nazwy tego instrumentu, dotyczy on prowadzenia linii obrony oskarżonego w oparciu o pochodzenie kulturowe sprawcy. Jeżeli przyjąć, że kultura to „ludzkie wartości, zachowania i struktury społeczne, autochtoniczne dla danej grupy wszędzie na świecie, które są przekazywane z pokolenia na pokolenie3” oraz uznać, że kultura to coś „więcej niż etniczność, i zawiera w sobie przekonania i wartości związane z religią, relacjami międzyludzkimi, życiem rodzinnym, seksualnością i polityką4”, powstaje wówczas pełen obraz, do jak szerokiej grupy czynników mogących mieć wpływ na zachowanie oskarżonego, odnosi się cultural defense. Obrona przez kulturę ma więc zastosowanie, kiedy wartości wynikające z tak zdefiniowanej kultury oskarżonego, którymi kierował się on popełniając czyn zabroniony, kłócą się z wartościami chronionymi przez prawo karne danego państwa5. Cultural defense będzie wykorzystywać pochodzenie kulturowe oskarżonego do uchylenia lub złagodzenia jego odpowiedzialności karnej6. 2.1.

Cultural defense w amerykańskim prawie karnym W amerykańskiej doktrynie prawa karnego, aby orzec o odpowiedzialności karnej oskarżonego,

wymagane są dwa elementy: actus reus (element fizyczny – zawiniony czyn, guilty act) i mens rea (element mentalny – „zawiniony” stan umysłu, guilty mind)7. Powołanie się na cultural defense odnosi się do mens rea – stanu umysłu oskarżonego w czasie popełnienia przestępstwa8. Rodzima kultura ma więc usprawiedliwiać czyn oskarżonego, ponieważ imperatyw kulturowy, który determinował zachowanie sprawcy w chwili popełnienia czynu zabronionego, wpłynął na jego mens rea, a w związku z tym jego odpowiedzialność karna powinna być zniesiona lub zmniejszona9. Stany Zjednoczone, podobnie jak inne państwa, nie uznały formalnie cultural defense za okoliczność wpływającą na odpowiedzialność karną; podobnie, niechętne są temu amerykańskie sądy w praktyce orzeczniczej10. Skutkuje to tym, iż obecnie uwzględnienie argumentu kulturowego leży w dyskrecjonalnej władzy każdego sądu. Ponadto, niektóre ustawodawstwa stanowe uniemożliwiają powołanie się na pewne 2 3 4 5 6 7 8 9 10

D. C. Chiu, The Cultural Defense: Beyond Exclusion, Assimilation, and Guilty Liberalism, „California Law Review” 1994, vol. 82 issue 4, s. 1096. J. K. Boehnlein, M. N. Schaefer, J. D. Bloom, Cultural Considerations in the Criminal Law: The Sentencing Process, „Journal of the American Academy of Psychiatry and the Law” 2005, vol. 33 number 3, s. 335. Ibidem. C. Choi, Application of a Cultural Defense in Criminal Proceedings, „Pacific Basin Law Journal” 1990, vol. 8 (1), s. 81. A. V. Kozin, Native American Identity and the Limits of Cultural Defense, „Law Critique” 2011, s. 41. C. Choi, op. cit., s. 85. Ibidem, s. 86. D.C. Chiu, op. cit., s. 1096 C. Choi, op. cit., s. 81.

167

Rozdział II

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania karnego

Common Law Society

instytucje prawne, które są przedmiotem dowodu w ramach cultural defense (na przykład, w Kalifornii nie dopuszcza się powoływania się na zmniejszoną poczytalność)11. Niemniej jednak, obrońcy często przywołują argumenty związane z pochodzeniem kulturowym sprawcy przestępstwa. Niekiedy taka linia obrony okazuje się skuteczna, chociaż orzekając o uchyleniu lub zmniejszeniu odpowiedzialności karnej oskarżonego w takich sprawach, sądy często powołują się na powszechnie uznane przesłanki zmniejszające odpowiedzialność, takie jak np. niepoczytalność, nie łącząc jednocześnie wydawanego rozstrzygnięcia z pochodzeniem kulturowym sprawcy12. Mimo to, nie można powiedzieć, że argumenty „kulturowe” nie mają w takich sprawach zupełnie znaczenia dla wyrokowania. To właśnie bowiem na podstawie przeprowadzanych dowodów, mających dowieść znaczenia rodzimej kultury oskarżonego, sąd otrzymuje pełen obraz tego, czym kierował się podsądny13 i na tej podstawie następnie orzeka np. o niepoczytalności. Nawet więc jeśli sąd nie stwierdzi w wyroku, że niepoczytalność oskarżonego wywołana była bezkrytycznym przywiązaniem do wartości swojej kultury, to i tak przyjęta linia obrony okaże się skuteczna, bo odpowiedzialność karna zostanie zniesiona lub zmniejszona. Aby zilustrować, jakie znaczenie dla oceny odpowiedzialności oskarżonego ma powołanie się na cultural defense, można przywołać sprawę, rozpatrywaną w 1996 r. przed Sądem Najwyższym Stanu Maine. Mohammad Kargar, uchodźca z Afganistanu, pocałował męski organ płciowy swojego osiemnastomiesięcznego syna w obecności amerykańskiej sąsiadki, inne osoby widziały również zdjęcia z rodzinnego albumu oskarżonego, na których dopuszczał się on takiego zachowania14. Na tej podstawie M. Kargarowi postawiono zarzut rażącej napaści na tle seksualnym (gross sexual assault). Gdyby do popełnienia tego przestępstwa wystarczyło tylko wypełnienie znamion czynu zabronionego, wówczas oskarżony byłby winny popełnienia przestępstwa na tle seksualnym. Oskarżony miał jednak popełnić czyn celowo (intentionally). Zgodnie z ustawodawstwem karnym Stanu Maine, celowe popełnienie przestępstwa oznacza, że „osoba działała celowo w stosunku do skutku jej zachowania, jeśli świadomym celem osoby było wywołanie takiego skutku.15” Jeśli więc do celowego popełnienia przestępstwa potrzebne jest świadome „wywołanie skutku” w postaci czynności seksualnej, oskarżony nie popełnił umyślnie przestępstwa napaści seksualnej, ponieważ nie taki był cel jego zachowania, a on sam kierował się tradycjami właściwymi jego kulturze16. W swojej obronie, oskarżony wskazywał, że w Afganistanie czyn, którego dopuścił się wobec swojego syna, jest zwykłym sposobem okazywania miłości dziecku i nie tylko nie ma podtekstu seksualnego, ale wręcz nie może go mieć, ponieważ prawo islamu przewiduje karę śmierci za kontakty seksualne między rodzicem a dzieckiem17. Sąd Najwyższy uznał cultural defense M. Kargarego i uchylił wyrok skazujący niższej instancji18.

11 12 13 14 15 16 17 18

Ibidem, s. 86. Na przykład w sprawie People v. Kimura (omówiona w punkcie 2.1.). N. A. King, The Role of Culture in Psychology: A Look at Mental Illness and the Cultural Defense, „Tulsa Journal of Comparative and International Law” 1999, vol. 7 issue 1, s. 222-223. State v. Kargar, 679 A2d 81 (Me. 1996), s. 82 (dalej: State v. Kargar). „A person acts intentionally with respect to a result of the person's conduct when it is the person's conscious object to cause such a result”; Maine Revised Statutes, Title 17-A: Maine Criminal Code, Chapter 2 § 35 1.A. K. Greenawalt, The Cultural Defense: Reflections in Light of the Model Penal Code and the Religious Freedom Restoration Act, „Ohio State Journal of Criminal Law” 2008, vol. 6, s. 306. State v. Kargar, s.83. Ibidem, s. 86.

168

Rozdział II 2.2.

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania karnego

Common Law Society

Zalety cultural defense Jakie więc argumenty przemawiają za uwzględnieniem cultural defense w czasie postępowania karnego,

jak również formalnego uznania tej linii obrony w ustawodawstwie? Przede wszystkim więc należy zauważyć, że uznawanie argumentów podnoszonych w ramach cultural defense pokazałoby, że system prawa w USA został stworzony z uwzględnieniem pluralistycznego modelu amerykańskiego społeczeństwa19. Po drugie, kultura, w której oskarżony był wychowywany i w której funkcjonuje, ukształtowała jego światopogląd i wpływa na jego zachowanie20. Względy sprawiedliwości zaś nakazują, aby kara była proporcjonalna do winy oskarżonego. Jeżeli więc oskarżony nie miał szansy poznania prawa obowiązującego w USA lub przyswojenia wartości chronionych przez ten system prawa, niesprawiedliwym byłoby przypisywanie mu takiego samego stopnia odpowiedzialności, jak osobie wychowanej w danej kulturze, ze znajomością obowiązujących w niej zakazów i nakazów21. Po trzecie, imperatyw kulturowy, którym kierował się oskarżony, mógł mieć tak silny wpływ na niego w chwili popełnienia czynu zabronionego, że mógł on znajdować się w stanie zbliżonym do działania pod przymusem22 lub niepoczytalności (badania psychiatrów potwierdzają taką możliwość – szerzej w punkcie 3.1.). Wybrany przez oskarżonego sposób zachowania mógł więc wydawać się dla niego jedynym odpowiednim. Skoro więc kultura miała wpływ na mens rea, to powinno być to wzięte pod uwagę przy wyrokowaniu i określaniu stopnia odpowiedzialności oskarżonego. W końcu, należy odwołać się do zasady równości. Jest ona silnie zakorzeniona zarówno w amerykańskiej Konstytucji23, jak i amerykańskim wymiarze sprawiedliwości. Zasada równości wymaga, aby szanować pluralizm kulturowy i nie karać osób o odmiennym pochodzeniu kulturowym24 tylko za to, że bliższe są im wartości ich rodzimej kultury niż dominującej grupy społecznej w USA. Ponadto, szereg innych zasad, takich jak: sprawiedliwy proces (fair trial), wolność religijna czy prawo do kultury, chronione nie tylko przez amerykańskie prawo, ale również przez międzynarodowe konwencje praw człowieka, uzasadniają uwzględnianie czynnika kulturowego przy orzekaniu o odpowiedzialności sprawcy przestępstwa25. 2.3.

Wady cultural defense Podobnie jak można wskazać na argumenty przemawiające za cultural defense, tak samo istnieje szereg

powodów, dla których można postulować, aby cultural defense nie była uwzględniana w procesie karnym. 19 20 21 22 23 24 25

A. Ancheta, Cultural Defense, [w:] G. J. Yoo, E. W. C. Chen (red.), Encyclopedia of Asian American Issues Today, Santa Barbara 2010, s. 585. A. D. Renteln, The Use and Abuse of the Cultural Defense, „Canadian Journal of Law and Society” 2005, vol. 20 number 1, s. 47. C. Choi, op. cit., s. 86. Ibidem. Na przykład - XIV Poprawka (sekcja 1) do Konstytucji USA; tekst Konstytucji dostępny na: https://www.law.cornell.edu/constitution/amendmentxiv, 30.04.2015. C. Choi, op. cit., s. 86. A. D. Rentlen, The Use…, s. 48.

169

Rozdział II

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania karnego

Common Law Society

Po pierwsze, odmienne traktowanie oskarżonych, tylko ze względu na ich przywiązanie do wartości rodzimej kultury, nie wydaje się sprawiedliwym26. Na zmniejszenie odpowiedzialności w związku z wpływem kultury na zachowanie sprawcy nie będzie mogła bowiem powołać się osoba należąca do „większości” kulturowej. Po drugie, dla utrzymania pewnej społecznej równowagi konieczne jest, aby kryteria rozróżniające zachowania dozwolone i niedozwolone był obiektywne27. Takim neutralnym czynnikiem nie jest na pewno kultura oskarżonego. W przypadku cultural defense następuje bowiem w pewien sposób odwrócenie uwagi od mens rea oskarżonego, a tym samym obiektywnych przesłanek odpowiedzialności, a skupienie się na jego rodzimej kulturze.28 W efekcie, w społecznym odczuciu, „winna” może okazać się kultura, która chroni kontrowersyjne wartości, a oskarżony, faktycznie winny, stanie się wręcz „ofiarą” swojej rodzimej kultury. Ponadto, stosowanie cultural defense pozostaje w konflikcie z odstraszającą funkcją prawa karnego29 i wręcz zachęca osoby należące do mniejszości kulturowych do popełniania przestępstw, skoro powołując się na imperatyw kulturowy mogą uzyskać nawet zwolnienie z odpowiedzialności karnej. Z kolei, konsekwentne orzekanie o odpowiedzialności w przypadku przestępstw motywowanych kulturowo może doprowadzić do pewnej asymilacji mniejszości i ostatecznym uznaniu wartości leżących u podstaw amerykańskiego systemu prawnego. Dla przykładu, członkowie plemienia Hmong, zamieszkujący w Stanach Zjednoczonych, przez pewien czas praktykowali tradycyjną formę zaślubin i „ubiegania się” o panną młodą. Jednak wyroki skazujące członków plemienia za zgwałcenia i porwania kobiet, a także stygmatyzacja związana z pobytem w więzieniu spowodowały, że członkowie Hmong zrezygnowali z tych tradycji30 (jeden z niewielu przypadków, gdy sąd w sprawie, gdzie oskarżony należał do plemienia Hmong, uznał argumenty kulturowe, został opisany w punkcie 3.3.)? W końcu, cultural defense nie sprzyja realizacji innego celu prawa karnego, a mianowicie funkcji sprawiedliwościowej. Poszkodowani w wyniku przestępstw motywowanych kulturowo, często kobiety i dzieci, nie tylko nie odczują, że sprawca przestępstwa poniósł karę za swoje czyny, ale również może okazać się, że przez cultural defense w pewien sposób legalizuje się np. przemoc domową lub przestępstwa na tle seksualnym, jeśli tylko są popełnione w zgodzie z kulturą sprawcy31. 3.

Miejsce cultural defense wśród instytucji amerykańskiego prawa karnego Jedna z zasad amerykańskiego prawa karnego, dotycząca ustalenia odpowiedzialności oskarżonego,

zakłada, że, aby doszło do skazania, oskarżenie musi wykazać wszystkie ustawowe elementy przestępstwa ponad uzasadnioną wątpliwość32. Jeśli to zrobi, oskarżony będzie winny zarzucanego mu czynu, chyba, że uda mu się 26 27 28 29 30 31 32

C. Choi, op. cit., s. 87. Ibidem. Ibidem, s. 88. M-M. Sheybani, Cultural Defense: One’s Person’s Culture Is Another’s Crime, „Loyola of Los Angeles International and Comparative Law Review” 1987, vol. 9. Issue 3, s. 780. Ibidem, s. 780-781. A. Ancheta, op. cit., s. 585. Fourteenth Amendment CRS Annotated Constitution; https://www.law.cornell.edu/anncon/html/amdt14efrag7_user.html, 30.04.2015.

170

Rozdział II

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania karnego

Common Law Society

ustanowić „pozytywną obronę” (affirmative defense)33. W jej ramach, oskarżony musi wykazać, że istnieje uzasadnienie (justification) lub usprawiedliwienie (excuse)34 dla popełnionego przez niego czynu35. Oskarżony może przywołać justification w sytuacji, gdy czyn, który zazwyczaj jest zabroniony, pod pewnymi warunkami jest co najmniej dopuszczalny36, na przykład zachodzą przesłanki obrony koniecznej. Z kolei excuse można wykorzystać, gdy oskarżony dopuścił się czynu zabronionego, ale nie będzie ponosić za niego odpowiedzialności, ponieważ istnieje powód, dla którego uznaje się, że tej odpowiedzialności nie powinien ponieść. W ramach excuse obrona może starać się wykazać, że zachodzi np. niepoczytalność lub oskarżony działał pod przymusem37. Jak zostało już wskazane, cultural defense nie jest formalnie uznaną w USA formą prowadzenia obrony oskarżonego. Istota cultural defense sprowadza się więc do łączenia uznanych instytucji prawa karnego z argumentami „kulturowymi”. Innymi słowy, polega na wykazaniu, że zachodzi uznana w prawie karnym okoliczność umniejszająca lub uchylająca odpowiedzialność karną oskarżonego ze względu na wpływ rodzimej kultury oskarżonego na jego zachowanie. Obrońcy prowadzący cultural defense starają się więc zazwyczaj wykazać istnienie jakiegoś uzasadnienia lub usprawiedliwienia dla zachowania oskarżonego, które związane jest z jego kulturą (choć, jak zostało już wspomniane, często sądy uwzględniają excuse lub justification w takich sprawach, ale w oderwaniu od pochodzenia kulturowego oskarżonego). Poniżej zostaną zaprezentowane niektóre z okoliczności, które w amerykańskim prawie karnym wpływają na złagodzenie odpowiedzialności oskarżonego, a które podnoszone są w ramach cultural defense. Ponieważ w amerykańskiej doktrynie prawa karnego istnieją spory co do tego, która okoliczność powinna być określana jako excuse, a która jako justification38, w dalszej części niniejszej pracy cultural defense zostanie omówiona bez odwoływania się do podziału na te dwa rodzaje affirmative defense. 3.1.

Niepoczytalność Wykazywanie niepoczytalności oskarżonego w związku z imperatywem kulturowym, którym kierował

się on popełniając czyn zabroniony, oparte jest na założeniu, że pochodzenie kulturowe sprawcy mogło znacząco wpłynąć na jego stan umysłu w chwili popełnienia czynu39. Przeprowadzenie cultural defense ma w takim przypadkach zmierzać do wykazania niepoczytalności sprawcy lub chociaż jego nienormalnego stanu psychicznego (abnormal mental condition), spowodowanego lękami lub depresją, w chwili popełnienia przestępstwa motywowanego kulturowo40. Dla przykładu, w sprawie People

33 34

35 36 37 38 39 40

Ibidem. Tłumaczenie za: E. Ożga, Słownik terminologii prawniczej, wyd. 1, Bydgoszcz-Warszawa 2007, s. 205, 283. Ze względu na niedoskonałość takiego przekładu pojęć excuse i justification w dalszej części tekstu będą używane w angielskiej wersji językowej. M. Baron, Justifications and Excuses, „Ohio State Journal of Criminal Law” 2005, vol. 2, s. 388. Justifications and Excuses – Comment, http://www.law-lib.utoronto.ca/bclc/crimweb/commentary.html#jfnex, 23.04.2015. Ibidem. M. Baron, op. cit., s. 387. N. A. King, op. cit., s. 219. S. Reddy, Temporarily insane: pathologising cultural difference in American criminal courts, „Sociology of Health & Illness” 2002, Vol. 24 no. 5, s. 681-682.

171

Rozdział II

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania karnego

Common Law Society

v. Hanoukai, w której oskarżonemu M. Hanoukai został postawiony zarzut morderstwa drugiego stopnia, sąd stwierdził, że wieloletnie znęcanie się psychiczne przez żonę nad oskarżonym, zwłaszcza w kontekście kultury, z której wywodził się oskarżony (był perskim Żydem), przyczyniło się do stanu psychicznego oskarżonego w chwili popełnienia zbrodni41. Sąd wziął te okoliczności pod uwagę i ostatecznie M. Hanoukai został skazany za umyślne zabójstwo. Aby orzec o niepoczytalności sprawcy, obrona musi wykazać, że oskarżony cierpi na zaburzenia poznawcze (cognitive impairment) lub zaburzenia woli działania (volitional impairment)42. Jeśli chodzi o zaburzenia poznawcze, badaniu podlega, czy oskarżony rozumiał naturę swojego czynu i to, że dopuszcza się czynu zabronionego43. Z kolei, oskarżony ma zaburzoną wolę działania, jeśli, niezależnie od tego czy zdawał sobie sprawę z natury popełnionego czynu, nie potrafił kontrolować się i zachować w sposób zgodny z prawem44. Oba wskazane sposoby określenia niepoczytalności sprawcy są wykorzystywane przy prowadzeniu cultural defense. Przykładem sprawy, gdzie wykazywano zaburzenia poznawcze oskarżonej, związane z jej pochodzeniem kulturowym, była sprawa People v. Kimura45, Oskarżona, z pochodzenia Japonka od kilku lat mieszkająca w USA, choć niezasymilowana z amerykańskim społeczeństwem, na wieść o niewierności męża, postanowiła popełnić samobójstwo oyako-shinju. Jest to tradycyjna japońska forma samobójstwa, która ma ochronić rodzinę przed społecznym wykluczeniem, polegająca na pozbawieniu życia siebie i swoich dzieci.46 F. Kimura usiłowała więc utopić się w oceanie z dwójką dzieci; ją udało się jednak uratować, natomiast jej dzieci zmarły. Kimura zastała oskarżona o morderstwo pierwszego stopnia, które w Kalifornii, w której była sądzona, zagrożone jest nawet karą śmierci. Jednak zeznania biegłych psychiatrów, w których wskazywali na jej zaburzenia poznawcze w chwili popełnienia czynu, a zwłaszcza na jej niezdolność do oddzielenia swojego życia od życia dzieci podczas próby samobójczej, doprowadziły do uwzględnienia tych okoliczności i skazania jej na rok pozbawienia wolności za umyślne zabójstwo (oficjalnie, podstawą określenia odpowiedzialności i wymiaru kary nie było pochodzenie kulturowe oskarżonej, ale jej stan psychiczny)47. Z kolei na zaburzenia woli działania powoływano się w sprawie People v. Metallides48, w której oskarżony, z pochodzenia Grek, zabił swojego przyjaciela, po tym jak ten dopuścił się przestępstwa zgwałcenia wobec jego córki. Obrona wykazywała, że honor, związany z pochodzeniem kulturowym sprawcy, nie pozwalał oskarżonemu oczekiwać na zajęcie się sprawą przez organy wymiaru sprawiedliwości, ale nakazywał wymierzenie kary we własnym zakresie49. Metallides ostatecznie został uniewinniony, ponieważ stwierdzono jego czasową niepoczytalność (temporary insanity) ze względu na wartości kultury, którymi kierował się popełniając przestępstwo50. 41 42 43 44 45 46 47 48 49 50

People v. Hanoukai (1994) No. 56-4533, Van Nuys Super. Ct., materiały na temat sprawy: http://jamesblatt.com/documents/NewsArticles/MoosaHanoukaiMurderTrial.pdf, 23.04.2015. A.D. Renteln, The Cultural Defense, wyd. 1, Oxford 2005, s. 24. Ibidem. Ibidem. People v. Kimura (1985) No. A-091133, L.A. Super. Ct. A.D. Renteln, The Cultural…, s. 25. Ibidem, s. 25. People v. Metallides, Case No. 73-5270 (Fla. Cir. Ct. 1974). A.D. Renteln, The Cultural…, s. 26. Ibidem.

172

Rozdział II

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania karnego

Common Law Society

Aby dowieść wpływu kultury na zachowanie sprawcy, obrona może wnioskować o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego psychiatry na okoliczność „stanu umysłu” podsądnego w chwili popełnienia czynu zabronionego, lub dowodu z opinii biegłego antropologa, na okoliczność określenia pochodzenia kulturowego oskarżonego i możliwości jego wpływu na zachowanie podsądnego51. Przede wszystkim jednak, przeprowadzenie dowodów związanych z pochodzeniem kulturowym oskarżonego ma dostarczyć sądowi lub ławie przysięgłych istotnych informacji dotyczących społecznego i psychologicznego kontekstu, w jakim oskarżony miał dopuścić się czynu zabronionego52. Przykładem takiego dowodu może być opinia przedstawiona w sprawie People v. Wu, w której biegły z dziedziny antropologii wskazał między innymi, że to, co funkcjonuje jako standard zachowania zdrowego psychicznie człowieka w kulturze amerykańskiej różni się od modelu postępowania takiej osoby w kulturze chińskiej53. Z kolei biegły psychiatra, oceniając wpływ czynników kulturowych na zachowanie sprawcy, może wykorzystać w sporządzaniu swojej opinii model Cultural Formulation. Przy konstruowaniu opinii o oskarżonym, wymaga on określenia następujących kwestii: tożsamości kulturowej oskarżonego, uzasadnienia kulturowego jego zaburzeń psychiatrycznych, czynników kulturowych funkcjonujących w jego środowisku i stopnia ich oddziaływania na niego, relacji kulturowych między prowadzącym badanie a oskarżonym oraz dokonania ogólnej kulturowej oceny na potrzeby diagnostyki i leczenia54. 3.2.

Przymus Zgodnie z sekcją 2.09. Model Penal Code55, osoba działa pod przymusem, jeśli została zmuszona do

zachowania stanowiącego przestępstwo przez użycie lub groźbę bezprawnego użycia siły przeciwko tej lub innej osobie, której osoba o normalnej stanowczości w tej sytuacji nie byłaby w stanie odeprzeć (which a person of reasonable firmness in his situation would have been unable to resist)56. W kontekście cultural defense, zwłaszcza ostatnia część przytoczonego przepisu wydaje się szczególnie istotna. To bowiem, kim jest osoba o „reasonable firmness” może różnić się w zależności od kultury, z której wywodzi się oskarżony. Można bowiem wyobrazić sobie sytuację, gdy na przykład, kobieta należąca do mniejszości kulturowej, żyjąca w izolacji od amerykańskiego społeczeństwa, pod wpływem nakazów kultury, wymagających od niej posłuszeństwa wobec męża, zostaje zmuszona przez niego i popełnia przestępstwo, np. pod groźbą pobicia. Kobieta „of reasonable firmness” znajdująca się w takiej samej sytuacji, zmuszana przez męża do naruszenia porządku prawnego, potrafiłaby zapewne lepiej poradzić sobie z taką groźbą57 - zgłosiłaby sprawę odpowiednim organom wymiaru sprawiedliwości czy w jakikolwiek inny sposób znalazłaby pomoc dla siebie w takim przypadku. Jednak osoba niezasymilowana ze społeczeństwem, nieznająca prawa 51 52 53 54 55 56 57

S. Reddy, op. cit., s. 680. N. A. King, op. cit., s. 222-223. Ibidem, s. 223. J. K. Boehnlein, M. N. Schaefer, J. D. Bloom, op. cit., s.337. „Modelowy Kodeks Karny”, przygotowany przez American Law Institute, to projekt, który w założeniu miał służyć za podstawę unifikacji prawa karnego w poszczególnych stanach. Part I General Provisions, Article 2 General Principles of Liability, Section 2.09. Duress, Model Penal Code, http://www.lawlib.utoronto.ca/bclc/crimweb/web1/mpc/mpc.html, 30.04.2015. K. Greenawalt, op. cit., s. 311-312.

173

Rozdział II

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania karnego

Common Law Society

obowiązującego w USA, nienauczona zaufania do jego instytucji, a jednocześnie przekonana o władzy męża nad sobą, nie spełni testu reasonable firmness, a tym samym będzie mogła ubiegać się o uchylenie lub zniesienie jej odpowiedzialności karnej. Inna sytuacja będzie z kolei miała miejsce, gdy oskarżony będzie twierdził, że popełnił przestępstwo pod przymusem, którym był imperatyw kulturowy, mający decydujący wpływ na jego postawę, a inne zachowanie, niż to, którego dopuścił się, skutkowałoby jego stygmatyzacją w grupie, z której pochodzi58. Wydaje się, że w takim przypadku wszystko zależy od tego, jaką formę miałaby przyjąć ta „stygmatyzacja” wśród mniejszości kulturowej. Jeśli miałaby mieć formę tylko pewnego nacisku psychicznego i na przykład, nieprzychylnych komentarzy, trudno mówić o tym, że oskarżony działał pod przymusem. Pojęcie „siły” w przypadku przymusu oznacza bowiem każde jej użycie, które stanowiłoby przestępstwo lub delikt59. Sytuacja byłaby więc odmienna, gdyby oskarżony popełnił przestępstwo bojąc się o swoje życie lub zdrowie, które byłoby zagrożone ze strony przedstawicieli grupy, z której się wywodzi. 3.3.

Błąd co do faktu (mistake of fact) Celem obrony podnoszącej istnienie błędu co do faktów będzie wykazanie, że oskarżony nie miał

zamiaru popełnienia przestępstwa, a czyn oskarżonego, jeśli przyjęte przez niego fakty zgadzałyby się z rzeczywistością, byłyby zgodny z prawem60. Aby uwolnić się od odpowiedzialności karnej, oskarżony będzie więc musiał wykazać, że jego zachowanie było rzeczywiście wynikiem pomyłki. Innymi słowy, w ramach błędu co do faktu bada się subiektywny stan umysłu, w opozycji do obiektywnego stanu umysłu i na tej podstawie orzeka się o możliwości uchylenia odpowiedzialności karnej61. Jeśli więc oskarżony chciałby wykorzystać tę okoliczność w prowadzeniu cultural defense, powinien wykazać, że jego błąd w ocenie faktów spowodowany był spojrzeniem na rzeczywistość z perspektywy jego rodzimej kultury62, co z kolei doprowadziło do zachowania niezgodnego z prawem, mimo braku takiego zamiaru ze strony oskarżonego. Prawodawstwo każdego ze stanów USA może przyjąć własną definicję błędu co do faktów. Przykładowo, ustawodawstwo kalifornijskie dopuszcza, że osoba nie była zdolna (capable) do popełnienia przestępstwa, jeśli dopuściła się czynu lub zaniechania, który spowodowany był nieznajomością lub błędem co do faktu, wykluczającym przestępczy zamiar. Na błąd co do faktu, spowodowany kulturowym pochodzeniem sprawcy, przed sądem w Kalifornii powołano się m.in. sprawie People v. Moua63, Oskarżony, należący do plemienia Hmong, praktykował w USA przyjęty w jego kulturze sposób dokonywania zaślubin, który nakazuje m.in. uprowadzenie panny młodej do rodzinnego domu pana młodego, gdzie związek ma zostać skonsumowany64. Tak też zrobił oskarżony, któremu postawiono w związku z jego zachowaniem zarzuty 58 59 60 61 62 63 64

A. Rentlen, The Cultural…, s. 30. Komentarz do „unlawfull use of force”, http://www.lawlib.utoronto.ca/bclc/crimweb/web1/mpc/PART1/snippets/3_11%281%29.htm, 23.04.2015. J. P. Sams, The Availability of the ‘Cultural Defense’ as an Excuse for Criminal Behavior, „Georgia Journal of International and Comparative Law” 1986, vol. 16 no. 2, s. 344. Ibidem. Ibidem. People v. King Moua (1985a) No. 315972-0, Fresno Super. Ct. C. Choi, op. cit., s. 84.

174

Rozdział II

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania karnego

Common Law Society

zgwałcenia i porwania. Oskarżony tłumaczył, że był przekonany, iż swoim zachowaniem nie popełnia czynu zabronionego, ponieważ sprzeciw ze strony niedoszłej panny młodej interpretował jako kolejny element tradycji Hmong, która nakazuje, aby dziewczyna do ostatniej chwili broniła się przed zamążpójściem65. Po przedstawieniu opinii biegłego w przedmiocie zwyczajów zawierania małżeństw wśród plemienia Hmong, oskarżony został ostatecznie skazany na dziewięćdziesiąt dni pobytu w areszcie i grzywnę w wysokości tysiąca dolarów zamiast długoletniej kary pozbawienia wolności66. Na orzeczoną karę miała wpływ opinia biegłego, który przedstawił zwyczaje ślubne Hmong67. 3.4.

Błąd co do prawa (mistake of law) Zasadą amerykańskiego prawa karnego jest, że ‘nieznajomość prawa nie stanowi wytłumaczenia’

(„Ignorance of the law is no excuse”)68. Od reguły tej Model Penal Code (podobnie jak ustawodawstwa stanowe) przewiduje dwa wyjątki. Jeden z nich może mieć teoretycznie znaczenie z punktu widzenia prowadzonej cultural defense. Odnosi się on do sytuacji, gdy akt prawny, zawierający istotne z punktu widzenia oskarżonego przepisy, nie został opublikowany69. Oskarżony może więc powołać się na błąd co do prawa, jeśli nie miał możliwości zapoznania się z aktem prawnym, który stanowi, że dany czyn jest zabroniony. Jednak, z racji tego, iż taka sytuacja jest mało prawdopodobna w amerykańskim systemie prawa, w praktyce jest raczej niemożliwym, aby błąd co do prawa mógł być wykorzystany w ramach cultural defense. 3.5.

Inne przypadki powołania się na cultural defense Poza wykorzystaniem cultural defense jako excuse lub justification, oskarżony może powołać się na

argumenty kulturowe, a raczej ich nieuwzględnienie, jako przyczynę błędów formalnych w procesie, które miały na tyle istotny wpływ na przebieg postępowania karnego, że stanowią zarzut apelacji lub nawet podstawę przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia. Dla przykładu, w sprawie People v. Wu70, w której oskarżona zabiła swojego syna i usiłowała popełnić samobójstwo, Wu odwołała się od wyroku sądu I instancji wskazując, że sędzia prowadzący proces nie poinstruował ławy przysięgłych, że jej pochodzenie kulturowe powinno być wzięte pod uwagę przy określaniu jej odpowiedzialności71. Wu bowiem twierdziła, że jej zachowanie w chwili popełnienia zarzucanego jej czynu było wynikiem jej sytuacji rodzinnej i rozstania z partnerem – ojcem jej dziecka, co miałoby wpływ na jej

65 66 67 68 69 70 71

Ibidem. Ibidem. Ibidem. J. P. Sams, op. cit., s. 338. Part I General Provisions, Article 2 General Principles of Liability, Section 2.04. Ignorance or Mistake 3a, Model Penal Code, http://www.law-lib.utoronto.ca/bclc/crimweb/web1/mpc/mpc.html, 30.04.2015. People v. Helen Wu (1991) 286 Cal. Reporter 868, CA Court of Appeals; streszczenie sprawy: https://www.quimbee.com/cases/people-v-wu, 30.04.2015. A. Ancheta, op. cit., s. 587.

175

Rozdział II

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania karnego

Common Law Society

postrzeganie w chińskim społeczeństwie i stanowiłoby ujmę na honorze. Sąd apelacyjny przychylił się do jej argumentów i nakazał ponowne rozpatrzenie sprawy. Ostatecznie zmieniono zarzut z morderstwa na umyślne zabójstwo, a wyrok zmniejszono z piętnastu do jedenastu lat pozbawienia wolności72. Innym przypadkiem takiego wykorzystania cultural defense jest uczynienie naruszenia prawa do efektywnej pomocy obrońcy (right to effective assitance of counsel), zagwarantowanej przez VI Poprawkę do Konstytucji USA73 zarzutem apelacji, w sytuacji, gdy obrońca nie wykorzysta możliwości poprowadzenia cultural defense na korzyść oskarżonego, wobec którego argumenty kulturowe mogłyby mieć znaczenie74. 4.

Podsumowanie W debacie nad słusznością dopuszczania argumentów kulturowych w postępowaniu karnym w USA

można wskazać na trzy stanowiska75. Pierwsze z nich dopuszcza prowadzenie cultural defense w ramach, wspomnianej powyżej, obrony pozytywnej. W tym nurcie pojawiają się również propozycje utworzenia nowego typu excuse, skierowanego dla spraw, w których oskarżony powołuje się na imperatyw kulturowy76. Zwolennicy drugiego stanowiska postulują niedopuszczanie w ogóle prowadzenia obrony przez kulturę, z racji tego, że amerykański system prawa karnego zapewnia wystarczająco szeroki katalog okoliczności zmniejszających odpowiedzialność karną, z których może korzystać oskarżony, że nie ma potrzeby, aby dodatkową okolicznością wpływającą na odpowiedzialność miało stać się pochodzenie kulturowe podsądnego77. Trzecie stanowisko wspiera pogląd, że oskarżony może powołać się na swoją kulturę, aby dowieść stanu mens rea w chwili popełnienia przestępstwa78. W ten sposób może udowodnić istnienie określonego zamiaru swojego zachowania, choć powołanie się na kulturę nie wyklucza jeszcze istnienia zamiaru przestępczego79. Na podstawie przedstawionych powyżej spraw można zauważyć, że w orzecznictwie amerykańskich sądów pojawiają się wszystkie trzy nurty, jeśli chodzi o podejście do cultural defense. Należałoby zadać pytanie skąd bierze się takie zróżnicowanie w ocenie przez sądy znaczenia argumentów kulturowych. Z jednej strony, na pewno wynika to z faktu, iż tak naprawdę w USA obowiązuje pięćdziesiąt jeden systemów prawa karnego – pięćdziesiąt stanowych i jeden federalny. Mimo prób przynajmniej częściowej unifikacji norm prawa karnego w stanowych ustawodawstwach w drodze takich projektów jak Model Penal Code, poszczególne stany pozostają zróżnicowane w tym względzie. Tak więc, każdy stan może oferować różne instytucje prawa karnego, które w różnym stopniu pozwalają na uwzględnienie pochodzenia oskarżonego Po drugie, tak jak zostało już wskazane, z racji braku formalnego uregulowania cultural defense, sądy mogą dyskrecjonalnie podchodzić do pochodzenia kulturowego oskarżonego, biorąc pod uwagę, choćby wcześniej przedstawione, „wady” i „zalety” cultural defense.

72 73 74 75 76 77 78 79

Ibidem. VI Poprawka: In all criminal prosecutions, the accused shall (…)have the assistance of counsel for his defense. A. D. Rentlen, The Use…, s. 52. D. C. Chiu, op. cit., s. 1095. Ibidem, s. 1097. Ibidem, s. 1103. Ibidem, s. 1112. Ibidem, s. 1112-1113.

176

Rozdział II

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania karnego

Common Law Society

Po trzecie, w praktyce amerykańskiego wymiaru sprawiedliwości na pewno nie ma również swoistego automatyzmu, jeśli chodzi o uwzględnianie rodzimej kultury oskarżonego, każdy przypadek wymaga osobnego rozważenia, ponieważ waga wpływu pochodzenia oskarżonego na jego zachowanie może być różna. Może bowiem zdarzyć się, że oskarżony powołuje się na względy kultury, z którą tak naprawdę nie czuje się w ogóle związany, a jego cultural defense jest tylko wybiegiem mającym zmniejszyć wymiar kary. Ponadto, biorąc pod uwagę wszystkie powyższe rozważania na temat cultural defense, można powiedzieć, że „dowód z kultury”, w postaci na przykład opinii biegłego antropologa lub psychiatry, jest traktowany jako jeden z wielu dowodów w sprawie, który nawet jeśli miał wpływ na zachowanie oskarżonego, to nie musiał być to wpływ decydujący jeśli chodzi o określenie jego odpowiedzialności. Dowód taki jest więc poddawany swobodnej ocenie i rzadko kiedy stanowi samodzielną podstawę określenia odpowiedzialności, a najczęściej jest traktowany jako jeden z wielu czynników, które przyczyniły się do „stanu umysłu” oskarżonego. Podsumowując, obecny stan prawny, jeśli chodzi o amerykańskie ustawodawstwo karne, przewiduje wiele możliwości uwzględnienia pochodzenia kulturowego oskarżonego, jeśli jego rodzima kultura miała wpływ na jego zachowanie. Nie ma więc potrzeby tworzenia nowej kategorii excuse lub justification, ponieważ takie uregulowanie, skierowane do wąskiej grupy, legitymizowałoby nierówne traktowanie osób podlegających jurysdykcji sądów w USA, na korzyść mniejszości kulturowych.

177

Rozdział II

Wybrane zagadnienia prawa i postępowania karnego

Common Law Society

Summary of the article “Cultural defense in American Criminal Law” The aim of the article is to describe the cultural defense in American criminal law and to point the criminal law instrument used in conducting this defense. The considerations will be aimed to advance the thesis that the current status, deprived of special regulations concerning cultural defense, is sufficient since the American criminal law envisages different institutions, unconnected directly with the cultural of defendant, which enable the court to take into account the cultural arguments. The first part defines the cultural defense and indicates it advantages and disadvantages. The second part presents legal institutions, used in cases where the defendant conducts cultural defense.

178

RozdziaĹ&#x201A; III: Wybrane zagadnienia prawa medycznego

179

Rozdział III

Wybrane zagadnienia prawa medycznego

Common Law Society

Aleksandra Frelek* INSTYTUCJA KLAUZULI SUMIENIA W PRAWIE POLSKIM I NIEMIECKIM

Uwagi ogólne Poniższa praca jest analizą porównawczą polskich i niemieckich systemów prawnych dotyczących

instytucji klauzuli sumienia na gruncie prawa krajowego, ze zwróceniem uwagi na orzecznictwo europejskie. Klauzula sumienia w Rzeczpospolitej Polskiej została ujęta wprost, w sposób ogólny, mogłoby się wydawać bardziej uniwersalny, aniżeli w Federalnej Republice Niemiec, gdzie o sprzeciwie sumienia, jako o kategorii prawnej, traktują jedynie dwie ustawy szczegółowe. Różnice te są o tyle ciekawe, o ile oba państwa opierają swoje ustawodawstwo na podobnych aksjologiach, które możemy odnaleźć w obu preambułach poszczególnych ustaw zasadniczych. Spośród wielu praw podstawowych, gwarancja wolności sumienia jawi się jako prawo szczególne. Doktryna nazywa je pierwszą z wolności1, ponieważ prawo, choć powinno pełnić rolę rozumu i wyznaczać jego porządek (ordo rationis), nie odtwarza wszystkich przepisów moralnych. Potrzeba zatem regulacji, które pozwolą jednostce, w razie konfliktu etycznego, odwołać się do sumienia. Tylko bowiem poprzez szczere sądy sumienia możemy urzeczywistnić osobiste przeświadczenie o sensie swojego istnienia. Zasadnym wydaje się podkreślenie, że w żadnym akcie prawnym, zarówno na gruncie prawa międzynarodowego, jak i poszczególnych ustawodawstw krajowych, nie sposób znaleźć definicję legalną samego sumienia. Ustawodawca nie podejmuje się tej próby, uznając osąd sumienia za sferę wewnętrzną człowieka, w którą żadna władza, tym bardziej władza państwowa, poprzez prawo stanowione, nie jest władna ingerować. Prowadziłoby to bowiem do pozytywizacji norm moralnych, które z zasady nie są przedmiotem oceny prawodawstwa krajowego. 2.

Wolności sumienia w przepisach prawa polskiego i niemieckiego Znaczenie prawnej ochrony wolności sumienia nie maleje, nawet biorąc pod uwagę widoczne w

społeczeństwie tendencje do szerokiej sekularyzacji przestrzeżeni życia publicznego i prywatnego. Sumienie, jako samoświadomość moralna oraz zdolność wydawania ocen dotyczących konkretnych czynów, a w szczególności czynów samej jednostki, która wydaje dany osąd, pozwala na wybór danych wartości moralnych i życie zgodnie z nimi2. Postępowanie w zgodzie z własnym sumieniem jest podstawą rozwoju osobowego

Autorka jest studentką V roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Warszawie, uczestniczyła również w wymianie semestralnej na niemieckim Technische Universität w Dreźnie na wydziale Law in Contex. Z. Giacometti, Quellen zur Geschichte der Trennung von Staat und Kirche, Tübingen 1926, s. 97 [w]: J. Osuchowski i inni, Dylematy wolności sumienia i wyznania w państwach współczesnych, Uniwersytet Warszawski, Instytut Nauk Politycznych, Warszawa 1996, s.11. J. Dębowski, K. Kosior i inni, Mała encyklopedia filozofii, pojęcia, problemy, kierunki, szkoły, Branta, Bydgoszcz 1996, s. 448, 449.

180

Rozdział III

Wybrane zagadnienia prawa medycznego

Common Law Society

człowieka. Wolność sumienia nie jest jedynie wewnętrznym przekonaniem jednostki, o tym, co słuszne lub też nie, ale jest prawnie uregulowaną gwarancją ochrony praw człowieka we współczesnym świecie. Jest to obszar o tyle różniący się od innych praw, o ile dotyczy on specyficznej przestrzeni ludzkiej egzystencji. Dlatego też ustawodawca, zarówno polski, jak i niemiecki, postanowił w sposób szczególny uregulować prawo do wolności sumienia, otaczając je ochroną konstytucyjną. Już w preambułach obu ustaw zasadniczych, choć nie mają one mocy wiążącej, odnaleźć możemy wskazówki interpretacyjne. Państwo nie działa bowiem w aksjologicznej próżni. Pomimo, słusznej z punktu widzenia pluralizmu społecznego, bezstronności światopoglądowej władz Polski i Niemiec, oba kraje oparte są wartościach, które wywodzą z tradycji nie tylko przynależnej konkretnemu wyznaniu, lecz przede wszystkim również tradycji etycznej. Jakkolwiek powszechna, lecz wydawać się może błędna, interpretacja preambuły Konstytucji RP zakłada pogląd, jakoby w akcie tym pojawiło się bezpośrednie odwołanie do Boga. Tymczasem wykładnia gramatyczna jej treści prowadzi do wniosku, że możemy odnaleźć w niej powołanie się na Naród polski, a więc osoby, które wierzą w Boga oraz te, które tej wiary nie podzielają: my, Naród Polski - wszyscy obywatele Rzeczypospolitej, zarówno wierzący w Boga będącego źródłem prawdy, sprawiedliwości, dobra i piękna, jak i niepodzielający tej wiary, a te uniwersalne wartości wywodzący z innych źródeł3. Jest to zapis, który w sposób pośredni traktuje również o gwarancjach wolności sumienia, przynależnych każdemu człowiekowi oraz spełnia konstytucyjnie gwarantowaną bezstronność światopoglądową państwa, ponieważ szanuje prawa wszystkich osób. Konstytucja Niemiec z kolei, w preambule, poprzez Invocatio Dei jest bardziej bezpośrednia: Mając świadomość swojej odpowiedzialności przed Bogiem i ludźmi (…)4. Republika Federalna Niemiec, pomimo separacji skoordynowanej, którym to mianem doktryna nazywa relacje pomiędzy państwem a wspólnotami wyznaniowymi, w sposób bezpośredni wskazuje na podstawy aksjologiczne, na których opierać się będą dalsze przepisy konstytucyjne. Taki klucz interpretacyjny pozwala rozumieć wolność sumienia w jej aspekcie pozytywnym, zarówno na gruncie prawa polskiego, jak i niemieckiego, przyjmując podział zaproponowany przez E. Böckendförde’a: prawo spełnia nie tylko funkcje oddzielenia i rozgraniczenia poszczególnych subiektywnych sfer wolności, lecz służy także-i szczególnie-do tego, by wskazać cele korzystania z wolności i jej konkretną treść5. Idąc za tą myślą należy więc stwierdzić, że wolność sumienia w swoim pozytywnym aspekcie jest wolnością bardziej właściwą, ponieważ pozwala jednostce realizować jej indywidualne powołanie6. Dodatkowo więc, jest podmiotem, który może bardziej świadomie przestrzegać przepisów prawnych, realizując swoje indywidualne gwarancje. Tym samym istnieje mniejsze prawdopodobieństwo złamania przepisu prawnego przez taką jednostkę, co spełnia prewencyjną funkcję prawa stanowionego (mowa tu oczywiście w szczególności o prewencyjnej funkcji prawa karnego, ale nie tylko). Wolność sumienia została uregulowana w Konstytucji RP w art. 53. Wprawdzie ustawa zasadnicza nie definiuje przejawów wolności sumienia (tak, jak ma to miejsce podczas regulacji wolności religii), nie umniejsza to jednak jej roli. Wolność sumienia nie powinna być również traktowana jako kontrargument dla

3 4 5 6

Preambuła Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z 1997 r. Ustawa zasadnicza z dnia 23 maja 1949 r., zmieniona ostatnio w dniu 29 lipca 2009 (BGBl - BundesgesetzblattFederalny Dziennik Ustaw I S. 2248). E. Böckenförde, Kirche und christliche Glaube in der Herausforderung der Zeit, Münster 2004, s. 425. M. Bainczyk, Pomiędzy wolnością pozytywną a negatywną-wolność religijna w świetle wybranych orzeczeń Niemieckiego Federalnego Trybunału Konstytucyjnego [w]: B. Bednarczyk, Z. Paska, P. Stawiński (red.), Religia a współczesne stosunki międzynarodowe, Kraków 2010, s.109.

181

Rozdział III

Wybrane zagadnienia prawa medycznego

Common Law Society

wolności religijnej, ponieważ są to dwa obszary, których obszary znaczeniowe nie pokrywają się całkowicie7. Niemieckie ustawodawstwo również uregulowało wolność sumienia na poziomie konstytucyjnym w art. 4 ustawy zasadniczej: 1. Wolność wyznania, sumienia, przekonań religijnych i światopoglądowych jest nienaruszalna. 2. Zapewnia się swobodne wykonywanie praktyk religijnych8. Wolność sumienia, która interpretowana jest w sposób bezstronny, wynika, podobnie, jak w polskiej konstytucji, z godności człowieka. Art. 4 Konstytucji Niemiec ujmuje wolność sumienia w jej aspekcie pozytywnym oraz negatywnym. Jest to więc gwarancja prawa do odpowiednio: wewnętrznych przekonań oraz prawo do nieprzyjmowania i niewyznawania danego światopoglądu9. Można więc stwierdzić, że obie konstytucje nie ustanawiają, lecz jedynie potwierdzają przyrodzone prawo człowieka do wolności sumienia. Na gruncie rozważań na temat klauzuli sumienia w obu krajach, należy podkreślić, że racje moralne, które wiążą się z wykonywaniem zawodu lekarza, znajdują swoje uzasadnienie w ochronie jego integralności moralnej, poprzez stworzenie norm, które pozwolą mu uniknąć kolizji pomiędzy wyznawanymi przez niego dobrami etycznymi a powszechnością stosowania normy prawnej, która, przynajmniej w teorii, powinna być pluralistyczna. 3.

Instytucja klauzuli sumienia w Polsce i w Niemczech Klauzula sumienia, w doktrynie nazywana często sprzeciwem sumienia, jest gwarancją

ustawodawcy do niewykonania określonego zabiegu przez lekarza, który powołuje się na przekonania religijne lub moralne10. Oznacza to możliwość podjęcia decyzji w przypadku kolizji norm prawa stanowionego i indywidualnych przekonań etycznych i światopoglądowych (w tym również religijnych, ale nie tylko). Zamiarem ustawodawcy była więc gwarancja braku przymusu do postępowania przez jednostkę niezgodnie z sumieniem lub też, a contrario, do działania w zgodzie z własnym sumieniem. Klauzula sumienia w Polsce została uregulowana wprost w art. 39 Ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty. Powoływanie się przez lekarzy na racje etyczne może spowodować niebezpieczeństwo nieuzyskania przez pacjenta niektórych świadczeń medycznych bądź wcale, bądź też ze znacznym, niekorzystnym dla niego, opóźnieniem, ponieważ lekarz ma praktycznie monopol na działalność leczniczo-medyczną. Dlatego też art. 39 określa, w jakich sytuacjach nie może on skorzystać z odmowy wykonania określonego świadczenia medycznego, o czym szerzej będzie mowa poniżej. Problematycznym jednak wydaje się zapis, nakazujący mu wskazać innego lekarza, który wykona dane świadczenie. Jest to bowiem pośrednie przyczynianie się do czynności, która stoi w sprzeczności z gwarantowaną konstytucyjnie i ustawowo wolnością sumienia. Warto podkreślić, że przepisy dotyczące sprzeciwu sumienia lekarzy odnośnie do wykonywania świadczeń zdrowotnych, zawarte w ustawach oraz w zbiorach zasad deontologicznych nie są w Polsce skorelowane, w szczególności w zakresie poszczególnych typów świadczeń zdrowotnych, których lekarz ma prawo nie wykonać, powołując się na klauzulę sumienia.

7 8 9 10

Odmiennie do tego poglądu, np.: W. Skrzydło, Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Komentarz, wyd. IV, Zakamycze, 2002, s. 16. Tekst został przetłumaczony zgodnie ze stroną: http://libr.sejm.gov.pl/tek01/txt/konst/niemcy.html. J. Waszczuk-Napiórkowska, Opinia prawna dotycząca wolności sumienia w konstytucjach krajów Unii Europejskiej [w]: Zeszyty Prawnicze, nr 3(35), Warszawa 2012,s. 248. J. Pawlikowski, Prawo do wyrażania sprzeciwu sumienia przez personel medyczny-problemy etyczno prawne [w]: PiM 2009 nr 3.

182

Rozdział III

Wybrane zagadnienia prawa medycznego

Common Law Society

Przepisy te należy ocenić krytycznie, ponieważ z jednej strony w niezadowalającym stopniu chronią wolność sumienia, ograniczając, z drugiej, dostęp do ustawowo chronionych świadczeń zdrowotnych. Art. 39 Ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty ustanawia prawo lekarza do powstrzymania się od wykonania określonego świadczenia zdrowotnego, co wskazuje, że odnosi się on do czynności, których lekarz dokonuje osobiście. Choć instytucja klauzuli sumienia już w samej swojej nazwie odnosi się do racji sumienia, nikt nie jest władny oceniać motywów, które kierowały lekarzem. Podobne regulacje, przy odmowie wykonywania określonych świadczeń medycznych, odnaleźć można również w ustawodawstwie niemieckim. Tzw. niemiecką klauzulę sumienia11 można zinterpretować w oparciu o dwie ustawy, mianowicie w: Ustawie z dnia 27 lipca 1992 r. o unikaniu i pokonywaniu konfliktów związanych z ciążą (BGBl. I, s. 1398, ostatnio zmieniona ustawą z 22 grudnia 2011 r. BGBl. I, s. 2975; niem. Gesetz zur Vermeidung und Bewältigung von Schwangerschaftskonflikten, dalej: SchKG)12 oraz w Ustawie z dnia 13 grudnia 1990 r. o ochronie embrionów (BGBl. I, s. 2746, ostatnio zmieniona ustawą z 21 listopada 2011 r. BGBl. I, s. 2228; niem. Gesetz zum Schutz von Embryonen13). Pierwsza z przytoczonych ustaw, ustanawia w § 12 SchG prawo całego personelu medycznego do odmowy przeprowadzenia zabiegu przerwania ciąży. Zgodnie z tym przepisem, w podpunkcie 1 czytamy: nikt nie jest zobowiązany do brania udziału w aborcji (§12 ust. 1 SchKG). Przepis ten, choć nie został nazwany, tak, jak w polskim systemie prawnym klauzulą sumienia, ustanawia prawo całego personelu medycznego do powołania się na racje sumienia przy ocenie konkretnego dobra, jakim w tym wypadku jest ochrona życia poczętego. §12 ust. 1 SchKG należy interpretować w powiązaniu z art. 4 Konstytucji Republiki Federalnej Niemiec. Podkreślić należy, że podstaw legislacji niemieckiego §12 ust. 1 i 2 SchKG nie powinno szukać się wyłącznie w ochronie wolności sumienia. Przyczyny skorzystania z prawa odmowy wykonania aborcji, jak podkreśla doktryna, nie muszą dotyczyć sumienia. Z prawa tego może skorzystać cały personel medyczny, niezależnie od motywów i uzasadnień, ponieważ nie są one brane pod uwagę. Trudno jednak wskazać inne racje, aniżeli racje sumienia przy odmowie wykonania tak trudnych do oceny moralnej zabiegów przerywania ciąży, zwłaszcza biorąc pod uwagę deontologię zawodu lekarza. Prawna gwarancja odmowy wykonania aborcji dotyczy każdego, w każdym czasie. Może się ona odnosić generalnie do wszystkich zabiegów przerywania ciąży lub do pojedynczych przypadków. Prawo niemieckie nie przewiduje również formy, w której odmowa ta powinna być wyrażona14. Piśmiennictwo niemieckie podkreśla, że o ile zapisanie przeprowadzania aborcji z powodów innych niż medyczne wśród zadań służbowych lekarza, który pracuje w danym szpitalu byłoby niezgodne z § 12 ust. 1 SchKG i w związku z tym bezskuteczne, o tyle zawarcie nowej umowy o pracę przez prywatny szpital może być uzależnione od gotowości lekarza do przeprowadzania zabiegów aborcyjnych15. Wiąże się to pośrednio z miejscem niemieckiego prawa wyznaniowego i jego rolą w systemie całego prawa federalnego. Otóż główną różnicą pomiędzy polskim a niemieckim prawem wyznaniowym jest podatek kościelny, który nakładany jest

11 12 13 14 15

Pojęcie niemiecka klauzula sumienia zostało przyjęte na potrzebny niniejszego artykułu. Dostęp ze strony internetowej: http://www.gesetze-im internet.de/beratungsg/BJNR113980992.html dnia 25 kwietnia 2015 r. Dostęp ze strony internetowej: http://www.gesetze-im-internet.de/eschg/BJNR027460990.html dnia 25 kwietnia 2015 r. P. Kościelny, Informacja prawna dotycząca klauzuli sumienia w zawodach medycznych w Niemczech, Zeszyty Prawnicze, nr 3(35), Warszawa, 2012, s. 255. Ibidem.

183

Rozdział III

Wybrane zagadnienia prawa medycznego

Common Law Society

przez wspólnoty na swoich członków. Na podstawie urzędowych list podatkowych wspólnoty te stają się korporacjami prawa publicznego, a więc poza dotacjami ze strony swoich członków, są one współfinansowane poprzez ogólny system finansowania publicznego. Mają więc równy status z innymi prywatnymi instytucjami. W związku z tym również szpitale wyznaniowe współfinansowane są z budżetu państwa. Ma to wymiar nie tylko teoretyczny, ale przede wszystkim praktyczny. Szpitale, które w swoim statucie przynależą do konkretnego wyznania, z góry wyłączają, poprzez tzw. klauzule lojalnościowe, możliwość przeprowadzenia zabiegów, które są sprzeczne z przyjęta przez nich aksjologią16. Rozwiązuje to bardzo poważny problem dotyczący granicy pomiędzy wolnością sumienia (lub wyznania), a prawami pacjentów, którzy domagają się wykonania konkretnego świadczenia medycznego. Druga możliwość odmowy wykonania określonego zabiegu medycznego, która została uregulowana w prawodawstwie niemieckim, dotyczy dobrowolnego udziału, a więc a contrario, odmowy wykonania sztucznego zapłodnienia, diagnostyki preimplantacyjnej, przeniesienia ludzkiego embrionu do organizmu kobiety, zamrożenia ludzkiego embrionu lub komórki jajowej, do której już przedostała się ludzka komórka spermy lub została wprowadzona sztucznie. Mowa jest o tym w § 10 w związku z § 9 wspomnianej wyżej niemieckiej Ustawy o ochronie embrionów (Gesetz zum Schutz von Embryonen). W polskim prawie medycznym brak jest odpowiednika tejże ustawy, co należy ocenić krytycznie z punktu widzenia etycznego aspektu badań nad embrionami ludzkimi. Art. 39 Ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty odwołuje się do art. 30 tejże ustawy. Przesłanka wyłączenia stosowania klauzuli sumienia wyrażona jest więc wprost i dotyczy sytuacji zagrożenia życia lub zdrowia pacjenta. Z treści art. 39 w zw. z art. 30 należy interpretować szczególny obowiązek lekarza, który zamierza skorzystać z klauzuli sumienia w konkretnych przypadkach. W praktyce, najwięcej wątpliwości budzi odmowa wykonania świadczeń zdrowotnych, których realizacja oznacza poświęcenie jednego dobra prawnie chronionego dla ochrony innego dobra. Typowym przykładem takiej sytuacji jest odmowa wykonania zabiegu aborcji przez lekarza w sytuacji wyłączenia bezprawności tego czynu na podstawie art. 4a Ustawy o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży. Jest to kwestia niezwykle kontrowersyjna. Z jednej bowiem strony orzeczenie lekarskie o konkretnym stanie chorobowym pacjenta powinno być traktowane, jak każde inne świadczenie, które poświadcza obiektywne okoliczności. Z drugiej jednak strony, jeśli stwierdza ono wskazania zdrowotne lub embriopatologiczne, nie może jedynie ograniczać się do wskazań natury czysto medycznej, lecz winno także wskazywać odniesienia w rozumieniu ustawy odnośnie do tego, czy dalsze kontynuowania ciąży zagrażać może życiu kobiety lub jej zdrowiu, bądź też wskazywać by mogło na wysokie prawdopodobieństwo wad genetycznych i rozwojowych płodu, które są nieodwracalne. Przyjąć zatem należy, że poza obiektywnymi podstawami medycznymi, orzeczenie o dopuszczalności przerwania ciąży zakłada również element ocenny, który uwarunkowany jest danym światopoglądem lekarza. Poglądy te są chronione już na poziomie 16

Z Orzeczeniem Federalnego Trybunału Konstytucyjnego w Niemczech 2 BvR 661/1212 z 22 października 2014 roku. Przyczyną zwolnienia lekarza w jednej z prywatnych, katolickich klinik niemieckich było pozostawanie lekarza w konkubinacie. Mężczyzna, podpisując kontrakt ze szpitalem, pozostawał w związku małżeńskim. Po jakimś czasie wniósł sprawę o rozwód (którego też mu udzielono) i związał się z inną kobietą. Prywatny szpital katolicki stwierdził, że postawa taka jest wyrazem rażącej nielojalności ze strony swojego pracownika i podał pozostawianie w konkubinacie jako podstawę wypowiedzenia stosunku pracy. FTK po długim procesie przyznał rację szpitalowi, stwierdzając, że konstytucyjna wolność danego wyznania obejmuje również prowadzone przez kościoły jednostki organizacyjne (a więc również i szpitalami), wyraża się więc także w swobodzie kształtowania stosunku pracy z pracownikami, którzy nie zajmują się bezpośrednio głoszeniem religii (w tym wypadku lekarzami).

184

Rozdział III

Wybrane zagadnienia prawa medycznego

Common Law Society

konstytucyjnym. W tym samym duchu wypowiedział się, jeszcze na tle stanu prawnego sprzed wejścia w życie Ustawy o planowaniu rodziny, Trybunał Konstytucyjny w ważnym wyroku z dnia 15 stycznia 1991r.17 Trybunał, wywodząc to prawo z art. 82 ust.1 Konstytucji PRL dotyczącego wolności sumienia oraz z art. 18 ust. 2 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych opowiedział się za dopuszczalnością skorzystania z klauzuli sumienia przez lekarza, który miałby wydać takie orzeczenie18. Podobne wyłączenie stosowania tzw. niemieckiej klauzuli sumienia znajduje się w ust. 2 § 12 SchKG. Przepis ten mówi wprost: Ustępu 1 (czyli możliwość odmowy uczestniczenia w zabiegu przeprowadzenia aborcji) nie stosuje się, jeżeli udział jest niezbędny dla uniknięcia niebezpieczeństwa śmierci kobiety lub ciężkiego uszczerbku na zdrowiu kobiety, których nie można uniknąć w inny sposób. Ust. 2 § 12 SchKG, który zakłada wyłączenie stosowania ust. 1 SchKG odnosi się do sytuacji nagłego zagrożenia życia lub ciężkiego uszczerbku zdrowia kobiety19. Jeśli jednak wystąpi sytuacja, w której nie jest możliwe zastępstwo, powstaje obowiązek współdziałania20, a złamanie tego obowiązku podlega karze (§ 211 i n., § 223 i n. oraz § 323 lit. c niemieckiego kodeksu karnego21). Doktryna niemiecka podkreśla, że prawo odmowy nie dotyczy wykonania badań, które miałyby stwierdzić zagrożenie życia lub zdrowia matki, a więc odmowa przerwania ciąży dotyczy wykonania zabiegu jako takiego, a nie czynności, które mają miejsce przed wykonaniem aborcji. Mowa tu np. o diagnostyce prenatalnej, czynnościach opiekuńczo-pielęgnacyjnych oraz o testach ciążowych22. Porównując ust. 2 § 12 SchKG z art. 39 Ustawy o zawodzie lekarza i lekarza dentysty nie sposób nie poczynić uwagi merytorycznej. Kierowanie się przez lekarza sądami sumienia może mieć granice prawne, które wyznaczają przepisy prawa stanowionego. Zgodnie z art. 1 ust. 2 Kodeksu Etyki Lekarskiej zasady etyki lekarskiej zobowiązują lekarza do przestrzegania praw człowieka. Jest to generalna dyrektywa, która nie może być pomijana przy ocenie moralnej danego świadczenia medycznego. Oczywistym jest, że podstawowym prawem człowieka, jest prawo do życia. Przepisy, które w swoich paragrafach zawierają termin klauzula, co do zasady, są aktami o pewnej wyjątkowości. Mają ująć w nawias konkretne wyłączenie. Mogą też definiować obszary, w których to samo prawo stosuje się w odmienny sposób23. Co istotne, odmienne traktowanie prawa w tym konkretnym przypadku jest czynem legalnym, ponieważ na tę różnorodność pozwalają właśnie przepisy prawa. W analizowanej sytuacji punktem wyjścia jest świadczenie medyczne, którego wykonania pacjent ma prawo się domagać. Po drugiej, jednak, stronie stoi lekarz, od którego nie wolno nam żądać nic więcej poza, ustaloną przez współczesną naukę, usługę medyczną. Prawny zakaz wykonywania aborcji w prawie polskim wiąże się bezpośrednio z niezależnym od prawa pozytywnego statusem człowieka. Wskazuje na prawnonaturalne źródło praw człowieka, jakim jest jego godność. Takie spojrzenie na jednostkę implikuje pogląd, iż organizm ludzki powstaje w momencie połączenia się gamet. Rozstrzyganie wszelkich wątpliwości,

17 18 19

20 21 22 23

Wyrok TK z dnia 15 stycznia 1991r., U 8/90, OTK 1991, s. 134. Krytycznie wobec tego wyroku: E. Zielińska. Federalny Sąd Konstytucyjny stwierdził, że chodzi o sytuację każdego medycznego wskazania [w]: Zbiór Orzeczeń Federalnego Sadu Konstytucyjnego, t. 88, s. 294; por. Uhlenbruck [w:] Handbuch des Arztes, A. Laufs, W. Uhlenbruck i inni, München 2010, s. 1700 za: P. Kościelny, Informacja prawna dotycząca klauzuli sumienia w zawodach medycznych w Niemczech, Zeszyty Prawnicze, nr 3(35), Warszawa 2012, s.255. A. Laufs, W. Uhlenbruck i inni, Handbuch des Arztes, München 2010, s. 1700. Strafgesetzbuch (Niemiecki Kodeks Karny), dostęp ze strony internetowej: http://www.gesetze-im-internet.de/stgb/ dnia 27 kwietnia 2015. A. Laufs, op. cit. Zob. Prof. Jan Hartman, Klauzula sumienia w praktyce lekarskiej, Komisja Etyki Okręgowej Rady Lekarskiej w Krakowie, Kraków 2014.

185

Rozdział III

Wybrane zagadnienia prawa medycznego

Common Law Society

jakie na tle tego założenia od razu się rodzą, powinno być przeprowadzane na zasadzie in dubio pro vita humana, in dubio pro persona24. Potwierdzeniem tego założenia jest art. 38 Konstytucji RP., który zapewnia każdej jednostce ludzkiej, w każdej, a więc i w prenatalnej fazie, prawną ochronę życia25. Również Trybunał Konstytucyjny, jeszcze sprzed okresu wejścia w życia obecnie obowiązującej Konstytucji wyraził pogląd, że „wartości konstytucyjne chronionego dobra prawnego, jakim jest życie ludzkie, w tym życie rozwijające się w fazie prenatalnej, nie może być różnicowana. Brak jest bowiem dostatecznie precyzyjnych i uzasadnionych kryteriów pozwalających na dokonanie takiego zróżnicowania w zależności od fazy rozwojowej ludzkiego życia. Od momentu powstania życie ludzkie staje się więc wartością chronioną konstytucyjnie. Dotyczy to także fazy prenatalnej26”. Trybunał wskazał więc, że art. 38 Konstytucji RP potwierdza wyżej cytowane stanowisko. Wykonanie aborcji uzależnione jest również od ogólnych przesłanek legalności zabiegu lekarskiego. Zaliczamy do nich odpowiednie kwalifikacje lekarza oraz zgodę pacjenta i zachowanie reguł sztuki medycznej przy podjęciu i przeprowadzaniu kontrolowanego przerywania ciąży. W związku z tym lekarz nie tylko może, lecz wręcz powinien, odmówić wykonania aborcji, jeśli nie widzi przesłanek z art. 4a Ustawy o planowaniu rodziny. W piśmiennictwie podkreśla się, że pacjentowi nie przysługuje roszczenie względem lekarza o wykonanie konkretnego zabiegu medycznego. Uprawnienie pacjenta do samostanowienia nie jest rozumiane jako wolność pozytywna (wolność do), lecz jako wolność negatywna (wolność od), a całkowita rozbieżność stanowisk, co do wykonania określonego świadczenia medycznego powinna być zakończona zmianą lekarza. Dlatego też kobieta, która spodziewa się dziecka może jedynie domagać się ratowania jej życia i zdrowia. Nie ma jednak uprawnień, by decydować o wyborze metod i środków, jakimi będzie leczona przez lekarza, ponieważ leczenie wbrew opinii lekarza, stoi w sprzeczności z ustawowym obowiązkiem stosowania aktualnej wiedzy medycznej, dostępnej lekarzowi27. Analizując kwestię powołania się na klauzulę sumienia, w przypadku odmowy przerwania ciąży (w kontekście analizowanych polskich i niemieckich przepisów odnoszących się do prawa odmowy wykonania takiego zabiegu), należy ustalić nie tylko istnienie prawa do aborcji, lecz także obowiązku jej wykonania, należnego kobiecie, po zaistnieniu ustawowych przesłanek na gruncie art. 4a ust. 1 Ustawy o planowaniu rodziny. Odpowiedź ta nie jest jednoznaczna, nawet w kontekście art. 6 ust. 1 Ustawy z dnia 6 listopada 2008r. o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta, czyli w ramach uznania aborcji za świadczenie zdrowotne, ponieważ pacjentem jest, co niezwykle istotne, również nienarodzone dziecko. Jednoznacznie więc można stwierdzić, że przytoczona ustawa chroni jego prawa tak samo. Zatem, czy rezultatem rozstrzygnięcia kolizji norm pomiędzy prawem kobiety i prawem nienarodzonego dziecka, jest wyłącznie przyznanie matce praw podmiotowych, które tym samym wyłączają prawa nasciturusa28? Kwestia prawa do aborcji jest problemem niezwykle złożonym, który spotyka się z dużą różnorodnością stanowisk, również na gruncie przepisów prawa wspólnotowego. Europejski Trybunał w 2012r. uznał, że art. 8 ETPC nie może być uważany za nadanie prawa do aborcji29. Analizując realia polskiego 24 25 26 27 28 29

W razie wątpliwości, na rzecz życia ludzkiego, w razie wątpliwości na rzecz osoby (tłum. własne). Tak samo: L. Bosek, J. Haberko, opinie prawne: A. Zolla, T.Smyczyńskiego, W. Wróbla, L. Boska w: Konstytucyjna formuła ochrony życia. Druk Sejmowy nr 993, Biuro Analiz Sejmowych Kancelaria Sejmu 3/2007. Orzeczenie TK z 28 maja 1997r., K 26/96, OTK 1997, nr 2, poz. 19. M. Żelichowski, Opinia prawna w przedmiocie Konsekwencje dla polskiego systemu prawnego wyroku Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w sprawie Tysiąc przeciwko Polsce, Prawo i Medycyna, nr 3, Warszawa 2009, s.139,140. Ibidem, s.30. §24 wyroku Wielkiej Izby ETOC z dnia 16 grudnia 2010r. w sprawie A., B., C., przeciwko Irlandii; §96 wyroku ETPC z dnia 30 października 2012r. w sprawie P. i S. przeciwko Polsce, nr skargi 57375/08.

186

Rozdział III

Wybrane zagadnienia prawa medycznego

Common Law Society

prawa, stwierdzić należy, że prawo do aborcji na gruncie art. 4a Ustawy o planowaniu rodziny nie istnieje, a ustawodawca, choć takie fakultatywne odstępstwo wprowadził w przytoczonym artykule, nie wskazał tym samym, kogo lekarz powinien ratować w pierwszej kolejności. Art. 4a nie może być więc podstawą roszczenia o przeprowadzenie zabiegu aborcji. Jest to uregulowanie odmienne od ustawodawstwa niemieckiego, które w sposób skonkretyzowany reguluje kwestię sprzeciwu sumienia. W piśmiennictwie podnosi się również głosy, iż w związku z tym, że prawo do wykonania aborcji nie jest przedmiotem roszczenia pacjentki30 na gruncie przepisów prawa polskiego, lekarz nie musi korzystać z art. 39 Ustawy o zawodzie lekarza i lekarza dentysty, ponieważ wykonanie zabiegu przerwania ciąży nie należy do jego obowiązków w świetle aktualnie obowiązujących przepisów. Nie wyklucza to jednocześnie odmowy przerwania ciąży, z powołaniem się na kwestie sprzeciwu sumienia. Jednym obowiązkiem lekarza jest niezwłoczne powiadomienie pacjentki o takiej odmowie31. Ustawodawca niemiecki uregulował tę kwestię odmiennie, konkretyzując, a tym samym nie rozstrzygając kwestii podmiotowego prawa do aborcji, odmowę wykonania zabiegu przerwania ciąży w Ustawie o unikaniu i pokonywaniu konfliktów związanych z ciążą (Gesetz zur Vermeidung und Bewältigung von Schwangerschaftskonflikten). Zgodnie z przepisami prawa polskiego, możliwość powołania się na instytucję klauzuli sumienia dotyczy wszystkich lekarzy, a więc tych, którzy wykonują swój zawód na podstawie stosunku pracy lub w ramach służby (muszą oni jednak powiadomić prospektywnie o zamiarze skorzystania ze sprzeciwu sumienia swoich przełożonych) oraz lekarzy prowadzących indywidualną lub grupową praktykę lekarską. Obowiązek powiadamiania przełożonych ma z jednej strony na celu umożliwić pracodawcy zakontraktowanie w Narodowym Funduszu Zdrowia takich świadczeń zdrowotnych, które będą mogły być realizowane w danej placówce, z uwzględnieniem zaplecza kadrowego. Wymóg ten ma na celu płynność racjonalnej polityki zatrudnienia. Z drugiej jednak, przepis ten, pozwala bezpośredniemu przełożonemu lekarza tak podzielić pracę swoich podwładnych, by z zapewnić sprawiedliwie i pełne obciążenie całego personelu medycznego oraz, co równie istotne, powinien gwarantować pacjentom pełny dostęp do wszystkich świadczeń zdrowotnych. W celu realizacji tych założeń, ważnym jest, by powiadomienie takie precyzyjnie określało rodzaje typowych świadczeń zdrowotnych, których lekarz, na gruncie etycznych dylematów, nie będzie wykonywał32. Nie oznacza to, oczywiście, że w innych sytuacjach, które nie zostały określone w powiadomieniu, lekarz nie może powołać się na klauzulę sumienia33. Sumienie, jak zostało to już uszczegółowione powyżej, jest kategorią wewnętrzną oraz indywidualną. Podstaw takiej interpretacji należy szukać w prawie do swobodnego, wolnego od nacisków, wyboru światopoglądu. Takich warunków nie spełnia charakter zbiorowy wykonywania klauzuli sumienia, 30 31 32

Podobnie: A. Zoll, M. Żelichowski, A. Górski, M. Wild, W. Borysiak, L. Bosek, J. Haberko, M. Gałązka, K. Wiak. Ibidem, s. 38, 39. Warto zwrócić uwagę na §8 Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 maja 2008r. w sprawie ogólnych warunków umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej.. Zgodnie z tym przepisem, świadczeniodawca ma obowiązek zapewnić udzielenie świadczeń w sposób kompleksowy, w szczególności taki, który obejmuje zapewnienie wykonania niezbędnych badań laboratoryjnych, diagnostyki obrazowej oraz innych badań i procedur medycznych, które są związane ze świadczeniem medycznym. Na tej podstawie lekarz, który składa oświadczenie o niewykonywaniu konkretnych zabiegów z powołaniem się na klauzulę sumienia, a jest zatrudniony na podstawie stosunku pracy lub w ramach służby, obliguje on tym samym pracodawcę do posiadania umowy z podwykonawcą, który zapewni wykonanie takiego świadczenia. Przepis ten znajduje zastosowanie również wtedy, gdy lekarz powołał się na klauzulę sumienia później, czyli w okresie wykonywania umowy z Narodowym Funduszem Zdrowia [za]: E. Zielińska (red.), Ustawa o zawodach lekarza i lekarza dentysty. Komentarz, ABC a Wolters Kluwer business, Warszawa 2008, s. 560. E. Zielińska (red.), Ustawa o zawodach lekarza i lekarza dentysty. Komentarz, ABC a Wolters Kluwer business, Warszawa 2008, s. 560.

187

Rozdział III

Wybrane zagadnienia prawa medycznego

Common Law Society

dlatego też za niedopuszczalne, z punktu widzenia prawa, wydaje się uznawanie deklaracji całych szpitali o niewykonywaniu konkretnych zabiegów, powołując się na klauzulę sumienia. Pomijana jest wówczas, niezgodnie z prawem, sytuacja z art. 30 Ustawy o zawodach lekarza i lekarza dentysty. Przepis art. 39 poza gwarancją ochrony wolności sumienia, nakłada na lekarza również obowiązki. Jest on zobligowany do wskazania pacjentowi realnych możliwości uzyskania świadczenia, którego pierwszy lekarz odmówił wykonania. Rozwiązanie to budzi, jak już była o tym mowa powyżej, najwięcej kontrowersji, ponieważ obliguje lekarza pośrednio do przyczynienia się do zabiegu, którego wykonać nie chce. Obowiązek ten jest równoznaczny z koniecznością współdziałania w świadczeniu zdrowotnym, które dany lekarz uznał za naganne moralnie. Wydaje się, że wbrew art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, jest on sprzeczny z istotą wolności sumienia. Wartym podkreślenia jest przy tej okazji fakt, że w przypadku, kiedy prawo nie wyłącza bezprawności dokonania aborcji (czyli zabrania jej wykonania), podczas orzekania o współwinie, również przeciwko osobom, które nakłaniają kobietę do wykonania aborcji czy kontaktują matkę z lekarzem wszczynane jest postępowanie przeciwko nim. Ponadto lekarz ma obowiązek uzasadnić i odnotować fakt powołania się na klauzulę sumienia w dokumentacji medycznej. Ze względu na to, że powoływanie się lekarzy na klauzulę sumienia może mieć charakter generalny (odnośnie do świadczeń zdrowotnych określonego rodzaju) lub indywidualny, w piśmiennictwie zwrócono uwagę na problem gromadzenia danych takich lekarzy, którzy odmawiają wykonywania określonych świadczeń medycznych i umieszczania ich w specjalnych rejestrach tak, by pacjenci, którzy chcą uzyskać określone świadczenie, nie musieli być narażeni na zbędną zwłokę. Lekarz niewątpliwie powinien odnotować w dokumentacji medycznej fakt skorzystania z prawa do klauzuli sumienia. Nie jest jednak jasne, co dokładnie powinien uzasadnić. Nie można przecież wymagać od niego podania motywów, jakimi kierował się przy odmowie wykonania świadczenia, a które doprowadziły go do przekonania, że dany zabieg nie jest słuszny moralnie, ponieważ sądy te nie podlegają ocenie ze strony państwa, ani żadnego innego podmiotu stanowionego. Jedyne, co należy ocenić to, to czy nie zaszły przesłanki z art. 30. Uzasadnienie to powinno więc mieć wyłącznie na celu wykazanie, że lekarz, przed powołaniem się na klauzulę sumienia, dokładnie zbadał i przemyślał sytuację pacjenta pod każdym kątem34. Prawo niemieckie uregulowało tę kwestię podobnie. Zakres podmiotowy prawa z § 12 ust. 1 SchKG obejmuje każdą osobę, która ze względu na swoje stanowisko lub funkcję może być włączona w zabieg wykonania aborcji. Tym samym prawo to dotyczy nie tylko lekarzy, lecz także medycznego personelu pomocniczego, a więc pielęgniarek, które pomagają przy przeprowadzaniu operacji oraz, co istotne w porównaniu z prawem polskim, zarządcy bądź dyrektora szpitala35. Możliwość powołania się przez lekarza na niezgodność wykonania określonego zabiegu z poglądami etycznymi zapisana została również w prawie międzynarodowym, mianowicie w Rezolucji Nr 1763 Zgromadzenia Parlamentarnego Rady Europy w sprawie prawa do klauzuli sumienia w ramach legalnej opieki medycznej z dnia 7 października 2010r. Co ciekawe, zakres podmiotowy rezolucji różni się od zakresu przyjętego na gruncie prawodawstwa polskiego i niemieckiego, ponieważ ustanawia możliwość powołania się na klauzulę sumienie przez szpital lub placówkę leczniczą w przypadkach odmowy wykonywania, asystowania lub proponowania aborcji oraz

34 35

Ibidem, s. 561, 562. P. Kościelny, Informacja prawna dotycząca klauzuli sumienia w zawodach medycznych w Niemczech, Zeszyty Prawnicze, nr 3(35), Warszawa, 2012, s. 255.

188

Rozdział III

Wybrane zagadnienia prawa medycznego

Common Law Society

wywoływania poronienia, przeprowadzenia eutanazji oraz innych zabiegów, które mogą skutkować śmiercią embrionów lub płodu ludzkiego36. Taka możliwość, co ciekawe, istnieje w prawie niemieckim, pomimo traktowania sumienia jako kategorii indywidualnej, przynależnej każdemu człowiekowi. 4.

Wnioski końcowe Konstytucyjnie gwarantowana ochrona wolności sumienia znajduje swoje odzwierciedlenie w sposób

bezpośredni ustawach medycznych, zarówno w polskich, jak i niemieckich. Odmowa wykonania określonych świadczeń zdrowotnych w prawie polskim została ujęta szeroko. Niemieckie ustawodawstwo zaś, zawęziło jej zakres jedynie do odmowy wykonania zabiegu przerwania ciąży oraz pracy na embrionach ludzkich. Wolność sumienia chroniona jest porównywalnie w obu krajach na poziomie konstytucyjnym, poprzez podobną aksjologię, na której zbudowane jest ustawodawstwo obu państw. Prawo jednostki do odwoływania się do racji sumienia zostało głęboko zakorzenione w samej godności człowieka. Wolność sumienia nie może więc tylko oznaczać wybrania danego światopoglądu (forum internum), lecz jest to także gwarancja do postępowania uzewnętrznionego, w zgodzie z własnym sumieniem (forum externum)37, które w niemieckim prawie medycznym jest nienazwane wprost, a polega na konflikcie etycznym pomiędzy wykonywanym świadczeniem medycznym a własnym sumieniem. Dlatego też prawna ochrona wolności sumienia, a co za tym idzie, za jej pośrednictwem, dostępu do samej klauzuli sumienia „jest niezbędna dla gwarantowania istotnej treści niektórych podstawowych praw, takich jak wolność wyrażania własnych przekonań etycznych, filozoficznych lub religijnych. (...) Możliwość powołania się na klauzulę sumienia uznawana jest za prawo o charakterze fundamentalnym, którego ograniczenie nastąpić może zupełnie wyjątkowo38”. Dlatego też należy powtórzyć za M. Safjanem, który podkreślił, że źródłem powiązania obszarów konstytucyjnych we współczesnej Europie są „wspólne korzenie kultury chrześcijańskiej, przenikającej podstawowe zasady i wartości konstytucyjne większości państw europejskich, związane z najważniejszą dla wielu konstytucji zasadą, jaką jest uznawanie niezbywalnych i nienaruszalnych wartości, przejawiających się w respekcie dla poszanowania godności każdego człowieka”39. Takie poszanowanie wspólnej tradycji europejskiej nie stoi w sprzeczności z powszechną zasadą bezstronności światopoglądowej, a co więcej, pozwala osobom, które z powodu swoich utrwalonych przekonań znajdują się w sytuacji poważnego konfliktu, który wynika z jednej strony z obowiązku służby, a z drugiej strony z ich szczerych przekonań, odwołać się do art. 9 Konwencji i tym samym powołać się na klauzulę sumienia40.

37 38 39

A. Marcinkowska, Uwagi co do zgodności z Konstytucją obecnych rozwiązań ustawowych odnośnie do możliwości powołania się przez lekarza na klauzulę sumienia [w]: Towarzystwo Naukowe KUL, Roczniki Nauk Prawnych, Katolicki Uniwersytet Lubelski, Lublin 2014, s. 23,24. J. Waszczuk-Napiórkowska, Opinia... op. cit. Ibidem, cytat za: W. Johann, B. Lewaszkiewicz‐Petrykowska, Wolność sumienia i wyznania w orzecznictwie konstytucyjnym – status jednostki [w]: Biuletyn Trybunału Konstytucyjnego, 1999, numer specjalny, s.21. Cytuję za M. Safjan, Wolność religijna w konstytucjach państw europejskich [w:] Kultura i prawo. Materiały III Międzynarodowej konferencji na temat Religia i wolność religijna w Unii Europejskiej, Warszawa 2–4 września 2002 r., J. Krukowski, O. Theisen (red.), Lublin 2003. Wyrok Wielkiej Izby Europejskiego Trybunału Praw Człowieka w sprawie Bayatyan v. Armenia z 7 lipca 2011 r. (nr 23459/03), dostęp ze strony: http://www.refworld.org/cgi-bin/texis/vtx/rwmain?docid=4aeaebbd2.

189

Rozdział III

Wybrane zagadnienia prawa medycznego

Common Law Society

Summary of the article “Institution of the conscience objection in Polish and German law” The article discusses a comparative analysis of Polish and German legal systems concerning refusals to perform in certain medical procedures under the Polish and German national law. The conscience objection, which was recognized explicitly, belongs to human rights protected by the Polish Constitution and it is provided in the Article 39 of the Act on Medical and Dental Profession. It would seem more universal and general than the Federal Republic of Germany, where the objection of conscience, as a legal category, relates to only two laws in specific, namely in the law on avoiding and overcoming conflicts related to pregnancy and in the law on the protection of embryos. These differences are of interest because both nations base their legislation on similar axiology, which can be found in both of the preambles of Polish and German constitutions.

190

Rozdział III

Wybrane zagadnienia prawa medycznego

Common Law Society

Paulina Konarska* METODY WYRAŻANIA ZGODY NA POBRANIE KOMÓREK, TKANEK I NARZĄDÓW EX MORTUO NA PRZYKŁADZIE PRAWODAWSTWA POLSKI, WIELKIEJ BRYTANII I STANÓW ZJEDNOCZONYCH

Wprowadzenie Transplantacja jest powszechnie uznaną metodą leczenia pozwalającą poprawić jakość i długość życia

wielu pacjentom. Pomimo bardzo istotnej roli, jaką we współczesnej medycynie odgrywa przeszczepianie narządów, w ustawodawstwie polskim nadal brak jest definicji legalnej omawianego pojęcia. W praktyce najczęściej przyjmuje się, że transplantacja to „przeszczepianie – w sensie operacyjnego przeniesienia – częściej komórek i tkanek (…), rzadziej zaś całych narządów (…) z organizmu dawcy do organizmu biorcy, w celu polepszenia jego zdrowia.1” Źródła prawa międzynarodowego podają z kolei, że transplantacja to proces polegający na pobraniu narządu lub tkanki od jednej osoby i przeszczepiania tego narządu lub tej tkanki innej osobie, łącznie z postępowaniem przygotowującym, zabezpieczającym oraz przechowywaniem2. Najbardziej trafna zdaje się być jednak definicja, zgodnie z którą „Transplantacja to wykonywane operacyjnie przemieszczenie tkanki lub całego narządu (przeszczepu) w przypadku określonych stanów chorobowych, z jednego miejsca w drugie, u tego samego człowieka lub od jednego człowieka (dawcy) do drugiego (biorcy), które ma na celu uzupełnienie ubytku lub przywrócenie czynności.3” Kwestie związane z przeszczepami regulowane są obecnie w licznych, zarówno krajowych, jak i międzynarodowych aktach normatywnych. Do najważniejszych z nich zaliczyć można Konwencję o ochronie praw człowieka i godności istoty ludzkiej wobec zastosowań biologii i medycyny (dalej: Konwencja o prawach człowieka i biomedycynie)4, która to jednak „ogranicza się do ogłoszenia najważniejszych zasad5” dotyczących praw człowieka. Uszczegółowienie tych zasad znajduje się w licznych protokołach dodatkowych6, w tym w Protokole dodatkowym do Konwencji o prawach człowieka i biomedycynie dotyczącym transplantacji narządów i tkanek pochodzenia ludzkiego (dalej Protokół dodatkowy)7. W Polsce kwestie związane z

3 4

6 7

Autorka jest studentką I roku stacjonarnych studiów doktoranckich w zakresie nauk prawnych w Katedrze Prawa Cywilnego i Rodzinnego na Uniwersytecie Mikołaja Kopernika w Toruniu. R. Tokarczyk, Zarys regulacji transplantacji organów ludzkich, s. 15, https://repozytorium.amu.edu.pl/jspui/bitstream/10593/5359/1/02_Roman_Tokarczyk_Zarys%20regulacji%20tra nsplantacji%20organ%C3%B3w%20ludzkich_15-31.pdf, 28.04.2015. Art. 2 ust. 4 protokołu dodatkowego do Konwencji o prawach człowieka i biomedycynie, s. 2, http://bip.kprm.gov.pl/download/75/7511/uwagiMS2.pdf, 13.04.2015. R. Góral, Zarys chirurgii. Podręcznik dla studentów medycyny, Warszawa 1987, s. 154. Konwencja o ochronie praw człowieka i godności istoty ludzkiej wobec zastosowań biologii i medycyny: Konwencja o prawach człowieka i biomedycynie, przyjęta w dniu 19 listopada 1996 r. w Oviedo, http://www.coe.int/t/dg3/healthbioethic/texts_and_documents/ETS164Polish.pdf, 13.04.2015. T. Jasudowicz, J. Czepek, J. Kapelańska-Pręgowska, Międzynarodowe standardy bioetyczne. Dokumenty i orzecznictwo, Warszawa 2014, s. 26. Ibidem. Protokół dodatkowy do Konwencji o prawach człowieka i biomedycynie, http://bip.kprm.gov.pl/download/75/7511/uwagiMS2.pdf, 13.04.2015.

191

Rozdział III

Wybrane zagadnienia prawa medycznego

Common Law Society

przeszczepianiem narządów reguluje obecnie ustawa z dnia 1 lipca 2005 r. o pobieraniu, przechowywaniu i przeszczepianiu komórek, tkanek i narządów (dalej: ustawa transplantacyjna)8, która określa przede wszystkim zasady pobierania, przechowywania i przeszczepiania komórek, w tym komórek krwiotwórczych szpiku, krwi obwodowej oraz krwi pępowinowej, a także tkanek i narządów pochodzących od żywego dawcy lub ze zwłok oraz testowania, przetwarzania, przechowywania i dystrybucji komórek i tkanek ludzkich. Transplantacja ex mortuo

W medycynie funkcjonuje wiele sposobów klasyfikowania przeszczepów. Niemniej jednak, najczęściej stosowanym w praktyce kryterium jest witalność dawcy, pozwalająca dokonać rozróżnienia na tak zwany przeszczep ex vivo, który to polega na przekazaniu narządów pomiędzy żywym dawcą i żywym biorcą oraz przeszczep ex mortuo polegający na pobraniu komórek, narządów lub tkanek ze zwłok ludzkich i przeniesieniu ich do organizmu żywego dawcy. W niniejszym opracowaniu omówione zostanie jedynie wyrażenie zgody na dokonanie przeszczepu post mortem, któremu należy przyznać wiodącą rolę, a to głównie ze względu na fakt, że: „pojedyncze i niezbędne do życia organy mogą być pobierane wyłącznie od martwych dawców.9” Jest to tak zwana reguła martwego dawcy (dead donor rule). Jedną z naczelnych reguł transplantologii jest zasada, zgodnie z którą, w pierwszej kolejności należy zawsze wykorzystać możliwość pobrania organów od osób zmarłych, dopiero w dalszej kolejności angażować dawców żywych10. Przeprowadzanie transplantacji ex vivo możliwe jest jedynie wtedy, gdy niedostępny jest narząd lub tkanka od osoby zmarłej oraz gdy brak jest równie skutecznej, alternatywnej metody leczenia (art. 9 Protokołu dodatkowego). Jak trafnie wskazuje się w piśmiennictwie „pobranie organów lub tkanek od osoby żyjącej zawsze wiąże się z ryzykiem, choćby już z racji znieczulania, któremu często dawca musi zostać poddany.11” Ze względu na powyższe, bardzo istotne jest promowanie pośmiertnego dawstwa narządów i tym samym zwiększanie liczby przyszłych potencjalnych dawców. 2.1.

Zgoda na pobranie narządów w celu ich przeszczepienia Poszanowanie autonomii pacjenta oraz jego prawa do samostanowienia, a także „ograniczenie

podejścia paternalistycznego, które ignoruje wolę pacjenta12” wyraża się przede wszystkim w konieczności uzyskania zgody na każdą interwencję medyczną, której poddany ma być pacjent. Zgoda na udzielenie świadczenia zdrowotnego definiowana jest jako: „odwołalny, swobodnie podjęty i wyrażany według reguł znaczeniowych dostępnych dla innych uczestników procesu medycznego akt woli pacjenta lub jego przedstawiciela ustawowego (w wąsko zakreślanych na ogół granicach także opiekuna faktycznego) podjęty na 8

10 11 12

Ustawa z dnia 1 lipca 2005 r. o pobieraniu, przechowywaniu i przeszczepianiu komórek, tkanek i narządów (Dz.U. z 2005 r. nr 169 poz.1411). P.G. Nowak, Problemy etyczne transplantologii. Perspektywa niedoboru narządów do przeszczepu, „Diametros” 2014, nr 42, s. 152. R. Tokarczyk, op. cit., s. 19. T. Jasudowicz, J. Czepek, J. Kapelańska-Pręgowska, op.cit., s. 47. Ibidem, s. 31.

192

Rozdział III

Wybrane zagadnienia prawa medycznego

Common Law Society

podstawie przystępnie udzielonej, rzetelnej informacji co do wszelkich stadiów postępowania medycznego13.” W zależności od konkretnych okoliczności sprawy, zgoda na udzielenie świadczenia może być udzielona w formie ustnej, pisemnej, a nawet per facta concludentia. Wymaga się również by była to tak zwana „zgoda objaśniona” czyli wyrażona swobodnie przez zainteresowanego, który uprzednio (przed przystąpieniem do udzielania świadczenia) został poinformowany przynajmniej o celu i naturze interwencji, jej ewentualnych konsekwencjach oraz ryzyku (art. 5 Konwencji o prawach człowieka i biomedycynie). Pobranie narządów w celu ich przeszczepienia również musi być poprzedzone wyrażeniem zgody przez dawcę. W prawie międzynarodowym obowiązuje bowiem zasada, zgodnie z którą, narządów lub tkanek od zmarłego dawcy nie pobiera się dopóty, dopóki nie zostanie uzyskane wymagane przepisami prawa zgoda lub zezwolenie (art. 17 zdanie pierwsze Protokołu dodatkowego). Pobrania nie można również dokonać, jeżeli osoba zmarła wyraziła za życia sprzeciw (art. 17 zdanie drugie Protokołu dodatkowego). W praktyce akty prawa międzynarodowego „często w kwestiach drażliwych wyznaczają jedynie minimalny standard, który musi być zachowany, całą resztę powiązanych z tym problemów pozostawiają państwu.14” Co za tym idzie, szczegółowe regulacje dotyczące kwestii wyrażania zgody lub zgłaszania sprzeciwu wobec pośmiertnego pobrania narządów zawierać będą krajowe akty prawne. 2.2.

Metody wyrażania zgody na przeszczep post mortem Poszczególne państwa przyjęły różne metody wyrażenia zgody na przeszczep narządów post mortem.

Najczęściej spotykanymi są: system typu opt in (nazywany również zasadą zgody rzeczywistej) polegający na konieczności wyrażenia bezpośredniej, wyraźnej zgody na pobranie narządów po śmierci oraz system typu opt out (nazywany również zasadą zgody domniemanej) zgodnie z którym, pobranie komórek, tkanek i narządów od osoby zmarłej może się odbyć, jeśli osoba ta nie wyraziła za życia sprzeciwu15. W praktyce funkcjonują również systemy, w których możliwa jest sprzedaż własnych narządów (obecnie tylko Iran) oraz systemy, w których lekarz przed dokonaniem przeszczepu konsultuje się z rodziną dawcy (Hiszpania). Polski ustawodawca zdecydował się na przyjęcie systemu opartego na konstrukcji zgody domniemanej, w związku z czym, każda osoba może być potencjalnym dawcą o tyle, o ile za życia nie wyrazi sprzeciwu co do pobrania narządów. Sprzeciw co do pobrania narządów po śmierci w celu ich przeszczepienia obala zatem domniemanie oparte na konstrukcji zgody domniemanej16. Sprzeciw można obecnie wyrazić w formie: dokonania wpisu w centralnym rejestrze sprzeciwów na pobranie komórek, tkanek i narządów ze zwłok ludzkich; złożenia pisemnego oświadczenia zaopatrzonego we własnoręczny podpis oraz złożenia ustnego oświadczenia w obecności co najmniej dwóch świadków, pisemnie przez nich potwierdzonego (art. 6 ust. 1

M. Świderska, Zgoda na zabieg medyczny w świetle Konwencji Bioetycznej, prawa i etyki, http://www.diametros.iphils.uj.edu.pl/serwis/?l=1&p=wyk55&m=45&ik=19&ij=1, 16.04.2015. M. Zembala, Prawo i etyka w medycynie. Zasady pobierania i przeszczepiania narządów i tkanek do transplantacji w ujęciu Europejskiej Konwencji Bioetycznej, „Kardiochirurgia i Torakochirurgia Polska” 2009, nr 6, s. 411. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2010/53/UE z dnia 7 lipca 2010 r. w sprawie norm jakości i bezpieczeństwa narządów ludzkich przeznaczonych do przeszczepienia (Dz.U. UE L 207 z dnia 6 sierpnia 2010 r.). J. Haberko, I. Uhrynowska-Tyszkiewicz, Ustawa o pobieraniu, przechowywaniu i przeszczepianiu komórek, tkanek i narządów. Komentarz, LEX 2014.

193

Rozdział III

Wybrane zagadnienia prawa medycznego

Common Law Society

ustawy transplantacyjnej), przy czym wszystkie powyższe formy zostały zrównane w skutkach. Sam sprzeciw, jako jedno z tak zwanych oświadczeń pro futuro, uznawany jest za czynność podobną do czynności prawnych, osobistą i odwołalną17. Co do zasady sprzeciw może wyrazić jedynie osoba pełnoletnia i nieubezwłasnowolniona, dysponująca pełną zdolnością do czynności prawnych. Gdy chodzi o małoletniego lub osobę, która nie posiada pełnej zdolności do czynności prawnych, sprzeciw może wyrazić za ich życia przedstawiciel ustawowy (art. 5 ust. 2 ustawy transplantacyjnej). Przytoczony wcześniej artykuł ustawy transplantacyjnej tworzy bowiem konstrukcje tak zwanej zgody zastępczej – „wyrażonej przez osobę inną niż pacjent, której wola co do przeprowadzenia zabiegu będzie skuteczna prawnie18.” Z kolei, w przypadku małoletniego powyżej lat szesnastu, sprzeciw może wyrazić również ten małoletni (art. 5 ust. 3 ustawy transplantacyjnej). 3.

Wyrażenie zgody na pośmiertne dawstwo narządów w Wielkiej Brytanii W przeciwieństwie do rozwiązania przyjętego w Polsce, zarówno w Wielkiej Brytanii, jak i w Stanach

Zjednoczonych obecnie konieczne jest wyrażenie bezpośredniej, rzeczywistej zgody na pobranie narządów po śmierci. W Wielkiej Brytanii kwestie związane z dawstwem narządów reguluje Human Tissue Act z 2004 r. (dla Anglii, Walii i Irlandii Północnej) oraz Human Tissue Act z 2006 r. (dla Szkocji). Zgodnie z postanowieniami Human Tissue Act z 2004 r. dawstwo narządów jest dobrowolne, a pobranie narządów po śmierci w celu ich przeszczepienia możliwe jest wtedy, gdy potencjalny dawca za życia wyraził na to rzeczywistą zgodę. Po śmierci ewentualnego dawcy, a przed pobraniem narządów do przeszczepu osoby bliskie są również pytane o zgodę na pobranie narządów od osoby zmarłej. Jest to tak zwany soft opt in system with family consultation polegający na tym, że zainteresowany może wyrazić zgodę na przeszczep (składając odpowiednie oświadczenie woli), zaś jeśli dawca nie podejmie decyzji, zgodę na przeszczep może po jego śmierci wyrazić rodzina19 (kierując się życzeniem zmarłego). Właśnie kwestia konsultacji z rodziną odróżnia system soft opt in od systemu hard opt in, w którym to najbliżsi potencjalnego dawcy nie są pytani o zgodę na przeszczep post mortem20. Ze względu na powyższe, w omawianym systemie bardzo istotne jest poinformowanie przez ewentualnego dawcę rodziny i najbliższych o chęci ofiarowania swoich narządów po śmierci. Z przeprowadzonych ostatnio badań wyraźnie wynika bowiem, że w sytuacji gdy rodzina wiedziała o woli zmarłego, wyrażała zgodę na pobranie narządów znacznie częściej (93% badanych wyraziło zgodę na przeszczep), niż w sytuacji, gdy wola osoby zmarłej nie była najbliższym znana (55% badanych wyraziło zgodę na przeszczep)21. Niestety, pomimo licznych starań organizacji

17 18

19 20 21

Ibidem. Centrum Ratownictwa, Zgoda zastępcza w medycynie i pierwszej pomocy, http://www.centrumratownictwa.com/zgodazastepcza-w-medycynie-i-pierwszej-pomocy.html, 28.04.2015. Consent for Organ Donation, http://health.gov.ie/wp-content/uploads/2014/04/consentoptions.pdf, 28.04.2015. Ibidem. Potential donor audit – summary report for the 12 month period 1 April 2013 - 31 March 2014, s. 6, http://www.odt.nhs.uk/pdf/pda_report_1314.pdf, 28.04.2015.

194

Rozdział III

Wybrane zagadnienia prawa medycznego

Common Law Society

powołanych do propagowania idei dawstwa, Wielka Brytania nadal zmaga się z najwyższym w Europie Zachodniej odsetkiem odmów bliskich w kwestii pobrania narządów do przeszczepu22. Prawo brytyjskie przewiduje wiele rożnych form wyrażenia zgody na przeszczep ex mortuo. Osoba zainteresowana może oświadczyć swoją wolę ustnie (w obecności rodziny lub przyjaciół), spisać swoje oświadczenie, wyrobić i nosić przy sobie kartę dawcy oraz zarejestrować się w krajowym rejestrze dawców (zwanym National Health Service Organ Donor Register)23. W National Health Service Organ Donor Register można zarejestrować się online, telefonicznie, listownie oraz podczas wizyty u lekarza pierwszego kontaktu24. Osoba, która zdecydowała się darować swoje narządy po śmierci może również zmienić zdanie i odwołać wcześniej wyrażoną zgodę. Odwołać zgodę można online, telefonicznie lub pisemnie25. Potencjalni dawcy w Wielkiej Brytanii, w przeciwieństwie do tych w Polsce, mogą zdecydować, które organy chcą ofiarować. Co do zasady, dane osobowe dawców i biorców nie są udostępniane, jednakże w niektórych sytuacjach możliwe jest uzyskanie podstawowych informacji (najczęściej w celu przekazania podziękowań rodzinie dawcy)26. Rejestr dawców stanowi ogólnokrajową bazę, w której zarejestrowanych jest obecnie ponad 21 milionów potencjalnych dawców27. Jednakże, pomimo licznych kampanii informacyjnych prowadzonych głównie przez National Health Service Wielka Brytania, tak jak pozostałe kraje, które zdecydowały się na wprowadzenie systemu opt in od dawna zmaga się z problemem niedoboru organów, które mogłyby być wykorzystane do przeszczepu. W przeprowadzonych ostatnimi czasy badaniach wskazuje się, że pomimo iż między 65% a 90% społeczeństwa brytyjskiego popiera pośmiertne dawstwo narządów, jedynie 25% spośród wyżej wymienionych zarejestrowało się w krajowym rejestrze dawców28. Ze względu na powyższe, w Zjednoczonym Królestwie od kilku lat toczą się żywe dyskusje nad zmianą obowiązującego systemu wyrażania zgody na pobranie narządów post mortem. Z dniem 1 grudnia 2015 r. w Walii na podstawie Human Transplantation Act 2013 wprowadzone zostały zmiany dotyczące regulacji prawnych odnoszących się do dawstwa narządów. Od tej daty, w Walii, wprowadzony został system soft opt out polegający na tym, że jeśli potencjalny dawca za życia nie wypowie się w kwestii pobrania narządów po śmierci w celu przeszczepienia, zastosowanie będzie mieć domniemanie, że taka osoba zgodę wyraziła29. Zatem, tak długo jak dawca nie wyrazi sprzeciwu znajdzie zastosowanie konstrukcja zgody domniemanej. Dawca będzie mógł

27 28

NHS Blood and Transplant, Taking Organ Transplantation to 2020, http://www.nhsbt.nhs.uk/to2020/thestrategy/strategy/improving-donor-conversion-rates/#.UgN8CMU-PHo, 29.04.2015. NHS Blood and Transplant, How to become a donor, http://www.organdonation.nhs.uk/how_to_become_a_donor/questions/, 29.04.2015. National Federation of Women’s Institutes, 2014 Annual Meeting Resolution briefing, s. 2., http://www.thewi.org.uk/__data/assets/pdf_file/0007/84931/AM-Resolution-Briefing-Notes-Increasing-OrganDonation-March-2014-web.pdf, 28.04.2015. 25 NHS Blood and Transplant, Frequently Asked Questions, http://www.organdonation.nhs.uk/how_to_become_a_donor/questions/, 29.04.2015. National Federation of Women’s Institutes, 2014 Annual Meeting Resolution briefing, s. 3, http://www.thewi.org.uk/__data/assets/pdf_file/0007/84931/AM-Resolution-Briefing-Notes-Increasing-OrganDonation-March-2014-web.pdf, 28.04.2015. NHS Blood and Transplant, http://www.organdonation.nhs.uk/, 28.04.2015. The potential impact of an opt out system for organ donation in the UK, s. 8, http://www.odt.nhs.uk/pdf/the-potential-impactof-an-opt-out-system-for-organ-donation-in-the-UK.pdf, 28.04.2015. Welsh Government, What is changing and when?, http://organdonationwales.org/Organ-Donation-is-changing-inWales/Donation-is-changing-in-Wales/?lang=en, 29.04.2015.

195

Rozdział III

Wybrane zagadnienia prawa medycznego

Common Law Society

również w każdym czasie wycofać wcześniej złożony sprzeciw oraz zadecydować o tym, czy ofiaruje wszystkie swoje narządy, czy tylko niektóre z nich30. Czas pokaże, czy wprowadzone w Walii rozwiązanie przyczyni się do widocznego wzrostu liczby dawców pośmiertnych oraz czy inne państwa wchodzące w skład Zjednoczonego Królestwa zdecydują się na zmianę obowiązującego systemu wyrażania zgody na przeczep post mortem. 4.

Wyrażenie zgody na pośmiertne dawstwo narządów w Stanach Zjednoczonych W Stanach Zjednoczonych kwestie związane z pobieraniem komórek, tkanek i narządów reguluje

kilkukrotnie do tej pory nowelizowany National Organ Transplant Act z 1984 r., który powołał do życia OPTN (czyli: Organ Procurement and Transplantation Network). Naczelną rolę w zakresie koordynowania polityk dotyczących transplantacji powierzono jednej z rządowych agencji departamentu zdrowia zwanej Health Resources and Services Administration31. Na szczeblu stanowym funkcjonują Organ Procurement Organizations (tak zwane OPO’s) zajmujące się analizą i zarządzaniem w kwestiach związanych z pośmiertnym dawstwem narządów. Wszystkie OPOs są organizacjami non – profit i muszą być zrzeszone w krajowej sieci OPTN zarządzanej przez UNOS (czyli: United Network for Organ Sharing32). Obecnie w Stanach Zjednoczonych funkcjonuje 58 OPO, a ich głównymi zadaniami są: zwiększanie liczby potencjalnych dawców oraz koordynowanie całego procesu dawstwa33. W razie śmierci potencjalnego dawcy, szpital kontaktuje się z przedstawicielem OPO w celu ustalenia, czy dawca wyraził zgodę na pośmiertne pobranie narządów34. Jeśli OPO nie znajdzie wpisu w odpowiednim stanowym rejestrze, kontaktuje się z najbliższą rodziną zmarłego w celu ustalenia jej stanowiska co do pobrania narządów35. W Stanach Zjednoczonych, tak jak w Wielkiej Brytanii, obowiązuje obecnie system typu opt in, co w praktyce oznacza, że zgoda na pośmiertne pobranie narządów musi być wyrażona bezpośrednio, w sposób wyraźny. Jednocześnie prawo amerykańskie podobnie jak brytyjskie przewiduje wiele rożnych form wyrażenia zgody na przeszczep post mortem. Przede wszystkim, potencjalny dawca może zarejestrować się w stanowym rejestrze dawców, właściwym dla swojego miejsca zamieszkania36. Dodatkowo, wola ofiarowania narządów po śmierci może być również odnotowana na prawie jazdy oraz oświadczona w testamencie. Ze względu na obowiązujący system wyrażania zgody na przeszczep (soft opt in with family consultation) zaleca się również

30 31

35 36

Ibidem. U.S. Department of Health and Human Services, Health Resources and Services Administration, http://www.hrsa.gov/index.html, 29.04.2015. H.M. Nathana , S.L. Conradb , P.J. Heldc , K.P. McCulloughc , R.E. Pietroskid , L.A. Siminoffe and A.O. Ojo, Organ donation in the United States, s. 29, http://deepblue.lib.umich.edu/bitstream/handle/2027.42/72348/j.16006143.3.s4.4.x.pdf, 29.04.2015. U.S. Department of Health and Human Services, Organ Donation and Transplantation Saves Lives, http://www.organdonor.gov/about/index.html, 29.04.2015. U.S. Department of Health and Human Services, Organ Donation: The Process, http://www.organdonor.gov/about/organdonationprocess.html#process5, 29.04.2015. Ibidem. National Kidney Foundation, Be an organ donor, https://www.kidney.org/transplantation/beadonor. 29.04.2015.

196

Rozdział III

Wybrane zagadnienia prawa medycznego

Common Law Society

poinformowanie rodziny, najbliższych i przyjaciół o woli pozostania dawcą – w przypadku bowiem, gdy zajdą przeszkody w ustaleniu woli dawcy po śmierci, zgodę na pobranie narządów wyrazi rodzina37. Co do zasady dane osobowe biorcy i dawcy nie są udostępniane. W sytuacji jednak, gdy obie strony sobie tego życzą, przedstawiciele OPO oraz inne instytucje pośredniczące w procedurze transplantacyjnej mogą zaaranżować spotkanie lub inną formę kontaktu pomiędzy dawcą i biorcą38. Rodzina dawcy jest bowiem bardzo często zainteresowana stanem zdrowia biorcy, zaś biorca chce podziękować za wyjątkowy dar jaki otrzymał od dawcy39. 5.

Funkcjonowanie poszczególnych systemów wyrażania zgody na przeszczep w praktyce W przeprowadzonych w 2012 r. w Polsce badaniach 74% respondentów wyraziło swoją gotowość do

ofiarowania narządów po śmierci40. Na dzień 31 grudnia 2012 r. w Centralnym Rejestrze Sprzeciwów prowadzonym przez Centrum Organizacyjno-Koordynacyjne do Spraw Transplantacji „Poltransplant” zarejestrowanych było ogółem jedynie 26416 sprzeciwów, w tym 4031 wyrażonych przez przedstawicieli ustawowych41. Jednakże, pomimo obowiązującego obecnie w Polsce systemu wyrażania zgody na przeszczep post mortem, zdecydowana większość przedstawicieli społeczeństwa opowiada się za zasadą zgody wyrażonej wprost42. Jedynie 39% badanych popierało obowiązywanie domniemania, zgodnie z którym pobranie narządów po śmierci może nastąpić, jeśli dawca za życia nie wyraził sprzeciwu43. Jak widać zatem na podstawie powyższych wyników, pomimo iż systemy typu opt out gwarantują większą dostępność organów, nie zawsze są w pełni akceptowane przez społeczeństwo. Zarówno system typu opt in jak i system typu opt out posiadają swoje wady i zalety. Przyjęcie przez państwo metody bezpośredniego wyrażania zgody na przeszczep gwarantuje pełne poszanowanie autonomii potencjalnych dawców. Chcąc ofiarować swoje narządy po śmierci muszą oni bowiem w sposób wyraźny i rzeczywisty wyrazić na to zgodę. Jednakże, jak słusznie wskazuje się w literaturze „przyjęcie (…) regulacji zgody bezpośredniej zmniejsza liczbę pobrań jako, że wiele osób akceptujących praktyki transplantacyjne i chętnych do oddania swych organów po śmierci może, z wielu zresztą powodów, zaniedbać formalnego wyrażenia zgody.44” Powyższe stwierdzenie ma swoje odzwierciedlenie w przeprowadzanych rokrocznie badaniach. W krajach, które zdecydowały się na wprowadzenie systemu typu opt in, liczba dawców, a co za tym idzie przeszczepów pośmiertnych jest o wiele niższa niż w krajach, które wprowadziły system typu opt out. Z całą

37 38

39 40

42 43 44

Ibidem. U.S. Department of Health and Human Services, Organ Donation: The Process, http://www.organdonor.gov/about/organdonationprocess.html#process5, 29.04.2015. Ibidem. Centrum Badań Opinii Społecznej, Postawy wobec przeszczepiania narządów, komunikat z badań BS/105/2012, Warszawa 2012, s.1. Poltransplant, Broszura dotycząca Centralnego Rejestru Sprzeciwów, http://www.poltransplant.pl/Download/Biuletyn2013/07.pdf, 29.04.2015. Centrum Badań Opinii Społecznej, op. cit., s. 10. Ibidem. P.G. Nowak, op. cit., s. 155.

197

Rozdział III

Wybrane zagadnienia prawa medycznego

Common Law Society

pewnością metoda zgody domniemanej ułatwia pozyskanie narządów do przeszczepów. Jednakże, przeciwnicy tego systemu podkreślają, że opiera się on na niewiedzy potencjalnych dawców oraz „sprzyja zawłaszczaniu zwłok ludzkich przez państwo i jego instytucje.45” Przykładowo w Polsce, jedynie 14% respondentów badania przeprowadzonego w 2012 r. przez Centrum Badań Opinii Społecznych (CBOS) było w stanie udzielić prawidłowej odpowiedzi, co do obowiązującego aktualnie systemu wyrażania zgody na przeszczep post mortem46, co z kolei świadczy o tym, że większość potencjalnych dawców nie ma świadomości istnienia domniemania zgody na przeszczep pośmiertny. 6.

Konkluzja Na dziś nie sposób jednak wskazać, która z przedstawionych wyżej metod wyrażania zgody na

przeszczep ex mortuo jest lepsza. Wszystko zależy od tego, czy chcemy skupić się na ochronie prawa jednostki do samostanowienia i respektować jej rzeczywistą wolę, czy też podejmować działania na rzecz wzrostu liczby potencjalnych dawców. Transplantacja, jako metoda leczenia charakteryzująca się wysoką skutecznością oraz relatywnie niskimi kosztami, w wielu przypadkach jest jedyną szansą pacjenta na odzyskanie zdrowia. Niemniej jednak, na tle instytucji pośmiertnego przeszczepiania narządów pojawia się wiele dylematów nie tylko etycznych, lecz również prawnych. Wybór właściwego systemu wyrażania zgody na pobranie narządów po śmierci jest niezwykle ważny – warunkuje bowiem w dużej mierze podaż narządów możliwych do wykorzystania. Jednakże, w toku debaty nad najlepszym rozwiązaniem nie należy zapominać o roli, jaką odrywa edukowanie społeczeństwa w omawianej kwestii. Jedynie bowiem wyczerpująco poinformowany potencjalny dawca będzie w stanie podjąć w pełni świadomą decyzję.

45 46

T. Biesaga, Wobec zgody domniemanej i zawłaszczania zwłok do transplantacji, „Medycyna praktyczna” 2006, nr 1, s. 22. Centrum Badań Opinii Społecznej, op. cit., s. 14.

198

Rozdział III

Wybrane zagadnienia prawa medycznego

Common Law Society

Summary of the article “Methods of obtaining consent to ex mortuo transplantation on the example of Poland, United Kingdom and United States legislation” Organ transplantation is the only chance to people who suffer from malfunction of heart, kidneys, lungs or liver. Nowadays, transplantation is no longer said to be medical experiment. It is acknowledged method of treatment. A term of transplant comes from the Latin word transplantare, describing an activity of transplanting. Transplantation can be defined as the transfer (engraftment) of human cells, tissues or organs from a donor to a recipient with the aim of restoring function(s) in the body. We can distinguish ex vivo transplantation (with participation of living donor) and ex mortuo transplantation (with participation of deceased donor). The procedure of recovering a transplant in ex mortuo transplantation is always regulated by law. The laws of different countries allow potential donors to permit (opt in system) or refuse (opt out system) donation. In Poland, under The Cell, Tissue and Organ Recovery, Storage and Transplantation Act of July 1 2005, there is an opt out system which means that potential donor has to raise an objection in order to not to be donor after death. In United Kingdom under Human Tissue Act of 2004 and in Unites States under National Organ Transplant Act of 1984 there is need to give explicit consent to organ donation. Both methods have disadvantages as well as advantages. But now, it is necessary to improve transplantation law in order to increase organ availability and increase deceased donations to their full potential.

199

Rozdział III

Wybrane zagadnienia prawa medycznego

Common Law Society

Zuzanna Morawska*

WRONGFUL BIRTH CLAIM – W PRAWIE POLSKIM ORAZ HOLENDERSKIM

Wstęp Jeszcze parędziesiąt lat temu sprawdzenie, czy płód rozwija się prawidłowo wiązało się ze sporym

ryzykiem, a wynik badania był niepewny. To rozwój współczesnej medycyny pozwala na coraz dokładniejsze i mniej inwazyjne diagnozowanie wad płodu. Jednak wraz z rozwojem badań prenatalnych pojawiły się również pytania natury prawnej, zajmujące się tym, jakie konsekwencje prawne wywoła zaniechanie przeprowadzenia albo niepoprawne odczytanie wyników takich badań. Przedmiotem niniejszej pracy są właśnie takie rozważania – dotyczące zdarzenia, w którym lekarz swoim działaniem lub zaniechaniem sprawia, że rodzice nie mają pełnej informacji o stanie zdrowia swojego dziecka. Takie zachowanie pozbawia ich możliwości podjęcia (świadomej) decyzji o zakończeniu ciąży. W 1960 roku takie roszczenie „ze złego urodzenia” (wrongful birth) zostało po raz pierwszy skutecznie podniesione w Stanach Zjednoczonych w sprawach Jacobs przeciwko Theimer1 oraz niedługo potem w Dumer przeciwko St. Michael’s Hospital2. Od tego czasu, po wielu burzliwych dyskusjach rozprzestrzeniło się ono na świecie i przyjęło w różnej formie się m.in. w Holandii i później także w Polsce. W pracy tej porównuję instytucję roszczenia wrongful birth w obydwu tych państwach. Bo choć ich systemy prawa cywilnego można określić jako podobne – obydwa wywodzą się z rodziny civil law, państwa są członkami Unii Europejskiej i dzielą europejskie wartości – to niektóre instytucje prawa cywilnego, zwłaszcza te dotykające bezpośrednio kwestii trudnych, jak w tym przypadku aborcji, znacząco się między nimi różnią. Celem tego porównania się przybliżenie konstrukcji stojącej za tym roszczeniem przyjętymi w Polsce i w Holandii oraz próba zrozumienia skąd biorą się między nimi różnice. Jest wysoce prawdopodobne, że roszczenie to i jego pochodne będą jeszcze wiele razy przedmiotem dyskusji w obydwu państwach. Rozważania zacznę od zdefiniowania, co nazywam roszczeniem wrongful birth. Następnie przedstawię podstawy prawne do jego dochodzenia w obydwu państwach, aby potem opisać w sposób bardziej szczegółowy rozumienie szkody i związku przyczynowego. Na końcu podsumuję najważniejsze, moim zdaniem, różnice.

* 1 2

Autorka jest studentką na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego. Jacobs przeciwko Theimer, 519 S.W. 2d 846 (Texas 1975). Dumer przeciwko St. Michael’s Hospital, 233 N.W. 2d 372, 83 A.L.R. 3d1 (Wisconsin 1975).

200

Rozdział III 2.

Wybrane zagadnienia prawa medycznego

Common Law Society

Definicja Z racji tego, że wśród autorów zagranicznych jak i rodzimych występują znaczne różnice w

definiowaniu tego, czym jest roszczenie wrongful birth, konieczne było stworzenie na potrzeby niniejszej pracy autonomicznej definicji: Roszczenie wrongful birth – jest roszczeniem kierowanym przez rodziców dziecka urodzonego z wadą wrodzoną przeciwko lekarzowi, którego zachowanie skutecznie pozbawiło ich możliwości podjęcia decyzji o aborcji. Trzeba zaznaczyć, że definicja ta nie odpowiada całkowicie ani rozumieniu roszczenia wrongful birth w Polsce, ani w Holandii. Powodem tego, jest fakt, że w obydwu państwach orzecznictwo i piśmiennictwo również nie jest ścisłe w posługiwaniu się tym terminem. Ostrość użytej definicji pozwala, więc na porównanie tej instytucji w sposób bardziej precyzyjny, choć zawęża tym samym jej pole. Tak więc pomimo tego, że w Holandii przez roszczenie wrongful birth rozumie się również sytuację, w której z jakiekolwiek powodu rodzice nie chcieli dziecka – np. z powodów niezwiązanych z jego potencjalną chorobą, czy upośledzeniem, to takie rozumienie z racji obowiązującego, mniej liberalnego, prawa aborcyjnego nie jest możliwe w Polsce (rozwinięcie tego wątku znajduje się w dalszej części tego rozdziału) i w związku z tym, nie będzie przedmiotem rozważań tej pracy. Często w piśmiennictwie można również zauważyć nakładanie się na siebie konstrukcji wrongful birth i wrongful conception. Niektórzy holenderscy autorzy3 utożsamiają z sobą roszczenie wrongful birth i wrongful conception, przy czym to drugie rozumieją oni m.in., jako roszczenie kobiety, która zaszła w ciążę, ponieważ jej środek antykoncepcyjny nie zadziałał, (bo np. był źle umieszczony) lub lekarz nie ostrzegł jej, że istnieje statystyczne prawdopodobieństwo, że nie zadziała. Podczas, gdy w Polsce z takim rozumieniem nie zgodzą całkowicie ani autorzy łączący roszczenie wrongful birth wyłącznie z narodzeniem dziecka upośledzonego4 ani ci, którzy roszczenie wrongful birth łączą z działaniem lekarza, który uniemożliwił kobiecie poddanie się aborcji niezależnie od tego, czy narodzone dziecko jest zdrowe czy nie5. Jedyną cechą, która jest wspólna dla znaczącej większości autorów, to kwestia tego, kto jest podmiotem występującym z roszczeniem wrongful birth. Legitymowanymi do występowania są rodzice nowonarodzonego dziecka, choć już kwestia tego, czy mogą oni występować niezależnie od siebie jest dyskusyjna. 3.

4 5

Wrongful birth a aborcja

I. Giessen Of wrongful birth, wrongful life, comparative law and the politics of tort law systems, Tydskrif vir Heedendaagse Romeins-Hollandse Reg (THRHR), Vol. 72, s. 257, 2009, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1424901, 08.05.2015. T. Justyński, Wrongful conception w prawie polskim, Przegląd Sądowy 2005, nr 1. P. Jaworek, Narodziny dziecka jako źródło szkody w polskim prawie cywilnym [w:] K. Zaradkiewicz, M. Warciński (red.), Wybrane zagadnienia prawa cywilnego, Warszawa 2006.

201

Rozdział III

Wybrane zagadnienia prawa medycznego

Common Law Society

Jak już wcześniej wspomniano roszczenie wrongful birth jest ściśle związane z aborcją. Z tego powodu, może być ono podnoszone tylko w tych krajach, w których aborcja jest w ogóle dopuszczalna. W Holandii, zgodnie z Aktem o zakończeniu ciąży6 przerwanie ciąży jest dopuszczalne "na życzenie” do 24 tygodnia ciąży. Przy czym, aby jej dokonać nie trzeba spełnić żadnych dodatkowych warunków. Natomiast w Polsce aborcja jest co do zasady karalna. Wyjątki określa art. 4a ustawy z 7.1.1993 r. o planowaniu rodziny, ochronie płodu ludzkiego i warunkach dopuszczalności przerywania ciąży7 (dalej: ustawa o planowaniu rodziny), który dopuszcza aborcję w przypadku, gdy: 1) ciąża stanowi zagrożenie dla życia lub zdrowia kobiety ciężarnej; 2) badania prenatalne lub inne przesłanki medyczne wskazują na duże prawdopodobieństwo ciężkiego i nieodwracalnego upośledzenia płodu albo nieuleczalnej choroby zagrażającej jego życiu; 3) gdy zachodzi uzasadnione podejrzenie, że ciąża powstała w wyniku czynu zabronionego. Jest kwestią sporną w polskiej doktrynie8, czy te trzy wyjątki działają na zasadzie kontratypu wyłączającego karalność, czy stanowią one prawo podmiotowe przysługujące kobiecie, gdy spełnią się określone przesłanki. Trzeba jednak zaznaczyć, że są to nieco odmienne kwestie, ponieważ kobieta ciężarna, w żadnych przypadku nie jest karana za dokonanie nawet nielegalnej aborcji. Natomiast kwestia tego, czy przysługuje jej prawo podmiotowe do dokonania aborcji w wskazanych ustawą przypadkach, wraz ze wszelakimi tego konsekwencjami – również odszkodowawczymi (m.in. w przypadku odmowy wykonania zabiegu) jest poglądem dość mocno ugruntowanym w orzecznictwie Sądu Najwyższego9 i również się do tego poglądu przychylam. Ponadto znajduje ona potwierdzenie w art. 4b ustawy o planowaniu rodziny. 4.

Podstawa prawna W Polsce i w Holandii podstawy prawne dla roszczenia wrongful birth są odmienne. Przypuśćmy, że

następujący stan faktyczny jest przedstawiony do oceny prawnej prawniczce w Polsce i w Holandii: Przykład: Pani i Panu X właśnie urodziło się dziecko z genetyczną chorobą hipochondroplazją, która prowadzi do nieprawidłowości w rozwoju kości i karłowatości. W czasie ciąży lekarz odmówił rodzicom dziecka wykonania badań prenatalnych, które wykazałoby czy jest ono dotknięte tą chorobą. W konsekwencji tego, Państwo X nie byli w stanie podjąć świadomej decyzji o aborcji. Pierwsze dziecko Państwa X urodziło się z taką wadą genetyczną, więc ryzyko, że kolejne dziecko również ją odziedziczy było bardzo wysokie.Na jakiej podstawie prawnej będą opierać się pozwy Państwa X w Polsce, a na jakiej w Holandii? a) W Polsce pozew miałby miejsce w reżimie deliktowym10. Jego podstawą prawną byłoby naruszenie prawa do informacji pacjentki i naruszenie jej dobra osobistego w postaci prawa do planowania rodziny. 6 7 8 9

Wet afbreking zwangerschap z 1 maja 1981 r. Dz.U. Nr 17, poz. 78 ze zm. P. Jaworek, op. cit. Wyrok z dnia 12 czerwca 2008 r., III CSK 16/08 (OSNC 2009, nr 3, poz. 48); Wyrok Sądu Najwyższego z 6 maja 2010 roku, II CSK 580/09 (OSP 2011, Nr 2, poz.13, s.81). Choć niektórzy autorzy wskazują na możliwość oparcia roszczenia również w reżimie kontraktowym, to orzecznictwo oparte jest na reżimie deliktowym.

202

Rozdział III

Wybrane zagadnienia prawa medycznego

Common Law Society

Naruszenie prawa do rzetelnej informacji na temat zdrowia stanowi naruszenie prawa pacjentki do pełnej informacji wynikającego art. 4 w zw. z art. 9 ustawy z dnia 6 listopada 2008 r. o prawach pacjenta i Rzeczniku Praw Pacjenta11. Natomiast prawo do planowania rodziny i, w związku z tym, do przerywania ciąży, w sytuacji, w której dziecko jest poważnie upośledzone, jest przyznane kobiecie w art. 4a ust. 1 pkt 2 ustawy o planowaniu rodziny. W tym przypadku było wysoce prawdopodobne, że odpowiednie badania prenatalne wykazałyby wadę genetyczną płodu i matka podjęłaby decyzję o zakończeniu ciąży przysługującą jej zgodnie z art. 4a ust. 1 pkt 2 ustawy o planowaniu rodziny. Naruszenie tych dóbr w zw. z art. 24 k.c. i art. 448 k.c. prowadzi do przyznania zadośćuczynienia. Natomiast na podstawie art. 415 k.c., rodzice będą mogli dochodzić odszkodowania z tytułu zwiększonych kosztów utrzymania niepełnosprawnego dziecka. Należy zauważyć, że w polskim reżimie prawnym, rodzice nie tyle nie byliby w stanie podjąć świadomej decyzji o zakończeniu ciąży, co w ogóle nie mogliby takiej decyzji podjąć. Ustawa o planowaniu rodziny jednoznacznie wskazuje, że decyzję o zakończeniu ciąży można podjąć jedynie wtedy, gdy badania prenatalne lub inne przesłanki medyczne wskazują na duże prawdopodobieństwo ciężkiego i nieodwracalnego upośledzenia płodu. W powyższym stanie faktycznym, ponieważ nie wykonano żadnych badań, pozbawiono rodziców jakiejkolwiek możliwości legalnego zakończenia ciąży. Podkreślenia wymaga również kwestia tego, że powyższa kwalifikacja jest oparta na orzecznictwie Sądu Najwyższego, podczas, gdy duża część doktryny nie zgodziłaby się z taką podstawą, odmawiając prawu do planowania rodziny statusu dobra osobistego. Autorzy Ci argumentują, że prawo to oznacza tylko prawo do nie bycia zmuszonym wbrew swojej woli do poczęcia dziecka, a nie prawo do wywodzenia obowiązku innych osób do ”niedoprowadzenia do urodzenia” dziecka już poczętego12. b) W Holandii podstawę prawną dla pozwu wrongful birth można znaleźć, tak w reżimie deliktowym jak i kontraktowym. Holenderski reżim deliktowy opiera się na ramach zbliżonych do polskich. Pozew będzie skierowany przeciwko lekarzowi, który popełnił delikt, naruszając prawo matki do samodecydowania o sobie (right to self-determination)13 poprzez niewypełnienie obowiązku zapewnienia jej profesjonalnej opieki podczas ciąży. Obowiązek takiej opieki wynika z art. 7: 453 holenderskiego kodeksu cywilnego (Burgerlijk Wetboek dalej: BW)14. Zgodnie z art. 6: 162 BW lekarz musi naprawić wyrządzoną szkodę. W podanym wyżej przykładowym stanie faktycznym odmowa przeprowadzenia niezbędnych badań, które biorąc pod uwagę wadę genetyczną występującą u pierwszego dziecka powinny być wskazane, uniemożliwiła podjęcie dobrze poinformowanej decyzji o przeprowadzeniu aborcji. Można tutaj mówić o uniemożliwieniu przez lekarza podjęcia świadomej decyzji o zakończeniu ciąży, ponieważ sama decyzja nie była w żaden sposób uzależniona od spełnienia żadnych dodatkowych przesłanek – np. choroby 11 12

Dz. U. z 2009 r. Nr 52, poz. 417. W. Borysiak, Urodzenie dziecka jako źródło odpowiedzialności [w:]Prawo wobec medycyny i biotechnologii. Zbiór orzeczeń z komentarzami, M. Safjan (red.) Wolters Kluwer 2011, wyd. 1, s. 306. Opracowanie wyroku Hoge Raad z 18 marca 2005 (Baby Kelly), https://www.rechtspraak.nl/Organisatie/HogeRaad/Supreme-court/Summaries-of-some-important-rulings-of-the-Supreme-Court/Pages/Summary-judgment-inKelly-case.aspx, 30.04.2015. Holenderski Kodeks cywilny z 1992 roku (Burgerlijk Wetboek).

203

Rozdział III

Wybrane zagadnienia prawa medycznego

Common Law Society

dziecka, czy zgody lekarza. W Holandii aborcja odbywa się „na życzenie”. Pojęcie „braku świadomości” w podejmowaniu tej decyzji polegało na tym, że rodzice nie znali wszystkich informacji o stanie płodu, które mogliby i powinni znać. W Holandii roszczenia wrongful birth można również dochodzić w ramach reżimu kontraktowego. Kiedy lekarz, który podpisuje umowę z pacjentką i zobowiązuje się dbać o nią podczas ciąży, nie wykonuje swoich obowiązków zgodnie z umową i profesjonalnymi względem niego wymaganiami, jest odpowiedzialny za szkodę, którą w ten sposób wyrządza. Taka umowa opiera się na umowie o usługi medyczne uregulowanej w art. 7:446 BW. Artykuł ten zobowiązuje lekarza do zapewniania profesjonalnych usług zdrowotnych. Ojciec dziecka nie jest bezpośrednio stroną takiej umowy, jednak Sąd Najwyższy w Holandii – Hoge Raad (dalej: Hoge Raad, HR) zadecydował, że ponieważ jego interesy są tak blisko związane z interesami matki, to mając na względzie również jego prawnie uznaną relacją rodzinną15, przyjmuje się, że jest on również stroną takiej umowy. Dodatkowym argumentem za uznaniem go za stronę jest fakt, że skoro według art. 1: 392 do 1:395a BW, obydwoje rodzice będą łożyć na utrzymanie nowonarodzonego dziecka, to ojciec również powinien móc dochodzić pewnej rekompensaty przyszłych zwiększonych wydatków16. W Holandii w ramach obydwu reżimów można wnosić o odszkodowanie za koszty utrzymania dziecka i utratę zarobków matki. W przypadku naruszenia prawa do samodecydowania matki i skorelowanego z nim prawa ojca, mogą oni wnosić o zadośćuczynienie na podstawie art. 6: 106 § 1 b BW17. Porównując podstawy prawne w obu państwach widać, że w Polsce jest ono praktykowane jedynie w reżimie deliktowym, a w Holandii w deliktowym jak i kontraktowym. Dochodzenie roszczenia wrongful birth w reżimach deliktowych jest podobne, jednak można zauważyć pewne różnice. Do najważniejszej moim zdaniem należy to, jakie dobro osobiste rodziców jest naruszane. W Polsce jest mowa o „prawie do planowania rodziny”, podczas gdy w Holandii jest to „prawo do samodecydowania o sobie”. Są to pojęcia, które nie mają określonej definicji. Prawo do samodecydowania można interpretować w duchu indywidualistycznego podejścia do podejmowania świadomej i autonomicznej decyzji o tym, czy chce się mieć dzieci, czy nie. Łączy się ono z wolnością prokreacji i liberalnym podejściem dotyczącym prawa aborcyjnego, bo oznacza także, że prawo do samodecydowania można wykonywać nieskrępowanie jeszcze długo po tym jak zajdzie się w ciążę18. Inaczej powinno się interpretować prawo do planowania rodziny Wskazuje się, że obejmuje ono na pewno wolność decyzji o poczęciu dziecka. Natomiast, po tym zdarzeniu ta prawo jakby „ustaje”, aby znów „wrócić” w sytuacjach enumeratywnie wymienionych w ustawie o planowaniu rodziny, w tym w sytuacji, w której okaże się, że płód jest upośledzony.

15 16 17

Art. 1: 197 BW, Wyrok Hoge Raad z 18 marca 2005, LJN AR5213. (Baby Kelly). Ibidem. E. Bagińska Wrongful Birth and Non-Pecuniary Loss: Theories of Compensation, Journal of European Tort Laws, Nr 2, Berlin 2010, s. 187. Ibidem, s. 186-187.

204

Rozdział III 4.1.

Wybrane zagadnienia prawa medycznego

Common Law Society

Szkoda W obydwu państwach można dochodzić w ramach roszczenia wrongful birth zadośćuczynienia i

odszkodowania. Powyżej już opisałam, z naruszenia jakiego dobra wywodzona jest szkoda niemajątkowa (krzywda). Poniżej opiszę, co rozumie się przez szkodę majątkową. W Polsce szkoda jest ujmowana jako uszczerbek w majątku poszkodowanego. Co do zasady, aby określić jej wysokość stosuje się metodę dyferencyjną tj. określa się różnicę w obecnym stanie majątkowym, ze stanem jaki istniałby gdyby szkoda nie została wyrządzona. W orzeczeniach dotyczącym skarg wrongful birth podkreśla się, że urodzenie się dziecka z wadą, nie jest i nie może być traktowane jako szkoda19. Szkodą w tychże sprawach określa się więc koszty utrzymania niepełnosprawnego dziecka, który to jest zazwyczaj znacznie wyższy niż koszty utrzymania zdrowego dziecka20. Bardziej ogólnie można powiedzieć, że szkodą są nazywane wydatki związane z ciążą i porodem, jak i utrata spodziewanych dochodów w następstwie tych zdarzeń21.Przedmiotem rozważań polskich sądów było również pytanie, czy rodzice mogą przyczynić się do powstania szkody poprzez nie oddanie dziecka do adopcji. Przyznano jednak, że obowiązek oddania dziecka do adopcji należy wykluczyć jako, że „godziłby w prawo dziecka do wychowywania się w rodzinie naturalnej oraz w prawa rodzicielskie [matki].22” Niektórzy autorzy wskazują na pewną wewnętrzną sprzeczność w twierdzeniu, że istnienie dziecka jest najwyższą wartością i w związku z przyrodzoną godnością człowieka nie może być traktowane jako szkoda, a twierdzeniu, że w pewnym sensie wszelkie konsekwencje jego urodzenia są już uważane za szkodę. Takie rozdzielenie „czystej” egzystencji dziecka od jego fizycznego bytu i związanych z tym trudów i kosztów uważają oni za sztuczne i uciekające od odpowiedzi na pytanie o wartości moralne związanych z tym roszczeniem23. W Holandii odszkodowanie również wiąże się z kosztami wychowania i utrzymania dziecka24. Hoge Raad odrzucił argumenty mówiące, że przyznanie odszkodowania w postaci kosztów utrzymania takiego dziecka będzie sugerować jakoby było ono niechciane albo jego istnienie będzie rozumiane jako szkoda. W istocie sąd ten odwrócił taki zarzut mówiąc, że odszkodowanie rekompensujące koszty utrzymania jest niezbędne dla przywrócenia realizacji przez rodziców ich wyboru kontynuowania ciąży i wychowywania dziecka („compensating the maintenance costs is needed to enable the parents to realise their choice to continue the pregnancy and to raise their child25”).

19 20 21 22 23 24 25

Wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku - I Wydział Cywilny z dnia 24 kwietnia 2013 r., I ACa 787/12. Wyrok Sądu Najwyższego z 6 maja 2010 roku, II CSK 580/09 (OSP 2011, Nr 2, poz.13, s.81). Wyrok Sądu Najwyższego z 21 listopada 2003 r., V CK 16/03 (OSNC 2004, nr 6, poz. 10). Ibidem. Zob. np. Jaworski, op. cit. I. Giessen, op. cit., s. 259. I. Giessen, E. Engelhard, Medical Negligence in the Netherlands [w:] B.A. Koch (ed.), Medical Liability in Europe. A Comparison of Selected Jurisdictions, Tort and Insurance Law, Vol 29, Berlin: de Gruyter 2011, s. 402.

205

Rozdział III 4.2.

Wybrane zagadnienia prawa medycznego

Common Law Society

Związek przyczynowy Warunkiem przyznania odszkodowania w obydwu państwach jest także wykazanie przez rodziców

związku przyczynowego. W Polsce zgodnie z art. 361 § 1 k.c. należy wykazać istnienie adekwatnego związku przyczynowego między zachowaniem lekarza, a szkodą rodziców. Z orzecznictwa wynika, że ocena, czy taki związek zaistniał zależy od tego, czy upośledzenie można było wykryć w sposób miarodajny i wiarygodny26 przed uzyskaniem przez dziecko samodzielności do życia poza organizmem matki – tj. przed upłynięciem okresu czasu, w którym ustawa o planowaniu rodziny w ogóle pozwala na legalne dokonanie aborcji. Inaczej bowiem można by było stwierdzić, że „nawet przy prawidłowym zachowaniu pozwanych lekarzy27” nie można by było „przerwać ciąży na podstawie art. 4a ust. 1 pkt 2 ustawy o planowaniu rodziny.28” Również stopień upośledzenia płodu ma znaczenie przy ocenie adekwatności związku przyczynowego, bowiem ustawa o planowaniu rodziny zezwala na dokonanie aborcji jedynie w sytuacji, gdy upośledzenie jest ciężkie. Dlatego też Sąd Najwyższy stwierdza, że „Mogą być sytuacje, w których prawdopodobieństwo, że błąd lekarza pociągnie za sobą uniemożliwienie dokonania legalnego przerwania ciąży jest znikome i wówczas trudno byłoby związek przyczynowy [uznać] za normalny.29” W Holandii należy wykazać istnienie związku przyczynowego w sensie art. 6: 98 BW, który opiera się na warunku ‘sine qua non’. W Holandii przyjmuje się, że nie dostarczenie przez lekarza rodzicom całościowej informacji o stanie zdrowia płodu jest warunkiem, który wpływa jednoznacznie na ich decyzję o nie podjęciu aborcji. Jednakże aspekt, na który zwracają uwagę sądy holenderskie, to pytanie czy gdyby matka wiedziała o upośledzeniu dziecka w czasie ciąży, to podjęłaby decyzję o aborcji. Jeśli odpowiedź na to pytanie jest negatywna, to roszczenie nie może być uznane30. Jest to odmienne podejście od wyrażanego w polskim orzecznictwie. Sąd Najwyższy wyraził pogląd, że „Nie można (…) oczekiwać od zdrowej psychicznie i moralnie matki, kochającej kalekie dziecko, aby złożyła w procesie oświadczenie, że gdyby w czasie ciąży wiedziała o kalectwie, to usunęłaby ją.31” SN przyjmuje także, że skoro matka miała podstawy do sądzenia, że jej ciąża rozwija się prawidłowo, to trudno wymagać od niej, aby w jej czasie wyrażała wolę jej przerwania. Tak, więc wydaje się, że problem braku związku przyczynowego mógłby występować potencjalnie jedynie w momencie, w którym rodzice tak i w czasie ciąży, jak i w procesie twierdziliby, że nie podjęliby decyzji o aborcji. Jednakże problem taki pozostaje na razie jedynie w sferze teoretycznej i nie był jeszcze przedmiotem rozstrzygnięcia sądu. 5.

Podsumowanie W niniejszej pracy starałam się porównać roszczenie wrongful birth w prawie polskim i holenderskim.

Podstawową różnicą są reżimy odpowiedzialności, w których można dochodzić kompensacji – w Polsce jest to

26 27 28 29 30 31

Wyrok SN z dnia 13 października 2005 r. sygn. IV CK 161/05 (OSP 2006, z. 6, poz. 71). Ibidem. Ibidem. Wyrok Sądu Najwyższego z 6 maja 2010 roku, II CSK 580/09 (OSP 2011, Nr 2, poz.13, s.81). I. Giessen, Of wrongful birth…, s. 260. Wyrok Sądu Najwyższego z 6 maja 2010 roku, II CSK 580/09 (OSP 2011, Nr 2, poz.13, s.81).

206

Rozdział III

Wybrane zagadnienia prawa medycznego

Common Law Society

jedynie reżim deliktowym, a w Holandii także kontraktowy. Kolejną znaczącą różnicą jest dobro osobiste, które jest naruszane w reżimie deliktowym. W Holandii jest to prawo do samo decydowania o sobie w kontekście podejmowania decyzji o posiadania potomstwa, natomiast w Polsce jest to prawo do planowania rodziny. Wydaje się, że pierwsze z nich jest szersze w tym sensie, że zawiera w sobie nie tylko prawo do decydowania o poczęciu dziecka, ale również o utrzymaniu ciąży do 24 tygodnia jej trwania. Natomiast prawo do planowania rodziny jest ograniczone do terminacji ciąży jedynie w enumeratywnie wymienionych w ustawie przypadkach. Pojęcie szkody w obydwu państwach jest rozumiane podobnie – tj. poprzez oddzielenie egzystencji dziecka od kosztów związanych tą egzystencją. Obydwa systemy prawne odrzucają kategorycznie przyjęcie, że narodzenie dziecka można jakkolwiek uznać za szkodę rodziców per se. Porównanie związku przyczynowego w obydwu państwach wskazuje, że jego założenia są podobne. Istotną różnicą jest to, że w Holandii lekarz pozbawia rodziców możliwość podjęcia świadomej decyzji, a w Polsce w ogóle pozbawia ich możliwości podjęcia takiej decyzji. Łączy się to z prawem aborcyjnym danego państwa, bo jak w Holandii przesłanki medyczne nie są niezbędne do przeprowadzenia legalnej aborcji, tak w Polsce bez nich, legalna aborcji nie może mieć miejsca32. Wydaje się też, że to z tego powodu w postępowaniu holenderskim wymaga się od rodziców potwierdzenia, że gdyby wiedzieli oni o upośledzeniu dziecka, to podjęliby decyzję o zakończeniu ciąży, natomiast w polskim takie oświadczenie nie jest wymagane.

Należy tutaj również dodać przesłankę uzasadnionego podejrzenia, że ciąża powstała w wyniku czynu zabronionego.

207

RozdziaĹ&#x201A; III

Wybrane zagadnienia prawa medycznego

Common Law Society

Summary of the article â&#x20AC;&#x153;Wrongful claim in Polish and Dutch lawâ&#x20AC;? The scope of wrongful birth claims reflects abortion law in those countries. Therefore it is necessary to define the wrongful birth claim. In this work, it is a claim brought by the parents of a child born with a congenital defect against a medical practitioner whose conduct effectively deprived them of the opportunity to terminate the pregnancy. In Polish law wrongful birth claims are based on torts, while in Dutch law they are based both on torts and contract law. Under torts, in Poland the right that is violated is the right to family planning while in the Netherlands it is the right to self-determination. The core of causality is similar in both countries but there are important differences between the factors that have an influence on it. Neither law system perceive damage as a birth of a disabled child, it is rather the costs of raising that child.

208

Rozdział IV: Wybrane zagadnienia prawa handlowego, prawa papierów wartościowych i prawa bankowego

209

Rozdział IV

Wybrane zagadnienia pr. handlowego, pr. papierów wartościowych i pr. bankowego Common Law Society

Jadwiga Glanc * INSTYTUCJA NADUŻYCIA PRAWA GŁOSU WE FRANCUSKIM PRAWIE SPÓŁEK

Wstęp W prawie francuskim kontestowanie decyzji zgromadzenia wspólników, która godzi w interes spółki

lub wspólników, oparte jest na konstrukcji nadużycia prawa głosu. Jest to specyficzny podtyp nadużycia prawa, który wykształcił się na potrzeby działania spółek. Instytucja ta jest całkowicie oparta na orzecznictwie i pozwala na reakcję w każdej sytuacji, w której wspólnik dopuszcza się nadużycia przy wykonywaniu prawa głosu – gdy doprowadza do przegłosowania szkodliwej uchwały czy też blokuje podjęcie uchwały dla spółki niezbędnej. Konstrukcja ta pozwala na podnoszenie (i w efekcie sankcjonowanie) wadliwości decyzji wspólników – jej najbliższym odpowiednikiem w prawie polskim są przepisy art. 249 § 1 i analogicznie 422 § 1 k.s.h. przewidujące możliwość uchylenia podjętej uchwały. W Polsce nie istnieje jednak środek pozwalający kontestować sytuację braku uchwały, jak również z przepisami dotyczącymi uchylania uchwał wiąże się wiele pytań i problemów. Jako, że podejmowanie uchwał obarczonych wadliwością, jak i blokowanie podjęcia uchwał oraz szantaż korporacyjny na tym tle, są bardzo rozpowszechnione i mogą doprowadzić do całkowitego paraliżu działania spółki, interesującym jest zbadanie systemu prawnego, w którym istnieje kompleksowe rozwiązanie tych kwestii. 2.1.

Nadużycie prawa we Francji Konstrukcja nadużycia prawa głosu może być analizowana przez pryzmat ogólnej francuskiej teorii

nadużycia prawa. Koncepcja nadużycia prawa powstała stosunkowo późno1, bo u schyłku XIX wieku i na początkach XX wieku2 i jej kompleksowe opracowanie przypisuje się właśnie doktrynie francuskiej. Należy wskazać jednak, że swój początek koncepcja ta we Francji czerpie z judykatury ̶ przyjmuje się, że punktem

* 1

Autorka jest doktorantką w Katedrze Prawa Gospodarczego Prywatnego, Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego. W prawie rzymskim, na którym oparte są systemy romańskie, początkowo wykonywanie swojego prawa nie mogło być traktowane jako nadużycie, co wyrażała paremia: neminem laedit qui suo jure utitur. Wraz z biegiem czasu zaczęto zwracać uwagę na możliwość nadużycia np. wskazuje się tu na premię Gaiusa: male enim nostro iure uti non debemus, który komentował regulację wprowadzoną przez cesarza Antonina Piusa ok. roku 141 n.e., zakazującą zabijania bez powodu niewolników i ekscesywnego znęcania się nad nimi. Jednak przyjmuje się, że w prawie rzymskim nie wykształciła się ogólna teoria nadużycia prawa, patrz: F. Longchamps de Berier, Nadużycie prawa ̶ u początków problemu, [w:] H. Izdebski, A. Stępkowski (red.), Nadużycie prawa– Konferencja Wydziału Prawa i Administracji [UW], Warszawa 2003, s. 47. Nie powstała ona również w wiekach średnich, choć wykształciły się pewne elementy konstrukcji – zakazy szykanowania, które pojawiły się w prawach germańskich czy muzułmańskich, patrz: C. Martínez Estruelas (red.), Fundación Tomás Moro, Diccionario Espasa Juridico, Madryd 2005, s. 39. L. Cadiet, Ph. le Tourneau, Abus de droit, éd. Dalloz 2010, Répertoire de droit civil, kwiecień 2008 r., nr 2.

210

Rozdział IV

Wybrane zagadnienia pr. handlowego, pr. papierów wartościowych i pr. bankowego Common Law Society

zwrotnym były dwa wyroki, przyjmujące możliwość wystąpienia „nadużycia.3” W pierwszym, Cour d’Appel de Colmar z 2 maja 1855 r. (sprawa Doerr), sąd uznał za nadużycie wybudowanie komina zasłaniającego widok i dopływ światła, postawionego jedynie na złość sąsiadowi4. W drugim zaś wyroku, wydanym przez Cour de Cassation, z 3 sierpnia 1915 r. (sprawa Clément Bayard)5, sąd potwierdził istnienie nadużycia prawa i wskazał jako przesłanki brak przydatności w wykonywaniu prawa oraz chęć szkodzenia, która kierowała uprawnionym. Wraz z rozwojem tego pojęcia doktryna stworzyła dwie konkurencyjne teorie w tej dziedzinie. Teorie, które można nazwać teorią wewnętrzną i zewnętrzną nadużycia prawa. Wizje te były, wydawałoby się, skrajnie różne, gdyż M. Planiol uznawał, że „jeżeli używam swojego prawa, mój akt jest prawny, więc mogę tylko przekroczyć swoje prawo lub działać bez prawa6” – odrzucał więc możliwość istnienia „nadużycia prawa” jako koncepcji samej przez się nielogicznej. Z drugiej strony E. Josserand, który uznawał, że „nadużycie prawa” jest możliwe, twierdził, że: „wykonywanie prawa subiektywnego jest abuzywne, jeżeli następuje przekroczenie granic prawa obiektywnego.7” Jednakże, jak się podkreśla w tych dwóch koncepcjach ponad formułami, problem sprowadza się do wyznaczenia limitów prawa. Istotne jest więc ustalenie, kiedy mamy do czynienia z przekroczeniem albo nadużyciem prawa8. W temacie wyznaczania granic prawa, również brak było jednomyślności w doktrynie, możliwe jednak staje się zgrupowanie tych poglądów w odniesieniu do koncepcji najbardziej rozbieżnych: koncepcji subiektywnej (moralistycznej) oraz koncepcji obiektywnej (celowościowej). Dla zwolenników koncepcji subiektywnej dla powstania nadużycia konieczna była „intencja szkodzenia” przy wykonywaniu prawa9. Za to dla zwolenników koncepcji przeciwnej nadużycie prawa było, jak to definiowano: „aktem sprzecznym z sensem wykonywania prawa, jego duchem i celem.10” Wskazane wyżej modele mają jednak raczej charakter teoretyczny i jak się podkreśla, rozwiązania przyjmowane przez sądy są różne (w zależności od sprawy) i nie ma jednomyślności w tej materii – „nadużycie czasem bazuje na intencji szkodzenia, w innych sprawach sędzia odwołuje się do nadużycia funkcji albo też anormalności zachowania.11” Ogólnie stwierdzić można, że kryterium wyznaczenia granicy stanowić będzie „brak prawnie uzasadnionego interesu lub działanie wbrew przeznaczeniu prawa.12” Te ogólne doktrynalne rozważania są o tyle ważne, że w przeciwieństwie do systemu polskiego i mimo bujnego rozwoju koncepcji nadużycia prawa, nie doczekała się ona kodyfikacji ogólnej13. Co więcej, wraz z 3 4 5

6 7 8 9

10 11 12 13

P. Ancel, G. Aubert, Ch. Chappuis, L'Abus de droit: comparaisons franco-suisses, Actes du séminaire de Genève, Genewa 2001, s. 17. Ch. Chappuis, [w:] P. Ancel, G. Aubert, Ch. Chappuis, op. cit., s. 17; należy zaznaczy, że sąd nie użył sformułowania „nadużycie prawa” ale ogólnie wskazał na jego wadliwe wykonywanie. Wyrok Cour de Cassation z dnia 3 sierpnia 1915 r., nr 00-02.378 (legifrance). W tej sprawie sąsiad postawił na swoim gruncie 6 metrową drewnianą konstrukcję żeby rozdzierać powłoki sterowca, który należał do Pana Clément Bayard i którym ten startował ze swojej działki. Konstrukcja według sądu nie miała żadnego innego przeznaczenia i była zbudowana jedynie w celu przeszkadzania panu Bayard w jego lotach sterowcem. M. Planiol, Traite élémentaire, t. II, wyd. 2, Paryż 1902, nr 871. Teorię tę opisuje: P. Roussel Galle, Brève introduction historique, Gazette du Palais, 19 grudzień 2009 r., nr 353, s. 6. Ibidem. Tak: G. Ripert ale też R. Saleilles: co opisują P. Ancel, G. Aubert, Ch. Chappuis, op. cit., s. 24, np. R. Saleilles uważał, że: „chodzi o akt, którego efekt polega tylko na brużdżeniu innym, podejmowany bez uzasadnionego interesu dla osoby go wykonującej”. E. Josserand, De l’esprit des droits et de leur relativité, éd. 2, Paryż 1939, nr 292. L. Cadiet, Ph. le Tourneau, op. cit., nr 27. P. Roussel Galle, op. cit., nr 11, który powołuje V.G.Marty et P. Raynaud, Droit civil. Les obligations, t. 1, Les sources, wyd. 2, éd. 1988, nr 478. P. Ancel, G. Aubert, Ch. Chappuis, op. cit., s. 15.

211

Rozdział IV

Wybrane zagadnienia pr. handlowego, pr. papierów wartościowych i pr. bankowego Common Law Society

rozwojem ustawodawstwa i jurysprudencji na gruncie ogólnej teorii powstały różne typy i podtypy nadużycia prawa. Jako przykład możemy wymienić: nadużycie prawa własności14, nadużycie prawa do wypowiedzenia umowy w prawie pracy15, nadużycie prawa do strajku16, nadużycie prawa własności literackiej17 itd. Wprowadzone uregulowania i podjęte decyzje sądowe wydają się dążyć do uszczegółowienia granic konkretnych praw i uwzględnienia specyfiki nadużycia w różnych okolicznościach. Stwarza to sytuację, w której dla stwierdzenia nadużycia należy sięgać do różnych uregulowań i decyzji sądowych, usytuowanych w różnych częściach systemu18. Wyszczególnić można jednak punkty kluczowe tego pojęcia w prawie francuskim, wspólne wszystkim typom nadużycia prawa, stworzonym przez judykaturę i ustawodawcę. Po pierwsze, nadużycie dotyczyć może tylko prawa subiektywnego, po drugie, działanie lub zaniechanie kwalifikowane jako nadużycie musi mieć hipotetyczną możliwość wywołania szkody19; po trzecie, musi istnieć granica prawa, której przekroczenie pozwala na krytykę czy zakazanie konkretnego zachowania na podstawie konstrukcji nadużycia prawa20. 2.2.

Nadużycie prawa na forum spółki Jako specyficzny typ nadużycia prawa wyróżnia się we Francji również nadużycie w dziedzinie prawa

spółek. Teoria nadużycia jest tu transpozycją teorii cywilistycznych, jednak ze względu na specyfikę regulowanej sytuacji wprowadzone zostały drobne modyfikacje w niektórych przypadkach21. Przyczyn modyfikacji możemy szukać w specyfice regulowanych sytuacji, a mianowicie z pojawieniem się na scenie sztucznej konstrukcji osoby prawnej. W wielu przypadkach oczywiście będziemy mieli do czynienia z nadużyciem prawa niejako „zewnętrznym” wobec konstrukcji spółki. Jednak bez wątpienia, cześć sytuacji, jakie mogą zaistnieć, będzie mieć miejsce na forum spółki, a więc w ramach konstrukcji osoby prawnej. Niestandardowość tej sytuacji wymusza zmianę kryteriów oceny. Trudności z tym specyficznym typem nadużyć, leżące u podstaw wyodrębnienia, pojawiają się na różnych płaszczyznach w momencie wyznaczania granic prawa. Po pierwsze: o ile z nadużyciem prawa w 14 15 16

17 18

19 20

Por. Ph. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats 2010-2011, Éd. Dalloz Action 2010, nr 6875, Autor podkreśla, że po dzień dzisiejszy w tym typie nadużycia konieczne jest wykazanie intencji szkodzenia. Artykuł L. 1237-2 Code du travail: „Wypowiedzenie stosunku pracy (…) otwiera możliwość żądania odszkodowania przez pracodawcę jeżeli jest abuzywne”. Wyrok Conseil d’État z dnia 7 lipca 1950 r., Dehaene (analiza dostępna na stronie Conseil d’État: www.conseil-etat.fr): „(…) w braku uregulowań, uznanie prawa do strajku nie może mieć za skutek wykluczenia wszelkich limitów jakie to prawo – tak jak każde inne prawo – ograniczają. Ponieważ należy wykluczyć użycie ekscesywne prawa i sprzeczne z potrzebami publicznymi”. Ph. Le Tourneau, op. cit., nr 6880. Autor wskazuje m.in. na możliwość istnienia nadużycia prawa w przypadku odmowy zgody na publikację dzieła post mortem przez spadkobierców. Zaznaczyć również należy, że w związku z planami radykalnych zmian Code Civil – zwłaszcza kodyfikacji części ogólnej prawa zobowiązań i powstałymi na tym gruncie projektami – zwrócono uwagę na kwestię nadużycia prawa. Brak jednak jest istniejącego projektu, wprowadzającego jednolite uregulowane instytucji nadużycia prawa dla całego systemu, co spotkało się z głosami krytycznymi ze strony doktryny (patrz: J-M. Talau, La pérennité du Code civil en France, InDret – Revista para analisis del derecho 2005, nr 1, s. 6). Istnieje jednak ogólne dążenie do spójnego kodeksowego uregulowania instytucji wypracowanych przez jurysprudencję i doktrynę, i możliwe, że w ciągu najbliższych lat nastąpi skodyfikowanie tej instytucji. „Dommage” – rozumiane w prawie francuskim, jako szkoda i krzywda. L. Eck, Controverses constitutionnelles et abus de droit, s. 4, www.droitconstitutionnel.org/ congresmtp/textes1/ECK.pdf, 05.05.2015. M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, op. cit., s. 165, nr 441.

212

Rozdział IV

Wybrane zagadnienia pr. handlowego, pr. papierów wartościowych i pr. bankowego Common Law Society

innych dziedzinach mamy do czynienia najczęściej w razie naruszenia swoim działaniem praw i wolności innych osób i stwierdzenie zaistnienia takiego nadużycia sprowadza się do zważenia sytuacji obu stron i odwołania do wartości moralnych czy celu prawa, w przypadku prawa spółek pojawiają się dodatkowe elementy i pojęcia wpływające na ocenę. Trudność ustalenia granic praw i całej konstrukcji wynika ze sztucznej budowy instytucji spółki i nagromadzenia się w niej dodatkowych, niespotykanych gdzie indziej elementów, takich jak: stosunek korporacyjny, częste występowanie wielości podmiotów w ramach organu osoby prawnej, istnienie ścierających się interesów wspólników i pojawienie się wspomnianego już interesu spółki. Po drugie, jeżeli chodzi o aspekt normatywny granic, należy zacytować uwagę jednego z autorów, który, rozpatrując ten problem zauważył, że „wyjątkowe trudności w prawie spółek wynikają z faktu, że reguły nie mają tak jak w innych dziedzinach prawa pochodzenia czysto formalnego – autonomia woli nie jest w tym wypadku ograniczona [tylko] przez reguły pisane. Analiza orzecznictwa wskazuje bowiem, że reguły (…) mają swoje źródło również w ogólnych zasadach takich jak równość między akcjonariuszami, proporcjonalność, respekt dla praw indywidualnych akcjonariusza, (…) czy interesu spółki.22” Te dwa aspekty tego samego zagadnienia połączone ze sobą: sztuczna konstrukcja spółki i dodatkowe reguły, wypływające z prawa spółek, wpływają na odrębność (choć teoretyczną) konstrukcji nadużycia w tym przypadku. Przechodząc do analizy wyodrębnienia ustawowego lub wynikającego z orzecznictwa podtypów nadużycia, mogących mieć miejsce na forum spółki, które wykazują odrębność od ogólnej teorii cywilistycznej, wymienić należy: nadużycie dóbr lub kredytu spółki, nadużycie władzy w spółce i nadużycie prawa głosu23. Dwa pierwsze podtypy zostały skodyfikowane w art. L.241-324 i L.242-625 Code de Commerce26 i pozostają poza spektrum zainteresowania tej pracy27. Jednak ostatni podtyp nadużycia prawa – nadużycie prawa głosu – jest bezpośrednim przedmiotem zainteresowania w tym przypadku i wykazuje odmienności w stosunku do teorii generalnej. Ponadto, co ciekawe, cała konstrukcja nadużycia prawa głosu jest wytworem judykatury28. Wskazując cechy wspólne wszystkim tym podtypom w doktrynie podkreśla się, że w celu stwierdzenia naruszenia prawa w prawie spółek, należy ustalić, że mamy do czynienia z aktem użycia prawa29, czyli „wydaje

23 24

25 26 27

28 29

B. Espesson- Vergeat, La spécificité de la notion d’abus de droit en droit français des sociétés, [w:] P. Ancel, G. Aubert, Ch. Chappuis (red. ), op. cit., s. 145. Tak: Ch. Tuaillon, L’abus en droit des sociétés, vague concept ou vaste concept de protection ?, Petites affiches, 10 marca 2004 r., nr 50, s. 4. Przepis ten sankcjonuje na gruncie société à responsabilité limitée : (...) 4. Fakt, że dyrektorzy (gérants) używają w złej wierze dóbr lub kredytu spółki wiedząc, że takie ich wykorzystanie jest sprzeczne z jej interesem, a działania te podejmują z celów personalnych lub by faworyzować inną spółkę, którą są pośrednio lub bezpośrednio zainteresowani; 5. Fakt, że dyrektorzy (gérants), używają w złej wierze władzy, którą posiadają lub głosów, którymi dysponują w sposób, który wiedzą, że jest sprzeczny z interesem spółki, a robią to w celach personalnych lub by faworyzować inną spółkę, którą są pośrednio lub bezpośrednio zainteresowani. Przepis ten jest analogiczny do powołanego wyżej i sankcjonuje na gruncie spółek akcyjnych wskazane zachowania w stosunku do : président, administrateurs, directeurs généraux. Code de Commerce z dnia 10 września 1807 r., wersja skonsolidowana z dnia 9 kwietnia 2015 r. (legifrance). Zauważyć należy, że w tych dwóch przypadkach na gruncie prawa polskiego mielibyśmy do czynienia z klasyfikacja takich zachowań raczej jako nadużycia funkcji czy kompetencji – uprawnienia – a niekoniecznie prawa podmiotowego. Jednak w szerszym znaczeniu jest to również zachowanie abuzywne, funkcjonariusz spółki, któremu powierzono zarząd nad mieniem spółki wykonuje przysługujące mu uprawnienia do działania nieprawidłowo. (O problemie klasyfikacji i podziału na gruncie różnych systemów por.: M. Pyziak- Szafnicka, [w:] M. Safian (red.), System Prawa Prywatnego, t. 1, Prawo cywilne – część ogólna, Warszawa 2007, s. 703 i nast.) G. Kengne, Le rôle du juge en matière d’abus du droit de vote , Petites affiches, 12 czerwiec 2000 r., nr 116, s. 10, nr 2. Ch. Tuaillon, op. cit., nr I.

213

Rozdział IV

Wybrane zagadnienia pr. handlowego, pr. papierów wartościowych i pr. bankowego Common Law Society

się niezbędne (…) stwierdzenie użycia, wykorzystania prawa – aktu pozytywnego30” oraz, że akt ten jest sprzeczny z interesem spółki. Stwierdza się również, że rzeczą specyficzną dla konstrukcji nadużycia prawa w tej dziedzinie jest ustalenie, że działanie było korzystne dla naruszającego: „istnieje nadużycie, jeżeli akt przynosi korzyści bezpośrednie lub pośrednie swojemu autorowi31”, co stanowi element dodatkowy niezaczerpnięty z teorii ogólnej nadużycia prawa. Zgodnie więc z przedstawionymi kryteriami dla zaistnienia nadużycia prawa na forum spółki musimy mieć do czynienia z aktem użycia prawa sprzecznym z interesem spółki, a korzystnym dla naruszającego. 3.1.

Prawo głosu a jego nadużycie Prawo głosu wspólnika pozwala mu mieć wpływ na decyzje podejmowane w spółce. Artykuł 1844 Code

Civil stanowi, że „każdy wspólnik ma prawo uczestniczyć w podejmowaniu decyzji kolektywnych”. Cour de Cassation, wyjaśniając pojawiające się na tym tle wątpliwości stwierdził, że: „każdy wspólnik ma prawo uczestniczyć w podejmowaniu decyzji kolektywnych i głosować32”, zaznaczając tym samym, że nie chodzi o samą obecność, ale i możliwość oddania głosu. W innym wyroku sąd ten stwierdził, że prawo głosu na zgromadzeniu jest podstawowym atrybutem akcji33. Uwagi czynione na gruncie francuskim, podkreślają generalna swobodę wykonywania prawa głosu, z czego, jak się zaznacza, wypływa kilka konsekwencji: „z jednej strony wspólnik nie ma obowiązku uczestniczenia w zgromadzeniach i dysponuje możliwością absencji, z drugiej strony, uczestnicząc w zgromadzeniu, może głosować bez konieczności usprawiedliwiania swojego wyboru.34” Prawo głosu uznawane jest przy tym za pewnego rodzaju prawo o określonej funkcji. Mówiąc o funkcji prawa głosu można zacytować uwagę, pojawiającą się w polskiej doktrynie, że „głos oddany przez wspólnika wpisany jest w cel, jakim jest ustalenie jednolitej woli zespołu ludzi.35” W doktrynie francuskiej, w której prezentowane jest takie samo stanowisko jak stanowisko polskie, idzie się o krok dalej i przyjmuje się, że w przypadku podejmowania decyzji przez pewne gremium cel takiej decyzji nie może zostać zignorowany36. Wskazuje się przy tym w szczególności na interes spółki, który ma zostać przy takim głosowaniu uwzględniony. Poszczególny głos wspólnika podlega uwzględnieniu wedle kodeksowych i statutowych zasad podjęcia danego typu uchwały. Potencjalne nadużycie prawa głosu może więc ze względu na swoje powiązanie z uchwałą doprowadzić do dwóch sytuacji: do podjęcia albo niepodjęcia decyzji przez kolektyw wspólników. We Francji wykształciło się pojęcie tzw. nadużycia większości, na opisanie sytuacji, w której takie bezprawne zachowanie wspólników doprowadza do podjęcia uchwały. Pojęcie „nadużycie mniejszości” opisuje sytuację, w której

30 31 32 33 34 35 36

Ibidem. Z tym, że Autor przyjmuje, że absencja czy wstrzymanie się od głosowania są też aktem pozytywnym – w tym sensie, że wspólnik podejmuje decyzje, w jaki sposób postąpić. Ch. Tuaillon, op.cit., s. 4. Wyrok Cour de cassation z dnia 9 lutego 1999 r., nr 96-17. 661 (legifrance). Wyrok Cour de Cassation z dnia 17 czerwca 1974 r., nr 73-10.541 (legifrance). Lefebvre F. (red.), Collectif Francis Lefebvre: Mémento - Assemblées générales 2010-2011, nr 56040. P. Antoszek, Cywilnoprawny charakter uchwał wspólników spółek kapitałowych, Warszawa 2009, s. 121. L. Cadiet, Ph. le Tourneau, op. cit., nr 188.

214

Rozdział IV

Wybrane zagadnienia pr. handlowego, pr. papierów wartościowych i pr. bankowego Common Law Society

dochodzi do niepodjęcia uchwały ze względu na wadliwe czynienie użytku ze swojego prawa głosu przez mniejszość. 3.2.1.

Nadużycie „większości” we Francji Przesłanki nadużycia prawa głosu przez większość zostały ustalone w wyroku Cour de Cassation z 16

kwietnia 1961 roku37. Analizując sytuację faktyczną – prośbę akcjonariuszy mniejszościowych o anulowanie uchwały zgromadzenia wspólników ze względu na nadużycie prawa sąd stwierdził, że: „(…) uchwała podjęta została wbrew interesowi generalnemu spółki i jedynie w celu faworyzowania grupy akcjonariuszy większościowych”. Sąd wymienił więc dwa warunki stwierdzenia nadużycia: godzenie w interes spółki oraz warunek, żeby uchwała podjęta została jedynie w celu faworyzowania grupy wspólników większościowych przy pokrzywdzeniu mniejszości. Godzenie w interes spółki polega na działaniu wbrew temu interesowi. Pojęcie interesu spółki na gruncie prawa francuskiego, podobnie zresztą jak w Polsce, nie jest w żaden sposób zdefiniowane przez ustawodawcę. W braku takiej definicji ciężar jej ustalenia spoczął na judykaturze i doktrynie, które nie wypracowały w tej kwestii spójnej koncepcji. Interes spółki we Francji jest niejako, cytując słynne porównanie „busolą spółki (…), która ma wyznaczać właściwy sposób postępowania.38” Jest pojęciem stale obecnym, mającym na gruncie prawa spółek znaczenie podobne do innych klauzul generalnych prawa francuskiego takich jak dobra wiara, czy standard zachowania „rozsądnego ojca rodziny.39” Jest więc z założenia zwrotem niedookreślonym. Musi jednak siłą rzeczy, w zależności od przyjętej jego wizji, być w określonej relacji do interesów poszczególnych wspólników, wierzycieli czy pracowników lub też być interesem odrębnym osoby prawnej. Rozwój orzecznictwa i doktryny w kwestii ustalania znaczenia pojęcia interesu spółki doprowadził do powstania wielu, często sprzecznych wizji. Istniejące poglądy co do znaczenia pojęcia interesu spółki można podzielić na trzy grupy: koncepcję ścisłą, koncepcję umiarkowaną i koncepcję szeroką40. Koncepcja ścisła interesu spółki sprowadza się do utożsamienia tego interesu z interesem wspólników. Znaczenie dominujące w omawianej koncepcji ma gospodarczy cel spółki i fakt stworzenia spółki na podstawie umowy między wspólnikami. Pogląd ten bazuje na Code Civil41: art. 1832 i 183342, które bezpośrednio wskazują na wspólny cel wspólników i jego charakter ekonomiczny. Jednak trzeba zaznaczyć, że przyjmuje się, że właśnie wspólność tego interesu wyklucza utożsamianie go z egoistycznymi aspiracjami tylko niektórych akcjonariuszy, czy to mniejszościowych czy większościowych43.

37 38 39 40 41 42

Wyrok Cour de Cassation z dnia 18 kwietnia 1961 r., nr 59-11.394 (legifrance, konieczność wyszukania po dacie). A. Pirovano, La bussole de la société. Intérêt commun, intérêt social, intérêt de l’entreprise ?, Recuille Dalloz 1997, s. 189. Bon père de famille. M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, op. cit., s. 158, nr 432. Code Civil z dnia 21 marca 1804 r., wersja skonsolidowana z dnia 22 marca 2015 r. (legifrance). Fragment art. 1832 Code Civil: „Spółka jest tworzona (...) przez osoby, które chcą (...) prowadzić przedsiębiorstwo (...) w celu podziału dochodu lub zyskiwania na korzyściach, które może przynieś (...)”. Artykuł 1833: „Każda spółka musi (...) powstać we wspólnym interesie wspólników”. D. Schmidt, De l’intérêt social, Juris-Classeur périodique (La Semaine Juridique) 1995, nr 38, s. 489. Profesor Dominique Schmidt, który jest głównym obrońcą tej koncepcji podkreśla, że spółki kapitałowe są tworzone i funkcjonują jedynie w celu zaspokajania interesów wspólników, w celu generowania zysków zdatnych do podziału (patrz: D. Martin, Intérêt des actionnaires se confond-t-il avec l’intérêt social ?, Melanges D. Schmidt, Éd. Joly 2005, s. 359). Podnosi się również, że nie da

215

Rozdział IV

Wybrane zagadnienia pr. handlowego, pr. papierów wartościowych i pr. bankowego Common Law Society

Koncepcja umiarkowana interesu spółki polega na przyjęciu interesu własnego osoby prawnej. W związku z oddzielną osobowością prawną, przyznana zostaje jej również kategoria interesu oddzielnego od interesu wspólników. Interesu, który jak się podkreśla, jest zupełnie na innej płaszczyźnie, ponad partykularnymi interesami wspólników44. Koncepcja szeroka interesu spółki utożsamiana jest z interesem przedsiębiorstwa, rozumianego jako „wspólnota ekonomiczna, ludzka i finansowa.45” Podnosi się, że w skład tego interesu wchodzi bardzo szeroka grupa interesów partykularnych: interesów pracowników, wierzycieli spółki, klientów czy nawet Państwa46. Drugie kryterium: „działanie podjęte jedynie w celu faworyzowania wspólników większościowych przy pokrzywdzeniu mniejszości” wskazuje na działanie w celu osiągnięcia dla siebie korzyści, które ma być podstawą nadużycia47. Nadużycie ma wynikać z intencji egoistycznej, chęci zrealizowania swoich interesów osobistych przy użyciu środków z pozoru legalnych, które prowadzą do pokrzywdzenia części kolektywu wspólników, przynosząc autorowi nieuzasadnione korzyść48. Nie jest konieczne, żeby decyzja miała na celu pokrzywdzenie mniejszości, wystarczające jest, że takim pokrzywdzeniem skutkuje.49 Podkreśla się, że sytuacja taka powstaje, gdy nadużywający prawa „podejmuje działanie, które jest podyktowane jego osobistym interesem przeciwstawnym jego interesowi jako wspólnika.50” Wzajemna relacja przesłanek nie jest przy tym bezsporna. W doktrynie podkreśla się, że „ogólnie nie wystarczy do stwierdzenia, że decyzja jest abuzywna – sam fakt, że jest korzystna dla większościowych udziałowców, musi również szkodzić spółce.51” Wynika to z tego, że zwykłe korzystanie ze swoich praw nie może stanowić nadużycia, a wykonywanie prawa jest najczęściej (co naturalne) związane z chęcią faworyzowania samego siebie i często tylko tym jest motywowane. Jeżeli chodzi o drugą możliwą opcję, to nie ma definitywnej odpowiedzi ani w doktrynie ani w orzecznictwie na pytanie czy samo stwierdzenie pokrzywdzenia interesu spółki stanowi podstawę do stwierdzenia nadużycia prawa głosu. W doktrynie wskazuje się, że można mieć

się w systemie kapitalistycznym oddzielić interesu spółki od interesu osób wnoszących do niej wkład (L. Cadiet, Ph. le Tourneau, op. cit., nr 188, opisując pojawiające się koncepcje). 44 M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, op. cit., s. 158, nr 432. 45 Ibidem. 46 Koncepcja ta powstała w latach 60-tych w tak zwanej szkole reńskiej (patrz: G. Goffaux– Cellebaut, La définition de l’intérêt social. Retour sur la notion après les évolutions législatives récentes, Revue trimestrielle de droit commercial 2004 r., s. 35) i była wynikiem doktryny socjalnej, zakładającej pogodzenie kapitału z pracą. To właśnie przez przyjęcie tak pojętego interesu spółki w 1965 roku Cour d’Appel w Paryżu wydał wyrok w sprawie Fruehauf, w którym przyjął, że interesy pracowników powinny być wliczane do pojęcia interesu spółki. Wyrok Cour d’Appel Paris, 22 maj 1965, Fruehauf, JurisClasseur périodique (La Semaine Juridique) 1965, we fragmentach dostępny w: Th. Brunet, Y. Metay, F. Moine, Économie droit: terminale STG, Éd. Bréal 2006, s. 42. W tej sprawie spółka Fruehauf we Francji zawarła bardzo korzystny kontrakt z Chinami Ludowymi, jednak ze względu na wytyczne z amerykańskiej spółki-matki, wobec zmiany polityki zagranicznej, zarząd i akcjonariusze większościowi dążyli do jego zerwania. Wobec protestów mniejszości w sprawie złego zarządzania spółką, sąd rozpoznając sprawę uznał, że działania takie godziły w interes spółki, jej stabilność gospodarczą i realizacje celów. 47 Ch. Tuaillon, op. cit., s. 4. 48 Ibidem. 49 F. Lefebvre (red.), Collectif Francis Lefebvre, op. cit., nr 58040. 50 A. Lienhard, Abus de minorité : maintien d’une définition stricte, Dalloz actulaité, 29 marca 2007 r. (rozważania prowadzone są na temat nadużycia mniejszości, jednak ta uwaga jest uniwersalna, jako, że dotyczy wspólnego kryterium). 51 J.P. Sortais, Abus de droit (majorité, minorité, égalité), marzec 2003, nr 16.

216

Rozdział IV

Wybrane zagadnienia pr. handlowego, pr. papierów wartościowych i pr. bankowego Common Law Society

wrażenie, że samo to może być bazą do stwierdzenia nadużycia52. Jednak rozwiązanie najczęściej przyjmowane każe kumulować obie przesłanki: podkreśla się, że większość wyroków i duża części doktryny opowiadają się za przyjęciem kumulatywnie obu elementów, gdyż nadużycie ma istnieć zarówno wobec spółki jak i wobec wspólników53 (oprócz sytuacji, gdy spółka jest jednoosobowa). Wskazuje się też, że stwierdzenie nadużycia prawa głosu i spełnienie wskazanych przesłanek wskazują na złamanie wiążącego wspólników obowiązku lojalności wobec spółki, jak i wobec siebie nawzajem54. Z nadużyciem prawa głosu przez większość możemy spotkać się przy podejmowaniu większości55 czy nawet wszystkich rodzajów56 uchwał. Jako przykład można podać: przekazanie zysku na kapitał zapasowy, rozwiązanie spółki, podwyższenie kapitału, fuzja. Wskazuje się, że za każdym razem wyrok sądu powinno poprzedzić bardzo dokładne badanie wymienionych kryteriów, jako, że użycie tej konstrukcji z założenia ma być wyjątkiem, ponieważ jak się podkreśla nie ma a priori winy w wykonywaniu swojego prawa57. Sankcją główną (tzn. sankcją dążącą do bezpośredniego wyeliminowania nadużycia prawa głosu i jego skutków) jest anulowanie decyzji abuzywnej. Jest to rozwiązanie oparte na rozwiązaniach przyjętych w orzecznictwie, albowiem wśród przyczyn nieważności wymienionych w Code Civil, nadużycie nie jest wymienione58. Jednak Cour de Cassation stwierdził, że nadużycie popełnione przy wykonywaniu prawa głosu podczas zgromadzenia wspólników wpływa na poprawność ustaleń tego zgromadzenia59. Taka decyzja jest więc możliwa do anulowania60. Wskazuje się, że taka czynność prawna jest sprzeczna z dobrymi obyczajami61 i na tej podstawie sąd może stwierdzić nieważność uchwały62. W tym przypadku żądanie nie jest skierowane przeciw wspólnikom, ale przeciw samej spółce63. Prawo do występowania z takim roszczeniem zostało przyznane wspólnikom mniejszościowym, którzy zostali ofiarami nadużycia, jak również organom spółki64. Sąd może stwierdzić nieważność całej albo części uchwały65.

52 53 54 55 56

57 58 59 60 61 62 63

64 65

Tutaj np. obserwacje G. Kengne a propos decyzji Cour de Cassation z dnia 21 stycznia 1997 r. w : Le rôle du juge en matière d’abus du droit de vote, Petites affiches, 12 czerwiec 2000 r., nr 116, s. 10, nr porządkowy 10. P. Le Cannu, Droit des sociétés, éd. 2, Montchrestien 2003, Droit commun des sociétés livre I, s. 143, nr 247. M. Lathelize-Bonnemaizon, Bilan et perspective du devoir de loyaute en droit des sociétés, Petites affiches, 23 czerwiec 2000 r., nr 125, s. 7, I.B. P. Le Cannu, Droit des sociétés, s. 144, nr 248. F. Lefebvre (red.), Collectif Francis Lefebvre, op. cit., nr 58150. Istnieje rozbieżności w opiniach, jako, że pojawiają się wątpliwości czy odwołanie zarządu w société anonyme może być uznane za podjęte z nadużyciem prawa głosu. P. Sortais, op cit., nr 20, stwierdza, że wiele wyroków odrzuca możliwość istnienia nadużycia prawa głosu przy wykonywaniu prawa do odwołania zarządu – nie jest więc to jednoznaczne. M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, op. cit., s. 165, nr 441. P. Le Cannu, op. cit., s. 145, nr 249. G. Kengne, op. cit., nr 15, cytując decyzję Cour de Cassation z dnia 6 czerwca 1990 r., nr 88-19.420. F. Lefebvre (red.), Collectif Francis Lefebvre, op. cit., nr 58700. To będzie szczególny wycinek pojęcia „dobrych obyczajów” – którego granice na forum spółki stanowić będą granice użycia prawa głosu. G. Kengne, op. cit., nr 16. M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, op. cit., s. 166, nr 443 – istnieje spór w tej kwestii jako, że niektórzy autorzy twierdzą, że konieczne jest nie tylko wystąpienie przeciw spółce ale również przeciw autorom nadużycia - F. Lefebvre (red.), Collectif Francis Lefebvre, op. cit., nr 58730. Wyrok Cour de Cassation z dnia 21 stycznia 1997 r., nr 94-18.883 (legifrance). F. Lefebvre (red.), Collectif Francis Lefebvre, op. cit., nr 58835.

217

Rozdział IV

Wybrane zagadnienia pr. handlowego, pr. papierów wartościowych i pr. bankowego Common Law Society

Osoby trzecie w dobrej wierze są chronione przed skutkami stwierdzenia nieważności66. Poza sankcją główną istnieje również możliwość żądania odszkodowania67 a nawet dojść może do rozwiązania spółki68. 3.2.2.

Nadużycie „mniejszości” (i równości69) Warunki nadużycia prawa głosu przez wspólników mniejszościowych zostały określone przez

orzecznictwo dość późno. Choć już wcześniej pojawiały się głosy judykatury o możliwości takiego nadużycia70, a w doktrynie pojawiły się rozważania nad szkodliwymi działaniami mniejszości71, nie wypracowane zostały jego spójne kryteria – pierwszą definicję nadużycia mniejszości możemy znaleźć w wyroku Cour de Cassation z 15 lipca 1992 roku72. Sąd stwierdził, że w tej sprawie: „nastawienie wspólnika było sprzeczne z interesem spółki i uniemożliwiło realizację operacji niezbędnej dla spółki a [nastawienie to] wynikało jedynie z chęci faworyzowania własnych interesów z pokrzywdzeniem interesów innych wspólników”. Z powyższego wynika, że nadużycie mniejszości można określić przez dwa kryteria: jest to zachowanie, które uniemożliwia podjęcie decyzji niezbędnej dla spółki, decyzji od której może zależeć przetrwanie spółki73– sprzeczne z interesem spółki, oraz zachowanie to wynika jedynie z chęci faworyzowania własnych interesów kosztem innych wspólników.

66 67

70 71 72 73

Ibidem, nr 58780. Ta reakcja ma swoją podstawę w artykule 1382 Code Civil, musimy więc mieć szkodę, nadużycie które należy udowodnić i wieź przyczynowo-skutkową – jest to więc zastosowanie standardowej konstrukcji odpowiedzialności sprawcy za szkodę. Odszkodowanie należy się poszkodowanym od większości nadużywającej prawa. Istnieje również możliwość reakcji spółki, gdyż naruszony został interes spółki, w przypadku szkody poniesionej przez spółkę również sama spółka może domagać się odszkodowania (co będzie dużo rzadszym przypadkiem, ponieważ organy działające za spółkę są ściśle powiązane ze wspólnikami większościowymi). Również w przypadku ustalania odpowiedzialności pojawia się problem praktyczny – często może zdarzyć się, że autorzy nadużycia nie są łatwi do wykrycia. W przypadku, gdy wspólników jest ograniczona liczba i wiadomo jak głosowali, możliwe jest stosunkowo łatwe ustalenie winnych nadużycia. Jednak w sytuacji, gdy głosowanie jest tajne albo głosuje się przez podniesienie ręki, ustalenie sprawców nadużycia może być niemożliwe. I jako, że nadużycie może być przypisane tylko jego autorom i nie może być przypisane samej spółce, poszkodowani mogą zostać pozbawieni możliwości dochodzenia odszkodowania. Można więc stwierdzić, że w dużych sociétés anonymes (SA), w spółkach z dużą ilością wspólników możliwość przyznania odszkodowania jest tylko hipotetyczna. Jest to przypadek rzadki i bardzo radykalny w swoim wydźwięku, gdyż podkreśla się, że może być stosowany tylko przy zniknięciu affectio societatis i przy paraliżu funkcjonowania spółki. Jednakże również i w takim przypadku wydaje się, że sędzia powinien starać się sięgnąć najpierw do innych możliwości rozwiązania kryzysu pojawiającego się w spółce jak np. nominowanie prowizorycznego administratora spółki zanim sięgnie po środek ostateczny, jakim jest rozwiązanie spółki. Nadużycie prawa głosu przez wspólników posiadających równe udziały, jest traktowane jako odmiana nadużycia prawa głosu przez mniejszość i poddane jest temu samemu reżimowi (M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, op. cit., s. 168, nr 448). W przypadku równego podziału głosów wszystkie decyzje wymagają jednomyślności, co powoduje, że nawet zwykłe decyzje zostają poddane temu zawyżonemu progowi przyjęcia uchwały. Powoduje to, że w przypadku problemów w funkcjonowaniu spółki istnieje możliwość blokowania każdej decyzji i w konsekwencji doprowadzić to może do całkowitego paraliżu spółki. (Należy przy tym zwrócić również uwagę, na występującą w sytuacji równego podziału głosów odrębność. Interes spółki nie może być bowiem oceniany pod względem mniejszości czy większości wspólników i ich interesów. Podkreśla się, że „w tym wypadku jest to „czysta” czy „absolutna” wersja interesu spółki oderwana od rozważań dotyczących interesu wspólnego i affectio societatis. Interes spółki jest z tej perspektywy wyrazem interesu nadrzędnego [spółki]”, [K. Medjaoui, L’abus d’égalité, Revue des sociétés 1999, s. 103]). J.P. Sortais, op. cit., nr 42 wspomina wyrok z dnia 5 czerwca 1957 r. Cour d’Appel Besançon, gdzie „nieusprawiedliwiony niczym upór” akcjonariusza mniejszościowego stał na przeszkodzie zmianie statutu. Por. np. Bulletin Joly Sociétés, 1 kwietnia 1986 r., nr 4, s. 429 i nast. (autor niewyszczególniony). Wyrok Cour de Cassation z dnia 15 lipca 1992 r., nr 90-17.216 (legifrance). F. Lefebvre (red.), Collectif Francis Lefebvre, op. cit., nr 58940.

218

Rozdział IV

Wybrane zagadnienia pr. handlowego, pr. papierów wartościowych i pr. bankowego Common Law Society

Pierwsze kryterium, czyli niezbędność decyzji dla przetrwania spółki i sprzeczność zachowania z interesem spółki, znacznie zawęża pole możliwości stosowania tej konstrukcji w porównaniu z konstrukcją nadużycia większości. Decyzjami niezbędnymi dla spółki mogą być decyzje potrzebne dla jej niezakłóconego funkcjonowania lub decyzje, których niepodjęcie grozić będzie likwidacją, rozwiązaniem spółki. Jeżeli wspólnik będzie np. systematycznie odmawiał zatwierdzenia sprawozdania finansowego albo sprzeciwiał się wymaganemu przez prawo podwyższeniu kapitału zakładowego, jego zachowanie może doprowadzić do paraliżu funkcjonowania osoby prawnej74. Podkreśla się, że nie chodzi tu o dążenie do przetrwania osoby prawnej za wszelką cenę, które mogłoby być sprzeczne z interesem spółki, ale chodzi o możliwość zapewnienia sprawnego jej funkcjonowania75. Drugie kryterium, to znaczy „zachowanie wynikające jedynie z chęci faworyzowania własnych interesów, kosztem innych wspólników”, jest analogiczne do kryterium analizowanego wcześniej przy nadużyciu prawa głosu przez większość. Pojawiają się jednak wątpliwości czy jest ono adekwatne do różnych pojawiających się sytuacji faktycznych. Można sobie bowiem wyobrazić sytuację, w której opór wspólnika wynika nie z chęci faworyzowania własnych interesów kosztem innych. W doktrynie argumentuje się, że w rzeczywistości zablokowanie podjęcia decyzji samo w sobie nie tworzy „korzyści” dla blokującego, lecz utrzymuje jedynie statu quo, który nie jest sam przez się bardziej korzystny czy niekorzystny dla którejś z grup wspólników76. Można wyobrazić sobie sytuacje, w których wspólnik mniejszościowy nadużywający prawa głosu nie będzie przejawiać tej „chęci faworyzowania własnych interesów kosztem innych”, ale swoim uporem będzie blokować podjęcie niezbędnych decyzji. Dlatego też drugie kryterium – uzależnienie istnienia nadużycia prawa głosu od stwierdzenia „zachowania wynikającego jedynie z chęci faworyzowania własnych interesów, kosztem innych wspólników” – zdaje się zbyt restryktywne. W orzecznictwie nie ma pełnej zgody, jak stosować wymienione kryteria – kumulatywnie czy alternatywnie. Wydział Cywilny Cour de Cassation odmówił kontrolowania czy została spełniona druga z klasycznych przesłanek, to znaczy blokowanie decyzji motywowane chęcią faworyzowania własnych interesów kosztem reszty wspólników77. Również w doktrynie podkreśla się, że warunek tak restryktywny nie jest odpowiednio dostosowany do wszystkich sytuacji78. Jednak Wydział Gospodarczy Cour de Cassation stoi dalej na swoim stanowisku, podkreślając konieczność spełnienia obu przesłanek79 i na badaniu tych dwóch elementów opiera się analiza w przeważającej liczbie wyroków80.

74 75 76

77 78 79 80

Ibidem, nr 59010. Wyrok Cour d’Appel Montpellier z dnia18 czerwca 2002 r., nr 01-2547 (Dalloz). J. P. Sortais, op. cit., nr 50; A. L. Champetier de Ribes-Justeau, Refus de voter une augmentation de capital et abus de minorité, Revue des sociétés 2007, s. 806, nr 5. Można podnosić, że takie stwierdzenie nie zawsze jest prawdziwe, ponieważ często zachowanie statu quo może być kwalifikowane jako stwarzające pewnego rodzaju przewagę czy zysk blokującego, faworyzujący jego interesy. Obstrukcjonista taki często ma interes w zachowaniu sytuacji istniejącej i taka motywacja skłania go do głosowania przeciw decyzji albo absencji podczas głosowania. A. L. Champetier de Ribes-Justeau, op. cit., nr 8. Ibidem, nr 6, 7. A. Lienhard, Abus de minorité : maintien d’une définition stricte, Dalloz actualité 29 marzec 2007 r., passim. F. Lefebvre (red.), Collectif Francis Lefebvre, op. cit., nr 59200 i nast.

219

Rozdział IV

Wybrane zagadnienia pr. handlowego, pr. papierów wartościowych i pr. bankowego Common Law Society

Z nadużyciem mniejszości możemy mieć do czynienia przy podejmowaniu decyzji przy większości kwalifikowanej głosów (np. przy zmianie statutu81) lub przy potrzebie zwykłej większości przy równym podziale głosów i zachowanie to przejawia się głosowaniem przeciw decyzji albo przez absencję przy głosowaniu82. Podkreśla się przy tym, że odwołanie się do konstrukcji nadużycia prawa głosu przez mniejszość, powinno zostać wyjątkiem, ponieważ, jak stwierdza J. Sortais „nie można oczekiwać od wspólników mniejszościowych, że będą ciągle się zgadzali na to, że jedyną rzeczą, jaka im przypadnie w udziale jest bycie figurantem.83” W przypadku nadużycia prawa głosu przez mniejszość reakcja jest z konieczności inna niż w przypadku nadużycia prawa głosu przez większość. Negatywne konsekwencje wynikają bowiem nie z decyzji, ale z jej braku. Konieczne jest więc doprowadzenie przez sąd do stanu, w którym zostanie usunięty efekt nadużycia prawa głosu. Dojdzie zatem do zaistnienia decyzji i zacznie funkcjonować ona w obrocie, mimo braku współpracy niektórych wspólników. Jednak, jak zostało stwierdzone przez Cour de Cassation, sędzia nie może substytuować organów spółki84, a więc nie może sam podjąć decyzji – uchwały wspólników85. Wedle przyjętego rozwiązania sędzia może jednak wyznaczyć „mandatariusza ad hoc”, który będzie miał za zadanie głosować za obstrukcjonistów86. Co więcej, sfera ingerencji sądu jest jeszcze bardziej ograniczona, bowiem sędzia nie ma prawa nakazać czy podpowiedzieć wyznaczonemu mandatariuszowi, w jaki sposób powinien głosować. Ten powinien zaś przy podejmowaniu decyzji kierować się interesem spółki i uzasadnionymi interesami wspólników87. Sędzia zarządza więc zwołanie nowego zgromadzenia wspólników i podczas niego mandatariusz oddaje głos w miejsce wspólników zastąpionych po zbadaniu sytuacji spółki. Należy zauważyć, że w tym przypadku mamy więc do czynienia z dwiema oddalonymi w czasie analizami sytuacji: po pierwsze, by sędzia nakazał wskazane wyżej działania, musi dojść do wniosku, że nadużycie miało najprawdopodobniej miejsce, po drugie, sam mandatariusz musi zapoznać się z sytuacją i podjąć decyzję. Jak wskazuje się w doktrynie francuskiej, rozwiązanie to nie jest dostosowane do potrzeby szybkości w podejmowaniu decyzji spółki88. Innymi możliwymi sankcjami są dochodzenie odszkodowania lub rozwiązanie spółki89. 4.

Wnioski Konstrukcja nadużycia prawa głosu w prawie francuskim pozwala reagować zarówno na sytuacje

podjęcia wadliwej uchwały, jak i na najbardziej rażące sytuacje blokowania podjęcia decyzji przez wspólników. Sformalizowana możliwość reakcji na sytuacje nadużycia prawa głosu przez mniejszość różni francuski system kontestowania decyzji zgromadzenia, od systemu polskiego. Zapewnia to potencjalnie szerszą ochronę przed wadliwością decyzji wspólników. 81 82 83 84 85 86 87 88 89

M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, op. cit., s. 166, nr 444. Również przez blokowanie przez mniejszość utworzenia się kworum. J. P. Sortais, op. cit., nr 42. Wyrok Cour de Cassation z dnia 9 marca 1993 r., nr 91-14.685, Flandin (legifrance). A. Lienhard, Abus de minorité : maintien..., passim. M. Cozian, A. Viandier, F. Deboissy, op. cit., s. 167, nr 446. A. Lienhard, Abus d’égalité: condition et sanction, Dalloz actualité, 6 styczeń 2010 r., passim. G. Kengne, op. cit., nr 20. Uwagi dotyczące tych rozwiązań wskazane przy nadużyciu większości znajdą tu zastosowanie – z tym, że oczywiście różni będą autorzy nadużycia. Podkreślić należy, że reakcja organów spółki jest w tym przypadku dużo bardziej prawdopodobna i w rzeczywistości najczęstsza.

220

Rozdział IV

Wybrane zagadnienia pr. handlowego, pr. papierów wartościowych i pr. bankowego Common Law Society

W konstrukcji tej zwraca uwagę, że przesłanki nadużycia prawa głosu są bardziej restrykcyjne niż przesłanki nadużycia zaczerpnięte z teorii generalnej nadużycia prawa – co zapewne wynika z dążenia do zapewnienia stabilności decyzji zgromadzenia wspólników i ograniczenia możliwości ich kontestowania. Paradoksalnie jednak, bardzo ogólnie sformułowane przesłanki anulowania uchwał dają szerokie pole do interpretacji: zwłaszcza poszukiwanie „interesu spółki” w przypadku dużych jednostek może być problematyczne. Interesującym ponadto jest, że pojęcie interesu spółki oraz pokrzywdzenia wspólnika jest również przesłanką kontestowania uchwał w systemie polskim, co pozwala na porównanie istniejących kryteriów oraz ich doktrynalnego i jurydycznego rozumienia.

221

Rozdział IV

Wybrane zagadnienia pr. handlowego, pr. papierów wartościowych i pr. bankowego Common Law Society

Summary of the article “Abuse of voting rights in French company law” In French company law the contestation of decisions taken by boards of shareholders which are against the corporate interest or detrimental to the interests of certain groups of shareholders, is based on the concept of the abuse of voting rights. This concept allows us to react to situations in which detrimental resolutions are passed by a majority vote and also to situations in which a minority blocks decisions which are crucial to the company’s existence. Various legal remedies exist – however in cases in which the court finds that there has been an abuse by the majority a decision can be annulled (declared invalid). In cases where an abuse by a minority has occurred, the court can in certain circumstances appoint a mandataire ad hoc who can vote in lieu of the obstructionists. The protection given by this solution is therefore quite broad in scope as it allows us to fight irregularities caused both by passing a resolution and blocking it.

222

Rozdział IV

Wybrane zagadnienia pr. handlowego, pr. papierów wartościowych i pr. bankowego Common Law Society

Dominika Jędrzejczyk* KONSEKWENCJE PRZYJĘCIA POROZUMIENIA CETA DLA PORZĄDKU PRAWNEGO KANADY I PAŃSTW CZŁONKOWSKICH UE 1.

Wprowadzenie Negocjacje wokół Porozumienia o strefie wolnego handlu między Unią Europejską a Kanadą spotkały

się z dużym zainteresowaniem ze strony opinii publicznej, tak europejskiej, jak i kanadyjskiej. W Unii, kontrowersje wokół Kompleksowego Porozumienia o Gospodarce i Handlu (Comprehensive Economic and Trade Agreement, CETA) nie są tak duże jak w przypadku bliźniaczej umowy z USA – TTIP, jednak wydaje się, iż część środowisk traktuje CETA jako probierz tego, jak w przyszłości na tle obu umów funkcjonować będzie mechanizm rozwiązywania sporów w trybie arbitrażu inwestycyjnego między państwem a inwestorem (InvestorState Dispute Resolution, ISDS). Część wątpliwości wokół ISDS wynika głównie z niedoinformowania opinii publicznej po obu stronach Atlantyku, a także zagarnięcia debaty dokoła mechanizmu przez kilka, przeciwnych mu, organizacji pozarządowych. Co ciekawe, także władze Kanady, w szczególności władze prowincjonalne (które w dużej mierze czuły się wykluczone z początkowej fazy negocjacji) wyraziły pewne wątpliwości co do wpływu umowy na stabilność ich gospodarek. Tak, dla przykładu, prowincja Ontario, w której koncentruje się kanadyjska produkcja samochodów (branża ta charakteryzuje się wysokim poziomem uzwiązkowienia) pragnęła objąć tę działalność gospodarczą szeregiem wyjątków od postanowień liberalizacyjnych CETA. Dla innych prowincji (np. dla Alberty) istotną kwestią jest ochrona środowiska – prowincje te obawiają się, iż inwestorzy z Unii będą mogli skarżyć system licencjonowania działalności z zakresu wydobycia ropy, który jak do tej pory był przedmiotem skarg ze strony inwestorów amerykańskich1. Zastrzeżeń ze strony prowincji mogłoby być więcej, gdyby nie problemy komunikacyjne między rządem federalnym a rządami prowincji, co do możliwości ich wprowadzania i obowiązujących terminów. Kanadyjskiej opinii publicznej przedstawiono obraz, zgodnie z którym Komisja zazdrośnie broni rynku unijnego wprowadzając szereg wyjątków od zakresu zastosowania CETA, a tymczasem prowincje nie robią nic, nie są nawet szczególnie zainteresowane negocjacjami2. Celem niniejszego artykułu jest naświetlenie najważniejszych wyzwań, stojących przed Kanadą i Unią Europejską w zakresie implementacji porozumienia CETA, w szczególności zaś dotyczących systemu rozwiązywania sporów między państwami a inwestorami (Investor-State Dispute Settlement, ISDS).

1 2

Absolwentka Międzyobszarowych Indywidualnych Studiów Humanistycznych i Społecznych oraz studentka IV roku prawa na Uniwersytecie Warszawskim. W semestrze zimowym roku akademickiego 2014/2015 przebywała na stypendium zagranicznym na Uniwersytecie w Ottawie. Jej zainteresowania badawcze obejmują międzynarodowe prawo handlowe, w szczególności prawo WTO i międzynarodowy arbitraż inwestycyjny. Bilcon of Delaware et al v Government of Canada, PCA, Award on Jurisdiction and Liability, 17.03.2015. Herman L., ‘Provinces should keep CETA complaints in-house’, The Globe and Mail, 28.01.2015, http://www.theglobeandmail.com/globe-debate/provinces-should-keep-ceta-complaints-inhouse/article22660102/, dostęp: 30.04.2015; Raj A., ‘CETA: Provinces Fail to Defend Themselves in Canada-EU Free Trade Negotiations, Says Lawyer’, Huffington Post, 07.09.2012, http://www.huffingtonpost.ca/2012/07/09/cetacanada-eu-free-trade_n_1660348.html, dostęp: 30.04.2015.

223

Rozdział IV 2.

Wybrane zagadnienia pr. handlowego, pr. papierów wartościowych i pr. bankowego Common Law Society

Sposób implementacji umów międzynarodowych w UE i Kanadzie Kanada jest państwem dualistycznym, a zatem obowiązywanie umowy międzynarodowej na jej terenie

wymaga formalnego aktu jej inkorporacji do krajowego porządku prawnego. Kwestia zawierania traktatów nie jest przedmiotem osobnej regulacji w ramach Aktu Konstytucji, ale wchodzi w skład ogólnych prerogatyw Korony (w uproszczeniu – federacji w imieniu brytyjskiego monarchy) do prowadzenia polityki zagranicznej kraju. Prowincje nie mają kompetencji własnych w zakresie spraw zagranicznych, ale odgrywają istotną rolę w procesie implementacji umów międzynarodowych, choć ich sprzeciw nie blokuje procesu podjęcia ostatecznej decyzji przez rząd federalny. Jako że kanadyjskie sądy nie mają możliwości bezpośredniego zastosowania przepisów umowy międzynarodowej, konieczna jest jej implementacja do prawa krajowego w formie statutu lub regulacji. Statut taki będzie zawierał, między innymi, listę wyjątków od zakresu jego zastosowania. Kompetencje implementacyjne zależą od zakresu przedmiotowego danej umowy międzynarodowej – jeśli dotyczy ona spraw leżących w gestii federacji – implementacji dokona parlament federacji, jeśli zaś spraw należących do domeny prowincji – legislatury prowincji. Rząd federalny będzie czasem negocjował kwestie, leżące w gestii prowincji (np. na podstawie porozumienia między rządem a prowincjami), jednak parlament federacji nie będzie miał możliwość ich implementacji. Tym samym może zdarzyć się tak, iż traktat w całości negocjowany przez rząd federacji implementowany będzie częściowo przez parlament w Ottawie, a częściowo przez legislatury prowincji. Nie oznacza to jednak jego ‘wybiórczego’ zastosowania – sądy prowincji w celu nadaniu traktatowi pełnej efektywności zobowiązane będą aplikować wszystkie jego postanowienia w swoim orzecznictwie. Z jednej strony może wydawać się, iż taki podział kompetencji negocjacyjnych i implementacyjnych może prowadzić do chaosu, czy wręcz swoistej ‘paranoi’ w zakresie polityki zagranicznej Kanady, z drugiej jednak – ze względu na proces implementacji rząd federacji zawsze zmuszony będzie zapewnić prowincjom udział w procesie negocjacyjnym, a także uzgadniać z nimi wspólne stanowisko, by w ten sposób upewnić się, iż traktat zostanie przez nie następnie odpowiednio przyjęty. Na arenie międzynarodowej to federacja jest wobec jej partnerów traktatowych odpowiedzialna za wykonanie traktatu, przy czym nie posiada ona środków wymuszenia na prowincjach przyjęcia jego postanowień. Tym samym rząd centralny przyjmuje na siebie spore ryzyko związane z nie wykonywaniem przez prowincje „obowiązków” implementacyjnych. Konsultacje na linii federacja-prowincje w zakresie umów międzynarodowych dotyczących spraw handlowych przebiegają w ustrukturyzowany sposób w ramach specjalnego komitetu ds. handlu zagranicznego – CTRADE. Przedstawiciele rządu w Ottawie i rządów prowincji spotykają się regularnie, cztery razy do roku, w celu przedyskutowania aktualnych negocjacji handlowych oraz sporów gospodarczych z uczestnictwem Kanady. Nie wyklucza to organizacji spotkań ad hoc, w miarę potrzeb. Należy przy tym zwrócić uwagę na fakt, iż jak do tej pory Kanada nie wykształciła spójnej praktyki konsultacyjnej między prowincjami a federacją, co widać zresztą na przykładzie negocjacji w sprawie CETA, w przypadku których pierwsza faza rozmów prowadzona była wyłącznie przez przedstawicieli rządu centralnego, praktycznie bez udziału reprezentantów z prowincji. W przypadku tak kompleksowej umowy, jaką jest CETA, podejście to zapewne nie przyczynia się do wzrostu transparentności negocjacji czy zaufania, jakim obywatele Kanady darzą ich przebieg. Podobny

224

Rozdział IV

Wybrane zagadnienia pr. handlowego, pr. papierów wartościowych i pr. bankowego Common Law Society

problem widać zresztą w Unii Europejskiej, gdzie dominuje wrażenie polityki prowadzonej ‘za zamkniętymi drzwiami’, a opinia publiczna pozostawiona jest z lakonicznymi komunikatami Komisji, dotyczącymi przebiegu rozmów. W tym kontekście nietrudno zrozumieć poziom dezinformacji po obu stronach Oceanu Atlantyckiego. Sposób zawierania umów międzynarodowych przez Unię Europejską wykazuje się wysokim poziomem skomplikowania. Co do zasady, w systemie prawa UE istnieją dwa rodzaje umów międzynarodowych – wyłączne (kompetencję do ich zawierania posiada tylko Unia, ich zakres przedmiotowy objęty jest kompetencjami wyłącznymi UE), mieszane (kompetencja do ich zawarcia przynależy zarówno Unii, jak i państwom członkowskim, podobnie jak jej zakres przedmiotowy – kompetencje dzielone). Zakres kompetencji zewnętrznych Unii określa art. 216 TFUE. Jako że CETA dotyczy Wspólnej Polityki Handlowej, z perspektywy prawa UE jest ona umową wyłączną. A zatem, zgodnie z Art. 218 TFUE, inicjatywa do jej zawarcia należała do Komisji Europejskiej, która także z inicjatywy Rady prowadziła w imieniu Unii negocjacje (zakończono je 26.09.2014)3. Umowę będzie musiał zatwierdzić Parlament Europejski, stąd także jego aktywna rola w trakcie rozmów. Właściwe zawarcie umowy (ratyfikacja) leży w gestii Komisji i Rady, która większością kwalifikowaną przyjmuje decyzję o zawarciu umowy. Rada stanowi jednogłośnie w następujących przypadkach: (1) układów stowarzyszeniowych między UE a państwami trzecimi; (2) umów dotyczących dziedzin, w których należy stanowić jednogłośnie; (3) porozumienia w dziedzinie handlu usługami w zakresie kultury i audiowizualnymi; (4) porozumienia w dziedzinie handlu usługami społecznymi oraz w zakresie edukacji i zdrowia. Istotną kwestią jest sposób, w jaki CETA przeniknie do krajowych porządków prawnych państw członkowskich. Zgodnie ze stanowiskiem TSUE, umowy międzynarodowe mogą wywierać efekt bezpośredni jako integralna część porządku prawnego Unii. Uznanie, iż CETA posiada taki właśnie efekt miałoby daleko idące konsekwencja zarówno dla TSUE, jak i dla sądów krajowych, które mogłyby stanowić o niestosowaniu ustaw krajowych w przypadkach, w których są one niezgodne z postanowieniami powyższej umowy. Przy czym należy zwrócić uwagę na fakt, iż kwestia bezpośredniego stosowania CETA nie jest jeszcze ostatecznie przesądzona. Według TSUE, [j]ako że porozumienia międzynarodowe zawarte przez Wspólnotę mają pierwszeństwo przed wtórnymi źródłami prawa Wspólnoty, na ważność prawa wtórnego może wpływać fakt, iż jest ono niezgodne z zasadami takiego prawa międzynarodowego. Jeśli strona powołuje się na nieważność przed sądem krajowym, Trybunał Sprawiedliwości dokona analizy, czy (…) prawo wtórne jest zgodne z prawem międzynarodowym ze względu na dwa warunki. Po pierwsze, Wspólnota musi być związana tymi zasadami prawa międzynarodowego. Po drugie, Trybunał może przeanalizować zgodność prawa wtórnego z traktatem międzynarodowym tylko, jeśli jego natura i logika się temu nie sprzeciwia, a jego postanowienia (…) są bezwarunkowe i odpowiednio precyzyjne [tłum. własne]4 W celu oceny ‘natury i logiki’ traktatu, Trybunał bierze pod uwagę m.in. następujące jego cechy: cel, wolę stron, czy kwestię ewentualnej wzajemności. Więcej światła na tę kwestię mogą rzucić postanowienia samego porozumienia CETA. Zgodnie z jego art. 14.4., 3

Bierbrauer E., ‘Negotiations on the EU-Canada Comprehensive Economic and Trade Agreement concluded’, Directorate-General for External Policies, Policy Department, European Parliament, październik 2014. Podsumowanie wyroku w sprawie C-308/06, The Queen on the application of: International Association of Independent Tanker Owners (Intertanko) and Others v Secretary of State for Transport, 3.06.2008, para. 1.

225

Rozdział IV

Wybrane zagadnienia pr. handlowego, pr. papierów wartościowych i pr. bankowego Common Law Society

[n]ic w poniższym Porozumieniu nie może być interpretowane w sposób nadający prawa lub obowiązki osobom inne niż te stworzone między jego Stronami zgodnie z prawem międzynarodowym publicznym, a także w sposób umożliwiający bezpośrednie powołanie się na niniejsze Porozumienie w krajowych porządkach prawnych Stron [tłum. własne]. Tym samym, tekst samego porozumienia wyklucza możliwość jego bezpośredniego stosowania – wydaje się, iż TSUE będzie traktował CETA tak jak prawo WTO, które także nie wywiera efektu bezpośredniego w państwach członkowskich i Unii jako takiej i to pomimo stwierdzenia przez ciało odwoławcze (appellate body) WTO, że legislacja Unii podlega jej standardom5. Odmowa efektu bezpośredniego stanowić może istotną przeszkodę w liberalizacji handlu i znoszeniu barier celnych między Unią a Kanadą, jednocześnie ograniczając praktyczne jej zastosowanie dla obywateli UE. Brak szerokiej kontroli sądów może także przyczynić się do nieefektywności postanowień CETA, a także do obniżenia ich transparentności. W połączeniu z obecną krytyką porozumienia, w szczególności w zakresie ochrony inwestycji zagranicznych, może to spowodować zwiększony negatywny jego odbiór. 3.

Ochrona inwestycji zagranicznych Jak już wskazano, ochrona inwestycji zagranicznych oraz system rozwiązywania sporów w arbitrażu

inwestycyjnych w ramach ISDS zawarte w CETA wzbudziły najwięcej kontrowersji wśród opinii publicznej. Kanadyjczycy obawiają się konkurencyjności europejskich inwestorów i dopuszczania ich do procedury zamówień publicznych w gminach i prowincjach na zasadach równości i niedyskryminacji, podczas gdy część środowisk w Unii podnosi, iż CETA spowoduje, iż państwa członkowskie będą pozywane przez kanadyjskich inwestorów przed trybunału arbitrażowe za naruszenia standardów ochrony inwestycji zagranicznych. Dla przykładu, niemieckie media w bardzo negatywnym tonie odświeżyły w kontekście porozumienia pierwszy pozew arbitrażowy Vattenfalla6, w którym szwedzki producent energii elektrycznej oskarżył niemiecki rząd o utrudnianie mu wzniesienia elektrowni na rzece Elbie. Zdaniem mediów, ostateczne wydanie zgody na wybudowanie elektrowni spowodowało naruszenie przez Niemcy unijnych norm ochrony środowiska, co pociągnęło za sobą skargę Komisji o naruszenie prawa UE. Choć clou sporu było inne, a pozew Vattenfalla i skarga Komisji nie pozostawały w ze sobą w stosunku kauzalnym, niemiecka opinia publiczna otrzymała jasny przekaz – arbitraż inwestycyjny ogranicza suwerenność państw, zmuszając je do naginania obowiązującego prawa, co może pociągać za sobą odpowiedzialność odszkodowawczą wobec Unii Europejskiej. Jako że system międzynarodowego trybunału arbitrażowego jest skomplikowany i nietransparentny, nietrudno dziwić się wysokiemu poziomu dezinformacji, towarzyszącemu zawarciu ISDS w CETA. Problem w tym, że Komisja Europejska nie zareagowała dostatecznie szybko w celu rozwiania wątpliwości opinii publicznej, pozostawiając dyskusję kilku organizacjom pozarządowym, z których większość okazała się przeciwna porozumieniu. Z drugiej strony, zainteresowanie mediów może pomóc w przełamaniu stereotypu arbitrażu inwestycyjnego jako systemu rozwiązywania sporów ‘za zamkniętymi drzwiami’, w wyniku którego

5 6

Sprawa C-377/02, Léon Van Parys NV v Belgisch Interventie- en Restitutiebureau (BIRB), 01.03.2005. Vattenfall AB, Vattenfall Europe AG, Vattenfall Europe Generation AG v Federal Republic of Germany, ICSID Case No. ARB/09/6, wyrok z dnia 11.03.2011.

226

Rozdział IV

Wybrane zagadnienia pr. handlowego, pr. papierów wartościowych i pr. bankowego Common Law Society

ponadnarodowe korporacje wywierają naciski na suwerenne państwa. Odpowiednio wykorzystany, ‘szum’ wokół CETA może przyczynić się do zwiększenia transparentności systemu oraz podniesienia ogólnego poziomu świadomości obywateli. Wystarczy przypomnieć sobie reakcję opinii publicznej na wyrok panelu WTO w sprawie EC-Seals7, w której to efekcie Światowa Organizacja Handlu otwarła swój system rozwiązywania sporów dla zewnętrznych obserwatorów, w tym dla organizacji pozarządowych, które mogą obecnie zgłaszać amicus brief do członków paneli. Oczywiście należy rozważyć, na ile wątpliwości obywateli, zarówno Unii jak i Kanady są uzasadnione. Z legislacyjnego punktu widzenia, rozdział X CETA, dotyczący ochrony inwestycji, napisany jest bardzo dobrze. Przede wszystkim, jest on efektem dotychczasowych doświadczeń zarówno trybunałów arbitrażowych, jak i państw, co w znacznym stopniu może przyczynić się do ujednolicenia stosunkowo różnorodnej praktyki interpretacji Dwustronnych Umów Inwestycyjnych (Bilateral Investment Treaty, BIT) oraz porozumień multilateralnych. W tym zakresie CETA jest zdecydowanie umową bez precedensu, czerpiącą szeroko z praktyki NAFTA, a także krytyki działań trybunałów ad hoc. W perspektywie wysokiej niejednolitości i fragmentaryzacji systemu międzynarodowego arbitrażu inwestycyjnego, CETA stanowi pozytywny symbol powolnego porządkowania się i większego zrozumienia mechanizmów arbitrażu inwestycyjnego8. Dla przykładu, standard równego i sprawiedliwego traktowania (fair and equitable treatment, FET) został w CETA potraktowany w szczegółowy, niemal kazuistyczny sposób poprzez wskazanie katalogu jego możliwych naruszeń (art. X.9). Choć część owych naruszeń ujęta jest w szeroki, generalny sposób (np. ‘odmowa sprawiedliwości’ lub ‘jawna arbitralność’), to jednak taki sposób zapisu ogranicza arbitralność i przypadkowość w orzecznictwie trybunałów arbitrażowych, które do tej pory dochodziły do odmiennych wniosków co do zakresu standardu FET. Strony zgodziły się przy tym do regularnego weryfikowania jego treści oraz środków prawnych jego ochrony. Zachowały one także prawo do odstępstw w przypadkach, w których regulacja polityki wewnętrznej jest konieczna dla ochrony społecznie istotnych interesów (np. zdrowia publicznego). Podobnie szczegółowy zakres mają przepisy dotyczące wywłaszczenia i wysokości odszkodowania za nie, do tego stopnia, iż CETA podaje, jakie czynniki powinny być brane pod uwagę przez trybunał przy wyznaczaniu sumy wypłacanej w ramach odszkodowania. Stanowi to swoiste novum, ponieważ do tej pory trybunały arbitrażowe cieszyły się szeroką autonomią w tym zakresie, a sposób wyznaczania wysokości odszkodowania był w dużej mierze ‘zwyczajowy’ i wypracowany na podstawie wcześniejszego orzecznictwa. Zarówno trybunały arbitrażowe, jak i panele w ramach WTO nie miały przy tym w zwyczaju przeznaczać dużej części swoich rozważań na uzasadnienie wysokości odszkodowania, przez co ewentualne reguły w tym zakresie nie były do końca jasne – większość wyroków opierała się w mniejszym lub większym stopniu na dyrektywach ze sprawy Chorzów Factory9, a kwestie takie jak przyczynienie się inwestora do odniesionej szkody są stosunkowo nowe w orzecznictwie trybunałów10. Wydaje się zatem, iż zamysłem negocjatorów i towarzyszących im prawników było, by rozdział X CETA był możliwie transparentny i stabilny, a jednocześnie by oferował

8 9 10

DS401, European Communities — Measures Prohibiting the Importation and Marketing of Seal Products, raport panelu z 25.11.2013, raport ciała odwoławczego z 22.05.2014. ‘Investment provisions in the EU-Canada free trade agreement (CETA)’, European Commission, 26.09.2014, s. 1. Factory at Chorzów (Jurisdiction), PCIJ, wyrok z 26.07.1927. Yukos Universal Limited (Isle of Man) v The Russian Federation, UNCITRAL, PCA Case No. AA 227.

227

Rozdział IV

Wybrane zagadnienia pr. handlowego, pr. papierów wartościowych i pr. bankowego Common Law Society

dostateczną elastyczność, która umożliwi przystępowanie stron do kolejnych porozumień w przyszłości lub prowadzenie polityki regulacyjnej w celu ochrony ich obywateli. Przesadzone są za to obawy, że podpisanie CETA spowoduje zalew pozwów kanadyjskich inwestorów. Przede wszystkim, europejski rynek jest otwarty i ma na tyle wypracowane zasady niedyskryminacji i równości, iż mało prawdopodobne jest, by kanadyjscy inwestorzy doświadczyli na nim niesprawiedliwego traktowania. Bardziej prawdopodobnym wydaje się, by to europejscy inwestorzy doświadczali nierównego traktowania, zwłaszcza ze strony prowincji w ramach niejasnych procedur licencyjnych czy zamówień publicznych. Ponadto, z perspektywy Polski, wejście w życie CETA nie zmieni wiele – Polska posiada bowiem BIT z Kanadą podpisany w 1990 roku, a zatem teoretycznie kanadyjscy inwestorzy mogą pozywać Polskę przed trybunałem arbitrażowym już teraz. Nie ma powodów do obaw, by tendencja ta miała się nagle zmienić. Nawet jeśli, to przewidywalność ewentualnego wyroku wydanego na podstawie CETA jest dużo wyższa niż na podstawie umowy bilateralnej. W założeniu oczywiście, ISDS ma na celu wzmocnienie pozostałych przepisów CETA i zapewnienie ich odpowiedniej realizacji, jednak strony były świadome, iż przepisy o ochronie inwestycji i inwestorów zagranicznych, nieodpowiednio spisane, mogą w niekorzystny sposób zmniejszyć szerokość autonomii regulacyjnej państw, w tym możliwość zawierania kolejnych porozumień w przyszłości. Co istotne, CETA jest silnie umiejscowiona w szerszym kontekście międzynarodowego prawa handlowego, w szczególności poprzez liczne odwołania do dorobku prawnego WTO (chociażby do TRIPS). Porozumienie to idzie zatem ramię w ramię z tendencjami multilateralizacyjnymi w handlu międzynarodowym i jako takie przyczynia się do systematyzacji dotychczasowego dorobku prawnego ochrony inwestycji zagranicznych. 4.

Podsumowanie Implementacja CETA stanowić będzie wyzwanie zarówno dla Kanady (tak dla federacji, jak i dla

prowincji), jak i dla państw członkowskich Unii Europejskiej. Wymagać będzie współpracy i dobrej woli obu stron, jak również zwiększenia transparentności całego procesu tak, by zatamować falę niezadowolenia i krytyki opinii publicznej po obu stronach Atlantyku. W zakresie ochrony prawnej inwestycji zagranicznych Unia nie musi obawiać się zalewu pozwów inwestorów kanadyjskich – unijni przedsiębiorcy będą mieli natomiast możliwość brania udziału w kanadyjskich przetargach i procedurze zamówień publicznych, co zwłaszcza w zakresie rynku energetycznego czy samochodowego może okazać się dla nich wysoce korzystne. Z perspektywy czysto prawnej, natomiast, rozdział X CETA o inwestycjach stanowi krok do przodu w regulowaniu standardów ochrony inwestycji zagranicznych, który podsumowuje dotychczasowy dorobek trybunałów arbitrażowych, a jednocześnie go systematyzuje w przejrzysty sposób. Zapewnia on dzięki temu dostateczną stabilność i przewidywalność ewentualnych wyroków arbitrażowych, a jednocześnie zapewnia elastyczność, zarówno w zakresie polityki regulacyjnej państw, jak i możliwości zawierania kolejnych umów handlowych.

228

Rozdział IV

Wybrane zagadnienia pr. handlowego, pr. papierów wartościowych i pr. bankowego Common Law Society

Summary of the article “Consequences of the Comprehensive Economic and Trade Agreement (CETA) for the legal order of Canada and Member States of the European Union” The Comprehensive Economic and Trade Agreement (CETA) between Canada and the EU is an important step not only to an increased economic integration, but also to a more ordered and transparent system of international investment arbitration. The latter became severely criticised in the context of the CETA with various NGOs and business representatives criticising the Insvestor-State Dispute Settlement (ISDS) as threatening to the sovereignty of EU member states. This paper aims at researching to what extent this criticism is well-founded, as well as to scrutinize how the CETA will influence domestic legal systems of Canada and EU member states, especially in terms of its implementation.

229

Rozdział IV

Wybrane zagadnienia pr. handlowego, pr. papierów wartościowych i pr. bankowego Common Law Society

Aleksandra Pijas* PLAN PRACOWNICZEJ WŁASNOŚCI AKCJI W STANACH ZJEDNOCZONYCH – ESOP

Pojęcie Plan pracowniczej własności akcji (Employee Stock Ownership Plan) jest najpopularniejszą formą

partycypacji kapitałowej pracowników w Stanach Zjednoczonych1. Jest to niezależny, posiadający osobowość prawną i pewne podatkowe uprzywilejowania trust, zorganizowany przez przedsiębiorstwo w celu jego własnościowej transformacji, polegającej zasadniczo na nabyciu lub stopniowym nabywaniu (najczęściej za pomocą mechanizmów kredytowych) własności akcji spółki, kumulacji tejże własności w ramach trustu, a następnie jej zbycie pomiędzy pracowników w toku kolejnych lat ich pracy2. Generalnie ESOP można określić, jako szczególnego rodzaju plan podziału zysku pomiędzy uprawnione osoby zatrudnione w spółce przy jednoczesnym występowaniu specyficznych preferencji podatkowo-kredytowych3. Jego celem jest faktyczne realizowanie założeń akcjonariatu pracowniczego. Instytucja ESOP jest prawno – finansowym instrumentem umożliwiającym przeprowadzenie przekształcenia własnościowego przedsiębiorstwa z uwzględnieniem partycypacji pracowników we własności tego podmiotu. Pewną osobliwość owego mechanizmu należy analizować w odniesieniu do tzw. planów pracowniczych korzyści (Employee Benefit Plans)4. System ten polega na tym, iż pracodawca jest zobowiązany do dokonywania periodycznych wpłat sum pieniężnych na osobiste konta pracownicze, przy czym środki te są gromadzone na rzecz pracowników na owych kontach, z reguły zlokalizowanych w centralnych funduszach emerytalnych5. ESOP nie jest kompatybilny z planami korzyści pracowniczych. Ta niewspółmierność odnosi się przede wszystkim do faktu, iż środki finansowe rozdysponowane przez pracodawcę są w znacznej mierze ponownie lokowane w kapitał „rodzimego” przedsiębiorstwa. Adekwatnie do wielkości tych środków pracownicy partycypują w kapitale spółki, stając się jej współwłaścicielami, bądź też właścicielami, jak i uczestniczą w wygenerowanym zysku6.

* 1

2 3 4 5

Autorka jest studentką V roku na Wydziale Prawa, Prawa Kanonicznego i Administracji Katolickiego Uniwersytetu Lubelskiego Jana Pawła II. Według amerykańskiej organizacji NCEO (National Center of Employee Ownership) w roku 2000 w Stanach Zjednoczonych było ok. 8,5 mln członków ESOP w ok. 11 tys. przedsiębiorstw, zob. J. Blasi i in., Stock Options, Corporate Performance, and Organizational Change, The National Center for Employee Ownership, Oakland, California, 2000, s. 5. J. Baehr, Spółka z udziałem kapitałowym pracowników, Redakcja Naukowa, Warszawa/Poznań 1993, s. 14-15. H. Wang, The Effects of Employee Stock Ownership and Profit Sharing on Firm Survival, ProQuest 2006, s. 39 – 40; W. D. Mitchell, Estate and Retirement Planning Answer Book 2009 Edition, CCH 2008, s. 1 – 3. K. J. Kennedy, P. T. Schulz III, Employee Benefits Law: Qualification and ERISA Requirements, LexisNexis 2012, s. 5/6. Szczególnie istotnym jest fakt, iż obecne ukształtowanie rodzajów wsparcia dla pracowniczej partycypacji kapitałowej było urzeczywistniane przez długotrwałą politykę państwa mającą na celu zmianę świadomości pracowników poprzez rozpowszechnianie inicjatywy oszczędzania środków finansowych, jak i przemianę mentalności pracodawców zmierzającą ku unifikacji kapitału i pracy, zob. B. Błaszczyk, Partycypacja finansowa pracowników w przedsiębiorstwach. Szansa czy iluzja? [w:] S. Owsiak, A. Pollok (red.), W poszukiwaniu nowego ładu ekonomicznego, Warszawa 2013, s. 109. B. Błaszczyk, Employee financial participation in businesses: is it worth discussing?, Studia Ekonomiczne, Warszawa 2014, Nr 3, s. 320.

230

Rozdział IV 2.

Wybrane zagadnienia pr. handlowego, pr. papierów wartościowych i pr. bankowego Common Law Society

Źródła prawa, cele i formy ESOP Instytucja Employee Stock Ownership Plan, jako idea unifikacji kapitału i pracy wyrażona poprzez

finansową partycypację pracowników będących beneficjentami podmiotu gospodarczego została stworzona przez kalifornijskiego prawnika i ekonomistę Louisa O. Kelso7. Wprowadził on w życie Plan Pracowniczej Własności Akcji, określany mianem „The Kelso Plan.8”Do promowania instytucji akcjonariatu pracowniczego, w szczególności ESOP na terenie Stanów Zjednoczonych przyczynił się senator Russell Long9. Stał się on zwolennikiem idei „ludowego kapitalizmu” w wersji kelsowskiego konceptu10. Pierwszym kompleksowym aktem ustawodawczym Kongresu Stanów Zjednoczonych w tym zakresie była Ustawa o Zabezpieczeniu Emerytalnym i Dochodach Pracowników z 1974 r. - Employee Retirement Income Security Act (ERISA)11. Przepisy owej regulacji normatywnej w interpretacji z postanowieniami ustawy Inland Revenue Code12 stanowią fundamentalną definicję ESOP, jako „plan podziału zysku, którego pierwotnym celem jest inwestowanie głównie w akcje i niektóre inne papiery wartościowe spółki, z którą pracownicy, na rzecz, których ESOP powstaje, są związani stosunkiem pracy.13” Nabycie wkładu kapitałowego przez pracownika zgodnie z powyższym aktem prawnym następowało wraz z uzyskaniem przez uprawnionego wieku umożliwiającego przejście na emeryturę. ERISA normowała generalne zasady prosperowania ESOP uwzględniwszy przywileje podatkowe, a także możność korzystania ze środków finansowych z pożyczek inwestycyjnych w celu pozyskiwania udziałów kapitałowych14. Ustawa ta stała się zasadniczym źródłem prawa dla instytucji ESOP, przy czym wraz z upływem czasu wprowadzano kolejne akty ustawodawcze regulujące szerzej tę materię15. 7

8 9

10 11

12 13 14 15

Opublikował on szereg prac odnoszących się do instytucji akcjonariatu pracowniczego, choć kluczową stanowił Manifest Kapitalistyczny z 1958 roku. Plan akcjonariatu pracowniczego został wdrożony w spółce Peninsula Newspapers Inc. w roku 1956, przy czym po dokonaniu pozytywnej weryfikacji sprawności, a także wydajności faktycznego prosperowania zbiorowego programu własności pracowniczej zarówno w obrocie gospodarczym, jak i w odniesieniu do systemu common law rozpoczęto „aplikowanie” konstrukcji na znacznie szerszą skalę (zob. A. Radwan, T. Regucki, Analiza możliwości zastosowania konstrukcji Employee Stock Ownership Plan (ESOP) w polskim obrocie gospodarczym, Instytut Allerhanda, Kraków 2013, s. 6. S. F. Freeman, Effects of ESOP Adoption and Employee Ownership: Thirty years of Research and Experience, University of Pennsylvania 2007, s. 2. Russell Long – senator z Luizjany, wieloletni przewodniczący Komisji Spraw Finansowych Senatu. Przyczynił się w głównej mierze do propagowania idei własności pracowniczej w Stanach Zjednoczonych poprzez efektywny wkład w ustawodawstwo dotyczące instytucji akcjonariatu pracowniczego, zob. K. S. Ludwiniak, Pracownik właścicielem, WTN KUL, Paryż 1989, s. 107. Z. Szymański, „Gospodarstwo społeczne” Józefa Supińskiego na tle procesu kształtowania się nauki o społeczeństwie, Annales Universitatis Maria Curie – Skłodowska, Oeconomia 1992, Nr 26, s. 93. Section 407 (d)(6) (29 U.S.C. § 1107 (d)(6)) of the Employee Retirement Income Security Act of 1974; ERISA nie była jednak pierwszym aktem ustawodawczym wdrażającym instytucję ESOP-u. Poprzedzona została Ustawą o reorganizacji kolei regionalnych z 1973 r. (Regional Rail Reorganisation Act of 1973), która „zaaplikowała” program pracowniczej własności akcji w reorganizacji państwowego przedsiębiorstwa Conrail. Plan akcjonariatu pracowniczego posiadał 15% akcji spółki, zob. K. S. Ludwiniak, op. cit., s. 108. W nawiązaniu do ESOP in the Regional Rail Reorganisation Act of 1973, zob. An evaluation of the employee stock ownership plan as applied to ConRail, Towers, Perrin Forster & Crosby, United States Railway Association 1975, s. 66. Ustawa o reorganizacji kolei regionalnych z 1973 r. wdrożyła jednak tzw. ESOP branżowy, który stał się dysponentem 15% akcji Conrail, zob. M. R. Dayton, Economic viability of Conrail, Congress of the U.S., Congressional Budget Office 1986, s. 77. Section 2003 (a) (I.R.C. § 4975 (e)(7)). J. Baehr, op. cit., s. 16; H. E. Bines, S. Thel, Investment Management Law and Regulation, Aspen Publishers 2004, s. 63. J. D. Mamorsky, Employee Benefits Law: Erisa and Beyond, Law Journal Press 2014, s. 12 – 40. Do takich aktów ustawodawczych należą m.in.: Trade Act of 1974, Revenue Act of 1978, Chrysler Loan Guarantee Act of 1980, Economic Recovery Act of 1981, Trade Adjustment Assistance Act of 1983, Deficit Reduction Act of 1984, a także Foreign Aid Act of 1986. Ponadto w roku 1983 uchwalono ustawę o akcjonariacie pracowniczym (Employee Stock Ownership Act of 1983). W uzasadnieniu nawiązano do idei upowszechniania partycypacji pracowników w kapitale oraz do

231

Rozdział IV

Wybrane zagadnienia pr. handlowego, pr. papierów wartościowych i pr. bankowego Common Law Society

Mając na celu sprawne wdrażanie planów akcjonariatu pracowniczego w przeciągu 12 lat od uchwalenia ustawy dokonano wielu zmian odnoszących się w głównej mierze do regulacji normatywnych z zakresu prawa podatkowego. Już w 1975 r., a następnie w 1976 r. w aktach ustawodawczych Tax Reduction Act ustalono i rozszerzono katalog korzyści podatkowych dotyczących planu pracowniczej własności akcji. W roku 1986 w okresie prezydentury R. Reagana została uchwalona Tax Reform Act, będąca bodźcem zachęcającym do korzystania z programów pracowniczej własności akcji, wprowadzającym dodatkowe preferencje podatkowe16. Ulgi dotyczące należności publicznoprawnych jak dotychczas istotnie oddziałują na każdą z form ESOP. Ponadto należy wyodrębnić akt normatywny, który w szczególności przyczynił się do intensyfikacji „ekspansji” tej instytucji, a mianowicie Ustawę o Redukcji Deficytu z 1984 r. (The Deficit Reduction Act of 1984). Regulacja ta normalizowała kwestię zwolnienia podatkowego części dochodu banków z pożyczek, które zostały przekazane na rzecz planów pracowniczej własności akcji stricte odsetek od kredytów. Celem wdrażania planów pracowniczej własności akcji jest przede wszystkim propagowanie i faktyczne realizowanie założeń akcjonariatu pracowniczego17. ESOP jest także metodą efektywnego wykupu akcji od podmiotów, dla których akcje danej spółki nie mają istotnego znaczenia (np. wierzytelności konwertowane w akcje). Ponadto jest to sposób pozyskiwania środków finansowych z kredytów na korzystnych warunkach, a także jedno z rozwiązań mające na celu zapobiegnięcie likwidacji spółki. Generalnie ESOP jest powoływany w założeniu realizacji transformacji własnościowej poprzez udostępnienie akcji spółki pracownikom18. 2.1.1.

ESOP „wspomagany” Aktualnie w doktrynie wyodrębnia się podział ESOP ze względu na sposób finansowania zakupu akcji

przez pracowników19. Pierwszy wariant stanowi rodzaj finansowania wykupu udziałów kapitałowych poprzez środki uzyskane na ten cel tytułem pożyczki bankowej, bądź też w innej instytucji finansowej20. Założeniem jest pozyskanie jednorazowo znacznego pakietu akcji spółki. Spłata następuje w wyniku dokonywania regularnych wpłat do trustu, przy czym wartość środków przeznaczonych na ten cel nie może przekraczać 25% funduszu płac pracowniczych w danym roku. Odnośnie preferencji podatkowych należy nadmienić, iż odsetki od kredytu są odliczane od podstawy opodatkowania. Dywidendy wypłacane uprawnionym również nie stanowią wymiernej wartości, od której naliczany jest podatek. Ponadto właściciel przedsiębiorstwa może skorzystać ze

16 17 18 19

historycznej Ustawy o Uwłaszczeniu Gospodarstw Rolnych z 1862 r. (Homestead Act of 1862) podpisanej przez prezydenta Lincolna, zob. R. Long, Ustawa o akcjonariacie pracowniczym. Przemówienie wygłoszone w Senacie Stanów Zjednoczonych w 1983 roku (Employee Stock Ownership Act of 1983) [w:] K. S. Ludwiniak, op. cit., s. 113-143. R. A. Frisch, ESOP: The Ultimate Instrument in Succession Planning, John Wiley & Sons 2002, s. 13. D. L. Kruse, J. R. Blasi, R. Park [w:] D. L. Kruse, R. B. Greeman, J. R. Blasi (eds.), Shared Capitalism at Work: Employee Ownership, Profit and Gain Sharing, and Broad – Based Stock Options, University of Chicago Press 2010, s. 49. W. Pawlak, Plan pracowniczej własności akcji, Warszawa 1990, s. 6. Wyodrębnienie trzech rodzajów struktur ESOP: „wspomagany” (leveraged buy – out), „niewspomagany” (non – leveraged) oraz oparty na ulgach podatkowych (tax – credit ESOP), zob. J. Tiley, Studies in the History of Tax Law, Hart Publishing 2004, vol. 1, s. 151. Przykładem praktycznego zastosowania tego wariantu była spółka Weirton Steel Corporation. Niekorzystna sytuacja finansowa przyczyniła się do podjęcia decyzji przez silny związek zawodowy o wykupie huty. Bank inwestycyjny sporządził ofertę kredytową, która została przyjęta liczbą 6 203 głosów w stosunku do 6 977 głosów oddanych. W 1984 r. dokonano definitywnych przekształceń własnościowych. Oszacowano, iż bez podjęcia tak radykalnej decyzji w latach 1985-89 działalność spółki mogłaby generować straty w wysokości 300 mln dolarów, zob. J. Baehr, op. cit., s. 2628.

232

Rozdział IV

Wybrane zagadnienia pr. handlowego, pr. papierów wartościowych i pr. bankowego Common Law Society

zwolnienia w przypadku sprzedaży akcji zatrudnionym z ograniczeniem przeznaczenia w ciągu jednego roku uzyskanych środków na inwestycje w udziały kapitałowe innego przedsiębiorstwa. Tak korzystne rozwiązania nie dotyczą wyłącznie ESOP, lecz także banku, bądź też innej instytucji finansowej, w stosunku, do których stosowana jest 50% ulga w wymiarze dochodu opodatkowanego z zysku tytułem udzielonego kredytu. Plan pracowniczej własności akcji finansowany z pozyskanej na ten cel pożyczki jest, więc określany mianem ESOP-u lewarowanego21. Warunkiem jest jednak dokonanie spłaty zasadniczo w ciągu od 5 do 10 lat, przy czym odnośnie kwestii finansowych zastrzeżono, iż zwrot następuje ze środków przedsiębiorstwa nie wyłączając również zysków z dywidendy posiadanych przez ESOP udziałów kapitałowych. Wraz z dokonywaniem systematycznej spłaty, udziały kapitałowe zostają rozdzielane pomiędzy uprawnionych stricte lokowane na indywidualnych kontach pracowniczych. Moment alokacji udziałów kapitałowych nie stanowi de facto o przejściu prawa własności na pracownika, gdyż jest to forma rachunku zawieszonego (vesting period)22. Pracownicy nie są zobligowani do inwestowania własnych środków finansowych23. W przypadku ESOP-u lewarowanego prawo własności udziałów kapitałowych przysługuje wówczas, gdy dokonano ostatecznego zwrotu środków finansowych tytułem udzielonej pożyczki. Nie rzadko jednak plany pracowniczej własności akcji, nieobjęte mechanizmami wykupu lewarowanego, przewidują możliwość nabycia własności akcji po ściśle określonym upływie czasu. Kwestie odnoszące się do sposobności dowolnego rozporządzania przez pracowników udziałami kapitałowymi są jednak związane z rozwiązaniem stosunku pracy in concreto przejściem na emeryturę, a także zawarciem nowej umowy z innym pracodawcą, czy też z brakiem zdolności do wykonywania dalszej pracy. W takim przypadku fundusz programu pracowniczej własności akcji jest zainteresowany pozyskaniem akcji dotychczasowego pracownika, i to właśnie najczęściej udziały kapitałowe w ramach umowy sprzedaży powracają do ESOP24. Lewarowany plan pracowniczej własności akcji jest nierzadko określany mianem czołowego instrumentu restrukturyzacji wielu spółek w Stanach Zjednoczonych25. 2.1.2.

ESOP „niewspomagany” „Niewspomagany ESOP” to model planu pracowniczej własności akcji, którego zasadniczym celem

jest utworzenie trustu – instytucji powierniczej26. Przedsiębiorstwo przeznacza na ten cel określoną ilość

21 22 23 24 25 26

ESOP lewarowany potocznie określany jest niekiedy mianem „The Kelso plan”, zob. Daryl D’art., Economic Democracy and Financial Participation: A Comparative Study, Routledge 2002, s. 74. S. Zwierzchlewski, ESOP a leasing pracowniczy, „Ruch Prawniczy, Ekonomiczny i Socjologiczny” 2000, z. 4, s. 125. Z. Shishido, Enterprise Law: Contracts, Markets, and Laws in the US and Japan, Edward Elgar Publishing 2014, s. 110. Klinger, G. J. Bachrach, The Surety’s Indemnity Agreement: Law and Practice, American Bar Association 2008, s. 44. R. F. Bruner, Leveraged ESOPs and corporate restructuring, Journal of Applied Corporate Finance 1988, Vol. 1, s. 54. Źródeł powiernictwa należy doszukiwać się już w prawie rzymskim, w którym to występowała m.in. instytucja fiducia cum creditore, stanowiąca możność przeniesienia własności na wierzyciela poprzez pactum fiduciae z zastrzeżeniem zwrotu następującego po realizacji zobowiązania przez dłużnika. Instytucja trustu pojawiła się w średniowiecznej Anglii. Współcześnie jest to stosunek prawno-rzeczowy charakterystyczny dla systemu common law, polegający na rozporządzeniu prawem własności przez uprawnionego w wyniku przeniesienia określonego majątku na osobę powiernika (ang. trustee). Generalnie założeniem trustu jest pozyskiwanie profitów z udostępnionego mienia na rzecz osoby trzeciej (ang. beneficiary), zob. A. Stelmachowski [w:] System Prawa Prywatnego tom 3. Prawo rzeczowe, T. Dybowski (red.), Warszawa 2003, s. 347-348.

233

Rozdział IV

Wybrane zagadnienia pr. handlowego, pr. papierów wartościowych i pr. bankowego Common Law Society

środków finansowych stanowiących dochód przed opodatkowaniem27. ESOP nielewarowany nie nabywa akcji, tak jak wspomagany, poprzez uzyskanie na ten cel pożyczek28. Instytucja powiernicza efektywnie wraz z upływem czasu pozyskuje udziały kapitałowe, zwiększając tym samym stopień kontroli nad przedsiębiorstwem. ESOT (Employee Stock Ownership Trust) to fundusz tworzony przez spółkę celem, którego jest nabycie własnych udziałów udostępnianych następnie pracownikom29. Liczba akcji jest uzależniona w głównej mierze od przesłanek obiektywnych, a zatem istotny jest m.in. staż pracy, efektywność, a także wysokość wynagrodzenia30. Nie wyłącza to jednak możliwości zastosowania podziału udziałów kapitałowych per capita31. Wartość środków przeznaczanych na zakup akcji jest ograniczona do wysokości 25% funduszu płac pracowniczych w odniesieniu do wyniku rocznego. Instytucja powiernicza tzw. ESOP – trust jest powołana do zarządzania udziałami kapitałowymi32. Są to nierzadko instytucje wyspecjalizowane, które świadczą usługi pośrednictwa pomiędzy spółką a uprawnionymi pracownikami w odniesieniu do kwestii kumulowania i dysponowania kapitałem pracowniczym33. Sposób podziału akcji i ich udostępnianie na indywidualne konta pracownicze stanowi uprawnienie kierownictwa spółki (Board of Directors), które ponadto jest uprawnione do wyboru danego podmiotu na funkcję powiernika. Niekiedy jest to „zewnętrzna” firma, bank, choć także manager, bądź komitet pracowników. Spółka może dokonywać bezpośrednich wpłat, ponadto środki planu pracowniczej własności akcji mogą pochodzić także z zaciągniętego kredytu. Należy wspomnieć również o preferencjach podatkowych, w poczet, których zalicza się m.in. zmniejszenie opodatkowanego corporate tax dochodu spółki przeznaczonego na finansowanie ESOP. Podobnie pozyskany przez spółkę na ten cel kredyt oraz odsetki są traktowane, jako koszt podatkowy. Plan pracowniczej własności akcji również został zwolniony z opodatkowania. Ponadto celem wdrożonego planu akcjonariatu pracowniczego jest odkupienie udziałów kapitałowych od pracownika, który 27

28 29

32 33

Akcje spółki są nabywane poprzez bezpośredni wkład środków finansowych, bądź też papierów wartościowych pracodawcy, zob. Employee Stock Ownership Plan [w:] The Encyclopedia of Taxation & Tax Policy, J.J. Cordes, R. D. Ebel, J. Gravelle (eds.), The Urban Institute 2005, s. 106. H. Hansmann, The Ownership of Enterprise, Harvard University Press 2000, s. 106. R. Weil, K. Schipper, J. Francis, Financial Accounting: An Introduction to Concepts, Methods and Uses, Cengage Learning 2012, s. 771; R. Reichler, Employee Stock Ownership Trusts: Problems and Potentials of the New Vehicle for Corporate Finance, Employee Benefits, Estate & Tax Planning, New York Law Journal 1975, s. 14. Niekiedy w programach pracowniczej własności akcji nie uczestniczą kadry zarządzające, czy też pracownicy tymczasowi. Takie ograniczenia występują, co do zasady chociażby w japońskich ESOP (mochikabukai), zob. K. Burak, Finansowa partycypacja pracownicza w krajach gospodarki rynkowej – rozwiązania prawne i praktyka, „Zeszyty Prawnicze Biura Studiów i Ekspertyz Kancelarii Sejmu”, 1(9) I-III 2006, s. 197. Szerzej na temat instytucji mochikabukai w Japonii - zob. D. C. Jones, T. Kato [w:] D. Vaughan – Whitehead, Worker’s Financial Participation: East – West Experiences, International Labour Organization1995, s. 125 – 127; M. K. Samsa, International Employe Equity Plans: Participation Beyond Borders, Kluwer Law International 2003, s. 333; T. Kato [w:] S. Ogura, T. Tachibanaki, D. A. Wise, Labor Markets and Firm Benefit Policies in Japan and the United States, University of Chicago Press 2007, s. 47 – 51. Jest to sytuacja stosunkowo rzadka, ponieważ większość planów pracowniczej własności akcji uzależnia przydział określonej ilości udziałów kapitałowych od przesłanek obiektywnych. Ponadto zasady uczestnictwa w ESOP mogą nie uwzględniać pracowników poniżej 21. roku życia, a także osoby zatrudnione w spółce ze stażem pracy poniżej jednego roku. Employee Stock Ownership Plan jako typowy trust, zob. D. A. McWhirter [w:] C. M. Rosen, K. M. Young, Understanding Employee Ownership, Cornell University Press 1991, s. 43 – 44. Definicja instytucji trust w Stanach Zjednoczonych stanowi niejako implikację tego pojęcia z prawa angielskiego. W piśmiennictwie brak koherentnego terminu odnoszącego się do takiej idei powiernictwa, zob. P. Kościelny, Informacja prawna na temat funkcjonowania instytucji powiernictwa w wybranych systemach prawnych (Anglia, Szkocja, USA, Niemcy), „Zeszyty Prawnicze Biura Analiz Sejmowych Kancelarii Sejmu” 2010, Nr 4, s. 152, 160. Generalnie mianem trust należy określać sytuację, w której to powiernik (trustee) nabywa własność wyznaczonych rzeczy, bądź też praw od powierzającego wraz z powinnością zarządzania nimi w imieniu własnym, choć w cudzym interesie, zob. P. Stec, Konwencja haska w sprawie prawa właściwego dla trustów i ich uznawalności, „Problemy Współczesnego Prawa Międzynarodowego, Europejskiego i Porównawczego” 2005, Nr 1, s. 86.

234

Rozdział IV

Wybrane zagadnienia pr. handlowego, pr. papierów wartościowych i pr. bankowego Common Law Society

przechodzi na emeryturę, bądź też decyduje się na zmianę pracy, toteż regulacje normatywne przewidują, iż obowiązek uiszczenia należnego podatku następuje dopiero z chwilą wycofania udziałów kapitałowych z ESOP – trustu. Generalnie, pomijając pozytywne aspekty dotyczące preferencji podatkowych, należy nadmienić, iż ma to również niekorzystny wpływ na budżet państwa34. 2.1.3.

ESOP finansowany z ulg podatkowych Trzeci wariant to ESOP finansowany z ulg podatkowych (tax-credit ESOP). Odnosi się przede

wszystkim do ustawy Tax Reduction Act of 1975, która to stanowiła o możliwości odliczenia określonej kwoty od należności publicznoprawnej wynikającej z dochodu spółki, przy czym warunkiem sine qua non zastosowania przywileju podatkowego było wykorzystanie środków finansowych na zakup akcji pracowniczych w ramach ESOP. Ponadto istniała sposobność odliczenia 10% ulgi w przypadku przedsiębiorstw, które poprzez plany pracowniczej własności akcji tworzyły pracownicze programy emerytalne. Regulacja normatywna wskazywała również alternatywne rozwiązania w postaci przeznaczenia kwot zaoszczędzonych tytułem preferencji podatkowych na spłatę zobowiązań spółki. Ze względu na szeroką krytykę tak skonstruowanej formy ESOP dokonano zniesienia wspomnianych ulg ustawą z 1986 r. Tax Reform Act. 3.

Zakończenie Plany pracowniczej własności akcji stanowią jedną z najbardziej powszechnych metod prywatyzacji

pracowniczej w Stanach Zjednoczonych.35 Generalnie należy stwierdzić, iż instytucja akcjonariatu pracowniczego zwłaszcza w formie pośredniej została kompleksowo unormowana właśnie w USA począwszy od przełomu lat 70. i 80. XX wieku. Ta forma partycypacji kapitałowej pracowników jest zjawiskiem pozytywnym, o czym świadczy fakt, iż „spośród 11,5 tys. spółek z akcjonariatem pracowniczym, mniej niż 2% wpadło w problemy finansowe związane bezpośrednio z wprowadzeniem własności pracowniczej”36. Akcjonariat pracowniczy jest jedną z koncepcji partycypacji finansowej pracowników, bowiem wyróżnia się także program opcji na akcje oraz udział w zyskach (profit sharing), przy czym ten ostatni nie jest ściśle związany z uczestnictwem w kapitale spółki. ESOP jest instrumentem, który został opracowany w założeniu stopniowego oraz sukcesywnego udostępniania akcji przedsiębiorstw zatrudnionym w nich pracownikom. W

Badania przeprowadzone przez ESOP Association w latach 1977 – 1983 wykazały, iż preferencje podatkowe odnoszące się do planu pracowniczej własności akcji przyczyniły się znacząco do utraty wpływów budżetowych tytułem należności publicznoprawnych w wysokości ok. 3 mld dolarów. Przedstawiciele doktryny wskazują, że faktycznie kwota ta wynosiła ok. 9,9 mld dolarów. Ponadto w piśmiennictwie podkreśla się istotną rolę pracowników uczestniczących w programach ESOP, którzy wywierają znaczący wpływ na podejmowane przez kadry zarządzające decyzje dotyczące przedsiębiorstw, zob. S. Estrin, P. Gront, S. Wadhwani, Profit Sharing and Employee Share Ownership, Economic Policy 1987, s. 36. Dane statystyczne za rok 2009 wskazują liczbę około 11,5 tys. spółek, w których wdrożono ESOP w odniesieniu do 13,7 mln uprawnionych pracowników. Faktyczny wpływ na zarządzanie i prosperowanie spółek objętych planem akcjonariatu pracowniczego odnosi się do 7 tys. przedsiębiorstw, zob. Informacja nt. prywatyzacji pracowniczej i akcjonariatu pracowniczego w wybranych państwach członkowskich Unii Europejskiej oraz w USA, Ministerstwo Gospodarki, Warszawa 2009, s. 26. Tamże.

235

Rozdział IV

Wybrane zagadnienia pr. handlowego, pr. papierów wartościowych i pr. bankowego Common Law Society

rezultacie podmioty gospodarcze, które wdrożyły mechanizm ESOP w strukturę swych przedsiębiorstw opowiadają się za tą inicjatywą, wskazując na wydajność tej instytucji, wzrost produktywności, korzyści występujące zarówno po stronie pracodawcy, jak i pracownika, a także kompatybilność z różnymi formami prawnymi spółek, w których to plan ten jest wprowadzany37. ESOP jest pierwowzorem programu motywacyjnego uwzględniającego partycypację kapitałową pracowników38. Warto nadmienić, iż idea planów pracowniczej własności akcji bierze swój początek z mechanizmów funduszy emerytalnych39. Następstwem tego, pracownicy partycypujący w kapitale przedsiębiorstwa, mogą w sposób niezależny rozporządzać skoncentrowanym przez siebie kapitałem, choć z momentem ustania stosunku pracy. Konstrukcja ESOP może służyć także modyfikowaniu struktury spółki poprzez ograniczenie, bądź też rozszerzenie jej działalności40. Istotnym jest także pozyskiwanie i kumulowanie akcji w celu kontroli udziałów kapitałowych. Odnośnie inicjatywy wdrożenia instytucji ESOP, warto wspomnieć, iż podjęcie decyzji w tej kwestii jest uprawieniem organów zarządzających spółek, z zastrzeżeniem obligatoryjnych negocjacji w przypadku istnienia związków zawodowych. Wzmianka odnosząca się do szeregu preferencji podatkowych mogłaby stanowić argument aprobujący stosowanie planów akcjonariatu pracowniczego. W rzeczywistości, choć instytucja ta jest popularna, to jednak nie wszystkie spółki są zainteresowane „aplikowaniem” takiego rozwiązania. Wynika to z faktu, iż regulacje normatywne dotyczące programów pracowniczej własności akcji przewidują partycypację pracowników w udziałach kapitałowych na zasadzie egalitaryzmu. O ile liczba przyznanych akcji może być uwarunkowana czynnikami obiektywnymi in concreto efektywnością pracy, o tyle wdrożenie pośredniego akcjonariatu pracowniczego jest uzależnione wyłącznie od pozytywnego rozstrzygnięcia organu spółki. Zatem nie każdy pracodawca może aprobować zrównanie udziału pracowników w kapitale, co wynika z pewnych niemiarodajnych czynników, przyczyniających się do selektywnego wyboru kręgu podmiotów uprawnionych. Upowszechnienie programów pracowniczej własności akcji przyczyniło się z upływem czasu do wprowadzania nowych rozwiązań. Jednym z nich były popularne zwłaszcza u schyłku XX wieku w Stanach Zjednoczonych opcje na akcje pracownicze41. Konsekwencją progresywnego wdrażania takich mechanizmów

37 38 39 40

S. J. Westendorf, Compensation through Ownership: The Use of the ESOP in Entrepreneurial Ventures, Entrepreneurial Business Law Journal 2006, Vol. 1, s. 196. A. Jaki, Wycena i kształtowanie wartości przedsiębiorstwa, a Wolters Kluwer business 2007, s. 171. S. Zwierzchlewski, op. cit., s. 125. ESOP może stanowić także rodzaj działania mającego na celu „defensywną restrukturyzację” spółki. Jest to forma techniki obronnej wynikająca z zagrożenia przejęciem. Udostępnianie udziałów kapitałowych uprawnionym pracownikom ma zapewnić lojalność określonej części akcjonariuszy. Patrz szerzej: M. Szymański, B. Nogalski, Obrona przed wrogim przejęciem. Jak ochronić swój biznes?, Oficyna Wolters Kluwer business, 2011, s. 104. Dobitny przykład wykorzystania planu akcjonariatu pracowniczego mającego na celu zapobiegnięcie wrogiemu przejęciu jest spółka Polaroid, patrz szerzej: E. R. Brownlee, R. F. Bruner, The Leveraged ESOP as a Takeover Defence: The Case of Polaroid Corporation, Journal of M&A Analysis, Vol. 1, No. 1, 1990, s. 3 – 21. Amerykańskie opcje na akcje pracownicze stanowią nieco odmienną konstrukcję od tożsamego określenia kontraktów terminowych w Europie. Rozbieżności dotyczą w głównej mierze momentu realizacji opcji, który w przypadku tych pierwszych jest jedynie oznaczony z góry. Zatem faktycznie może to być termin, w którym według pracownika kurs akcji będzie stosunkowo korzystny. Ograniczenie w tym zakresie stanowi jednak tzw. vesting period, czyli okres posiadania po upływie, którego pracownik jest uprawniony do wykonania opcji, zob. K. Burak, op.cit., s. 191. Definicja zawarta w raporcie OECD z dnia 23 sierpnia 2004 r. Cross – border Income Tax Issues Arising from Employee Stock Option Plans stanowi, iż opcje są papierami wartościowymi, które umożliwiają dysponentom (uprawnionym pracownikom) nabycie akcji w określonym terminie (tzw. opcja europejska) lub w wyznaczonym okresie (tzw. opcja amerykańska). Warto nadmienić, iż podmiotem, który przyznaje prawo opcji na akcje zasadniczo nie musi być pracodawca, ale chociażby jednostka z

236

Rozdział IV

Wybrane zagadnienia pr. handlowego, pr. papierów wartościowych i pr. bankowego Common Law Society

był wyraźny wzrost liczby pracowników posiadających opcje na akcje, który w perspektywie zaledwie kilku lat zdominował liczbę pracowników uczestniczących w planach akcjonariatu pracowniczego42. Warto

nawiązać

również do Employee Stock Purchase Plans, czyli planów pracowniczego zakupu akcji43. Jest to forma pośredniej partycypacji finansowej. Konstrukcja tej instytucji opiera się na deponowaniu wyodrębnionej części wynagrodzenia na rachunku oszczędnościowym pracownika przez ustalony okres czasu. Wraz z upływem tego terminu istnieje możliwość podjęcia zdeponowanych środków finansowych zarówno w postaci gotówki, jak i sposobność nabycia udziałów spółki na warunkach uprzywilejowanych. Preferencję w tym zakresie może stanowić obniżenie ceny akcji nawet do 15% w odniesieniu do początkowej, bądź także końcowej wartości udziałów kapitałowych44. Jest to o tyle „elastyczne” rozwiązanie, że strony autonomicznie kształtują zarówno moment, jak i sposób podjęcia zdeponowanych akcji.

42 43 44

nim powiązana. Ponadto może być nim również pośrednik pracodawcy, lub jednostki powiązanej z pracodawcą, czyli tzw. trust, zob. M. Zdyb, Skutki podatkowe programu opcji transgranicznej (2), „Przegląd Podatkowy” 2007, Nr 1, s. 29. Wyniki badań NCEO wskazują nawet na liczbę 7 – 9 mln pracowników posiadających opcje na akcje w 2000 r., zob. J. Blasi i in., op. cit., s. 5. ESPPs określany także mianem purchase plan options, zob. K. Little, Employee Stock Option Purchase Plans, Macmillan 2000, s. 8. A. S. Gutterman, The Legal Considerations in Business Financing: A Guide for Corporate Management, Greenwood Publishing Group 1994, s. 149.

237

Rozdział IV

Wybrane zagadnienia pr. handlowego, pr. papierów wartościowych i pr. bankowego Common Law Society

Summary of the article “Employee Stock Ownership Plan in the United States - ESOP” Employee Stock Ownership Plan is a legal and financial mechanism that allows employees to participate in the share capital of the company. Purchasing individual company equities, employees become co – owners or sole owners. The creator of the tool is Louis O. Kelso. There are three forms of ESOP: leveraged, non – leveraged and tax credit. The purpose of the establishment of ESOP is primarily to make the transformation of the ownership. The institution can also be used as a form of an expansion of a company. ESOP is also used to change the legal form of a company. ESOP is the most popular form of equity participation of employees in the United States.

238

Rozdział IV

Wybrane zagadnienia pr. handlowego, pr. papierów wartościowych i pr. bankowego Common Law Society

Antoni Roszkowski*

FINANCIAL ASSISTANCE W KONTEKŚCIE WYKUPÓW LEWAROWANYCH W PRAWIE POLSKIM I PRAWIE WYBRANYCH PAŃSTW CZŁONKOWSKICH UNII EUROPEJSKIEJ

Wstęp Wraz z rosnącą od lat popularnością stosowania wykupów lewarowanych w transakcjach fuzji i przejęć,

pojawiła się potrzeba ułatwienia przedsiębiorcom zdobywania finansowania na tego typu przedsięwzięcia. Jedną z pomocnych metod jest wsparcie finansowe udzielane przez spółkę inwestorowi na nabycie lub objęcie emitowanych przez tą spółkę akcji, zwane potocznie financial assistance. Zarówno doktryna europejska i polska nie podejmuje się definiowania tego pojęcia, ponieważ forma udzielanej pomocy finansowej może być bardzo różna. Do klasycznych form wsparcia należy pożyczka, dokonanie zaliczkowej wpłaty lub ustanowienie zabezpieczenia. Przez długie lata prawo Unii Europejskiej w tzw. Drugiej Dyrektywie1 (Dyrektywa 77/91/EWG), zakazywało udzielenia wsparcia finansowego przez spółkę publiczną podmiotom zainteresowanym nabyciem lub objęciem jej akcji. Ustawodawca unijny, znowelizował Drugą Dyrektywę (Dyrektywa 2006/68/WE) znosząc zakaz, lecz nie rozstrzygając jednoznacznie zagadnienia financial assistance. Pozostawił swobodę w uregulowaniu tej instytucji państwom członkowskim, zastrzegając liczne warunki w przypadku, gdy państwo zdecyduje się na zniesienie zakazu. Tą drogą podążył Polski ustawodawca, który znowelizował art. 345 kodeksu spółek handlowych2, równocześnie rozszerzając zakres zastosowania tego przepisu do wszystkich spółek akcyjnych. Powstaje zatem pytanie: czy złożona procedura przewidziana w art. 345 k.s.h. nie komplikuje zbytnio przeprowadzenia transakcji wykupu? Celem artykułu jest omówienie transakcji wykupu oraz problematyki związanej z finansowaniem przez spółkę nabywania lub obejmowania wyemitowanych przez nią akcji. Analizie poddane zostaną również rozwiązania przyjęte w prawie polskim oraz regulacje wybranych państw członkowskich. Dzięki powyższej metodologii możliwe będzie podjęcie się odpowiedzi na pytanie: dlaczego niektóre państwa (np. Francja, Niemcy) zwlekają z liberalizacją zakazu financial assistance a inne (np. Polska, Wielka Brytania, Włochy) zniosły zakaz pod niejednolitymi warunkami? 2.

* 1

Wykupy lewarowane

Autor jest studentem IV roku na Wydziale Praw i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego. Druga Dyrektywa Rady z 13.12.1976 r. w sprawie koordynacji gwarancji, jakie są wymagane w państwach członkowskich od spółek w rozumieniu art. 58 akapit drugi Traktatu, w celu uzyskania ich równoważności, dla ochrony interesów wspólników, jak i osób trzecich w zakresie tworzenia spółki akcyjnej, jak również utrzymania i zmian jej kapitału nr 77/91/EWG (Dz. Urz. UE L z 31.01.1977 r.) – zwana dalej Drugą Dyrektywą. Za pomocą ustawa z 13.06.2008r. – Kodeks spółek handlowych (Dz. U. nr 118, poz. 747) zmieniającej – kodeks spółek handlowych.

239

Rozdział IV

Wybrane zagadnienia pr. handlowego, pr. papierów wartościowych i pr. bankowego Common Law Society

Wykup lewarowany (leveraged buyout, LBO) jest transakcją, w której grupa inwestorów przejmuję kontrolę na istniejącą spółką, w celu zwiększenia wartości jej akcji, a następnie ich sprzedaży. Przedmiotem LBO są udziały (akcje), które można sprzedać z zyskiem po przeprowadzeniu restrukturyzacji przedsiębiorstwa. Cechą tego typu transakcji jest wysoki udział długu w finansowaniu przejęcia, który może osiągnąć nawet 90% wartości transakcji3. Resztę pokrywa grupa inwestorów angażując środki własne. Podstawą finansowania transakcji wykupu jest kredyt bankowy oraz kapitał własny (inwestorów). Odmianą LBO jest tzw. wykup menedżerski, (management buyout, MBO), z tą różnicą, że w tych transakcjach to grupa menedżerska wychodzi z inicjatywą przejęcia kontroli nad spółką. Wykupy często są przeprowadzone w porozumieniu z zarządem spółki – cel. Jeżeli organ wykonawczy godzi się na współpracę, jego członkom proponowane są ewentualne zyski z transakcji. Jeżeli pomimo dezaprobaty zarządu na wykup grupa zewnętrzna zdecyduję się na transakcję LBO, będzie ona miała charakter tzw. wrogiego przejęcia (hostile takeover). Klasyczna transakcja LBO rozpoczyna się od założenia przez inwestorów spółki specjalnego przeznaczenia (SSP/ ang SPV), która pozyskuje środki od instytucji finansowych (np. bank, fundusz inswestycyjny) potrzebne do nabycia akcji spółki – celu. Jeśli przejmowana spółka była spółką publiczną, najczęściej jest ona wycofywana z obrotu publicznego (ang going private)4. Takie przekształcenie pozwala na zwiększenie wpływu właścicieli na zarządzanie spółką. Spółce prywatnej, podlegającej lżejszej regulacji niż spółce publicznej, łatwiej jest przeprowadzić reformy modernizacyjne, których celem jest zwiększenie wartości spółki5. Ponadto, wycofanie spółki jest konieczne do późniejszego połączenia z SSP. To połączenie stanowi ostatni etap transakcji i pozwala przenieść zaciągnięty długu na spółkę – cel. W konsekwencji czego, to przejęta spółka będzie obsługiwać zadłużenie. Kontrowersje budzi fakt, czy następcza spłata długu z aktywów spółki nie stanowi rodzaju finansowania pośredniego. Powszechna praktyka stosowania wsparcia finansowego z wykorzystaniem połączenia spółek jeszcze w poprzednim stanie prawnym wskazywałaby raczej na wyłączenie tej metody finansowania z zakresu art. 345 k.s.h. Wykupy lewarowane w dużej mierze wynikają z rodzaju stosowanego systemu finansowego i z uwarunkowań społecznych. W gospodarce rynkowej występowały zawsze, ale ich świetlaną przyszłość zaczęto dostrzegać w latach 80 w Stanach Zjednoczonych6. Wzorem przedstawicieli państw anglo-saskich, którzy charakteryzują się wyraźną skłonnością do podejmowania ryzyka, transakcje LBO stały się istotnym elementem życia gospodarczego także w państwach o kontynentalnej tradycji prawnej. 2.1.

Uzasadnienie zakazu financial assistance Zanim analizie poddane zostaną obecne regulacje dotyczące zagadnienia wsparcia finansowego, warto

prześledzić ewolucję poglądów doktryny w tym temacie. 3 4 5 6

M. Wrzesiński, Fuzje i przejęcia: wykup lewarowany (LBO) i menedżerski (MBO), Warszawa 2000, s. 2. M. Wrzesiński, Fuzje...,s. 14. M. Wrzesiński, Fuzje...,s. 14. M. Lewandowski, Financial assistance w spółce akcyjnej – teoria i praktyka, Monitor Prawniczy, 2004/13, s. 591.

240

Rozdział IV

Wybrane zagadnienia pr. handlowego, pr. papierów wartościowych i pr. bankowego Common Law Society

Jak zostało podkreślone we wstępie, prawo UE przez długie lata w Drugiej Dyrektywie, zakazywało udzielenia wsparcia finansowego przez spółkę podmiotom zainteresowanym nabyciem lub objęciem jej akcji z licznych przyczyn. Do najczęstszych zagrożeń wymienianych w literaturze przedmiotu należy: 1. Obawa przed wykupami lewarowanymi. Inwestorzy, przejmujący spółkę – cel wykorzystywali środki przejętej spółki do spłaty zadłużenia. Zatem, przejęta spółka sama pośrednio finansowała swoje przejęcie, doprowadzając tym samym do redukcji swoich kapitałów7. 2. Zarzut, że transakcje MBO są przeprowadzane z wykorzystaniem informacji wewnętrznych spółki (insider trading)8. 3.

Obawa przed tzw. „rabusiami” (looters)9, którzy po przejęciu spółki dokonaliby drenażu jej majątku,

doprowadzając ją do upadłości. 4. Obawa o interesy akcjonariuszy mniejszościowych i wierzycieli spółki przejmowanej. Celem zakazu financial assistance miała być ochrona kapitału zakładowego spółki10. Istnieją jednak podstawy, aby podważać aktualność powyższych tez. 2.2.

Krytyka zakazu financial assistance w kontekście wykupów Praktyka gospodarcza pokazała, że transakcje LBO, prawidłowo przeprowadzone, przyczyniają się do

znacznego zwiększenia wartości spółki11. Za najważniejszą zaletę tych transakcji wskazywaną w literaturze uznaję się poprawienie wyniku finansowego spółek. Wychodzi się z założenia, że kupujący decydując się na przejęcie spółki wie jak skuteczniej wykorzystać jej potencjał. Odnotowuję się, że wartość przejętych spółek w porównaniu do okresu 2 miesięcy przed przejęciem wzrasta o 235 % w ciągu 3 lat po przejęciu. Ponadto, do zalet wykupów wymienia się zwiększenie efektywności operacyjnej (np. zwiększenie motywacji kadry menedżerskiej, dyscypliny pracy, redukcja kosztów nieprodukcyjnych). Wzorowym przykładem skutecznie przeprowadzonej transakcji LBO jest historia francuskiej spółki Picard12. Po 30 latach funkcjonowania 80 % akcji nabył koncern Carrefour za 190 mln euro, który po modernizacji 7 lat później sprzedał swój pakiet za 920 mln euro funduszowi inwestycyjnemu. Nabywca tych udziałów, po przeprowadzeniu restrukturyzacji sprzedał swoje akcje za 1,3 mld euro. Na tych transakcjach wartość akcji akcjonariuszy mniejszościowych (posiadających łącznie 20% wszystkich akcji) wzrosła kilkakrotnie.

8 9

11 12

M. Przychoda, Finansowanie przez spółkę nabywania lub obejmowania wyemitowanych przez nią akcji, „Przegląd Prawa Handlowego” 2011/10, s 1. J. Jerzmanowski, T. Sójka, Financial assistance po nowelizacji kodeksu spółek handlowych, „Przegląd Prawa Handlowego”, 2008/11/9-15. T. Sójka, Zakaz finansowego wspierania przez spółkę akcyjną nabywania wyemitowanych przez nią akcji – w kontekście problematyki wykupów kredytowanych i menedżerskich, Europejskie Prawo Spółek, t.1, Kraków 2004, s. 257. A. Bodnar, K. Haładyj, Ograniczenia transakcji wykupu lewarowanego ze względu na zakaz financial assistance, „Przegląd Prawa Handlowego”, 2006/5, s. 49. M. Przychoda, Finansowanie…, s.29. M. Przychoda, Finansowanie…, s. 29.

241

Rozdział IV

Wybrane zagadnienia pr. handlowego, pr. papierów wartościowych i pr. bankowego Common Law Society

Z kolei za podręcznikowy przykład transakcji MBO przeprowadzonej na Polskim rynku może posłużyć historia spółki Solaris Bus & Coach SA13. Spółka ta jest obecnie wiodącym graczem na rynku polskim i europejskim niskopodwoziowych autobusów miejskich. Dzisiejsze sukcesy spółki, są wynikiem m.in. wykupu menedżerskiego, który miał miejsce w 2005 roku. Założyciel i jednocześnie prezes spółki Solaris, Krzysztof Olszewski, odkupił 82,32 % udziałów od Kredyt Banku. Formalnie nabywcą akcji była spółka Openaco Trading Co. Limited (wykorzystana jako SSP) z siedzibą w Nikozji na Cyprze, której założyciel i prezesem zarządu był również Pan Olszewski. Kwota transakcji wyniosła 54 mln PLN, która została pokryta z kapitału własnego i kredytu bankowego. Dzięki transakcji MBO z wykorzystaniem spółki specjalnego przeznaczenia, akcjonariuszami wszystkich akcji spółki została rodzina Olszewskich. Nie jest tajemnicą, że wpływ na decyzję prezesa zarządu spółki Openaco Trading Co. Limited o wykupie ponad 80 % akcji spółki Solaris, miały informacje wewnętrzne, do jakich ta osoba miała dostęp, będąc prezesem zarządu spółki Solaris (cel). W ostatecznym rozrachunku liczy się pozytywny wynik finansowy, a nie to, czy dana osoba była na uprzywilejowanej pozycji względem innych potencjalnych nabywców akcji spółki – cel. Dlatego, kwestia insider tradingu, powinna mieć tu drugorzędne znaczenie. Kolejnym uzasadnieniem podnoszonym przez zwolenników zakazu wsparcia finansowego jest ochrona i n t e r e s ó w w i e r z y c i e l i i a k c j o n a r i u s z y mniejszościowych. Pytanie coraz częściej stawiane przez doktrynę europejską dotyczy znaczenia instytucja kapitału zakładowego, szczególnie w odniesieniu do spółek z ograniczoną odpowiedzialnością. Tradycyjnie, w kontynentalnym systemie prawnym kapitał zakładowy miał charakter gwarancyjny, w postaci zabezpieczenia wierzytelności. Od kilku lat odchodzi się od tej koncepcji. Przykład, konsekwentnego obniżania kapitału zakładowego do symbolicznych kwot (Francja 1 euro w Sp. z.o.o; w Polsce obniżono z 50 000 do 5000 PLN) pokazuję, że o wypłacalności spółki mają świadczyć inne instrumenty aniżeli kapitał zakładowy. Kapitał zakładowy jest jedynie zapisem księgowym, który często nie jest realnym odzwierciedleniem majątku spółki14. Przykładowo, dwie spółki o tym samym kapitale zakładowym mogą znajdować się w skrajnie różnych sytuacjach finansowych. Kondycję finansową spółki lepiej oddają np. sprawozdania finansowe zarządu, które w Polskim prawie zgodnie z art. 69 ust. 1 ustawy o rachunkowości powinny być ogłaszane w Krajowym Rejestrze Sądowym. Powołana przez Komisję Europejską Grupa Ekspertów sporządziła Raport15 na temat ewentualnego wdrażania alternatywnego systemu ochrony wierzycieli. Proponowane zostało rozwiązanie znane w porządku common law, polegające na przeprowadzeniu testu wypłacalności (solvency test), na który składają się test bilansowy (balance sheet test) oraz test płynności finansowej (cash flow / liquidity test)16. Test wypłacalności polega na tym, że przed każdą wypłatą z majątku spółki, zarząd przeprowadza wymagane analizy ekonomiczne, z których sporządza sprawozdanie dla wspólników. 13

14 15

AVALLON Sp. z.o.o. Opis najciekawszych transakcji wykupów zrealizowanych w latach 1991 – 2006, s. 7, ,http://www.mbo.pl/wymienne/transakcje__opis_najciekawszych_transakcji_zrealizowanych_w_polsce.pdf, 07.05.2015. S. Sołtysiński, A. Szajkowski, J. Szwaja, Kodeks handlowy. Komentarz, t. I, Warszawa 1994, s. 119 i nast. Modernising Company Law and Enhancing Corporate Governance in the European Union - A Plan to Move Forward, COM (2003) 284 final, Brussels, 21.5.2003, s. 17. M. Przychoda, Finansowanie…, s.31.

242

Rozdział IV

Wybrane zagadnienia pr. handlowego, pr. papierów wartościowych i pr. bankowego Common Law Society

Alternatywny system ochrony wierzycieli wiąże się z wprowadzeniem szeregu rewolucyjnych zmian, nad którymi są prowadzone zaawansowane rozmowy zarówno na poziomie europejskim jak i krajowym. Widać pierwsze efekty tych dyskusji. Przykładowo do projektu17 zmian proponowanych w Komisji Kodyfikacyjne Prawa Cywilnego oprócz wymienionego testu wypłacalności należą m.in wydawanie udziałów bez wartości nominalnej oraz wprowadzenie kapitału udziałowego. Należy zgodzić się z stwierdzeniem18, że nowelizacje art. 23 Drugiej Dyrektywy oraz art. 345 polskiego k.s.h ilustrują w pewnym stopniu ewolucję zmian europejskiego i polskiego prawa handlowego. Bowiem wymienione regulacje kładą nacisk na takie elementy (o których będzie jeszcze mowa poniżej) alternatywnego systemu ochrony wierzycieli jak zbadanie wypłacalności dłużnika oraz konieczne sprawozdanie zarządu w sprawie finansowania. Dodatkowo należy podkreślić, że sprawozdanie to jest ogłaszane w rejestrze. Z powyższej analizy wynika, że zamysłem ustawodawcy unijnego i polskiego jest ochrona wierzycieli i akcjonariuszy mniejszościowych w kontekście udzielania wsparcia finansowego przez spółkę. Natomiast ochrona ta opiera się na nowym mechanizmie zabezpieczenia interesów wierzycieli (test wypłacalności). Argumentowanie przez państwa członkowskie, które nie zniosły zakazu financial assistance, że kierowały się przy tym ochroną wierzycieli spółki należy uznać za niewystarczające. Ponadto, wierzyciele są chronieni za pomocą innych instrumentów prawnych (w Polskim k.s.h. m.in art. 360, art. 443), gdyby rzeczywistym celem świadczeń takich jak emisja akcji gratisowych czy wypłaty z tytułu obniżenia kapitału zakładowego było ułatwienie dotychczasowym akcjonariuszom nabycia akcji spółki19. Należy zastanowić się również nad tym, jakimi instrumentami prawnymi, na przykładzie Polskiego prawa, dysponują akcjonariusze mniejszościowi spółki, nad którą kontrolę przejmie bądź przejął podmiot zewnętrzny w wyniku wykupu lewarowanego. Prawa mniejszości dzielą się na prawa kolektywne (sensu stricto) oraz prawa indywidualne (sensu largo)20. Do tych ostatnich należy w szczególności: prawo pierwszeństwa do objęcia nowych udziałów w spółce z o.o. (art. 258 k.s.h.) i prawo poboru w spółce akcyjnej (art. 433 k.s.h.), prawo do zaskarżania uchwał zgromadzenia wspólników (art. 249, 252, 422 i 425 k.s.h.). Do uprawnień kolektywnych zalicza się: prawo żądania zwołania zgromadzenia wspólników i umieszczenia określonych spraw w porządku obrad (art. 236-237 k.s.h.); w spółce akcyjnej – prawo żądania zwołania nadzwyczajnego walnego zgromadzenia (art. 400 k.s.h.), prawo żądania umieszczenia w porządku obrad najbliższego walnego zgromadzenia określonych spraw (art. 401 k.s.h.)21 oraz ważny w kontekście przejęcia art. 418 (1) k.s.h. Artykuł ten, mający zastosowanie do spółek prywatnych, powstał w wyniku implementacji Dyrektywy 2004/25/WE, która ustanawia tzw. przymusowy odkup akcji (sell out procedure). Akcjonariusz lub akcjonariusze reprezentujący nie więcej niż 5% kapitału zakładowego mogą żądać umieszczenia w porządku obrad najbliższego walnego zgromadzenia sprawę podjęcia uchwały o przymusowym wykupie przez nie więcej niż pięciu akcjonariuszy reprezentujących łącznie nie mniej niż 95%

18 19 20 21

Projektu ustawy o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych i ustawy i Krajowym Rejestrze Sądowym dotyczącego modernizacji spółki z o.o. („Projekt”), Warszawa 01.06.2012, s. 2. M. Przychoda, Finansowanie…,s. 30. J. Jerzmanowski, T. Sójka, Financial assistance…, „Przegląd Prawa Handlowego”, 2008/11/9-15. P. Błaszczyk, Ochrona wspólników mniejszościowych spółki należącej do grupy spółek, Państwo i Prawo 2010/10/20-34. P. Błaszczyk, Ochrona wspólników mniejszościowych…, Państwo i Prawo 2010/10/20-34.

243

Rozdział IV

Wybrane zagadnienia pr. handlowego, pr. papierów wartościowych i pr. bankowego Common Law Society

kapitału zakładowego. W przypadku, gdy uchwała nie zostanie podjęta po myśli akcjonariuszy mniejszościowych, spółka ma obowiązek nabycia od nich akcji w terminie 3 miesięcy od dnia walnego zgromadzenia w celu umorzenia. Prawo przymusowego wykupu w odniesieniu do spółek publicznych zostało uregulowane w art.83 ustawy z 29.07.2005 o ofercie publicznej i warunkach wprowadzenia instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych. Ponadto, akcjonariuszom mniejszościowym przysługuje prawo do żądania powołania rewidenta do spraw szczególnych (art. 84-86 u.o.p.). Przywołany przykład spółki Picard, ilustruje, że właściwie przeprowadzona transakcja LBO jest szansą na pomnożenie zysków akcjonariuszy mniejszościowych. Należy pamiętać, że w stosunkach właściciel (wspólnicy/akcjonariusze) – menedżer (zarząd) powinien być zachowany odpowiedni balans, odzwierciedlający przewagę akcjonariusza większościowego. Indywidualne uprawnienia akcjonariuszy mniejszościowych nie mogą godzić w interesy grupy właścicieli większościowych. Wszelkie regulacje przyznające im kolejne przywileje, ograniczają de facto rozwój spółek. Zniesienie zakazu wsparcia finansowego, odpowiada przyjęciu przez ustawodawcę bardziej liberalnego nastawienia na kwestie gospodarcze. Śladem za najbardziej liberalnym rynkiem świata Stanów Zjednoczonych, gdzie obowiązuje powszechny kult sukcesu, należy raczej wspierać tych, którzy mają pomysł i kapitał na rozwój spółki aniżeli tych, którzy mogą tym pierwszym potencjalnie przeszkodzić. Druga dyrektywa, narzuca szereg warunków w przypadku, gdy państwo członkowskie zdecyduje się znieść zakaz wsparcia finansowego. Warunki te zostaną przybliżone przy okazji analizy art. 345 polskiego k.s.h, który powstał w wyniku implementacji powyższej Dyrektywy. 3.

Financial assistance w prawie polskim Procedura udzielania wsparcia finansowego ustanowiona w art. 345 k.s.h. jest relatywnie nowa, gdyż

została przyjęta w ustawie z dnia 13.06.2008. Brakuje orzecznictwa, które by rozwiało wątpliwości odnośnie wykładni tego przepisu. Należy przypomnieć, że Druga Dyrektywa odnosi się do spółek publicznych. Polski legislator przez nowelizację art. 345 k.s.h rozszerzył zakres zastosowania art. 23 tejże Dyrektywy do wszystkich spółek akcyjnych. Art. 345 k.s.h powiela warunki ustanowione w art. 23 Drugiej Dyrektywy, których spełnienie jest konieczne do przeprowadzenia transakcji financial assistance. Stąd, poniżej analizowane warunki powinno uwzględnić każde państwo członkowskie, chcące znieść zakaz wsparcia finansowego. Ważne jest zrozumienie wagi tej procedury w kontekście późniejszej odpowiedzi na pytanie, dlaczego niektóre państwa zwlekają z „liberalizacją” zakazu. Art. 345 k.s.h. stanowi, że spółka może bezpośrednio lub pośrednio finansować nabycie lub objęcie emitowanych przez nią akcji w szczególności przez udzielenie pożyczki, dokonanie zaliczkowej wpłaty, ustanowienie zabezpieczenia. Są to tylko przykładowe wyliczenia wsparcia. Kodeks nie zawiera definicji financial assistance. Pozostawia tym samym otwarty katalog możliwych opcji udzielania wsparcia. Warunki dopuszczalności wsparcia finansowego są następujące: 1. Finansowanie powinno odbyć się na warunkach rynkowych, po zbadaniu wypłacalności dłużnika, 2. Akcje nabywane są za godziwą cenę

244

Rozdział IV

Wybrane zagadnienia pr. handlowego, pr. papierów wartościowych i pr. bankowego Common Law Society

3. Finansowanie pokrywane jest ze specjalnie przeznaczonych na ten cel środków zgromadzonych w kapitale rezerwowym spółki 4. Finansowanie następuje na podstawie i w granicach określonych w podjętej uchwale walnego zgromadzenia. Ponadto, podstawą uchwały walnego zgromadzenia jest sprawozdanie zarządu, określające m.in przyczyny lub cel finansowania oraz interes spółki. Powszechnie istnieją dwa wyjątki od zakazu, które państwa UE są zobowiązane przestrzegać. Jak stanowi art. 345 § 8 k.s.h, zakazu wsparcia finansowego nie stosuje się do świadczeń spełnianych w ramach zwykłej działalności instytucji finansowych, jak również do świadczeń spełnianych na rzecz pracowników spółki lub spółki z nią powiązanej, których celem jest ułatwienie nabycia lub objęcia emitowanych przez nią akcji. Już na początkowym etapie analizy tego przepisu można zaobserwować skomplikowaną procedurę kumulatywnego spełnienia wymienionych wyżej warunków. Co więcej, doktryna jest podzielona w odniesieniu do wykładni tychże warunków. Rozważania nad art. 345 k.s.h. należałoby rozpocząć od zdefiniowania pojęcia – w a r u n k i r y n k o w e. Jedni przedstawiciele doktryny22 twierdzą, że wsparcie udzielane przez spółkę osobie trzeciej odbywać się powinno na takich zasadach, na jakich podobne wsparcie oferują instytucję finansowe. Inni23 negują ten pogląd, twierdząc, że stosowanie reguł rządzących rynkiem kredytów bankowych, które sprowadzają się do płatności wysokich odsetek (gdyż banki czerpią z tego główne korzyści), byłoby wysoce nieadekwatne. Należałoby podzielić drugi z wymienionych stanowisk. Spółka udzielając pożyczki, zabezpieczenia czy innego rodzaju wsparcia w kontekście wykupów kieruję się najczęściej innym celem (strategicznym, długoterminowym) niż zarobkiem ze zwykłych odsetek. Spółce (jej organom) powinno zależeć raczej na zminimalizowaniu obciążeń finansowych ciążących na nabywcy. Po to, aby nie zniechęcać potencjalnych inwestorów, którzy dysponując odpowiednim know-how potrzebnym do efektywniejszego wykorzystania potencjału spółki, przyczynią się do pomnożenia wartości spółki w następnych latach. Dlatego, przy wykupach należałoby uzależnić wartość rynkową od zamierzonego celu transakcji. Kolejną dyskusję wywołuję kwestia w y p ł a c a l n o ś c i d ł u ż n i k a. Kodeks wskazuje jedynie na zbadanie tej wypłacalności. Wykładnia literalna przepisu art. 345 § 2 k.s.h. prowadzi do dość absurdalnego wniosku. Jeśli spółka udzieliłaby wsparcia finansowego dłużnikowi na warunkach rynkowych, lecz bez zbadania jego wypłacalności a dłużnik okazałby się wypłacalny, to takie wsparcie objęte byłoby sankcją nieważności24. Idąc dalej, gdyby dłużnik okazałby się niewypłacalny, pomimo uprzedniego zbadania wypłacalności, to takie wsparcie byłoby zgodne z literą prawa. Ponadto, ustawodawca nie precyzuje, według jakich kryteriów takie badanie miałoby przebiegać, stwarzając tym samym fundamenty pod następną dyskusję. Wydaje się, że nie można oczekiwać od zarządu przeprowadzenia szczegółowych badań, jak te stosowane przez banki i inne instytucje finansowe. Prowadziłoby to do generowania niepotrzebnych kosztów. Wystarczy, że organ spółki

22 23 24

J. Jerzmanowski, T. Sójka, Financial assistance…, s. 4. M. Przychoda, Finansowanie…, s. 32. M.Rodzynkiewicz, Kodeks Spółek Handlowych, Komentarz, wyd.6, Warszawa 2014, s. 679.

245

Rozdział IV

Wybrane zagadnienia pr. handlowego, pr. papierów wartościowych i pr. bankowego Common Law Society

przeprowadzi zwykłą analizę, którą stosuje przy okazji badania wiarygodności kontrahenta np. przy udzieleniu kredytu kupieckiego25. Następne pytania wywołuje kwestia związana z pojęciem g o d z i w e j c e n y. Jak podkreśla się w literaturze przedmiotu26 pojęcie ceny godziwej jest szersze od pojęcia wartości (ceny) rynkowej, która odzwierciedla jedynie kwotę, jaką można uzyskać na aktywnym rynku. Cena godziwa obejmuje ponadto wartość hipotetyczną dla składników niewystępujących na aktywnym rynku. Zatem, należy ją określić za pomocą innego miernika niż rynek. Gdy mamy do czynienia z hipotetycznymi wartościami w grę wchodzi oszacowanie. W kontekście spółek kapitałowych jest to subiektywna wycena dokonana przez zarządu lub biegłego rewidenta. Z art. 345 § 3 k.s.h., wynika nakaz stosowania godziwej ceny. Jeżeli ustalona będzie cena inna (niższa lub wyższa) od godziwej istnieje ryzyko unieważnienia transakcji wsparcia27. Z braku ustanowienia ograniczenia czasowego na podniesienie zarzutu do prawidłowości przeprowadzenia transakcji na podstawie art. 345 k.s.h., można będzie w każdym momencie taki zarzut podnieść np. co do prawidłowego pokrycia kapitału zakładowego28. De lege ferenda należałby przykładowo wprowadzić ramy czasowe ograniczające możliwość zaskarżenia ustalonej ceny godziwej. Aktualne brzmienie art. 345 § 3 k.s.h. godzi w pewność obrotu. Przez co odstrasza potencjalnych inwestorów w przeprowadzeniu transakcji na podstawie art. 345 k.s.h. Art.345 § 2 k.s.h., w którym jest mowa o wsparciu na warunkach rynkowych i po zbadaniu wypłacalności dłużnika, ma na celu zabezpieczenie interesów finansowych spółki. Powstaje pytanie jak należy rozumieć, zatem, § 6 pkt. 2 tego przepisu, który stanowi, że zarząd w sprawozdaniu, będącym podstawą uchwały walnego zgromadzenia, ma obowiązek określić i n t e r e s s p ó ł k i w finansowaniu. Według dominującego poglądu do interesu spółki w tym przepisie należy odnosić inne niż finansowe korzyści dla spółki. Warto odnotować, że wsparcie jest udzielane ze środków pozostających do pełnej dyspozycji akcjonariuszy. Konieczne jest utworzenie na ten cel kapitału rezerwowego, co w praktyce bywa uciążliwe. Zatem, uchwała walnego zgromadzenia może pozbawić akcjonariuszy mniejszościowych ich fundamentalnego prawa do zysku (dywidendy). Co więcej, w wyniku udzielenia wsparcia osobie trzeciej, może dojść do przejęcia kontroli nad spółką przez podmiot zewnętrzny. Dlatego, przyjmuje się29, że warunek interesu spółki, ma na celu dodatkowe zabezpieczenie interesów akcjonariuszy mniejszościowych. Zarząd powinien przedstawić w sprawozdaniu rozwiązania satysfakcjonujące tę grupę akcjonariuszy. Art. 345 § 8 k.s.h., przewiduje dwa wyjątki od stosowania całej procedury. Szeregu warunków nie stosuje się, poza warunkiem zgromadzenia środków w kapitale rezerwowym przeznaczony na ten cel, do świadczeń spełnianych w ramach zwykłej działalności instytucji finansowych oraz do świadczeń spełnianych na rzecz pracowników spółki. O ile pierwszy wyjątek można przyjąć bez zastrzeżeń, to są wątpliwości, co do szczególnego traktowania tzw. wykupu pracowniczego (employee buyout). Dwie kwestie są przy tej okazji warte rozważenia:

25 26 27 28 29

M. Rodzynkiewicz, Kodeks…, s. 678. M. Rodzynkiewicz, Kodeks…, s. 680. M. Rodzynkiewicz, Kodeks…, s. 680. M. Rodzynkiewicz, Kodeks…, s. 681. M. Przychoda, Finasowanie…, s. 30.

246

Rozdział IV

Wybrane zagadnienia pr. handlowego, pr. papierów wartościowych i pr. bankowego Common Law Society

1. Możliwość udzielenia wsparcia pracownikom spółki z ominięciem procedury art. 345 k.s.h. wynika z długiej tradycji w Europie szczególnego traktowania akcjonariatu pracowniczego. W Polsce oraz w innych państwach post komunistycznych, przechodzących transformacje ustrojową pod koniec ubiegłego wieku, ta forma wykupu cieszyła się duża popularnością. Znana pod nazwą tzw. prywatyzacji drogą leasingu pracowniczego, polegała na przekazaniu przez skarb państwa do odpłatnego użytkowania najczęściej na podstawie umowy leasingowej przedsiębiorstwa lub jego zorganizowanej części podmiotowi (pracownikom), który to mienie użytkował30. Uprzywilejowanie pracowników było wówczas uzasadnione koniecznością prywatyzacji, w celu zwiększenia efektywności przedsiębiorstw jak również przekazanie funkcji właścicielskich podmiotom faktycznie zainteresowanymi rozwojem spółki. Należy zgodzić się z poglądem31, że w obecnej sytuacji gospodarczej, nie ma powodów, aby tak znacząco faworyzować pracowników w stosunku do akcjonariuszy spółki. Trzeba zauważyć, że zgodnie z art. 345 § 8 k.s.h. wykup pracowniczy nie wymaga: przeprowadzenia transakcji na warunkach rynkowych, zapłaty godziwej ceny, zgodności z interesem spółki ani też uchwały walnego zgromadzenia. Nie można by również przypisać odpowiedzialności zarządowi za działanie na szkodę spółki, gdyby wyraził zgodę na wykup pracowniczy za symboliczne odsetki. Jaką gwarancję otrzymuję spółka, że grupa pracowników będzie lepszym właścicielem niż podmiot zewnętrzny lub dotychczasowi akcjonariusze? Jaki jest sens dalszego uprzywilejowania akcjonariatu pracowniczego w Europie? W świetle rozważań nad instytucją financial assistance, widać wyraźnie, że ta kwestia będzie jeszcze dogłębnie analizowana w parlamentach europejskich. 2. Powstaje pytanie, co należy rozumieć pod pojęciem pracownika w kontekście art. 345 § 8 k.s.h. Pracownik to osoba zatrudniona na podstawie umowy o pracę. Członkowie zarządu najczęściej też są związani tymi umowami ze spółką, więc zostaje z nimi zawiązany stosunek pracy. Trzeba podkreślić, że w doktrynie poprawnie wyróżnia się jeszcze stosunek korporacyjny członków zarządu. Nie wchodząc w szczegóły rozgraniczanie tych dwóch stosunków, istotną kwestią w kontekście art. 345 § 8 k.s.h. jest fakt, czy członka zarządu należy utożsamiać z pracownikiem spółki? Słusznie w niemieckiej literaturze przedmiotu podkreśla się, że w myśl art. 23 Drugiej Dyrektywy pod pojęciem pracownika należy wyłącznie rozumieć osoby świadczące pracę na rzecz spółki pod czyimś kierownictwem32. Na gruncie Polskiego prawa można wysnuć podobną koncepcje. Za tym, że członkowie zarządu nie powinni być uznawani za pracowników (w rozumieniu art. 345 k.s.h), bo nie podlegają wiążącym poleceniom służbowym, świadczyć może chociażby art. 375 k.s.h. Uznanie członków zarządu za pracowników w rozumieniu art. 345 § 8 k.s.h., pozwalałoby łatwo ominąć cała procedurę art. 345 k.s.h. przez zastosowanie wykupów menedżerskich. Bowiem przywołana transakcja MBO jest inicjowana przez członków zarządu spółki udzielającej wsparcia finansowego. Hipoteza art. 345 § 8 k.s.h. obejmuje sytuację, w której stroną zainteresowaną w nabyciu lub objęciu akcji są wyłącznie pracownicy (poza członkami zarządu), jak również sytuację, w której mamy do czynienia ze składem mieszanym. W tej drugiej sytuacji, istnieje jednak ryzyko przeprowadzenia tzw. ukrytego wykupu

30 31 32

M. Wrzesiński, Fuzje…, s. 8. M. Przychoda, Finansowanie…, s. 34. J. Jerzmanowski, T. Sójka, Financial assistance…, s. 6.

247

Rozdział IV

Wybrane zagadnienia pr. handlowego, pr. papierów wartościowych i pr. bankowego Common Law Society

menedżerskiego, czyli w skład grupy zainteresowanej wykupem będzie zaliczać się przykładowo tylko jeden pracownik potrzebny do uformowania składu mieszanego, a resztę stanowić będą członkowie zarządu. Z powyższej analizy wynika, że przy wykładni 345 § 8 k.s.h. należy kierować się raczej dyrektywą celowościowa aniżeli literalnym brzmieniem tego przepisu. De lege ferenda, należy doprecyzować powyższy przepis przez wyłączenie członków zarządu z podmiotowego zakresu pojęcia akcjonariatu pracowniczego. Polskie prawo, co do zasady nie zakazuje udzielania wsparcia finansowego spółkom z ograniczoną odpowiedzialnością. Jedynym utrudnieniem w udzieleniu takiego wsparcia podmiotom zewnętrznym może być art. 189 § 2 k.s.h, który zakazuje dokonywania na rzecz wspólników wypłat z majątku spółki, w wyniku, których doszłoby do uszczuplenia jej majątku potrzebnego do pełnego pokrycia kapitału zakładowego. ` 3.1.

Financial assistance w prawie wybranych państw członkowskich Uregulowanie zagadnienia financial assistance w państwach członkowskich jest bardzo zróżnicowane.

Przykładowo Niemcy i Francja zakazują wsparcia spółkom akcyjnym, natomiast zezwalają spółkom z ograniczoną odpowiedzialnością. Ustawodawca włoski zakazuje bez wyjątku udzielania wsparcia spółkom z.o.o, a zezwala (na niemal identycznych warunkach jak w art. 345 k.s.h.) spółkom akcyjnym. W Hiszpanii z kolei zakazane jest udzielania wsparcia zarówno przez spółki publiczne jak i prywatne. Gdyby nie Dyrektywa 2006/68/WE, wzbraniająca ustanawiania zakazu w dwóch przypadkach, legislator hiszpański, przy tak wrogim nastawieniu tej instytucji, prawdopodobnie zakazałby udzielania financial assistance wszystkim spółkom bez wyjątku. Można zaobserwować, że niemal wszystkie kombinacje są wyczerpane. Ciekawa regulacja została przyjęta w Luksemburgu33. Co do zasady, wsparcie finansowe jest tam zakazane. Ustawodawca przewidział od tej zasady wyjątki, które nie różnią się w istocie od warunków ustanowionych w art. 345 polskiego k.s.h. (m.in. finansowanie na warunkach rynkowych, za godziwą cenę, z utworzonego na cel kapitału i odpowiedzialność zarządu). Zgodnie z powszechną regułą, że wyjątków nie należy interpretować rozszerzająco, ustawodawca luksemburski dał węższy zakres swobody podmiotom zainteresowanym skorzystaniem z wsparcia finansowego niż Polski legislator. Takie ujęcie zagadnienia powoduje, że w Polsce podmioty zewnętrzne mogą łatwiej wybierać dla siebie korzystną interpretację poszczególnych warunków (przykłady opisane powyżej). Z drugiej jednak strony, ta możność różnorodnej wykładni jest zagrożeniem dla pewności prawa. W Wielkiej Brytanii zakaz financial assistance dotyczy jedynie spółek publicznych. Companies Act 2006, section 678, przewiduje trzy wyjątki od zakazu wsparcia finansowego przez spółkę publiczną. Poza dwoma powszechnymi, wynikającymi z prawa unijnego (wsparcie w ramach zwykłej działalności instytucji finansowych oraz wykupy pracownicze) ustawodawca brytyjski sformułował dość uniwersalny wyjątek. Spółka publiczna jest wyłączona spod zakazu, gdy wsparcie nie ma na celu późniejszego przejęcia spółki lub ma na celu przejęcie, ale jest ono jedynie częścią większego przedsięwzięcia oraz wsparcie jest udzielane w dobrej wierze zgodnie z interesem spółki34.

33 34

G. Harles, S. Myners, Luxembourg Financial assistance, IBA Corporate and M&A Law Committee 2013, s. 3. J. Shepherd, England. Financial assistance, IBA Corporate and M&A Law Committee 2013, s. 4.

248

Rozdział IV

Wybrane zagadnienia pr. handlowego, pr. papierów wartościowych i pr. bankowego Common Law Society

Takie zdefiniowanie wyjątku stanowi „furtkę” dla transakcji LBO, gdyż nie trudno umotywować, że przejęcie spółki stanowi jedynie początek większej operacji wykupu, która ma przynieść oczekiwane zyski (czyt. zgodnie z interesem spółki) w kolejnych latach. Ograniczenie zakazu do spółek publicznych motywowane jest tym, że legislator wymaga od tych spółek większej transparentności. Wiąże się to z nałożeniem dodatkowych obowiązków na akcjonariuszy i zarząd, a w konsekwencji z ograniczeniem swobody działania35. Żadne ustawodawco nie definiuje pojęcia financial assistance. Cechą wspólną prawodawstw europejskich w kontekście tego zagadnienia są sankcje. Za naruszenie tej regulacji przewidziana jest sankcja nieważności, odpowiedzialność zarządu za działanie na szkodę spółki oraz w niektórych państwach (np. Wielka Brytania) możliwość zastosowania kary pozbawienia wolności członków zarządu do lat 2. Istnieje sporo sposobów obejścia zakazu. Możliwe jest zwykłe przekształcenie spółki akcyjnej/publicznej w spółkę z.o.o/prywatną. Innym sposobem ominięcia akcji jest po prostu nabycie przez inwestora nie akcji, lecz przedsiębiorstwa36. Dzięki temu instytucja finansująca nabycie może uzyskać zabezpieczenie bezpośrednio na aktywach. Następną możliwą drogą jest udzielenie pożyczki spółce przejmującej za pośrednictwem osoby trzeciej. Na przykładzie prawa polskiego, w świetle art. 720 k.c37, do essentialia negotii umowy pożyczki nie należy wykazywanie celu przeznaczenia środków, w przeciwieństwie do umowy kredytu bankowego38. W brzmieniu przed nowelizacją, wysoce kontrowersyjne było czy art. 345 k.s.h obejmował sankcją nieważności pierwszą umowę pożyczki udzieloną osobie trzeciej. Pytanie, która z czynności prawnych będzie nieważna: umowa pożyczki czy cała transakcja nabycia, budziło w doktrynie mnóstwo wątpliwości.

Zasadniczym pytaniem, jakie należałoby również postawić, jest: komu ma służyć zakaz financial

assistance? Trafny jest pogląd39, że z finansowego punktu widzenia legislator zamierza chronić zakazem spółkę przed jej właścicielami, którzy chcieliby na coś przeznaczyć nadmiar płynności finansowej. Spółka (akcyjna) powinna być tylko narzędziem w rękach akcjonariuszy do pomnażania kapitału. Zabierając właścicielom możliwość rozdysponowania nadmiarem gotówki np. na transakcje LBO ogranicza się potencjalne zyski. Wykupy lewarowane są przeprowadzane głównie za pomocą spółek specjalnego przeznaczenia. Istnieje niemal zawsze element niepewności, co do legalności transakcji tam gdzie obowiązuje zakaz wsparcia finansowego. Sądy, widząc, że transakcje LBO napędzają gospodarkę orzekają po myśli inwestorów. Chociaż finansowanie spłaty zadłużenia z aktywów przejętej spółki budzi wątpliwości, czy aby na pewno nie zaliczać tego wsparcia do finansowania pośredniego zakazanego przez prawo unijne. Poza tym, gdyby zniesiono zakaz, to pojawiłoby się pytanie czy nie zaliczać wykupów z udziałem wsparcia do procedury financial assistance, a to wiązałoby się z koniecznością przeprowadzenia skomplikowanej i czasochłonnej procedury. Konkludując, można stwierdzić, że w państwach, w których obowiązuje zakaz wsparcia finansowego

35 36 37 38

M. Lewandowski, Financial…, s. 597. Ibidem. Ustawa z 23.04.1964 r. – Kodeks cywilny (DzU z 1964 r. nr 16, poz.93). A. Bodnar, K. Haładyj, Ograniczenia transakcji wykupu lewarowanego ze względu na zakaz financial assistance, „Przegląd Prawa Handlowego”, 2006/5, s. 50. M. Lewandowski, Financial…, s. 594.

249

Rozdział IV

Wybrane zagadnienia pr. handlowego, pr. papierów wartościowych i pr. bankowego Common Law Society

istnieje niepisana zasada, głosząca, że dopóki wykupy są realizowane, nie słychać silnych głosów krytycznych, a gospodarka rośnie w siłę, to nie należy wprowadzać zmian, gdyż nie wiadomo jak zareaguje na nie rynek. 4.

Wnioski Z powyższej analizy wynika, że w państwach, w których zniesiono zakaz financial assistance,

zaproponowano przedsiębiorcom kolejną metodę finansowania wykupów. Poza tradycyjnym kredytem bankowym, kapitałem własnym, oraz różnymi formami pożyczek udzielanych na rynku kapitałowym (np. Mezzanine finance), podmiot zainteresowany wykupem może pozyskać środki potrzebne do nabycia akcji spółki – cel od niej samej. Takie rozwiązanie zwiększa elastyczność i daję nowe możliwości inwestorowi w zarządzaniu portfelem. Z finansowego punktu widzenia, zniesienie zakazu wsparcia finansowego przez legislatora należy ocenić pozytywnie. Z drugiej jednak strony czasochłonna procedura przewidziana w art. 23 Drugiej Dyrektywy oraz art. 345 k.s.h generuje dodatkowe koszty zwłaszcza dla spółki przejmowanej. Bowiem zarząd powinien przeprowadzić nadzwyczajnie szczegółowe analizy dotyczące kontrahenta, sporządzić sprawozdanie, zaangażować w procedurę walne zgromadzenie i mieć nadzieję, że obrane metody badawcze nie zostaną podważone. Mniej optymistyczna dla przedsiębiorców jest perspektywa prawna. W Polskich realiach, dopóki nierozwiane zostaną wątpliwości przez doktrynę lub funkcjonalnie nastawione orzecznictwo w takich kwestiach jak na przykład: czy art. 345 § 8 k.s.h. stosuje się do członków zarządu, na jakich zasadach określona powinna być wartość rynkowa i cena godziwa, dopóty niepewność w obrocie pozostanie. Wątpliwości budzi także wysoka odpowiedzialność zarządu, którego czynności łatwo jest podważyć w obliczu niejasnych i mnogich warunków. Fakt, że Państwa członkowskie są bardzo podzielone w sprawie przyjęcia jednolitego rozwiązania odnośnie zagadnienia wsparcia finansowego, pokazuje, że nie ma idealnego rozwiązania, które by satysfakcjonowało wszystkie zainteresowanie podmioty lub że te różnice wynikają z natury bądź specyfiki poszczególnych porządków prawnych. Można bronić tezy, że państwa członkowskie nie liberalizują zakazu zwłaszcza ze względu na ciążące warunki przewidziane w Dyrektywie40, które spowalniają obrót. Z całym przekonaniem można stwierdzić, że interesy akcjonariuszy mniejszościowych oraz wierzycieli są zabezpieczone tam, gdzie panuje zakaz. Podobnie można wnioskować, że są one chronione tam, gdzie ustawodawca przewiduje procedurę o podwyższonym rygorze, taką jak w art. 345 k.s.h. Można uzasadniać liberalne podejście do kwestii wsparcia finansowego (zniesienie zakazu) tym, że ustawodawca zachęca przez art. 345 k.s.h do bezkonfliktowego przejmowania spółek. Proponuje pokojową metodę, zmierzającą do zmiany rozkładu akcjonariatu. Zastosowanie tego przepisu w praktyce opiera się na dialogu pomiędzy organami spółki – cel i inwestorem zewnętrznym. Można tłumaczyć, że za pomocą mechanizmu ustanowionego odpowiednio w art. 23 Drugiej Dyrektywy i art. 345 k.s.h legislator zamierzał zniwelować obawy władz spółek przed wrogimi przejęciami.

Field Fisher Waterhouse LLP, Giving Financial Assistance – Still a concern despite the Companies Act 2006, 2008, s. 6.

250

Rozdział IV

Wybrane zagadnienia pr. handlowego, pr. papierów wartościowych i pr. bankowego Common Law Society

Pomimo tych formalnych i wyniosłych argumentów ustawodawcy unijnego i polskiego na rzecz zniesieniu zakazu, wydaje się, że spółki akcyjne będą starały się omijać art. 345 k.s.h. Można odnieść wrażenie, że ta „liberalizacja” była zabiegiem w dużym stopniu marketingowym, który (jak sam przyznaje Polski ustawodawca) miał na celu zahamowanie emigracji polskich spółek41. Przykładowo, polski legislator mógł chcieć niejako ukryć lub zadośćuczynić przedsiębiorcom im nie najprzychylniejszy system podatkowy. Inwestorzy będą w pierwszej kolejności patrzyć na koszty i opłacalność. Jeżeli wykupy będą mogli zrealizować za pomocą innych, tańszych metod takich jak, tworzenie SSP i późniejsze połączenie czy zmiana formy prawnej spółki w drodze przekształcenia, to art. 345 k.s.h zostanie przez nich pominięty. Z kolei patrząc z perspektywy spółki – cel, procedura financial assistance, dogłębnie zabezpieczająca interesy spółki i jej wierzycieli, wydaje się być najbezpieczniejszą metodą na transakcje LBO. Oczywiście każdy przypadek powinien być badany ad casum, dlatego nie można jednoznacznie stwierdzić, że dana metoda jest najkorzystniejsza.

Uzasadnienie do ustawy o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych, druk sejmowy nr. 224 z 18.02.2008 r., s.12, por. www.sejm.gov.pl.

251

Rozdział IV

Wybrane zagadnienia pr. handlowego, pr. papierów wartościowych i pr. bankowego Common Law Society

Summary of the article “Financial Assistance in the Context of Leveraged Buyout in Polish Law and in Legal Order of Selected Member States” The article provides a general overview of the leveraged buyout transactions and the application of the financial assistance regime in selected EU Member States. The increasing importance of buyout transactions has entailed in Europe the necessity of redefining the ratio legis of the financial assistance institution. Following EU law, some Member States (ex. Poland, Italy) decided to abolish the ban on financial assistance in their national regulations. However, some Member States remain reserved over the abolition. This article explores in depth the solutions adopted by the Polish legislator in art. 345 of the Polish Commercial Code dealing with financial assistance. This study highlights the meaning and the effect of the complex procedure established in this provision. The regulations adopted in some other Member States are also scrutinized in the context of buyout transactions. Finally, the article brings closer the rationale underlying the regulations of Member States which procrastinate over the ban abolition and these States which allow their companies to provide financial assistance.

252

Rozdział IV

Wybrane zagadnienia pr. handlowego, pr. papierów wartościowych i pr. bankowego Common Law Society

Dominika Zielińska* LISTY ZASTAWNE JAKO ŹRÓDŁO REFINANSOWANIA DZIAŁALNOŚCI BANKÓW W ŚWIETLE PRAWA POLSKIEGO I NIEMIECKIEGO

Wstęp Zarówno polski, jak i niemiecki system bankowy zaklasyfikować należy ze względu na aktywną rolę

banków na rynkach finansowych do tzw. modelu kontynentalnego (zwanego również modelem niemieckojapońskim), a więc systemu bankowo zorientowanego. W przeciwieństwie do opierającego się na rynkach finansowych oraz bankach inwestycyjnych systemu anglosaskiego, model kontynentalny skupia się na działalności banku centralnego oraz uniwersalnych banków komercyjnych, które realizują wszystkie zadania dotyczące finansów. Od zasady bankowości uniwersalnej istnieją jednakże również i wyłomy, których doskonałym przykładem, mającym kluczowe znaczenie dla niniejszej pracy, jest istnienie wyspecjalizowanych banków hipotecznych. Działalność sektora bankowego stanowi w Polsce i w Niemczech głównie źródło pozyskiwania kapitału, a więc finansowania krótko- i długoterminowych inwestycji. Chcąc przedstawić źródła finansowania działalności banków, wskazać należy trzy zasadnicze źródła – kapitały własne banku, depozyty pozyskane od klientów (co zgodnie z art. 5 ust. 1 pkt 1 Prawa bankowego stanowi czynność bankową sensu stricto, a więc zastrzeżoną wyłącznie dla banków) oraz emisję papierów wartościowych. Emisja bankowych papierów wartościowych została uregulowana przez polskiego ustawodawcę w prawie bankowym (art. 89-92 p.b.). Bankowe papiery wartościowe nie stanowią kategorii jednolitej, pomimo wierzycielskiego charakteru wszystkich ich rodzajów. Służą one pozyskiwaniu przez banki środków pieniężnych przeznaczonych na inne formy ich działalności, nie wyłączając nawet ich działalności podstawowej (np. prowadzenia akcji kredytowej)1. Emisja bankowych papierów wartościowych może odbywać się wyłącznie na warunkach podanych do publicznej wiadomości. Emitowanie bankowych papierów wartościowych należy do katalogu czynności bankowych sensu stricto, a więc czynności zastrzeżonych dla banków. Ustawodawca uznał zatem, że emisja ta pozostaje w ścisłym związku z konstytutywną działalnością banków2. Jednym z rodzajów bankowych papierów wartościowych są listy zastawne. Znaczenie listów zastawnych jako źródła pozyskiwania kapitału przez sektor bankowy w Polsce i w Niemczech znacznie różni się od siebie. Celem niniejszej pracy jest charakterystyka instytucji listów zastawnych w Polsce oraz w Niemczech, której efektem będzie próba udzielenia odpowiedzi na pytanie, czy niemiecki ustawodawca

Autorka jest studentką V roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego i absolwentką studiów licencjackich (kierunku Finanse i rachunkowość) na Uniwersytecie Ekonomicznym w Krakowie. A. Szumański, [w:] A. Szumański (red.), System prawa prywatnego, tom 19, Prawo papierów wartościowych, Warszawa 2006, ISBN 83-7387-638-3, s. 482. Zbigniew Ofiarski, Komentarz do art.89 ustawy - Prawo bankowe, lex/el.

253

Rozdział IV

Wybrane zagadnienia pr. handlowego, pr. papierów wartościowych i pr. bankowego Common Law Society

powinien wzorować się na rozwiązaniach przyjętych w Polsce czy też Polacy powinni brać przykład z regulacji zachodniego sąsiada. 2.

Istota listów zastawnych Listy zastawne to rodzaj długoterminowego papieru dłużnego, podobny do obligacji. Charakteryzują

się one wysokim poziomem bezpieczeństwa oraz niskim ryzykiem inwestycyjnym. Listy zastawne uznać należy za par excellence europejski produkt finansowy. Rozwój i upowszechnienie tej instytucji w różniących się w europejskich ustawodawstwach kształtach jest doskonałym przykładem tego, jak owocne mogą być stosunki gospodarcze oraz ich wzajemne powiązania ponad granicami państw3. Emitent listów zastawnych zobowiązuje się wobec uprawnionego do spełnienia określonych świadczeń pieniężnych, polegających na wypłacie odsetek i wykupie listów zastawnych w sposób i w terminach określonych w warunkach emisji. Atrakcyjność listów zastawnych wynika przede wszystkim z gwarancji ich wypłacalności. Wysoki poziom bezpieczeństwa gwarantuje podstawa jego emisji, którą stanowią wierzytelności banku hipotecznego z tytułu udzielonych kredytów. W dużym uproszczeniu działalność banku hipotecznego polega na udzielaniu kredytów na ustawowo określonych warunkach oraz emitowaniu listów zastawnych, natomiast środki pozyskane w ten sposób bank przeznacza na finansowanie kolejnych kredytów. W polskim prawodawstwie jedynie wyspecjalizowane banki hipoteczne są uprawnione do emitowania listów zastawnych i to wyłącznie dla nich stanowią one główne źródło refinansowania działalności kredytowej. Listy zastawne mają stanowić bezpieczny instrument finansowy, którego celem jest pozyskanie środków na cele kredytu długoterminowego, jakim jest kredyt hipoteczny. Okres wykupu listów zastawnych musi więc uwzględniać okresy spłaty kredytu hipotecznego udzielonego przez emitenta. W ten sposób bowiem bank hipoteczny uzyskuje tzw. pokrycie, którym są środku które bank przeznaczyć może na spełnienie ciążącego na nim zobowiązana zaciągniętego z tytułu emisji listów zastawnych. 3.

Modele listów zastawnych w Europie Emisja listów zastawnych nie przebiega we wszystkich państwach w ramach jednego spójnego modelu.

Obecnie w Europie wyróżnić można pięć różnych modeli emisji listów zastawnych4. Najistotniejszą różnicą pomiędzy nimi jest określenie podmiotu uprawnionego do emisji listów zastawnych. Jako pierwszy należy wskazać tzw. model francuski, w którym listy zastawne emitowane są przez wyspecjalizowaną instytucję finansującą. W bilansie tej instytucji znajdują się wyłącznie listy zastawne oraz aktywa stanowiące ich zabezpieczenie. System ten został przyjęty przez ustawodawstwo w państwach takich jak Francja, Irlandia czy Norwegia. W systemie obowiązującym w Danii, na Węgrzech, w Luksemburgu oraz w Polsce (a także w Niemczech do reformy z 2005 r.) do emisji listów zastawnych uprawniona została natomiast

A. Drewicz-Tułodziecka, O.M. Stöcker, Komentarz do ustawy o listach zastawnych i bankach hipotecznych, wyd.1, Warszawa 2000, ISBN 83-219-1013-0, s. 12. https://www.knf.gov.pl/Images/Raport_listy_zastawne_tcm75-33996.pdf, strona KNF, dostęp na dzień 7.05.2015r.

254

Rozdział IV

Wybrane zagadnienia pr. handlowego, pr. papierów wartościowych i pr. bankowego Common Law Society

wyspecjalizowana instytucja kredytowa (wyspecjalizowany bank). Wskazać należy również system, w którym do emisji listów zastawnych wykorzystywana jest specjalnie utworzona spółka celowa (SPV – ang. special purpose vehicle). Model ten stosowany jest we Włoszech, w Holandii oraz w Wielkiej Brytanii. System, który został przyjęty w największej ilości państw europejskich przewiduje emisję listów zastawnych przez uniwersalną instytucję kredytową (bank uniwersalny). W ramach tego systemu wyróżnić należy dwa podsystemy, a mianowicie systemy, w których instytucja musi uzyskać licencję na emisję listów zastawnych (obowiązuje w państwach takich jak Niemcy, Austria, Cypr, Finlandia, Grecja, Islandia, Łotwa, Rosja, Słowenia czy Szwecja) oraz systemy, które nie stawiają wymogu uzyskania licencji (obowiązuje w Bułgarii, Czechach, na Litwie, w Portugalii, Rumunii, Hiszpanii oraz na Słowacji). Pomimo licznych różnic w zakresie dotyczącym zarówno emisji listów zastawnych, jak również ich dopuszczalnych prawnie form, we wszystkich tych modelach listy zastawne pełnią tę samą funkcję, a mianowicie stanowią specyficzne źródło refinansowania działalności banków. Wyjątkowa pozycja listów zastawnych jako źródła finansowania działalności banków wynika przede wszystkim z podmiotowych ograniczeń w zakresie emisji tych papierów wartościowych. 4.

Podstawy prawne Instytucja listów zastawnych została przez polskiego ustawodawcę uregulowana w ustawie z dnia 29

sierpnia 1997 r. o listach zastawnych i bankach hipotecznych5. Ustawa ta, jak również ustawa prawo bankowe6 oraz ustawa o Narodowym Banku Polskim, weszła w życie z dniem 1 stycznia 1998 r. Wprowadziła ona na odnowiony polski rynek kapitałowy nowy instrument w postaci listu zastawnego (nowy dla współczesnego inwestora, ponieważ w okresie międzywojennym był doskonale znanym i popularnym papierem wartościowym w Polsce), jak również dała początek funkcjonowaniu banków hipotecznych w Polsce. W uzasadnieniu do projektu omawianej ustawy wskazano, iż celem przyświecającym ustawodawcy przy jej tworzeniu było przeciwdziałanie zjawisku refinansowania przez banki długoterminowych inwestycji za pomocą krótkoi średnioterminowych lokat. Ustawa ta była kilkukrotnie nowelizowana. Najistotniejsze zmiany zostały zawarte w nowelizacji z 5 lipca 2002 r.7, która rozszerzyła podstawę emisji publicznych listów zastawnych. Niemieckie listy zastawne cieszą się dużym uznaniem inwestorów, wynikającym przede wszystkim ze skutecznego funkcjonowania reguł gwarantujących wysoki poziom ich bezpieczeństwa. Wraz z uchwaleniem dekadę temu Noweli8 wprowadzono jednolite regulacje w zakresie listów zastawnych. W konsekwencji od 19 lipca 2005 r. obowiązuje nowa ustawa o listach zastawnych9, tworząca jednolite zasady emisji i gwarancji dla wszystkich rodzajów listów zastawnych. Do tej pory instytucja listów zastawnych uregulowana była w trzech

6 7

8 9

Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. o listach zastawnych i bankach hipotecznych. (Dz.U. 1997 nr 140 poz. 940), dalej u.l.z.b.h. Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz.U. 1997 nr 140 poz. 939), dalej p.b. Ustawa z dnia 5 lipca 2002 r. o zmianie ustawy o listach zastawnych i bankach hipotecznych oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz.U.2002.126.1070). Gesetz zur Neuordnung des Pfandbriefrechts z dnia 22 maja 2005r. Pfandbriefgesetz z dnia 22 maja 2005r., dalej PfandBG.

255

Rozdział IV

Wybrane zagadnienia pr. handlowego, pr. papierów wartościowych i pr. bankowego Common Law Society

odrębnych ustawach: ustawie o bankach hipotecznych10,, ustawie o bankach żeglugowych11 oraz ustawie o listach zastawnych i pokrewnych listach dłużnych publicznych zakładów kredytowych12. Zmiany te miały na celu przede wszystkim dostosowanie regulacji w zakresie listów zastawnych do nowej sytuacji prawnej publicznych instytucji kredytowych, jak również zapewnienie wysokiej jakości omawianych papierów wartościowych przy jednoczesnym rozszerzeniu kręgu podmiotów uprawnionych do ich emisji13. Co więcej, wraz z nowelizacją ustawy o listach zastawnych (weszła w życie 26 marca 2009 r.), wprowadzono czwarty rodzaj listu zastawnego – lotniczy list zastawny. 5.

Podmioty uprawnione do emisji Zgodnie z art. 12 pkt 4 i 5 u.l.z.b.h. podmiotem wyłącznie uprawnionym do emisji listów zastawnych

(zarówno publicznych, jak i hipotecznych) w Polsce są banki hipoteczne, czyli banki specjalistyczne. Banki hipoteczne są instytucjami wyspecjalizowanymi w udzielaniu kredytów hipotecznych oraz refinansowaniu tej działalności poprzez emisję papierów wartościowych (listów zastawnych), mających pokrycie przede wszystkim w hipotekach zabezpieczających udzielone kredyty. Ustawodawca tworząc banki hipoteczne dokonał wyłomu w modelu bankowości uniwersalnej, znajdującej wyraz w prawie bankowym. Banki hipoteczne stanowią wyspecjalizowany typ banków, do których w pierwszej kolejności zastosowanie znajdują przepisy Ustawy o listach zastawnych i hipotece. Pomimo iż art. 10 u.l.z.b.h. nakazuje odpowiednie stosowania przepisów prawa bankowego, to art. 12 i 15 u.l.z.b.h., mające charakter norm szczególnych w stosunku do art. 5 p.b., wyznaczają dopuszczalny zakres czynności banku hipotecznego. Przepisy te nie przewidują uprawnień banków hipotecznych do emisji papierów wartościowych innych niż listy zastawne. W konsekwencji, pomimo uprawnienia banku hipotecznego do przyjmowania lokat terminowych (na podstawie art. 15 ust.1 u.l.z.b.h.), brak jest możliwości emisji papierów opiewających na wierzytelność pieniężną równą wysokości lokaty14. To właśnie specyfika funkcjonowania banków hipotecznych narzuca konieczność ograniczenia działalności wykonywanej przez te banki w stosunku do banków komercyjnych. Wydaje się, że ma to na celu zmniejszenie ryzyka związanego z innymi czynnościami bankowymi, co wpłynąć mogłoby w sposób niekorzystny na realizację podstawowego celu banków hipotecznych. Banki hipoteczne w Polsce tworzone są wyłącznie w formie spółki akcyjnej (lex specialis w stosunku do art. 12 p.b., przewidującego dwie dodatkowe formy funkcjonowania banków: banki państwowe oraz banki spółdzielcze). Aktualnie na polskim rynku działają 3 banki hipoteczne: PKO Bank Hipoteczny, mBank Hipoteczny oraz Pekao Hipoteczny15, a dwa kolejne banki (Raiffeisen Polbank oraz Getin Noble Bank) czekają na uzyskanie stosownego zezwolenia Komisji Nadzoru Finansowego.

10 11 12

13 14 15

Hypothekenbankgesetz z dnia14 sierpnia 1933r. Gesetz über Schiffspfandbriefbanken z dnia14 sierpnia 1933r. Gesetz über die Pfandbriefe und verwandten Schuldverschreibungen öffentlich-rechtlicher Kreditanstalten z dnia 21 grudnia 1927r. K. Turek, Instytucja listu zastawnego w Niemczech, „Prawo bankowe” 2006, nr 2, str. 87-95. System…, str. 489. https://www.knf.gov.pl/dla_rynku/PODMIOTY_rynku/Podmioty_sektora_bankowego/banki_w_polsce.html, strona KNF, dostęp na dzień 07.05.2015r.

256

Rozdział IV

Wybrane zagadnienia pr. handlowego, pr. papierów wartościowych i pr. bankowego Common Law Society

Ustawa zastrzega dla banków hipotecznych wyłączną kompetencję, a również obowiązek używania wyrazów „bank hipoteczny” w nazwie. Bezwzględne związanie nazwy „bank hipoteczny” z emitentem listów zastawnych stanowi jeden z elementów bezpieczeństwa przypisanego tym papierom wartościowym. Ustawodawca przewidział jednakże jeden wyjątek od wyłączności banków hipotecznych w zakresie emisji listów zastawnych, przyznając również Bankowi Gospodarstwa Krajowego (poprzez nowelizację z 2011 r. ustawy regulującej jego funkcjonowanie16) uprawnienia w tym zakresie. Model emisji listów zastawnych (niem. Pfandbriefe) w Niemczech odbiega od polskich regulacji. Aktualnie obowiązująca w Niemczech ustawa o listach zastawnych zerwała z istniejącym do roku 2005 wymogiem specjalizacji banków zajmujących się emisją omawianych papierów wartościowych. Wraz z nowelizacją w zakresie listów zastanych z roku 2005, do katalogu czynności bankowych (§ 1 niemieckiego prawa bankowego17) wprowadzono emisję listów zastawnych (w rozumieniu §1 PfandBG). W konsekwencji emisja tych papierów wartościowych przestała być przedmiotem działalności wyłącznie banków hipotecznych. Pozostałe banki mogły rozszerzyć swoją działalność o emisję listów zastawnych, co w przypadku polskich banków innych niż banki hipoteczne jest niedopuszczalne. W §2 PfandBG określono, że emitentem listów zastawnych w Niemczech może być wyłącznie instytucja kredytowa (bank hipoteczny, niem. Pfandbriefbank), która uzyskała zezwolenie Federalnego Urzędu nadzoru Usług Finansowych (niem. Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht, BaFin) na podstawie §32 KWG. Wydanie zezwolenia uzależnione jest od spełnienia przez podmiot ubiegający się kilku ustawowo określonych wymogów: 1. dysponowanie kapitałem zakładowym w wysokości min. 25 milionów Euro; 2. posiadanie zezwolenia na prowadzenie działalności kredytowej w rozumieniu §1 ust. 1 nr 2 KWG oraz faktyczne jej wykonywanie; 3. posiadanie odpowiednich regulacji oraz instrumentów zarządzania ryzykiem; 4. przedstawienie planu, z którego wynika zamiar wnioskodawcy prowadzenie regularnej i długofalowej emisji listów zastawnych; 5. dysponowanie zapleczem organizacyjnym i finansowym mającym zapewnić gwarancję prowadzenia tego typu działalności. W ustawie wskazane zostały również okoliczności, w których BaFin może cofnąć wydane pozwolenie. Ma to miejsce przede wszystkim w sytuacji, gdy podmiot uprawniony przestanie spełniać przynajmniej jedną z powyżej wskazanych przesłanek, a także, gdy podmiot ten w przeciągu dwóch lat nie wydał żadnego listu zastawnego a dodatkowo nie można oczekiwać, iż w przeciągu 6 miesięcy nastąpi regularna emisja papierów wartościowych (§2 ust. 2 PfandBG). Większość niemieckich banków hipotecznych zrzeszona jest w Związku Niemieckich Banków Hipotecznych (niem. Verband deutscher Pfandbriefbanken).

Ustawa z dnia 5 stycznia 2011 r.o zmianie ustawy o Banku Gospodarstwa Krajowego oraz niektórych innych ustaw Dz.U.2011.28.143). Gesetz über das Kreditwesen z dnia 10 lipca 1961 r., dalej KWG.

257

Rozdział IV 6.

Wybrane zagadnienia pr. handlowego, pr. papierów wartościowych i pr. bankowego Common Law Society

Charakterystyka rodzajów listów zastawnych Ustawa o listach zastawnych i bankach hipotecznych dopuszcza emisję przez polskie banki hipoteczne

dwóch rodzajów listów zastawnych: hipotecznych listów zastawnych oraz publicznych listów zastawnych. Charakterystyka listu zastawnego jako typu normatywnego papierów wartościowych przedstawiona została w art. 3 ust. 1 u.l.z.b.h., zgodnie z którym jest to papier wartościowy inkorporujący wierzytelność pieniężną, jaka przysługuje legitymowanemu z tego papieru względem banku hipotecznego, będącego emitentem listów zastawnych18. W liście zastawnym bank hipoteczny zobowiązuje się do spełnienia określonych w nim świadczeń pieniężnych, na które składają się zarówno świadczenie podstawowe (wartość nominalna listu), jak i świadczenia uboczne (odsetki płatne w terminach wskazanych w warunkach emisji). Oba rodzaje listów zastawnych są papierami wartościowymi imiennymi lub na okaziciela. Stanowią one źródło pozyskiwania przez banki hipoteczne środków finansowych przeznaczonych na prowadzenie akcji kredytowej. Podkreślić należy, że bank zobowiązany jest do wykorzystania pieniędzy pozyskanych w drodze emisji listów zastawnych wyłącznie na cele kredytu hipotecznego. Ograniczenie to wynika z celu funkcjonowania banków hipotecznych, jakim jest kredytowanie budownictwa mieszkaniowego. W związku z tym wskazać można dwie podstawowe funkcję listów zastawnych: funkcję mobilizacji kapitału (art. 14 u.l.z.b.h.) oraz funkcję obiegową (możliwość przenoszenia wierzytelności ucieleśnionych w liście zastawnym zgodnie z zasadami właściwymi dla papierów wartościowych). Cechą odróżniającą hipoteczne oraz publiczne listy zastawne jest podstawa emisji. W obu przypadkach podstawą emisji listów jest każdorazowo istnienie wierzytelności emitenta zabezpieczonej w sposób minimalizujący ryzyko braku możliwości odzyskania należności przysługujących bankowi. Rozróżnienie pomiędzy publicznymi oraz hipotecznymi listami zastawnymi znalazło wyraz w art. 24 ust. 1 u.l.z.b.h., który nakazuje bankom hipotecznym prowadzenie odrębnych rejestrów zabezpieczeń publicznych i hipotecznych listów zastawnych. Niewątpliwie ma to znaczenie ze względu na wagę ryzyka przypisaną tym instrumentom finansowym. W przypadku hipotecznych listów zastawnych podstawę emisji stanowią wierzytelności banku hipotecznego zabezpieczone hipotekami. Natomiast podstawą emisji publicznych listów zastawnych są wierzytelności banku hipotecznego z tytułu kredytów zabezpieczonych gwarancją lub poręczeniem Narodowego Banku Polskiego, Europejskiego Banku Centralnego, rządów lub banków centralnych państw członkowskich Unii Europejskiej, Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju, Skarbu Państwa, jednostek samorządu terytorialnego albo kredytów udzielonych tym podmiotom. List hipoteczny to klasyczna konstrukcja listu zastawnego. O ile jednak w rozumieniu art. 65 Ustawy o księgach wieczystych i hipotece19 przedmiotem hipoteki może być nie tylko nieruchomość, ale również użytkowanie wieczyste wraz z budynkami i urządzeniami na użytkowanym gruncie stanowiącymi własność użytkownika wieczystego, spółdzielcze własnościowe prawo do lokalu oraz wierzytelność zabezpieczona hipoteką, to w przypadku listów zastawnych ich zabezpieczenie ogranicza się wyłącznie do hipoteki na 18 19

System…, str. 551. Ustawa z dnia 6 lipca 1982 r. o księgach wieczystych i hipotece (Dz.U.1982.19.147).

258

Rozdział IV

Wybrane zagadnienia pr. handlowego, pr. papierów wartościowych i pr. bankowego Common Law Society

nieruchomościach lub prawie wieczystego użytkowania nieruchomości. Ze względu na terytorialny zakres przepisów prawa rzeczowego, przedmiotem obciążenia hipotecznego może być tylko nieruchomość położona w kraju. Stanowi to istotną różnicę w stosunku do regulacji niemieckich. W przypadku publicznego listu zastawnego, niski poziom ryzyka niewypłacalności dłużnika osiągany jest nie dzięki zabezpieczeniu rzeczowemu w postaci hipoteki, ale dzięki wysokiej wiarygodności dłużnika lub podmiotu udzielającego zabezpieczenia osobowego (a więc gwarancji lub poręczenia). W 2002 roku miała miejsce istotna zmiana definicji publicznego listu zastawnego. Nowelizacja ta znacznie rozszerzyła podstawę emisji publicznych listów zastawnych poprzez dodanie do katalogu kwalifikowanych kredytobiorców, gwarantów i poręczycieli nowych podmiotów oraz umożliwienie emisji publicznych listów zastawnych na podstawie wierzytelności nabytych od innych banków hipotecznych. Z kręgu kwalifikowanych gwarantów, poręczycieli i kredytobiorców wykreślono natomiast Europejski Bank Odbudowy i Rozwoju. Za przejaw liberalizacji zasad emisji publicznych listów zastawnych należy uznać dodanie do kategorii kwalifikowanych kredytobiorców, gwarantów i poręczycieli w wyniku jednostek samorządu terytorialnego. Zmiana ta obniżyła niewątpliwie dotychczasowy standard bezpieczeństwa publicznych listów zastawnych. Wierzytelności względem jednostek samorządu terytorialnego uważane są zwykle za mniej bezpieczne w porównaniu do wierzytelności względem Skarbu Państwa czy NBP. Pojęcie listów zastawnych w prawie niemieckim zostało uregulowane zdecydowanie szerzej aniżeli w prawie polskim. Ustawodawca niemiecki w § 3 ust. 1 PfandBG wskazał cztery rodzaje listów zastawnych: hipoteczne listy zastawne, publiczne listy zastawne, okrętowe (morskie) listy zastawne oraz lotnicze listy zastawne. Również w tym przypadku, rozróżnienie pomiędzy tymi papierami wartościowymi dotyczy wartości mogących stanowić ich masę pokrycia. Wszystkie dozwolone przez ustawodawcę rodzaje, pomimo istotnych różnic w zasadach emisji oraz udziału w rynku, służą realizacji podstawowego celu funkcjonowania tego instrumentu finansowego – stanowią źródło refinansowania niemieckich instytucji kredytowych uprawnionych do emisji listów zastawnych. Również i na rynku niemieckim, podstawowym rodzajem listu zastawnego są hipoteczne listy zastawne (niem. Hypothekenpfandbriefe), uregulowane w §12-19 PfandBG. Jako pokrycie tych papierów wartościowych służyć mogą przede wszystkim hipoteki na nieruchomościach gruntowych lub na prawach podobnych prawu własności tych nieruchomości, w tym hipoteki na prawach odpowiadających niemieckiemu porządkowi prawnemu, znajdujących się poza terytorium Niemiec, w państwach wskazanych enumeratywnie w §13 PfandBG tj. państwach należących do Unii Europejskiej czy Europejskiego Obszaru Gospodarczego, Szwajcarii, USA, Kanadzie, Japonii, Australii, Nowej Zelandii czy Singapurze. Stanowi to więc istotną różnicę w stosunku do regulacji polskich, znajdującą niewątpliwie pozytywne odzwierciedlenie w popularności tych papierów wartościowych oraz w wartości rynku listów zastawnych u naszych zachodnich sąsiadów. Dodatkowe wartości mogące służyć jako pokrycie listów zastawnych zawiera §19 PfandBG. Niemiecki ustawodawca wyłączył z masy pokrycia listów zastawnych hipoteki na nieruchomościach nieprzynoszących stałego dochodu. Wyłączeniu nie podlegają natomiast (przy spełnieniu ustawowo wskazanych przesłanek) place, na których prowadzona jest budowa (§16 ust. 3PfandBG). W takich wypadkach zakłada się bowiem, iż przesłanka dochodowości zostanie spełniona w przyszłości.

259

Rozdział IV

Wybrane zagadnienia pr. handlowego, pr. papierów wartościowych i pr. bankowego Common Law Society

Hipoteki mogą być zgodnie z §14 PfandBG wykorzystywane do pokrycia listów zastawnych tylko w wysokości do 60% wartości nieruchomości, na której je ustanowiono. W PfandBG nie ma mowy o wartości bankowo-hipotecznej, jak ma to miejsce w polskiej ustawie. Sposób wyceny nieruchomości został natomiast zawarty w §16 ust. 1 i 2 PfandBG. Omawiana wartość jest określana przez niezależnego rzeczoznawcę (eksperta), posiadającego stosowne doświadczenie zawodowe i wiedzę w zakresie wyceny nieruchomości. Wycena ta dokonywana jest w sposób zapobiegający ewentualnej przyszłej radyklanej zmianie wartości nieruchomości, co ma zapewnić wysoki poziom bezpieczeństwa omawianych papierów wartościowych. Ustawodawca wprowadził również przymus ubezpieczenia na co najmniej 100% wartości nieruchomości budynków znajdujących się na nieruchomościach, na których ustanowiono hipotekę. Publiczne listy zastawne (niem. Öffentliche Pfandbriefe), uregulowane zostały w §20 PfandBG. Ustawodawca przewidział stosunkowo szeroko zakrojono krąg wierzytelności, które mogą być podstawą pokrycia publicznych listów zastawnych. Muszą to być bezsporne roszczenia finansowe z tytułu udzielonych kredytów, wyemitowanych obligacji lub z podobnych czynności prawnych lub innych należności potwierdzonych na piśmie wobec określonych w ustawie podmiotów. Podmioty, których bezsporne zobowiązania mogą służyć pokryciu listów wymienione są w §20 ust. 1 PfandBG, to m.in. niemieckie władze państwowe i lokalne, a także przedsiębiorstwa i instytucje publiczne, członkowie UE i Europejskiego Obszaru Gospodarczego, ich banki centralne, władze państwowe i lokalne, USA, Japonia, Szwajcaria i ich banki centralne. Za cechę charakterystyczną niemieckich regulacji w zakresie listów zastawnych należy uznać wykorzystanie nowej kategorii pokrycia, jaką są wierzytelności kredytowe zabezpieczone hipoteką na statkach oraz hipoteką lotniczą na samolocie, co natomiast stanowi podstawę funkcjonowania morskiego listu zastawnego oraz lotniczego listu zastawnego. Jest to cecha nie tylko odróżniająca system niemiecki od polskiego, ale również wyróżniająca go na tle innych europejskich regulacji. Morski list zastawny (niem. Schiffspfandbriefe) został uregulowany w §21-26 PfandBG. Zasady pokrycia morskich listów zastawnych zostały przedsatwione w sposób podobny do hipotecznych listów zastawnych. Podstawę pokrycia stanowią zgodnie z §22 PfandBG wierzytelności kredytowe zabezpieczone hipotekami statków oraz statków w budowie, które zostały wpisane do rejestru statków (niem. Schiffsregister). Rzeczywista wartość okrętu jest ustalana na podstawie wyceny niezależnego rzeczoznawcy. Należy zaznaczyć, że wyłącznie 60% z tej wartości może stanowić podstawę pokrycia morskich listów zastawnych. Również i w przypadku tego rodzaju listów zastawnych ustawodawca wprowadził nakaz ubezpieczeniowy w wysokości aż 110% ustalonej wartości okrętu. Kredyty stanowiące podstawę emisji morskich listów zastawnych powinny zostać spłacone w przeciągu 20 lat. Polska hipoteka morska (wbrew językowym skojarzeniom) nie jest hipoteką w rozumieniu art. 65 ustawy o księgach wieczystych i hipotece. Jest to odrębny typ zastawu, który obciąża statek wpisany do rejestru okrętowego lub statek w budowie (art. 76 § 1 oraz art. 82 § 1 Kodeksu morskiego), pomimo iż do hipoteki morskiej stosuje się odpowiednio przepisy o hipotece (art. 76 § 1 zd. 2 Kodeksu morskiego). Dlatego też, zgodnie z aktualnie obowiązującymi w polskie regulacjami w tym zakresie, nie mogłaby ona stać się podstawą zabezpieczenia listów zastawnych, co wyklucza funkcjonowanie na polskim rynku morskich listów zastawnych.

260

Rozdział IV

Wybrane zagadnienia pr. handlowego, pr. papierów wartościowych i pr. bankowego Common Law Society

Lotniczy list zastawny (niem. Flugzeugpfandbriefe) został wprowadzony do niemieckiej ustawy o listach zastawnych wraz z nowelizacją z 2009 r. i uregulowany w §26a-26f PfandBG. Jest to instytucja nieznana na polskim rynku. Niemieccy emitenci jako pierwsi na świecie zostali upoważnieniu do emisji tego innowacyjnego rodzaju listów zastawnych. Zadecydowało o tym innowacyjne podejście niemieckiego ustawodawcy, poparte bardzo optymistycznymi prognozami rozwoju inwestycji na rynku lotniczym, szczególnie w Chinach i Singapurze. Kategoria ta wymaga znajomości specyfiki branży lotniczej, szczególnie w kontekście wyceny samolotu. Pokrycie emitowanych lotniczych listów zastawnych może wynosić 60% wartości wierzytelności, a spłata kredytu może być odsunięta w czasie i powinna wynosić więcej niż dwa lata. Tak samo jak w przypadku nieruchomości, samoloty muszą zostać poddane starannej i prawidłowej wycenie. Pierwsza emisja tego papieru wartościowego nastąpiła 12 lipca 2012 r. 7.

Wnioski Chcąc dokonać porównania skuteczności polskiego oraz niemieckiego ustawodawstwa w zakresie

listów zastawnych wyłącznie na podstawie oceny teoretycznych aspektów, należy w pierwszej kolejności wskazać na różnicę dotyczącą rodzajów oferowanych listów zastawnych. Listy hipoteczne w kształcie stworzonym przez ustawodawcę niemieckiego są pojęciem dużo szerszym. Oferowanie aż czterech, dobrze uregulowanych rodzajów listów zastawnych ma niewątpliwie wpływ na atrakcyjność tego rodzaju instrumentów finansowych oraz na rozmiary rynku tych papierów wartościowych. Również przyjęty model emisji listów zastawnych może wpływać na znaczenie tego instrumentu finansowego oraz jego popularność. Polski ustawodawca stanął na stanowisku specjalizacji w odniesieniu do emitenta listów zastawnych. Ustawowe ograniczenie profilu działalności banków hipotecznych powinno prowadzić do intensywnego rozwoju rynku listów zastawnych w Polsce. Ustawodawca oczekiwał zapewne zintensyfikowania działań banków hipotecznych w zakresie czynności bankowej zastrzeżonej wyłącznie do ich kompetencji, jaką jest właśnie emisja listów zastawnych. Zamierzenie to nie zostało jednak osiągnięte, zapewne ze względu na nieefektywność regulacji. Bardziej uzasadnionym dla wyciągnięcia wniosków o funkcjonowaniu listów zastawnych w Polsce i w Niemczech rozwiązaniem wydaje się więc sięgniecie do statystyk przedstawiających udział listów zastawnych w refinansowaniu działalności banków. Z danych przedstawionych przez European Covered Bonds Council20 wynika, iż w roku 2013 wyemitowano w Polsce listy zastawne o wartości 116 milinów Euro, podczas gdy dla Niemiec wartość ta wynosiła aż 49497 milionów Euro, a wartość listów zastawnych znajdujących się już w obiegu wynosiła odpowiednio dla tych państw 791 milionów Euro oraz 452159 milinów Euro. Na korzyść rozwiązań niemieckich przemawia również analiza udziału w europejskim rynku listów zastawnych polskich i niemieckich listów zastawnych, które zgodnie z danymi przedstawionymi przez Verband Deutscher Pfandbriefbanken21 za rok 2011 wynosiły odpowiednio 0,0244% oraz 22,35%.

20 21

http://ecbc.hypo.org/Content/default.asp?PageID=519, strona ECBC, dostęp na 08.05.2015 r. https://www.pfandbrief.de/cms/_internet.nsf/tindex/en_80.htm, strona Verband Deutscher Pfandbriefbanken, dostęp na 09.05.2015 r.

261

Rozdział IV

Wybrane zagadnienia pr. handlowego, pr. papierów wartościowych i pr. bankowego Common Law Society

Listy zastawne, z których w ciągu ostatnich 20 lat szeroko korzystały banki europejskie, praktycznie nie zafunkcjonowały dotychczas w Polsce. Przed ustawodawcą polskim stoi więc trudne zadanie takiego ukształtowania regulacji dotyczących listów zastawnych, by instrumenty te stały się bardziej atrakcyjne, a tym samym by w końcu stały się realnym źródłem refinansowania działalności banków hipotecznych (lub też działalności całego sektora bankowego, co byłoby konsekwencją uwzględnienia podnoszonego przez doktrynę postulatu odstąpienia od zasady specjalizacji w zakresie emisji listów zastawnych). Udzielając odpowiedzi na pytanie czy to polski ustawodawca powinien wzorować się na rozwiązaniach niemieckich, czy też zachodni sąsiedzi powinni wzorować się na naszych regulacjach, należy niestety wypowiedzieć się na korzyść rozwiązania niemieckiego, które w praktyce okazało się być dużo bardziej efektywne. W Niemczech listy zastawne stanowią istotne źródło finansowania działalności sektora bankowego, natomiast w Polsce instrument ten dopiero aspiruje do stania się realnym źródłem pozyskiwania kapitałów przez banki hipoteczne.

262

Rozdział IV

Wybrane zagadnienia pr. handlowego, pr. papierów wartościowych i pr. bankowego Common Law Society

Summary of the article “Covered bonds as a source of refinancing of bank’s activity in Polish and German law” Covered bonds are debt securities backed mainly by cash flows from mortgages or public sector loans. In Europe there have to be a distinction made among five different models of cover bonds issuance. In Germany it is a universal credit institution with a special license that is entitled to issue four types of covered bonds (Pfandbriefe) regulated by German Cover Bonds Act (Pfandbriefgesetz), whereas in Poland specialized credit institution (mortgage bank, bank hipoteczny) are allowed to issue polish cover bonds. Polish and German legislations differ distinctly as far as cover assets of the covered bonds are concerned. Polish Covered Bonds Act includes just two types of covered bonds (listy zastawne) – backed by mortgages or public sector loans. German legislation have created two additional types of covered bonds – backed by ship loans and aircraft loans. Covered bonds are often attractive to investors looking for high-quality instruments that offer attractive yields. For banks they are one of the financial resources.

263

Rozdział IV

Wybrane zagadnienia pr. handlowego, pr. papierów wartościowych i pr. bankowego Common Law Society

Rozdział V: Wybrane zagadnienia prawa Unii Europejskiej

264

Rozdział V

Wybrane zagadnienia prawa Unii Europejskiej

Common Law Society

Marta Błachnio* ROZWAŻANIA NA TEMAT ODPOWIEDZIALNOŚCI W PRAWIE OCHRONY ŚRODOWISKA PAŃSTW CZŁONKOWSKICH UNII EUROPEJSKIEJ NA TLE ROZWIĄZAŃ PRAWNYCH PRZYJĘTYCH W DYREKTYWIE 2004/35/WE

Wstęp Prawodawca europejski uchwalił szereg dyrektyw i rozporządzeń w dziedzinie ochrony środowiska,

które miały za zadanie zharmonizowanie różnych dziedzin prawa ochrony środowiska. Potrzeba zharmonizowania wynikała z konieczności uregulowania wpływu tej dziedziny na rynek wewnętrzny Wspólnot Europejskich. Dodatkowo, w porządkach prawnych Państw Członkowskich występowało wiele rozbieżności, które przyczyniały się do nieodpowiedniego funkcjonowania rynku wewnętrznego. Należy także zwrócić uwagę na zaawansowane działania Rady Europy w zakresie prawodawstwa dotyczącego prawa ochrony środowiska. Poczynając w latach 70. XX wieku od regulacji mających zapobiegać „zanieczyszczeniu” (powietrze, woda) oraz uregulowaniu kwestii statusu prawnego niebezpiecznych substancji bądź odpadów, dopiero po 50 latach istnienia Wspólnot Europejskich zdecydowano się na dość ogólne uregulowanie kwestii odpowiedzialności w prawie ochrony środowiska poprzez dwie dyrektywy: o odpowiedzialności za szkody w środowisku naturalnym w 2004 r. (dyrektywa 2004/35/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 21 kwietnia 2004 r. w sprawie odpowiedzialności za środowisko w odniesieniu do zapobiegania i zaradzania szkodom wyrządzonym środowisku naturalnemu – dalej „dyrektywa 2004/35/WE”1,2) oraz o odpowiedzialności karnej w 2008 r. (dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/99/WE z dnia 19 listopada 2008 r. w sprawie ochrony środowiska poprzez prawo karne), których implementacja do dzisiaj sprawia w Państwach Członkowskich problemy, głównie ze względu na to, iż są to akty prawne, które dotyczą kwestii bardzo głęboko ugruntowanych w prawie. „Odpowiedzialność” jest pojęciem stricte prawnym, które w każdym z Państw Członkowskich ma swoją orzeczniczą historię i zostało wypracowane głównie przez jurysprudencję. Istotnym z punktu widzenia prawnego, legislacyjnego, było wdrożenie pierwszej z dyrektyw, a mianowicie dyrektywy 2004/35/WE, której będzie dotyczyć artykuł.

* 1 2

Autorka jest studentką IV roku na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego. W literaturze zachodniej określana jako „Environmental Liability Directive”. Dyrektywa 2004/35/WE (Dziennik Urzędowy L 143 , 30/04/2004 P. 0056 – 0075) została zmieniona trzy razy przez: 1. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2006/21/WE z dnia 15 marca 2006 r. w sprawie gospodarowania odpadami pochodzącymi z przemysłu wydobywczego oraz zmieniająca dyrektywę 2004/35/WE; 2. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/31/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie geologicznego składowania dwutlenku węgla oraz zmieniająca dyrektywę Rady 85/337/EWG, Euratom, dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2000/60/WE, 2001/80/WE, 2004/35/WE, 2006/12/WE, 2008/1/WE i rozporządzenie (WE) nr 1013/2006; 3. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2013/30/UE z dnia 12 czerwca 2013 r. w sprawie bezpieczeństwa działalności związanej ze złożami ropy naftowej i gazu ziemnego na obszarach morskich oraz zmiany dyrektywy 2004/35/WE. Główną zmianą jest dodanie do Aneksu III dyrektywy 2004/35/WE dodatkowych działalności gospodarczych mających znaczny wpływ na środowisko naturalne.

265

Rozdział V

Wybrane zagadnienia prawa Unii Europejskiej

Common Law Society

Artykuł odwołuje się do przykładów dotyczących odpowiedzialności cywilnej, administracyjnej, z rudymentarnym przedstawieniem odpowiedzialności karnej różnych Państw Członkowskich Unii Europejskiej, w szczególności Polski, Niemiec, Wielkiej Brytanii i Francji, z perspektywy implementacji dyrektywy 2004/35/WE. W artykule umieszczony zostanie proces transpozycji w kilku wybranych Państwach Członkowskich, jednocześnie wskazując niektóre interesujące z perspektywy porównawczej rozwiązania systemów odpowiedzialności w tych państwach. 2.

Wybrane kwestie prawne dotyczące założeń dyrektywy 2004/35/WE Dyrektywa 2004/35/WE zobowiązuje Państwa Członkowskie do bardziej kompleksowego,

ponownego ujęcia przepisów prawnych dotyczących odpowiedzialności w prawie ochrony środowiska oraz do stworzenia spójnego systemu obowiązków i uprawnień w zakresie występowania szkód w środowisku. Debata dotycząca wprowadzenia odpowiednich przepisów odnoszących się do zharmonizowania pojęcia odpowiedzialności toczyła się od ponad 20 lat poczynając od publikacji propozycji dyrektywy, która miała uregulować odpowiedzialność cywilną za szkodę wyrządzoną przez odpady, w 1989 roku3. Na poziomie prowadzenia prac legislacyjnych nad dyrektywą 2004/35/WE (2000 r.), w Białej Księdze4, Komisja przedstawiła propozycję określenia odpowiedzialności za szkodę w środowisku na poziomie europejskim, poprzez wyróżnienie szkód, tj. a) szkody dotykającej różnorodność biologiczną oraz b) szkody jako zanieczyszczenie5. Ponadto, Komisja zwróciła uwagę na powinność uregulowania na poziomie europejskim tzw. traditional damage rozumianej jako szkody na zdrowiu lub mieniu, wynikającej z prowadzenia działalności naruszającej stan środowiska naturalnego i skutkującej poważnymi konsekwencjami. Zadaniem projektowanej początkowo dyrektywy 2004/35/WE było uregulowanie pojęć takich jak „odpowiedzialność cywilna”, „odpowiedzialność w prawie administracyjnym” i „odpowiedzialność za szkodę w środowisku naturalnym” – takie założenie normatywne od początku było negowane przez Państwa Członkowskie, ze względu na to, iż są to pojęcia już ugruntowane w systemach prawnych państw europejskich, często opatrzonych wieloletnią tradycją orzeczniczą. Przy ocenie dyrektywy 2004/35/WE należy zwrócić uwagę na występowanie rozbieżności pomiędzy porządkami prawnymi prawa kontynentalnego i common law, w szczególności w sposobie dochodzenia roszczeń. Stany prawne, które w porządku prawa kontynentalnego są regulowane poprzez prawo administracyjne i przy ewentualnym sporze są poddawane rozstrzygnięciu przez sąd administracyjny, w Wielkiej Brytanii zostaną rozpatrzone przez sąd mający jurysdykcję nad sprawami cywilnymi6. Należy dodać, że w Wielkiej Brytanii, Environmental Agency, np. na podstawie Water Act7, może żądać określonego działania od osoby zanieczyszczającej na podstawie wniesienia pozwu do sądu rozstrzygającego sprawy cywilne. W Polsce

3 4 5 6 7

Directive on civil liability for damage caused by waste ([1989] OJ C 251/3). White Paper on environmental liability” COM 2000, 66 final, 9 February 2000, str. 16-17. a) damage to the biodiversity oraz b) damage in the form of contamination of the sites. Teza z UCL Laws Conference: “Effective Enforcement of Environmental Law” 30-31 marzec 2015, Londyn. Przykładem są uprawnienia nadane w Water Act z 2014 roku; tekst dostępny na stronie internetowej: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2014/21/contents/enacted.

266

Rozdział V

Wybrane zagadnienia prawa Unii Europejskiej

Common Law Society

decyzje administracyjne w prawie ochrony środowiska wydawane są przez podmiot, któremu przyznano kompetencję do takiego działania w akcie prawnym. Organ administracji publicznej nie musi zwracać się do sądu powszechnego lub administracyjnego po odpowiedni dokument zezwalający na podjęcie określonych czynności administracyjnych8. Dodatkowo, pojęcie odpowiedzialności różni się w każdym z Państw Członkowskich. W prawie niemieckim odróżnia się liability (Haftung) jako liability to compensate (czyli związana jest głównie z roszczeniem pieniężnym) oraz responsibility (Verantwortlichkeit), która wyznacza szerszy zakres obowiązków m.in. przywrócenie do stanu poprzedniego. W systemie prawa common law nie istnieje formalny podział pomiędzy powyższymi – pojęcia te stosowane są w prawie ochrony środowiska w zależności od kontekstu oraz na podstawie bogatego orzecznictwa sądów. Jedną z najbardziej zaskakujących zmian, które wprowadziła dyrektywa 2004/35/WE (różnica pomiędzy proponowanym projektem a przyjętym aktem) to przejście z systemu odpowiedzialności prawa cywilnego do systemu rekompensat na podstawie prawa publicznego. Dyrektywa przedstawia „odpowiedzialność administracyjną”, co znacznie różni się od linii przyjętej w państwach Unii Europejskiej tj. w systemach, które w dużej mierze opierają się na systemie odszkodowania na podstawie prawa cywilnego. W dyrektywie 2004/35/WE znajduje się zasada „zanieczyszczający płaci”, zgodnie z którą, podmiot gospodarczy powodujący szkody w środowisku naturalnym lub stwarzający bezpośrednie zagrożenie wystąpieniem takich szkód powinien, co do zasady, ponieść koszt niezbędnych środków zapobiegawczych i zaradczych9,10.. Przed przyjęciem dyrektywy 2004/35/WE zasada ta była przyjęta już w większości Państw Członkowskich Unii Europejskiej. W Niemczech określana jest jako "zasada sprawcy". W polskiej ustawie Prawo ochrony środowiska11 w art. 7 zawarto „zasadę odpowiedzialności sprawcy”, która odpowiada w swoich podstawowych założeniach zasadzie "zanieczyszczający płaci". Zasada ta zakłada, że każdy, kto powoduje zanieczyszczenie środowiska, ponosi koszty usunięcia skutków tego zanieczyszczenia. Obowiązek taki obciąża również potencjalnego

sprawcę

zanieczyszczenia,

który

powinien

ponieść

koszty

zapobieżenia

takiemu

zanieczyszczeniu. Dyrektywa 2004/35/WE nie ma zastosowania do tzw. „szkód tradycyjnych”, tj. w przypadku wystąpienia szkody osobistej, szkody wyrządzonej na mieniu prywatnym lub strat gospodarczych, jednakowoż nie narusza przepisów przyjętych przez Państwa Członkowskie regulujących odpowiedzialność za tego rodzaju szkody oraz umów międzynarodowych dotyczących odpowiedzialności cywilnej12. Zgodnie z motywem 14 dyrektywa „nie ma zastosowania w przypadku szkody osobistej, szkody wyrządzonej na mieniu prywatnym lub 8 9

11 12

W Wielkiej Brytanii dokument ten (w zależności od aktu prawnego) określany jest najczęściej jako notice. Motyw 2 dyrektywy 2004/35/WE: „Zapobieganie i zaradzenie szkodom wyrządzonym środowisku naturalnemu powinno być realizowane poprzez popieranie reguły „zanieczyszczający płaci” (…).” Oraz motyw 18: „Zgodnie z zasadą „zanieczyszczający płaci” podmiot gospodarczy powodujący szkody w środowisku naturalnym lub stwarzający bezpośrednie zagrożenie wystąpieniem takich szkód powinien, co do zasady, ponieść koszt niezbędnych środków zapobiegawczych i zaradczych”. Zasada PPP („polluter pays principle”) została po raz pierwszy sformułowana w zaleceniu Rady OECD w sprawie przewodnich zasad dotyczących międzynarodowych ekonomicznych aspektów polityki środowiskowej z dnia 26 maja 1972 r. Deklaracja z Rio de Janeiro w sprawie środowiska i rozwoju, przyjęta w 1992 r. przez Konferencję Narodów Zjednoczonych, określa zasadę PPP (zasada nr 16): „Narodowe władze muszą dołożyć wszelkich starań, aby promować wewnątrzpaństwowe pokrycie kosztów naprawy środowiska oraz użycie instrumentów ekonomicznych, biorąc pod uwagę podejście, że zanieczyszczający, generalnie, powinien ponosić wszelkie koszty zanieczyszczeń, mając na uwadze interes publiczny oraz niezakłócony międzynarodowy handel i proces inwestowania”. Ustawa z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska (Dz.U. 2001 nr 62 poz. 627). International Convention on Civil Liability for Oil Pollution Damage, 1969.

267

Rozdział V

Wybrane zagadnienia prawa Unii Europejskiej

Common Law Society

strat gospodarczych i nie narusza żadnych praw dotyczących tego typu szkód”. Rozważając ten aspekt należy zwrócić uwagę na art. 3 ust. 3: „Bez uszczerbku dla odpowiedniego ustawodawstwa krajowego, niniejsza dyrektywa nie daje prywatnym stronom prawa do odszkodowania z powodu szkód wyrządzonych środowisku naturalnemu lub bezpośredniego zagrożenia wystąpieniem takich szkód”. Można więc uznać, że zastosowanie będą miały krajowe porządki prawne dotyczące odpowiedzialności cywilnej. Definicja „szkody” została zawarta w art. 2 dyrektywy. Zakres pojęcia przyjętego przez dyrektywę 2004/35/WE odbiegał od definicji przyjętych w Państwach Członkowskich. Zgodnie z nauką prawa „szkoda” to mierzalna negatywna zmiana w zasobach naturalnych lub mierzalne osłabienie użyteczności zasobów naturalnych, które może ujawnić się bezpośrednio lub pośrednio13. Szkoda wyrządzona środowisku naturalnemu zdefiniowana została jako wyrządzona gatunkom chronionym i w siedliskach przyrodniczych, które zostały określone w dyrektywach 92/43/EWG oraz 79/409/EWG (Państwa Członkowskie mogą określić szerszy zakres gatunków chronionych); szkoda wyrządzona w wodach (negatywny wpływ na ekologiczny, chemiczny lub ilościowy stan bądź ekologiczny potencjał wód)14. Warto zwrócić uwagę na punkt c) omawianego art. 2 ust. 1. Szkoda dotycząca powierzchni ziemi musi stwarzać znaczące ryzyko dla zdrowia ludzi, co jest oczywiście dużym ograniczeniem, ponieważ można uznać, że nie zawsze szkoda, która może powodować negatywne skutki dla środowiska, będzie oddziaływać na zdrowie ludzi15. Wydaje się, że pojęcie „szkody wyrządzonej środowisku naturalnemu” jest raczej rudymentarne i powinno obejmować szerszy zakres ujemnych konsekwencji dotykających środowisko i gatunki chronione. Zgodnie z art. 3 dyrektywy 2004/35/WE, przepisy dyrektywy mają zastosowanie wobec szkód, które powstały w związku z wykonywaniem działalności zawodowej określonych w załączniku III do dyrektywy oraz wobec szkód wyrządzonych gatunkom chronionym i siedliskom przyrodniczym wyrządzonym poprzez wykonywanie działalności zawodowej innej niż ta określona w stosownym załączniku. W załączniku III wymienione są różne rodzaje działalności, które według ustawodawcy europejskiego mogą mieć znaczny wpływ dla środowiska, w szczególności działania prowadzone na podstawie pozwolenia zintegrowanego lub innego pozwolenia emisyjnego. W zakres działalności wchodzi także gospodarowanie odpadami, w tym ich transgraniczne przemieszczanie. Z art. 4 ust. 1 p. b) wynika, iż dyrektywa 2004/35/WE nie obejmuje szkód wyrządzonych środowisku naturalnemu lub bezpośredniego zagrożenia wystąpieniem takich szkód spowodowanych przez zjawisko naturalne o wyjątkowym, nieuchronnym i niekontrolowanym charakterze, które to zjawisko można byłoby określić jako „ekstremalne zjawisko”. Takie wypadki łączone w ostatnich latach ze zmianami klimatycznymi, które w głównej mierze spowodowane są przez działalność człowieka. Można negować zastosowanie tylko i wyłącznie określenia „naturalny”, jednakże z punktu widzenia prawnego utrudnione byłoby wprowadzenie odpowiedzialności za „zjawiska ekstremalne naturalne, które zostały spowodowane działalnością człowieka,

13 14

Marek Górski, Odpowiedzialność administracyjnoprawna w ochronie środowiska, Warszawa 2008, s. 9 (wersja elektroniczna). Dziwnie brzmiałoby sformułowanie „szkoda wyrządzona wodzie”, jednakże zakres pojęcia „w wodach”, a wodzie może mieć różne znaczenie. W oryginalnej anglojęzycznej wersji aktu ustęp art. 2 1) punkt b) definiuje to jako „water damage”. Podejście to pokrywa się z doktryną przyjętą w Stanach Zjednoczonych, zgodnie z którą przyjmuje się, że przy ustalaniu szkód najważniejsza jest ochrona zdrowia ludzkiego.

268

Rozdział V

Wybrane zagadnienia prawa Unii Europejskiej

Common Law Society

głównie emisją gazów cieplarnianych”. Nawet przy sporach transgranicznych, utrudnione jest udowodnienie związku przyczynowego pomiędzy szkodą a działalnością określonego, zidentyfikowanego podmiotu gospodarczego. W tym miejscu należy zaznaczyć znaczenie motywu 13 dyrektywy 2004/35/WE, w którym określono, że pomiędzy szkodą i zidentyfikowanym zanieczyszczającym powinien być ustalony związek przyczynowy. Jeżeli taki związek nie występuje, nie wszystkie formy szkód wyrządzone środowisku naturalnemu można naprawić za pomocą mechanizmu odpowiedzialności. W art. 4 ust. 2, zawarto wyłączenie stosowania dyrektywy

wobec

szkód,

wobec

których

odpowiedzialność

została

uregulowana

umowach

międzynarodowych (5 konwencji wymienionych w załączniku IV), drogą przykładu międzynarodowa konwencja z dnia 27 listopada 1992 r. o odpowiedzialności cywilnej za szkody spowodowane zanieczyszczeniami olejami. Są to konwencje odnoszące się do zanieczyszczenia poprzez oleje oraz dotyczące szkód związanych z transportem morskim16. Następny punktem art. 4 zawiera ekskluzję stosowania dyrektywy do szkód związanych z promieniowaniem jądrowym. W dyrektywie 2004/35/WE nie uregulowano kwestii tzw. szkód transgranicznych. Kwestią tą zajmuje się głównie prawo międzynarodowe. Jedynie w art. 4 ust. 5 zawarto określenie “zanieczyszczenie o charakterze rozproszonym”, które można byłoby ewentualnie zaklasyfikować jako jeden rodzaj z transgranicznych zanieczyszczeń. Warunkiem zastosowania w tej kwestii dyrektywy jest możliwość ustalenia związku przyczynowego pomiędzy szkodą a działalnością poszczególnych podmiotów gospodarczych. Jeżeli istnieje bezpośrednie zagrożenie wystąpienia szkód w środowisku naturalnym, obowiązkiem podmiotów gospodarczych jest bezzwłoczne podjęcie niezbędnych środków zapobiegawczych. W przypadku pojawienia się szkód wyrządzonych środowisku naturalnemu, podmiot gospodarczy jest zobowiązany do jak najszybszego poinformowania odpowiednich władz Państw Członkowskich. Zrezygnowano z określenia „podmiot gospodarczy może” na rzecz określeń „podejmuje niezbędne środki zapobiegawcze” oraz „informuje właściwe władze”. Uregulowanie to ma istotne znaczenie, ponieważ pozwoli na efektywne zapobieganie szkodom wyrządzonym środowisku naturalnemu. W przypadku pojawienia się szkód, podmiot gospodarczy informuje bezzwłocznie władze o „wszelkich odpowiednich aspektach sytuacji”, jednocześnie podejmując dostępne kroki mające na celu zminimalizowanie wpływu szkody na środowisko (art. 6). Przepis ten należy czytać zgodnie z przepisami zawartymi w art. 7, w którym to stwierdza się, że „właściwe władze decydują (…), które środki zaradcze zostaną zrealizowane (…).”. Patrząc na taką normę, można przyjąć, iż podmiot gospodarczy musi czekać na odpowiednią decyzję władz publicznych. Samą regulację ustanowienia obowiązku podejmowania działań zapobiegawczych (artykuł 517) należy ocenić pozytywnie, ponieważ jest ona swoistym novum w niektórych z Państw Członkowskich. Podmiot gospodarczy ponosi koszty działań zapobiegawczych. Jeżeli nie wypełni obowiązku podjęcia czynności zapobiegawczych i zaradczych, i środki te podejmie organ władzy publicznej, organ ten zażąda zwrotu poniesionych kosztów. Jest to wyrażenie zasady PPP. Takie koszty nie są oczywiście karami w rozumieniu prawa administracyjnego (jakie występują w prawie polskim lub niemieckim). 16

Bardzo ważnym, wręcz fundamentalnym orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej jest wyrok wydany w sprawie Erika, C-188/07, dotyczący odpadów, zasady PPP oraz odpowiedzialności cywilnej spowodowanej zanieczyszczeniem olejami. W oryginalnym tekście dyrektywy „Preventive action”.

269

Rozdział V

Wybrane zagadnienia prawa Unii Europejskiej

Common Law Society

Zawarcie w dyrektywie 2004/35/WE art. 14 dotyczącego zabezpieczeń finansowych jest rozwiązaniem o szczególnym znaczeniu. Obecnie pomiędzy Państwami Członkowskimi występują duże różnice w przyjętych systemach zabezpieczeń np. poprzez

podmioty powiązane, gwarancje bankowe, gwarancje i fundusze.

Dyrektywa 2004/35/WE określa, że decyzja o wprowadzeniu systemu obowiązkowego zabezpieczenia finansowego na szczeblu krajowym zależy od Państw Członkowskich, na co zdecydowało się dotychczas osiem państw18. Pozostałe Państwa Członkowskie polegają na dobrowolnym zabezpieczeniu finansowym. Dyrektywa 2004/35/WE nie zwalnia także organów publicznych19, które świadczą usługi i w ramach swojej dodatkowej działalności wyrządzają szkodę w środowisku naturalnym. Obowiązkiem tego organu byłoby naprawienie szkody, chociaż w państwach systemu prawnego common law organy władzy publicznej traktowane są w sferze działania (odpowiedzialności) jak osoby prywatne (wyłączając niektóre jednostki organizacyjne Crown). W dyrektywie 2004/35/WE nie zabrakło miejsca dla uregulowania pozycji osób, które zostały dotknięte szkodą wyrządzoną środowisku naturalnemu (można posłużyć się określeniem „environmental victims”); co ciekawe, nie zawarto żadnego przepisu odnoszącego się do pokrzywdzonych w dyrektywie 2008/99/WE tzw. dyrektywie karnej. Odpowiednie regulacje zawarto w art. 12 i 13 dyrektywy 2004/35/WE, a także i w motywie 2520. Osoby fizyczne lub prawne, dotknięte szkodą lub dostatecznie zainteresowane podejmowaniem decyzji odnoszących się do szkód w środowisku oraz te osoby, które stwierdzają naruszenie prawa, są uprawnione do przedkładania właściwym władzom wszelkich uwag związanych z przypadkami szkód wyrządzonych środowisku naturalnemu. Jednocześnie, to Państwa Członkowskie określą zakres pojęć „dostateczne zainteresowanie” i „naruszenie prawa”. W art. 13 zawarto kwestię dostępu do sądu w sprawach związanych z szkodą w środowisku. W tym miejscu warto wspomnieć o regulacjach prawa niemieckiego. W Niemczech strony trzecie mogą, czego dochodzi się przed sądem administracyjnym, prosić o zobowiązanie organu władzy administracji publicznej do interweniowania, jeżeli zostało naruszone prawo chroniące sytuację prawną tych osób21. Art. 12 ust. 1 punkt b, w którym przedstawiono, że osoba fizyczna lub prawna musi być dostatecznie zainteresowana podejmowaniem decyzji odnoszących się do szkód (…), odnosi się, zdaniem autorki, także do NGO, które mogą przedkładać, na mocy tego artykułu, uwagi związane ze szkodą wyrządzoną środowisku naturalnemu i żądać podjęcia działań przez właściwe władze. Można stwierdzić, że zapis ten pokrywa się z art. 9 ust. 2 Konwencji z Aarhus22,23. Jednakże, dyrektywa 2004/34/WE w ustępie 2 art. 13 18 19

Bułgaria, Portugalia, Hiszpania, Grecja, Węgry, Słowacja, Republika Czeska i Rumunia. Art. 2 punkt 6: „podmiot gospodarczy” oznacza każdą osobę fizyczną lub prawną, prywatną lub publiczną, która prowadzi lub nadzoruje działalność zawodową (…)”. Motyw 25 dyrketywy 2004/35/WE: „Osoby, na które szkody wyrządzone środowisku naturalnemu miały lub mogły mić niekorzystny wpływ, powinny być uprawnione do żądania od właściwych władz podjęcia działań”. Zgodnie z orzecznictwem niemieckim od lat ’60 XX wieku; teza z UCL Laws Conference: “Effective Enforcement of Environmental Law” 30-31 marzec 2015, Londyn. Konwencja o dostępie do informacji, udziale społeczeństwa w podejmowaniu decyzji oraz dostępie do sprawiedliwości w sprawach dotyczących środowiska, Aarhus, 1998. Art. 9 ust. 2: „Każda ze Stron zapewnia, w ramach krajowego porządku prawnego, że członkowie zainteresowanej społeczności: a) mający wystarczający interes; lub, alternatywnie, b) powołujący się na naruszenie uprawnień, jeśli przepisy postępowania administracyjnego Strony wymagają tego jako przesłanki, mają dostęp do procedury odwoławczej (…). Określenie tego, co stanowi wystarczający interes oraz naruszenie uprawnień, następuje zgodnie z wymaganiami prawa krajowego i stosownie do celu, jakim jest przyznanie zainteresowanej społeczności szerokiego dostępu do wymiaru sprawiedliwości w zakresie określonym niniejszą konwencją”.

270

Rozdział V

Wybrane zagadnienia prawa Unii Europejskiej

Common Law Society

zawiera swoiste ograniczenie tego „szerokiego” dostępu, a mianowicie akt ten nie pozostaje bez uszczerbku dla przepisów prawa krajowego, które regulują dostęp do wymiaru sprawiedliwości. 3.

Transpozycja dyrektywy 2004/35/WE i systemy odpowiedzialności w wybranych Państwach

Członkowskich Unii Europejskiej Dyrektywa weszła w życie dnia 30 kwietnia 2004 r. Tylko cztery Państwa Członkowskie dokonały transpozycji dyrektywy w wyznaczonym terminie (do 30 kwietnia 2007 r.) – Włochy, Litwa, Łotwa i Węgry. W związku z powyższym, Komisja wszczęła postępowania w sprawie uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego przeciwko 23 Państwom Członkowskim, z czego nie wszystkie, po interwencji Komisji, implementowały dyrektywę. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał (w 2008 i 2009 r.) wyroki przeciwko Państwom Członkowskim24,25.. Fundamentalne znaczenie mają dwa orzeczenia wydane w trybie prejudycjalnym przez Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C-378/08 i w połączonych sprawach C-379/08 i C-380/0826. Trybunał wyjaśnił kwestie dotyczące zasady „zanieczyszczający płaci” oraz obowiązków właściwych organów, takich jak ustalenie związku przyczynowego i ustalenie i zmiana środków zaradczych. Zgodnie z zasadą „zanieczyszczający płaci” dla przyjęcia domniemania istnienia związku przyczynowego władze powinny dysponować wiarygodnymi przesłankami mogącymi uzasadniać to domniemanie, takimi jak położenie urządzeń należących do danego podmiotu gospodarczego w pobliżu miejsca stwierdzonego zanieczyszczenia i istnienie powiązania między wykrytymi substancjami zanieczyszczającymi a składnikami wykorzystywanymi przez ten podmiot w ramach jego działalności. Władze te nie muszą wykazywać winy, niedbalstwa ani tym bardziej zamiaru działania po stronie podmiotów gospodarczych, których działalność wyrządziła w ich ocenie szkodę środowisku naturalnemu, przy ustalaniu środków zaradczych. 3.1.

Polska W najszerszym ujęciu, w prawie polskim, „odpowiedzialność” rozumiana jest jako konieczność

poniesienia ujemnych następstw prawnych przez określone podmioty w związku z ziszczeniem się zdarzeń kwalifikowanych negatywnie przez system prawny27. Wydaje się, że odpowiedzialność w prawie ochrony środowiska, nie jest nową, odrębną kategorią odpowiedzialności prawnej28. Odpowiedzialność w prawie

24 25

Francja, Finlandia, Słowenia, Luksemburg, Grecja, Austria i Zjednoczone Królestwo. Sprawozdanie Komisji, Parlamentu Europejskiego, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego i Komitetu Regionów na mocy art. 14 ust. 2 dyrektywy 2004/35/WE w sprawie odpowiedzialności za środowisko w odniesieniu do zapobiegania i zaradzania szkodom wyrządzonym środowisku naturalnemu, COM(2010) 581, wersja ostateczna. Raffinerie Mediterranee (ERG) SpA, Polimeri Europa SpA i Syndial SpA przeciwko Ministero dello Sviluppo economico i innym. Zobowiązania – część ogólna, Zbigniew Radwański, Adam Olejniczak, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2012, s.19. Ponadto: W klasycznym już ujęciu W. Langa odpowiedzialność to ponoszenie przez dany podmiot przewidzianych prawem negatywnych konsekwencji za zdarzenia lub stany rzeczy podlegające ujemnej kwalifikacji normatywnej, przypisywalne prawnie temuż podmiotowi w określonym porządku prawnym. M. Górski, op. cit., Warszawa, 2008, s. 3 (wersja elektroniczna).

271

Rozdział V

Wybrane zagadnienia prawa Unii Europejskiej

Common Law Society

ochrony środowiska regulowana jest przez różne akty ustawodawcze; najważniejszym z nich jest ustawa z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska (dalej – „ustawa POŚ”). W tytule VI tej ustawy, w odrębnym dziale, umieszczono przepisy dotyczące trzech typów odpowiedzialności29,30. Należy pamiętać, że pomimo fundamentalnego znaczenia i miejsca w porządku prawnym ustawy POŚ, przepisy regulujące odpowiedzialności w tym akcie nie są kompleksową regulacją; nie są także przepisami ogólnymi, którym podporządkowane zostałyby inne akty ustawodawcy odnoszące się do odpowiedzialności za szkody w środowisku. Postanowienia dyrektywy 2004/35/WE implementowano w ustawie z dnia 13 kwietnia 2007 r. o zapobieganiu szkodom w środowisku i ich naprawie (dalej – „uzsś”). Zgodnie z przepisami przejściowymi (art. 35 ust. 1), do bezpośredniego zagrożenia szkodą w środowisku lub do szkody w środowisku, które zaistniały przed dniem 30 kwietnia 2007 r. (dzień wejścia w życie ustawy) lub wynikały z działalności, która została zakończona przed dniem 30 kwietnia 2007 r. stosować należy przepisy dotychczasowe, czyli przepisy ustawy POŚ. Podobnie, do szkód w środowisku dotyczących powierzchni ziemi, wyrządzonych przed dniem 30 kwietnia 2007 r., stosuje się przepisy dotychczasowe31. W art. 1 przedstawiono zakres ustawy – jest to odpowiedzialność za zapobieganie szkodom w środowisku i naprawę szkód w środowisku. Nie jest to jedyny akt prawny regulujący zasady odpowiedzialności z takiego tytułu oraz ustawa nie wyłącza stosowania innych przepisów dotyczących tych kwestii, ponieważ zakłada możliwość korzystania z roszczeń cywilnoprawnych, o charakterze uzupełniającym. Jeżeli zgodnie z przyjętym przez judykaturę i doktrynę termin "odpowiedzialność" to ponoszenie ujemnych konsekwencji z tytułu pewnych negatywnie ocenianych działań, to w tak określonym art. 1 uzsś, ustawa ma określać negatywne konsekwencje związane z zapobieganiem czy naprawianiem szkód w środowisku, co jest nielogiczne32. Ustawa w całości nie dotyczy odpowiedzialności za zapobieganie i naprawę szkód w środowisku, a reguluje system odpowiedzialności z tytułu niewykonania tych obowiązków, tak więc należy wskazać tutaj na niepoprawne sformułowanie art. 1 uzsś. Definicja szkody w środowisku oparta została na założeniu, że możliwe jest zmierzenie zmian w środowisku dokonanych poprzez porównanie stanu środowiska po tych zmianach ze stanem początkowym. Zgodnie z art. 6 pkt 11, szkoda w środowisku to negatywna, mierzalna zmiana stanu lub funkcji elementów przyrodniczych, oceniona w stosunku do stanu początkowego, która została spowodowana bezpośrednio lub

31 32

M. Górski, op. cit., Warszawa 2008, s. 4 (wersja elektroniczna) - System przepisów dotyczących odpowiedzialności prawnej związanej z obowiązkami dotyczącymi ochrony środowiska obejmuje: 1) w zakresie odpowiedzialności cywilnej - przepisy ogólne zawarte w kodeksie cywilnym z 1964 r., w pewnym zakresie modyfikowane bądź uzupełniane prze-pisami tytułu VI ustawy POŚ; 2) w zakresie odpowiedzialności karnej – podstawowe typy przestępstw przeciwko środowisku typizowane przepisami kodeksu karnego z 1997 r. (rozdz. XXII), uzupełniane różnymi typami przestępstw związanych z naruszaniem postanowień określonych ustaw szczegółowych (np. prawo łowieckie z 1995 r.) oraz przepisami o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych; 3) w zakresie odpowiedzialności administracyjnej - kilka instrumentów o charakterze ogólnym regulowanych postanowieniami działu III w tytule VI ustawy POŚ. oraz szereg instrumentów szczegółowych. Warto wspomnieć o fundamentalnym orzeczeniu Sądu Najwyższego, którego rozstrzygnięcie dotyczy zasad odpowiedzialności za szkody w środowisku naturalnym (odpowiedzialność cywilna): III CZP 17/70: Zakład przemysłowy odpowiada na podstawie art. 435 § 1 k.c. za szkody spowodowane emitowaniem substancji trujących również wtedy, gdy stężenie ich nie przekracza norm ustalonych w przepisie (…), chyba że chodzi o powszechnie odczuwane w danym rejonie skutki pogorszenia się środowiska przyrodniczego. Uregulowanie to ma decydujące znaczenie przy transakcjach prawnych, w których skład wchodzi nieruchomość. M. Górski, op. cit., Warszawa 2008, s. 11 (wersja elektroniczna).

272

Rozdział V

Wybrane zagadnienia prawa Unii Europejskiej

Common Law Society

pośrednio przez działalność prowadzoną przez podmiot korzystający ze środowiska. Zmiana ma być oceniana w odniesieniu do "stanu początkowego", które to pojęcie również zostało w ustawie zdefiniowane. Przy wystąpieniu szkody w powierzchni ziemi rozumie się przez to stan zgodny ze standardami jakości gleby i ziemi w rozumieniu przepisów ustawy prawo ochrony środowiska. Ponadto, ustawa obejmuje zakresem szkody wszystkie gatunki, które są chronione przez ustawę o ochronie przyrody z 2004 r. – ustawodawca polski objął szerszym zakresem ochronę gatunków, aniżeli zakres proponowany przez dyrektywę. Należy wypowiedzieć się także co do kwestii dostępu do sądu. W dyrektywie 2004/35/WE określono, w art. 12, że osoby, które zgłaszają uwagi związane ze szkodami muszą być nimi dotknięte, dostatecznie zainteresowane lub stwierdzają naruszenie prawa. W uzsś, w art. 24 przyjęto takie uregulowanie: „Organ ochrony środowiska jest obowiązany przyjąć od każdego zgłoszenie o wystąpieniu bezpośredniego zagrożenia szkodą w środowisku lub szkody w środowisku”. Wydaje się, że jest to określenie bardzo szerokie, oraz raczej nie można stwierdzić (ze względu na brak wskazania w ustawie zakresu pojęcia „dostatecznego zainteresowania” i innych) jak funkcjonuje to w praktyce. 3.2.

Niemcy Z ogólnych informacji o odpowiedzialności w prawie ochrony środowiska w prawie niemieckim,

wynika, że, jak w Polsce, w Niemczech rozróżnia się odpowiedzialność administracyjną i karną33. Możliwe jest również dochodzenie roszczeń na podstawie przepisów prawa cywilnego. W celu transponowania dyrektywy 2004/35/WE do porządku krajowego, w Niemczech przyjęto Umweltschadensgesetz (USchadG34), która weszła w życie 14 listopada 2007 r., czyli po upływie terminu implementacji. Jednakże, w prawie niemieckim już przed wejściem w życie dyrektywy wprowadzono wiele rozwiązań prawnych, które przypominają te zawarte w akcie prawodawcy europejskiego, co wynika z faktu, iż w Niemczech prawo administracyjne i jego pokrewne – prawo ochrony środowiska, są wysoce rozwinięte. W przypadku grożącej lub już występującej szkody, podmioty gospodarcze mają obowiązek poinformować odpowiednie organy władzy publicznej o wszelkich aspektach dotyczących zaistniałej sytuacji, co odpowiada założeniom dyrektywy 2004/35/WE. Odnośnie kosztów, w poprzednim stanie prawnym, organy władzy publicznej wykonywały same akcję prewencyjną oraz naprawczą, bez dochodzenia następnie kosztów od zanieczyszczającego. W systemie niemieckim, w którym silną pozycję posiadają organy administracji, nie ma jednak przepisów, które pozwalałyby, tak jak np. odpowiedniemu Ministerstwu we Włoszech, wystąpić do sądu z pozwem przeciwko zanieczyszczającemu (na podstawie powództwa cywilnego)35. W odniesieniu praw osób zainteresowanych do podjęcia akcji, należało wprowadzić w Niemczech prawo odpowiadające temu przewidzianemu z art. 12 dyrektywy 2004/35/WE. W obecnym stanie prawnym, 33

W prawie niemieckim publiczny organ ścigania ma obowiązek przeprowadzić śledztwo w sprawie przestępstwa przeciwko środowisku; najczęściej będzie to poważne zanieczyszczenia (Verunreinigung). Działalność osoby fizycznej (lub prawnej) musi mieć efekt – w porządku karnym. Ale już dla przykładu, w prawie wodnym, zawarto regulację, że każde zachowanie niezgodne z ustawą stanowi przestępstwo (nie musi mieć skutku). Tekst ustawy dostępny na stronie internetowej: http://www.gesetze-im internet.de/bundesrecht/uschadg/gesamt.pdf. Teza z UCL Laws Conference: “Effective Enforcement of Environmental Law” 30-31 marzec 2015, Londyn.

273

Rozdział V

Wybrane zagadnienia prawa Unii Europejskiej

Common Law Society

na podstawie USchadG, organizacje NGO mogą dochodzić od bezczynnych organów administracji podjęcia akcji, tylko, jeżeli doszło do naruszenia prawa, które chroni osoby trzecie. Można stwierdzić, że jest to prawo o ograniczonym zakresie. W przypadku szkody naruszającej powierzchnię ziemi (glebę) prawo niemieckie przewidywało już wcześniej bardziej restrykcyjne podejście. Mianowicie, jeżeli szkoda w powierzchni ziemi jest widoczna oraz wywiera określone skutki, zanieczyszczający jest odpowiedzialny (Verantwortlichkeit) za zastosowanie środków prewencyjnych i naprawczych, nawet jeśli szkoda ta nie ma wpływu na zdrowie ludzkie. Jeżeli chodzi o ochronę różnorodności biologicznej, ustawodawca niemiecki nie rozszerzył zakresu objęcia większej ilości gatunków ochroną ustawą. 3.3

Wielka Brytania Wielka Brytania nie implementowała dyrektywy 2004/35/WE w terminie. Ustawodawca brytyjski36

tłumaczył tę sytuację złożonością i kompleksowością regulacji prawnych, które musiałby wprowadzić implementując dyrektywę. Dopiero w 2009 r. wprowadzono akt prawny transponujący postanowienia dyrektywy: Environmental Damage (Prevention and Remediation) Regulations (cały czas podlega zmianom; ostatnie z marca 2015 r.). W Wielkiej Brytanii określenie civil liability for environmental damage zostanie zakwalifikowane prawnie jako sprawa opierająca się na przepisach dotyczących czynów niedozwolonych (torts) oraz odpowiedzialności pomiędzy osobami prywatnymi (private law liability). Zasady odpowiedzialności cywilnej, które mają zastosowanie do spraw dotyczących szkód w środowisku naturalnym i skutków z nimi związanych, zostały ukształtowane w głównej mierze poprzez orzecznictwo sądów brytyjskich. Środki zaradcze eliminujące negatywny wpływ takich zdarzeń przyznane zostały organom władzy publicznej, jednakże na mocy różnych wyspecjalizowanych aktów prawa ochrony środowiska. Dodatkowo, w porządku prawnym Wielkiej Brytanii dla wielu naruszeń prawa ochrony środowiska przewidziano strict liability. Oznacza to, że w celu dochodzenia roszczeń z danego naruszenia, nie trzeba przedstawić dowodu dotyczącego zamiaru, nienależytej staranności. W przypadku naruszenia obszaru chronionego, sąd może nakazać naruszającemu przeprowadzenie „działań przywracających stan poprzedni”, co wynika na przykład z Wildlife and Countryside Act37. Jeżeli naruszający nie przeprowadzi nakazanych prac, odpowiedni organ przeprowadza je samodzielnie, a następnie dochodzi zapłaty kosztów (zobowiązanie cywilne) od pierwotnie obowiązanego. W przypadku nielegalnego składowania odpadów, odpowiedni organ władzy publicznej posiada kompetencję do powiadomienia (serve a notice on the occupier) osobę zajmującą nieruchomość, które to zawiadomienie zawiera konkretne zalecenia takie

Za proces implementacji w Wielkiej Brytanii odpowiedzialny był „the Government Departament of Environmental, Ford and Rural Affairs”. Tekst dostępny na stronie internetowej: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1981/69. Zmiana wprowadzona w 2000 r.

274

Rozdział V

Wybrane zagadnienia prawa Unii Europejskiej

Common Law Society

jak usunięcie nielegalnych odpadów oraz zminimalizowanie lub wyeliminowanie skutków. W tym przypadku, organ władzy publicznej nie potrzebuje specjalnego zezwolenia od sądu, aby wystawić takie zawiadomienie38. Wydaje się, że system odpowiedzialności za szkodę w środowisku naturalnym w Wielkiej Brytanii jest chyba najbardziej złożonym z przedstawionych systemów. Dopiero od 2014 roku można zauważyć poprawę nad pracami nad harmonizacją systemu prawa ochrony środowiska w Wielkiej Brytanii. Wskazane jest, aby na sam koniec opisu systemu brytyjskiego, wspomnieć o pracy Profesora Richarda Macrory, który opracował system mający wspomóc skuteczne egzekwowanie prawa w prawie ochrony środowiska. Macrory undertakings39 obecnie są używane nie tylko w prawie ochrony środowiska, ale także i stosowane przy pracach legislacyjnych prowadzonych przez Food Standards Agency and the Civil Aviation Authority. 3.4.

Francja W ustawodawstwie francuskim, odnośnie regulacji dotyczących odpowiedzialności w prawie ochrony

środowiska przyjęto podstawową zasadę wyłączności stosowania przepisów Kodeksu cywilnego (Code civil) w stosowaniu i dochodzeniu odpowiedzialności za szkodę w środowisku. Francja była jednym z ostatnich Państw Członkowskich, które implementowały dyrektywę 2004/35/WE40. Opisywaną dyrektywę implementowano ustawą n ° 2008-757 z dnia 1 sierpnia 2008 r., poprzez którą dodano szereg przepisów odpowiadających założeniom dyrektywy 2004/35/WE do francuskiego Code de l’environnement. Ustanowiono ramy odpowiedzialności na podstawie "zanieczyszczający płaci" w celu zapobiegania i naprawy szkód wyrządzonych w zakresie gatunków chronionych i siedlisk przyrodniczych, zasobów wodnych i szkód w powierzchni ziemi. Nie jest to system odpowiedzialności cywilnej, ale uzupełniający mechanizm prawa administracyjnego. Rzeczywiście, właściwy organ (prefekt) jest obecnie odpowiedzialny za zapewnienie mechanizmów wdrażania środków zaradczych bez konieczności odwoływania się do sądów cywilnych. Ustawa wprowadziła dwa systemy odpowiedzialności: ścisłej odpowiedzialności bez winy, stosowanych w określonych rodzajach działalności zawodowej (wyraźnie wymienionych w decret Conseil d’Etat) oraz odpowiedzialność za szkody wyrządzone podczas wykonywania innych działalności (zastosowanie zasady winy lub niezachowania należytej staranności). 4.

Zakończenie Zdecydowanie, najmocniejszą stroną dyrektywy jest zawarcie zasady „zanieczyszczający płaci” (zasada

PPP). Dodatkowo, warto zwrócić uwagę na fakt, że wprowadzenie obowiązku uzyskania kosztów przywrócenia

Environmental Protection Act 1990; tekst dostępny na stronie: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1990/43/contents. Więcej informacji na temat pracy naukowej Profesora Richarda Macrory w: Richard Macrory, Regulation, Enforcement and Governance of Environmental Law, wyd. 2, Oxford 2014. Orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Euroepjskiej stwierdzające uchybienie zobowiązaniom przez Republikę Francuską: C-330/08.

275

Rozdział V

Wybrane zagadnienia prawa Unii Europejskiej

Common Law Society

środowiska naturalnego do stanu pierwotnego znacznie poprawiło świadomość podmiotów gospodarczych, w szczególności tych dużych, które obecnie muszą mieć na uwadze ewentualne ponoszenie kosztów za spowodowanie szkód w środowisku naturalnym. Pomimo, iż minęło już 11 lat od wydania dyrektywy, a 8 od daty jej implementacji, wydaje się być to jedna z najbardziej wymagających harmonizacji prawa wewnętrznego. Należy zwrócić uwagę na fakt, podnoszony na początku artykułu, że jest to dyrektywa określająca „odpowiedzialność za szkody” – dwa pojęcia, które mają inne znaczenia w każdym z Państw Członkowskich. Można stwierdzić, że proces transpozycji dyrektywy będzie przykładem dla prawodawcy europejskiego przy wprowadzaniu innych aktów prawnych, które miałyby harmonizować w przyszłości tak fundamentalne pojęcia prawne. Co do procesu implementacji, można uznać, że dyrektywa jest aktem dość ogólnym i stwarza Państwom Członkowskim możliwość uregulowania kwestii zgodnie ze swoimi założeniami prawnymi, jednakże zachowując minimum przyjęte przez dyrektywę. Odnośnie Polski, pomimo iż ustawodawca wywiązał się w terminie, wydaje się, że z punktu widzenia celu tego aktu, dyrektywa została implementowana raczej nieprawidłowo (stylistycznie). Dyrektywa ta jest wartościowym aktem prawnym w prawie ochrony środowiska, które należy jednak do dziedzin traktowanych raczej pobocznie, co miejmy nadzieję, zmieni się w przyszłości.

276

Rozdział V

Wybrane zagadnienia prawa Unii Europejskiej

Common Law Society

Summary of the article “Overview of the liability regimes in the Member States of the European Union from the perspective of the implementation of Directive 2004/35/EC” The article contains an overview of a liability regime – civil, administrative, and a rudimentary presentation of criminal responsibility in four Member States of the European Union from the perspective of the implementation of Directive 2004/35/EC of the European Parliament and of the Council on environmental liability with regard to the prevention and remedying environmental damage. The divergence in domestic orders forced the European legislator to issue two key directives on liability in the sphere of environmental law, but the article will focus only on the first one, Directive 2004/35/EC. It obliges Member States to establish more comprehensive recognition of legal provisions relating to enforcement measures, which are pertaining to the occurrence of damage to the environment. In the article the author will present the assessment of the process of transposition in Poland, Germany, United Kingdom and France, while presenting the basis of the system of liability in these countries.

277

Rozdział V

Wybrane zagadnienia prawa Unii Europejskiej

Common Law Society

Michał Dorociak* „BARDZIEJ EKONOMICZNE PODEJŚCIE” - O MODERNIZACJI PRAWA KONKURENCJI W ZAKRESIE ZAKAZU NADUŻYCIA POZYCJI DOMINUJĄCEJ

Wstęp W pracy zostanie przeanalizowane oddziaływanie wytycznych Komisji Europejskiej z 2009 r. w sprawie

stosowania art. 102 TFUE, na orzecznictwo TSUE. Na początku przedstawiona zostanie struktura unijnego prawa konkurencji – przy omawianiu kolejnych zmian, jakim ono podlegało, opisany będzie proces modernizacji prawa konkurencji rozpoczęty pod koniec lat 90-tych. Następną częścią będzie prezentacja komunikatu KE - wytyczne w sprawie priorytetów, którymi Komisja będzie się kierować przy stosowaniu art. 82 Traktatu WE w odniesieniu do szkodliwych działań o charakterze praktyki wyłączającej, podejmowanych przez przedsiębiorstwa dominujące, który powinien być przedstawiony jako kontynuacja opisanego wcześniej procesu modernizacji. Po omówieniu głównych elementów tego dokumentu, analizie zostanie poddana się jego recepcja przez TSUE, ze szczególnym uwzględnieniem orzeczenia z 2014 r. w sprawie Intel. Przy okazji oceny rozstrzygnięcia luksemburskiego Sądu, refleksja będzie dotyczyć przyszłości orzecznictwa w zakresie ewaluacji praktyk polegających na nadużyciu pozycji dominującej na podstawie ich antykonkurencyjnych skutków. 2.

Modernizacja prawa konkurencji Prawo konkurencji stanowi trzon prawodawstwa unijnego (wcześniej wspólnotowego) od samego

początku procesu integracji europejskiej. Już w Traktacie z 1951 r. ustanawiającym Europejską Wspólnotę Węgla i Stali, znajdował się rozdział 6 (art. 65 i art. 66 TEWWiS), który regulował kwestię porozumień antynkonkurencyjnych i koncentracji przedsiębiorstw. Dokonująca się później ewolucja prawa Unii Europejskiej (począwszy od przyjęcia Traktatu ustanawiającego Europejską Wspólnotę Gospodarczą, poprzez jego kolejne modyfikacje, a także akty prawodawstwa wtórnego) doprowadziła do ukształtowania następującej 3-elementowej struktury prawa konkurencji UE: prawo praktyk antykonkurencyjnych (art. 101 TFUE – zakazane porozumienia, art. 102 TFUE – nadużycie pozycji dominującej), prawo pomocy publicznej (art. 107108 TFUE) oraz regulacje dotyczące koncentracji przedsiębiorstw (zawarte przede wszystkim w rozporządzeniu Rady nr 139/2004 z 20 stycznia 2004 r.). Ostatnie najważniejsze zmiany w zakresie prawa konkurencji UE wynikały z tzw. procesu modernizacji, który rozpoczął się pod koniec lat 90-tych. Miał on podwójny charakter - „instytucjonalny oraz substancjalny.1”

Autor jest studentem V roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego oraz III roku filozofii w Instytucie Filozofii Uniwersytetu Warszawskiego. Studiował również na uniwersytecie Pantheon-Assas w Paryżu. D. Gerber, Two forms of modernization in European Competition Law, tłum. autora, „Fordham International Law Journal”, 2008, nr 5(31), str. 1235.

278

Rozdział V

Wybrane zagadnienia prawa Unii Europejskiej

Common Law Society

Jego istotą było z jednej strony zobowiązanie krajowych organów ochrony konkurencji do stosowania prawa UE i do wzajemnej współpracy, z drugiej zaś odejście od podejścia formalistycznego i uznanie roli analizy ekonomicznej w prawie antymonopolowym. Drugi wskazany aspekt tego procesu przejawiał się przede wszystkim w przyjęciu serii rozporządzeń o wyłączeniu spod zakazu porozumień antykonkurencyjnych2 (wyłączenia dotyczą porozumień wertykalnych i praktyk uzgodnionych;, porozumień o transferze technologii, niektórych kategorii porozumień badawczo-rozwojowych; niektórych kategorii porozumień specjalizacyjnych, itd.), zmianie rozporządzenia w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw3 (akt obecnie obowiązujący zastąpił rozporządzenie z 1989 r.) oraz publikacji przez Komisję szeregu dokumentów o charakterze soft law, które stanowią niewiążące dla organów wytyczne w sprawie stosowania poszczególnych przepisów prawa konkurencji. Obecnie, w toku pozostaje reforma przepisów o pomocy publicznej, zainicjowana przez Komisję Europejską dopiero w 2012 r. Wprowadzenie „bardziej ekonomicznego podejścia4” do prawa konkurencji Unii Europejskiej było w dużej

mierze

efektem

oddziaływania

doświadczeń

amerykańskich.

Unijne

regulacje

praktyk

antykonkurencyjnych od samego początku pozostawały pod wpływem rozwiązań z prawodawstwa Stanów Zjednoczonych - pierwowzorem dla obecnych art. 101 i 102 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej był Sherman Act z 1890 r, który zakazywał porozumień mających na celu ograniczenie handlu pomiędzy poszczególnymi stanami (Section 1) oraz monopolizacji handlu pomiędzy tymże stanami (Section 2). Zasadnicza różnica pomiędzy europejskimi i amerykańskimi przepisami polegała jednak na innych celach polityki konkurencji. W USA zawsze był to „dobrobyt konsumenta” (consumer welfare)5. W Europie zaś polityka konkurencji została podporządkowana naczelnemu zadaniu Wspólnot Europejskich – stworzeniu rynku wewnętrznego, w ramach którego istotniejsza jest raczej „ekonomiczna wolność stron [stosunków gospodarczych – przyp. autora] niż dobrobyt konsumenta6” i stąd dużo większe znaczenie przykładane do ochrony konkurencji jako takiej.

W konsekwencji, amerykańskie organy państwowe stosując prawo

antymonopolowe, od początku kierowały się w swoich rozstrzygnięciach głównie ekonomicznymi przesłankami (co doprowadziło do powstania doktryny „rule of reason”), podczas gdy w UE wymiar polityczny tradycyjnie odgrywał bardziej znaczącą rolę.

3 4 5

Rozporządzenie Komisji (UE) nr 330/2010 z dnia 20 kwietnia 2010 r. w sprawie stosowania art. 101 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do kategorii porozumień wertykalnych i praktyk uzgodnionych; Rozporządzenie Komisji (UE) nr 461/2010 z dnia 27 maja 2010 r. w sprawie stosowania art. 101 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do kategorii porozumień wertykalnych i praktyk uzgodnionych w sektorze pojazdów silnikowych; Rozporządzenie Komisji (UE) nr 1217/2010 z dnia 14 grudnia 2010 r. w sprawie stosowania art. 101 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do niektórych kategorii porozumień badawczo-rozwojowych; Rozporządzenie Komisji (UE) nr 1218/2010 z dnia 14 grudnia 2010 r. w sprawie stosowania art. 101 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej do niektórych kategorii porozumień specjalizacyjnych. Rozporządzenie Rady (WE) nr 139/2004 z dnia 20 stycznia 2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw. D. Gerber, op.cit., s. 1247. E. Fox, US and EU Competition Law: A Comparison, tłum. autora, [w:] Global Competition Policy, pod red. E. Grahama i D. Richardsona, Institute for International Economics, Waszyngton 1997, s. 340. A. Abbott A brief comparison of European and American Antitrust law, tłum. autora, The Competition Law & Policy Guest Lecture Programme – Paper, (L) 02/05, s. 4.

279

Rozdział V

Wybrane zagadnienia prawa Unii Europejskiej

Common Law Society

Omawiana modernizacja prawa konkurencji UE oznaczała jednak swoistą konwergencję celów i metod. Rosnąca popularność teorii ekonomicznych „szkoły chicagowskiej7” i rozpoczęta pod ich wpływem „rewolucja neoliberalna” skłoniła unijne władze do zrewidowania swoich założeń. Komisja Europejska, przypatrując się rosnącej przepaści w poziomie wzrostu gospodarczego w USA i w Europie, przekonała się o konieczności przyswojenia amerykańskich rozwiązań. W wyniku przyjętych reform ochrona konsumenta zyskała bardziej centralne miejsce8, przedsiębiorcy zostali zwolnieni z niektórych obowiązków, a narzędzia ekonometryczne stały się podstawowym instrumentem służącym ocenie naruszenia konkurencji. Nowe regulacje okazały się lepiej dostosowane do szybko zmieniającej się rzeczywistości gospodarczej, gwarantując również wyższy poziom pewności prawa. O ile jednak opisane zmiany w zakresie prawa porozumień antykonkurencyjnych zostały bardzo pozytywnie przyjęte przez zainteresowane podmioty, o tyle coraz częściej krytykowany stał się brak widocznej zmiany w stosunku do zakazu nadużycia pozycji dominującej. 3.

Zakaz nadużycia pozycji dominującej – stagnacja i formalizm Ponad półwieczna historia prawa konkurencji UE pokazuje, że porozumienia antykonkurencyjne

pozostają znacznie poważniejszym problemem niż nadużycie pozycji dominującej. Znakomita większość spraw rozpatrywanych przez Komisję Europejską dotyczyła naruszenia art. 101 ust. 1 TFUE. Wydaje się to być więc oczywistą przyczyną, dla której KE poświęciła dużo więcej uwagi stosowaniu tego przepisu – przyjmując, jak wskazywano powyżej, liczne rozporządzenia wyłączające oraz publikując wiele wytycznych w formie soft law – niż art. 102 TFUE, w związku z którym przez bardzo długi okres nie został wydany żaden, wiążący lub niewiążący, akt prawny. Brak przepisu analogicznego do art. 101 ust. 3 TFUE (traktującego o wyłączeniach indywidualnych) w przypadku nadużycia pozycji dominującej oraz brak traktatowego rozróżnienia na ograniczenie ze względu na cel i ze względu na skutki, powodowały, że reguły stosowania tego przepisu pozostawały niejasne dla aktorów rynkowych. Prywatne podmioty miały bardzo ograniczone możliwości obrony swoich działań. Mogły jedynie odwoływać się do orzecznictwa TSUE, niepodsumowanego w żadnym dokumencie, który mógłby w jakikolwiek sposób usankcjonować rozwiązania przyjęte przez luksemburski trybunał. Kolejnym problemem zdawał się być fakt, że orzecznictwo to okazywało się być coraz bardziej anachroniczne. Konieczność zmian ukazała się z pełną siła w 2003 r., kiedy to zapadły dwa wyroki, które spowodowały intensywną krytykę rozstrzygnięć TSUE, rozumującego w sposób bardzo formalny, oderwany od analizy ekonomicznej. Pierwszy z wyroków, wydany przez Sąd Pierwszej Instancji w sprawie o sygn. T-203/01 Michelin II dotyczył rabatów lojalnościowych udzielanych przez przedsiębiorstwo Michelin dystrybutorom na rynku francuskim. Sąd podtrzymał argumentację Komisji Europejskiej, zgodnie z którą zaskarżone działania miały na celu związanie kontrahentów i utrzymanie udziałów rynkowych, stwierdzając w szczególności, że „jeśli zostało

7 8

Związanej z takimi nazwiskami, jak: Milton Friedman, George Stigler, Ronald Coase czy Richard Posner. D. Gerber, op. cit. s. 1247.

280

Rozdział V

Wybrane zagadnienia prawa Unii Europejskiej

Common Law Society

wykazane, iż celem zachowania przedsiębiorstwa dominującego było ograniczenie konkurencji, to należy przyjąć, iż to zachowanie pociągnie za sobą taki skutek.9” Tym samym, odwołując się do orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Akzo10, Sąd oznajmił, że w przedmiotowej sprawie nie jest konieczne wykazanie rzeczywistych skutków zachowania11 i orzekł nadużycie pozycji dominującej. Drugi wyrok, wydany również przez Sąd Pierwszej Instancji, w sprawie o sygn. T-219/99 British Airways przeciwko Komisji Europejskiej, dotyczył również polityki rabatowej. Przedsiębiorstwo British Airways plc zostało ukarane za system prowizji oraz inne środki motywujące, których celem i skutkiem było wyeliminowanie konkurencji. Sąd ponownie stwierdził, że „w celu stwierdzenia naruszenia art. 82 WE nie jest bowiem konieczne wykazanie, że rozpatrywane nadużycie wywarło konkretny skutek na dane rynki. W tym względzie wystarczy wykazać, że celem noszącego znamiona nadużycia zachowania przedsiębiorstwa, które zajmuje pozycję dominującą, jest ograniczenie konkurencji lub, inaczej mówiąc, że zachowanie może mieć taki skutek.” W odpowiedzi na przedstawione wyroki, pojawiły się liczne artykuły, których autorzy zarzucali Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej formalizm, oderwanie od rzeczywistości ekonomicznej, itd. Jak wspomniano powyżej, modernizacja prawa konkurencji UE z 2004 r. nie objęła swoim zakresem nadużycia pozycji dominującej, ale przywołana dyskusja sprawiła, że oczywistym stało się, iż również art. 102 TFUE musi zostać poddany dalszym pracom Komisji. Należało czekać aż do 2009 r., kiedy to przyjęto pierwszy akt prawny, niemający jednak charakteru wiążącego, dotyczący art. 102 TFUE - Komunikat Komisji — wytyczne w sprawie priorytetów, którymi Komisja będzie się kierować przy stosowaniu art. 82 Traktatu WE w odniesieniu do szkodliwych działań o charakterze praktyki wyłączającej, podejmowanych przez przedsiębiorstwa dominujące. 4.

Propozycje zmian w Komunikacie Komisji Europejskiej Określając cele powyższego dokumentu Komisja Europejska stwierdziła, że „w stosowaniu art. 82 w

odniesieniu do działań o charakterze praktyki wyłączającej, podejmowanych przez przedsiębiorstwa dominujące, Komisja będzie przede wszystkim koncentrowała się na tych rodzajach zachowań, które są najbardziej szkodliwe dla konsumentów12”, co stanowi swoiste przesunięcie w założeniach samej polityki konkurencji, odpowiadające idei opisanej powyżej modernizacji prawa konkurencji. Wytyczne potwierdziły ukształtowaną przez orzecznictwo możliwość uzasadniania swoich działań przez przedsiębiorstwa znajdujące się w pozycji dominującej, poprzez odwołanie się do obiektywnej

9 10 11 12

Wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 30 września 2003 r., T-203/01, Michelin przeciwko Komisji Europejskiej, pkt 241. Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 3 lipca 1991 r., C-62/86, Akzo przeciwko Komisji Europejskiej. Wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 30 września 2003 r., T-203/01, Michelin przeciwko Komisji Europejskiej, pkt 242. Komunikat Komisji Europejskiej - wytyczne w sprawie priorytetów, którymi Komisja będzie się kierować przy stosowaniu art. 82 Traktatu WE w odniesieniu do szkodliwych działań o charakterze praktyki wyłączającej, podejmowanych przez przedsiębiorstwa dominujące, pkt 5.

281

Rozdział V

Wybrane zagadnienia prawa Unii Europejskiej

Common Law Society

konieczności13 i korzyści w postaci wzrostu efektywności14 (pkt 28 – 31). W szczególności Komisja wymieniła warunki, jakie muszą być spełnione, aby przedsiębiorstwo dominujące mogło skorzystać z wyłączenia – w praktyce oznaczało to przeniesienie na grunt zakazu nadużycia pozycji dominującej, wyłączeń o charakterze indywidualnym z art. 101 ust. 3, czego TSUE dotąd tak wyraźnie nie zaakcentował. To, co jednak aktorzy rynkowi przyjęli z największą nadzieją, to zapowiedź, że Komisja Europejska, dokonując oceny, czy dane zachowanie przedsiębiorstwa dominującego „może wpływać na handel między Państwami Członkowskimi”, będzie stosować tzw. „test równie skutecznego konkurenta” (as-efficient-competitor test), korzystając przy analizie z danych dotyczących „średniego kosztu możliwego do uniknięcia” (AAC) i „długookresowego średniego kosztu przyrostowego” (LRAIC). Wprowadzenie owego testu miało wskazywać na przyjęcie przez KE podejścia opartego na badaniu skutków przy stosowaniu art. 102 TFUE, odrzucającego wcześniejszy formalizm, który karał za sam cel działania. Jego istotą jest bowiem sprawdzenie, czy hipotetyczny „równie efektywny konkurent”, nie znajdujący się jednak w pozycji dominującej, mógłby, bez ponoszenia strat, stosować takie ceny, które pozwoliłyby mu na konkurencję z podmiotem wykorzystującym badaną politykę cenową czy rabatową (tzw. praktyki drapieżne, systemy wyłączności, itd.). Wykorzystanie tego rodzaju ekonomicznej analizy miało więc być dowodem na to, że Wytyczne z 2009 r. są swoistym dopełnieniem procesu modernizacji prawa konkurencji UE, polegającym na „bardziej ekonomicznym podejściu”. Przedstawiony sposób procedowania przez Komisję wydawał się odpowiadać wysuwanym od dawna przez praktyków i teoretyków argumentom, że działania takie, jak np. rabaty warunkowe, których przyznanie jest uzależnione od określonego zachowania kontrahenta, traktowane przez organy unijne jako z samej swej natury szkodliwe dla konkurencji, są tylko „w nielicznych sytuacjach przyznawane w celu wykluczenia15” i „nie ma powodu żeby zakładać, iż dany system rabatów warunkowych powoduje antykonkurencyjne skutki.16” Otwartym pozostawało jednak pytanie, na ile ten niewiążący akt zostanie uznany przez Trybunał Sprawiedliwości, w którego mocy pozostawała decyzja, czy owa modernizacja art. 102 TFUE zostanie faktycznie usankcjonowana czy odrzucona. 5.

Recepcja Komunikatu Komisji Europejskiej z 2009 r. w orzecznictwie TSUE Pierwsze wyroki TSUE po przyjęciu przez Komisję komunikatu w sprawie stosowania art. 102 TFUE

świadczyły o tym, że luksemburski trybunał nie czuje się związany Wytycznymi, będącymi jedynie aktem soft law.

Patrz wyroki: Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 14 lutego 1978 r., 27/76, United Brands przeciwko Komisji Europejskiej; Wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 12 grudnia 1991 r., T-30/89, Hilti przeciwko Komisji Europejskiej; Wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 6 października 1994 r., T-83/91, Tetra Pak International przeciwko Komisji Europejskiej. Patrz wyrok: Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 15 marca 2007 r., C-95/04 P, British Airways przeciwko Komisji Europejskiej. D. Geradin A proposed test for separating Pro-competitive conditional rebates from anti-competitive ones, tłum. autora, George Mason University School of Law; Tilburg University - Tilburg Law and Economics Center (TILEC); Covington & Burling LLP 2008, s. 7. Ibidem, s. 7.

282

Rozdział V

Wybrane zagadnienia prawa Unii Europejskiej

Common Law Society

W wyroku z dnia 1 lipca 2010 r. o sygn. T-321/05 w sprawie „Astra Zeneca AB i Astra Zeneca plc przeciwko Komisji Europejskiej” Sąd Pierwszej Instancji podtrzymał decyzję KE, która nałożyła na skarżące, łącznie i solidarnie, grzywnę w wysokości 46 mln EUR, a także grzywnę w wysokości 14 mln EUR na spółkę AstraZeneca AB za nadużycie pozycji dominującej poprzez wykorzystanie systemu patentowego i procedur dot. wprowadzania na rynek produktów farmaceutycznych w celu 1) zapobieżenia lub opóźnienia wejścia na rynek generyków konkurujących z ich produktem, Losec lub 2) zapobieżenia importowi równoległemu Losecu17. W uzasadnieniu do wyroku Sąd stwierdził zwłaszcza, że „[c]hociaż praktyki zarzucane w ramach pierwszego nadużycia pozycji dominującej nie zawsze osiągały skutki zamierzone przez AZ i mimo że Komisja nie była w stanie dokładnie określić, w jakim stopniu drugie nadużycie pozycji dominującej wpłynęło na konkurencję na rozpatrywanych rynkach, ich charakter był silnie antykonkurencyjny, ponieważ m o g ł y [wyróżnienie autora] one w znacznym stopniu zakłócić konkurencję.” W ten sposób Sąd zmarginalizował znaczenie oceny faktycznych skutków danego zachowania unilateralnego, wskazując na sam antykonkonkurencyjny „charakter” praktyki i podtrzymując stwierdzenie o istnieniu „ograniczeń konkurencji ze względu na cel”. Podobnie w wyroku z dnia 9 września 2010 r. o sygn. T-155/06 w sprawie „Tomra przeciwko Komisji Europejskiej” Sąd oddalił odwołanie od decyzji KE skarżących należących do grupy kapitałowej, zajmującej się produkcją samoobsługowych urządzeń do odbioru opakowań po napojach („reverse vending machines” RVM). Według zaskarżonej decyzji podmioty te, traktowane ze względu na swoją przynależność do grupy kapitałowej jako jeden przedsiębiorca, dopuściły się nadużycia pozycji dominującej poprzez przyznawanie rabatów lojalnościowych w zamian za zobowiązanie nabywców do wyłącznego zaopatrzenia u tychże producentów. Zdaniem Sądu rabat taki sam w sobie jest sprzeczny z art. 102 TFUE, „ m a bowiem n a c e l u [rozstrzelenie autora] zapobieżenie, poprzez przyznawanie korzyści finansowych, zaopatrywaniu się klientów u konkurencyjnych producentów.18” Ten tok rozumowania został podtrzymany przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 14 października 2010 r. o sygn. C-280/08 P w sprawie „Deutsche Telekom AG przeciwko Komisji Europejskiej”. W przedmiotowej sprawie Komisja Europejska na mocy swojej decyzji ukarała spółkę Deutsche Telekom AG, która eksploatuje niemiecką sieć telefoniczną i która przed liberalizacją rynków telekomunikacyjnych korzystała z monopolu prawnego, za nadużycie pozycji dominującej w postaci „efektu nożyc cenowych”. Po oddaleniu skargi Deutsche Telekom AG przez Sąd Pierwszej Instancji, spółka wniosła odwołanie do Trybunału Sprawiedliwości. TS, co prawda deklarował, że nie można twierdzić iż „samo istnienie takiej praktyki cenowej przedsiębiorstwa dominującego, która prowadzi do zaniżania marży jego co najmniej równie skutecznych konkurentów, stanowi nadużycie w rozumieniu art. 82 WE, bez konieczności wykazania skutku antykonkurencyjnego19", ale w dalszej części sentencji już podkreślał, że naruszenie prawa wynika z samego faktu, że dana praktyka tylko „j e s t

s t a n i e [rozstrzelenie autora] utrudnić, a nawet uniemożliwić

konkurentom dostęp do odnośnego rynku i wzmocnić w ten sposób swoją dominującą pozycję, ze szkodą dla

18 19

Wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 1 lipca 2010 r., T-321/05, Astra Zeneca AB i Astra Zeneca plc przeciwko Komisji Europejskiej, pkt 1- 9. Wyroku Sądu Pierwszej Instancji z dnia 9 września 2010 r., T-155/06, Tomra przeciwko Komisji Europejskiej, pkt 210. Wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 14 października 2010 r., C-280/08 P, Deutsche Telekom AG przeciwko Komisji Europejskiej, pkt 250.

283

Rozdział V

Wybrane zagadnienia prawa Unii Europejskiej

Common Law Society

interesów konsumentów.20” Co więcej, jeżeli jej celem jest „wyparcie ich [równie skutecznych konkurentów – przypis autora] z odnośnego rynku, fakt, iż zakładany skutek ostatecznie nie zostaje osiągnięty, nie zmienia kwalifikacji tej praktyki jako nadużycia w rozumieniu art. 82 WE.21” Przełom nadszedł dopiero w 2012 r., kiedy to Trybunał Sprawiedliwości w orzeczeniu o sygn. C209/10, będącym odpowiedzią na pytanie prejudycjalne duńskiego Sądu Najwyższego w sprawie „Post Danmark A/S przeciwko Konkurrencerådet”, „zdecydował się […] podjąć eksperyment z nowym sposobem rozumowania.22” W wyroku tym Trybunał, choć nie odwoływał się bezpośrednio do Wytycznych Komisji, używał terminologii zastosowanej przez KE w jej komunikacie („średnie koszty przyrostowe”, „równie skuteczny konkurent”), przytoczył warunki sformułowane przez KE, które muszą zostać spełnione, aby skorzystać z wyłączenia wynikającego ze wzrostu efektywności oraz w szczególności podkreślał konieczność badania „rzeczywistych” skutków antykonkurencyjnych, których w danej sprawie jednak nie dostrzegał. Ostatni z przytoczonych wyroków, choć zdawał się być znakiem, że TSUE przychyla się do wprowadzenia „bardziej ekonomicznego podejścia” w przypadku analiz zachowań, mogących stanowić nadużycie pozycji dominującej, nie mógł jeszcze być decydujący. Jak wskazywano, zapadł w wyniku zadania przez jeden z sądów krajowych pytania prejudycjalnego. Trybunał ograniczał się więc jedynie do udzielenia odpowiedniej interpretacji przepisów, nie dokonując ostatecznego rozstrzygnięcia. Koniecznym było zaczekać, aż TSUE będzie orzekał w roli sądu odwoławczego od decyzji Komisji Europejskiej. Taką okazją stał się wyrok Sądu w sprawie Intel przeciwko Komisji. 5.

Intel przeciwko Komisji – krok w tył czy nadzieja na przyszłość? Decyzją z dnia 13 maja 2009 r. Komisja Europejska nałożyła na Intel Corporation rekordową (jeśli

chodzi o indywidualnego adresata) grzywnę w wysokości 1,06 mld euro za nadużycie pozycji dominującej w postaci stosowania rabatów warunkowych oraz przyznawania płatności producentom komputerów w zamian za opóźnianie, rezygnację z wprowadzania lub ograniczanie dystrybucji produktów na bazie procesorów AMD. Stanowiło to jednolitą strategię Intela mającą na celu wykluczenie z rynku procesorów x86 jedynego znaczącego konkurenta – AMD. Intel złożył skargę na decyzję Komisji, żądając stwierdzenia jej nieważności. W dniu 12 czerwca 2014 r. Sąd w Luksemburgu wydał wyrok, w którym podtrzymał decyzję Komisji, nie zmieniając kwoty nałożonej grzywny. W uzasadnieniu do wyroku, które liczy 283 stron i 1647 paragrafów, Sąd rozpatrywał rozliczne zarzuty skarżącej, dotyczące m.in. kwalifikacji prawnej zachowań, kompetencji Komisji Europejskiej do wydania zaskarżonej decyzji i uchybień proceduralnych. Z perspektywy powyższych rozważań jako najbardziej interesujące jawią się rozważania sędziów dotyczące natury przyznawanych przez Intel rabatów. W punktach 75 – 78 ww. wyroku, Sąd dokonał rozróżnienia rabatów przyznawanych przez przedsiębiorstwo w pozycji dominującej na 3 kategorie: rabaty ilościowe, „rabaty za wyłączność” oraz „rabaty 20 21 22

Ibidem, pkt 253. Ibidem, pkt 253. E. Rousseva, M. Marquis Hell Freezes Over: A Climate change for Assessing Exclusionary Conduct under Article 102 TFEU [w:] „Journal of European Competion Law & Practice” nr 1/tom 4/2013, s. 2

284

Rozdział V

Wybrane zagadnienia prawa Unii Europejskiej

Common Law Society

należące do trzeciej kategorii”. Pierwsze z nich, związane „wyłącznie z wielkością zakupów dokonywanych u przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą są zazwyczaj uważane za niewywołujące skutku wykluczającego zakazanego przez art. 82 WE [obecnie art. 102 TFUE – przypis autora].23” Rabaty należące do drugiej grupy, przyznawane klientom w zamian za zobowiązanie się do zaopatrywania w całości lub w znacznej części u przedsiębiorcy dominującego, są zdaniem Sądu sprzeczne z art. 102 TFUE, gdyż „mają za cel pozbawienie nabywcy możliwości wyboru źródła zaopatrzenia lub jej ograniczenie i zamknięcie innym producentom dostępu do rynku24” oraz „zapobieżenie, poprzez przyznawanie korzyści finansowych, zaopatrywaniu się przez klientów u konkurencyjnych producentów.25” „Rabaty należące do trzeciej kategorii” to kategoria najbardziej niejednorodna, obejmująca m.in. zniżki opierające się na realizacji indywidualnie ustalonych celów, które nie mogą być jednoznacznie uznanie za zgodne lub sprzeczne z art. 102 TFUE. Według luksemburskiego Sądu tylko ostatnia grupa rabatów wymaga więc całościowego badania okoliczności, w celu ustalenia, czy stosowane zniżki mogą „wpływać na handel między Państwami Członkowskimi” – pierwsza kategoria bowiem z zasady nie narusza przepisów prawa konkurencji, druga zaś wręcz odwrotnie, z samego założenia pozostaje sprzeczna z prawem. Dokonując tego rozróżnienia i wyprowadzając z niego powyżej przedstawione konsekwencje Sąd stanął na stanowisku, które pozostaje w sprzeczności z deklaracjami Komisji Europejskiej, co do sposobu jej postępowania, zawartymi w Wytycznych z 2009 r. W punkcie 41 tychże Wytycznych KE stwierdza bowiem, że przy badaniu rabatów warunkowych, będących częścią systemu wyłączności, będzie stosować metodę zaprojektowaną do analiz polityki cenowej – test „równie skutecznego konkurenta”. Tymczasem Sąd oświadczając, że „uznanie za nadużycie rabatu za wyłączność nie zależy od oceny okoliczności danego przypadku pozwalającej wykazać potencjalny skutek w postaci wykluczenia26” wykonał w istocie „krok w tył” w stosunku do przytaczanego powyżej orzeczenia w sprawie „Post Danmark”. Zrezygnował „z bardziej ekonomicznego podejścia”, pozostając przy konserwatywnym toku rozumowania, zapożyczonym z art. 101 TFUE i opartym na rozróżnieniu ograniczeń ze względu na cel i na skutek. Rabaty za wyłączność zostały więc uznane ograniczeniami ze względu na cel, które z samej swojej natury zmierzają do ograniczenia konkurencji i tym samym zabronione są przez art. 102 TFUE. Dla Sądu wystarczy, że praktyka ta m o ż e ograniczać konkurencję i dlatego „nie ma potrzeby przeprowadzania analizy konkretnego wpływu, jaki rabaty te wywarły na konkurencję.27” Z drugiej strony Sąd jednocześnie podkreślił, że rabaty za wyłączność nie są ograniczeniami „per se”, które zawsze są zakazane – potwierdzona została możliwość ich uzasadnienia poprzez odwołanie się do obiektywnej konieczności i korzyści w postaci wzrostu efektywności. W przedmiotowej sprawie skarżąca nie wysunęła jednak żadnych argumentów w tym zakresie.

23 24 25 26 27

Wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 12 czerwca 2014 r., T-286/09, Intel Corp. przeciwko Komisji Europejskiej, pkt 75. Ibidem, pkt 77. Ibidem. Ibidem, pkt 80. Ibidem, pkt 103.

285

Rozdział V

Wybrane zagadnienia prawa Unii Europejskiej

Common Law Society

Mimo iż wyrok ten zawiódł oczekiwania wielu teoretyków i praktyków, a zwłaszcza ukaranej spółki, zdaje się on pozostawiać nadzieję na przyszłość. Sąd wykazał się wysokim formalizmem, negując potrzebę analizy rzeczywistych skutków zarzucanej praktyki i twierdząc, że w opisanej sprawie „nie jest konieczne zbadanie, czy Komisja przeprowadziła test AEC [test „równie skutecznego konkurenta” - przypis autora] w sposób zgodny z prawem.28” Jednakże z jego uzasadnienia wynika, że takie badanie w przyszłości może już okazać się konieczne. Wytyczne Komisji Europejskiej, będące aktem soft law, co prawda nie cechują się wiążącą mocą prawną, ale ze względu na podstawową zasadę ochrony zaufania, powinny być przestrzegane przez instytucję je wydającą. Postępowanie KE w sprawie Intel rozpoczęło się w 2007 r., na 2 lata przed przyjęciem komunikatu ws. stosowania art. 82 TWE [art. 102 TFUE]. To właśnie ten fakt był dla Sądu podstawą do odrzucenia zarzutów skarżącej dotyczących nieprawidłowego zastosowania testu „równie skutecznego konkurenta”. Choć KE taki test przeprowadzała, to w zaskarżonej decyzji mógł on służyć tylko jako dodatkowe narzędzie do analizy. Zarzut jego niezgodności z Wytycznymi był nie do przyjęcia, gdyż w danej sprawie nie mogły mieć one jeszcze zastosowania. Sąd nie wypowiedział się natomiast na temat generalnego znaczenia tego dokumentu dla wydawanych przez niego wyroków. Możliwe jest, że w przyszłości, gdy Sąd będzie rozpatrywał sprawy, w których postępowanie zostało wszczęte już po przyjęciu omawianego Komunikatu KE, test „równie skutecznego konkurenta” będzie stosowany także przez niego, a formalizm rozumowania zostanie nieco złagodzony. Wprowadzenie w życie „bardziej ekonomicznego podejścia” w zakresie stosowania art. 102 TFUE nie jest więc jeszcze w pełni wykluczone. 6.

Podsumowanie W swoim artykule chciałem przedstawić proces modernizacji prawa konkurencji w zakresie stosowania

art. 102 TFUE dotyczącego zakazu nadużycia pozycji dominującej. Jak wskazywałem, jest to część szerszego procesu modernizacji prawa konkurencji UE jako takiego, rozpoczętego wcześniej przez wprowadzenie zmian w zakresie aplikacji art. 101 TFUE. Prezentując Wytyczne KE z 2009 r. w sprawie stosowania art. 102 TFUE oraz odpowiednie orzecznictwo, wskazałem na kontekst i przyczyny podjętych reform oraz na jego konsekwencje. Zwróciwszy uwagę na fakt, że jedyny akt prawny, który miał służyć jako narzędzie zmian, ma charakter aktu soft law, pozbawionego wiążącej mocy prawnej, analizowałem jego faktyczne oddziaływanie, które należy badać przez pryzmat orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. To bowiem luksemburscy sędziowie pozostają we władzy usankcjonowania propozycji Komisji Europejskiej. W roku 2015, 6 lat po przyjęciu ww. Komunikatu KE, należy stwierdzić, że sytuacja pozostaje niewyjaśniona. Pierwsze wyroki, które zapadały po wydaniu Wytycznych z 2009 r., w takich sprawach, jak przytoczone powyżej Astra Zeneca, Tomra, Deutsche Telekom, zdawały się świadczyć o tym, że TSUE nie ma zamiaru brać pod uwagę rozwiązań proponowanych przez KE. Pewna zmiana pojawiła się wraz z orzeczeniem w sprawie Post Danmark, w którym Trybunał pośrednio odwoływał się do Wytycznych. Wyrok zapadł jednak w odpowiedzi na pytanie prejudycjalne i nie mógł być dowodem przyjęcia nowego podejścia przez TSUE, który nie rozstrzygał danej 28

Ibidem, pkt 151.

286

Rozdział V

Wybrane zagadnienia prawa Unii Europejskiej

Common Law Society

sprawy. Duże nadzieje wiązane były z wyrokiem Sądu w sprawie Intel, w której rozpatrywane było odwołanie od decyzji KE. Jak jednak wskazano, Sąd nie postąpił tak, jak się tego spodziewano. Jednocześnie ostateczne rozstrzygnięcie kontrowersji w kwestii modernizacji prawa zakazanych praktyk unilateralnych zostało znowu przesunięte w czasie. Decydujący okaże się przyszły wyrok TSUE w dowolnej sprawie, w której KE rozpoczęła postępowanie już po przyjęciu swoich Wytycznych. Choć sprawa stosowania art. 102 TFUE pozostaje otwarta, należałoby się spodziewać, że spójność systemu prawa wymaga, aby modernizacja pewnego działu prawa konkurencji została uzupełniona przez modernizację pozostałych jego części. „Bardziej ekonomiczne podejście” powinno stać się ogólną zasadą unijnego prawa konkurencji, przenikającą wszystkie jego sektory. Bardziej formalne traktowanie unilateralnych zachowań przedsiębiorstw w pozycji dominującej niż odpowiednich porozumień innych przedsiębiorstw mogłoby być bowiem uznane za nieuzasadnioną dyskryminację. Tym bardziej, że w zakresie porozumień antykonkurencyjnych, Trybunał Sprawiedliwości wydał w zeszłym roku, zaledwie parę miesięcy po rozstrzygnięciu w sprawie Intel, przełomowy wyrok, w którym luksemburscy sędziowie jednoznacznie opowiedzieli się za odejściem od zbyt szerokiej interpretacji „ograniczenia ze względu na cel.29” Oczywiście TSUE regularnie przypomina o „szczególnej odpowiedzialności, która ciąży na przedsiębiorstwie zajmującym pozycję dominującą, aby nie naruszać skutecznej i niezakłóconej konkurencji na wspólnym rynku,30” jednakże sam fakt posiadania silnej pozycji rynkowej nie powinien być dla przedsiębiorstwa źródłem niedogodności, nakładanych przez samo prawo. Długoletnie doświadczenie wskazuje, że określone praktyki podejmowane przez dominujące przedsiębiorstwa, które niegdyś traktowane były jako szkodliwe dla konkurencji z samej natury, „mogą być używane na wolnokonkurencyjnych rynkach w celach nie zagrażających konkurencji31” i „nie ma powodu, aby zakładać, że szkodzą procesowi konkurencji.32” Jedynym właściwym rozwiązaniem wydaje się być więc indywidualna analiza poszczególnych przypadków, która nie mogą być z góry traktowane za sprzeczne z prawem. Charakter współczesnych, niezwykle dynamicznych i nierzadko obejmujących cały świat, stosunków gospodarczych, nie pozwala nam na wyciąganie zbyt ogólnych wniosków, które bardzo szybko się dezaktualizują i nie mogą być wielokrotnie używane. Prawo konkurencji, jako szczególna gałąź prawa, która ma bezpośredni wpływ na wyniki procesów gospodarczych, powinno być systematycznie dostosowywane do wymogów zmieniających się stosunków gospodarczych. Zwłaszcza ostatni kryzys finansowy z 2007 r., którego skutki są wciąż odczuwalne w Europie, wykazał konieczność świadomego prowadzenia polityki konkurencji. W obliczu coraz bardziej zintegrowanego

30 31

Wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 11 września 2014 r., C-67/13 P, Groupement des cartes bancaires (CB) przeciwko Komisji Europejskiej, pkt 80-81: „Oczywiście nie można wykluczyć, że rozpatrywane środki, jak stwierdził to Sąd w pkt 198, 227 i 234 zaskarżonego wyroku, utrudniają – ze względu na stwarzane przez nie utrudnienia rozwijania przez nowych członków systemu działalności w zakresie autoryzacji i rozliczania transakcji – konkurencję ze strony tych nowych członków na rynku właściwym, a wręcz – prowadzą do wykluczenia tych podmiotów z systemu w zależności od, jak podniosła na rozprawie BPCE, poziomu wymaganych w zastosowaniu tych środków opłat. Jednak, jak podniósł rzecznik generalny w pkt 131 opinii, tego rodzaju stwierdzenie świadczy o przeprowadzeniu analizy wywieranych przez te środki na konkurencję skutków, a nie – o przeprowadzeniu analizy realizowanego za ich pomocą celu.” Ibidem, pkt 90 P. Colomo Intel and Article 102 TFEU Case Law: Making Sense of a Perpetual Controversy, tłum. autora, LSE Working Papers, 29/2014, s.4 Ibidem, s. 31.

287

Rozdział V

Wybrane zagadnienia prawa Unii Europejskiej

Common Law Society

rynku wewnętrznego, Komisja powinna przenosić ciężar podejmowanych przez siebie działań z ochrony konkurencji jako takiej na dobro konsumenta. Jak wskazuje jednak jeden z autorów, zmiana prawna nie jest łatwa „nawet mimo formalnego braku obowiązywania zasady stare decisis33”, gdyż biorąc pod uwagę specyfikę tej gałęzi prawa „napięcie w sposób nieunikniony pojawia się pomiędzy, z jednej strony, rosnącym zrozumieniem biznesowych praktyk, a z drugiej, potrzebą zachowania stabilności i przewidywalności prawa.34” Choć środowisko biznesowe przekonane jest o potrzebie modernizacji, ciężar decyzji spoczywa teraz na sędziach z Luksemburga, którzy przede wszystkim muszą pozostać strażnikami systemu prawnego. Przyszłe orzeczenia pokażą więc, czy będą oni w stanie dalej pełnić tę funkcję, bez poddawania się zewnętrznym naciskom.

33 34

Ibidem, s. 30. Ibidem, s. 31.

288

Rozdział V

Wybrane zagadnienia prawa Unii Europejskiej

Common Law Society

Summary of the article “More economic approach – about the modernization of the EU competition law in respect of the prohibition of abuse of dominant position” In 2009 European Commission issued Guidance on enforcement priorities in applying Article 82 of the EC Treaty. Although it is binding for the Commission, the question of its influence on the CJEU’s jurisprudence remains unanswered. As the prohibition of abuse of dominant position is a part of the wider branch of the EU law – EU competition law, the Guidance should be also regarded as a stage of the process of modernization of the EU competition law. To fully understand its meaning, one has to analyze the judgments that CJEU passed before the issue of the Guidance and after it. The central role is occupied by the CJEU's judgment in Intel case.

Evaluation of this sentence may lead to the attempt of foreseeing the future

jurisprudence of the CJUE in the domain of abuse of the dominant position.

289

Rozdział VI: Wybrane zagadnienia prawa pracy i prawa ubezpieczeń

290

Rozdział VI

Wybrane zagadnienia prawa pracy i prawa ubezpieczeń

Common Law Society

Diana Renata Bożek* Maciej Balcerowski** ODPOWIEDZIALNOŚĆ CYWILNA POŚREDNIKA UBEZPIECZENIOWEGO W PRAWIE POLSKIM I AMERYKAŃSKIM

Wstęp Współcześnie funkcjonujący rynek ubezpieczeniowy charakteryzuje się istotnym stopniem

skomplikowania oferowanych na nim tzw. produktów ubezpieczeniowych. Stanowią one odpowiedź na rosnący stopień skomplikowania relacji społecznych i gospodarczych1. Konsekwencją dynamicznie rozwijającej się oferty ubezpieczeniowej jest zazwyczaj przerwanie bezpośredniej relacji pomiędzy ubezpieczycielem a ubezpieczającym, w tym znaczeniu, że zazwyczaj takie umowy będą zawierane lub negocjowane przez pośrednika lub pośredników reprezentujących jedną lub obydwie strony umowy ubezpieczenia2. Zjawisko to zostało relatywnie wcześnie zaobserwowane w Stanach Zjednoczonych3. W Polsce przez długi czas było ono ograniczone przez fakt, że rzeczywistym monopolistą na rynku ubezpieczeń w Polsce było jedno, będące własnością państwową, towarzystwo ubezpieczeniowe4, a oferowane przez nie produkty miały zazwyczaj prosty charakter. Rosnące znaczenie ubezpieczeń w gospodarce skutkowało jednocześnie wzrostem znaczenia samych pośredników ubezpieczeniowych. Pośrednicy ubezpieczeniowy mogą obecnie występować zarówno w roli podmiotów ułatwiających zawarcie umowy, jak również de facto ją zawierających w imieniu strony, której umocowanie dany pośrednik posiada5. Z istotną rolą pośredników ubezpieczeniowych koresponduje ich odpowiedzialność za możliwe wyrządzenie szkody, W literaturze, zwłaszcza amerykańskiej, wskazuje się, że szkoda może zostać wyrządzona ubezpieczającemu, ubezpieczycielowi, a także osobie trzeciej6. W związku z ograniczonym

charakterem niniejszego artykułu

rozważania

zostaną

ograniczone

wyłącznie do

odpowiedzialności pośrednika ubezpieczeniowego względem ubezpieczającego.

* * 1 2 3 4

Katedra Prawa Ubezpieczeń, Wydział Prawa i Administracji na Uniwersytecie Warszawskim. Prawa Ubezpieczeniowego, Wydział Prawa i Administracji na Uniwersytecie Mikołaja Kopernika w Toruniu. W istocie ubezpieczenia stanowią jedną z form tzw. zarządzania ryzykiem. Zob. E. Kowalewski (red,), Prawo ubezpieczeń gospodarczych, Bydgoszcz-Toruń 2006, s. 37. Szerzej: . E. Kowalewski (red,), op. cit., s. 419 i n. W. R. Vance, Handbook on the law of insurance, West Publishing Company 1951, s. 428. W okresie PRL drugie istniejące obok PZU towarzystwo ubezpieczeniowe Warta oferowało ubezpieczenia praktycznie wyłącznie w zakresie handlu międzynarodowego, przez co nie stanowiło konkurencji względem PZU oferującego ubezpieczenia na potrzeby rynku krajowego. E. Wieczorek [w:] Z. Brodecki (red.), M. Serwach (red.), M. Glicz (red.), Prawo ubezpieczeń gospodarczych. Komentarz. Tom I. Komentarz do przepisów prawnych o funkcjonowaniu rynku ubezpieczeń, Warszawa 2010, s. 1100-1101. C. Sammon, Insurance Agent and Broker Liability: Crossing the Two Way Street [w:] Ohio Norther University Law Review, vol. 29, s. 241 i nast.

*Katedra

291

Rozdział VI

Wybrane zagadnienia prawa pracy i prawa ubezpieczeń

Common Law Society

Korelacja tradycji ubezpieczeniowej z odpowiedzialnością pośredników ubezpieczeniowych

2.1.

Ubezpieczeniowe tradycje – morska i alpejska Koncepcja tradycji ubezpieczeniowych została opracowana przez M. Alberta oraz rozpowszechniona

przez H. Cousy7. Zakłada ona istnienie dwóch tradycji ubezpieczeniowych – tradycji morskiej oraz alpejskiej. Pierwsza spośród wymienionych tradycji zakłada poddanie stosunków ubezpieczeniowych „normalnym” prawom rynkowym, przy relatywnie niskiej ochronie interesów ubezpieczonego kosztem ubezpieczyciela8. W przypadku tradycji alpejskiej ubezpieczenie jest traktowane jako forma „aktu solidarności społecznej9”, co skutkuje szerszą ingerencją organów nadzoru w łączące strony stosunki ubezpieczeniowe, w celu zapewnienia lepszej ochrony praw ubezpieczonych. Koncepcja tradycji ubezpieczeniowych koncentruje się, co prawda, na relacji pomiędzy ubezpieczycielem a ubezpieczającym, jako stronach umowy ubezpieczenia, wraz z uwzględnieniem roli organów nadzoru, lecz można zauważyć pewną korelację pomiędzy występującym w danym państwie tradycją ubezpieczeniową a podejściem do zasad odpowiedzialności pośredników ubezpieczeniowych względem stron umowy ubezpieczenia. Mówiąc wprost - można zauważyć prawidłowość, zgodnie z którą im silniejszy jest wpływ tradycji morskiej, tym większe wymagania stawiane są ubezpieczającym. W przypadku państw przynależących do kultury alpejskiej ciężar właściwego ustalenia zakresu ochrony oraz wysokości ryzyka spoczywa na ubezpieczycielu, jako na podmiocie profesjonalnym. Stawiane ubezpieczającemu wymagania mogą, chociaż nie muszą, dotyczyć jego relacji nie tylko z ubezpieczycielem, ale również jego relacji z pośrednikiem ubezpieczeniowym. Co ciekawe, w pewnych przypadkach podwyższony stopień staranności może być wymagany od ubezpieczonego niezależnie od faktu, czy komunikuje się z pośrednikiem działającym w jego interesie czy też w interesie ubezpieczyciela. 2.2.

Obowiązki ubezpieczonego w tradycji morskiej W tradycji morskiej podwyższony wymóg staranności wynika zasadniczo z dwóch czynników. Po

pierwsze, będzie to istotne przeniesienie ciężaru oceny własnych potrzeb ubezpieczeniowych, a więc w szczególności określenie zakresu wnioskowanej ochrony ubezpieczeniowej10, sum ubezpieczenia oraz triggerów ubezpieczeniowych11. Te trzy elementy wyznaczają ramy wnioskowanej umowy ubezpieczeniowej. Błędne przyjęcie nawet jednego z nich może skutkować brakiem realnej ochrony ubezpieczeniowej po stronie

8 9 10 11

H. Cousy, La Finn de l’assurance? Considerations sure le Domanie proper de l’assurance privee et ses frontiers [w:] Droit et economie de l’assurance et de la santé: mélanges en l’honneur de Yvonne Lambert Faivre et Denis –Clair Lambert, Dalloz, Paris 2002. Zob. K. Malinowska, Umowa ubezpieczenia w Europie bez granic, Bydgoszcz-Warszawa 2008, s. 28. Ibidem, s. 29. Przez określenie zakresu wnioskowanej ochrony ubezpieczeniowej rozumie się w tym miejscu wskazanie ubezpieczanych ryzyk ubezpieczeniowych, a więc sytuacji warunkujących wypłatę świadczenia przez ubezpieczyciela. Przez pojęcie triggera ubezpieczeniowego zazwyczaj rozumie się tzw. zapadki czasowe, zakreślające czasowy zakres ochrony ubezpieczeniowej poprzez odniesienie pojęcia wypadku do okresu ubezpieczenia. E. Kowalewski, Koncepcja triggerów na tle znowelizowanego art. 822 kc – konsekwencje prawne i praktyczne, „Prawo Asekuracyjne” 2003, nr 4, s. 13.

292

Rozdział VI

Wybrane zagadnienia prawa pracy i prawa ubezpieczeń

Common Law Society

ubezpieczonego. Dlatego też stawianie wymogu ich określenia przez podmioty nieposiadające zazwyczaj niezbędnej wiedzy ubezpieczeniowej w bardzo dużym stopniu przenoszą ryzyko niewłaściwego określenia potrzeb ubezpieczeniowych na ubezpieczonego. Drugim daleko idącym czynnikiem dotyczącym szeroko pojętej staranności po stronie ubezpieczonego jest stosowanie koncepcji tzw. spontanicznej deklaracji ryzyka12. W świetle tej konstrukcji to na ubezpieczonym spoczywa obowiązek wskazania czynników mających wpływ na poziom ryzyka ubezpieczeniowego. Brak wskazania istotnych z punktu widzenia ubezpieczyciela faktorów ryzyka może prowadzić do uchylenia się przez niego od wypłaty świadczenia, jeżeli do wypadku ubezpieczeniowego doszło w wyniku pominiętego przez ubezpieczonego czynniku ryzyka. 2.3.

Obowiązki ubezpieczonego w tradycji alpejskiej W przypadku tradycji alpejskiej ciężar określenia czynników determinujących ryzyko zajścia zdarzenia

ubezpieczeniowego spoczywa na ubezpieczycielu. Rozwiązanie to jest konsekwencją przyjęcia tzw. modelu kwestionariusza13. Zakłada on, że to towarzystwo ubezpieczeniowe jako profesjonalista powinno posiadać wiedzę, jakie czynniki mogą wpływać na poziom ryzyka ubezpieczeniowego. Przyjmuje się więc, że okoliczności, o które ubezpieczyciel nie zapytywał lub też gdy zostały one co prawda wskazane w kwestionariuszu, ale pominięte przez ubezpieczającego, uważa się za nieistotne. W takim przypadku ubezpieczyciel nie może uchylić się od świadczenia ochrony ubezpieczeniowej. Potrzeby ubezpieczeniowe w tradycji alpejskiej określane są przez ubezpieczającego, lecz należy zauważyć zdecydowanie dalej idącą rolę pośredników ubezpieczeniowych. Występują oni zazwyczaj nie tylko w roli pełnomocnika jednej ze stron stosunku ubezpieczenia, ale także swoistego doradcy ubezpieczającego. Obowiązek doradzania klientom może wynikać z przepisów właściwych aktów normatywnych lub umów zawieranych z ubezpieczycielem – w przypadku agentów ubezpieczeniowych – lub z ubezpieczającym – w przypadku brokerów ubezpieczeniowych. Ubezpieczony nie jest związany poradami pośredników ubezpieczeniowych. Z obserwacji praktyki wynika jednak, że w przeważającej ilości przypadków wybór ubezpieczyciela lub zakresu ubezpieczenia przez ubezpieczającego będzie zgodny z rekomendacją pośrednika ubezpieczeniowego. 3.

Pośrednicy ubezpieczeniowi w prawie amerykańskim Na

gruncie

prawa

amerykańskiego

nie

występuje

jednolita

klasyfikacja

pośredników

ubezpieczeniowych. W przeważającej ilości stanów można jednak spotkać się z rozróżnieniem pośredników ubezpieczeniowych na agentów oraz brokerów ubezpieczeniowych14. Podział ten w zależności od stanu może

12 13 14

K. Malinowska, op. cit., s. 175. K. Malinowska, op.cit., s. 176. C. Sammon, op. cit., s. 237.

293

Rozdział VI

Wybrane zagadnienia prawa pracy i prawa ubezpieczeń

Common Law Society

mieć charakter podziału rozłącznego15 lub też możliwe jest jednoczesne wykonywanie zawodu brokera ubezpieczeniowego oraz agenta16. W pewnych przypadkach o uznaniu danego pośrednika ubezpieczeniowego za brokera lub agenta będzie decydował fakt działania w imieniu ubezpieczającego (broker) lub towarzystwa ubezpieczeniowego (agent). Istniejące w tym zakresie niejasności mogą prowadzić i prowadzą do istotnej niespójności terminologicznej na gruncie literatury amerykańskiej. Dodatkowo pewne wątpliwości w zakresie stosowania właściwych określeń dla pośredników ubezpieczeniowych może budzić koncepcja tzw. dual agents, przewidująca możliwość,

aby

jeden

pośrednik

ubezpieczeniowy

reprezentował

obydwie

strony

stosunku

ubezpieczeniowego17. W celu uniknięcia ewentualnych wątpliwości terminologicznych na gruncie doktryny amerykańskiej odnośnie stosowania podziału pośredników ubezpieczeniowych na agentów ubezpieczeniowych oraz brokerów ubezpieczeniowych autorzy postanowili posługiwać się w dalszej części artykułu pojęciem pośredników ubezpieczeniowych. 4.

Pośrednicy ubezpieczeniowi w prawie polskim Na gruncie polskie prawa ubezpieczeniowego ustawodawca definiując pojęcie pośrednictwa

ubezpieczeniowego zawęża jego zakres do wykonywania czynności pośrednictwa ubezpieczeniowego przez dwie kategorie pośredników – agentów ubezpieczeniowych oraz brokerów ubezpieczeniowych18. Zasadniczo na gruncie ustawy o pośrednictwie ubezpieczeniowym19 nie jest możliwe funkcjonowanie innych rodzajów pośredników ubezpieczeniowych niż wskazani w treści art. 2 ust. 2 u.p.u. Agent ubezpieczeniowy jest przedsiębiorcą świadczącym usługi pośrednictwa ubezpieczeniowego w imieniu i na rzecz towarzystwa ubezpieczeniowego, z którym posiada zawartą umowę agencyjną20. Niezależnie od faktu, czy jest on agentem wyłącznym czy też tzw. multiagentem jest on zobowiązany do zachowania, zgodnie z art. 760 k.c., szczególnej lojalności względem ubezpieczyciela w imieniu i na rzecz którego świadczy usługi pośrednictwa ubezpieczeniowego. Agent, zgodnie z art. 4 pkt 1 u.p.u., może działać wyłącznie w interesie towarzystwa ubezpieczeniowego, nie zaś osoby poszukującej ochrony ubezpieczeniowej. Konsekwencją takiego stanowiska jest ograniczenie możliwości zawierania umów pomiędzy poszukującymi ochrony ubezpieczeniowej oraz agentami, zgodnie z którymi agent miałby reprezentować jego lub jej interesy zamiast lub obok interesów towarzystwa ubezpieczeniowego. Pewne złagodzenie regulacji z art. 4 pkt 1 u.p.u. stanowi treść art. 8 u.p.u., zgodnie z którym agent jest obowiązany do działania z zachowaniem dobrych obyczajów. Na 15 16 17 18 19 20

To jest sytuacji w której agent nie może pełnić jednocześnie funkcji brokera ubezpieczeniowego. Tak m.in. C. Sammon, op. cit., s. 237. Eddy v. Republic Nat’l Life Ins. Co., 290 N.W. 2d 174, 176 (Minn. 1980). C. Sammon, op. cit., .s.. 240. E. Wieczorek [w:] Z. Brodecki (red.), M. Serwach (red.), M. Glicz (red.), op. cit., s. 1101. Ustawa z dnia 22 maja 2003r. o pośrednictwie ubezpieczeniowym (Dz.U. 2014, poz. 1450). Z uwagi na fakt, że zgodnie z treścią art. 2 ust. 1 u.p.u. pośrednictwo ubezpieczeniowe polega na wykonywaniu przez pośrednika za wynagrodzeniem czynności faktycznych lub czynności prawnych związanych z zawieraniem lub wykonywaniem umów ubezpieczenia agenta ubezpieczeniowego może łączyć z towarzystwem ubezpieczeniowym także inna umowa niż umowa agencyjna w rozumieniu art. 758 k.c., w przypadku, gdy treścią łączącej strony umowy są czynności związane z wykonaniem umowy agencyjnej.

294

Rozdział VI

Wybrane zagadnienia prawa pracy i prawa ubezpieczeń

Common Law Society

gruncie doktryny rozumie się przez to działanie zgodne z normami etyczno-moralnymi zgodnymi z poczuciem godziwości ogółu ludzi21. Należy z tego wywodzić twierdzenie, zgodnie z którym za niedopuszczalne należy uznać działanie mogą prowadzić do rażącego pokrzywdzenia poszukującego ochrony zwracającego się do agenta w szczególności poprzez doradzania rozszerzenia zakresu ochrony o ochronę zbędną lub niedopasowaną do potrzeb klienta. Broker ubezpieczeniowy, w przeciwieństwie do agenta ubezpieczeniowego, na gruncie prawa polskiego jest reprezentantem interesów poszukującego ochrony ubezpieczeniowej. Zapewnieniu unikania przez brokerów ubezpieczeniowych potencjalnych konfliktów interesów służy art. 24 u.p.u. wprowadzający ograniczenia w działalności brokerskiej. Z punktu widzenia niniejszego artykułu największe znaczenie ma rozgraniczenie wykonywania działalności agencyjnej od działalności brokerskiej oraz brak możliwości zawierania umów pomiędzy brokerem ubezpieczeniowym oraz towarzystwem ubezpieczeniowym. Ograniczenie w zakresie kontraktowania pomiędzy towarzystwem ubezpieczeniowym, a brokerem nie dotyczy możliwości zawarcia umowy ubezpieczenia, ani też tzw. porozumień kurtażowych22. Na gruncie prawa polskiego zakres czynności brokerskich jest szerszy od zakresu czynności agencyjnych związanych z zawieraniem umowy ubezpieczenia. W przypadku brokera ubezpieczeniowego oprócz wskazania towarzystwa ubezpieczeniowego skłonnego do zawarcia umowy ubezpieczenia w pożądanym przez poszukującego ochrony ubezpieczeniowej zakresie konieczne jest dokonania oceny adekwatności oferty prezentowanej przez towarzystwa ubezpieczeniowe. Dokonana analiza stanowi część rekomendacji brokerskiej, której wystawienie stanowi konieczny element świadczonej przez brokera ubezpieczeniowego usługi pośrednictwa ubezpieczeniowego, W celu prawidłowego przygotowania rekomendacji brokerskiej jeszcze przed analizą przesłanych przez ubezpieczycieli ofert konieczne jest przeprowadzenie analizy ryzyka, któremu podlega poszukujący ochrony ubezpieczeniowej. Dopiero w tym kontekście możliwe jest rozważanie adekwatności oferty ubezpieczeniowej. 5.

Odpowiedzialność pośrednika ubezpieczeniowego w prawie amerykańskim – wybrane

zagadnienia Z uwagi na brak jednolitej terminologii związanej dotyczącej określania pośredników ubezpieczeniowych na gruncie praktyki amerykańskiego prawa ubezpieczeniowego, autorzy postanowili o odstąpieniu od zastosowania w ramach niniejszego rozdziału na rozdzielenie odpowiedzialności agenta ubezpieczeniowego od odpowiedzialności brokera. W przypadku odpowiedzialności pośrednika ubezpieczeniowego na gruncie prawa amerykańskiego zasadniczo największą rolę przypisuje się, zarówno w doktrynie, jak i w orzecznictwie, tzw. teorii zaniedbania23. Zakłada ona, że warunkiem odpowiedzialności pośrednika jest istnieniem zobowiązania pośrednika do

21 22 23

R. Longchamp de Berier, Zobowiązania, Lwów 1938, s. 149. E. Wieczorek [w:] Z. Brodecki (red.), M. Serwach (red.), M. Glicz (red.), op. cit., s. 1166-1167. D. R. Richmond, Insurance Agent and Broker liability, “Tort Trial & Insurance Practice Law Journal” 2004 (40:1), s. 10.

295

Rozdział VI

Wybrane zagadnienia prawa pracy i prawa ubezpieczeń

Common Law Society

zachowania staranności, naruszenie tego zobowiązania, poszkodowanie ubezpieczającego oraz powiązanie działania agenta z powstaniem szkody24. Oznacza to, że na gruncie prawa amerykańskiego po pierwsze konieczne będzie wyznaczenie zakresu czynności pośrednika ubezpieczeniowego, które musi on wykonać. Wydaje się, że generalny zakres czynności pośrednika ubezpieczeniowego został wskazany w sprawie Fry vs Walters & Peck Agency Inc.25. Zgodnie z przedstawionym tam stanowiskiem sądu obowiązkiem zarówno brokera, jak i agenta ubezpieczeniowego jest pozyskanie dla swojego klienta wskazanej przez tego klienta ochrony ubezpieczeniowej. Zobowiązanie to powinno być wykonywane starannie i przy zachowaniu dobrej wiary. Sąd w wyżej wskazanej sprawie nie wskazywał, aby do obowiązków pośrednika ubezpieczeniowego należało dokonanie analizy ryzyka dla danego klienta, ani też adekwatności wnioskowanej ochrony ubezpieczeniowej. Pośrednik ubezpieczeniowy nie zobowiązuje się także do faktycznego doprowadzenia do zawarcia umowy ubezpieczenia we wnioskowanym kształcie, a jedynie do starannego działania mającego do tego doprowadzić. Jednocześnie w orzecznictwie amerykańskim wskazuje się, że w przypadku braku możliwości zawarcia umowy ubezpieczenia o zakresie wnioskowanym przez ubezpieczającego pośrednik ubezpieczeniowy jest obowiązany poinformować swojego klienta o tym niezwłocznie26. Ciekawą z polskiego punktu widzenia konstrukcją rozszerzającą obowiązki pośredników ubezpieczeniowych jest koncepcja specjalnej relacji pomiędzy pośrednikiem ubezpieczeniowym a ubezpieczającym. Co ważne, nie powstaje ona ex lege niezależnie od faktu, czy wynagrodzenie pośrednika wypłacane jest przez ubezpieczającego czy też ubezpieczyciela. Składają się na niego specyficzne okoliczności faktyczne, które pozwalają na przyjęcie założenia, że z uwagi na długotrwałą i bliską współpracę pośrednik ubezpieczeniowy (zazwyczaj broker) posiada niezbędną wiedzę odnośnie potrzeb ubezpieczeniowych swojego klienta. Konsekwencją takiego stanu rzeczy jest przyjęcie stanowiska o dalej idących obowiązkach nakładanych na pośrednika ubezpieczeniowego, niż w przypadku zwykłej relacji. Przyjęcie przez sąd stanowiska, zgodnie z którym pomiędzy pośrednikiem a klientem doszło do powstania specjalnej relacji wydatnie rozszerza zakres obowiązków pośrednika ubezpieczeniowego. Może on dotyczyć w szczególności konieczności doradzania w zakresie zmiany wysokości sum ubezpieczenia, dodania dodatkowych ryzyk ubezpieczeniowych, czy wreszcie informowania o zbliżającej się ekspiracji poszczególnych umów ubezpieczenia. 6.

Odpowiedzialność pośrednika ubezpieczeniowego w prawie polskim

6.1.

Odpowiedzialność agenta ubezpieczeniowego Jak zostało to wskazane w rozdziale 4 niniejszego artykułu, na gruncie współcześnie obowiązujących

regulacji dotyczących pośrednictwa ubezpieczeniowego niedopuszczalne jest zawarcie przez agenta ubezpieczeniowego umowy z osobą poszukującą ochrony ubezpieczeniowej, zgodnie z którą miałby on

24 25 26

Thomson v. Idaho Ins. Agency. Inc, 887 P.2d 1034, 1036 (Idaho 1994). Fry v. Walters & Peck Agency Inc.m 750 N.E.2d 1194 (Ochio Ct. App. 2001). Bayly Martin & Fay Inc. v. Pete’s Satire Inc. 739 P.2d 239,243 (Colo. 1987).

296

Rozdział VI

Wybrane zagadnienia prawa pracy i prawa ubezpieczeń

Common Law Society

reprezentować jej interesy względem ubezpieczyciela. Teza ta jest aktualna nie tylko względem agentów wyłącznych, ale także multiagentów świadczących usługi na rzecz więcej niż jednego towarzystwa ubezpieczeniowego. Brak możliwości zawarcia umowy o świadczenie usług pośrednictwa ubezpieczeniowego przez agenta na rzecz osoby poszukującej ochrony ubezpieczeniowej wyłącza możliwość dochodzenia od agenta odszkodowania w ramach reżimu kontraktowego w oparciu o treść art. 471 k.c. Należy w tym miejscu wskazać także, że powszechną praktyką rynkową jest umieszczanie w ramach umów agencyjnych postanowień, zgodnie z którymi agenci ubezpieczeniowi zobowiązani są do oceny potrzeb ubezpieczeniowych oraz doradztwa w zakresie związanym z doborem właściwego ubezpieczenia dla klienta. Działania te związane są z respektowaniem przez towarzystwa ubezpieczeniowe oraz reprezentujących je agentów ubezpieczeniowych zasady, zgodnie z którą umowa ubezpieczenia stanowi umowę najwyższego zaufania27. Dokładna lektura postanowień dotyczących oceny potrzeb ubezpieczeniowych klientów towarzystwa ubezpieczeniowego pozwala przyjąć, że w praktyce powinna ona sprowadzać się do przeciwdziałaniu zjawisku missellingu28. Oznacza to, że brak podstaw do wyciągania wniosków, według których możliwe byłoby dochodzenie w ramach reżimu kontraktowego odszkodowania z tytułu nie wykonania przez agenta zobowiązań w ramach zawartej z ubezpieczycielem umowy o świadczenie na rzecz osoby trzeciej. Wskazane wyżej trudności wyłączające w praktyce możliwość dochodzenia odszkodowania od agenta ubezpieczeniowego w reżimie kontraktowym w naturalny sposób przenoszą ciężar tej odpowiedzialności na reżim deliktowy. Zasadniczą rolę odgrywa tutaj art. 415 k.c. operujący zasadą winy, podstawową zasadą dla reżimu deliktowego. W przypadku dochodzenia odszkodowania od agenta w reżimie deliktowym konieczne jest ustalenie wystąpienia szkody, winy oraz adekwatnego związku przyczynowego pomiędzy działaniem agenta29. Szkoda ubezpieczonego nie może mieć charakteru potencjalnego, a więc za niewystarczające należy uznać samo nieposiadanie ochrony ubezpieczeniowej w jakimkolwiek zakresie. Za szkodę można natomiast uznać sytuację, w której w wyniku braku ochrony ubezpieczeniowej ubezpieczyciel odmawia wypłaty świadczenia. Wysokość poniesionej szkody będzie pochodną powstałego w majątku poszukującego ochrony uszczerbku, z tym zastrzeżeniem, że należy pomniejszyć ją o występujące powszechnie na rynku ograniczenia odpowiedzialności w postaci franszyz ubezpieczeniowych. Oznacza to, że jeżeli np. w przypadku tzw. pure economic loss na rynku standardową praktyką jest stosowanie np. 10% franszyzy redukcyjnej to szkoda wynikająca z braku ubezpieczenia w tym zakresie powinna zostać pomniejszona o taką franszyzę. Jest to konsekwencją tego, że nawet w przypadku ubezpieczenia w tym zakresie ubezpieczony byłby zobowiązany do pokrycia 10% szkody ze środków własnych. Wina agenta ubezpieczeniowego może polegać na nieprawidłowym wykonaniu poleceń poszukującego ochrony ubezpieczeniowej. Działania te mogą dotyczyć w szczególności nie zgłoszenia do ubezpieczyciela pełnego zakresu wnioskowanej ochrony ubezpieczeniowej, nieterminowe przekazanie wniosku o zawarcie

27 28 29

Szerzej: M. Orlicki, Regulacja umowy ubezpieczeni [w:] J. Handschke (red.), J. Monkiewicz (red.), Ubezpieczenia. Podręcznik akademicki., Warszawa 2010, s. 134-136. Przez misselling rozumiemy tutaj oferowanie produktów nieodpowiadających. A. Olejniczak, Komentarz do art. 415 kodeksu cywilnego [w:] A. Kidyba (red.), Kodeks Cywilny. Komentarz. Tom III. Zobowiązania – część ogólna, SiP Lex.

297

Rozdział VI

Wybrane zagadnienia prawa pracy i prawa ubezpieczeń

Common Law Society

ubezpieczenia, czy wreszcie zatajenie części istotnych dla oceny ryzyka informacji. Nie zagłębiając się w tym miejscu w rozważania dotyczące problematyki związanej z dowodzeniem złożenia wyżej wskazanych oświadczeń woli lub wiedzy agentowi wskazać należy, że w większości przypadków mimo zawinionego i bezprawnego działania agenta nie dojdzie do powstania szkody po stronie ubezpieczonego. Wynika to z wprowadzenia przez ustawodawcę licznych rozwiązań prawnych chroniących dobrą wiarę ubezpieczającego. W szczególności istotne znaczenie ma przyjęcie założenia zgodnie z którym oświadczenia złożone agentowi uważa się za przekazane bezpośrednio do ubezpieczyciela. Analogiczne rozwiązanie dotyczy przekazania składki ubezpieczeniowej. W praktyce o odpowiedzialności deliktowej przy spełnieniu przesłanek zawinionego działania oraz powstania szkody pozostającej w adekwatnym związku przyczynowym z działaniem agenta można mówić w przypadku celowego działania agenta polegającego na wprowadzeniu w błąd poszukującego ochrony ubezpieczeniowej. Dotyczy to w szczególności sytuacji, w których agent ubezpieczeniowy nie posiada pełnomocnictw do zawierania określonych umów lub z określoną sumą ubezpieczenia lub też fałszywie tłumaczy niejasne sformułowania ogólnych warunków ubezpieczenia. Należy przy tym zaznaczyć, że odpowiedzialność z tego tytułu będzie mógł ponieść wyłącznie multiagent, gdyż za agentów wyłącznych pełną odpowiedzialność, zgodnie z art. 11 ust. 1 u.p.u., ponosi towarzystwo ubezpieczeniowe, na rzecz którego dany agent działa. Ubezpieczyciel nie może, w świetle wskazanego wyżej przepisu, uchylić się od odpowiedzialności na podstawie art. 429 k.c. 6.2.

Odpowiedzialność brokera ubezpieczeniowego Odpowiedzialność cywilna brokera wobec ubezpieczonego może mieć zarówno charakter

kontraktowy, jak i deliktowy. Jeżeli chodzi o odpowiedzialność z tytułu czynu niedozwolonego, to nie odbiega ona od ogólnych zasad odpowiedzialności cywilnej. Zagadnienie odpowiedzialności kontraktowej brokera jest bardziej skomplikowane, przede wszystkim dlatego, że umowa brokerska (zwana też umową o usługi brokerskie, czy zleceniem brokerskim) jest umową nienazwaną, a co za tym idzie – nie ma możliwości odwołania się do określonych przepisów. J. Pokrzywniak wskazuje, że jest ona kwalifikowana podmiotowo, dotyczy świadczenia usług pośrednictwa ubezpieczeniowego, a spełnienie przez brokera świadczenia dokonuje się nieodpłatnie dla ubezpieczającego30. Aby dochodzić odszkodowania w oparciu o dyspozycję art. 471 k.c., a więc niewykonanie bądź niewłaściwe wykonanie zobowiązania, trzeba mieć świadomość co jest treścią takiego zobowiązania. Ramy umowy brokerskiej można rekonstruować w oparciu o przepisy u.p.u., regulacje samorządu zawodowego i rozważania doktryny. J. Pokrzywniak31 w katalogu obowiązków brokerskich sytuuje obowiązek podjęcia starań o zawarcie umowy ubezpieczenia, obowiązek przedstawienia rekomendacji, obowiązek lojalności, stosowania

30 31

J. Pokrzywniak, Umowy zawierane przez brokera ubezpieczeniowego [w:] A. Koch (red.), J. Napierała (red.), Umowy w obrocie gospodarczym, Kraków 2006, s. 195. Ibidem, s. 199-200.

298

Rozdział VI

Wybrane zagadnienia prawa pracy i prawa ubezpieczeń

Common Law Society

się do wskazówek ubezpieczonego i zachowania tajemnicy. M. Serwach dzieli je z kolei na ustawowe i umowne oraz zawodowe32. Umowę brokerską uznać należy za umowę starannego działania, nie zaś rezultatu. Broker nie jest bowiem stroną umowy ubezpieczenia, do jej zawarcia, poza wolą ubezpieczającego, w imieniu którego działa broker, konieczna jest jeszcze wola ubezpieczyciela. Nawet najbardziej staranne działanie brokera nie gwarantuje znalezienia ubezpieczyciela chcącego przyjąć ryzyko ubezpieczającego. Wydaje się jednak, że w sytuacji, kiedy ryzyko ma charakter typowy, a broker nie doprowadzi do zawarcia takiej umowy, możliwym staje się wystąpienie z roszczeniem odszkodowawczym do brokera33. Najważniejszym obowiązkiem brokera, wynikającym z art. 26 ust. 1 pkt 2 u.p.u. jest przedstawienie rekomendacji najwłaściwszej oferty ubezpieczenia. Zgodnie ze wspomnianym artykułem, przedstawienie rekomendacji musi spełniać określone wymogi. Rekomendacja musi posiadać pisemne uzasadnienie, dlaczego to właśnie dana oferta została uznana za najlepszą, a jej przedstawienie powinna poprzedzać rzetelna analiza wystarczającej ilości ofert. Płaszczyzn odpowiedzialności brokera jest tu więc kilka: brak analizy ofert, zgromadzenie niewystarczającej ich liczby, niedochowanie formy pisemnej, nieuzasadnienie wyboru rekomendowanej oferty i wreszcie – nieodpowiednia rekomendacja. Odnosząc się do tej ostatniej kwestii trzeba rozróżnić sytuację, w której klient nie otrzyma ochrony z uwagi na konkretny stan faktyczny (umowa ubezpieczenia nie pokrywa bowiem wszystkich sytuacji) od wadliwości wybranej oferty z punktu widzenia ubezpieczającego (np. wyłączenie w OWU szkód wyrządzonych działalnością górniczą, gdy ubezpieczonym jest kopalnia). Nieprawidłowe przygotowanie rekomendacji wiąże się z kolejnym obowiązkiem brokera, jakim jest stosowanie się do wskazówek ubezpieczającego. Oczywiście to broker jest profesjonalistą w zakresie ubezpieczeń, posiadającym wiedzę na temat rynku ubezpieczeniowego i oferowanych na nim produktów. Jednakże decyzja o tym, jaki zakres ochrony jest klientowi niezbędny powinna zawsze pochodzić od tego pierwszego podmiotu, inaczej bowiem broker naraża się na odpowiedzialność za niewykonanie (lub niewłaściwe wykonanie) zobowiązania. W praktyce obrotu brokerzy często proszą ubezpieczających o pisemną akceptację zakresu rekomendowanej oferty, w celu uchronienia się przed odpowiedzialnością cywilną. Umowa brokerska określana jest w doktrynie jako kontrakt najwyższego zaufania34. Broker więc, pozostający w stosunku zobowiązaniowym z ubezpieczającym, powinien dochować wobec niego najwyższej lojalności. Z obowiązkiem tym współistnieje konieczność zachowania tajemnicy, także po zakończeniu relacji kontraktowej. Dostrzegając skalę potencjalnych roszczeń ubezpieczających wobec brokerów, ustawodawca przewidział dla tego rodzaju pośredników obowiązkowe ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej, oparte o rozporządzenie Ministra Finansów35.

32 33 34 35

M. Serwach, Broker jako strona umowy brokerskiej [w:] M. Serwach (red.), Broker w świetle prawa i praktyki ubezpieczeniowej, s. 99. Por. J. Pokrzywniak, op. cit., s. 199. M. Serwach, op. cit., s. 91. Rozporządzenie Ministra Finansów z dnia 24 czerwca 2005 r. w sprawie obowiązkowego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu wykonywania działalności brokerskiej (Dz.U 2005, Nr 122, poz. 1028).

299

Rozdział VI 7.

Wybrane zagadnienia prawa pracy i prawa ubezpieczeń

Common Law Society

Wnioski Przeprowadzenie analizy prawnoporównawczej pomiędzy systemami prawa stanowionego oraz common

law stanowi istotny problem praktyczny. Prawo stanowione cechuje się dużym poziomem abstrakcji, natomiast system common law opierając się na precedensach w sposób nieuchronny zmusza do kazuistycznej analizy poszczególnych przypadków. W przypadku prawa amerykańskiego dodatkowym utrudnieniem jest fakt, że prawo ubezpieczeniowe w Stanach Zjednoczonych nie zostało w pełni ujednolicone, co pociąga za sobą daleko idące rozbieżności pomiędzy poszczególnymi stanami. Pomimo wskazanych wyżej trudności wydaje się jednak, że w przypadku prawa amerykańskiego zdecydowanie dominujące są rozwiązania charakterystyczne dla morskiej tradycji ubezpieczeniowej. Oznacza to, że przed podmiotem poszukującym ochrony stawiane są bardzo wysokie wymagania odnośnie jego świadomości ubezpieczeniowej, znajomości własnych potrzeb czy wreszcie zrozumienia poszczególnych mechanizmów funkcjonowania rynku ubezpieczeniowego. Tak wysoko postawione wymagania mogą dziwić z uwagi na przyjęcie zarówno w Polsce, jak również zasadniczo także w pozostałych państwach Unii Europejskiej modelu bliższego tradycji alpejskiej, w zdecydowanie większym stopniu chroniącej interesy ubezpieczających, zarówno względem towarzystw ubezpieczeniowych, jak również względem pośredników ubezpieczeniowych. Ponadto przyjęte na gruncie amerykańskiego prawa ubezpieczeniowego założenia dotyczące pozycji podmiotu poszukującego ochrony ubezpieczeniowej wydają się być niespójne z daleko idącą ochroną podmiotów nieprofesjonalnych w innych dziedzinach życia. Przyjęty w Stanach Zjednoczonych model odpowiedzialności pośredników ubezpieczeniowych może wydawać się atrakcyjniejszy od modelu polskiego pod kątem uwzględnienia większej odpowiedzialności ubezpieczających za własne działania. Ostatecznie wydaje się jednak, że z uwagi na skomplikowanie kreowanych na rynku ubezpieczeniowym produktów konieczne jest nałożenie daleko idących obowiązków związanych z oceną ryzyka ubezpieczeniowego oraz rekomendacją właściwej oferty ubezpieczeniowej przez działających na rzecz ubezpieczających brokerów ubezpieczeniowych.

300

Rozdział VI

Wybrane zagadnienia prawa pracy i prawa ubezpieczeń

Common Law Society

Summary of the article “Civil liability of insurance mediators in Polish and American law” High level of complexity of the modern insurance market gives high rank of insurance market mediation. Consequence of this role is liability of insurance mediators for damage caused to the insured. Insurance law literature mentioned about two insurance traditions – Alpine and Naval traditions. On the basis of this article the Alpine tradition is represented by the Polish regulations and Naval tradition is represented by US courts practice.

301

Rozdział VI

Wybrane zagadnienia prawa pracy i prawa ubezpieczeń

Common Law Society

Patrycja Słyś* OKRES PRÓBNY W POLSKIM I FRANCUSKIM PRAWIE PRACY

Wprowadzenie Prawo pracy, jedna z najmłodszych gałęzi prawa jest zarazem szczególnie bliska człowiekowi. Praca,

chociaż jest wolnym wyborem, co potwierdzają ustawodawstwa demokratycznych państw, wyrażając zasadę wolności pracy jest również koniecznością, warunkującą byt człowieka i umożliwiającą życie na określonym poziomie, jest nieodłącznym elementem ludzkiej egzystencji. Zmieniająca się rzeczywistość stawia przed stronami stosunku pracy coraz to nowsze wyzwania. Konkurencja na rynku pracy i nadmiar kandydatów zmusza przyszłego pracownika do nieustannego zdobywania wykształcenia, doświadczenia i podnoszenia swoich kwalifikacji, aby przebić się przez dżunglę konkurentów i otrzymać wymarzoną, satysfakcjonującą pracę. Pracodawcy natomiast, rozumiejąc konieczność dostosowywania się do wymagań rynku, dążą do podnoszenia jakości firmy, a drogą do sukcesu jest zatrudnienie odpowiedniego, wykwalifikowanego personelu. Wielość kandydatów na rynku pracy niewątpliwie przyczynia się do rosnącej popularności zatrudnienia na okres próbny, pozwalające pracodawcy na weryfikację predyspozycji pracownika. Umowy na okres próbny z definicji nie zapewniają stabilności zatrudnienia, są krótkotrwałe i łatwo je wypowiedzieć, dają jednak perspektywę długotrwałej współpracy po pozytywnym zakończeniu przez pracownika próby. W dzisiejszych czasach, w dobie otwartych granic w ramach zjednoczonej Europy, pracownicy coraz częściej decydują się na emigrację zarobkową, w nadziei na lepsze życie. W mojej pracy chciałabym przedstawić instytucję okresu próbnego w prawie polskim i francuskim skupiając się głównie na jej charakterystyce prawnej i wskazując występujące w obu ustawodawstwach podobieństwa i różnice. 2.

Europejskie standardy zatrudniania na okres próbny

2.1.

Rada Europy Europejska Karta Społeczna z 1961 roku, najważniejszy europejski dokument traktujący o prawach

społecznych regulowanych przepisami prawa pracy i ubezpieczeń społecznych nie zawierała w swoich postanowieniach odniesienia do powszechnej ochrony trwałości stosunku pracy przejawiającej się w ochronie przed zwolnieniem z pracy. Dopiero zrewidowana w 1996 roku Europejska Karta Społeczna w art. 24 proklamowała pracownikom ochronę przed zwolnieniem z pracy. Postanowienia art. 24 zostały wprowadzone do ZEKS wzorem innych aktów międzynarodowych, w szczególności konwencji MOP nr 158 w sprawie

Autorka jest studentką V roku Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego, studia stacjonarne.

302

Rozdział VI

Wybrane zagadnienia prawa pracy i prawa ubezpieczeń

Common Law Society

rozwiązania stosunku pracy z inicjatywy pracodawcy1 oraz zalecenia Nr 166 w sprawie rozwiązania stosunku pracy z inicjatywy pracodawcy, które zastąpiło wcześniej uchwalone zalecenie Nr 119. Przepis artykułu 24 ZEKS ma na celu zapewnienie pracownikom prawa do ochrony w przypadku rozwiązania stosunku pracy. Pracodawca, chcąc rozwiązać z zatrudnionym stosunek pracy ma obowiązek podania uzasadnionej przyczyny, odnoszącej się do pracownika (w związku z jego umiejętności lub nieaprobowanym przez pracodawcę zachowaniem) lub do pracodawcy (związane z działalnością przedsiębiorstwa, zakładu pracy lub z usługami świadczonymi przez pracodawcę). Załącznik do ZEKS jest swego rodzaju uszczegółowieniem Karty, określającym m.in. przypadki, w których powszechnie obowiązująca norma z art. 24 ZEKS nie znajduje zastosowania. Upoważnia on Państwasygnatariuszy Karty do wyłączenia pewnej kategorii pracowników spod uregulowań dotyczących ochrony przed rozwiązaniem stosunku pracy – zatrudnionych na podstawie umów o pracę na czas określony, na podstawie umów o pracę w celu wykonania określonej pracy, zatrudnionych na podstawie umowy zawartej na okres próbny lub tych, którzy nie osiągnęli wymaganego stażu oraz zatrudnionych dorywczo, na krótki okres. Powyższy katalog ma charakter zamknięty a Państwa-sygnatariusze nie mają prawa go rozszerzać2. Pracownicy zatrudnieni na okres próbny mogą być wyłączeni spod zakresu zastosowania artykułu 24 ZEKS, tylko i wyłącznie jeżeli ,,okres próbny będzie określony wcześniej i jego długość będzie rozsądna3.” Podobnie jak w przypadku konwencji MOP nr 158 niezwykle trudno jest zdefiniować ,,rozsądną” długość okresu próbnego, biorąc pod uwagę różnice w ustawodawstwach Państw członkowskich Rady Europy. Europejski Komitet Praw Społecznych, kontrolując przestrzeganie przez państwa standardów ZEKS określił jednak pewne zasady, które mogą pomóc w dookreśleniu tego nieostrego pojęcia. W Conclusions z 2012 roku dotyczących Francji4, EKPS rozważał, czy wykluczenie pracowników zatrudnionych na okres próbny o długości powyżej 4 miesięcy spod zastosowania przepisów o ochronie pracownika w razie zwolnienia z inicjatywy pracodawcy mieści się w ramach ,,rozsądnej długości”. Komitet odwołał się do wyroku francuskiego Sądu Najwyższego z dnia 11 stycznia 2012 roku5, w którym to sąd rozstrzygnął, iż nie spełnia przesłanki ,,rozsądnej długości” okres próbny, którego długość (włącznie z przedłużeniem) wyniosła 1 rok. Komitet uznał również, iż niezgodne z przepisami Karty jest wykluczenie w prawie włoskim spod ochrony przewidzianej w art. 24 pracowników zatrudnionych w ramach umowy na okres próbny, ponieważ we Włoszech okres próbny trwa 6-miesięcy i jego długość nie jest różnicowana w zależności od kwalifikacji pracowników6. Trudno jest więc ustanowić maksymalną długość okresu próbnego, którą można uznać za ,,rozsądną” w rozumieniu Karty. Uważam, iż w każdym konkretnym przypadku należy brać pod uwagę cel, dla którego okres próbny ma daną długość oraz kategorię pracowników, której dotyczy, a także uwarunkowania społeczne występujące w danym kraju. Wydaje się, iż polska regulacja pozwalająca na zatrudnianie pracowników na okres próbny do 3 miesięcy spełnia przesłankę ,,rozsądnego wymiaru”. 1

2 3 4 5 6

Konwencja Nr 158, uchwalona podczas 68 sesji Konferencji Ogólnej MOP 02.06.1982 r., weszła w życie 24.11.1985 r. A. Świątkowski, Karta Praw Społecznych Rady Europy, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2006, s. 242. Załącznik do Zrewidowanej Europejskiej Karty Społecznej. http://hudoc.esc.coe.int/eng?i=2012/def/FRA/24/FR. Cour de cassation, Chambre sociale, 11 janvier 2012, 10-17.945. http://hudoc.esc.coe.int/eng?i=2003/def/ITA/24//FR.

303

Rozdział VI 2.2.

Wybrane zagadnienia prawa pracy i prawa ubezpieczeń

Common Law Society

Unia Europejska Wspólnotowe prawo pracy kształtowało się i ulegało ewolucji wraz z rozwojem Unii Europejskiej7.

Podstawowym aktem wydawanym przez Wspólnotę w zakresie prawa pracy jest dyrektywa - akt, który wprowadza minimalne, ponadnarodowe standardy, pozostawiając w gestii państw sposób jego implementacji, przy uwzględnieniu odrębności prawnych i wewnętrznych uwarunkowań. W doktrynie używane jest trafnie sformułowanie, iż ,,prawo wspólnotowe funkcjonuje <<w tle>> prawa krajowego8”. W dobie globalizacji, rozwoju nowych technologii oraz zmian demograficznych pracodawcy stają przed koniecznością ,,uelastycznienia” zatrudnienia pracowniczego i dostosowania go do zmieniającej się sytuacji na rynku pracy. W dzisiejszych czasach szczególną rolę odgrywają terminowe umowy o pracę, powodują one bowiem ,,ograniczenie ryzyka pracodawcy związanego z zatrudnieniem pracowników, pozwalając dostosować czas trwania umowy do rzeczywistego zapotrzebowania na pracę.9” Dostrzegając potrzebę reformy rynku zatrudnienia i określenia dopuszczalnych ram stosowania atypowych form zatrudnienia, partnerzy społeczni na poziomie unijnym zawarli porozumienie ramowe w sprawie pracy na czas określony, które stało się częścią uchwalonej 28 czerwca 1999 roku dyrektywy Rady 99/70/WE dotyczącej porozumienia ramowego w sprawie pracy na czas określony10. Według prawa wspólnotowego typową formą zatrudnienia jest umowa o pracę zawierana na czas nieokreślony, a wszystkie inne, w tym w szczególności zatrudnienie w ramach umów terminowych traktowane są jako atypowe. Dyrektywa dąży do określenia relacji występujących pomiędzy zatrudnieniem na czas określony oraz nieokreślony, zwalczania dyskryminacji pracowników zatrudnionych w ramach umów terminowych, poprawy ich warunków pracy i ustanowienia ram, mających na celu przeciwdziałanie nadużyciom – zawieraniu z pracownikiem kolejnych umów na czas określony. Kwestią problematyczną jest zakres zastosowania dyrektywy 99/70/WE, a w szczególności czy mieści się w nim umowa zawarta na okres próbny. Ustawodawstwo wspólnotowe nie reguluje bowiem w żadnym akcie zagadnienia zawierania przez pracodawcę z pracownikiem umowy ,,na próbę”. Tłumacząc dosłownie tekst dyrektywy na język polski (klauzula 2 porozumienia), można wywnioskować, iż dyrektywę stosuje się ,,do pracowników zatrudnionych na czas określony, na podstawie umowy lub w ramach stosunku pracy określonego przez ustawodawstwo, układy zbiorowe lub praktykę obowiązującą w każdym Państwie członkowskim”. Przez pracownika zatrudnionego na czas określony rozumie się natomiast ,,osobę, która zawarła umowę o pracę lub stosunek pracy bezpośrednio między pracodawcą a pracownikiem, a termin wygaśnięcia umowy o pracę lub stosunku pracy jest określony przez obiektywne warunki, takie jak nadejście dokładnie określonej daty, wykonanie określonego zadania lub nastąpienie określonego wydarzenia” (klauzula 3 porozumienia). Bez

7 8 9

Więcej: L. Mitrus, Wpływ regulacji wspólnotowych na polskie prawo pracy, Zakamycze 2006, wersja elektroniczna (Lex). L. Florek, Znaczenie wspólnotowego prawa pracy, PiZS 2004, nr 5, s. 7. Ł. Pisarczyk, Wybrane aspekty polskiej regulacji zatrudnienia terminowego w świetle rozwiązań wspólnotowych, [w:] B.T. Bieńkowska, D. Szafrański (red.), Europeizacja Prawa Polskiego- wybrane aspekty, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2007, s. 118. Dyrektywa Nr 99/70/WE Rady z dnia 28 czerwca 1999 r. dotycząca Porozumienia ramowego w sprawie pracy na czas określony, zawartego przez Europejską Unię Konfederacji Przemysłowych i Pracodawców (UNICE), Europejskie Centrum Przedsiębiorstw Publicznych (CEEP) oraz Europejską Konfederację związków Zawodowych (ETUC), (Dz.Urz.WE L z dnia 10 lipca 1999 r., s. 43, Dz.Urz.UE, Polskie wydanie specjalne, rozdz. 5, t. 3, s. 368).

304

Rozdział VI

Wybrane zagadnienia prawa pracy i prawa ubezpieczeń

Common Law Society

wątpienia powyższej definicji odpowiada umowa na czas określony oraz umowa na czas wykonywania określonej pracy. Wydaje się, że również umowa na okres próbny, która ulega rozwiązaniu z upływem czasu, na który została zawarta mieści się w definicji klauzuli 3 Porozumienia11. Głównym celem dyrektywy jest bowiem ochrona pracowników zatrudnionych na czas określony i ujednolicenie w całej Unii tej ochrony, bez względu na regulacje występujące w porządkach poszczególnych Państw-członkowskich. Klauzula 3 ust. 1 Porozumienia wskazuje, iż umowy mają charakter terminowy i znajdują do nich zastosowanie przepisy dyrektywy, jeżeli posiadają co najmniej jedną z cech, o których mówi klauzula 3, a tak jest w przypadku umowy na okres próbny. Mimo wykładni literalnej dyrektywy, uważam, że nie powinna ona obejmować zakresem swojego zastosowania umów zawieranych na próbę, błędem ustawodawcy europejskiego jest określanie tego typu umów jako ,,umów atypowych”. Umowa na okres próbny jest odmiennym typem umowy. Wprawdzie jest to rodzaj umowy terminowej (pojęcie prawnicze), ale nie jest ona umową na czas określony (pojęcie prawne), cel zawierania takiej umowy znacząco odróżnia ją od innych terminowych umów o pracę. ,,Zakres stabilizacji zatrudnienia pozwala nazywać umowę o pracę na okres próbny tymczasową, podczas gdy umowę na czas określony uważa się za najmocniej formalnie stabilizującą pracownika w zatrudnieniu. Umowa o pracę na okres próbny ma charakter mieszany warunkowo-terminowy.12” Celem zawierania umowy na okres próbny jest weryfikacja przez pracodawcę przygotowania pracownika do wykonania danego rodzaju pracy, oraz sprawdzenie jego przydatności, pracownik natomiast ma możliwość weryfikacji czy praca u danego pracodawcy spełnia jego oczekiwania13. Z kolei celem umowy o pracę na czas określony oraz umowy na czas wykonania określonej pracy jest ,,nawiązanie stosunku pracy na określony z góry, odpowiadający stronom czas14,” a więc ,,właściwe” zatrudnienie pracownika, już po wstępnej weryfikacji jego umiejętności. Umowa na okres próbny może poprzedzać zawarcie zarówno ,,typowej” umowy na czas określony, jak i ,,atypowych” umów terminowych. W związku z powyższym uważam, że błędem ustawodawcy europejskiego jest włączenie umowy na okres próbny w cały zakres zastosowania dyrektywy. Postulatem de lege ferenda jest prawna reglamentacja na gruncie wspólnotowym zatrudniania w ramach umów na okres próbny, poprzedzających właściwą umowę o pracę, a w szczególności reglamentacja maksymalnej dozwolonej długości ich trwania, która obecnie różni się w zależności od prawodawstw poszczególnych państw członkowskich. Wydaje się bowiem, iż dyrektywa 99/70/WE nie jest w pełni dostosowana do tego odrębnego typu umowy jaką jest umowa o pracę zawierana na okres próbny. 3.

Charakterystyka prawna okresu próbnego w prawie polskim i francuskim

3.1.

Źródła okresu próbnego

13 14

Por. Ł. Pisarczyk, Wybrane..., s.120; A. Horak, Zatrudnianie w pracowników na okres próbny w świetle prawa wspólnoty europejskiej i prawa polskiego [w:] Radca Prawny, 6/2005, s. 62., s. 64. M. Gersdorf, M. Raczkowski, K. Rączka, Kodeks pracy. Komentarz, wyd. II. [w:] M. Gersdorf, M. Raczkowski, K., Rączka, Kodeks pracy. Komentarz., LexisNexis 2011, wersja elektroniczna (Lex). M.T. Romer, Prawo Pracy. Komentarz., Warszawa 2000, s. 127, [za] A. Horak, op.cit., s. 64. Z. Salwa, Polskie prawo pracy, Warszawa 2003, s. 92.

305

Rozdział VI

Wybrane zagadnienia prawa pracy i prawa ubezpieczeń

Common Law Society

W Polsce, umowa na okres próbny zostaje zawarta na skutek zgodnego porozumienia dwóch stron. Umowa ta może poprzedzać każdą umowę o pracę, z wyjątkiem stosunku pracy na podstawie spółdzielczej umowy o pracę, mianowania, powołania, wyboru oraz umowy w celu przygotowania zawodowego zawieranej z młodocianymi15. Zawarcie takiej umowy jest fakultatywne, żaden przepis polskiego ustawodawstwa nie nakłada obowiązku poprzedzenia umowy o pracę umową na okres próbny. Jedynymi wymogami ustawowymi są: maksymalna długość okresu próbnego, w wymiarze 3 miesięcy oraz możliwość poprzedzania umowami na okres próbny jedynie ,,umów definitywnych.16” We Francji sytuacja przedstawia się zgoła inaczej, ponieważ w tamtejszym systemie prawnym istnieje obowiązek zawarcia umowy na okres próbny w ściśle określonych przez ustawę przypadkach. Jednym z nich jest umowa w celu przyuczenia do zawodu (le contrat d’apprentisage). Przedstawiciele doktryny dedukują taki obowiązek z artykułu L 6222-18 f.k.p., który stanowi, iż ‘’umowa w celu przyuczenia do zawodu może być rozwiązana przez każdą ze stron w okresie pierwszych dwóch miesięcy” oraz art. L 6222-21 f.k.p. ‘’rozwiązanie umowy w celu przyuczenia do zawodu w okresie pierwszych dwóch miesięcy nie powoduje obowiązku wypłaty odszkodowania, chyba, że w umowie zastrzeżono odmiennie”. Dopiero upływ pierwszych dwóch miesięcy powoduje, iż umowa taka staje się definitywna, o ile w tym okresie żadna ze stron nie zdecyduje się skorzystać z możliwości rozwiązania umowy. Ustawa zobowiązuje również do rozpoczęcia kontraktu od okresu próbnego w przypadku umowy o pracę z opiekunką do dziecka (le contrat d'assistant(e) maternel(le)). Poza dwoma wymienionymi powyżej wypadkami, prawo nie nakłada na strony umowy o pracę obowiązku zastrzeżenia w umowie klauzuli okresu próbnego, pozostawiając im tę decyzję w ramach swobody kontraktowania. Francuski kodeks przewidując przykładowo miesięczny okres próbny w przypadku umowy o pracę z młodocianymi17 wskazuje jedynie na to, iż strony posiadają możliwość umieszczenia w umowie takiej klauzuli. Za takim poglądem opowiedział się wprost francuski Sąd Najwyższy w stosunku do contrat emploisolidarité18. Obecnie, głównym źródłem okresu próbnego jest więc umowa stron. Francuski kodeks pracy wskazuje w art. L 1221-23 wprost, iż tylko i wyłącznie umowa o pracę lub list zobowiązaniowy mogą stanowić podstawę zobowiązania w ramach okresu próbnego. W szczególności, zobowiązanie takie nie może być nałożone na pracownika na mocy zakładowych źródeł prawa pracy, zwyczaju branżowego lub zwyczaju występującego w zakładzie pracy, które to wedle poprzedniego orzecznictwa mogły stanowić źródło okresu próbnego19. Porównując francuski i polski porządek prawny, należy zwrócić uwagę, iż polski ustawodawca nadaje większe znaczenie zasadzie swobody zawierania umów, pozostawiając stronom umowy o pracę możliwość zastrzeżenia okresu próbnego. Francuski ustawodawca ogranicza tę swobodę, zastrzegając obligatoryjny okres

15 16

17 18 19

http://czasopisma.beck.pl/nc/aktualnosc/umowa-na-okres-probny/. G. Goździewicz, T. Zieliński, Komentarz do art. 25 Kodeksu pracy, [w:] L. Florek (red.), R. Celeda, K. Gonera, G. Goździewicz, A. Hintz, A. Kijowski, Ł. Pisarczyk, J. Skoczyński, B. Wagner, T. Zieliński, Kodeks pracy. Komentarz, LEX 2011. Art. L 5134-14 du Code du travail. Cour de Cassation, Chambre Sociale, 4 janvier 2000, no 97-44.994, RJS 2/2000, no 195, Dr. soc. 2000. Y. AUBRÉE, Période d'essai, janvier 2009 (mise à jour : janvier 2015), wersja elektroniczna (Dalloz.fr), por. Cour de Cassation, Chambre Sociale, 23 nov. 1999, no 97-43.022, RJS 1/2000, no 7, Dr. soc. 2000. 204, note J. Mouly, D. 2000. 682, Cour de Cassation, Chambre Sociale, 14 janv. 2004, no 01-46.436.

306

Rozdział VI

Wybrane zagadnienia prawa pracy i prawa ubezpieczeń

Common Law Society

próbny w dwóch przypadkach. Rozwiązanie to wydaje się być słuszne, szczególnie w odniesieniu do umowy z opiekunką do dziecka. Sprawowanie opieki nad cudzym dzieckiem jest szczególnym rodzajem pracy, do której wymagane są odpowiednie kwalifikacje, predyspozycje, charakter i podejście, dlatego obowiązek ,,sprawdzenia” takiej osoby w ramach okresu próbnego jest w pełni uzasadniony. 3.2. Kwalifikacja prawna okresu próbnego W ramach analizy instytucji okresu próbnego należy ustalić jego kwalifikację prawną, a mianowicie odpowiedzieć na pytanie czy okres próbny jest odbywany w ramach odrębnej umowy, niezależnej od umowy o pracę, czy jest on jedynie klauzulą występującą w umowie o pracę. Polski ustawodawca zdaje się przesądzać tę kwestię wprost, stanowiąc w art. 25 § 2 k.p., iż ,,każda z umów, o których mowa w §1, może być poprzedzona umową o pracę na okres próbny, nieprzekraczający 3 miesięcy”. Okres próbny jest więc uregulowany w odrębnej umowie, poprzedzającej właściwą umowę o pracę. Potwierdza to również orzecznictwo Sądu Najwyższego, który przyjmuje domniemanie zawarcia umowy na czas nieokreślony, jeżeli strony wyraźnie lub w sposób dorozumiany nie postanowiły, że zawierają umową na okres próbny, na czas oznaczony albo na czas wykonywania określonej pracy20. We Francji sytuacja prezentuje się zgoła inaczej i nie jest oczywista. Kwalifikacja prawna okresu próbnego była przedmiotem zagorzałej debaty doktrynalnej. Według niektórych orzeczeń, zobowiązanie się do odbycia okresu próby powinno być traktowane jako umowa przedwstępna (avant contrat), różniąca się od umowy o pracę z uwagi na jej cel i o wiele krótszy czas trwania21. Drugi pogląd przewidywał, iż okres próbny jest klauzulą umowną, bowiem poprzez wymianę oświadczeń woli między stronami dochodzi natychmiastowo do zawarcia jednej, właściwej umowy o pracę. Okres próbny jest usytuowany na początku wykonywania umowy o pracę i stanowi jej integralną część. Pierwsza z przedstawionych koncepcji, nazywana koncepcją dualistyczną została całkowicie zarzucona na rzecz drugiej, nazywanej w doktrynie koncepcją monistyczną. O słuszności drugiego z przedstawionych poglądów jednoznacznie przesądziło orzeczenie Cour de Cassation z 5 marca 1975 w sprawie Petrelluzzi c. Barraux22. W powyższej sprawie Sąd Apelacyjny orzekł, iż umowa na okres próbny to ,,umowa przedwstępna” zawarta pod warunkiem rozwiązującym, która może stać się umową definitywną kiedy okres próbny okaże się zadowalający, w przeciwnym wypadku, umowa uważana jest za nieistniejącą. Sąd Najwyższy, rozpoznając sprawę na skutek kasacji, uchylił powyższe rozstrzygnięcie orzekając, że umowa o pracę wiązała strony już w czasie okresu próbnego i została ona zerwana przez pracodawcę w trakcie jej wykonywania. Pogląd o okresie próbnym jako umowie przedwstępnej został więc ostatecznie zarzucony. Kwalifikacja prawna okresu próbnego w ustawodawstwach obu państw wykazuje znaczne różnice, we Francji okres próbny jest klauzulą umowną będącą częścią właściwej umowy o pracę, podczas gdy w Polsce jest to odrębna umowa, po zakończeniu której strony nie mają obowiązku kontynuacji współpracy w ramach właściwej umowy o pracę. Jednakże w judykaturze polskiej istnieje pogląd dopuszczający możliwość zamieszczenia w umowie na okres próbny klauzuli

20 21 22

Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 8 lipca 1955 r., II CO 11/55, (,,PiZS” 1965, nr 6, str. 55). Por. Cour de Cassation, Chambre Sociale, 30 mars 1971, Bull. civ. V n o 273. Cour de Cassation, Chambre Sociale, 5 mars 1975, Bull. Civ. V, n o 112.

307

Rozdział VI

Wybrane zagadnienia prawa pracy i prawa ubezpieczeń

Common Law Society

stanowiącej, iż jej po zakończeniu staje się ona automatycznie umową na czas nieokreślony (I PK 105/09)23, co znacznie zbliża nasze uregulowanie do reżimu francuskiego, wykluczając konieczność zawierania drugiej, właściwej umowy o pracę. 3.3.

Wymogi formalne okresu próbnego

3.3.1.

Forma i treść Umowa na okres próbny powinna odpowiadać warunkom przewidzianym w art. 29 k.p., to jest

,,określać strony umowy, rodzaj umowy, datę jej zawarcia oraz warunki pracy i płacy, a w szczególności: rodzaj pracy, miejsce wykonywania pracy, wynagrodzenie za pracę odpowiadające rodzajowi pracy, ze wskazaniem składników wynagrodzenia, wymiar czasu pracy, termin rozpoczęcia pracy”. Podobnie jak inne umowy, umowa na okres próbny powinna być zawarta na piśmie. Brak spełnienia tego warunku powoduje, iż obowiązkiem pracodawcy jest pisemne potwierdzenie warunków umowy, najpóźniej w dniu rozpoczęcia wykonywania pracy przez pracownika, w przeciwnym wypadku pracodawca może się narazić na odpowiedzialność za wykroczenie przeciwko prawom pracowniczym, polegającym na niepotwierdzeniu na piśmie zawartej z pracownikiem umowy o pracę (art. 281 pkt. 2 k.p.). Ze względu na fakt, iż w prawie francuskim nie istnieje domniemanie rozpoczęcia świadczenia pracy od okresu próbnego, brzmienie art. L 1221-23 f.k.p. wskazuje na konieczność zastrzeżenia odpowiedniej klauzuli w umowie o pracę lub w liście zobowiązaniowym. Okres próbny powinien być umieszczony w specyficznej klauzuli, zredagowanej w sposób jasny i jednoznaczny (manière claire et non équivoque), określającej długość trwania okresu próby, od czego uzależniona jest jej skuteczność i wykonalność. Dokument zawierający taką klauzulę, to jest umowa o pracę lub list zobowiązaniowy, musi być podpisany przez pracownika. Wszelkie klauzule umowne, niepodpisane przez pracownika są nieskuteczne w stosunku do niego24. 3.3.2.

Okres obowiązywania Polski ustawodawca wprowadził bezwzględny limit obowiązywania umowy na okres próbny, celem

zapobieżenia nadużyć w korzystaniu z tej instytucji ze strony pracodawcy. Maksymalny termin, na jaki w świetle polskiego prawa dopuszczalne jest zawarcie umowy na okres próbny wynosi 3 miesiące. Brak uregulowania odnośnie minimalnej długości okresu próby sprawia, iż decyzja ta pozostawiona jest stronom w ramach swobody zawierania umów. Zawarcie umowy na okres dłuższy niż 3 miesiące powoduje, iż postanowienie odnośnie czasu trwania umowy może zostać uznane w konkretnym stanie faktycznym za nieważne i zastąpione na podstawie art. 18 § 2 k.p. maksymalnym 3-miesięcznym terminem z art. 25 § 2 k.p. lub cała umowa może zostać uznana za umowę innego rodzaju, to jest umowę zawartą na czas określony25, błędnie nazwaną przez

23 24 25

Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 4 listopada 2009 r., I PK 105/09, (,,LEX“ nr 558562). Cour de Cassation, Chambre Sociale, 2 avril 1998, no 95-43.541, Bull. civ. V, no 196, RJS 5/1998, no 564. M. Gersdorf, M. Raczkowski, K., Rączka, op. cit.

308

Rozdział VI

Wybrane zagadnienia prawa pracy i prawa ubezpieczeń

Common Law Society

strony umową na okres próbny. Brak określenia długości trwania umowy na okres próbny upoważnia pracownika do wystąpienia z roszczeniem o ustalenie, iż strony faktycznie zawarły umowę na czas nieokreślony. Ujednolicenie długości okresu próbnego w polskim ustawodawstwie, niezależnie od zajmowanego stanowiska i pełnionych funkcji nie jest oceniane w doktrynie pozytywnie. Wielu przedstawicieli nauki wysuwa postulat wydłużenia okresu próbnego argumentując, iż przygotowanie do wykonywania określonych, specyficznych prac często wymaga dłuższego okresu próby26. Przeciwnicy takiego rozwiązania wskazują, iż dla pracownika większą korzyścią będzie zawarcie po upływie próby umowy na czas określony, zapewniającej większą stabilność zatrudnienia, którą trudniej wypowiedzieć27. Moim zdaniem właściwym rozwiązaniem byłoby ustawowe zróżnicowanie maksymalnej dopuszczalnej długości okresu próbnego w zależności od zajmowanego stanowiska. W przypadku niektórych prac, do wykonywania których nie są potrzebne specjalne kwalifikacje, 3-miesięczny okres próbny może być bowiem zbyt długi i prowadzić do nadużyć ze strony pracodawcy, który mimo świadomości braku konieczności weryfikacji predyspozycji pracownika przez okres 3 miesięcy, zdecyduje się na maksymalny ustawowy okres, aby w razie potrzeby z łatwością wypowiedzieć mu umowę. Natomiast, gdy dane stanowisko wymaga szczególnych kwalifikacji, 3-miesięczny okres próbny może nie być wystarczający, by zweryfikować predyspozycje pracownika, a jego upływ spowoduje negatywną decyzję pracodawcy odnośnie dalszej współpracy. We Francji, przed wejściem w życie ustawy z 25 czerwca 2008 roku modernizującej rynek pracy, dawny art. L 122-4, alinéa 2 f.k.p. nie zawierał żadnego ograniczenia długości okresu próbnego zastrzeżonego w umowie o pracę na czas nieokreślony. Strony umownego stosunku pracowniczego nie posiadały całkowitej wolności w określaniu długości próby, orzecznictwo jednoznacznie wskazywało, że swoboda zawierania umów nie może doprowadzić do sytuacji, w której pracodawca narzuci pracownikowi zbyt długi okres próbny, w stosunku do celu, który ma on pełnić, nadużywając w ten sposób prawa (l’abus de droit). Przykładowo, Sąd uznał, iż 6-miesięczny okres próbny sekretarki oraz gospodyni domowej, czy 3-miesięczny okres próbny dostawcy towarów są rażąco długie, zważywszy na niski poziom wymaganych do tych zawodów kwalifikacji i nieznaczny stopień odpowiedzialności pracowników przypisany do tych funkcji28. Francuski ustawodawca, dostrzegając potrzebę ukrócenia procederu nadużywania prawa przez pracodawców, wprowadził maksymalne dopuszczalne długości okresu próbnego, w zależności od kategorii zawodowej. Zgodnie z brzmieniem nowego art. L 122119 f.k.p. maksymalna długość okresu próbnego dla umów na czas nieokreślony wynosi: 2 miesiące dla robotników i pozostałych pracowników (les ouvriers et les employés), 3 miesiące dla specjalistów w dziedzinach technicznych i kadry nadzorującej (les techniciens et les agents de maîtrise) oraz 4 miesiące w przypadku kadr kierowniczych (les cadres). Zawarcie w umowie o pracę klauzuli okresu próbnego przekraczającej limity ustawowe powoduje, że po upływie maksymalnej ustawowej długości próby umowa o pracę staje się definitywna, a okres próbny wygasa.

27 28

Por. Ł. Pisarczyk, Terminowe umowy o pracę o pracę - szansa czy zagrożenie, PiZS 2006, nr 8, za K. Łapiński, Umowa o pracę na czas określony w polskim i unijnym prawie pracy, LEX 2011. K. Łapiński, op. cit. Cour de Cassation, Chambre sociale, 21 décembre 1977, 76-40.685; Cour de Cassation, Chambre sociale, 9 juin 1988, 85-43.146; Cour de Cassation, Chambre sociale, 7 janv. 1992, 88-45.393.

309

Rozdział VI

Wybrane zagadnienia prawa pracy i prawa ubezpieczeń

Common Law Society

Ustawowa reglamentacja dotyczy również maksymalnej długości okresu próbnego w przypadku innych umów niż umowa na czas nieokreślony. W razie zawarcia umowy o pracę na czas określony nieprzekraczający 6 miesięcy, okres próby może wynosić 1 dzień na każdy tydzień pracy, maksymalnie 2 tygodnie oraz 1 miesiąc dla umów na czas określony przekraczających 6 miesięcy29. Także w przypadku szczególnych umów na czas określony ustawodawca wprowadza maksymalną dopuszczalną długość okresu próbnego, np. miesięczny okres próbny dla umowy z młodocianym w celu przygotowania zawodowego (art. L 5134-14 f.k.p.), czy przy zatrudnianiu pracowników tymczasowych odpowiednio: 2 dni gdy umowa nie przekracza miesiąca, 3 dni dla umów trwających między 1 a 2 miesiącami oraz 5 dni dla umowy trwającej dłużej niż 2 miesiące (art. L 125114 f.k.p.). Uregulowania prawne dotyczące długości okresu próbnego w ustawodawstwie polskim i francuskim wykazują znaczące różnice, na korzyść tego ostatniego. Uważam bowiem, iż prawo kraju nad Sekwaną w znacznie większym stopniu chroni interesy zarówno pracownika jak i pracodawcy i jest bardziej dostosowane do rzeczywistości poprzez zróżnicowanie długości okresu próbnego w zależności od rodzaju pracy, rodzaju umowy i jej długości. Dostrzegając, iż francuska regulacja prawna wiąże się z odmiennym rozumieniem instytucji okresu próbnego niż w prawie polskim – to jest jako klauzula umowna, a nie odrębna umowa, moim postulatem de lege ferenda jest zróżnicowanie w prawie polskim długości okresu próbnego w zależności od rodzaju wykonywanej pracy na wzór prawa francuskiego. Uważam, że rozwiązanie takie byłoby dogodne dla obu stron stosunku umownego – w przypadku prostych prac, niewymagających szczególnych kwalifikacji, pracownik odbywający np. miesięczny okres próbny krócej znajdowałby się w stosunku zobowiązaniowym mniej korzystnym niż ,,właściwa“ umowa o pracę, z kolei biorąc pod uwagę obecne warunki pracy i rozwój nauki, w tym m.in. stosowanie nowych technologii, 3-miesięczny okres próbny często jest zbyt krótki dla pracodawców, aby zweryfikować umiejętności pracownika i przystosować go do stanowiska pracy, dlatego postulują oni jego wydłużenie. Zróżnicowanie długości okresu próbnego bez wątpienia przyczyniłoby się do uelastycznienia rynku pracy. 3.3.3.

Możliwość przedłużenia Wątpliwości w prawie polskim budzi dopuszczalność zawierania między tymi samymi stronami kilku

umów na okres próbny, w granicach 3-miesięcznego terminu. Niektórzy przedstawiciele doktryny aprobują taką możliwość, traktując to w istocie jako przedłużenie pierwszej umowy na okres próbny30, inni natomiast uważają, iż nie powinno się przedłużać okresu próbnego w sytuacji, gdy wypadł on pomyślnie, a wskazane jest w takim przypadku zawarcie z pracownikiem innej, ,,właściwej“ umowy o pracę, chociażby umowy na czas określony31. Bezsporna jest natomiast możliwość przedłużenia umowy na okres próbny na mocy porozumienia stron, jednak

29 30

Cour de Cassation, Chambre sociale, 18 juin 1996, 94-42.997. Por. K. Jaśkowski, E. Maniewska, Komentarz aktualizowany do Kodeksu pracy, [w:] K. Jaśkowski, E. Maniewska, Komentarz aktualizowany do ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks pracy (Dz.U.98.21.94), LEX 2015. Por. Z. Salwa (red.), M. Gersdorf, K. Rączka, J. Skoczyński, Kodeks pracy. Komentarz, wyd. IX, [w:] Z. Salwa (red.), M. Gersdorf, K. Rączka, J. Skoczyński, Kodeks pracy. Komentarz., LexisNexis 2008, wersja elektroniczna (Lex), por. Ł. Pisarczyk, Granice porozumienia stron, PiZS 2001, nr 5, s. 26.

310

Rozdział VI

Wybrane zagadnienia prawa pracy i prawa ubezpieczeń

Common Law Society

wyłącznie do górnej, 3-miesięcznej granicy, nie jest bowiem dozwolone dowolne wydłużanie ustawowego terminu. Umów na okres próbny nie przedłużają także wydarzenia losowe, uniemożliwiające pracownikowi świadczenie pracy przez dłuższy czas trwania próby, takie jak choroba czy wypadek32. Pomimo niezrealizowania celu umowy – sprawdzenia kwalifikacji i predyspozycji pracownika, strony nie mają możliwości przedłużenia próby, a jedynym wyjściem jest zatrudnienie na mocy innej umowy np. umowy na czas określony albo rezygnacja z dalszej współpracy z pracownikiem. Wyjątkowo, kodeks pracy dopuszcza dłuższe obowiązywanie umowy na okres próbny, ze względu na ochronę praw kobiet-pracownic w okresie ciąży. Zgodnie z art. 177 § 3 k.p. ,,umowa na okres próbny, przekraczający jeden miesiąc, która uległaby rozwiązaniu po upływie trzeciego miesiąca ciąży, ulega przedłużeniu do dnia porodu”. W prawie francuskim zasadą jest możliwość przedłużenia okresu próbnego. Przed wejściem w życie ustawy modernizującej rynek pracy, francuski kodeks pracy regulował w sposób ścisły dopuszczalność przedłużenia okresu próbnego tylko dla umów na czas określony oraz umów o pracę tymczasową, określając od razu maksymalną długość okresu próbnego, już po uwzględnieniu przedłużenia (art. L 1242-10 oraz L 125114 f.k.p.) Reforma z 2008 roku wprowadziła ustawową regulację dotyczącą przedłużenia okresu próbnego w przypadku umów o pracę na czas nieokreślony. Znowelizowane artykuły L 1221-21 oraz L 1221-23 f.k.p. dopuszczają taką możliwość tylko, gdy jest ona wyraźnie przewidziana w układzie zbiorowym pracy zawartym na poziomie sektora zawodowego (un accord de branche) oraz w umowie o pracę lub liście zobowiązaniowym. Układ zbiorowy pracy określa w sposób ścisły warunki i maksymalne długości przedłużonego okresu próbnego, z zastrzeżeniem, że łącznie z początkowym okresem nie mogą one przekraczać: 4 miesięcy dla robotników i pozostałych pracowników, 6 miesięcy dla specjalistów w dziedzinach technicznych i kadry nadzorującej oraz 8 miesięcy w przypadku kadr kierowniczych. Strony umowy o pracę mogą wydłużyć okres próbny wyłącznie jeden raz, pracodawca natomiast ma obowiązek udowodnienia, że pierwotna długość okresu próbnego była niewystarczająca dla dokonania w pełni oceny umiejętności i kompetencji zawodowych pracownika na danym stanowisku pracy. Zważywszy na fakt, iż okres próbny w prawie francuskim stanowi klauzulę umowną pracowniczego stosunku zobowiązaniowego, jego przedłużenie jest traktowane jako zmiana umowy o pracę i dla swojej ważności wymaga jasnej, jednoznacznej i uprzedniej zgody pracownika, to jest wyrażonej na piśmie jeszcze w trakcie pierwotnego okresu próbnego. Brak uczynienia zadość powyższemu warunkowi skutkuje tym, iż rozwiązanie stosunku zobowiązaniowego po upływie pierwotnego okresu próbnego stanowi nieuzasadnione wypowiedzenie umowy o pracę to jest dokonane bez prawdziwej, konkretnej i rzeczywistej przyczyny33. 3.3.4.

Rozwiązanie Generalnym sposobem rozwiązania umowy o pracę na okres próbny jest upływ terminu, na który

została ona zawarta. Głównym celem tej umowy, o którym wielokrotnie wspominałam w niniejszej pracy, jest sprawdzenie przez pracodawcę predyspozycji pracownika do wykonywania konkretnej pracy oraz zapoznanie się przez tego ostatniego ze specyfiką pracy w danym przedsiębiorstwie. Umowa ta nie gwarantuje więc

32 33

Por. Uchwała Sądu Najwyższego z dnia 17 grudnia 1985 r., III PZP 48/85, (OSNC 1986/7-8/115). Por. Cour de Cassation, Chambre sociale, 23 janvier 1997, 94-44.357.

311

Rozdział VI

Wybrane zagadnienia prawa pracy i prawa ubezpieczeń

Common Law Society

pracownikowi stabilizacji zatrudnienia, dlatego też ustawodawca przewidział możliwość jej łatwego wypowiedzenia w każdym czasie, przez każdą ze stron. Długość okresu wypowiedzenia jest uzależniona od czasu, na jaki umowa została zawarta i wynosi odpowiednio: 3 dni robocze, jeżeli okres próbny nie przekracza 2 tygodni, 1 tydzień, jeżeli okres próbny jest dłuższy niż 2 tygodnie oraz 2 tygodnie jeżeli okres próbny wynosi 3 miesiące. Wypowiedzenie umowy zawartej na okres próbny nie wymaga uzasadnienia, co potwierdza orzecznictwo Sądu Najwyższego34, pracownik może się domagać odszkodowania tylko w razie naruszenia przepisów o wypowiadaniu, a nie w razie braku zasadności tego wypowiedzenia. Zawsze jednak istnieje możliwość uznania, że wypowiedzenie umowy przez pracodawcę stanowiło naruszenie art. 8 k.p., to jest wykonanie prawa podmiotowego nastąpiło sprzecznie z zasadami współżycia społecznego lub społecznogospodarczym przeznaczeniem prawa. Według francuskiego kodeksu pracy, prawo pracodawcy i pracownika do rozwiązania umowy o pracę w czasie trwania okresu próbnego mieści się w granicach władzy dyskrecjonalnej (swobodnego uznania) i jest traktowane jako odejście od powszechnych zasad wypowiadania umów o pracę, co stanowi artykuł L 1231-1 f.k.p. – “umowa o pracę na czas nieokreślony może zostać rozwiązana przez każdą ze stron z zachowaniem warunków przewidzianych w tym Tytule, (...) przepisów tych nie stosuje się jednak podczas okresu próbnego“. Także w wypadku zawierania innych umów o pracę to jest umowy na czas określony czy umowy o pracę tymczasową, z uwagi na cel okresu próbnego, tożsamy dla wszystkich rodzajów umów o pracę, oczywistym jest nie stosowanie ogólnych warunków wypowiadania umów w czasie trwania okresu próbnego35. Przed nowelizacją kodeksu pracy, rozwiązanie umowy nie wymagało dochowania żadnej procedury, nie było konieczne uzasadnianie swojej decyzji, a pracownikowi nie przysługiwało odszkodowanie36. Reforma prawa pracy wprowadziła ważne ograniczenie – konieczność uprzedzenia drugiej strony o takim zamiarze (un délai de préavis). Jeśli wypowiedzenia dokonuje pracodawca, powinien on uprzedzić pracownika 24 godziny wcześniej, jeśli ten ostatni był obecny w przedsiębiorstwie poniżej 8 dni, 48 godzin, w przypadku wykonywania pracy w okresie między 8 dniami a miesiącem, z 2-tygodniowym wyprzedzeniem w przypadku obecności pracownika w przedsiębiorstwie ponad miesiąc i z 3-miesięcznym, w przypadku świadczenia pracy ponad 3 miesiące. Uprzedzenie musi zostać dokonane przed upływem okresu próbnego i nie powoduje ono jego przedłużenia37. Zerwanie umowy przez pracownika zobowiązuje go do 48-godzinnego uprzedzenia pracodawcy, skróconego do 24 godzin w sytuacji gdy pracownik był obecny w przedsiębiorstwie mniej niż 8 dni. Ustawa nie określa również formy, w jakiej powinno się poinformować drugą stronę o zamiarze rozwiązania umowy, ze względów dowodowych najwłaściwszą jest forma listu poleconego za zwrotnym potwierdzeniem odbioru. Rozwiązanie umowy o pracę w toku okresu próbnego wywołuje skutki równoważne do tych wywoływanych przez warunek rozwiązujący – z chwilą jego nadejścia ustają skutki czynności prawnej38.

34 35 36 37 38

Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 8 grudnia 2005 r., I PK 103/05, (OSNP 2006/21-22/321, ,,M.P.Pr.“ 2006/6/311). Por. Cour de cassation, Chambre sociale, 5 juin 2008, 07-41.209. Por. Cour de cassation, Chambre sociale, 25 mars 1985, 83-44.938 83-45.014 83-45.016. A. Mazeaud, Droit du travail, LGDJ 2014, p. 325. F.-J. Pansier, Droit du travail, LexisNexis 2011, s. 98-99.

312

Rozdział VI 4.

Wybrane zagadnienia prawa pracy i prawa ubezpieczeń

Common Law Society

Podsumowanie Rosnąca popularność umów na okres próbny nakłada obowiązek ciągłego udoskonalania tej instytucji,

zarówno na poziomie europejskim jak i na poziomie poszczególnych państw członkowskich. Szczególnie istotne jest stworzenie minimalnych standardów w ramach Unii Europejskiej, których wciąż w brak w dzisiejszym stanie prawnym, a które mogłyby wpłynąć pozytywnie na ochronę praw pracowniczych, ukrócając proceder nadużywania tej instytucji. Analiza porównawcza uregulowania instytucji okresu próbnego przyjętego w ustawodawstwach Polski i Francji skłania do konstatacji, iż rozwiązanie francuskie wykazuje o wiele mniej niedoskonałości. Francja w większym stopniu chroni interesy pracownicze, chociażby przez fakt dostosowania długości okresów próbnych do zawodu, uelastyczniając tym samym rynek zatrudnienia, a także interesy pracodawcy, dopuszczając możliwość przedłużenia okresu próbnego w uzasadnionych potrzebą pracodawcy przypadkach, wymagając jednak zgody pracownika dla jego skuteczności oraz wprowadzając obowiązek zastrzeżenia okresu próbnego w przypadku zawodów wymagających szczególnej weryfikacji predyspozycji pracownika. Moim postulatem de lege ferenda jest modyfikacja polskiego rozwiązania, celem jego uelastycznienia i lepszego dostosowania do rzeczywistości, a co za tym idzie, wzrostu popularności tej instytucji. Zawieranie umowy na okres próbny, w czasach rosnącej konkurencji na rynku pracy, w których szczególnie ciężko jest dostać angaż, leży również w interesie pracownika, dając mu nadzieję na stabilne zatrudnienie po pozytywnym zakończeniu okresu próby. Rozwiązanie francuskie niewątpliwie może stanowić dla nas pierwowzór w drodze do ulepszenia prawnej regulacji okresu próbnego.

313

Rozdział VI

Wybrane zagadnienia prawa pracy i prawa ubezpieczeń

Common Law Society

Summary of the article “The trial period in the Polish and French labour law” The subject of this elaboration is the comparison of the legal institution of trial period in employment contracts in the Polish and French labour law. It is observed that the trial period is becoming more and more popular in the labour law relations, especially in time of economic crisis and because of growing competition on the labour market. First part of the study reviews the European standards of the trial period, set forth by the European Social Charter issued by the Council of Europe and the European Council Directive 1999/70/EC of 28th June 1999 concerning the framework agreement on fixed-term work. The next part focuses on the similarities and differences between the Polish and French regulations of the trial period, regarding such topics as: legal background, legal classification, the duration of the trial period, legal requirements (form and content) as well as the possibilities of prolongation and termination. In particular, this article is intended to answer the question which legal system gives more protection to workers’ rights and to suggest the possible changes in the Polish law. Author supports and proposes change of Polish labour law regarding trial period in employment contracts having the French system as a pattern with a view to assure employee with more flexibility and to grant justified expectation right for a stable employment after trial period.

314

Rozdział VII: Wybrane zagadnienia z zakresu pozostałych gałęzi prawa

315

Rozdział VII

Wybrane zagadnienia z zakresu pozostałych gałęzi prawa

Common Law Society

Bartosz Gryziak* MIĘDZY FISKUSEM A PODATNIKIEM – RÓŻNE SPOSOBY KSZTAŁTOWANIA RELACJI NA WYBRANYCH PRZYKŁADACH

Wprowadzenie Już Niccolo Machiavelli wiedział, że „ludzie prędzej puszczają w niepamięć śmierć ojca niż stratę

ojcowizny.1” Zdanie to najlepiej oddaje stosunek ludzi do ich majątku. Niestety, (zapewne) każde państwo, musząc sfinansować swoją działalność, ten majątek narusza2 – głównie poprzez podatki. Zatem każde państwo stoi przed wyzwaniem należytego uregulowania relacji między podatnikami a właściwymi w tym zakresie organami państwa. Jeżeli zatem państwa muszą uregulować takie same kwestie i dążą do rozwiązań najefektywniejszych, to z czasem ich systemy prawne muszą się upodabniać. Oczywiście nie można zapominać, że indywidualne uwarunkowania poszczególnych państw muszą powodować pewne różnice. Niemniej, porównywanie rozwiązań przyjętych przez poszczególne państwa może pomóc w lepszym zrozumieniu problemu, jak i określeniu kierunków rozwoju prawa. Dotyczy to także relacji między podatnikami a właściwymi organami administracji. Jak będzie się rozwijać administracja podatkowa w XXI w.? Jak będą kształtowane jej relacje z podatnikami? Pionierskie rozwiązania przyjęte w Holandii i Australii, które opierają je na wzajemnym zaufaniu i współpracy (tzw. enhanced relationship - dosłownie: ulepszony związek)3, wyraźnie wskazują, że w tym stuleciu będzie to płaszczyzna istotnych przemian. Zmiany te, przed dziesięcioma laty, zapoczątkowano także w Zjednoczonym Królestwie Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej – modelowym przykładzie systemu prawa precedensowego. Również w Polsce poszukiwane są nowe rozwiązania. W kontekście przyjętego w marcu bieżącego roku przez Radę Ministrów projektu ustawy o administracji podatkowej4, warto porównać rozwiązania angielskie z rozwiązaniami polskimi – szczególnie wziąwszy pod uwagę, że polskie prawo reprezentuje system prawa kontynentalnego.

1 2

Autor jest studentem III roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, wiceprezesem ELSA Warszawa ds. seminariów i konferencji kadencji 2014/2015 raz członkiem Koła Naukowego Mediacji i Negocjacji – KOMiN. N. Machiavelli, Książę, Kęty 2005, s. 68. Stąd też w niektórych czasach państwo finansowało swoją działalność także z dochodów własnych - np. regaliów, czy dochodów z królewszczyzn. Warto zwrócić uwagę na szesnastowieczny ruch egzekucyjny w Polsce, którego główne postulaty dotyczyły właśnie egzekwowania prawa dotyczącego dochodów z królewszczyzn, co w efekcie doprowadziłoby do zmniejszenia zapotrzebowania na podatki uchwalane przez sejm. J. Freedman, G. Loomer, J. Vella, Analyzing the Enhanced Relationship Between Corporate Taxpayers and Revenue Authorities: A U.K. case study, [w:] J. Dalton, M. E. Gangi (eds.), Recent Research on Tax Administration and Compliance, Waszyngton 2009, ss. 106-110. Druk sejmowy nr 3320, VII kadencja.

316

Rozdział VII 2.

Wybrane zagadnienia z zakresu pozostałych gałęzi prawa

Common Law Society

Właściwe organy administracji Pojęcie administracji ma zarówno znaczenie przedmiotowe (kiedy określa samą czynność

administrowania, czyli zarządzania), jak i podmiotowe (kiedy określa podmioty administrujące, czyli zarządzające). W znaczeniu podmiotowym, administracją właściwą w zakresie podatków jest zespół tych organów władzy publicznej, które zostały powołane do zarządzania podatkami5, tj. ich wymierzania i pobierania6. 2.1.

Polska Wymierzanie i pobór podatków państwowych w Polsce należy do zadań administracji, którą tradycyjnie

zwie się administracją skarbową. Pojęcie to dotyczy organów administracji właściwych nie tylko w zakresie podatków, ale i innych danin publicznych7. Stąd też za niewłaściwe należy uznać stosowanie zamiennie z tym pojęciem terminu administracji podatkowej8. Niemniej, rządowy projekt ustawy posługuje się tym drugim pojęciem. Pojęcie administracji skarbowej ewoluowało wraz z zadaniami stawianymi przed sprawującymi ją organami – z czasem obejmując zakres szerszy niż zarządzanie podatkami i innymi daninami publicznymi9. W tym szerszym znaczeniu pojęcie to zostało z czasem zastąpione przez termin „administracji finansów publicznych” lub „administracji finansowej.10” Natomiast, dla uporządkowania terminologii, niektórzy postulują używanie pojęcia „administracja danin publicznych” w miejsce terminu administracji skarbowej w jej pierwotnym znaczeniu11. Przechodząc do organizacji administracji właściwej w sprawach podatkowych, należy wskazać, że funkcjonuje ona w dwóch pionach: rządowym i samorządowym. Pion rządowy składa się z naczelników urzędów skarbowych, naczelników urzędów celnych, dyrektorów izb skarbowych, dyrektorów izb celnych, oraz ministra właściwego do spraw finansów publicznych12. Rządowy projekt do tego grona dołączyłby dyrektora Biura Krajowej Informacji Podatkowej, a właściwemu ministrowi do pomocy w wykonywaniu zadań przydzieliłby szefa Administracji Podatkowej. Wśród tych organów można wyróżnić organy I instancji i organy odwoławcze. Organami I instancji są przede wszystkim naczelnicy urzędów skarbowych i celnych, a w ograniczonym zakresie także dyrektorzy izb

5 6 7 8 9 10 11 12

K. Teszner, Administracja podatkowa i kontrola skarbowa w Polsce, Warszawa 2012, s. 23. B. Brzeziński, Wstęp do nauki prawa podatkowego, Toruń 2003, s. 105. K. Teszner, op. cit., s. 56. J. Kulicki, Administracja danin publicznych w Polsce, Warszawa 2014, s. 37. B. Markowski, Administracja skarbowa w Polsce, Warszawa 1931, ss. 7-10. K. Teszner, op. cit., ss. 55-63. J. Kulicki, op. cit., ss. 34-36. Ustawa z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012 poz. 749, ze zm.), art. 13.

317

Rozdział VII

Wybrane zagadnienia z zakresu pozostałych gałęzi prawa

Common Law Society

oraz minister właściwy do spraw finansów publicznych13. Warto wskazać, że od 1 stycznia 2004 r. funkcjonują także wyspecjalizowane urzędy skarbowe14,15. Natomiast do organów odwoławczych należy dyrektor izby skarbowej (w zakresie odwołań od decyzji naczelnika urzędu skarbowego lub dyrektora izby skarbowej, jeśli decydował w I instancji), a także (w analogicznych przypadkach) dyrektor izby celnej. Organem odwoławczym od decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych jest ten minister16. Jak widać, rządowa administracja podatkowa dzieli się na pion skarbowy i pion celny. Rozgraniczenie właściwości obydwóch pionów odbywa się według kryterium rzeczowego – podatek akcyzowy, podatek od towarów i usług z tytułu importu towarów, podatek od gier hazardowych, oraz podatek od wydobycia niektórych kopalin leżą w granicach kompetencji pionu celnego17. Pion skarbowy jest natomiast właściwy dla podatków niezastrzeżonych dla innych organów18. Jak wspomniano, w pionie skarbowym wyróżnia się wyspecjalizowane urzędy skarbowe. Zostały one utworzone dla podmiotów o istotnym znaczeniu dla gospodarki, tj. podatkowych grup kapitałowych, banków, zakładów ubezpieczeń, jednostek działających na podstawie przepisów o obrocie instrumentami finansowymi oraz przepisów o funduszach inwestycyjnych, jednostek działających na podstawie przepisów o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych, oddziałów lub przedstawicielstw zagranicznych przedsiębiorstw, a także osób prawnych i tzw. ułomnych osób prawnych, które albo osiągnęły określony w ustawie przychód netto, albo są związane w sposób wskazany w ustawie z podmiotami zagranicznymi19. Opisując administrację skarbową, należy odnotować także istnienie pionu kontroli skarbowej, na który składają się: minister właściwy do spraw finansów publicznych, Generalny Inspektor Kontroli Skarbowej oraz dyrektorzy urzędów kontroli skarbowej20. Są to organy podatkowe21, choć ich zakres właściwości także wykracza poza materię podatków. Organami odwoławczymi od decyzji dyrektorów urzędów kontroli skarbowej są dyrektorzy właściwych izb skarbowych lub celnych. Pion samorządowy składa się natomiast z organów wykonawczych jednostek samorządu terytorialnego lub, jeśli są one kolegialne, przewodniczących tych organów. Są to zatem: wójt, burmistrz lub prezydent miasta na poziomie gminy, a także starosta i marszałek województwa. Do samorządowych organów podatkowych wlicza się także Samorządowe Kolegium Odwoławcze22. Samorządowa administracja podatkowa zajmuje się tzw. podatkami lokalnymi, które występują obecnie jedynie na poziomie gminy. Spośród 13 tytułów podatkowych składających się na polski system podatków, do

13 14

16 17 18 19 20 21 22

K. Teszner, op. cit., ss. 68-69. Ustawa z dnia 21 czerwca 1996 r. o urzędach i izbach skarbowych (Dz.U. z 2004 r. nr 121, poz. 1267, ze zm.), art. 5a, ust. 9a i 9b. System Obsługi i Wsparcia Podatnika / Koncentracja wyspecjalizowanych urzędów skarbowych na kluczowych podatnikach, Warszawa 2015, s.5, dostępny na: http://www.mf.gov.pl/documents/764034/13234931/koncepcjaWUS.pdf (dostęp: 10.05.2015). K. Teszner, op. cit., ss. 68-69. Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie celnej (Dz.U. z 2013 r. poz. 1404, ze zm.), art. 2. Ustawa o urzędach i izbach skarbowych, art. 5, ust. 6, pkt. 1. System Obsługi i Wsparcia Podatnika…, ss. 6-7. Ustawa z dnia 28 września 1991 r. o kontroli skarbowej (Dz.U. z 2011 nr 41, poz. 214, ze zm.), art. 8. Ibidem, art. 31, ust. 1, pkt 1. K. Teszner, op. cit., ss. 36-37.

318

Rozdział VII

Wybrane zagadnienia z zakresu pozostałych gałęzi prawa

Common Law Society

podatków lokalnych należą: podatek od nieruchomości, podatek rolny, podatek leśny, podatek od środków transportowych23. Dochody gminy stanowi także podatek od czynności cywilnoprawnych, podatek od spadków i darowizn oraz podatek dochodowy od osób fizycznych, opłacony w formie karty podatkowej24 – jednakże są one administrowane przez pion skarbowy administracji państwowej. Oznacza to, że starostowie i marszałkowie województw tylko teoretycznie wykonują administrację podatkową25. 2.2.

Zjednoczone Królestwo Obecnie administrację podatkową (ang. tax administration) w Zjednoczonym Królestwie sprawują

Służby Podatkowe i Celne Jej Królewskiej Mości26 (ang. Her Majesty’s Revenue and Customs, w skrócie HMRC). Powstały one 18 kwietnia 2005 r. na mocy ustawy brytyjskiego parlamentu o komisarzach do spraw podatkowych i celnych (Commissioners for Revenue and Customs Act 2005, w skrócie CRCA27). W efekcie tej ustawy połączono wcześniejsze służby: Krajową Służbę Podatkową (ang. Inland Revenue) ze Służbami Celnymi i Akcyzowymi Jej Królewskiej Mości (ang. Her Majesty’s Customs and Excise). Pierwsza z nich odpowiadała głównie za podatki dochodowe i składki na ubezpieczenie społeczne, a druga za cła i podatki pośrednie, jak VAT i akcyza28. Służby Podatkowe i Celne JKM składają się z komisarzy Służb Podatkowych i Celnych JKM (ang. Commissioners for Her Majesty’s Revenue and Customs) oraz funkcjonariuszy Służb Podatkowych i Celnych (ang. officers of Revenue and Customs)29. Komisarze wykonują swoje zadania w imieniu Korony. Funkcjonariusze, niezależnie od tego czy działają w imieniu komisarzy, czy wykonują zadania własne, muszą realizować wytyczne ze strony komisarzy30 oraz działają pod ich zwierzchnictwem31. Zgodnie z ustawą, sprawy rozpoczęte przez jednego funkcjonariusza mogą zostać dokończone przez innego32. Pozycję ustrojową Służb należy określić jako odpolitycznioną - Służby stanowią jeden z 22 nieministerialnych departamentów w rządzie brytyjskim. Jak nazwa wskazuje, jest to departament kierowany

25 26

29 30 31 32

Ustawa z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz.U. z 2014 r., poz. 150), art. 1. Ustawa z dnia 30 października 2002 r. o podatku leśnym (Dz.U. z 2013 r., poz. 465), art. 6. Ustawa z dnia 15 listopada 1984 r. o podatku rolnym (Dz.U. z 2013 r., poz. 1381), art. 6a. Ustawa z dnia 13 listopada 2003 r. o dochodach jednostek samorządu terytorialnego (Dz. U. z 2010 r. nr 80, poz. 526 ze zm.), art. 4. K. Teszner, op. cit., ss. 36-37. Tłumaczenie za: http://www.pwc.pl/pl_PL/pl/publikacje/assets/podatkowe-adr-raport-pwc-pl.pdf, (dostęp:10.05.2015), nazwę HMRC tłumaczy się także jako: Urząd Podatkowy i Celny Jej Królewskiej Mości lub Urząd Skarbowy i Celny Jej Królewskiej Mości. Dla zachowania spójności tłumaczeń następne nazwy i terminy angielskie występują w tłumaczeniu własnym. Commissioners for Revenue and Customs Act 2005, Chapter 11, dostępny na: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2005/11/contents (dostęp: 10.05.2010). M. Korolewska, Działalność kontrolna brytyjskich służb podatkowych, Raport nr 231 Biura Studiów i Ekspertyz Kancelarii Sejmu z 2005 r., dostępny na: http://biurose.sejm.gov.pl/ (Dostęp: 10.05.2015 r.), passim. Commissioners for Revenue and Customs Act 2005, sekcje 1-2. Ibidem. Ibidem, sekcja 6, podsekcja 2, litera b. Ibidem, sekcje 1-2.

319

Rozdział VII

Wybrane zagadnienia z zakresu pozostałych gałęzi prawa

Common Law Society

nie przez ministra, lecz stałego sekretarza33 (w przypadku HMRC, o tytule szefa i stałego sekretarza - ang. Chief Executive and Permanent Secretary)34. Funkcję ministra właściwego do spraw Służb Podatkowych i Celnych JKM pełni sekretarz finansowy Skarbu (ang. Financial Secretary to the Treasury) działający w ramach Skarbu Jej Królewskiej Mości (ang. Her Majesty’s Treasury) – departamentu ministerialnego (tj. kierowanego przez ministra), czyli resortu35. Komisarze muszą wykonywać wytyczne ze strony Skarbu JKM36, do którego należy też ostateczna kontrola działań Służb37. Działalność Służb wspierają dwie zewnętrzne jednostki organizacyjne: Agencja Biura Wycen (ang. Valuation Office Agency, w skrócie VOA), która zajmuje się głównie wycenami i doradztwem w sprawach majątkowych38, a także Biuro Rzecznika (ang. Adjudicator’s Office), który zajmuje się kontrolą rozpatrywania skarg przez Służby, a także Agencję Biura Wycen39. Na obszarze Szkocji, obok Służb Podatkowych i Celnych JKM funkcjonują także Służby Podatkowe Szkocji (ang. Revenue Scotland). Zostały one utworzone w 2012 roku na mocy ustawy brytyjskiego parlamentu o Szkocji (ang. Scotland Act 201240), która przekazała szkockiemu parlamentowi pewne uprawnienia w zakresie podatków, jak np. nakładanie regionalnych podatków, czy określanie stawek podatku dochodowego (administrowanego przez HMRC). Istnieje także podatek lokalny – Council Tax – administrowany przez władze lokalne niższego szczebla41 (ang. lower-tier authorities). Ustrój terytorialny Zjednoczonego Królestwa nie jest jednolity, zatem kategoria ta jest niejednorodna. Ponadto, w Irlandii Północnej utrzymał się starszy system podatków domowych (ang. domestic rates) – na szczeblu zarówno regionalnym, jak i lokalnym42. Ze względu na majątkowy charakter tych podatków, władze lokalne w istotnym zakresie współpracują z Agencją Biura Wycen43. Oprócz tego funkcjonują także podatki związane z działalnością gospodarczą (ang. business rates, nondomestic rates) o odmiennych uregulowaniach w poszczególnych częściach składowych Zjednoczonego Królestwa, które administrowane są także przez władze lokalne44. 3.

35 36 37 38 39 40

42 43 44

Ramy prawne

źródło: https://www.gov.uk/government/organisations/civil-service/about/our-governance#permanent-secretaries (dostęp: 10.05.2015). HMRC organisation chart March 2015, dostępny na: https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/419465/HMRC-organisationchart-2015-03-15.pdf (dostęp: 10.05.2015). źródło: https://www.gov.uk/government/ministers/financial-secretary-to-the-treasury (dostęp: 10.05.2015). Commissioners for Revenue and Customs Act 2005, sekcja 11. M. James, The UK Tax System: an introduction, Londyn 2009, s. 77. źródło: https://www.gov.uk/government/organisations/valuation-office-agency/about (dostęp: 10.05.2015). źródło: https://www.adjudicatorsoffice.gov.uk/howwork.htm#3 (dostęp: 10.05.2015). Scotland Act 2012, c. 11, dostępny na: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2012/11/contents/enacted (dostęp: 10.05.2015). Parishes and other local precepting authorities: 2013-14 England, s. 9, dostępny na: https://www.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/260449/Parishes_and_other_pre cepting_authorities_2013-2014_England_revised_.pdf (dostęp: 10.05.2015). źródło: http://www.nidirect.gov.uk/rates (dostęp: 10.05.2015). źródło: https://www.gov.uk/government/organisations/valuation-office/agency/about (dostęp: 10.05.2015). M. Sandford, Business Rates, dostępny na: www.parliament.uk/briefing-papers/sn06247.pdf (dostęp: 10.05.2015).

320

Rozdział VII 3.1.

Wybrane zagadnienia z zakresu pozostałych gałęzi prawa

Common Law Society

Polska Polski system prawny, jako kraju należącego do kontynentalnej kultury prawnej, opiera się na prawie

stanowionym. Źródła tego prawa są hierarchicznie uporządkowane, a na czele całego systemu stoi Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej. Przyjmowana przez parlament (z fakultatywnym współudziałem obywateli w referendum), reguluje ona fundamentalne kwestie związane z funkcjonowaniem państwa – w tym kwestie podatkowe. Zgodnie z Konstytucją własność i inne prawa majątkowe podlegają ochronie, a podstawowe elementy konstrukcji podatku mogą być określone wyłącznie w ustawie45. Zgodnie z zasadą praworządności, organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Z kolei podatnicy mają obowiązek płacenia podatków. Mimo nielicznych uregulowań konstytucyjnych odnoszących się do podatków, kwestie te stanowią częsty temat rozpraw przed Trybunałem Konstytucyjnym46. W dalszej kolejności znaczenie mają przyjmowane przez parlament ustawy. Dla podatników, oprócz ustaw o poszczególnych podatkach47, szczególne znaczenie ma Ordynacja podatkowa48. Reguluje ona szczególne postępowanie administracyjne, jakim jest postępowanie podatkowe. Do spraw podatkowych ma także zastosowanie ustawa o kontroli skarbowej49, a także kodeks karny skarbowy50. Całość uzupełniają ustawy regulujące organizację i właściwość administracji skarbowej51. W kwestiach niezarezerwowanych dla ustaw mogą znaleźć (i na szeroką skalę znajdują) zastosowanie także rozporządzenia – akty stojące poniżej ustaw w hierarchii aktów prawnych. Wymagają one szczegółowej podstawy ustawowej. Również akty prawa miejscowego mogą poruszać kwestie podatkowe, w zakresie określonym w ustawie. Obecnie dotyczy to wyłącznie gmin w kwestii opłat od posiadania psa52 lub samoopodatkowania w drodze referendum53. Akty prawa miejscowego obowiązują wyłącznie na obszarze organu, który je wydał. O ile w prawie prywatnym dopuszcza się możliwość tworzenia się prawa zwyczajowego, o tyle na gruncie prawa publicznego jest to wykluczone. Warto także podkreślić, że w Polsce orzeczenia sądowe nie są

45 46 47

48 49 50 51 52 53

Konstytucja Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz.U. nr 78, poz. 483, ze zm.), art. 21 i 217. A. Krzywoń, Podatki i inne daniny publiczne w orzecznictwie TK. Najnowsze tendencje, „Przegląd Sejmowy” 1(108)/2012, s. 25. Są to: Ustawa z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych (Dz.U. z 2012 r., poz. 361, ze zm.), Ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych oraz o zmianie niektórych ustaw regulujących zasady opodatkowania (Dz.U. z 2014 r., poz. 851, ze zm.), Ustawa z dnia 28 lipca 1983 r. o podatku od spadków i darowizn (Dz.U. z 2015 r., poz. 86, ze zm.), Ustawa z dnia 9 września 2000 r. o podatku od czynności cywilnoprawnych (Dz.U. z 2010 r. nr 101, poz. 649, ze zm.), Ustawa z dnia 24 sierpnia 2006 r. o podatku tonażowym (Dz.U. z 2014 r., poz. 511, ze zm.), Ustawa z dnia 2 marca 2012 r. o podatku od wydobycia niektórych kopalin (Dz.U. z 2012 r., poz. 362, ze zm.), Ustawa z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz.U. z 2011 nr 177, poz. 1054, ze zm.), Ustawa z dnia 6 grudnia 2008 r. o podatku akcyzowym (Dz.U. z 2014 r., poz. 752, ze zm.), Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. nr 201, poz. 1540, ze zm.), Ustawa z dnia 20 listopada 1998 r. o zryczałtowanym podatku dochodowym od niektórych przychodów osiąganych przez osoby fizyczne (Dz. U. nr 144, poz. 930, ze zm.), Ustawa o podatkach i opłatach lokalnych, Ustawa o podatku rolnym, Ustawa o podatku leśnym. Ordynacja podatkowa. Ustawa o kontroli skarbowej. Ustawa z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 2013 r., poz. 186, ze zm.). Są to: Ustawa o urzędach i izbach skarbowych, Ustawa o Służbie Celnej, oraz Ustawa o kontroli skarbowej. Ustawa o podatkach i opłatach lokalnych, art. 18a. Ustawa z dnia 15 września 2000 r. o referendum lokalnym (Dz.U. z 2013 r., poz. 706, ze zm.), art. 7.

321

Rozdział VII

Wybrane zagadnienia z zakresu pozostałych gałęzi prawa

Common Law Society

źródłem prawa. Nie pozbawia ich to jednak znaczącego wpływu na praktykę – mawia się, że kraje kultury kontynentalnej stosują precedensy de facto w odróżnieniu od, mających wiążącą moc prawną w precedensowych systemach prawnych, precedensów de iure54. 3.2.

Zjednoczone Królestwo Jedną z fundamentalnych zasad ustroju prawnego Zjednoczonego Królestwa jest zasada suwerenności

parlamentu. Oznacza ona, że parlament ma prawo stanowić najwyższe prawo i tej kompetencji parlamentu w żaden sposób nie można ograniczyć55. Paradoksalnie, nawet parlament nie może tego dokonać. Stąd najwyższym, choć nie najistotniejszym, składnikiem brytyjskiego systemu prawnego jest prawo stanowione (ang. statutory law, dosłownie prawo statutowe). Wśród aktów parlamentu coraz wyraźniej zarysowuje się podział na ustawy konstytucyjne i ustawy zwykłe56 - co ma znaczenie przy określaniu mocy wiążącej poszczególnych aktów. Ustawy konstytucyjne tracą moc prawną dopiero, gdy parlament wyraźnie tak postanowi. W przypadku ustaw zwykłych wystarczy przyjęcie przez parlament ustawy nowej odmiennie regulującej daną kwestię. Z ustaw konstytucyjnych regulujących kwestie podatkowe należy wymienić ustawę o prawach z 1688 r.57, która nakładanie podatków zastrzega jako kompetencję parlamentu, oraz ustawę o prawach człowieka58. Poza tym, kwestie podatkowe regulowane są przez ustawy zwykłe. Spośród wszystkich ustaw59 regulujących kwestie podatkowe szczególne znaczenie ma uchwalana corocznie ustawa finansowa (ang. Finance Act), która zawiera zmiany w ustawach już obowiązujących60. Dla sytuacji podatnika istotne znaczenie ma także ustawa o zarządzaniu podatkami (ang. Tax Management Act 197061). Niemniej, brytyjska administracja podatkowa dąży do dostosowania regulacji do poszczególnych kategorii podatników, przez co ich sytuacja prawa wygląda różnie. Ponadto w drodze dewolucji (przeniesienia praw z organów wyższego stopnia na organy niższego stopnia – tutaj: z organów centralnych na regionalne) regulacje prawne mogą tworzyć: Zgromadzenie Narodowe Walii, Zgromadzenie Północnej Irlandii, Szkocki Parlament. Jak już wyżej wspomniano, szczególnie od pozostałych wyróżniają się regulacje szkockie – istotne znaczenie ma ustawa o Służbach Podatkowych

54 55 56 57

60 61

M. Koszowski, Anglosaska doktryna precedensu. Porównanie z polską praktyką orzeczniczą, Warszawa 2009, s. 13. J. Adler, General Principles of Constitutional and Administrative Laws, Basingstoke 2002, s. 121. Thoburn v Sunderland City Council [2002] EWHC 195 (Admin), [2003] QB 151 [62, 63]. Bill of Rights 1689 Act, c. 2, dostępny na: http://www.legislation.gov.uk/aep/WillandMarSess2/1/2/contents (dostęp: 10.05.2015). Human Rights Act 1998, c. 42, dostępny na: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1998/42/contents (dostęp: 10.05.2015). Przykładowo: Income and Corporation Taxes Act 1988, Income Tax (Earnings and Pensions Act) 2003, Income Tax (Trading and Other Income) Act 2005, Income Tax Act 2007, Corporation Tax Act 2009, Capital Allowances Act 2001, Taxation of Capital Gains Act 1992, Value Added Tax Act 1994, Inheritance Tax Act 1984, Social Security Contributions and Benefits Act 1992, Taxes Management Act 1970, Customs and Excise Management Act 1979. M. Jones, op. cit., ss. 1-2. Tax Management Act 1970, c.9, dostępny na http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1970/9/pdfs/ukpga_19700009_en.pdf (dostęp: 10.05.2015).

322

Rozdział VII

Wybrane zagadnienia z zakresu pozostałych gałęzi prawa

Common Law Society

Szkocji i władzy podatkowej62. Pochodną tego stanu rzeczy jest partykularyzm prawny w Zjednoczonym Królestwie – zróżnicowanie stanu prawnego w poszczególnych jego częściach składowych. Parlament może także w drodze delegacji upoważnić Królową bądź ministra Korony (członka rządu, rozumianego szerzej niż w Polsce) do wydania aktu prawnego drugiego rzędu (ang. secondary act) – w formie narzędzi statutowych (ang. statutory instuments), a w Irlandii Północnej często także reguł statutowych (ang. statutory rules). Regulacje te z zasady obejmują materie szczegółowe.63 Podobnie mogą postępować zgromadzenia regionalne wobec regionalnych egzekutyw. Tym, co odróżnia system prawa precedensowego od systemu prawa kontynentalnego, jest moc wiążąca orzeczeń sądowych. Zgodnie z łacińską zasadą stare decisis et non quieta movere (pozostań przy podjętej decyzji), każdy brytyjski sąd związany jest orzecznictwem sądu wyższej instancji (w praktyce sądów apelacyjnych i Sądu Najwyższego Zjednoczonego Królestwa)64. W ten sposób powstaje prawo precedensowe (ang. case law). Ma ono znaczenie szczególnie tam, gdzie prawo stanowione nie zawiera wystarczającej regulacji65. 4.

Podstawowe działania administracji podatkowej

4.1.

Interpretacje prawa podatkowego W Polsce interpretacja prawa podatkowego leży w gestii ministra właściwego do spraw finansów

publicznych – zarówno w zakresie interpretacji ogólnych, jak i indywidualnych66. Jednakże interpretacje indywidualne wydawane są w imieniu ministra przez wyznaczonych do tego dyrektorów izb skarbowych. Prowadzi to do powstawania regionalnych rozbieżności. Stąd za dobre rozwiązanie należy uznać rządowe propozycje utworzenia Biura Krajowej Informacji Podatkowej, które przejęłoby tę kompetencję67. Podobnie, w granicach swojej właściwości interpretacje podatkowe mogą wydawać samorządowe organy podatkowe. Wydawane interpretacje podatkowe podlegają zaskarżeniu do sądów administracyjnych68. Chociaż interpretacje prawa podatkowego nie mają wiążącej mocy prawnej, to jednak mają istotny wpływ na stosowanie tego prawa przez organy podatkowe. Ponadto, zgodnie z obecnymi regulacjami, zastosowanie się przez podatnika do obowiązującej interpretacji nie może mu szkodzić69. W Zjednoczonym Królestwie nie ma instytucji interpretacji podatkowych. Niemniej Służby Podatkowe i Celne JKM publikują liczne informacje odnośnie własnego rozumienia prawa podatkowego – są to wszelkiego rodzaju poradniki, wewnętrzne wytyczne, czy deklaracje praktyki. Dopóki sądy nie orzekają inaczej, można oczekiwać, że te interpretacje będą stosowane70. 62

63 64 65 66 67 68

69 70

Revenue Scotland and Tax Powers Act 2014, asp. 16, dostępny na: http://www.legislation.gov.uk/asp/2014/16/enacted (dostęp: 10.05.2015). M. James, op. cit., s.4. M. Koszowski, op. cit., s. 21 i 28. M. James, op. cit., ss. 1-6 Ordynacja podatkowa, art. 14. Druk sejmowy nr 3320, VII kadencja. Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r. poz. 270, ze zm), art. 3 ss. 2 pkt. 4a. Ordynacja podatkowa, art. art. 14k-14n. M. James, op. cit., ss. 1-6.

323

Rozdział VII 4.2.

Wybrane zagadnienia z zakresu pozostałych gałęzi prawa

Common Law Society

Wymierzanie i pobór podatków W obu krajach, zasadą wymierzania i uiszczania podatków jest składanie deklaracji podatkowych i

opłacanie podatków przez podatników bądź płatników. Oczywiście, nie dotyczy to podatków pośrednich, w których podatnik a podmiot rzeczywiście ponoszący ciężar są różni. Niemniej pozostaje kwestia rzeczywistego postępowania administracji podatkowej. W Polsce, zgodnie z zasadą praworządności, organy podatkowe działają na podstawie i w granicach prawa, co oznacza, że nie mogą odstąpić od litery prawa. Oznacza to, że podatnik ma prawo do płacenia podatku w wysokości określonej przez ustawę – nie większej. Taki też ma obowiązek – zapłaty w wysokości nie mniejszej niż określona ustawowo71. Zgodnie z sekcją 5. ustawy o komisarzach do spraw podatkowych i celnych, Służby Podatkowe i Celne JKM są odpowiedzialne za pobór i zarządzanie podatkami. Z kolei sekcja 9. daje komisarzom prawo czynienia wszystkiego, co uznają za konieczne w związku z pełnionymi funkcjami. Regulacje te dają szerokie kompetencje Służbom, co jest źródłem licznych kontrowersji. Praktyką jest odstępowanie przez Służby od ścisłego stosowania prawa stanowionego w formie generalnych pozastatutowych zwolnień (ang. extra-statutory concession)72. Dotyczy to sytuacji skrajnych, w których ścisłe przestrzeganie litery prawa byłoby niesprawiedliwe. Służby zastrzegają sobie przy tym prawo niezastosowania się do tych postanowień, jeśli miałyby one służyć unikaniu opodatkowania przez podatnika. Kłóci się to z zasadą rządów prawa73. Ponadto, także w sprawach indywidualnych, Służby odstępują od ścisłego stosowania prawa74. Władza Służb jest jednak ograniczona, głównie przez normy ustaw uznawanych za konstytucyjne. Także prawo precedensowe dookreśla możliwości działań Służb – mogą one wyłącznie zawężać pobór podatków, a nie rozszerzać. Ponadto, określone postępowanie Służb rodzi po stronie podatników prawo oczekiwania, że w podobnych sprawach będą one postępować tak samo75. Nie zmienia to jednak faktu, że granice legalności działań Służb pozostają tematem dyskusyjnym. 5.

Spory

5.1.

Kontrola podatnika

73 74 75

M. Popławki, Procedura dochodzenia należności podatkowych od skarbu państwa lub jednostek samorządu terytorialnego, Warszawa 2014, s. 28. J. Freedman, J. Vella, HMRC’s management of the UK tax system: the boundaries of legitimate discretion, s. 4-6, dostępny na: http://www.law.ox.ac.uk/themes/tax/documents/WP1022.pdf (dostęp: 10.05.2015). Ibidem. Ibidem, s. 6. Ibidem, s. 24.

324

Rozdział VII

Wybrane zagadnienia z zakresu pozostałych gałęzi prawa

Common Law Society

Podatnik w Polsce może zostać skontrolowany przez różne podmioty w ramach kontroli skarbowej, kontroli podatkowej lub postępowania kontrolnego. Niekonsekwentna legislacja w tym zakresie, wedle której różne organy administracji skarbowej mają te same kompetencje, rodzi szereg problemów76. Kontrolę skarbową przeprowadzają inspektorzy i pracownicy upoważnieni przez dyrektora urzędu kontroli skarbowej. Są oni zobowiązani do wykonywania swoich kompetencji w sposób możliwie najmniej uciążliwy dla podatnika. Kontrola skarbowa obejmuje postępowanie kontrolne oraz wywiad skarbowy. Pierwsze podejmuje się zgodnie z planami kontroli lub w uzasadnionych sytuacjach. W ramach postępowania kontrolnego organ kontroli skarbowej może przeprowadzić kontrolę podatkową77. Kontrolę podatkową sprawują także pozostałe organy podatkowe I instancji – naczelnicy urzędów skarbowych i celnych, poprzez imiennie upoważnione osoby78. Kontrolę podatkową przeprowadza się w obecności podatnika w miejscu przechowywania dokumentów. W trakcie kontroli podatnik nie może wprowadzać korekt do złożonych deklaracji podatkowych. Jednakże w przypadku kontroli przeprowadzanej przez organy kontroli podatkowej może tego dokonać w wyznaczonym terminie siedmiodniowym przed wydaniem decyzji przez organ79. Wywiad skarbowy polega natomiast na gromadzeniu relewantnych informacji o podmiotach podlegających kontroli skarbowej. Przeprowadzają go pracownicy wywiadu skarbowego, których działania powinny w możliwie najmniejszym stopniu naruszać dobro osób kontrolowanych. Wywiad skarbowy może działać niejawnie80. Zgodnie z ustawą o komisarzach do spraw podatkowych i celnych, Służby Podatkowe i Celne JKM są umocowane do zapobiegania przestępstwom oraz ich wykrywania i skarżenia. W zakresie wykonywania tych kompetencji Służby podlegają kontroli ze strony Inspektoratu Policji JKM (ang. Her Majesty’s Inspectorate of Constabulary). Z raportów Inspektoratu wynika, że jest to kulejący aspekt działalności Służb81. Dla przykładu, nie wszyscy śledczy realizują wymogi podręcznika egzekwowania prawa (ang. Enforcement Handbook). Podręcznik ten zawiera techniczne wskazówki, regulacje prawne i wytyczne postępowania mające zastosowanie w każdym aspekcie postępowań śledczych82. 6.

76 77 78 79 80 81

Kontrola działań administracji podatkowej

K. Teszner, op. cit., ss. 257-270. Ustawa o kontroli skarbowej, art. 13. Ordynacja podatkowa, art. 281 i 283. Ustawa o kontroli skarbowej, art. 14c. Ibidem, art. 36 i 36c. Her Majesty’s Revenue and Customs disclosure compliance with criminal investigations, 2013, dostępny na: http://www.justiceinspectorates.gov.uk/hmic/media/hmrcs-disclosure-compliance-with-criminal-investigations20130610.pdf (dostęp: 10.05.2015). Ibidem, s. 4.

325

Rozdział VII

Wybrane zagadnienia z zakresu pozostałych gałęzi prawa

Common Law Society

W Polsce, zgodnie z Konstytucją, obywatele mają zagwarantowaną dwuinstancyjność postępowania. Dotyczy to także spraw podatkowych, gdzie funkcjonują organy I instancji i organy odwoławcze83. Nie oznacza to jednak, że postępowanie przed organem I instancji a organem odwoławczym przebiega identycznie. W ramach postępowania odwoławczego można przeprowadzić jedynie uzupełniające postępowanie dowodowe. Oznacza to, że jeżeli sprawa wymaga przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości lub szerszym zakresie, organ odwoławczy powinien uchylić decyzję w całości i przekazać do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji84. W braku regulacji ograniczających krotność takiego rozwiązania, teoretycznie postępowanie podatkowe może nigdy się nie skończyć. Warto także zwrócić uwagę na nieudolne uregulowanie przeprowadzanej przed organem rozprawy administracyjnej. Służąc wyjaśnieniu istotnych okoliczności sprawy w obecności tak strony, jak i organu, powinna ona służyć poprawie sytuacji podatnika. Jednakże w obecnym stanie prawnym przeprowadzić ją można dopiero przed organem odwoławczym – kiedy jest zbyt późno85. Kiedy już postępowanie podatkowe się skończy, podatnikowi przysługuje możliwość skorzystania z sądowej kontroli administracji. W Polsce sprawują ją, zorganizowane również na zasadzie dwuinstancyjności, sądy administracyjne – Wojewódzkie Sądy Administracyjne oraz Naczelny Sąd Administracyjny. Zgodnie z zasadą podziału władz, uprawnienia sądów administracyjnych ograniczają się jednak tylko do badania zgodności z prawem (legalności) decyzji organu86. Warto zwrócić uwagę, na możliwość skorzystania z alternatywnych metod rozwiązywania sporów z organami podatkowymi. Zgodnie z obecnym stanem prawnym jest to możliwe w formie mediacji. Jednakże dopiero po złożeniu skargi do sądu administracyjnego – kiedy jest już zbyt późno, aby instytucja ta mogła być wykorzystana efektywnie87. Model kontroli Służb Podatkowych i Celnych JKM również obejmuje kontrolę w ramach samej administracji podatkowej. W spornej sytuacji podatnik powinien zwrócić się do służb o ponowne rozpatrzenie sprawy88. Jeżeli ta nie zostanie rozpatrzona w satysfakcjonujący sposób podatnik może skierować sprawę do niezależnego od Służb Rzecznika (ang. Adjudicator), który będzie próbował nakłonić strony do porozumienia. Jednakże rekomendacje Rzecznika nie są wiążące dla Służb89. Odwołanie do Służb nie jest konieczne w przypadku spraw dotyczących podatków pośrednich90. Należy zwrócić uwagę, że w Zjednoczonym Królestwie możliwość skorzystania z alternatywnych metod rozwiązywania sporów z administracją podatkową możliwa jest przed rozpoczęciem drogi sądowej. Odbywa się to na podstawie Strategii Sporów i Porozumień (ang. Litigation and Settlement Strategy) i nie wymaga 83 84

85 86

88 89 90

Ordynacja podatkowa, art. 128. P. Andrzejewski, Rozprawa administracyjna w sprawach podatkowych jako praktyczny wyraz zasad ogólnych ordynacji podatkowej w świetle gwarancji procesowych strony, [w:] B. Brzeziński, J. Tarno (red.), Sądowa kontrola administracji w sprawach podatkowych, Warszawa 2011, s. 37. Ibidem. M. Bochenek, Sądowa kontrola decyzji w sprawach umorzeń zobowiązań podatkowych, [w:] B. Brzeziński, J. Tarno (red.), Sądowa kontrola administracji w sprawach podatkowych, Warszawa 2011, s. 61. T. Woś, H. Knysiak-Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Warszawa 2012, s. 607. M. Jones, op. cit., s. 78. Ibidem. Źródło: https://www.gov.uk/tax-tribunal (dotęp: 10.05.20150).

326

Rozdział VII

Wybrane zagadnienia z zakresu pozostałych gałęzi prawa

Common Law Society

działań prawnych. Sama strategia nie stanowi aktu prawnego, lecz jedynie stanowisko komisarzy odnośnie sposobu, w jaki zamierzają wykonywać swoje obowiązki91. Niemniej, określone w niej procedury znajdują zastosowanie w sporach ze Służbami. Co więcej, większość sporów kończy się właśnie w ten sposób92. W rzadkich wypadkach, kiedy nie ma to miejsca, sprawę należy skierować na drogę sądową. W Zjednoczonym Królestwie jest ona skomplikowana. W pierwszej kolejności sprawują ją wyspecjalizowane w sprawach administracyjnych trybunały: Trybunał I Instancji (ang. First-tier Tribunal) oraz Wyższy Trybunał (ang. Upper Tribunal). Do zadań Wyższego Trybunału należy rozpatrywanie odwołań od Trybunału I Instancji oraz rozpoznawanie bardziej skomplikowanych spraw93. Nie są one ograniczone do badania wyłącznie legalności wydawanych decyzji. W dalszej kolejności podatnikowi przysługuje odwołanie do sądów apelacyjnych94 (i ich odpowiedników w poszczególnych częściach składowych Zjednoczonego Królestwa), a w ostateczności i za zgodą sądu apelacyjnego lub sędziego Sądu Najwyższego – także do Sądu Najwyższego Zjednoczonego Królestwa. 7.

Wnioski Przede wszystkim należy zwrócić uwagę na efektywne zastosowanie alternatywnych metod

rozwiązywania sporów z administracją podatkową w Zjednoczonym Królestwie. Kontrastuje to z praktycznie martwymi regulacjami w prawie polskim. Tymczasem jest to istotne, gdyż zdecydowanie służy poprawie wizerunku administracji podatkowej. Z tej perspektywy należy ocenić pozytywnie propozycje rządu dotyczące wprowadzenia asystenta podatnika dla mikroprzedsiębiorców. Dowodzi to także, że administracja podatkowa będzie się zmieniać w kierunku zindywidualizowanego podejścia do podatnika. W Zjednoczonym Królestwie już to nastąpiło. Uwagę zwraca także odformalizowanie relacji między podatnikiem a administracją podatkową w Zjednoczonym Królestwie. W obu krajach sposób określenia kompetencji organów podatkowych rodzi problemy. W Zjednoczonym Królestwie brak jest wyraźnych granic władzy administracji podatkowej, w Polsce natomiast kompetencje różnych organów nakładają się na siebie. W obu wypadkach rodzi to problemy. W szczególności dotyczy to kontroli podatnika, która w obu krajach jest problematyczna. Poprawie w tym zakresie może przysłużyć się uproszczenie struktur administracyjnych. Warto zwrócić uwagę, że przed powstaniem obecnej administracji podatkowej w Zjednoczonym Królestwie funkcjonowały służby o podobnej właściwości rzeczowej (pion celno-akcyzowy i pion dla pozostałych podatków), co w Polsce.

91 92

93 94

P. Nias, B. Belgrano, HMRC’s refreshed LSS: no ‘soft’ option, Tax Journal, 16 listopada 2012 r. Code of governancefor resolving tax disputes, 2014, s. 4, dostępny https://www.gov.uk/government/publications/litigation-and-settlement-strategy-lss (dostęp: 10.05.2015). M. Jones, op. cit., s. 90 Wyjaśnienia do Tribunals, Courts and Enforcement Act 2007, dostępne http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2007/15/notes/contents (dostęp: 10.05.2015).

327

na: na:

Rozdział VII

Wybrane zagadnienia z zakresu pozostałych gałęzi prawa

Common Law Society

Uporządkowanie interpretacji prawa podatkowego korzystnie wpłynęłoby na pozycję podatnika i pewność prawa. Stąd propozycje polskiego rządu należy ocenić pozytywnie. Podsumowując, obecne stulecie prawdopodobnie będzie świadkiem istotnych przemian w relacjach między „fiskusem” a podatnikami. Porównanie rozwiązań brytyjskich z polskimi (z uwzględnieniem zmian proponowanych przez rząd) pozwala wytyczyć kierunki rozwoju tych relacji – zindywidualizowane podejście do podatnika, uproszczenie struktur i procedur, szersze zastosowanie alternatywnych metod rozwiązywania sporów. Z drugiej strony wciąż pozostają pewne problemy, które wymagać będą kreatywnych rozwiązań – kluczową płaszczyzną będzie tutaj kontrola podatnika. Powyższe należy mieć na względzie w kontekście rywalizacji o podatnika między poszczególnymi systemami prawnopodatkowymi, jaka odbywa się w dobie globalizacji. Jeśli Polska ma tej rywalizacji nie przegrać, musi brać przykład z pionierskich rozwiązań przyjmowanych na świecie.

328

Rozdział VII

Wybrane zagadnienia z zakresu pozostałych gałęzi prawa

Common Law Society

Summary of the article “Between state treasury and taxpayers – different ways of shaping relations on selected examples” Paraphrasing ancient Latin maxim – wherever a state is, there are taxes. Since there is no possibility of avoiding them, there is an urgent need for proper, well-balanced regulations on tax procedures such as, for instance, tax collection, tax control or dispute resolution. These regulations shape relations between state treasure services and taxpayers. The article compares how these relations are shaped in two states of different law cultures – the culture of civil law is represented by the Republic of Poland, the culture of common law is represented by the United Kingdom.

329

Rozdział VII

Wybrane zagadnienia z zakresu pozostałych gałęzi prawa

Common Law Society

Malwina Sulińska* PARODIA A INSTYTUCJA FAIR DEALING W PRAWIE KANADYJSKIM. OD LUDLOW MUSIC DO CZASÓW OBECNYCH – EWOLUCJA W PODEJŚCIU DO PARODII

Parodia w Kanadzie Prawo kanadyjskie przez długi czas nie obejmowało parodii w wyjątku fair dealing. Rozumiana jako

„utwór mający na celu wyśmianie bądź wykpienie, naśladujący utwór danego autora lub artysty, jego gatunek lub styl, tak by wydawał się komiczny1”, była ryzykownym przedsięwzięciem z legalnego punktu widzenia. Brak zawarcia jej w Copyright Act of Canada2 aż do 2012 roku, powodował liczne problemy dla twórców, którzy chcieli się nią posłużyć i ewentualnie rozpowszechnić swoje dzieło. Fair dealing, które daje możliwość obrony w sądzie przed zarzutem naruszenia praw autorskich, nie wymieniało parodii bezpośrednio. Dopiero dzięki orzecznictwu, parodia została uznana za formę krytyki, a więc chronionej formy użytku cudzego utworu. Fair dealing nie powinno być mylone z fair use, które funkcjonuje m.in. w prawie Stanów Zjednoczonych czy Izraela. Kanadyjskie rozwiązanie jest typowe dla państw z kręgu prawa kontynentalnego i o wiele bardziej restrykcyjne w użyciu3. Występują w nim dwie fazy - po pierwsze sprawdzenia czy użytek kwalifikuje się do wyjątków wymienionych w kanadyjskim akcie prawnym (w przeciwieństwie do fair use, mamy tu katalog zamknięty, który nie może być powiększony przez orzecznictwo), po drugie czy spełnia znamiona "uczciwego" użycia utworu, a więc fairness. Użycie może zostać uznane za dopuszczalne, gdy pomyślnie przejdzie obie te fazy4. Biorąc pod uwagę powyższe, można lepiej zrozumieć, czemu parodia tak długo była uznawana za naruszenie praw autorskich. Argumentacja zrównująca parodię z formami krytyki, nie przekonywała sądów. W sprawie Cie ge´ne´rale des e´tablissements Michelin—Michelin & Cie v National Automobile, Aerospace, Transportation and General Workers Union of Canada (CAW—Canada)5 sąd definitywnie stwierdził, że istnieje "a longstanding trend to deny parody as an exception. As well, exceptions to copyright infringement should be strictly interpreted. I am not prepared to read in parody as a form of criticism and thus create a new exception under paragraph 27(2)(a. 1).6" Dopiero w XXI wieku linia orzecznicza uległa zmianie. W CCH Canadian Ltd v Law Society of Upper Canada7 wyjątek fair dealing został rozważony w sposób szerszy niż dotychczas. Uznano, że nie można ograniczać

* 1 2 3 4 5 6 7

Autorka jest studentką III roku prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego. E. Gredley, S. Maniatis, Parody: A Fatal Attraction? Part 1: The Nature of Parody and its Treatment in Copyright, European Intellectual Property Review 1997, nr 339, s. 341. Copyright Act (R.S.C., 1985, c. C-42), http://laws-lois.justice.gc.ca/eng/acts/C-42/, 05.05.2015. M. Geist, Fairness Founds: How Canada Quietly Shifted from Fair Dealing to Fair Use, [w:] M. Geist (ed.), The Copyright Pentalogy, Ottawa 2013, s. 165. G. Reynolds, Canadian Copyright Law Q&A - Part 1, http://transformativeworks.org/news/canadian-copyright-law-qapart-1, 03.05.2015. Michelin v. Caw, [1997] 2 FCR 306, 1996 CanLII 11755 (FC) (CanLII), http://canlii.ca/t/4g4v, 05.05.2015. Ibidem. CCH Canadian Ltd. v. Law Society of Upper Canada, [2004] 1 SCR 339, 2004 SCC 13 (CanLII), http://canlii.ca/t/1glp0, 05.05.2015.

330

Rozdział VII

Wybrane zagadnienia z zakresu pozostałych gałęzi prawa

Common Law Society

praw użytkowników. W efekcie wysunięto wniosek, że parodia, która w specyficzny sposób krytykuje (poprzez wyśmianie) oryginalne dzieło czy utwór, mieści się również w wyjątku przewidzianym dla krytyki, jest więc chroniona8. CCH nie przekonywało wszystkich do tego rodzaju interpretacji, jednak umieszczenie parodii jako osobnego wyjątku w Copyright Modernization Act parę lat później, rozwiało pozostałe wątpliwości. 2.

Fair dealing

2.1.

Prawo autorskie w Kanadzie Prawo autorskie według Copyright Act of Canada jest określane jako "the sole right to produce or reproduce the

work or any substantial part thereof in any material form whatever, to perform the work or any substantial part thereof in public or, if the work is unpublished, to publish the work or any substantial part thereof.9”Za naruszenie tak ujętego prawa, uznaje się każde podjęte bez zgody twórcy działanie, na które ma on wyłączność10. Ustawa między innymi wymienia prawo "(a) to produce, reproduce, perform or publish any translation of the work11” czy na przykład "(d) in the case of a literary, dramatic or musical work, to make any sound recording, cinematograph film or other contrivance by means of which the work may be mechanically reproduced or performed.12” Istota ochrony praw twórcy nie podlega wątpliwości, jednak posiada niezbędne ograniczenia. Możliwość użycia utworu bez naruszenia praw autorskich w ramach określonych wyjątków, jak dozwolony użytek w prawie polskim, czy już wcześniej wspomniane fair use w prawie Stanów Zjednoczonych, jest ogólnie akceptowana13. Uznaje się, że w pewnych przypadkach użycie cudzego utworu powinno być dopuszczone. Posłużenie się cytatem z książki w swoim własnym utworze bądź obejrzenie filmu w szkole publicznej w celu dydaktycznym, w większości państw nie wymaga zgody twórcy. Może tak być na przykład, że względu na wyższy cel użytku, jak nauka w szkole, czy ze względu na fakt, że użytek nie wpływa w żadnym stopniu na sytuację ekonomiczną twórcy ani nie powoduje bezprawnego rozpowszechniania jego dzieła, jak posłużenie się krótkim cytatem w przemowie. 2.2.

Kryteria fair dealing Wyjątki od naruszenia prawa autorskiego są różnie regulowane w każdym systemie prawnym. Prawo

kanadyjskie przewiduje instytucję fair dealing, która dokładnie określa, jakie rodzaje użytku mogą być uznane za dozwolone i jakie kryteria muszą być dodatkowo spełnione14. Przed Copyright Modernization Act były to działania podjęte w celu: krytyki, recenzji, przeprowadzenia badań naukowych, na użytek własny, rozpowszechnienia 8 9 10 11 12 13 14

G. Reynolds, Necessarily Critical? The Adoption of a Parody Defence to Copyright Infrigement in Canada, Manitoba Law Journal 2009, t. 33, nr 2, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2123296, 05.05.2014. Copyright Act (R.S.C., 1985, c. C-42), http://laws-lois.justice.gc.ca/eng/acts/C-42/, 05.05.2015 G. Reynolds, Necessarily Critical?... Copyright Act (R.S.C., 1985, c. C-42), http://laws-lois.justice.gc.ca/eng/acts/C-42/, 05.05.2015. Ibidem. M. Geist, op. cit., s. 157. G. Reynolds, Canadian Copyright Law Q&A - Part 1, http://transformativeworks.org/news/canadian-copyright-law-qapart-1, 03.05.2015.

331

Rozdział VII

Wybrane zagadnienia z zakresu pozostałych gałęzi prawa

Common Law Society

wiadomości. Po wejściu w życie nowelizacji, doszły do tego działania podjęte w celu: dydatkycznym, parodii i satyry. Należało również spełnić dodatkowy obowiązek wskazania źródła przy badaniach naukowych, użytku własnym, recenzjach i rozpowszechnianiu wiadomości, jak i wymienić autora, performera, stację nadającą program albo kompozytora, jeżeli informacja o nim była zawarta w źródle15. W momencie, gdy działanie mieści się jednym z ośmiu wyjątków, musi jeszcze spełnić odpowiednie wymogi by było uznane za "fair". Chociaż nie są one opisane w ustawie, to możemy odnaleźć ich listę w orzecznictwie. W CCH16 sąd odwołał się do kryteriów sformułowanych we wcześniejszym wyroku apelacyjnym w tej samej sprawie: "At the Court of Appeal, Linden J.A. acknowledged that there was no set test for fairness, but outlined a series of factors that could be considered to help assess whether a dealing is fair. Drawing on the decision in Hubbard, supra, as well as the doctrine of fair use in the United States, he proposed that the following factors be considered in assessing whether a dealing was fair: (1) the purpose of the dealing; (2) the character of the dealing; (3) the amount of the dealing; (4)

alternatives to the dealing; (5) the nature of the work; and (6) the effect of the dealing on the work.17” 

"The purpose of the dealing", czyli cel użytku, ma za zadanie ustalić, czy celem było faktycznie przeprowadzenie badań lub edukacja, czy może był on komerycyjny, a więc niedozwolony;



"The character of the dealing", czyli sposób użytku, bada, co działo się z utworem, czy został on rozpowszechniony do dużej liczby odbiorców, czy zrobiono tylko jedną kopię na użytek własny;



"The amount of the dealing", czyli ilość materiału, który został użyty, więc czy w recenzji filmu zostału użyte tylko krótkie klipy czy może pół godziny materiału;



"Alternatives to the dealing", czyli czy istniała możliwość użycia utworu dostępnego powszechnie, zamiast takiego, który jest objęty prawem autorskim;



"The nature of the work", czyli charakter samego utworu, bierze się pod uwagę między innymi, czy utwór był opublikowany, czy miał do niego dostęp tylko zamknięty krąg osób;



"The effect of the dealing on the work", czyli jaki jest wpływ użytku na sam utwór, sprawdza czy skopiowane dzieło stanowi konkurencje na rynku dla oryginału18.

Sąd chciał tym sposobem przedstawić ogólną listę przesłanek, która mogłaby być wykorzystywana w przyszłych sprawach. Jak możemy przeczytać w kolejnym zdaniu wyroku: "Although these considerations will not all arise in every case of fair dealing, this list of factors provides a useful analytical framework to govern determinations of fairness in future cases.19” 3.

Parodia poza fair dealing

3.1.

Początkowa linia orzecznicza

15 16 17 18 19

Copyright Act (R.S.C., 1985, c. C-42), http://laws-lois.justice.gc.ca/eng/acts/C-42/, 05.05.2015. CCH Canadian Ltd. v. Law Society of Upper Canada, [2004] 1 SCR 339, 2004 SCC 13 (CanLII), http://canlii.ca/t/1glp0, 05.05.2015 Ibidem. M. Geist, op. cit., s. 172-176. CCH Canadian Ltd. v. Law Society of Upper Canada, [2004] 1 SCR 339, 2004 SCC 13 (CanLII), http://canlii.ca/t/1glp0, 05.05.2015

332

Rozdział VII

Wybrane zagadnienia z zakresu pozostałych gałęzi prawa

Common Law Society

Regulacja przedstawiona powyżej, na początku swojego istnienia w prawie kanadyjskim, nie charakteryzowała się szczególną elastycznością. W związku ze ścisłym określeniem rodzajów dozwolonego użytku, wysunął się problem z uznaniem innych jego form. Jedną z dróg, która miała dać tą możliwość, było zastosowanie wykładni rozszerzającej przez sądy, tak by dać większą możliwość korzystania z dzieł bez ryzyka naruszenia prawa autorskiego. W ten sposób starano się usprawiedliwić parodię podłączając ją pod użytek w ramach krytyki20. Rozwiązanie to nie było idealne, jak również nie zyskało powszechnej akceptacji. Ludlow Music Inc. v. Canint Music Corp21 było pierwszą sprawą w Kanadzie, która miała rozważyć zagadnienie parodii w kontekście prawa autorskiego. W 1958 r. Ludlow wypuścił w Kanadzie i Stanach Zjednoczonych piosenkę Woody Guthrie "This Land is Your Land". Stała się ona na tyle popularna, że Canint Music postanowiło stworzyć jej parodię, ze zmienionym tekstem piosenki na "which gently chid(ed) the Canadian Goverment and the Canadian people for their alleged feeling of inferiority.22” Jackett P., z Exchequer Court of Canada, wydał nakaz sądowy zabraniający pozwanym sprzedawania swojej wersji piosenki, stwierdzając, że jest to: "proper exercise of the judicial discretion to protect property rights against encroachment that has no apparent justification, and, in particular, to protect copyright against what appears to be piracy.23” W kolejnych wyrokach podążano za rozwiązaniem z Ludlow Music. W 1967 r. w sprawie MCA Canada Ltd. v. Gilberry & Hawke Advertising Agency Ltd.24, również uznano, że pozwani naruszyli prawa autorskie, tym razem tworząc parodię piosenki "Downtown". Muzyka piosenki została użyta w celach reklamowych, zachęcając do odwiedzenia salonu sprzedaży samochodów, kończąc się na słowach "Lewis Mercury is Downtown. They have a car for you downtown. They are just waiting to help you Downtown.25” Również sprawa ATV Music Publishing of Canada Ltd. v. Rogers Radio Broadcasting Ltd. et al.26 w której wyrok zapadl w 1982 r. podążyła tą samą drogą. Pozwani stworzyli własną wersję piosenki "Revolution" Beatles'ów, i nazwali ją "Constitution". W obu przypadkach wydany został nakaz sądowy zabraniający dalszego rozpowszechniania tak zmienionych utworów. 3.2.

Michelin - parodia jako forma krytyki Pytanie czy obrona z fair dealing chroni również parodię, zostało zadane po raz pierwszy w Cie ge´ne´rale

des e´tablissements Michelin—Michelin & Cie v National Automobile, Aerospace, Transportation and General Workers Union of Canada (CAW—Canada)27. Problematyczne była tu nie tylko kwestia, czy można umieścić parodię w jednym

20 21 22 23 24 25 26 27

S. Štrba, International Copyright Law and Access to Education in Developing Countries, Geneva 2012, s. 140. Ludlow Music Inc. v. Canint Music Corp. (1967), 51 C.P.R. 278 (w: G. Reynolds, Necessarily Critical? The Adoption of a Parody Defence to Copyright Infrigement in Canada, Manitoba Law Journal 2009, t. 33, nr 2) M. Kretschmer, D. Mendis, The Treatment of Parodies under Copyright Law in Seven Jurisdictions: A Comparative Review of the Underlying Principles, Newport 2013, s. 14. Ludlow Music Inc. v. Canint Music Corp. (1967), 51 C.P.R. 278 (w: G. Reynolds, Necessarily Critical? The Adoption of a Parody Defence to Copyright Infrigement in Canada, Manitoba Law Journal 2009, t. 33, nr 2). MCA Canada Ltd v Gilberry & Hawke Advertising Agency Ltd (1976), 28 CPR (2d) 52, (w: G. Reynolds, Necessarily Critical? The Adoption of a Parody Defence to Copyright Infrigement in Canada, Manitoba Law Journal 2009, t. 33, nr 2). G. Reynolds, A Stroke of Genius or Copyright Infringement? Mashups and Copyright in Canada, SCRIPTed 2009, t. 6, nr 3, s. 9, http://www2.law.ed.ac.uk/ahrc/script-ed/vol6-3/reynolds.asp, 05.05.2015. ATV Music Publishing of Canada Ltd. v. Rogers Radio Broadcasting Ltd. et al., 1982 CanLII 2106 (ON SC), http://canlii.ca/t/g16cs, 05.05.2015. Michelin v. Caw, [1997] 2 FCR 306, 1996 CanLII 11755 (FC) (CanLII), http://canlii.ca/t/4g4v, 05.05.2015.

333

Rozdział VII

Wybrane zagadnienia z zakresu pozostałych gałęzi prawa

Common Law Society

z określonych wyjątków, ale również czy w dotychczasowy sposób chronione prawo autorskie nie narusza konstytucyjnych wolności pozwanych. Stan faktyczny przedstawiał się następująco, Michelin posiadało logo firmowe nazywane Bibendum postać przypominającą mężczyznę, która składa się w całości z białych opon. Pozwani CAW Canada chcieli być wybrani jako reprezentanci unii pracowników, i wykorzystali Bibendum w ulotkach podczas prowadzonej kampanii w zakładzie Michelina w Nowej Szkocji. Ulotki przedstawiały Bibendum i dwóch pracowników. Bibendum wydawał jakby był gotowy nadepnąć na pierwszego pracownika, gdy drugi stojący z daleka od zagrożenia uprzedzał go "Bob, lepiej się rusz zanim Cię zdepcze", na co pierwszy odpowiadał "Nie, poczekam i zobaczę, co się stanie". Na dole ulotki widniał napis "Nie czekaj aż będzie za późno! Gdyż praca, którą uratujesz, może być Twoją własną. Dołącz teraz by zapewnić lepsze jutro.28” Powód, który nie wyraził zgody na tego rodzaju użycie swojego firmowego logo, pozwał CAW Canada za naruszenie praw autorskich i znaku towarowego29. Pozwani argumentowali, że postać na ich ulotkach była parodią oryginalnego Bibendum, więc ich działanie powinno być uznane za dopuszczalne, twierdzili też, że chociaż parodia nie występuje jako oddzielny wyjątek z fair dealing, to mieści się w kategorii krytyki, więc powinna być chroniona. Dodatkowo podkreślali, że w ten sposób realizują swoje prawo do wolności wypowiedzi, i jeżeli kanadyjska ustawa im tego zabrania, to narusza jedno z podstawowych praw zawartych w Konstytucji30. Argumenty pozwanych nie zostały uznane. Wykorzystanie przez nich logo Michelina w celu przekazania swoich idei było zabronione, jako że nie pozwala się na wykorzystanie cudzej własności (w tym przypadku praw autorskich) do tego rodzaju działań31. Sędzia Teitelbaum przypomniał również, że ochrona z fair dealing ma zamknięty katalog, jak chodzi o dozwolony użytek i jako sąd, nie ma on możliwości włączenia do niego nowego wyjątku: "I cannot accept that I should give the word "criticism" such a large meaning that it includes parody. In doing so, I would be creating a new exception to the copyright infringement, a step that only Parliament would have the jurisdiction to do.32" 3.3.

CCH i user's rights W 2004 r. rozstrzygnięto sprawę CCH Canadian Ltd v Law Society of Upper Canada, która całkowicie

zmieniła postrzeganie fair dealing. Law Society w swojej bibliotece w Toronto umożliwiała czytelnikom dostęp do wyroków i innych materiałów prawniczych poprzez prowadzenie usługi, dzięki której czytelnicy mogli zamówić kopię danych spraw czy artykułów Mogli też sami skopiować interesujący ich materiał, posługując się udostępnionymi kserokopiarkami. Wydawcy wyrazili swój sprzeciw, uznając, że bibilioteka w ten sposób narusza ich prawa autorskie, w związku z czym pozwali Law Society do sądu33.

28 29 30 31 32 33

Ibidem. C. Craig, Copyright, Communication and Culture: Towards a Relational Theory of Copyright Law, Cheltenham 2011, s. 213. Ibidem. Ibidem, s. 214. Michelin v. Caw, [1997] 2 FCR 306, 1996 CanLII 11755 (FC) (CanLII), http://canlii.ca/t/4g4v, 05.05.2015 M. Geist, op. cit., s. 168

334

Rozdział VII

Wybrane zagadnienia z zakresu pozostałych gałęzi prawa

Common Law Society

Uznano tu po raz pierwszy, że należy spojrzeć bardziej liberalnie na fair dealing. Sąd orzekł, że ochrona praw autorskich nie powinna zawsze być stawiana ponad prawem użytkownika34: "The fair dealing exception, like other exceptions in the Copyright Act, is a user's right. In order to maintain the proper balance between the rights of a copyright owner and users' interests, it must not be interpreted restrictively.35" Prawa autorskie przestały być niepodważalne i absolutne: “User rights are not just loopholes. Both owner rights and user rights should therefore be given the fair and balanced reading that befits remedial legislation.36” Law Society wygrało sprawę. Interpretacja katalogu wyjątków była tu zupełnie odmienna niż w Michelin. Tam gdzie Teitelbaum uważał, że dokonanie rozszerzającej wykładni przepisów nie jest dozwolone, sąd w CCH podkreślał, że istnieje wymóg dokonania właśnie takiej wykładni na rzecz użytkowników, by nie ograniczać ich praw. Stwierdził, że jeżeli działanie przechodzi pomyślnie przez obie fazy fair dealing, to nie powinno być uznawane za takie, które narusza prawa twórców. Zaproponował też listę kryteriów, mających stwierdzić o fairness działania (została ona omówiona wcześniej). Niektórzy komentatorzy wyroku CCH37, uznali, że rozwiązuje on również problem parodii, gdyż będzie ona mogła być chroniona w ramach fair dealing jako forma krytyki38, dzięki mniej restrykcyjnemu podejściu do katalogu wyjątków. Takiemu spojrzeniu mocno sprzeciwiał się Graham Reynolds, który w swoim artykule39, przypominał, że parodia nie zawsze ma na celu krytykę oryginalnego dzieła. Twierdził, że dzięki CCH, tylko niektóre typy parodii będą chronione, a inne będą mogły ciągle być uznane za naruszenie praw autorskich. 3.4.

Sytuacja po CCH Sądy znacznie zmieniły swoje podejście do obrony zapewnionej przez fair dealing, jednak istniały pewne

wyjątki, które sugerowały, że poglądy wyrażone w sprawie Michelin, są ciągle obecne i zagrażają swobodnemu działaniu w ramach parodiowania. Potwierdzeniem tego była Canwest Mediaworks Publications Inc v Horizon Publications Ltd40 z 2008 r., gdzie Canwest Mediaworks Publications Inc. po wydaniu sparodiowanej wersji czasopisma Vancouver Sun, pozwało Horizon Publications o naruszenie praw autorskich i znaku towarowego. Parodia wyśmiała sposób, w jaki Vancouver Sun relacjonował konflikt Izraelsko-Palestyński, krytykując ewidentną stronniczość gazety. Pozwani próbowali dowieść, że ich parodia była działaniem w celu krytyki, w ramach bardziej liberalnego spojrzenia na fair dealing powinna być więc chroniona. Dodali, że Canwest Mediaworks Publications

34 35 36 37

38 39 40

Ibidem. CCH Canadian Ltd. v. Law Society of Upper Canada, [2004] 1 SCR 339, 2004 SCC 13 (CanLII), http://canlii.ca/t/1glp0, 05.05.2015 Ibidem. Giuseppina D’Agostino, Healing Fair Dealing? A Comparative Copyright Analysis of Canada’s Fair Dealing to U.K Fair Dealing and U.S. Fair Use, McGill Law Journal 2008, t. 53, nr 2, s. 19, http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1014404, 05.05.2015. M. Kretschmer, D. Mendis, The Treatment of Parodies under Copyright Law in Seven Jurisdictions: A Comparative Review of the Underlying Principles, Newport 2013, s. 17. G. Reynolds, Necessarily Critical?... Canwest v. Horizon, 2008 BCSC 1609 (CanLII), http://canlii.ca/t/21n0q, 05.05.2015.

335

Rozdział VII

Wybrane zagadnienia z zakresu pozostałych gałęzi prawa

Common Law Society

działał z zamiarem uciszenia głosów wyrażających opinię sprzeczną z ich własnymi poglądami, co naruszało ich wolność wypowiedzi. W świetle CCH, które miało miejsce zaledwie 4 lata przed tą sprawą, obrona pozwanych powinna się była spotkać z przychylnym spojrzeniem sądu, jednak wyrok był dla wielu zaskoczeniem. Sąd wielokrotnie powoływał się na opinię Teitelbauma z Michelin, odnosząc się po kolei do argumentów pozwanych. Co do wolności wypowiedzi stwierdził, że: "Teitelbaum J. clearly found that freedom of expression is not a defence to copyright or trademark infringement. At Para. 79 he stated that: … the defendants’ right to freedom of expression was not restricted. The Charter does not confer the right to use private property – the plaintiff’s copyright – in the service of freedom of expression.41” Ponownie przy kwestii parodii powoływał się na Michelin: "In the statement of defence, the defendant seems to assert that the fake Sun is a parody, and therefore it does not infringe the Copyright Act due to the “fair use” exception for criticism in s. 29.1. However, Teitelbaum J held clearly in Michelin at Para. 63 that parody is not an exception to copyright infringement under the Copyright Act, and therefore does not constitute a defence.42” Nietrudno zauważyć, że CCH nie odegrało w tej sprawie większej roli. Chociaż rozwiązanie przyjęte w Canwest v Horizon nie mogło być określone jako standardowe, to było to zdecydowane przypomnienie, że tak długo jak parodia nie jest wprost zawarta w Copyright Act, mogą występować trudności z jej obroną w sądzie. 3.5.

żadnych większych zmian, przez co według wielu nie sprawdzała się w realiach XXI wieku43. Prawo nieadekwatne do współczesnych czasów skutkowało licznymi niejasnościami jak i rozbieżną linią orzeczniczą - chociażby w przypadku parodii. Prawodawca próbował zająć się tym problemem - pomiędzy 2005 a 2011 rokiem starano się trzykrotnie dodać zmiany do aktu (Bill C-60, Bill C-61, Bill C-32), bez efektu. Przyczyną takiego stanu rzeczy była silna opozycja w rządzie. Dopiero w 2011 r., gdy większość w izbie niższej miała Konserwatywna Partia Kanady, przedstawiono Bill C-11, znany również jako Copyright Modernization Act, który został uchwalony 29 czerwca 2012 r. Pośród wielu zmian44, jak wprowadzenie ochrony prawnej dla specjalnych zabezpieczeń cyfrowych (która budziła największe kontrowersje), doczekano się również powiększenia katalogu fair dealing o działania podjęte w celu: dydaktycznym, parodii i satyry. Ugruntowało to ostatecznie chronioną pozycję parodii, w każdej jej formie, nie tylko krytycznej. Naturalnie ciągle musiała ona spełniać wymóg fairness, tak jak pozostałe wyjątki. 4.

41 42 43 44

Podsumowanie

Ibidem. Ibidem. G. Reynolds, Canadian Copyright Law Q&A - Part2, http://transformativeworks.org/news/canadian-copyright-law-qapart-2, 03.05.2015. Ibidem.

336

Rozdział VII

Wybrane zagadnienia z zakresu pozostałych gałęzi prawa

Common Law Society

Od pierwszej sprawy, w której rozpatrywane było zagadnienie parodii, czyli Ludlow Music, do Copyright Modernization Act, minęło ponad pięćdziesiąt lat. Pomimo tego, że fair dealing jest pokrewne do fair use, to przez ścisłe określenie rodzajów dozwolonego użytku, parodia w prawie kanadyjskim miała o wiele gorszą pozycję niż na przykład w Stanach Zjednoczonych. Ponieważ nie była częścią pozostałych wyjątków, sądy nie brały pod uwagę, żadnych innych kryteriów, które pozwoliłby na jej skuteczną obronę w obcym systemie prawnym. Nawet wyrok CCH, który zapoczątkował o wiele bardziej liberalne spojrzenie na fair dealing, nie zapewniał w przypadku parodii całkowicie efektywnej obrony przed zarzutem o naruszenie praw autorskich. Chociaż dawał według niektórych możliwość do zaliczenia jej, jako formy krytyki, to nie chronił parodii, która nie miała na celu wykpienia oryginalnego dzieła. Ponadto, w sprawie Canwest v Horizon można zauważyć, że wyrok Michelin był ciągle brany pod uwagę przez niektóre sądy, i zupełnie ignorowano wykładnię dokonaną przez CCH. Właśnie dlatego nowelizacja Copyright Modernization Act miała tak duże znaczenie. Sprawiła, że parodia osiągnęła silną pozycję, między pozostałymi wyjątkami, i nie pozostawiła żadnych wątpliwości co do jej ochrony w ramach fair dealing. Każda jej forma jest obecnie dopuszczalna w Kanadzie, tak długo jak spełnia wymogi bycia fair.

337

Rozdział VII

Wybrane zagadnienia z zakresu pozostałych gałęzi prawa

Common Law Society

Summary of the article “Parody and fair dealing in the Canadian law. Commencing with the Ludlow Music up to our times – evolution in the approach to the parody” In Canadian law parody wasn't originally a category included in fair dealing, which meant that it couldn't be protected against copyright infringement claims. It took many years to change that, as the first case dealing with parody, Ludlow Music Inc. v. Canint Music Corp, had a conclusion in 1967, and Copyright Modernization Act which finally added parody to the fair dealing defence, gained royal assent in 2012. Considering how fair dealing is a lot more restrictive than fair use, it was problematic for parody to become completely legal in the eyes of Canadian courts. Fair use doesn't have an extensive list of dealings, but rather an illustrative one, which enables courts to add new exceptions. As the Canadian judges didn't have that ability, they were afraid of being too liberal in interpreting fair dealing. The very first cases that dealt with parody, had the judges treating it as a form of piracy. There was finally a change in Cie ge´ne´rale des e´tablissements Michelin—Michelin & Cie v National Automobile, Aerospace, Transportation and General Workers Union of Canada (CAW—Canada) where the defendants used the logo of the firm, for their own purposes. They tried to argue that their version of the logo was a parody, but it was also critical in nature, so their use of it should be protected under fair dealing under the category of criticism. Even though judge Teitelbaum didn't agree with these arguments, they showed a new way of how to treat parody. A breakthrough happened in the CCH Canadian Ltd v Law Society of Upper Canada case, where the Supreme Court finally said that the fair dealing defence shouldn't be interpreted so restrictively. To some it also meant that the problem of parody was solved, because other courts would follow this example, and consider it a form of criticism. Other voices didn't agree, showing how there were cases after CCH in which judges still based their opinions on Michelin. It was also noted, that not all kinds of parody were critical. To conclude, the Copyright Modernization Act resolved any remaining confusion, by adding parody under the fair dealing protection.

338

Rozdział VII

Wybrane zagadnienia z zakresu pozostałych gałęzi prawa

Common Law Society

Marcin Jan Stępień* ZBIOROWE ZARZĄDZANIE PRAWAMI AUTORSKIMI I POKREWNYMI W FEDERACJI ROSYJSKIEJ

Wstęp Organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi i pokrewnymi pełnią w Rosji zasadniczą rolę

w zakresie zbiorowego zarządzania i ochrony powierzonych im praw autorskich i pokrewnych na terytorium tego państwa. Mając na względzie długą tradycję tych organizacji w Rosji, można zauważyć, że na przestrzeni lat istotnie ewoluowały one tak w zakresie ich formy organizacyjno-prawnej, jak i sposobów zezwalania na wykonywanie zbiorowego zarządzania prawami i reprezentowania oraz ochrony interesów twórców i innych uprawnionych z tytułu praw autorskich lub pokrewnych. Proces ten trwa nieprzerwanie do dziś, a ostatnich poprawek regulacja poświęcona organizacjom zbiorowego zarządzania prawami autorskim i pokrewnymi doświadczyła w 2014 roku. 2.

Rozwój zbiorowego zarządzania prawami autorskimi i pokrewnymi w Rosji Historia zbiorowego zarządzania prawami autorskimi w Rosji sięga lat siedemdziesiątych XIX w. W

1870 r. z inicjatywy pisarza Aleksandra Nikołajewicza Ostrowskiego powstała pierwsza organizacja zrzeszająca dramaturgów i mająca na celu ochronę ich interesów, pod nazwą Związek dramaturgów rosyjskich (ros. Собрание русских драматических писателей). Na jej podstawie w 1874 r. powstało Zrzeszenie dramaturgów rosyjskich (ros. Общество русских драматических писателей), a rok później do organizacji obok dramaturgów dołączyli rosyjscy kompozytorzy, a organizacja otrzymała nazwę Zrzeszenie dramaturgów i kompozytorów rosyjskich (ros. Общество русских драматических писателей и композиторов), stając się pierwszą uniwersalną organizacją zbiorowego zarządzania prawami twórców1 na terytorium Rosji. W okresie Związku Socjalistycznych Republik Radzieckich od 1930 roku organizowane były związki twórcze, które tworzyły własne wyspecjalizowane działy zajmujące się ochroną praw autorskich. Po przystąpieniu przez ZSRR w 1973 r. do Powszechnej Konwencji o Prawie Autorskim w redakcji z 1952 r.2, zostało utworzone WAAP (ros. ВААП lub Всесоюзное агентство по авторским правам - Ogólnozwiązkowa Agencja Praw Autorskich), które powstało w wyniku zrzeszenia prawie wszystkich wówczas funkcjonujących związków twórczych ZSRR. Agencja działała do 1991 r. W tymże roku powstało GAASP (ros. ГААСП lub

Autor jest absolwentem Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego, w roku akademickim 2009/2010 był stypendystą Wydziału Prawa Państwowego Uniwersytetu Moskiewskiego im. M.W. Łomonosowa, obecnie przygotowuje pracę doktorską pod opieką dr hab. Doroty Sokołowskiej (Wydział Prawa i Administracji Uniwersytetu im. Adama Mickiewicza w Poznaniu). I. A. Blizniec, K. B. Leontjew, Awtorskoje prawo i smieżnyje prawa, Moskwa 2011 (И. А. Близнец, К. Б. Леонтьев, Авторское право и смежные права, Москва 2011), s. 203. Konwencja weszła w życie w Związku Socjalistycznych Republik Radzieckich dnia 27 maja 1973 r. Sobranije postanowlenij prawitielstwa Sojuza Sowietskich Socyalisticzeskich Riespublik, 1973, N 24, st. 139 (Собрание постановлений правительства Союза Советских Социалистических Республик, 1973, N 24, ст. 139).

339

Rozdział VII

Wybrane zagadnienia z zakresu pozostałych gałęzi prawa

Common Law Society

Государственное агентство по авторским и смежным правам - Państwowa Agencja Praw Autorskich i Pokrewnych), natomiast w 1992 r. RAIS (РАИС lub Российское агентство интеллектуальной собственности - Rosyjska Agencja Własności Intelektualnej). W okresie po upadku ZSRR nowe przepisy Ustawy federalnej z dnia 9 lipca 1993 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych przewidywały powstanie niepaństwowych i niekomercyjnych organizacji, zajmujących się zbiorowym zarządzaniem prawami autorskimi i prawami pokrewnymi (art. 44 i 45). W wyniku powyższej regulacji wyznaczającej nową formę organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi i pokrewnymi, Dekretem Prezydenta Federacji Rosyjskiej z dnia 7 października 1993 r.3 RAIS zostało rozwiązane. Wkrótce pojawiło się wiele organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi i prawami pokrewnymi niebędącymi organizacjami państwowymi i komercyjnymi, w tym takie jak RAO (ros. PAO lub Российское авторское общество - Rosyjskie Stowarzyszenie Autorów)4. 3.

Aktualna regulacja prawna organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi i

pokrewnymi w Rosji Obecnie obowiązujące przepisy części IV Kodeksu Cywilnego Federacji Rosyjskiej (dalej jako KC FR)5, utrzymują charakter organizacji zborowego zarządzania prawami autorskimi i prawami pokrewnymi jako organizacji niepaństwowych i niekomercyjnych. Zgodnie z art. 1242 ust. 1 KC FR twórcy, wykonawcy, producenci fonogramów i inni uprawnieni z tytułu praw autorskich i praw pokrewnych mogą tworzyć organizacje niekomercyjne wówczas, gdy indywidualne wykonywanie tych praw jest utrudnione lub gdy KC FR dopuszcza korzystanie z utworów lub przedmiotów praw pokrewnych bez zezwolenia uprawnionych z tytułu tych praw, ale z obowiązkiem zapłaty na ich rzecz wynagrodzenia (np. art. 1245 KC FR). Organizacje te oparte są na członkostwie, a na podstawie udzielonych im przez uprawnionych z tytuł praw autorskich lub pokrewnych umocowań, wykonują zbiorowe zarządzanie tymi prawami. KC FR definiuje je jako „organizacje zbiorowego zarządzania prawami”. Organizacje te mają osobowość prawną. Status prawny tych organizacji, ich zadania, prawa i obowiązki określają w szczególności przepisy KC FR, przepisy ustawy federalnej z dnia 12 stycznia 1996 r. o organizacjach niekomercyjnych6 oraz statuty tych organizacji. Organizacje niekomercyjne oparte są na zasadzie uczestnictwa, a zgodnie z ustawą federalną o organizacjach niekomercyjnych posiadają osobowość prawną. Artykuł 2 ust. 1 ustawy federalnej o organizacjach niekomercyjnych stanowi, że organizacja niekomercyjna, to jednostka organizacyjna, której podstawowy cel 3

Ukaz Priezidienta Rossijskoj Fiedieracyi ot 07.10.1993 N 1607 O gosudarstwiennoj politikie w obłasti ochrany awtorskogo prawa i smieżnych praw; Rossijskaja gazieta, N 192, 14.10.1993 (Указ Президента Российской Федерации от 07.10.1993 N 1607 О государственной политике в области охраны авторского права и смежных прав; Российская газета, N 192, 14.10.1993). Szerzej na temat historii organizacji zbiorowego zarządzania prawami w Rosji: I. A. Blizniec, K. B. Leontjew, Awtorskoje..., s. 203-205. Grażdanskij kodieks Rossijskoj Fiedieracyi - czast czetwiertaja ot 18.12.2006 N 230-FZ, ried. ot 31.12.2014; Rossijskaja gazieta, N 289, 22.12.2006 (Гражданский кодекс Российской Федерации - часть четвертая от 18.12.2006 N 230ФЗ, ред. oт 31.12.2014; Российская газета, N 289, 22.12.2006). Fiedieralnyj zakon ot 12.01.1996 N 7-FZ, ried. ot 06.04.2015 O niekommierczeskich organizacyjach; Rossijskaja gazieta, N 14, 24.01.1996 (Федеральный закон от 12.01.1996 N 7-ФЗ ред. от 06.04.2015 О некоммерческих организациях; Российская газета, N 14, 24.01.1996).

340

Rozdział VII

Wybrane zagadnienia z zakresu pozostałych gałęzi prawa

Common Law Society

działalności nie jest nakierowany na osiąganie zysku i jego podział pomiędzy jej członków. Jak wynika z art. 2 ust. 2 organizacje niekomercyjne mogą być tworzone dla realizacji celów społecznych, dobroczynnych, kulturalnych, naukowych, ochrony zdrowia, rozwoju kultury fizycznej i sportu, zapewnienia duchowych i innych niematerialnych potrzeb ludzi, ochrony praw, interesów prawnych osób fizycznych i osób prawnych, okazywania pomocy prawnej, jaki i w innych celach skierowanych na osiągnięcie dobra społecznego. Organizacja niekomercyjna uzyskuje osobowość prawną z chwilą jej rejestracji. Tryb i zasady rejestracji organizacji niekomercyjnych określa sama ustawa federalna o organizacjach niekomercyjnych oraz ustawa federalna z dnia 8 sierpnia 2001 r. o rejestracji państwowej osób prawnych i indywidualnych przedsiębiorców7. Organizacja niekomercyjna może dysponować własnym majątkiem lub majątkiem przekazanym jej w zarząd. Za swoje zobowiązania odpowiada posiadanym majątkiem i może we własnym imieniu nabywać prawa (majątkowe i niemajątkowe) oraz zaciągać zobowiązania, ponosić odpowiedzialność, występować w charakterze powoda, jak i pozwanego przed sądem. Ustawa federalna o organizacjach niekomercyjnych wyróżnia kilka rodzajów organizacji niekomercyjnych, do których m.in. należą fundusze, asocjacje, organizacje wyznaniowe, organizacje społeczne, niekomercyjne organizacje autonomiczne, partnerstwa niekomercyjne. Jak stwierdza О.А. Ruzakowa8, najwłaściwszą formę dla organizacji zbiorowego zarządzania prawami stanowią organizacje społeczne oraz partnerstwa niekomercyjne. Organizacjami społecznymi są dobrowolne zrzeszenia osób fizycznych, na zasadach przewidzianych w prawie, zakładane dla osiągnięcia ich wspólnych celów, polegających przede wszystkim na zaspokojeniu ich duchowych i niematerialnych potrzeb. Mogą one również prowadzić działalność gospodarczą dla osiągnięcia celów, dla których zostały utworzone. Z kolei partnerstwami niekomercyjnymi są oparte na członkostwie organizacje niekomercyjne, których członkami mogą być osoby fizyczne lub prawne, zrzeszające się dla prowadzenia działalności, nakierowanej na osiąganie celów, dla których utworzona może być organizacja niekomercyjna, a o których mowa była powyżej. Majątek przekazany partnerstwu niekomercyjnemu przez jego członków stanowi własność partnerstwa. Członkowie partnerstwa niekomercyjnego nie odpowiadają za jego zobowiązania, a partnerstwo nie odpowiada za zobowiązania swoich członków (jeżeli ustawa nie stanowi inaczej). Może ono prowadzić również działalność gospodarczą dla osiągnięcia celów, dla których zostało utworzone. Tytułem przykładu, wśród organizacji zbiorowego zarządzania prawami organizacją niekomercyjną w postaci organizacji społecznej jest wspominane wcześniej Rosyjskie Stowarzyszenie Autorów (RAO), Ogólnorosyjska Organizacja Własności Intelektualnej (ros. ВОИС lub Всероссийская организация интеллектуальной собственности) czy Rosyjski Związek Uprawnionych (ros. РСП lub Российский Союз Правообладателей). Z kolei partnerstwami niekomercyjnymi są: Rosyjskie Stowarzyszenie Fonograficzne (ros. РФО lub Русское фонографическое общество), Partnerstwo ds. Ochrony i Zarządzania Prawami w Sferze Sztuki (ros. УПРАВИС lub Партнерство по защите и управлению правами в сфере

Fiedieralnyj zakon ot 08.08.2001 N 129-FZ, ried. ot 30.03.2015 O gosudarstwiennoj riegistracyi juridiczeskich lic i indiwidualnych priedprinimatielej; Rossijskaja gazieta, N 153-154, 10.08.2001 (Федеральный закон от 08.08.2001 N 129-ФЗ, ред. oт 30.03.2015 О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей; Российская газета, N 153-154, 10.08.2001). O.A. Ruzakowa (w:) Postatiejnyj kommientarij. Grażdanskij kodieks Rossijskoj Fiedieracyi, czast 4 (red.) P.W. Kraszeninnikow, Moskwa 2011 [О.А. Рузакова (w:) Постатейный комментарий. Гражданский кодекс Российской Федерации, часть 4 (ред.) П.В. Крашенинников, Москва 2011], s. 65-66.

341

Rozdział VII

Wybrane zagadnienia z zakresu pozostałych gałęzi prawa

Common Law Society

искусства) oraz Rosyjskie Stowarzyszenie Praw Wykonawców (ros. РОУПИ lub Российское общество прав исполнителей). Organizacje zbiorowego zarządzania prawami w Rosji, mogą być tworzone w celu zarządzania prawami do jednego lub kilku utworów lub przedmiotów praw pokrewnych, do zarządzania jednym lub kilkoma rodzajami tych praw w zakresie określonych sposobów korzystania z utworu lub przedmiotów praw pokrewnych lub w celu zarządzania poszczególnymi prawami autorskimi lub prawami pokrewnymi (art. 1242 ust. 2 KC FR). 3.1.

Rodzaje organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi i pokrewnymi KC FR wyróżnia dwa rodzaje organizacji zbiorowego zarządzania prawami, ze względu na źródło, z

którego wywodzą swoje uprawnienie do zarządzania prawami autorskimi lub prawami pokrewnymi. Pierwsze z nich to organizacje działające jedynie w imieniu tych uprawnionych z tytułu praw autorskich lub praw pokrewnych, od których uzyskały stosowne upoważnienia, na podstawie zawieranych z nimi stosownych umów. Drugie - to tzw. organizacje akredytowane (pełna nazwa – „akredytowane organizacje zbiorowego zarządzania prawami”; ros. „аккредитованные организации по управлению авторскими правами”), które działają w imieniu wszystkich uprawnionych niezależnie od uzyskania od nich upoważnienia na podstawie specjalnej umowy z nimi zawartej (co nie wyklucza zwierania przez te organizacje takich umów), przy czym organizacje te, jak sama nazwa wskazuje, muszą uzyskać stosowne zezwolenie państwowe - akredytację państwową, a zakres ich zarządzania prawami autorskimi i pokrewnymi ściśle określają przepisy KC FR. Pierwsze z wymienionych wyżej organizacji, upoważnienie do działania w imieniu uprawnionych z tytułu praw autorskich lub praw pokrewnych w zakresie zarządzania przysługującymi im prawami, uzyskują na podstawie zawartych z tymi uprawnionymi stosownych umów. Umowy te wymagają zachowania formy pisemnej (art. 1242 ust. 2 KC FR). Stroną umowy może być uprawniony z tytułu praw autorskich lub praw pokrewnych, będący zarazem członkiem organizacji lub niebędący jej członkiem. Stroną takiej umowy mogą być inne organizacje zbiorowego zarządzania prawami, w tym organizacje zagraniczne. Organizacja ta nie może bez uzasadnionej przyczyny odmówić zawarcia umowy, jeżeli zgodnie z jej statutem zarządzanie danym rodzajem praw należy do jej działalności statutowej. Przepisy części IV KC FR wyraźnie stanowią, iż do przedmiotowych umów mają zastosowanie przepisy innych części KC FR, tj. dotyczące zobowiązań, a w ich ramach – ogólne postanowienia dotyczące umów (część I KC FR9). Analizowane umowy upoważniające nie są natomiast ani umowami licencyjnymi (art. 1235 KC FR), ani umowami przenoszącymi (art. 1234 KC FR), a przepisy poświęcone tym umowom nie mają zastosowania do umów upoważniających organizację do zarządzania prawami autorskimi lub pokrewnymi. W doktrynie rosyjskiej umowy upoważniające do zarządzania prawami autorskimi lub pokrewnymi często przyrównuje się do umów agencyjnych. О.А. Ruzakowa uznaje, że analizowane umowy mają charakter

Grażdanskij kodieks Rossijskoj Fiedieracyi - czast pierwaja ot 30.11.1994 N 51-FZ, ried. ot 06.04.2015; Rossijskaja gazieta, N 238-239, 08.12.1994 (Гражданский кодекс Российской Федерации - часть первая от 30.11.1994 N 51ФЗ, ред. от 06.04.2015; Российская газета, N 238-239, 08.12.1994).

342

Rozdział VII

Wybrane zagadnienia z zakresu pozostałych gałęzi prawa

Common Law Society

umów agencyjnych, których przedmiotem jest świadczenie usług na rzecz uprawnionych z tytułu praw autorskich lub pokrewnych w zakresie zarządzania ich prawami. Usługi te obejmują udzielanie prawa do korzystania na zasadach licencji niewyłącznej, a także pobieranie i wypłacanie uprawnionym wynagrodzenia za korzystanie10. Natomiast P.W. Stiepanow stwierdza, że umowy te są „zbliżone” do umów agencyjnych, jednakże pozostają umowami nienazwanymi, posiadającymi właściwą dla nich (sui generis) regulację prawną11. 3.2.

Akredytowane organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi i pokrewnymi Akredytowane organizacje zbiorowego zarządzania prawami, jak już zostało wyżej zasygnalizowane,

upoważnienie do działania w imieniu uprawnionych z tytułu praw autorskich i pokrewnych wywodzą z udzielonej im akredytacji państwowej. Sfery, w których organizacje te mogą uzyskać akredytację państwową, to sfery tych czynności zbiorowego zarządzania prawami autorskimi i pokrewnymi, których realizacja indywidualnie przez uprawnionych byłaby utrudniona, i w których realizacji organizacje te mogą okazać się pomocne, a niekiedy niezastąpione. Sfery te określa art. 1244 ust. 1 KC FR. Niektóre z nich zostały zmienione ustawą federalną z dnia 12 marca 2014 r.12 i obecnie należą do nich: 1) zarządzanie prawami wyłącznymi do rozpowszechnionych utworów muzycznych (z tekstem lub bez tekstu) i fragmentów utworów muzyczno-dramatycznych, w zakresie publicznego wykonania, nadawania za pomocą anteny lub kabla, w tym w drodze retransmisji (art. 1270 ust. 2 punkt 6-8.1 KC FR); 2) wykonywanie praw twórców utworów muzycznych (z tekstem lub bez tekstu) wykorzystywanych w utworach audiowizualnych, w zakresie uzyskania wynagrodzenia za publiczne wykonania oraz nadania za pomocą anteny lub kabla takiego utworu audiowizualnego (art. 1263 ust. 3 KC FR); 3) zarządzenie prawem podążania (droit de suite) w zakresie utworów sztuk pięknych, a także rękopisów utworów literackich i muzycznych (art. 1263 ust. 3 KC FR); 4) wykonywanie praw twórców, wykonawców, producentów fonogramów i utworów audiowizualnych w celu uzyskania wynagrodzenia za korzystanie z fonogramów i utworów audiowizualnych w celach osobistych (art. 1245 KC FR); 5) wykonywanie praw wykonawców, w zakresie uzyskania wynagrodzenia za publiczne wykonania, a także za nadania za pomocą anteny lub kabla fonogramów, opublikowanych dla celów komercyjnych (art 1326 KC FR);

10 11

O.A. Ruzakowa (w:) Postatiejnyj kommientarij…, s. 67. P.W. Stiepanow, Kollektiwnoje uprawlenije awtorskimi i smieżnymi prawami (statji 1242, 1243) (w:) Kommientarij k czasti czetwiertoj Grażdanskogo kodieksa Rossijskoj Fiedieracyi, Sowmiestnyj projekt izdatielstwa Statut i kompanii KonsultantPlus (red.) A.Ł. Makowskij, Konultantplus 2007 [П.В. Степанов, Коллективное управление авторскими и смежными правами (статьи 1242, 1243) (w:) Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации, Совместный проект издательства Статут и компании КонсультантПлюс, (red.) А.Л. Маковский, КонультантПлюс 2007]. Fiedieralnyj zakon ot 12.03.2014 N 35-FZ O wniesienii izmienienij w czasti pierwuju, wtoruju i czetwiertuju Grażdanskogo kodieksa Rossijskoj Fiedieracyi i otdielnyje zakonodatielnyje akty Rossijskoj Fiedieracyi; Rossijskaja gazieta, N 59, 14.03.2014 (Федеральный закон от 12.03.2014 N 35-ФЗ О внесении изменений в части первую, вторую и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации; Российская газета, N 59, 14.03.2014).

343

Rozdział VII

Wybrane zagadnienia z zakresu pozostałych gałęzi prawa

Common Law Society

6) wykonywanie praw producentów fonogramów w celu uzyskania wynagrodzenia za publiczne wykonania, a także za nadania za pomocą anteny lub kabla fonogramów, opublikowanych dla celów komercyjnych (art 1326 KC FR). Zasady udzielenia akredytacji organizacji do wykonywania powyższych czynności zbiorowego zarządzania, jak wskazuje art. 1244 KC FR, określa Rząd Federacji Rosyjskiej w akcie wykonawczym, z uwzględnieniem zasad jawności procedury, uznania stanowiska zainteresowanych podmiotów, w tym uprawnionych z tytułu praw autorskich i praw pokrewnych13. Akredytacja państwowa do wykonywania czynności zbiorowego zarządu w każdej z ww. sfer może być przyznana tylko jednej organizacji zbiorowego zarządzania. Nie ma natomiast przeszkód, aby jedna organizacja zbiorowego zarządzania objęła zakresem swojej działalności (i uzyskała w tym celu akredytację) więcej niż jedną z ww. sfer. Organizacja akredytowana działa w imieniu zarówno uprawnionych, z którymi zawarła stosowne umowy upoważniające do wykonywania w ich imieniu zarządzania prawami autorskimi lub pokrewnymi, jak i uprawnionych, z którymi takich umów nie zawarła. W imieniu tych ostatnich wykonuje zarządzanie prawami autorskimi i pokrewnymi oraz pobiera wynagrodzenie w sferze (sferach), w zakresie których uzyskała akredytację państwową. Nie oznacza to jednak, że wyłączona została możliwość działania w tych sferach, czy okalających o nie sferach, nieakredytowanych organizacji zbiorowego zarządzania prawami. Organizacje te, działające nie w imieniu wszystkich uprawnionych, a tylko tych, z którymi zawarły stosowne umowy upoważniające i w ich imieniu zawierające umowy z użytkownikami, mogą działać również w sferach, w których działa akredytowana organizacja zbiorowego zarządzania prawami. Powyższe wynika z tego, że to finalnie uprawniony z praw autorskich lub pokrewnych decyduje, czy chce, aby jego interesy były reprezentowane przez organizację akredytowaną. Uprawniony, który nie zawarł z taką organizacją umowy upoważniającej do zarządzania prawami, może w dowolnym momencie, całkowicie lub częściowo, odmówić organizacji akredytowanej wykonywania zarządzania jego prawami. W tym celu uprawniony powinien o tym pisemnie powiadomić organizację akredytowaną. Jeżeli jego decyzja o niekorzystaniu z pomocy organizacji akredytowanej w zakresie zarządzania prawami odnosi się do niektórych przysługujących mu praw autorskich lub pokrewnych albo praw do określonych utworów lub przedmiotów praw pokrewnych, to wówczas powinien pisemnie przedstawić zestawienie tych praw. W terminie trzech miesięcy od uzyskania takiego zawiadomienia organizacja akredytowana obowiązana jest wyłączyć prawa oraz utwory lub przedmioty praw pokrewnych, wskazane przez uprawnionego, z umów zawieranych ze wszystkimi korzystającymi i zamieścić o tym stosowne ogłoszenie w ogólnodostępnym systemie informacyjnym. Organizacja akredytowana obowiązana jest wówczas wypłacić mu wynagrodzenie dotychczas uzyskane z tytułu korzystania z praw albo utworów lub przedmiotów praw pokrewnych wskazanych w zawiadomieniu i przedstawić mu rachunek ze swoich działań.

Obecnie jest to rozporządzenie Rządu Federacji Rosyjskiej z dnia 29 grudnia 2007 r., nr 992 „Об утверждении Положения о государственной аккредитации организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами”. Postanowlenije Prawitielstwa Rossijskoj Fiedieracyi ot 29.12.2007 N 992 ried. ot 10.03.2009 Ob utwierżdienii Położenija o gosudarstwiennoj akkrieditacyi organizacyj, osuszczestwlajuszczich kołlektiwnoje uprawlenije awtorskimi i smieżnymi prawami; Rossijskaja gazieta, N 6, 16.01.2008 (Постановление Правительства Российской Федерации от 29.12.2007 N 992 ред. от 10.03.2009 Об утверждении Положения о государственной аккредитации организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами; Российская газета, N 6, 16.01.2008).

344

Rozdział VII

Wybrane zagadnienia z zakresu pozostałych gałęzi prawa

Common Law Society

Ustanowione w art. 1244 ust. 3 KC FR uprawnienie na rzecz organizacji akredytowanych do zarządzania prawami autorskimi lub pokrewnymi tych uprawnionych, z którymi nie zawarły one stosownych umów upoważniających, a także pobierania na ich rzecz wynagrodzenia, zwróciło uwagę grupy roboczej przygotowującej sprawozdanie z dnia 16 listopada 2011 r. o przystąpieniu Federacji Rosyjskiej do porozumienia w sprawie utworzenia Światowej Organizacji Handlu, sporządzonego w Marrakeszu dnia 15 kwietnia 1994 r.14. Na podstawie paragrafu 1218 ww. sprawozdania Rosja zobowiązała się dokonać analizy przepisów KC FR, regulujących problematykę zbiorowego zarządzania prawami autorskimi i pokrewnymi, w celu wprowadzenia zmian tych postanowień, które ustanawiają prawo organizacji akredytowanych do zarządzania prawami autorskimi i pokrewnymi bez umowy upoważaniającej z uprawnionymi z tytułu tych praw. Zgodnie z przyjętym zobowiązaniem Rosja winna dokonać stosowanych zmian w ciągu pięciu lat od dnia wejścia w życie części IV KC FR. W 2014 r. do Sądu Konstytucyjnego Federacji Rosyjskiej zostało skierowane pytanie prawne w przedmiocie zgodności z Konstytucją Federacji Rosyjskiej art. 1244 ust. 3 KC FR15. Pytanie prawne skierował XV Apelacyjny Sąd Arbitrażowy w Rostowie nad Donem, który rozpatrywał sprawę z powództwa Ogólnorosyjskej Organizacji Własności Intelektualnej przeciwko spółce, która bez wymaganej umowy licencyjnej ze wspomnianą organizacją odtwarzała utwory muzyczne w swoich salonach odzieżowych. Uprawnionymi z tytułu praw wyłącznych do niektórych utworów były osoby, z którymi Ogólnorosyjska Organizacja Własności Intelektualnej nie zawierała umów upoważniających. W tym kontekście zrodził się problem zgodności przepisów KC FR z przyjętym przez Rosję zobowiązaniem, które zdaniem sądu kierującego pytanie prawne winno być zrealizowane do 1 marca 2013 r. Sąd Konstytucyjny Federacji Rosyjskiej wskazał, że postanowienia aktów prawnych Światowej Organizacji Handlu mają pierwszeństwo przez ustawami Federacji Rosyjskiej, w tym także postanowienia ww. sprawozdania z dnia 16 listopada 2011 r., który stanowi integralną część samego porozumienia w sprawie utworzenia Światowej Organizacji Handlu. Jednakże Sąd Konstytucyjny nie uznał się za właściwy do rozstrzygnięcia przedmiotowego pytania prawnego. Wskazał, że ustalenie możliwych sposobów realizacji zobowiązań międzynarodowych, w tym związanych z koniecznymi zmianami w ustawodawstwie krajowym, należą do kompetencji Prezydenta i Rządu Federacji Rosyjskiej, którzy podejmują właściwe środki w celu zapewnienia realizacji umów międzynarodowych przez Federację Rosyjską.

Federacja Rosyjska jest członkiem porozumienia od 22 sierpnia 2012 r. Sprawozdanie z dnia 16 listopada 2011 r. o przystąpieniu Federacji Rosyjskiej do porozumienia w sprawie utworzenia Światowej Organizacji Handlu było ratyfikowane na podstawie Ustawy federalnej z dnia 21 lipca 2012 r.: Fiedieralnyj zakon ot 21.07.2012 N 126-FZ O ratifikacyi Protokoła o prisojedinienii Rossijskoj Fiedieracyi k Marrakieszskomu sogłaszeniju ob uczrieżdienii Wsiemirnoj torgowoj organizacyi ot 15 apriela 1994 g.; Rossijskaja gazieta, N 166, 23.07.2012 (Федеральный закон от 21.07.2012 N 126-ФЗ О ратификации Протокола о присоединении Российской Федерации к Марракешскому соглашению об учреждении Всемирной торговой организации от 15 апреля 1994 г.; Российская газета, N 166, 23.07.2012). Opriedielenije Konstitucyonnogo Suda Rossijskoj Fiedieracyi ot 6 nojabria 2014 g. N 2531-O "Po zaprosu Piatnadcatogo arbitrażnogo apiellacyonnogo suda o prowierkie konstitucyonnosti punkta 3 statji 1244 Grażdanskogo kodieksa Rossijskoj Fiedieracyi" (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 6 ноября 2014 г. N 2531-О "По запросу Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда о проверке конституционности пункта 3 статьи 1244 Гражданского кодекса Российской Федерации"), niepubl. Z treścią postanowienia Sądu Konstytucyjnego Federacji Rosyjskiej z dnia 14 listopada 2014 r. można zapoznać się na stronie internetowej: http://www.copyright.ru/ru/library/sudebnay_praktika/avtorskoe_pravo/opredelenie_konstitutsion/, 23.04.2015.

345

Rozdział VII

Wybrane zagadnienia z zakresu pozostałych gałęzi prawa

Common Law Society

Pomimo deklarowanych zmian art. 1244 ust. 3 KC FR, nie zostały one wprowadzone. Tym samym przyszłość uprawnień organizacji akredytowanych do zarządzania prawami autorskimi i pokrewnymi w imieniu uprawnionych, z którymi nie zawarły stosownych umów upoważniających stoi pod dużym znakiem zapytania. Statut organizacji akredytowanej zatwierdzany jest w trybie określonym przez Rząd Federacji Rosyjskiej. Nad organizacjami akredytowanymi nadzór wykonuje właściwy organ władzy wykonawczej, na poziomie federalnym. Organizacja akredytowana obowiązana jest w każdym roku przedstawiać rachunek ze swoich działań organowi pełniącemu nad nią nadzór. Organem tym początkowo w latach 2008-2011 była Federalna Służba ds. Nadzoru Nad Przestrzeganiem Prawa w Sferze Ochrony Dziedzictwa Kulturalnego (ros. Федеральная служба по надзору за соблюдением законодательства в области охраны культурного наследия, znana również pod skróconą nazwą – Росохранкультура)16. Obecnie czynności nadzoru nad akredytowanymi organizacjami zbiorowego zarządzania prawami wykonuje Ministerstwo Kultury Federacji Rosyjskiej17. Akredytacji udziela Ministerstwo Kultury Federacji Rosyjskiego na podstawie rekomendacji tzw. Komisji Akredytacyjnej, która przy rozpatrzeniu wniosku o udzielenie akredytacji, uwzględnia następujące kryteria: 1) możliwość dokonywania poboru, następnie podziału i wypłaty wynagrodzenia na całym lub znacznej części terytorium Federacji Rosyjskiej, a także reprezentowanie interesów rosyjskich uprawnionych z tytułu praw autorskich lub praw pokrewnych na krajowym i międzynarodowym rynku, 2) optymalizację pobieranych z wynagrodzeń sum niezbędnych na pokrycie faktycznych wydatków organizacji zbiorowego zarządzania prawami związanych z poborem, podziałem i wypłatą takiego wynagrodzenia; 3) możliwość udostępnienia wszystkim zainteresowanym osobom informacji o uprawnionych, o prawach, którymi zarządza organizacja oraz o utworach i przedmiotach praw pokrewnych, prawami, do których zarządza. Akredytacja udzielana jest dla organizacji zbiorowego zarządzania prawami na okres 5 lat. Jeżeli o akredytację w nowej sferze zbiorowego zarządzania prawami autorskimi lub pokrewnymi ubiega się mająca już akredytację w innej sferze organizacja zbiorowego zarządzania prawami, to wówczas akredytacja może być

Postanowlenije Prawitielstwa Rossijskoj Fiedieracyi ot 29.05.2008 N 407, ried. ot 28.01.2011 O Fiedieralnoj służbie po nadzoru za sobludienijem zakonodatielstwa w obłasti ochrany kulturnogo nasledija; Sobranije zakonodatielstwa Rossijskoj Fiedieracyi 02.06.2008, N 22, st. 2584 (Постановление Правительства Российской Федерации от 29.05.2008 N 407, ред. от 28.01.2011 О Федеральной службе по надзору за соблюдением законодательства в области охраны культурного наследия; Собрание законодательства Российской Федерации 02.06.2008 , N 22, ст. 2584.). Prikaz Ministierstwa Kultury Rossii ot 23.12.2011 g. N 1224 Ob utwierżdienii Administratiwnogo riegłamienta ispołnienija Ministierstwom Kultury Rossijskoj Fiedieracyi gosudarstwiennoj funkcyi po osuszczestwleniju gosudarstwiennogo kontrola i nadzora za diejatielnostju akkrieditowannych gosudarstwom organizacyj, osuszczestwlajuszczich kollektiwnoje uprawlenije awtorskimi i smieżnymi prawami; Zariegistrirowano w Ministierstwie Justicyi Rossii 18.05.2012 g. N 24229; Biułletien normatiwnych aktow fiedieralnych organow ispołnitielnoj własti, N 41, 08.10.2012 g. (Приказ Министерства Культуры России от 23.12.2011 г. N 1224 Об утверждении Административного регламента исполнения Министерством культуры Российской Федерации государственной функции по осуществлению государственного контроля и надзора за деятельностью аккредитованных государством организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами; Зарегистрировано в Министерстве Юстиции России 18.05.2012 г. N 24229; Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти, N 41, 08.10.2012 г.).

346

Rozdział VII

Wybrane zagadnienia z zakresu pozostałych gałęzi prawa

Common Law Society

udzielona na okres od 5 do 10 lat. Akredytację posiadają m.in. Rosyjskie Stowarzyszenie Autorów, Partnerstwo ds. Ochrony i Zarządzania Prawami w Sferze Sztuki, Rosyjski Związek Uprawnionych czy Ogólnorosyjska Organizacja Własności Intelektualnej. 3.3.

Zadania organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi i pokrewnymi Organizacje zbiorowego zarządzania prawami (w tym organizacje akredytowane) zawierają z

korzystającymi z praw umowy licencyjne niewyłączne, w zakresie określonych sposobów korzystania z utworów lub przedmiotów praw pokrewnych i na tej podstawie pobierają od nich stosowne wynagrodzenie. W przypadku, gdy zgodnie z prawem korzystanie z tych przedmiotów następuje bez zezwolenia uprawnionego z tytułu praw do tych przedmiotów, ale za wypłatą stosownego wynagrodzenia, organizacje zbiorowego zarządzania prawami zawierają odpowiednie umowy z korzystającymi o zapłatę wynagrodzenia. Organizacje zbiorowego zarządzania bez dostatecznego uzasadnienia nie mogą odmówić zawarcia umowy z użytkownikami. KC FR reguluje również przypadki, gdy umowy licencyjne zawierane są z korzystającymi bezpośrednio przez uprawnionych z tytułu praw autorskich i praw pokrewnych. Wówczas organizacja zbiorowego zarządzania prawami może pobierać wynagrodzenie tylko pod warunkiem, że taka możliwość została przewidziana w zawartej umowie licencyjnej. Organizacje zbiorowego zarządzania pobierają i wypłacają na rzecz uprawnionych z tytułu praw autorskich lub praw pokrewnych wynagrodzenie, uzyskane od korzystających z tych praw. Pomimo, że dotychczas nie budziło wątpliwości, iż brak wypłaty bądź wypłata uprawnionemu wynagrodzenia z naruszeniem przepisów i trybu, a pobranego od korzystających, skutkowała odpowiedzialnością organizacji zbiorowego zarządzania prawami, to w wyniku wspominanej nowelizacji w 2014 r. stanowisko to zostało unormowane w nowym ustępie 6 artykułu 1243 KC FR. Otóż w takim przypadku organizacja ta odpowiadać będzie według przepisów o ochronie praw wyłącznych (zob. art. 1252 KC FR). Wraz z wypłatą wynagrodzenia organizacja zbiorowego zarządzania prawami przedstawia uprawnionemu rachunek potwierdzający zakres korzystania i uzasadniający wysokość uzyskanego wynagrodzenia. Dla zapewnienia należytej ochrony powierzonych im praw, organizacje zbiorowego zarządzania prawami mogą w imieniu uprawnionego z tytułu tych praw lub własnym występować przed sądem i dokonywać innych czynności. Przy czym dla organizacji akredytowanych możliwość reprezentowania przed sądem przysługuje także względem nieokreślonej liczby uprawnionych, tj. możliwość występowania w ochronie interesów danej - nieokreślonej liczbowo - kategorii uprawnionych, których interesy ma reprezentować w zakresie swojej działalności statutowej. Organizacje akredytowane swoje umocowanie do działania w imieniu uprawnionych przed sądem wywodzą z udzielonej im państwowej akredytacji, o której była mowa. Nieakredytowane organizacje zbiorowego zarządzania prawami, dla możliwości reprezentowania interesów uprawnionych przed sądem również nie potrzebują udzielenia im pełnomocnictwa procesowego. Dla potwierdzenia ich umocowania do reprezentowania interesów konkretnego uprawnionego przed sądem, przedstawiają swój statut oraz umowę upoważniającą do zarządzania prawami tego uprawnionego lub umowę z inną organizacją zbiorowego zarządzania, wykonującą zbiorowe zarządzanie prawami takiego uprawnionego.

347

Rozdział VII

Wybrane zagadnienia z zakresu pozostałych gałęzi prawa

Common Law Society

Organizacje zbiorowego zarządzania prawami obowiązane są zamieszczać w ogólnodostępnych środkach informacji wiadomości o prawach autorskich lub pokrewnych, przekazanych im do zbiorowego zarządzania, ze wskazaniem konkretnego utworu lub przedmiotu praw pokrewnych, jego twórcy lub innego uprawnionego. 4.

Podsumowanie Zbiorowe zarządzanie prawami autorskimi i pokrewnym w prawie rosyjskim posiada długą historię.

Powstanie pierwszej organizacji mającej na celu ochronę i reprezentację interesów twórców datuje się na rok 1870 i związane było z działalnością dramaturgów rosyjskich. Na przestrzeni lat organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi i pokrewnymi ulegały zamianom, często podyktowanym obowiązującą sytuacją polityczną kraju. Aktualna regulacja prawna poświęcona zbiorowemu zarządzaniu prawami autorskimi i pokrewnymi jest niezwykle obszerna. Przepisy prawne składające się na nią odnajdujemy w wielu aktach normatywnych, tak na poziomie ustaw federalnych, gdzie najważniejsze przepisy zawarte zostały w części IV KC FR, jak i aktów wydawanych przez federalne organy władzy wykonawczej. Obejmuje ona wiele zagadnień z zakresu rosyjskiego prawa prywatnego i nie ogranicza się wyłączne do materii prawa autorskiego. Zasadniczym elementem danej regulacji jest wydzielenie dwóch rodzajów organizacji zbiorowego zarządzania z uwagi na źródło, z którego wywodzą one swoje uprawnienie do zarządzania prawami autorskimi i pokrewnymi. Pierwsze działają na podstawie zawieranych z uprawnionymi z tytułu praw autorskich lub pokrewnych umów upoważniających do zarządzania tymi prawami. Organizacje te działają wyłącznie w imieniu i na rzecz tych uprawnionych. Drugie działają na podstawie udzielonych im akredytacji państwowych, które na zasadach określonych w przepisach prawa, upoważniają je do działania na rzecz wszystkich uprawnionych, również tych, z którymi nie podpisały umów upoważaniających. Organizacje akredytowane działają w określonych w KC FR sferach zbiorowego zarządzania. Zgodnie z przepisami rosyjskimi akredytacja państwowa do wykonywania czynności zbiorowego zarządzania w danej sferze może być przyznana tylko jednej organizacji zbiorowego zarządzania. Natomiast jedna organizacja zbiorowego zarządzania może objąć zakresem swojej działalności więcej niż jedną z przedmiotowych sfer. Nowelizacja przepisów prawa własności intelektualnej z 2014 r., która objęła m.in. regulację prawną poświęconą zbiorowemu zarządzaniu prawami autorskimi i pokrewnymi w Rosji oraz wątpliwości, jakie wywołują niektóre przepisy dotyczące organizacji akredytowanych w kontekście uczestnictwa tego kraju w Światowej Organizacji Handlu, prowadzi do wniosku, że proces kształtowania danej regulacji nie może być uznany za zamknięty i w niedalekiej przyszłości zapewne doświadczać ona będzie kolejnych zmian.

348

Rozdział VII

Wybrane zagadnienia z zakresu pozostałych gałęzi prawa

Common Law Society

Резюме: „Коллективное управление авторскими и смежными правами в Российской Федерации” Организации по управлению авторскими и смежными правами на коллективной основе в России выполняют существенную роль в области коллективного управления и защиты авторских и смежных прав на территории данного государства. На протяжении многих лет они были значительно усовершенствованы. Последние изменения правового регулирования коллективного управления авторским и смежными правами был внесены в 2014 году. Правовое регулирование в данной сфере закреплено в Гражданском кодексе Российской Федерации и в других законах. Онo касается правовой формы организаций по управлению правами на коллективной основе, способов наделения полномочиями на осуществление коллективного управления авторскими и смежными правами, в том числе в сфере защиты авторских и смежных прав как авторов, так и других правообладателей. Гражданский кодекс Российской Федерации устанавливает два типа таких организаций. Первые действуют от имени тех правообладателей, с которыми они заключили договора о передаче полномочий по управлению авторскими или смежными правами. Другие - это организации получившие государственную аккредитацию (аккредитованные организации). Они осуществляют управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми они заключили договора о передаче полномочий по управлению авторскими или смежными правами, а также тех правообладателей, с которыми у них такие договоры не заключены. Источником полномочий данных организаций, т.е. право действовать от имени тех правообладателей, с которыми у них договора не заключены, является вышеуказанная аккредитация. Правообладатели, не заключившие с аккредитованной организацией договора о передаче полномочий по управлению правами, вправе в любой момент полностью или частично отказаться от управления их авторскими или смежными правами этой организацией. Организация может получить аккредитацию на осуществление деятельности в сферах коллективного управления указанных в ч.1 ст. 1244 Гражданского кодекса Российской Федерации. Аккредитация на осуществление деятельности в каждой из вышеуказанных сфер коллективного управления, может быть получена только одной организацией. Но каждая организация может получить аккредитацию на осуществление деятельности в одной, двух и более сферах коллективного управления. Организации по управлению правами на коллективной основе для защиты прав, переданных им в управление, вправе от своего имени или от имени правообладателей предъявлять требования в суде, а также совершать иные юридические действия.

349

Rozdział VII

Wybrane zagadnienia z zakresu pozostałych gałęzi prawa

Common Law Society

Marta Zglińska*

DON’T ASK, DON’T TELL (ZASADA W AMERYKAŃSKIM PRAWIE WOJSKOWYM) My nie jesteśmy narodem, który mówi »nie pytaj i nie mów«, jesteśmy narodem, który mówi »z wielu jedno«1 (Barack Obama)

Wstęp Zdawać by się mogło, że takie rozwiązanie sprawia, że wojsko jest bardziej postępowe i nie blokuje

nikomu możliwości kariery. Z drugiej strony wielu podkreśla, że to wysokie standardy moralności, porządku i dyscypliny są trzonem funkcjonowania armii i to one czynią ją sprawnie działającą maszyną. Największe kontrowersje pojawiają się, jeśli chodzi o kadrę dowódczą. Czy obawa przed utratą szacunku, respektu i poważania jest słuszna? Państwo może nakładać ograniczenia na prawa jednostki, tam gdzie istnieje realne zagrożenie dla operacyjnej skuteczności sił zbrojnych, ponieważ właściwe funkcjonowanie armii trudno wyobrazić sobie bez norm prawnych mających zapobiegać jej podkopywaniu przez personel służbowy. Władze krajowe nie mogą jednak opierać się na takich normach dla zniweczenia korzystania przez indywidualnych członków sił zbrojnych z ich prawa do poszanowania życia prywatnego2. Odbiór wojskowych, którzy należą do osób LGBT, jest różnorodny. Często przez obawę szykan ze strony przyszłych kolegów chętni sami rezygnują z podjęcia prób dostania się do służby, równie często narzucone procedury nie pozwalają na wcielanie m.in. poborowych, u których zdiagnozuje się transseksualizm lub obojnactwo. Otrzymują oni z urzędu kategorię E, która oznacza trwałą i całkowitą niezdolność do czynnej służby wojskowej, zarówno w czasie pokoju, jak i w czasie wojny. Wcześniej zdarzało się, że ze względu na brak pomysłu odpowiedniej klasyfikacji homoseksualistów, służbę wojskową odraczano im na podstawie „lewych” zwolnień lekarskich lub orzekano chorobę psychiczną. Dowódcy przekonują, że w wojsku nigdy nie narzucano żołnierzom sposobu myślenia, patrzenia na świat czy wyznawania określonych poglądów. Wydaje się, że jest to kwestia osobistych wyborów, w co żaden regulamin wojskowy nie powinien ingerować. Ich zdaniem, jeżeli żołnierz nie mówi głośno o swojej orientacji seksualnej, nie ma on powodu do obawy przed swoistym ostracyzmem. Jednakże, czy taką sytuację można uznać za słuszną, pozytywną, czy wreszcie pożądaną? Amerykanie żyją w demokratycznym państwie prawa, w którym zgodnie z konstytucją wszyscy obywatele, w tym obywatele w mundurze, mają konstytucyjne prawa do * 1

Autorka jest studentką III roku Wydział Prawa i Administracji na Uniwersytecie Mikołaja Kopernika w Toruniu. http://prawo.money.pl/aktualnosci/wiadomosci/artykul/amerykanska;armia;zlagodzila;przepisy;dotyczace; homoseksualistow,179,0,916915.html; dostęp dn. 25.04.2015r. Smith and Grady v. United Kingdom, wyrok z dn. 27.09.1999r.

350

Rozdział VII

Wybrane zagadnienia z zakresu pozostałych gałęzi prawa

Common Law Society

swobodnego wyrażania poglądów. Dotyczy to również kwestii orientacji seksualnej. Można wnioskować, iż przymus milczenia czy zatajania rzeczywistości nie jest sprawiedliwy w stosunku do pozostałych, którzy swobodnie mogą wypowiadać się chociażby o swoich życiowych partnerkach. Na arenie międzynarodowej różnie patrzy się na kwestię przyzwolenia służby wojskowej osobom LGBT. Są państwa, które całkowicie na to pozwalają, w tym Kanada. Są też takie, w których niektórzy mają taką możliwość, inni zaś nie (np. wyłączenie transseksualistów w Polsce). Do dziś są jeszcze państwa, w których osoby LGBT nie mogą w ogóle odbywać służby wojskowej, jak na przykład: Afganistan, Białoruś, Grecja, Turcja. Corocznie bada się sytuację osób o innej orientacji seksualnej w wojsku. Służy temu LGBT Military Index3. Indeks skupia się na pięciu aspektach: integracja (ang.inclusion), pobór (ang.admission), wyrozumiałość/tolerancja (ang.tolerance), wykluczenie (ang.exclusion), prześladowanie/szykanowanie (ang.persecution). Zgodnie z wynikami uzyskanymi za 2014 rok najlepszą sytuację mają oni np. w Australii, USA; najgorszą zaś w Iranie, Kazachstanie, Egipcie, Sudanie czy Nigerii. 2.

Kwintesencja zasady Zasada „Don't ask, don't tell”, czyli z angielskiego - „nie pytaj, nie mów” (w skrócie DADT)

obowiązywała w Siłach Zbrojnych USA w latach 1993–2011. Dotyczyła ona zarówno homoseksualnych, jak i biseksualnych żołnierzy, a ściślej mówiąc, zakazywała im demonstrowania skłonności lub zamiaru zaangażowania się w aktywność homoseksualną, w przeciwnym razie, czyli w sytuacji niedostosowania się do tego zalecenia, następowało wydalenie ze służby. Miało zapobiec to powstaniu rzekomego ryzyka zagrażającego wysokim standardom moralnym, porządkowi i dyscyplinie oraz jedności formacji, które są podstawą potencjału wojska. Według postanowień ustawy, dowódcom wojskowym nie wolno było pytać o kwestie związane z seksualnością, z drugiej strony osoby homo i biseksualne nie miały jej nikomu zdradzać. Doprowadziło to do sytuacji, w której powszechnie negowane było otwarte deklarowanie nie heteroseksualnej orientacji. Groziły za nią sankcje dyscyplinarne, jak i usunięcia z sił zbrojnych. W statystykach podano, że na skutek egzekwowania DADT pracę w Siłach Zbrojnych Stanów Zjednoczonych straciło kilkanaście tysięcy osób. 3.

Tło historyczne Za początki kreowania się idei zasady „Don't ask, don't tell” można uznać poczynania Billa Clintona

podczas kampanii prezydenckiej w 1992 r., kiedy to opowiadał się za otwarciem sił zbrojnych dla osób 3

http://projects.hcss.nl/monitor/88/; dostęp dn. 25.04.2015r.

351

Rozdział VII

Wybrane zagadnienia z zakresu pozostałych gałęzi prawa

Common Law Society

homoseksualnych. Jednakże opinia społeczna nie była wtedy przychylna do proponowanego rozwiązania. W lipcu 1993 r. powstało więc, można by rzec, rozwiązanie polubowne, które łączyło ze sobą racje postępowe i konserwatywne. Nakazywało ono powstrzymanie się od zadawania pytań na temat preferencji seksualnych, dzięki czemu osoba LGBT mogła bez przeszkód spełniać marzenia o służbie w wojsku. Druga strona musiała zobowiązać się do powstrzymywania od jakiejkolwiek aktywności seksualnej na terenie jednostki czy demonstrowania swojej orientacji. Propozycja ta uzyskała aprobatę Senatu we wrześniu 1993 r. W ówczesnych czasach było to niewątpliwie jedno z najlepszych rozwiązań, jakie władza mogła zaproponować obywatelom, tak by zarówno zwolennicy, jak i przeciwnicy byli zadowoleni. Co więcej, postanowiono, że regulacje powinny dotyczyć także tych wcześniej zwolnionych z armii, co oznaczało powtórne przyjmowanie ich do służby. Słusznym uzasadnieniem takiej postawy była potrzeba oceniania człowieka według jego czynów, a nie według skłonności. Kilkakrotnie podejmowano próby doprowadzenia do uchwalenia przez Kongres Stanów Zjednoczonych ustawy znoszącej zasadę don't ask, don't tell. Postulowano, że nie można dopuścić do tego by w państwie promującym tolerancję, możliwe było tak jaskrawe dopuszczanie się dyskryminacji ze względu na orientację seksualną w Siłach Zbrojnych USA. Niestety idea nie uzyskała wymaganego poparcia polityków. Kontynuację nawoływania do unieważnienia dyskryminujących przepisów zauważamy w czasie trwania kampanii wyborczej Baracka Obamy, jak i później, kiedy już po objęciu urzędu składał tego typu obietnice i zapewnienia podczas przemówień, nie podając jednak konkretnego terminu zmian. Abstrahując od władzy wykonawczej, także ta sądownicza miała wpływ w kształtowaniu przyszłego losu zasady. Niejednokrotnie była ona przedmiotem orzeczeń sądowych, a o jej niezgodności z konstytucją USA4 wypowiedział się m.in. kalifornijski sąd federalny w październiku 2010 roku, i to owe rozstrzygnięcie okazało się kamieniem węgielnym prowadzącym do ostatecznego upadku DADT. 4.

Orientacja seksualna a służba wojskowa Trudno uwierzyć, że jeszcze kilka lat temu życie żołnierza homoseksualisty w USA diametralnie różniło

się od obecnego. Zgodnie z panującą zasadą, gdyby publicznie przyznał się do homoseksualizmu, musiałby pożegnać się z karierą wojskową, co więcej, ukarany byłby również jego dowódca, w sytuacji, gdy dopytywałby się o preferencje seksualne podwładnego. Różne państwa stosują różną politykę w stosunku do żołnierzy i rekrutów, którzy przejawiają nie heteroseksualną orientację seksualną. Także wśród tej grupy mogą występować rozbieżności. W niektórych krajach znaczenie ma, czy jest się homoseksualistą, biseksualistą czy transseksualistą, bowiem ta informacja będzie skutkować odmiennym traktowaniem. Nakaz ukrywania orientacji, w porównaniu do całkowitego zakazu, można uznać w pewien sposób za postępowy, acz niewystarczający krok w kierunku poszanowania praw człowieka, które przysługuje wszystkim, niezależnie od wyznawanej religii, koloru skóry, płci itp. W dodatku można spotkać państwa, które w ogóle nie regulują tych kwestii w swoim prawie wojskowym, traktując problem jako wymysł XX wieku, abstrakcję. 4

P. Laidler, Konstytucja Stanów jednoczonych Ameryki, Wydawnictwo Uniwersytetu Jagiellońskiego

352

Rozdział VII

Wybrane zagadnienia z zakresu pozostałych gałęzi prawa

Common Law Society

Obecnie nie do pomyślenia byłoby takie mniemanie. W czasach, które bazują na równym traktowaniu i zwalczaniu wszelakich form dyskryminacji w zarodku, konieczne jest wyraźne określenie zasad i szybkie reagowanie na odstępstwa. Wcześniej bywało z tym różnie. Prowadziło to do sytuacji wręcz paradoksalnych, kiedy to pozornie jednorodna pod względem orientacji seksualnej armia, była mozaiką osób, które bez żadnego manifestowania, z obawy o utratę posady, tkwiły w szeregach w przymusowym milczeniu. Pomimo kompromisowego wydźwięku zasady, zastanawiające jest, czemu służba w wojsku jest obłożona takimi restrykcjami, pomimo zasady swobodnego wyrażania swoich poglądów. Oczywiście samo uregulowanie prawne jest niewystarczające. Równie ważną kwestią jest odbiór przez współtowarzyszy broni i zmiana ich stereotypowego myślenia, które skłania się w kierunku popadania ze skrajności w skrajność. Każdy kolejny homoseksualista sprawia, że wojsko traci swój typowo męski charakter, zaś ich brak spowoduje, że instytucja będzie zamknięta i homofobiczna. O ile dowódcy respektują prawo, którym są poniekąd skrępowani w obawie przed skargą na ich zachowanie do przełożonych, o tyle szeregowi żołnierze czasami zdają się nie robić zbyt wiele z zasad antydyskryminacyjnych. Konieczna jest zmiana podejścia do osób LGBT w armii, bo traktowanie ich jako tematu tabu jest postępowaniem błędnym, które z pewnością nie rozwiąże sprawy i nie przyniesie pożądanych rozwiązań. Patrząc na rozwiązania międzynarodowe, trzeba sięgnąć do Jednolitego Kodeksu Wojskowej Sprawiedliwości (Uniform Code of Military Justice), a ściślej do paragrafu 1255, który mówi: „Każda osoba podlegająca temu rozdziałowi, która angażuje się w nienaturalne akty kopulacji z innymi osobami tej samej lub przeciwnej płci lub ze zwierzętami, winna jest sodomii. Stosunek, jakkolwiek drobny, jest wystarczający do uznania za przestępstwo”. Według tych uregulowań, homoseksualizm uznaje się za sodomię i na tej podstawie wydala z armii. 5.

Próby walki z zasadą W mediach często podnoszono argument, iż nie potrzebnie traci się ludzi, którzy będąc sprawni

fizycznie, nie mogą jednak podjąć służby z powodu niepotrzebnych przepisów. Szacuje się, że armia straciła przez to kilka tysięcy żołnierzy, których wnioski o przyjęcie corocznie trzeba było odrzucać. Przydatność wyszkolonych wojskowych jest niepodważalna w czasie akcji. Szczególnie potrzebni byli oni na misjach np. w Iraku.

Nie należy zapominać, że mowa nie tylko o szeregowych, ale także tych wyżej postawionych

wojskowych, którzy preferowali związki jednopłciowe. Przepisy DADT krytykowano za hipokryzję i faktyczne krzywdzenie osób homoseksualnych. Nic dziwnego, że połowiczne rozwiązania nie zadowoliły tych, którzy pragnęli zarówno pełnej równości praw, jak i swobody manifestowania swojej odmienności. Armia dla nich jest niczym więcej jak zwykłym pracodawcą. Ponadto ograniczenie możliwości wykonywania wymarzonego zawodu tylko ze względu na inne poglądy niż powszechnie uznawane, zdaje się być absurdalny. Amerykańskim obywatelom przejawiającym pobudki patriotyczne zabraniano służyć dla kraju, który kochają. Przy tym przymusowa potrzeba rezygnacji pomimo wieloletniej, przykładnej służby, zdaje się mieć oddźwięk negatywny i wręcz mijać z celem. 5

https://www.law.cornell.edu/uscode/text/10/925; dostęp dn. 25.04.2015r.

353

Rozdział VII

Wybrane zagadnienia z zakresu pozostałych gałęzi prawa

Common Law Society

Jednym z powodów utrzymywania w mocy tej zasady był widoczny opór konserwatywnie nastawionych wojskowych. Wielu z nich zadeklarowało, że po uchyleniu zasady automatycznie odejdzie ze służby. Niektórzy pozostaliby, poważnie rozważyliby taką opcję. Niewątpliwie spowodowałoby to poważne problemy w funkcjonowaniu armii, która po odejściu z jej szeregów wielu wojskowych, mogłaby przestać sprawnie funkcjonować. Obawiano się głównie rzekomej utraty morale armii. Żaden prezydent nie mógłby sobie pozwolić na to, by stracić znaczący procent wojskowych. Groziłoby to katastrofą w siłach zbrojnych państwa. Sytuacja jednak zmieniała się z roku na rok. Według statystyk pozytywny odbiór np. homoseksualizmu corocznie wzrastał. Co więcej, coraz to popularniejsza stawała się idea zniesienia zasady DADT. Wpływ miał między innymi wzrost świadomości w narodzie. Pod koniec panowania zasady ludzie przejawiali zgoła inną postawę niż na początku. Przeciwko obowiązywaniu zasady protestowali nawet uczniowie szkół. Szef Pentagonu, minister obrony USA, słowem osoby, które jeszcze kilka lat wcześniej nie dopuszczały do wiadomości możliwość włączenia ujawnionych homoseksualistów do służby, ówcześnie twierdziły, że zniesienie „Don't ask, don't tell" jest tylko kwestią czasu. Gdy do kampanii dołączyła jedna z kontrowersyjnych gwiazd pop amerykańskiej sceny muzycznej, fala aprobaty dla pomysłu odrzucenia zasady powiększała się jeszcze bardziej. Zmiany wydawały się nieuniknione, a sam pomysł dopuszczenia takich osób do służby w armii- słuszny. 6.

Uwarunkowania polityczne Za istnienie lub zniesienie zasady „nie pytaj, nie mów” w Stanach Zjednoczonych był odpowiedzialny

Kongres. Niestety różne ugrupowania posiadały odmienne zdanie na ten temat, tak więc mimo pozornej przewagi, długo nie można było dojść do konsensusu. Niektórzy, jak na przykład republikanie, byli całkowicie przeciwni, demokraci natomiast dawali do zrozumienia, że podczas głosowania opowiedzą się po stronie uchylenia DADT. Z powodu postaw reprezentowanych przez główne siły polityczne, które w tej kwestii stały do siebie w opozycji, byt zasady nie był do końca przesądzony. Drogę do jej zniesienia utorowała niewątpliwie kampania prezydencka Baracka Obamy, jak i finalne objęcie przez niego urzędu. Obietnice złożone przed wyborami, dzięki którym zaskarbił sobie sympatię wyborców, musiał wcielić w życie. Pomocnym okazał się fakt dołączenia do strony zajmowanej przez partię demokratyczną kilku republikanów, dzięki czemu ustawa pomyślnie przeszła procedurę legislacyjną. Wygraną zwolenników praw homoseksualistów w Senacie uznano za krok historyczny. Wtedy to za wnioskiem opowiedziała się większość senatorów. 7.

Rozstrzygnięcia sądowe6

http://www.tvn24.pl/wiadomosci-ze-swiata,2/sedzia-otwiera-gejom-droge-do-armii,148930.html; 25.04.2015r.

354

dostęp

dn.

Rozdział VII

Wybrane zagadnienia z zakresu pozostałych gałęzi prawa

Common Law Society

Zasadę „nie pytaj, nie mów” uznano za sprzeczną z konstytucją USA i zaskarżono do Sądu Stanów Zjednoczonych Centralnego Dystryktu Kalifornii. Sprawie nadano miano „Log Cabin Republicans vs. United States”. Procedowano siedem tygodni, po których, tzn. 9 września 2010 roku, sędzia federalna Virginia A. Phillips uznała przepisy ustawy 10 U. S. C. § 654, za niezgodne z konstytucją. Ustanowiony został precedens, który zmieniał prawo federalne. Rząd Stanów Zjednoczonych, który był stroną przegraną w procesie, miał 60 dni na odwołanie się od decyzji pani sędzi do Sądu Najwyższego. Termin do wniesienia apelacji przypadł na listopad 2010r. W uzasadnieniu orzeczenia podkreślono naruszanie przez zasadę podstawowych i niezbywalnych praw, które powinny przysługiwać każdemu człowiekowi, niezależnie od sytuacji, w której się znajduje. Swoboda wypowiedzi (stanowiąca pierwszą poprawkę do konstytucji) i prawo do równego traktowania muszą być respektowane zawsze. Oprócz zwykłego stwierdzenia niekonstytucyjności, sędzia Phillips nakazała dodatkowo zaprzestanie podążania ścieżką dotychczasowej polityki. Uznanie orzeczenia kalifornijskiego sądu przez Biały Dom i Pentagon oznacza trwałe zniesienie ustawy 10 U. S. C. § 654 i otwartą wojnę z kadrą dowódczą. Zapoczątkowano erę braku podstaw odmowy przyjęcia do armii jakiejkolwiek z osób LGBT. Wielu homoseksualistów postanowiło więc wykorzystać szansę. Spekulowano, że planowana apelacja szybko przywróci stan poprzedni, o czym homoseksualiści byli informowani przy werbunku, tak się jednak nie stało. Tym samym, Stany Zjednoczone zostały 26 krajem, który zezwala na służbę wojskową zdeklarowanych homoseksualistów. 8.

Zniesienie zasady Zniecierpliwieni homoseksualiści, którzy radośnie przyjęli wcześniejsze zapewnienia Baracka Obamy,

postanowili w październiku przyjechać do Waszyngtonu. Chciano upewnić się, że ładnie brzmiące słowa wypowiadane z ust prezydenta nie są jedynie pustymi wyrazami, za którymi nie pójdą czyny. Po żmudnym procesie ustalania się przewagi w rządzie oraz kształtowania się nowego postrzegania homoseksualistów, postępowanie zakończyło się sukcesem. Izba Reprezentantów przyjęła ustawę znoszącą DADT, która została następnie podpisana przez Baracka Obamę 22 grudnia 2010r. i od tej pory stała się obowiązującym prawem. Po długim czasie homoseksualni żołnierze nareszcie mogą otwarcie mówić o swych preferencjach, bez obaw o szykany ze strony kolegów czy przełożonych. W wielu miejscach Stanów Zjednoczonych zorganizowano tak zwane „znośne imprezy”, by uczcić moment zniesienia obowiązującego od 1993 roku przepisu. Co więcej, ustanowiono święto homoseksualistów w wojsku. Będą oni mieli swój dzień na równi z innymi, którzy to prawo uzyskali wcześniej, dla podkreślenia różnorodności amerykańskiej armii. W założeniu świętować miały początkowo tylko osoby należące do przedstawicieli różnych grup etnicznych, później idea ta objęła też inne mniejszości.

355

Rozdział VII 9.

Wybrane zagadnienia z zakresu pozostałych gałęzi prawa

Common Law Society

Kontrowersje Zasada DADT wzbudzała od początku wiele emocji. Powszechnie dyskutowano o groźbie

przyczynienia się jej do osłabienia sił zbrojnych. Wielu żołnierzy, w tym wysoko postawionych, chciało z tego powodu odejść z wojska. Obawiano się upadku dyscypliny i wzorców moralnych. Homoseksualistów porównywano do sodomitów, którzy niepotrzebnie wprowadzaliby tylko chaos w armii i burzyli jej spójność. Z pewnością konflikty wewnątrz armii są niedopuszczalne, ponieważ czynią ją niezdolną do walki z wrogiem zewnętrznym. Z drugiej strony, zwolennicy przekonywali, że homoseksualiści to ludzie tacy sami jak inni, więc im też należą się te same prawa, w tym zakaz dyskryminacji. Jeżeli czują taką chęć, należy umożliwić im należenie do armii, w której mogliby się spełniać zawodowo. Argumenty nie przekonały wszystkich. Nie przyjmowano pomysłu wdrożenia „cywilnych eksperymentów” w wojsku. Tłumaczono, iż w armii nie ma demokracji, a dopuszczenie zasad, które są skuteczne w innych profesjach, w tym wypadku mija się z celem. Ich przyjęcie położy kres sprawnemu funkcjonowaniu armii, bowiem przestanie ona być sprawnie działająca maszyną. W najgorszej sytuacji byliby bezspornie dowódcy, u których przyznanie się znaczyłoby utratę szacunku. Homoseksualiści zburzyliby obraz wojska, który klarownie wrył się w świadomość zwyczajnych ludzi. Orientacja seksualna mogłaby być przeszkodą w rozwoju kariery wojskowej. Największy problem występuje w nawiązaniu do kadry dowódczej, czyli oficerów i podoficerów. W ich przypadku utrata respektu i poważania oznacza koniec kariery. Bez tych cech trudno byłoby dowodzić. Nic więc dziwnego, że pomysły reform polityki werbunkowej niemalże natychmiast spotkały się z oburzeniem i wściekłością mundurowych z Pentagonu. 10.

Zakończenie Zasadę „nie pytaj, nie mów” można uznać za formą kompromisowego rozwiązania, dzięki któremu

można było niejako zgodnie z prawem przymknąć oko na zjawisko jak dotąd niedopuszczalne, a mianowicie na obecność homoseksualistów w wojsku. Po jej wejściu w życie nie wolno było pytać o kwestie seksualności, zaś wojskowi nie mogli otwarcie o niej mówić i manifestować swej odmienności. Niektórzy twierdzą, że dzięki wcześniejszej blokadzie armia była chroniona przed zjawiskami patogennymi, a tym samym oczyszczona. Na równi z osobami LGBT byli traktowani alkoholicy, narkomani czy żołnierze dopuszczający się korupcji. Druga strona podnosiła, że niedopuszczalna jest tak jaskrawa i głęboko posunięta dyskryminacja. Wszak w wojsku niezależnie od rasy, religii czy orientacji seksualnej, wszyscy podchodzą pod desygnat nazwy żołnierz i tak też powinni być postrzegani. Nikt nie może być zmuszany do kłamstwa czy zatajania prawdy. Ustawodawstwo zakazujące prywatne męskie zachowanie homoseksualne stanowi ingerencję w prawo do poszanowania życia prywatnego. Ingerencje takie można uważać za usprawiedliwione jedynie, jeśli są zgodne z prawem oraz konieczne w demokratycznym społeczeństwie7. 7

Norris v. Irleand, wyrok z 26.10.1988r.

356

Rozdział VII

Wybrane zagadnienia z zakresu pozostałych gałęzi prawa

Common Law Society

Na przestrzeni lat skrajne poglądy na ten temat zaczęły iść w kierunku tolerancji. Uznano, iż intymną aktywność homoseksualną nie można porównywać z tą grupową czy publiczną i na tej podstawie oskarżać osoby o poważną obrazę moralności. Nie można też mówić o naglącej potrzebie kryminalizacji aktów homoseksualnych między zgadzającymi się na to dorosłymi8. Ponadto orzeczenia sądowe głosiły, iż zasada jest niekonstytucyjna. Argumenty podnoszące kwestię obniżenia morale armii uznano za absurdalne i mało rozsądkowe. Normy moralne czy kodeks etyczny, który obowiązuje w armii, nie mogą być uznany za naruszany automatycznie, tylko ze względu na odmienność podmiotów. W istocie jest to problem nie tylko wyrażania poglądów, lecz także prywatności, w tym tożsamości seksualnej. Armia jest powołana do celów wyższych niż dywagacje o orientacji seksualnej jej członków. Wszak chęć obrony kraju i postawy patriotyczne nie są stricte połączone z heteroseksualizmem. Kultura osobista i właściwe zachowanie co do zasady nie wynikają bezpośrednio z przyjmowanych postaw światopoglądowych. W tym przypadku nie można bynajmniej zarzucić naruszenia dyscypliny, porządku czy jedności armii, a tym samym, nie można uznać, że jawny homoseksualizm godzi w potencjał wojska. Zniesienie zasady „Don't ask, don't tell” przyjmuje się w większości środowisk za zjawisko pozytywne. Za trafne podsumowanie tej kwestii, podkreślające równocześnie słuszność nowych rozwiązań prawnych, można uznać słowa Baracka Obamy: "Wszystkim Amerykanom, homo i heteroseksualnym, którzy chcą po prostu bronić tego kraju w mundurze, mówię: wasz kraj was potrzebuje i będziemy zaszczyceni mogąc powitać was w szeregach najznakomitszych sił zbrojnych, jakie widział świat.9”

8 9

A.D.T. v. the United Kingdom, wyrok ETPC z 31.07.2000r. http://m.wiadomosci.gazeta.pl/wiadomosci/1,117915,8858545,Koniec_z__Don_t_ask__don_t_tell___Homo seksualisci.html; dostęp dn. 25.04.2015r.

357

Rozdział VII

Wybrane zagadnienia z zakresu pozostałych gałęzi prawa

Common Law Society

Summary of the article “Don’t ask, don’t tell – a principle in the American military law” Freedom of expression and the equality of all citizens under the law is one of the fundamental constitution principles in most countries in the world. Widely condemn discrimination independently of the subject of harassment: religion or skin color. Unfortunately, homosexuality was not always tolerated. Even today there are countries in which homosexualism is considered a disease. People are sent to the hospital, including the psychiatric hospital. It also happens to punish for such a diversity and the punish are a prison or worse- death penalty. In the United States until 1993 homosexuals had a total ban on serving in the armed forces. President Bill Clinton was the first, who tried to change this rule. He led to compromise solution: the Act 10 USC § 654 "Policy conceming homosexuality in the armed forces", popularly known as the principle of "do not ask, do not tell". It allowed the people to take service in the army, if they not openly talked about their sexual orientation. And superiors were not allowed to ask about it. It had been accepted by large part of military's world and

world welcomed a large military and was use until 2011. Everything changed after a series of

decisions of Judge Virginia Phillips in California. She declared that this rule is unconstitutional. On 22nd December 2010 President Barack Obama signed a law abolishing the prohibition of disclosure of sexual orientation by soldiers homosexuals.

358

RozdziaĹ&#x201A; VIII: Manuscripts in English

359

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

Daniel Drabarz* A BRIEF OVERWIEW OF FRENCH , ITALIAN

& GERMAN LOSS OF CHANCE

Introduction With the recent judgment declared by the Supreme Court of Poland in mind1, whereby the right to

compensation for lost opportunity has been recognized, thus setting a point of analysis. This text aims to provide a brief and of descriptive character introduction of the underlying legal structures in France, Italy and German for such claims and it is only an introduction to further comprehensive analysis. To achieve this it will be necessary to mention how the law concerning lost opportunity evolved in France and Italy, as these are the two main jurisdictions where damages for such claims have been most frequently accepted. As the traditional approach to lost opportunity is not entirely satisfactory, alternatives will be suggested, in particular I will mention the significant work of some German lawyers, since there is a significant similarity between German and Polish civil law. As a consequence of reading this paper the reader should reconsider how to create norms for evaluating damage caused by the lost opportunity and a framework for establishing appropriate levels of compensation, and thus the reader will be induced to express the value of the loss in financial terms. 2.

French law The legal doctrine of loss of chance originates from the landmark ruling of Cour de Cassation on

17 July 18892, which granted compensation for the lost opportunity. Since then, this same court has frequently reconfirmed this initial case by continually granting compensation for lost opportunity, in particular in cases of professional liability for legal advisers and lawyers3. Essentially, any mistake that an attorney makes which leads to a lost opportunity to maintain the client’s rights is seen as damage that can be recovered. Nevertheless this concept was systematically applied to other situations. Cases in French law have awarded compensation for lost opportunity in various fields including scientific development, sports, commerce, competitions, gambling, entry to certain professional bodies and career progression4. Thus we can clearly say that case law in France allows for a broad application of lost opportunity doctrine5. Literature showed that the doctrine may be recognized for both contractual and tortious liability, in cases of lost opportunity to obtain a favorable

* 1 2 3 4 5

The Author has graduated from the Law Faculty at the University of Warsaw and is a PhD candidate at Warsaw School of Economics. Polish Supreme Court on 21 June 2011, I CSK 598/10. Cour de Cassation on 17 July 1889, Receuil Sirey 1897, I, 399. G, Viney, P. Jourdain, Traité de Droit Civil, Paris 2006, p. 91. P. le Tourneau, L. Cadiet, Droit de la Responsabilité,, Paris 1998, p. 214. G. Viney, P. Jourdan, op.cit, p. 96.

360

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

advantage or event6. Furthermore, it was mentioned that the lost opportunity concept can be applied without limit7. Since the lost opportunity doctrine has been applied broadly in France, certain criteria were established and do need to be met before the compensation can be recognized. Apart from having to confirm the general civil liability requirements that include showing that damage was done and that a causal connection exists between the action and the resulting damage, it must be demonstrated that the chance for compensation is real and serious. Nevertheless, to compensate for lost opportunity, it is insufficient to simply prove that an opportunity previously existed or that there is a chance for the plaintiff to obtain a favorable outcome. An additional requirement is to consider the specific situation, prove the opportunity cannot be used as a result of harmful conduct. What is more, the opportunity must be shown to have had a reasonable chance of being realized, rather than simply being hypothetical in character8. Otherwise, as seen from French substantive and procedural review, the lost opportunity will not satisfy the requirement to demonstrate certainty, and it is upon this that the compensation depends9. Therefore, the requirement to confirm that the opportunity was both real and serious amounts to nothing more than expressing that the event which became impossible had previously been likely10. Another way to express this is that damage suffered can be measured in terms of the probability that the result from the opportunity would have been realized. This interpretation has not, however, been applied uniformly. In particular, there has been great debate in France regarding cases of professional civil liability for legal advisers and lawyers, which, as mentioned previously, is linked by its very nature to the origin of the concept of lost opportunity. Although the most significant trend that we see in case law requires evidence that there was a reasonable chance of the success of the lost or uninitiated lost, a contrasting line of thought has granted the plaintiff compensation regardless of the specific circumstances of any previous legal action, by arguing that legal action is never lost beforehand and also that the very fact that proceedings have started is of significance in applying pressure to the relevant counterparty11. Using this interesting rationale, a low probability of gaining the desired and expected favorable judicial decision does not in itself prevent the compensation being awarded to the certain aggrieved party; it only has an effect and influence on the respective level of awarded compensation12. Most of jurisprudence prefers this view, holding and underlying that compensation should be granted in cases where there is uncertainty in the underlying action’s dismissal, and that, in these circumstances, the paying compensation would be seen as a useful private sanction13. Regarding the level of compensation, plaintiffs typically are usually only entitled to partial compensation for the lost opportunity. So, in other words the compensation represents only a certain percentage of the actual value of the lost opportunity14.

6 7 8 9 10 11 12 13 14

Patrice Jourdain, La Distinction des Responsabilité Dé-lictuelle et Contractuelle: État du Droit Françouis [Tort and Contractual Liability], Paris 2002, 2 RTD CIV 303. Y. Chartier, La Réparation du Préjudice dans la Responsabilité Civile, Paris 1983, p. 50 and n. I. Durant, À propos de ce lien qui doit unir la faute au dommage, in Droit de la responsabilité, CUP, 68, p. 27 G. Viney, P. Jourdan, op.cit, p. 99. Y. Chartier, op.cit,, p. 50. G. Viney and P. Jourdan, op.cit, p. 99–100. Mazeaud and Tunc, Traite theorique et pratique de la responsabilite civile, Paris 1957, p. 219 Ibidem, p. 100. F. Chabas, Responsabilité Civile et Responsabilité Pénale, Paris 1975 p. 30.

361

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

Nevertheless, the French legal literature argue that this is not an exception to the full redress principle, but rather that the reduced compensation expresses the lost opportunity as an autonomous damage which has the actual and final damage as reference15. The fact is, however, that in determining the appropriate level of compensation, it is recognized that this reference should in fact be the full value of the actual damage and the amount ought to reflect the fraction of the loss in proportion with probability that the lost opportunity would have been realized16. Thus, given that the chance of the opportunity being realized does not constitute a right to compensation, to trigger a civil liability for lost opportunity always requires proof that the actual and final damage actually materialized and then subsequently, an assessment of the elements of the case with regard to that same level of probability by the judge. This is needed to determine the level of compensation17. In France, loss of chance is concerned with certainty of damage. In the literature it was mentioned, that the concept of the certainty of damage is based on common sense. Otherwise the system could enrich the plaintiff for no reason18. Therefore, merely hypothetical or possible damage cannot be recovered. Thus, lost opportunity ensures compensation for the plaintiff when the confirmation of final damage is random, but there is a way to verify a realistic probability of the occurrence19. Indeed, because of this randomness, it may be that the final damage is not considered to be certain, and even partial compensation for that damage could conflict with another important civil liability principle - the full redress principle20. However, lost opportunity can only be viewed as a relative certainty and not an absolute certainty21, since it cannot be known if the advantage being pursued would have actually been attained had the chance not been destroyed or lost22. In fact, the very autonomy of the lost opportunity with regard to the final damage can be questionable. Such autonomy should be questioned at the moment in which the chance that there may be compensation for the lost opportunity is confirmed that the probability of the lost opportunity being realized justifies redress and should determine the proportion of the expected gain that should be compensated23. This autonomy of the lost opportunity is only apparent in an obvious and coherent manner, in cases where it may be argued that the chance of being compensated and the amount awarded are not related to the level of probability that the opportunity would have been materialized24. Within this framework, the single requirement is the demonstrated existence of some chance, thus justifying granting the plaintiff compensation by the loss, provided the general civil liability requirements are met. The appearance and later expansion of lost opportunity as an economic loss in its own right, cannot be viewed separately from the point that an open clause was established in the French Civil Code regarding tortious liability, based on the idea of so-called faute (see Article 1382 in the French Civil Code). As a result, the theory of lost opportunity may not be easily exported to other civil liability systems which keep the application of tortious civil liability limited to breaches of absolute 15 16 17 18 19 20 21 22 23 24

G. Viney, P. Jourdan, op.cit, p. 102. Ibidem. p. 103. Y. Chartier, op.cit,, p. 51–52. Y. Chartier, op.cit, p. 21. J. Boré, L’indemnisation pour les chances perdues : une forme d’appréciation quantitative de la causalité d’un fait dommageable, JCP 1974, I, 2620. J. Carbonnier, Droit Civil. Les Obligations, Paris 1994, p. 447–448. Y. Chartier, op.cit, p. 22. P. Conte and P. Maistre du Chambon, La Responsabilité Civile délictuelle, Grenoble 2000, p. 41. A. Weill and F. Terré, Droit Civil – Les Obligations, Paris 2009, p. 680. S. Menu, Réflexions sur le préjudice précontractuel, LPA, 2006, 23 p. 6.

362

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

rights and legal provisions designed for protecting third parties, like the Polish and German systems. From this point of view, the civil liability system in France is defined, in causation terms in article 1151 of the French Civil Code, where a formula for imprecise meaning is adopted. Effectively, article 1151 is not written in precise terms, and is often interpreted negatively as being aimed at repudiating the consequences of linearly and blindly applying but-for test25. 3.

Italian law In Italy, like in France, one school of legal thought qualifies lost opportunity as autonomous damage26.

Another line of thinking considers lost opportunity solely as a factor of causation regarding lost profits and, from a wider perspective, an unproven damage in line with parameters normally adopted in causation matters27. The concept of lost opportunity as lost profits was also viewed cautiously in the legal system in Italy. This was because of the difficulty to prove a causal link between the wrongful action and the lost opportunity. Although some judgments have accepted this classification, and some have even granted the plaintiff compensation, lost opportunity has been classified more easily as autonomous damage.28 The courts provide judgments which are usually cited as cornerstones of orientation. They dealt with procedures which were illegally interrupted regarding hiring and promoting employees and a situation when an employee was illegally stopped from sitting an admission test required to secure a certain position. In the first case, Corte di Cassazione decided that rather than referring to losing a favorable result, the compensation refers to the lost opportunity to obtain a profitable result, an opportunity that had existed at the time of the illicit behaviour by the company impacting the rights of the employee29. In the second case, Corte di Cassazione reaffirmed this interpretation, asserting that proving the opportunity’s existence, as damage deserving compensation, is incumbent under general terms on the plaintiff. It also asserted that anyone who can present more than a 50% probability of achieving the result satisfies this burden of proof.30 In the second judgment, Corte di Cassazione additionally presented a directive to guide explicitly how the level of compensation should be determined. That level is the value of the opportunity (in this case, the remuneration that was not received by the employee), reduced in proportion with probability that such an outcome would have been achieved. The two judgments cited delineate the lost opportunity profile similarly to those that prevail in French case law. Apart from clarification of the contractual and pre-contractual nature of such liabilities, some judgments show developments concerning the autonomy and assessment of the opportunity for compensation purposes. Furthermore, the lost opportunity theory has been applied to a broad range of cases of civil liability in Italy, including professional civil liability cases, in particular those concerning lawyers31. The other judgment number of Corte di Cassazione reaffirmed the concept of lost opportunity as specific and actual damage that does not

25 26 27 28 29 30 31

G. Viney, P. Jourdan, op.cit, p. 192. F. Galgano, Trattato di Diritto Civil, Turin 1998, p. 283–285. C. Castronovo, La Nuova Responsabilita Civile, Milan 2006, p. 545. A. Sagna, Il Risarcimento del Danno nella Responsabilità Precontrattuale, Milan 2004, p. 138. Corte di Cassazione 1 GC (1984), p. 1841. Corte di Cassazione RDCDGO year LXXXIV (1986), No. 5–8, p. 213–219. G. Giannini, M.Pogliani, La Responsabilita da Illecito Civile Milan 1996; p. 349–362.

363

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

simply constitutes an expectation of facts but a patrimonial entity which in itself may be subject to autonomous evaluation. Overall, it is not possible to give a generalized theory for lost opportunity in Italy. The very concept of lost opportunity presents a diverse range contexts and domains of application which show up in various court rulings. The above considerations show that lost opportunity implies possibilities that cannot be disregarded to overcome the two - dimensions logicof either accepting the right for compensation for the final damage to altogether refusing compensation. These possibilities have since led to an increased interest in lost opportunity and a greater number of cases which accept this theory in situations characterized by a significant uncertainty that may rarely be overcome, so long as the causal links that lead to the damage are concerned. However, case law in Italy tends to adopt unclear and imprecise formulae which are frequently referred to as reason for compensation for lost opportunity32. It can be seen that different methods are used to characterize the damage done. Also, it can be seen that there is a broad range of outcomes in determing compensation, notably in evaluating the probability used to calculate the level of compensation. Nonetheless, the description of case law presented here shows the lost opportunity as a predominantly autonomous economic loss. However, this view is also ambiguous and controversial, especially when considering that the compensation’s existence and level depend on the probability that the lost opportunity would have been realized, as in French law. Within the positive law plan, the development of lost opportunity is related to vexata quaestio which concerns the limits of danno injusto’s idea that is referred to in Article 2043 of the Italian Civil Code. This provision in Italian civil law stays faithful to Napoleonic tradition in the Civil Code in France - Article 1382, and consecrates the open clause regarding matters concerning tortious liability33. Regarding the concept of unlawfulness adopted, the only visible difference between the two systems that were implemented in Civil Code in Italy - Article 2043 - and the faute from Napoleonic tradition consists of the shift in focus from conduct to damage. In this context, damage can be understood to mean an offence against an interest which is protected legally, and case law decides which type of legal situations or interests qualify for compensation if they are breached. Nonetheless, there are three distinct reasons why lost opportunity theory of autonomous economic loss may not be accepted unconditionally. Firstly, its roots are in the overlap between the legal breached and the damage done that requires compensation, whilst lost opportunity focuses on on the damage and not illegal or unlawful act. Secondly, Article 2043 of the Civil Code in Italy is invoked, it only identifies the access route to the system of liability, but not the modus operandi. Thirdly, it is evident that conceiving lost opportunity in light of a tortuous liability open clause, particularly one of this magnitude, will not lead to it being accepted in legal systems based on other normative terms, as noted above. Regarding the causal connection criteria, Article no. 1223 of the Civil Code in Italy stands out. It requires that any damage must be shown to be an ‘immediate and direct consequence’ of wrongful conduct. This provision is obviously associated with Napoleonic tradition, and is a copy of Article no. 1151 of the Civil Code in France.

32 33

M. Feola, Nesso di causalità e perdita di “chances” nella responsabilità civile del professionista forense, RCDP 2004, 03, p. 151–182. F. Galgano, Diritto Civile e Commerciale Volume II – Le Obbligazioni e Contratti Padua 1999, p. 327.

364

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

However, as in the French case, authors show it is difficult to convey a precise meaning of the expression the legislator uses, with more focus on meaning than contents. This essentially results in a restricted scope of compensation as compared with the delimitation that naturally occurs from the resource to conditio sine qua non (but-for the test) criteria34. From this point of view, it seems impossible to frame the lost opportunity within legal causation35. 4.

German‘s normative approach to loss of chance The other substantive proposal of the framework for lost opportunity is a normative approach, and in

literature, it is showed that the notion of lost opportunity is a useful concept in the damages law and could well be adopted by both German and English law36. Taking into account that German and English law both solutions that are all or nothing, particularly in cases where the defendant simply increases the risk of materializing the damage. In the literature it was also argued that the lost of chance concept is sufficient to overcome these obstacles37. In essence, the literature acknowledges that lost opportunity may factually transform problems of proving causation in terms of assessing the damage and emphasizes that one of the main points of this notion is normative in that it relates directly to legal rights and not causal issues. Said differently, the opportunity is converted to a right, which he claims has the advantage that it deals with our problem inside the parameters of old concepts of causation, harm, as well as damages38, and thus avoiding a major change in the criteria to be adopted regarding causation. This represents a significant change in the concept of lost opportunity, whereby compensation is no more grounded on the alleged value of exchange or property. He argues that there cannot be a market for renegotiating contracts, or for the possibility of gaining employment, and that you cannot sell the possibility of winning in a beauty contest. Thus the justification for the lost opportunity must come from within the law itself. The compensation for lost opportunity arises from a breach of contractual duty to preserve or promote the opportunity. The lost opportunity theory should thus be construed as providing compensation for autonomous damage, which is not the same as final damage, so as to avoid solutions that are based on the facilitation of proof that would then lead to a civil liability that was artificially grounded. It would not be necessary to alter or deviate from the normal criteria of causality or the usual requirements for proof, which would then not refer to final damage, but rather to autonomous damage of lost opportunity. Compensation for lost opportunity would be allowed under civil law in Germany and, even when the scope is limited due to the nature of duties breached, it might play a constructive role in solving the all or nothing binary logic problem, both avoiding lack of protection and over-protecting the plaintiff. The lost opportunity theory cannot apply to tort liability field, as it only arises by breaching contractual duties. In spite of these view representing a significant 34 35 36 37 38

Ouver Gout, Les avancées de la théorie de l’équivalence des conditions, JCP 2002 II 10198. G. Visintini, Trattato Breve della Responsabilita Civile, Padua 2005 p. 681. N. Jansen, ‘DieStruktur des Haft ungsrechts. Geschichte, Theorie und Dogmatik ausservertraglicher Ansprüche und Schadensersatz, Tübingen 2003, p. 129. Ibidem. Ibidem.

365

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

scientific and juridical breakthrough as compared with the formula traditionally used for lost opportunity. In essence, they shift the whole problem to the question of unlawfulness, whereby the real demand for damage is reduced, leading to compensation being the awarded in spite of there being no detectable change in the plaintiff’s economic status. Thus, compensation can be awarded in absence of a real economic loss. This becomes particularly obvious in medical malpractice cases, but in other cases too an opportunity whose loss is fully compensated cannot realistically be seen as having any autonomous and inherent economic value or market value39. Therefore, the literature suggests that for purely normative reasons, the compensation should be given beyond and irrespectively of any actual economic loss. Thus, in my view, this understanding can only be admitted when the damage that is assessed this way is non-patrimonial in nature. For example, the core idea could be, that the legal protection of life is so strong that merely a causal contribution to any corresponding damage should be sanctioned, especially in cases when the injurer is obliged to use diligence in order to safeguard it40. Thus, there is no apparent reason to believe that the possibility of acquiring an advantage or a right which is economic in nature is so strongly protected by law (under either contractual or tort law) that merely breaching the relevant duties would automatically entail a right to receive compensation without providing evidence that this advantage or right would have been acquired otherwise. Taking into account different theories should only be applied to damages which are non-patrimonial in nature, it becomes clear that they cannot be used to justify compensation for damages from lost opportunity, whenever this should be viewed as a purely economic loss. Therefore, this theory only partially solves the problem, by a differentiating between damages of lost opportunity and depending on what group of cases are under consideration and whether they are patrimonial or otherwise in nature41. From my perspective, only autonomous damage truly exists – thus almost independent of the level of probability of the opportunity materializing – in cases where there is compensation for damage which is nonpatrimonial. In cases like these, the scope of the normative protection for the interests at hand may justify awarding compensation for autonomous damage of lost opportunity. In all other situations, no matter how difficult, the admissibility test of lost opportunity must be considered at the causation level42. Idea of alternative causation in German legal literature authors rejects the feasibility of describing lost opportunity as an autonomous economic loss in the civil liability system in Germany43. The concept of autonomy of chance opposites a subjective notion of damage in German law argues that it is also impossible to give it an autonomous and appraisable independent value44. Partial compensation is justified, when considering liability’s preventive function when clear, illicit, culpable conduct exists, there is no reason to grant a liability exemption to the injurer because causal connection cannot be clarified45. Essentially, literature proposes the using alternative authorship rules and the underlying concept of ‘co-liability’ to ensure that the

39 40 41 42 43 44 45

L. Röckrath, Kausalität, Wahrscheinlichkeit und Haft ung (Rechtliche und ökonomische Analyse), Munich 2004, S. 112. Ibidem. G. Mäsch, Chance und Schaden, Tübingen 2004), S. 240. G. Mäsch, opcit, S. 230. H. Koziol, R. Hohloch, R. Frank, P. Schlechtriem, Festschrift für Hans Stoll zum 75. Geburtstag, Tübingen 2001 S. 239. Ibidem. M. Kasche, Verlust von Heilungschancen – Eine rechtsvergleichende Untersuchung, Frankfurt am Main 1999, S. 255.

366

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

plaintiff receives partial compensation when there are several causes for the final damage. This would be supported by the injurer, because he caused the issue by illicit conduct, and also by the plaintiff, as it comes from cause within the same domain of risk46. As explained by the authors, this perspective has its roots in the guideline that when several potential agents of culpable and illicit conduct exist, and the damage’s author cannot be identified, all are be held liable jointly and severally. In order to achieve this, all that is required is to demonstrate that each agent could have been the cause of the damage by his conduct, but allowing for the danger that was actually created and the probability it materializing. It is defended an extension of this perspective to situations where instead of various illicit conduct from several parties, we see the illicit conduct as a single entity on one hand, and the factors that are in the realm of the plaintiff’s risk, on the other47. This is a reconstructive theory on lost opportunity which is of undeniable academic interest. It is normatively based – even though it differs from the views expressed and it produces a desired practical effect in solving the all or nothing problem. This construction connects closely to or depends on a similar rule to §830 I found in the Civil Code in Germany, existing in the relevant legal system. This rule specifically allows the co-author’s or participant’s liability, without even having to establish any causal connection respectively between the conduct and resulting damage, as it requires merely an alternative or potential relation of causation. 5.

Conclusions In mentioned jurisdictions, the law systems seems capture all situations where the issue of lost

opportunity occurs. The evaluation of the damage which is to be compensated, in cases the standards which are usually applied fail to allow for a causal link between the damaging conduct and the resulting final damage. Hence the reader should feel invited to focus on establishing a framework for appropriate levels of compensation and comprehensive analysis of the problem in question in Polish legal system and propose workable legal structures. We may reach the conclusion that the orientation of lost opportunity as autonomous damage works particularly well in the civil liability system in Germany. The achievements of German jurisprudence deserve approbation in terms of both the idea of and the reduction in aptitude for creating alternative constructions. In substantive and procedural review, there are also controversies over the application of lost opportunity.

46 47

Ibidem. Ibidem.

367

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

Streszczenie artykułu “Problematyka utraty szansy w prawie włoskim, francuskim i niemieckim” Sąd Najwyższy, wydając wyrok o sygnaturze I CSK 598/10 podkreślił, że problematyka utraty szansy jest również przedmiotem analizy w Polsce. Dyskurs doktryny powinien być wzbogacony o przedstawienie rozwiązań francuskich, włoskich oraz niemieckich. Wykorzystanie metody prawnporównawczej pozwala na stworzenie optymalnych krajowych zasad odpowiedzialności w przypadku utraty szansy.

368

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

Michał Habas* HANDS ACROSS THE SEA TTIP'S CHALLENGES AND IMPLICATIONS (short

article)

These days no one doubts that the EU-US relationship needs rekindling. An all-encompassing free trade agreement is sure to revive the transatlantic bonds and bolster the West’s geopolitical standing. What could stand in its way? There is undoubtedly a strong sense of commitment behind TTIP. Even the unwieldy spying scandal did not manage to derail the negotiations and the more 'starry-eyed’ objections such as the French exception culturelle seem to be put on the back burner. The prospect of striking a comprehensive deal is very attractive but its conclusion seems even more remote as latent and thorny issues loom large. In January 2014, the European Commission called a halt to TTIP talks as it proclaimed that the question of ISDS (Investor-state dispute settlement) should be subject to a sound public debate. Controversy over ISDS is the key factor why the TTIP talks now hover in limbo. Strident critics of the TTIP conjure up the specter of behemoth multinationals scheming to construct a corporate-controlled world order where governments have little to say. This dystopian vision has neither been tackled by the EU officials nor written off as ludicrous froth1. From a pragmatic point of view, ISDS unnecessarily overburdens and casts a shadow over the whole agreement. By the same token, it puts its extensive ambitions, if not conclusion, on the line. ISDS is an instrument of public international law that grants the foreign investor the right to initiate a dispute before a private arbitration court. It is commonplace in BITs (Bilateral Investment Treaties). These treaties however have a scope substantially narrower than the TTIP. By means of this mechanism, in 2010, the tobacco giant, Philip Morris, sued Uruguay for $2.000.000 over health warnings on cigarette packs. In the same vein, Vattenfall demanded a reward of $3.700.000 from the German government, as it was phasing out nuclear power. However, the introduction of ISDS would have implications that go beyond the pecuniary. It could also put in jeopardy the right to regulate. Governments might be reluctant to pass new legislation for fear of being sued over its incompatibility with TTIP’s provisions. This chilling effect could be even broader, as it conceivably may impede further liberalization. Moreover, ISDS does not create a level playing field. It operates on a one-way basis; the host state always finds itself on the defensive. This imbalanced system forces the governments to lower their guards and opens them up to a barrage of frivolous claims. Undoubtedly, the arbitrators would have economic incentive in accommodating them. Oddly enough, the very reason why ISDS came into being in the first place is disregarded in public discourse. Effectively, it was instituted as a form of securing investments in developing countries where the rule of law was still fledgling. In the case of TTIP, ISDS is, beyond a shadow of a doubt, an overkill. Both the U.S. and the EU are regarded as the paragons of democracy and have well-established legal systems with sound judicial oversight. With the introduction of ISDS

* 1

The Author is a law student at the Warsaw University Law Faculty. D.J. Ikenson, “A Compromise to Advance the Trade Agenda: Purge Negotiations of Investor-State Dispute Settlement”, cato.org.

369

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

the multinational corporations’ cup could run over. Claims that it is not an essential investment safeguard but gratuitous deal-sweetener are all but unfounded. The underlying reason behind the unrelenting push to include the ISDS might as well be of a different nature. It could give the chance, to both the EU and the U.S., of gaining a strong foothold in free trade negotiations with other partners. Conversely, dropping the arbitration clause in TTIP and including it in another free trade agreement would be a geopolitically ‘gauche’ move and would suggest that there are also junior partners who require a more cautious approach in the game. Furthermore, the more technical question of how TTIP will come into force is still up in the air. It is not entirely clear whether or not TTIP will be a ‘mixed agreement’. Under EU law, these treaties require national parliamentary approval in each member state. Dispute settlement will most likely fall into the scope of so-called ‘mixed competences’. Therefore, it is most likely that the future TTIP will be contingent upon 28 separate national votes. In June 2014 sixteen countries signed a letter to Karel De Gucht, the European Comissionner for Trade, demanding that the free trade agreements should be considered as mixed agreements. One must submit to the obvious that in this scenario the governments will pull out their bargaining chips and hitherto latent interests will come into play. All the FTA (Free Trade Agreement) talks underway are interdependent and spillover effects are likely to come about. For the time being, the CETA (Comprehensive Economic Trade Agreement), a parallel deal with Canada, faces headwind as Bulgaria and Romania are pushing for the lift of visa restrictions. It is an issue worth keeping tabs on, as TTIP might run into similar impediments. In the case of TTIP a deadlock could arise from the Atlantic’s western shore as well. At the root of the problem is the fast track negotiating authority for trade agreements which expired in 2011. It authorized the President of the United States to negotiate international agreements that Congress could approve or disapprove but could not amend or filibuster. As the Democratic Party, now at cross purposes with Obama, reembraces a firm pro-labor and pro-environment platform on which many presidential candidates are willing to run, the renewal of the TPA (Trade Promotion Authority) is anything but certain. This has a direct impact on the U.S. bargaining positions in all the free-trade talks. Other countries may be reluctant to bring their most generous offers to the table. Otherwise, they would squander their leverage, since Congress could demand modifications to the text. This was the case in the FTA between the U.S. and South Korea in which new administration demanded changes to be made to what already has been negotiated. The recent developments in Ukraine bear immediate consequences on the Transatlantic Partnership. Russia’s hawkishness might serve as a catalyst of America’s shift to Europe. Heralding TTIP as the economic NATO might be somewhat excessive and comes through as an unnecessarily belligerent gamesmanship. It contains however a kernel of truth. The TTIP providing an economical aspect to the Alliance could project a sense of West’s tangible coherence. As Zbigniew Brzezinski puts it, ‘It can shape a new balance between the Pacific and the Atlantic oceanic regions, while at the same time generating in the West a new vitality, more security and greater cohesion.2’ FTAs are not negotiated in a geopolitical vacuum. In Asia, the hopes of hammering out a transpacific deal slowly wane. Japan’s Economic Minister Akira Amari stated that there is ‘no prospect for an agreement on 2

Z.Brzezinski, speech at GLOBSEC, Bratislava, 18 April 2013.

370

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

market access3’ at a news conference in Sydney on October 27. Meanwhile, China is pushing for a more broadbased pacific deal, the FTAAP (Free Trade Area of the Asia Pacific), which would also include India. Subsequently, the U.S. might not carry the day with its plan to create a Western-led economic alliance which would embrace both the Atlantic and the Pacific, the so-called EBC (Everyone But China). What does the adoption of TTIP mean to WTO? Many analysts point out that the proliferation of regional free trade treaties stems from the impasse that has been reached at the WTO Doha Round. Developed countries seem to have closed ranks on account of lack of unison in a wide range of issues, agricultural subsidies being arguably the most contentious one. To borrow from the EU vernacular, they have set in a form of ‘enhanced cooperation’ at the exclusion of countries not willing to pursue further liberalization. According to Jaime Zabludovsky Kuper the WTO could ‘either remain a forum for global dispute settlement on current multilateral disciplines, or engage in two-track, two-speed negotiation strategies, recognizing that some members will not be able—at least in the medium term—to reach the same level of engagement as the leading countries4.’ Stepping back from the WTO table doesn’t miraculously solve problems, but spotlights regional divisions which are not necessarily easier to figure out. It also remains to be seen whether such 'fission' of the talks will add to what Jagdish Bhagwati calls the ‘spaghetti bowl effect.5' The TTIP’s immediate outcome is hard to foretell as myriad unsettled issues remain. Free trade champions should hold out hope that they will give way to the contention that the West needs to get back on track. TTIP is not just another free trade agreement. Arguably, it’s the main determinant of the West’s economic stature in the world order.

3 4 5

C.Richards, “Japan Can’t Ratify the TPP This Year”, thediplomat.com. J. Zabludovsky Kuper, “The High Stakes in Regional Free Trade Talks”, cfr.org. J.Bhagwati, “US Trade Policy: The Infatuation with FTAs”, Discussion Paper Series, no. 726, April, 1995, p.4.

371

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

Mateusz Małota* A COMPARATIVE LOOK INTO ENGLISH AND POLISH COPYRIGHT LAW

Introduction The role of the copyright law increased significantly throughout recent years. The expansion of the

number of Internet users1 related to the growing popularity of computers, smartphones and tablets lead to the widespread exchange of the countless amount of images, clips, videos, articles and other content. This process turned out to be beneficial in many ways for modern society, because knowledge became more available than ever before. Nevertheless it also created significant threats to the authors, artists and creators, whose works became more immune to the copyright law infringement. The online piracy had never been easier and downloading illegal content increased2. In this article I would like to discuss shortly the similarities and differences between English and Polish copyright law. Both systems of copyright protection come from different legal tradition. While English copyright law belongs to the common law family, the Polish system is deeply rooted into the civil law system. This situation, as it will be shown, has many consequences in defining the extent of copyright and the scope of protection of the copyright works. The copyright law belongs to the intellectual property law. This area of law includes such rights as patents, designs, and trademarks. Unlike the other intellectual property rights, copyright protection does not require any sort of registration, but on the other hand it is not as wide as the e.g. patent, because there is always some possibility to use copyright protected work without author’s consent (e.g. for review, critique, research). The first attempt to internationally harmonise divergent copyright protection systems was the adoption of the Berne Convention3 in 1886. The convention established the minimal standards for copyright protection among signatories. It did not introduce the same scope of protection to every country, but it guaranteed that the work will be protected not only where it was created, but also abroad. The Convention was reviewed many times since 19th century, but even nowadays it constitutes one of the most widespread and important pieces of international copyright legislation. It is proved by the fact, that today most countries4 in the world, including United Kingdom and Poland, are parties to that convention. The European integration, which started to develop rapidly after Second World War aimed to unify certain areas of the law among the member states in order to enhance the construction of the common market. * 1 2

3 4

Author is the graduate from the Faculty of the Law and Administration of the University of Warsaw and from the British Law Centre at the University of Warsaw. Internet live stats, 16 June 2015 http://www.internetlivestats.com/internet-users. Caitlin Dewey “The future of online piracy is easy, free and already in your pocket” The Washington Post 16 June 2015 http://www.washingtonpost.com/news/the-intersect/wp/2015/04/15/the-future-of-online-piracy-is-easy-free-andalready-in-your-pocket. Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works. Currently there are 168 parties to the Berne Convention http://www.wipo.int/export/sites/www/treaties/en/documents/pdf/berne.pdf.

372

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

Several directives nowadays harmonise the subject matter of copyright law. Thanks to them, some of the provisions of the Polish and English copyright acts are quite similar or even almost the same. The most important to mention are Computer Programs Directive5, Rental and Lending Rights Directive6, Satellite and Cable TV Directive7, Duration Directive8, Database Directive9, Enforcement of IP Rights Directive10 and finally the Information Society Directive11. The Information Society Directive is one of the most significant of them. It was introduced in order to respond to challenges posed by technological development, avert legal uncertainties within EU and ensure smooth functioning of internal market. The directive distinguish several kinds of copyrights: reproduction right, right of communication to the public of works, right of making available to the public other subject matter and the distribution right. 2.

English copyright law The copyright law is one of the most meaningful areas of law in the UK, because of the number of

artistic works, which are produced or developed in there12 London is not only known from being the financial capital13 of Europe, but also as the capital of international music14 and film industry, art, design, fashion and IT. This is the reason why the copyright law plays such a big role in England. The origin of English copyright legislation dates back to the Copyright Act 1709, known commonly as a statute of Anne15. It was one of the first pieces of legislation in the world, concerning the issue of copyright law. It established the standard of protection, which gave the authors the sole right to print books for a term of fourteen years from the first publication. This right could be extended for the next fourteen years, if the author was still alive during the end of the first term of protection. The books, which were already in print received twenty one years of protection. Nowadays the English copyright law is governed by Copyright, Designs and Patents Act 1988 (CDPA), which substituted the earlier Copyright Act 1956. Although the matter is regulated by the one comprehensive piece of legislation, it is impossible to fully comprehend the meaning of the Act without looking at the judicial decisions. As the part of the common law system, the English law is largely based on the case law. The court

5 6 7 8 9 10 11 12

Directive 91/250/EEC - now codified as Directive 2009/24/EC. Directive 92/100/EEC - now codified as Directive 2006/115/EC. Directive 93/83/EC. Directive 93/98/EEC - now codified as Directive 2006/116/EC. Directive 96/9/EC. Directive 2004/48/EC. Directive 2001/20/EC. Mark Rappolt ,,Why is London still the centre of the art world?“ London Evening Standard, 16 June 2015 http://www.standard.co.uk/goingout/exhibitions/why-is-london-still-the-centre-of-the-art-world-8898416.html. Michael Pooler ,,New York and London vie for crown of world’s top financial centre” Financial Times 16 June 2015 http://www.ft.com/intl/cms/s/0/b388de4c-174b-11e4-87c0-00144feabdc0.html#axzz3dFcegK6Y. Richard Smirke “The new British Invasion: UK acts claim largest share ever of US Album Market” Billboard, 16 June 2015 http://www.billboard.com/biz/articles/news/1538581/the-new-british-invasion-uk-acts-claim-largest-share-everof-us-album. The official name of the act was “An Act of the Encouragement of Learning, by Vesting the Copies of Printed Books in the Authors or Purchasers of such Copies’’.

373

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

judgements helped in defining these notions of the act, which were vague or imprecise thus helping in establishing the scope of protection of the copyright works in the UK. Unlike most civil law jurisdiction (including Poland), the English law does not protect the copyright works by the introduction of the one comprehensive and abstract definition, but it does so by creating a closed list of works, which are protected by copyright. The scope of definitions of the categories of works protected by copyright is expanded gradually by the court judgements. It happens especially, when the new type of work appears, which does not easily fall into any of the categories mentioned in the act. In reality judges are able to fit various works into these categories, so in effect the scope of protection under the English law is not narrower than in other countries of Europe. The example of that process is the judgement delivered in the case of University of London Press v University Tutorial Press, where it was decided, that the exam paper could constitute a literary work. According to the s. 1(1) of the CDPA there are three categories of copyright works, which are considered to be protected under the English law: 1) Original literary, dramatic, musical or artistic works 2) Sound recordings, films, broadcasts or cable programs 3) The typographical arrangements of published editions Literary, dramatic, musical and artistic works are defined as the original copyright works, while sound recordings, films, broadcasts, cable programs and typographical arrangements are described as derivative or entrepreneurial works. CDPA only requires literary, dramatic, musical or artistic works to be original, while derivative works does not need to fulfil this criterion. The lack of requirement of originality causes, that in some legal systems such as Poland the entrepreneurial rights are not considered to be copyright works per se, but they are classified as the neighbouring or related rights. According to s. 3(1) of CDPA “literary work” means any work, other than dramatic or musical work, which is written, spoken or sung, and accordingly includes a “table or compilation’’ and “computer program’’. The dramatic work includes a work of dance or mime and the musical work means a work, consisting of music, exclusive of any words or action intended to be sung, spoken or performed with the music. The interesting feature of copyright under the English law is its fragmentary nature, which means that some works which are protected by copyright law as a whole may also receive the protection of their parts as the separate copyright categories. For instance the lyrics of the song fall within the definition of literary work, while the song itself is categorised as the musical work. The other example is film, which is protected by copyright as an entirety, but the separate copyrights exist on the story, dialogue, music, costumes etc. Being an author under the English law does not necessarily entails being an owner of copyright. In many cases such a statement, that “author equals an owner” may be true, but there are also the situations when ownership and authorship are the distinct notions. According to the s. 11 of CDPA, the author of the work is the first owner of copyright in it. The specific situations are the creation of the work by more than one author (co-authorship) or in the course of the employment.

374

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

It may be concluded then, that the author and owner possess separate scope of rights16. On the one hand according to the ss. 90-93 and s. 96 the owner has the right to sue for infringement and is entitled to assign or license the right. On the other hand being an author of the work gives you moral rights. It is also important in determining whether the work is subject to English law and what is the length of copyright. The work does not need to be registered in order to obtain protection under English copyright law. This rule goes back to the art. 5(2) of Berne Convention, so it is identical in every country, which is the party to the Convention. The protection solely arises when the work is created by mere operation of law. The only requirement is the existence of the link between the work and the United Kingdom. It means that, there is no need for issuing certificate, symbol or declaring it in any way. Nevertheless those actions may be useful in creating the proof, that copyright exists, which may increase the level of protection. Lastly, it is important to note, that only fixated works are protected under the UK law. It means that they should exist in permanent or at least semi-permanent form. This provision may be derived from the art. 2(2) of the Berne Convention, which allowed parties to the Convention to decide, that only works, that are fixed in some material form should receive protection. The common law concept of copyright is to some extent different from the one, which exists in the civil law jurisdictions. In most European languages the term, which is equivalent to copyright means more or less author’s rights (French droit d’auteur, German Urheberrecht, Spanish derecho de autor, Polish prawo autorskie). This may be explained by different legal tradition. Nowadays the idea of copyright under the English law exists in the form of moral and economic rights, but originally in the common law jurisdictions17 the economic rights were the only rights, that the author possessed, since the concept of copyright was considered to be just an economic right. The moral rights of the author are rather a novelty under the English law. They originated from the continental law tradition, precisely from the French concept of droit d’auteur. They were introduced into the English law by the CDPA, which implemented the provisions of the Berne Convention18. Art. 6bis of the Berne Convention states that, independently of the author’s economic rights and even after his/her death the author shall have the right to claim authorship of his/her work and to object to any derogatory treatment, which may be prejudicial to his honour or reputation. Moreover those rights should be maintained after the death of the author or at least until the expiry of economic rights. According to the ss. 77-84 of CDPA there are three moral rights of the author i.e. the right to be identified as author/director, the right to object to derogatory treatment of the work and the right to object to false attribution of authorship. According to the ss.16-21 of the CDPA the economic rights of the author include the right to: 1) Copy the work (reproduction right) 2) Issue the copies of work to the public (distribution right) 3) Rent or lend the work to the public (rental/lending right)

16 17 18

H. E. Norman, Intellectual property law, p. 229-230. Second edition. Such as US, Australia, New Zealand etc. The English legal system takes the monistic approach to the acts of international law, which means that they are only binding if they are ratified and introduced by the act of parliament.

375

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

4) Perform, show or play the work in the public 5) Make an adaptation of work The one of the main objectives of the CDPA was to protect the copyright works from the infringement. As it will be mentioned later in this article, not all use of copyright works without the author’s permission equals to breach of copyright. It means, that copyright infringement is only restricted to some instances of using copyright work without the consent of the author. The s. 16 and ss. 22-26 of CDPA differentiate the primary and secondary infringement of the copyright work. The primary infringement includes copying (direct, indirect, subconscious), distributing copies, performing the work, performing the work to the public and making the adaptation. The secondary infringement defined in ss. 22-26, involves the dealing of infringed copies, which includes: 1) Importing infringing copies (s. 22) 2) Possessing or dealing with infringing copies (s. 23) 3) Providing means for making infringing copies (s. 24) 4) Permitting use for premises for infringing copies (s. 25) 5) Provisions of apparatus for infringing performance (s. 26) In order to commit secondary infringement it is necessary to prove, that the person who infringed copyright knew or had reasons to believe, that he/she was infringing copyright. According to the judgement delivered in the case of LA Gear Inc. v Hi-Tec Sports plc [1992] and Vermaat v Boncrest Ltd (No2) [2002], the potential possession of that knowledge should be judged by reasonable person (objective standard). The defences to copyright infringement are important feature of copyright law, which differentiate the protection offered by copyright from the one, which comes from patent or trademark. The reason behind the existence of those defences is the conviction, that there are situations in which free use of someone’s copyright may be beneficial for society and not harmful to the author. In the mentioned cases there is no reason to punish somebody for such an activity. There are numerous defences to copyright infringement in CDPA, but they can be easily ordered into three categories. The first is fair dealing for the purposes of research or private study, the second fair dealing for the purposes of criticism or review and the third is fair dealing for the purposes of reporting current events. The author’s copyright is not supposed to last forever. Originally copyright was meant to protect the author, so the more time passes since the publication of his/her work or his/her death, the less important it seems to be, to protect it. In general the duration of economic rights of the author hinges on the type of work which is concerned, namely whether it is original or derivative. This provision is the effect of the directive 2006/116/EC (so called Duration Directive), which means that this issue was harmonised within the EU and it is fairly similar everywhere in the EU, equally in England as in Poland. The general rule is that the copyright of the original work expires after seventy years from the end of the calendar year in which the author died. In the case of derivative rights of the author there is no one principle governing them, but several depending on

376

RozdziaĹ&#x201A; VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

the type of concerned work. Generally it varies whether it is film (seventy years19), sound recordings (fifty years20), broadcasts and cable programs (fifty years21) or typographical arrangement (twenty five years22). 3.

Polish copyright law The Polish copyright law belongs to the system of continental law, and through the course of history

it followed the French and German model of copyright protection. The development of copyright law in Poland was stalled after the Second World War, because of the introduction of Communism to Poland. The Communist regime with its high level of censorship and state control over artists, performers and musicians limited the development of copyright in Poland. During the years of the Polish People's Republic, Poland remained to the large extent detached and isolated from the main course of the development of copyright law. After the political transformation Poland returned to the free democratic world. Nowadays the freedom of speech and artistic creativity in Poland is guaranteed by the art. 73 of Polish constitution. The issues concerning copyright law are nowadays regulated under Polish law by the Act on Copyright and Related Rights of 4 February 199423. It implements the Berne Convention and also the European copyright directives. It is largely based on the continental law tradition, so it differs in some matters from its English equivalent. Especially when it comes to the concept of moral rights of the author and the definition of copyright work. The Polish copyright law is based on the following set of principles24: 1) Protection of copyright works and other works, which are subjects to derivative rights. 2) There is no requirement to register the copyright in order to obtain protection, but the works needs to be expressed in some form. 3) The moral rights of author are non-transferable and perpetual. 4) The economic rights arise generally for the author. 5) The scope of protection varies depending on the type of the concerned right. 6) The authorâ&#x20AC;&#x2122;s economic rights are not exclusively reserved to the authors. Partially because the sole idea is not protected by the copyright law and there are cases when the rights of the author may be exercised without his consent. 7) The copyright infringement may in consequence lead to criminal liability and claims for damages in tort.

19 20 21 22 23 24

Since the death of the last of the coauthors. Since the moment it was made. Since the moment it was made. Since the moment of publishing. Ustawa z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. Nr 24, poz. 83). J. Barta R. Markiewicz, Prawo autorskie i prawa pokrewne, s. 18-20. Sixth edition.

377

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

8) The copyright protection has territorial extent, which means that the Polish copyright law is binding only in Poland. According to the art. 1 s. 1 of the Polish Act on Copyright and Related Rights the object of copyright is any manifestation of creative activity of individual nature, established in any form, irrespective of its value, purpose or form of expression. Unlike the English copyright law, Polish statute protects copyright work not by creating a closed list of protected works, but by introducing the abstract definition of what is meant by protected work. Even though there is a list of protected works, it only serves as a list of examples of what kinds of works are protected under the Polish law. The list includes inter alia the works expressed in words, artistic works, photographic works and musical works. Some copyrights under English law, which are considered as a entrepreneurial or derivative rights are categorised under Polish law as the neighbouring/related rights. They also enjoy certain scope of protection under Polish Act on Copyright and Related rights, but not as wide as copyright. Similarly to the English law regarding entrepreneurial works, they have shorter duration comparing to copyright works. Among them we may mention rights in artistic performances (art. 85-93), rights in phonograms and videograms (art. 94-96), rights to program broadcasts (art. 97-99), rights to first editions and scientific and critical editions (art. 99(1)99(5)). As the party to Berne Convention and also the member of the European Union, Poland adopted many pieces of international and European law in order to comply with the standards of international copyright protection. This means, that some rules regarding copyright are similar or even the same in England and in Poland. The one example is guaranteed by Berne Convention the lack of requirement of any registration, which is expressed in Polish law by art. 1 s. 4 of Polish Act on Copyright and Related Works. The other one is duration of copyright, which was regulated by art. 36 of Act on Copyright and Related Works. The general rule under mentioned act is that, the author’s economic rights shall expire after the lapse of seventy years from the death of the author, and in the case of joint works from the death of co-author who has survived the other. It is the perfect example of the convergence of different legal systems within the EU. The concept of copyright under Polish law is also divided into two categories: moral rights and economic rights. The economic rights of the author embrace the right to dispose the work (art. 17), right to remuneration (art. 17) and droit de suite (art. 19). The moral rights were defined in the art. 16 of the Polish Act on Copyright and Related Rights. Their scope is similar, but a little broader than the one guaranteed by the English statute. It includes the five separate rights, comparing only to three mentioned in the CDPA. Those rights mainly are the right: 1) to be an author of the work (art. 16 p. 1) 2) to sign the work with the author’s name or pseudonym, or to make it available to the public anonymously (art. 16 p. 2) 3) to have the contents and form of the author’s work inviolable and properly used (art. 16 p. 3) 4) to decide on making the work available to the public for the first time (art. 16 p. 4)

378

RozdziaĹ&#x201A; VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

5) to control the manner of using the work (art. 16 p. 5) Similarly to the English copyright law, using the work protected by the copyright does not always lead to the copyright infringement. The infringement in Polish copyright law is not directly defined in the Polish Act on Copyright and Related Rights, but it may be derived from the judicial interpretation. According to one of them25 not every change to the work violates its integrity. Only the kind of change which breaches or weakens the relation between the work and the personal features of the author. The small changes in the substance or form of the work do not infringe the rights of the author26. Polish copyright law also created possible defences to copyright infringement. The permissible use of protected works is allowed under special circumstances. They are very similar to defences available under the CDPA. According to the art. 35 of Polish Act on Copyright and Related Rights, the permissible use must not infringe the normal use of the work or violate the rightful interests of the author.

25 26

The judgement of the Court of Appeal in Krakow from October 29 1997 I ACa 477/97. J. Barta R. Markiewicz, Prawo autorskie i prawa pokrewne, s. 46-48. Sixth edition.

379

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

Streszczenie artykułu “Prawnoporównawcze spojrzenie na angielskie i polskie prawo autorskie” Niniejszy artykuł koncentruje się na porównaniu angielskiego oraz polskiego prawa autorskiego. Oba systemy ochrony praw autorskich rozwijały się w różnych tradycjach prawnych, stąd można zauważyć wiele dzielących je różnic w podejściu do samej koncepcji ochrony prawnej praw autorskich, jak i przepisów, które nim rządzą, a także roli orzecznictwa. W ostatnich latach prawa autorskie stały się przedmiotem regulacji unijnej, której powodem było wzmocnienie ochrony praw autorskich na poziomie europejskim. Spowodowało to ich częściowe ujednolicenie w państwach członkowskich Unii, stąd część polskich oraz angielskich rozwiązań może wydawać się zbieżna, a czasem nawet identyczna. Można do nich zaliczyć regulowany dyrektywą 2006/116/EWG czas trwania ochrony praw autorskich. Niemniej jednak, różnice wciąż są obecne. Należą do nich chociażby istnienie w prawie angielskim zamkniętej listy dzieł, które podlegają ochronie prawnej. Podczas gdy w prawie polskim lista ta ma charakter otwarty, a wyliczenie dzieł w ustawie o prawie autorskim i prawach pokrewnych ma charakter przykładowy. Koncepcja praw majątkowych i osobistych jest znana obu systemom. Jednakże w prawie angielskim prawa autorskie były tradycyjnie utożsamiane jedynie z prawami majątkowymi. Koncepcja praw osobistych autora należy do stosunkowo młodych idei w angielskim prawie autorskim i ma wymiar nieco węższy aniżeli ten, który występuje w systemach prawnych państw Europy kontynentalnej takich jak Polska. Porównanie polskiego i angielskiego systemu prawa autorskiego pozwala wyciągnąć wnioski, że pomimo harmonizacji zapewnionej początkowo przez prawo międzynarodowe publiczne, a później także przez prawo europejskie, oba systemy ochrony praw autorskich wciąż odznaczają się istotnymi różnicami, które wynikają z różnych tradycji prawnych dzielących omawiane systemy.

380

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

Oskar Marszałek* CONTRACT FORMATION - NEGOTIATION, OFFER AND ACCEPTANCE IN LIGHT OF THE POLISH LAW AND THE COMMON LAW

Introduction The issue of contract formation seems to be an essential aspect of every contract law, since it is a

starting point for any discussion concerning this area of law. As opposed to the liability ex delicto and the law of torts, which require an occurrence of a wrongful act, the liability ex contractu arises out of the agreement between parties. Therefore rules governing the methods of arriving at such arrangements play a pivotal role in legal systems. They draw a line between a contract and any other relationship1. Due to the increasing volume of global exchanges determining whether or not some legal relations had been established before a proper agreement has been reached, whether a binding contract exists between parties at all and when and where it has been concluded, cause more problems than ever. In this article, I will try to show both on conceptual and practical levels, similarities and differences pertaining to contract formation in the Polish law and in the common law in light of British and American solutions. Rules, governing this process, stipulated in the Vienna Convention2 (further referred to as CISG) represent, in some manner, a compromise between these two legal traditions3. 2.

Sources of law The first apparent discrepancy lies in the source from which rules concerning conclusion of agreement

derive their binding force. While traditionally a civil law country prefers the reliance on statutory law, owing to the principle of the division of powers, the common law lays emphasis on judicial decisions. But once this issue is more closely examined it turns out that in both jurisdictions other sources of law play considerable roles. In the Polish law “customs themselves do not have legal significance (…) but they acquire it indirectly through provisions of law which refer to them. (…) Numerous regulations of basic importance invoke established customs (e.g. art. 56, 65, 69,354 CC4)5.” Prof. Radwański mentions also minor influences of legal scholars and judicature6. “The common law of contract law was first shaped primarily by the royal and local courts in

* 1

3 4 5 6

The Author is a student of Jagiellonian University in Cracow. E.Pannebakker, Offer and Acceptance and the Dynamics of Negotiation: Argument for Contract Theory from Negotiation Studies, “Erasmus Law Review”, November 2013, no. 2, p.3. Konwencja Narodów Zjednoczonych o umowach międzynarodowej sprzedaży towarów (English: CISG, Convention on Contracts for the International Sale of Goods), (Dz.U. 1997 nr 45 poz. 286). A.E.Butler, A practical guide to the CISG, Negotiation through Litigation, New York, 2007, p.1. An act of law from April 23rd 1964 - The Polish Civil Code (Dz.U.Nr 16 pos.93). Z. Radwański, A. Olejniczak, Prawo Cywilne - część ogólna, ed. 11th, Warsaw 2011, p. 33. Ibidem, p. 36.

381

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

England through the decisions of judges.7” The term common law is used as the opposite of legislation. But alongside precedents in UK, mainly due to the legislative activity of European Union, also statutory law becomes an important source of law (e.g. Consumer Protection Act of 1987). In the USA, in turn, it is the Uniform Commercial Code (2001) (further referred to as UCC) that deserves the special attention. Article 2 of the UCC on Sales (2002) defines several rules on offer and acceptance, e.g., under § 2-204, “A contract for the sale of goods may be made in any manner sufficient to show agreement, including offer and acceptance, conduct by both parties which recognizes the existence of a contract”. Apart from legislation, something needs to be said about the impact of Restatements. They come down to legal treatises published by the American Law Institute which seeks to inform judges and attorneys about general principles of the contract law. “Restatements are a persuasive but not binding source of contract law. (…) Restatements are therefore a source of law on the same level with treatises on contract by noted authors (e.g., Farnsworth, Murray, Corbin, Williston8)” They play a similar role as legal commentaries do in the Polish legal system. 3.

Offer Most works concerning contract formation begins with a description of an offer and its distinct

characteristics. It results from the conviction that mutual assent arises primarily through an acceptance of an offer. It is however important to mention that “in accordance with the principle of freedom of contract, the consensus can be arrived at in different manners.9” Since a contract is “a promise or set of promises for the breach of which the law gives a remedy, or the performance of which the law in some way recognizes as a duty10” or is “simply an agreement which the law will recognize11”, it is of high importance to determine what promises are legally relevant. 3.1.

Essential requirements for offers The analysis of the regulations on offers in the Polish law and in the common law in light of their

definitions makes an impression that they are coincident with each other. The Polish Civil Code states, in article 66 § 1, that “The declaration to another party the intention to conclude a contract constitutes an offer, provided that it defines essential terms of this contract”. Hence, for an offer to be recognized, such a declaration of will (art. 60 CC) is required that firmly articulates a decision to enter into a contract and stipulates the fundamental terms of this agreement (essentialia negotii)12. According to the judgment of the Supreme Court of Poland from 28.09.199013, every expression which bears elementary features of an offer, needs to be qualified as an offer,

7 8 9

10 11 12 13

N.C. Blond, L. Petrillo, Contracts, ed. 7th, New York 2009, p. 4. Ibidem, p. 5. Z. Radwański, [w:] Z. Radwański (ed.), System prawa prywatnego, t. 2: Prawo cywilne - część ogólna, e. 2 nd, Warsaw 2008, p. 319. American Law Institute, Restatement (Second) of Contracts, § 1. S.B. Marsh, J. Soulsby, Outlines of English Law, ed. 4th, London 1987, p. 157. Z. Radwański, System …, p. 320-325. Uchwała składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 28 września 1990, III CZP 33/90 (OSN 1991, No. 1, poz. 3.).

382

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

irrespective of how it is named14. Article 71 of CC, provides that, “in case of doubt, announcements, advertisements, price lists and other information addressed to the public or to particular persons shall be considered not as an offer but as an invitation to engage in negotiations.15” Thus, this provision should be construed as an interpretative guideline, as not to be too rushed with deeming a certain behavior as an offer16. According to the article 60 of CC, embodying a principle of freedom of expression, “every conduct revealing intention sufficiently constitutes a declaration of will (e.g. an offer), with exceptions provided by statutory law.17” A brief analysis of the English and American rulings and literature on the subject suggests that the common law requires, basically, the same characteristics as its civil law counterpart, for the expression of intention to enter into a contract in order to qualify it as an offer. In the “Chitty on contracts” we find that “the offer is an expression of willingness to contract made with the intention that it is to become binding on the person making it as soon as it is accepted by the person to whom it is addressed18.” Restatement (Second) of Contracts, in its § 24, defines an offer as “ the manifestation of willingness to enter into bargain, so made as to justify another person in understanding that his assent to that bargain is invited and will conclude it19.” It follows from above excerpts that the attention of the common law is mainly directed towards the intention. J. Chitty even goes on to say that the distinction between an offer and an invitation to treat lies essentially in “the elusive criterion of the intention of the person making the statement20”, not mentioning anything about the question of certainty of terms contained in that statement. Like the Polish law, thus also the common law does not demand that an offer should take a particular form. Although it is true that the greatest emphasis, in common law countries, is put on the firm and decisive intention to conclude a contract, partly due to the fact that it also demands consideration21 and adopts parole evidence rule22, British and American courts also do take into account the definitiveness of terms specified in the proposal. There is no contract when the terms are too uncertain, because a court would be unable to determine them. In case the terms are too uncertain it is believed that the parties have not yet reached an agreement and are still at the stage of negotiation. For instance “In Scammell v. Ouston (1941)23, Ouston agreed to take a van 'on the understanding the balance of the purchase price can be had on hire-purchase terms over a period of two years'. It was held that this contract was void for uncertainty, because no one could say what hire-purchase terms were envisaged.24” Under UCC, however, clear intention to contract suffices25 and some missing or vague reservations may be made complete by a court applying appropriate rules (e.g. determining price or time of performance UCC § 2-305, § 2-309). Nevertheless American courts claim that it is neither their task to nor is even a court entitled to decide what are the provisions

15 16 17 18 19 20 21 22 23 24 25

A. Zaręba, Procedura zawierania umów w trybie ofertowych na tle mailbox rule, “Transformacje prawa prywatnego”, 1/2011, no. 1, p. 107-108. The Polish Civil Code, Gen. Ed. D. Kierzkowska, ed. 2nd, Warsaw 1997, p. 14. U. Ernst, A. Rachwał, F. Zoll, Prawo cywilne - część ogólna, ed. 1st, Warsaw 2011, p. 78. The Polish Civil Code. J.Chitty, Chitty on contracts. Vol. 1, General principles, ed. 31st, London 2004, p. 122. American Law Institute, Restatement (Second) of Contracts, § 24. J.Chitty, Chitty …, p. 126. W.J. Kocot, Zawieranie umów sprzedaży według Konwencji Wiedeńskiej: poradnik prawniczy, Warszawa 1998, p. 57. A.E. Butler, A practical guide …, p.1. Scammell and Nephew v. Ouston [1941] AC 251 House of Lords. S.B. Marsh, J. Soulsby, Outlines …, p.172. W.J. Kocot, Zawieranie …, p.67.

383

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

of a contract that govern relations between individuals. It could validly be argued that assuming such an authority by courts would be glaringly inconsistent with the principle of freedom of contract. One could mention, e.g., the Eckles v. Sharman (1977)26 as an authority here. In this case the owner of the Utah Stars, a professional basketball team, filed a lawsuit against Sharman, the team’s former coach for breach of alleged contract. Under the reached agreement, plaintiff would assure the defendant a pension plan and an option to buy 5 percent of his team. During the year, in which Sherman coached the Stars, parties were unable to establish details of the pension and option. In the face of that, the defendant decided to abandon the Stars, asserting that there was no contract between him and mister Eckles. The court held that “failure to agree on terms will invalidate a contract if the terms are essential. Essence depends on the intent of the parties.27” In our case the court ruled that the issue of importance of contentious matters is not a question of law but rather a question of fact. Apart from the two above discussed aspects, i.e., the firm intention to be bound and certainty of terms of the promise, there is a third requirement for an offer that need to be fulfilled both in the Polish and in the common law. It is a necessity that such a manifestation of intent be communicated to the person to whom it is addressed. The issue to determine here is whether an offeree needs to have knowledge of the existence of an offer, which will be described later. While the requirement for communication in the Polish law stems from the general construction of the declaration of will (article 61 CC), need of knowledge of offeree of an offer calls for broader discussion. It is best to look at this problem, assuming the lack of such knowledge and to see how the legal system deals with it. The common law distinguishes two main sorts of contracts, i.e. unilateral and bilateral contracts. This distinction is made based on what one party receives in return for his promise and the primary implication of this division consists in imposition upon the parties’ different obligations and in different time. “If each promise is made in exchange for the other promise, the contract is bilateral28” whereas when “one party makes a promise in exchange for a performance by the other party29”, the contract will be deemed unilateral. For purposes of this work, the given division has also an important significance. J. Chitty notices the doctrinal difficulty in cases where a performer satisfied the terms of an offer not being aware of its existence, indicating that in fact the parties have not reached any agreement30. All the same, he states that “in the unilateral contract it is hard to see what legitimate interest of the promisor is prejudiced by holding him liable to a party who has in fact complied with the terms of the offer, though without being aware of it.31” It seems that such a solution would replace either a restitutionary remedy for a performer or would constitute, in some manner, a quasi-contract (a contract implied in law). Such an answer to this problem may not necessarily apply with regard to a bilateral contract.

27 28 29 30 31

R. T. Eckles, Trustee in Bankruptcy for Mountain States Sports, Incorporated, a Colorado Corporation v. William Sharman and California Sports, Incorporated, a California Corporation, 548 F.2d 905, United States Court of Appeals, Tenth Circuit. Argued and Submitted Oct. 15, 1976. Decided Feb. 3, 1977. N.C. Blond, L. Petrillo, Contracts, p.51. N.C. Blond, L. Petrillo, Contracts, p.2. Ibidem, p.3. J. Chitty, Chitty …, p. 141. Ibidem.

384

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

In the “Chitty on contracts32” there can be found a criticism of a ruling Upton RDC v Powell33, where the court held that there arose a contractual relationship. The defendant, whose house was on fire called, by mistake, the police not from his own district, but from a different one, that is from Upton. Police, in turn, telephoned the fire brigade from the Upton district, which, put out the fire, thinking that they were rendering gratuitous services in their area. The court found that the Upton fire brigade’s conduct amounted to a valid acceptance of the defendant’s offer, irrespective of their state of mind during the performance. It is vital not to lose sight of the fact that acknowledgment of an unaware actor as an acceptor, does not only lead to his acquisition of rights but also renders him liable under a concluded contract. In the considered case, if there was a valid contract, the fire brigade would “also owe more extensive duties than they would have owed, had they been volunteers. It may well be hard to subject a person who thinks he is a volunteer to the more stringent duties of a contractor.34” Another practical problem that may arise, takes place when a person’s behavior may be considered, by a different person, as an expression of intention to enter into a contract, though in fact he has no such will at all. Since this issue is not regulated by the Polish Civil Code, there can be several solutions to this problem. Attempts to resolve it led to the creation of three theories: the theory of will, the objective theory and the theory of trust35. The last one seems to enjoy the greatest recognition and appears to correspond to the objective test36 of an agreement, which is applied by British and American courts. Under this test “the alleged offeror may be bound if his words or conduct are such as to induce a reasonable person to believe that he intends to be bound, even though in fact he has no such intention.37” Like the theory of trust, the objective test does also take into account the subjective elements, i.e. if an addressee of an offer knows or at least is not sure about an actual state of mind of an alleged offeror there is no need to protect the former from being prejudiced, by acting on reliance on this offer.38 As an example could be given a situation, in which during an auction a cleaning lady raises her hand in order to get flowers from a high sill. An alleged offeree knows that cleaner's behavior is not an offer, hence he cannot rely on the objective test. A valid offer, under CISG, needs to be characterized by: communication to the offeree, sufficient definitiveness and the intention to be bound39. Prerequisite for definitiveness of terms is satisfied when the goods are indicated and the quantity and the price are even implicitly fixed. Above shows an interplay between the civil and common law40.

32 33 34 35 36

37 38 39 40

Ibidem. Upton-on-Severn Rural District Council v. Powell, [1942] 1 ALL E.R. 220, England Court of Appeal. J.Chitty, Chitty …, p.142. U. Ernst, A. Rachwał, F. Zoll, Prawo …, p.68-69. Example of application (a clerical error was found to be tantamount to an offer) - Moran v University College Salford. Court of Appeal (Lord Justice Glidewell, Lord Justice Evans and Lord Justice Waite), 12 November 1993. J.Chitty, Chitty …, p. 122. Ibidem, p. 123. CISG: article 14. A.E. Butler, A Practical Guide…, p.2-8.

385

Rozdział VIII 3.2.

Manuscripts in English

Common Law Society

Core differences in the fundamental regulations concerning offer Although, as showed above, rules pertaining to an offer in the considered legal systems, in principle

overlap each other, there exist some relevant discrepancies. The core difference is noticeable, specifically, on the conceptual level, that is, an offer in accordance with Polish law is an example of a broader institution, namely a declaration of will. Such an expression becomes a part of an act in law, something completely unknown under the common law. An offer, in Anglo-Saxon legal systems represents simply a legally relevant promise to do or to abstain from doing something. Yet the certainty of terms is not required as necessary and conclusive feature of an offer, however seems to operate as an interpretative guideline, facilitating determination whether an offer is firm and decisive41. A very brief reference could be made to an issue of the display of goods for sale. Unlike the common law, which states as a general rule that such a display of goods at a fixed price in a shop constitutes only an invitation to treat42, the Polish law, under article 543 of CC recognizes such a display as an offer43. Another distinct feature of the common law of contracts consists in the requirement for a consideration44 for unilateral contracts and for a counter promise for bilateral contracts45. 3.3.

Duration and termination of an offer The power of acceptance conferred upon an offeree, i.e. a right to conclude a bargain46, cannot last

forever, it would cause a great inconvenience to the offeror. The latter needs to know, after a definite period of time, whether he still should be prepared to pay or perform.47 In both discussed legal systems termination occurs in very similar circumstances, namely: rejection of an offer by the offeree or a presentation by him of the counteroffer, lapse of time, revocation by the offeror (in so far as it is admissible48), death or incapacity of the offeror or offeree, and the nonoccurrence of any condition of acceptance under the terms of the offer49. However, there are obviously some differences. Rejection of an offer or counteroffer has the same effect in both the Polish and the common law. This problem will be more closely examined in description of an acceptance. Under article 66 § 1 and § 2 of CC, it is primarily up to an offeror to determine how much time he will await a reply. If he fails to specify such a time period, the provision of the aforementioned article of the Civil Code will apply50. This article distinguishes two solutions, depending upon the mode of communication. In case of direct communication, irrespective of whether the offer was made in the face-to-face conversation or by telephone, 41

42 43 44

45 46 47 48 49 50

Pojęcie oferty: (rys prawnoporównawczy) / Maria-Anna Zachariasiewicz // Pr. Nauk. UŚl., Probl. Prawne Handlu Zagr.. - V. 16 (1992), p. 13,16,17. J. Chitty, Chitty …, p. 127-128. Z. Radwański, System …, p. 325 – 326. According to Chitty - “’something of a value’ that must be given; it is either some detriment to the promisee or some benefit to the promisor” W.J. Kocot, Zawieranie …, p.57. M.A. Eisenberg, The Revocation of Offers, “Wisconsin Law Review”, no 2, 2004. Z. Radwański, System …, p. 327. U. Ernst, A. Rachwał, F. Zoll, Prawo …, p.80. American Law Institute, Restatement (Second) of Contracts, § 36. Z. Radwański, System…, p..328.

386

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

the offer ceases to be binding if it is not accepted immediately. The offer is capable of being accepted during a conversation51. If an offer is submitted in a different way, which causes that there occurs an interval between two expressions (which happens when post, e-mail, fax etc. are used), it ceases to be binding with the lapse of the time in which the offeror could, in the ordinary course of business, receive a reply sent without unjustified delay. Terms like “immediately” or “unjustified delay” facilitate their application to commercial reality but also may provide some interpretative hardship. It seems that similar rules (not as fixed) could be employed in the common law of contracts, since this law provides that “if no express time limit is imposed, the offer will lapse after a reasonable time. What is reasonable will depend on all the circumstances.52” One could invoke Ramsgate Victoria Hotel v Montefoire (1866)53 as an authority. In this case the defendant submitted an offer to buy shares in the plaintiff’s company. He did it in June. There was no reaction of the plaintiff until November. But by that time the defendant was no longer interested in buying those shares. The court held that indeed by that time it was too late for the company to accept the offer. Similar provision is envisaged by the UCC in §2-205. Consequences of death or incapacity of either party are governed by quite different rules, as applied in the two discussed systems. While the Polish civil law provides that an offer ceases to be binding, in aforementioned situations, only if such an effect follows from its wording, statutory law or the circumstances (specifically when a performance may be rendered exclusively by an offeror), the common law, in its terms, stipulates that normally such occurrences will terminate the offer. The most significant difference is noticeable in regard to the issue of revocation of an offer. Unlike the Polish law, modeling itself on the German law, which adopts the general rule that offers are irrevocable (subject to the exception discussed further), the English54 and American law55 do not limit the offeror’s right to change his mind. It does not mean that an offer cannot become irrevocable. Similarly to the article 15 of the CISG, under article 61 § 1 CC an offer may be withdrawn if the withdrawal reaches the offeree before or at the same time as the offer. The Polish law provides for such a possibility, because in that case the offeree is not open to a risk of loss, since he has not yet acted while relying on the statement of the offeree. The problem of revocation of an offer per se arises after the receipt of an offer by an offeree56 and under an influence of the CISG and PECL, the revocation is admissible between entrepreneurs, unless a reply was already dispatched. This exception will not apply when it follows from the wording of an offer that an offer is irrevocable or the offeror set a time within which he will be bound57. On the other hand, in the English and American law, in substance, an offer may be revoked at any time up to acceptance. The prerequisite for communication of revocation of an offer is satisfied both when it is direct or indirect. The indirect communication is well illustrated by Dickinson v. Dodds (1876). The defendant had offered to sell a house to the plaintiff. Before the acceptance occurred, the defendant decided to go ahead with purchase with some other individual, about which the plaintiff heard from his friend. The court adopted a position that, due to the fact that the plaintiff had learned of the transaction 51 52 53 54 55 56 57

U. Ernst, A. Rachwał, F. Zoll, Prawo …, p.80. S.B. Marsh, J. Soulsby, Outlines …, p.168-169. Ramsgate Victoria Hotel v Montefoire (1866) LR 1 Ex 109. S.B. Marsh, J. Soulsby, Outlines …, p.168. American Law Institute, Restatement (Second) of Contracts, § 42. U. Ernst, A. Rachwał, F. Zoll, Prawo …, p.83. article 662 § 1 and § 2 of CC.

387

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

from a reliable source, this was tantamount to the effective communication of revocation. Nevertheless, in Anglo-Saxon systems, an offer may become irrevocable. This occurs in following situations58. ''If the offeree relied to his detriment on the offer being held open and it is reasonably foreseeable to the offeror that the offeree would so rely.59” Also in case of a partial performance of a unilateral contract and under UCC (§2-205) “an offer by a merchant to buy or sell goods in a signed writing which by its terms gives assurance that it will be held open is not revocable.” In accordance with § 25 of the Restatement (Second) of Contracts, the offeror can obligate himself not to revoke the contract (in return for some consideration), thus forming an option contract60. 4.

Acceptance In order to reach an agreement, a firm proposal to conclude a contract defining its essential provisions,

obviously needs to encounter a congruent reply, in the form of acceptance. Although some opinions were expressed saying that an asset is not an element of contract formation, since “consideration subsumes assent61”, it seems to be only a theoretical problem. The Polish Civil Code does not contain a definition of an acceptance, but it is universally acknowledged that 'meeting of minds' requires a reply from the offeree, that he assented to the promise and assumed the duties which come from the contract. Generally, an acceptance is defined as “a final and unqualified expression of assent to the terms of an offer62”, UCC Section 2-206 envisages that such a manifestation of assent may be made in any reasonable manner, promise or performance, and communicated by any reasonable medium, unless otherwise stipulated in an offer63. 4.1.

Last shot rule and its exceptions The “mirror image rule”, i.e. a principle according to which an offer and an acceptance must reflect

each other, applies in both discussed legal systems. It does not mean that the words of an acceptance must precisely match the words of the offer. Generally, an offer cannot be accepted if a reply attempts to vary the terms of an offer64. Article 68 of CC encapsulates the above rule, stating that “the acceptance of an offer made with stipulation of change or a completion of its contents shall be considered as a new offer”. In Hyde v. Wrench 65(1840), however, the defendant offered to sell a farm to the claimant for £1,000. The latter replied offering £950 which the defendant refused. After this rejection the claimant decided to pay £1,000, claiming

58 59

60 61 62 63

64 65

N.C. Blond, L. Petrillo, Contracts, p.11-12. C.L. Knapp, An Offer You Can’t revoke, “Wisconsin Law Review”, no 2, 2004; e.g. Drennan v. Star Paving, 333 P.2d 757, 759 (Cal. 1958). M.A. Eisenberg, The Revocation…, p.279, 291. V.Rikcs, Assent Is Not an Element of Contract Formation, “Kansas Law Review”, p..593, 2013. J. Chitty, Chitty …, p. 133. S.H. Jenkis, Contract Resurrected! Contract Formation: Common Law ~ UCC ~ CISG, “North Carolina Journal of International Law & Commercial Regulation”, vol. XL, 2015. J. Chitty, Chitty …, p.136-137. Hyde v Wrench [1840] EWHC CH J90, Rolls Court.

388

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

that he accepts the original offer. The court held that a counter offer amounted to a rejection of a primary offer, thus terminating it. Nevertheless, under certain conditions, the mirror image rule is subject to some exceptions. In the Polish law, according to article 681 § 1 of CC in relations between entrepreneurs a reply to an offer with a stipulation of change or a completion of its contents, which do not materially alter the terms of an offer operates as an offer. Unless the offeror objects, without undue delay, the terms of the contract are the terms of the offer with the modifications contained in the acceptance66. The Polish solution is similar to what is announced in article 19 of the CISG, whose objective was to rationalize the business transactions. Again, the vague clause “modification which does not materially alter the terms of an offer” causes some serious troubles in applying it in practice. Under UCC §2-207(1), a written acceptance of an offer for the sale of goods remains valid, irrespective of whether or not “it states terms additional to or different from those offered or agreed upon, unless acceptance is expressly made conditional on assent to the additional or different terms.” Intention by two parties to contract by reference to their “standard form” can lead to an issue known as the “battle of forms”. In the American law this situation falls under aforementioned provision, whereas in the English law the case Butler Machine Tool Co Ltd v Ex-Cell-O Corp67 could be cited. In this case the court held that where there is a battle of the forms whereby each party submits their own terms the last shot rule applies. Thus, a contract is formed on the terms submitted by the party who is the last to communicate those terms. It follows from this judgment that the English law, unlike its American counterpart, does not adopt rules coming from the CISG and continues to approach the issue of the battle of forms in light of the last shot rule. 4.2.

Communication of an acceptance The general rule states that “an acceptance has no legal effect until it is communicated to the offeror.68”

It is, however, possible for an offeror to dispense with communication. The offeror may suggest that the offeree should carry out his side of the bargain without being obliged to inform him thereof69. Another exception is well illustrated in Felthouse v Bindley70. In order to facilitate the business for himself the plaintiff wrote a letter to the defendant informing him that in case he receives no reply he would consider the defendant’s horse to be sold to him at the given price. And indeed, no reply from the defendant followed. Yet the court ruled that silence could not amount to a valid acceptance, hence there was no contract. The Polish law treats this matter in the same way. In accordance with article 61 § 1 CC a declaration of intent is made at the moment when it has reached an addressee in such a manner that he could have acquainted himself with its content. The above

67 68 69 70

”Between merchants such terms become part of the contract unless: the offer expressly limits acceptance to the terms of the offer; they materially alter it; or notification of objection to them has already been given or is given within a reasonable time after notice of them is received”. - § 2 -207, which in substance means the same as the Polish article 681 § 1 and § 2 of CC. Butler Machine Tool v Ex-Cell-O Corporation [1979] 1 WLR 401 Court of Appeal. J.Chitty, Chitty …, p. 143. S.B. Marsh, J. Soulsby, Outlines …, p.171. Felthouse v Bindley [1862] EWHC CP J35 Court of Common Pleas.

389

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

article represents the deliver theory or the rule of reception71, which is often juxtaposed with the mail box rule72. The latter in American and English Law is an exception to the requirement of communication and is applied when an acceptance is sent by mail73. “A letter is posted for this purpose when it is put in the control of the Post Office or of one of its employees authorized to receive a letter.74” This rule favors an offeree and defines the moment of acceptance when the letter containing the acceptance is posted. It will not be applied in cases of instantaneous mode of communication (e.g.: telex, telephone conversation), as showed in Entores Ltd v Miles Far East Corp. (1955)75 or Brinkibon Ltd v Stahag Stahl (1983)76. Obviously it will not be also applied when the offer explicitly stipulates means or requirement for receipt of an acceptance or when an option contract has been concluded. Other exceptions to the prerequisites for the communication of an acceptance, which in both described legal systems overlap each other, are as follows. Silence can amount to a valid acceptance when “an offeree accepts the benefits of the offer, and prior dealings and custom would lead a reasonable person to believe that this is that way in which an acceptance is made77.” Such a solution is admissible under the Polish Civil Code only when at least the offeree is a merchant and the other party is his permanent business partner. The rule defined in article 69 of CC may easily be applied in the common law country. If it follows from the circumstances or particularly from the wording of an offer (e.g. an express waiver of need of communication in offer) that the offeror should receive the declaration of acceptance, an act of the offeree will suffice to construe his conduct as a valid acceptance. Commonly cited case, for this purpose, is Carlill v Carbolic Smoke Ball Co78., where the court held that under given circumstances, the nature of the offer rendered communication of acceptance inappropriate and the usage of the smoke ball and catching influenza ( which was the subject of a contract) formed the contract79. 5.

Negotiations as a means of concluding a contract As opposed to the offer and acceptance model, negotiations serve a significant role when big money

comes into play. The offer procedure is rarely exploited in international business transactions and is replaced by more flexible model, i.e, negotiations80. This process, leading to a contract formation does not necessarily exclude the offer model, but it is crucial not to forget the nature of negotiations which let the parties submit proposals more freely. As the institution of negotiation itself does not excite any greater controversy, more

71 72 73

74 75 76 77 78 79 80

A. Zaręba, Procedura zawierania umów w trybie ofertowych na tle mailbox rule, p 116. U. Ernst, A. Rachwał, F. Zoll, Prawo …, p.72 § 40 Restatement (Second) of Contracts: “Rejection or counteroffer by mail or telegram does not terminate the power of acceptance until received by the offeror, but limits the power so that a letter or telegram of acceptance started after the sending of an otherwise effective rejection or counteroffer is only a counteroffer unless the acceptance is received by the offeror before he receives the rejection or counteroffer.” J.Chitty, Chitty …, p. 145. Entores Ltd v Miles Far East Corporation [1955] 2 Q.B. 327, Court of Appeal of England and Wales. Brinkibon Ltd v Stahag Stahl und Stahlwarenhandelsgesellschaft mbH [1983] 2 AC 34, House of Lords. N.C. Blond, L. Petrillo, Contracts, p.15. Carlill v Carbolic Smoke Ball Co [1893] 1 QB 256 Court of Appeal. S.B. Marsh, J. Soulsby, Outlines …, p.171. W.J. Kocot, Zawieranie …, p.207.

390

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

questions appear as to recognition of pre-contractual relations and binding force of agreements to negotiate or agreements to make contracts. While objective of contracts to negotiate is to determine the terms, based on which negotiations are to be conducted, the contracts to make contracts are designed to impose an obligation, whose subject is a contract concluded in the future. 5.1.

Walford v. Miles81 Walford v. Miles is a leading English case concerning legal effectiveness of contract to negotiate. The

rule defined in the judgement specifies that such an arrangement does not constitute an enforceable contract82. Foundations for this ruling can be found in Von Hatzfeldt-Wildenburg v. Alekander83, in which the court firmly stated that an agreement whose subject was a future contract had no legal effect. Mr and Mrs Miles carried out negotiations with Walford brothers. After long negotiations with Walfords, and preliminary readiness of Lloyd’s Bank to grant them a loan, Miles decided to go ahead with the purchase with a different party. Under the agreement reached between Miles and Walfords, the former were obliged to end talks with third parties and not to conduct negotiations with anyone else. Thus was shaped a lock-out agreement and its essential characteristics were defined. House of Lords established that such a contract needs to stand out by: the stipulation of time period within which it binds parties, its negative nature, that is the law only recognizes such provisions of contract that excludes from leading negotiations with third parties, but not which require some positive act from one party, especially conducting negotiations in good faith84. Such a construction (a negative duty), according to J. Manwaring, is more precise and allows a court to determine a nonperformance of an obligation85. Lord Ackner claims that an idea of an obligation to conduct negotiations in good faith by its nature contradicts the rights of negotiating parties to end talks as they see fit. The English law, thereby, supports an all-or-nothing approach86. A different solution will be found in the American case - Channel Home Centers v. Grossman87, where the court distinguished an agreement to agree and an agreement to use best efforts, found the latter as being recognized by the law as a binding contract. On the other hand, Under article 72 § 2 of CC, a party that began or conducted negotiations, infringing rules of fair dealings, in particular with no intention to conclude a contract, is obliged to compensate for any damage caused. Such a duty comes, thus, from a statutory law.

81 82

83 84 85 86

Walford v. Miles, All ER 453, [1992], House of Lords. A.A. Machnicka, Przedkontraktowe porozumienia - umowa o negocjacje i list intencyjny. Stadium prawnoporównawcze, Warszawa 2007, p. 26. [1912] 1 Ch 284. A.A. Machnicka Przedkontraktowe …, p.30. Ibidem. I.Brown,'Walford v Miles and the Duty to Negotiate in Good Faith' (1999) 20 Business Law Review, Issue 12, pp. 287– 289. Channel Home Centers, Division of Grace Retail Corp. v. Grossman, 795 F.2d 291, 1986 U.S. App. 26657.

391

RozdziaĹ&#x201A; VIII 6.

Manuscripts in English

Common Law Society

Concluding remarks The above discussion allows to arrive at a conclusion that the institutions of an offer and its acceptance

are quite similarly regulated. Nevertheless several differences occur, in particular in regard to revocation of an offer and the time needed for submitting acceptance. The juxtaposition of provisions of the Polish Civil Code (e.g., art.60, 66, 662, 69, 71 or 543 of CC) with the equivalent solutions found in the English and American judge made (e.g., Hyde v. Wrench 1840, Scammell and Nephew v. Ouston 1941 and Carlill v Carbolic Smoke Ball Co 1893) and in the English and American statutory law, concerning an offer, its acceptance and negotiations, seems to emphasize the importance of the discussed issues.

392

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

Streszczenie artykułu „Zawarcie umowy - negocjacje, oferta i przyjęcie w świetle prawa polskiego i common law” W artykule został poruszony problem regulacji zawierania umowy w trybie ofertowym i negocjacji. Praca stanowi wynik zainteresowania tematyką tzw. przedpola kontraktowego, tzn. etapu do chwili osiągnięcia konsensu i zaistnienia tym samym umowy. Autor, korzystając z metody prawnoporównawczej, skupia się głównie na opisie sposobów, w jaki porządki prawne kształtują proces dochodzenia do porozumienia. Szczególna uwaga skierowana jest na takie zagadnienia jak: porozumienia przedkontraktowe, konstytutywne cechy oferty, jej odwołalność, szczególne sposoby jej przyjęcia. Obok zestawienia dwóch kultur prawnych, tj. prawa kontynentalnego reprezentowanego przez polskie prawo i common law reprezentowanego przez prawo angielskie i amerykańskie, autor sięga również po regulację dotyczącą zawierania międzynarodowych umów sprzedaży, tj. Konwencję Wiedeńską. W niewielkim stopniu podejmuje też problematykę europeizacji prawa prywatnego. Przeprowadzona analiza powstała w oparciu o polsko- i anglojęzyczną literaturę i specjalistyczne czasopisma. Twórca pracy podkreśla w szczególności podobieństwa badanych instytucji prawnych i wskazuje na ciągły ich rozwój i wzajemne oddziaływania. Z badań autora artykułu wynika, że pomimo różnych źródeł rozpatrywanych kultur prawnych, instytucje prowadzące do osiągnięcia porozumienia odróżnia niewiele. Jednocześnie procesy globalizacyjne ułatwiają swoistą konwergencję na tym polu.

393

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

Katarzyna Południak* Izabela Skoczeń** PUBLIC ACCESS TO OFFICIAL DOCUMENTS IN THE POLISH AND SWEDISH LEGAL SYSTEMS

The methodology of comparative law Comparative law is controversial both in content and method1. Kahn Freund advocated the view that

‘it is not a topic but a method2’. He was certainly right that the adopted method is constitutive of this discipline. However, the vast and broad literature as well as research contrasting different legal systems around the world can advocate the existence of an autonomous field of inquiry labeled comparative law. Moreover, comparative law cannot be simply reduced to a bare comparison. This is because, there exists a multitude of methodological approaches that vary substantially in the kind of context adopted. ‘Most of these are contextual approaches such as analysis of existing rules and institutions in ‘historical’, ‘economic’, ‘political’ or in ‘cultural’ contexts3. Since 1971, when Konrad Zweigert postulated functionalism as the basic methodological principle of all comparative law, it has been the dominant method4. The traditional approach has two elements, which are compared: the ‘comparatum’ and ‘comparandum’. To make the job possible, they must possess a common denominator labeled ‘tertium comparationis’. Thus, there must be at least a tiniest grain of similarity between the two elements at stake5. This approach is labeled ‘finalism’. It is a ‘neo-Aristotelian functionalism based on inherent teleology’. There exists various other accounts of functionalism, but they are not suitable for the data available for the present study. Consequently, we will follow the finalist idea6. Nevertheless, comparative law has two core approaches. The first one rests on the same issue that arises in different legal systems or cultures. Thus, it is the problem, which constitutes the common denominator. Consequently, the way of dealing with it can differ substantially because it is the role it plays that counts. The

* ** 1 2 3 4 5 6

Author is a doctoral candidate at the Jagiellonian University, Civil Law Department, Faculty of Law and Administration. Author is a doctoral candidate at the Jagiellonian University, Theory of Law Department, Faculty of Law and Administration. G. Samuel, An Introduction to Comparative Law Theory and Method, Oxford and Portland, Oregon, 2014, p. 13. O. Kahn-Freund, Comparative Law as an Academic Subject, Law Quarterly Review 1966, No 40, p. 41. A. Esin-Orucu, Methodology of Comparative Law in Elgar Encyclopedia of Comparative Law, ed. J. M. Smiths, Cheltenham 2006, p 445. K. Zweigert, H. Kotz, An Introduction to Comparative Law, New York, 1998, p. 34. A. Esin-Orucu, Methodology of Comparative Law in Elgar Encyclopedia of Comparative Law, ed. J. M. Smiths, Cheltenham 2006, p. 442. R. Michaels, The functional Method of Comparative Law in The Oxford Handbook of Comparative Law, ed. M. Reimann, R. Zimmermann, Oxford 2006, p. 343: The other varieties of functionalism are: „(1) finalism, a neo-Aristotelian functionalism based on inherent teleology, (2) adaptionism, an evolutionary functionalism in a Darwinian tradition, (3) classical (Durkheimian) functionalism, explaining institutions through their usefulness for society, (4) instrumentalism, a normative theory of using law for social engineering, (5) refined functionalism, a functionalist method that replaces certain postulates of classical functionalism with empirically testable hypotheses, (6) epistemological functionalism, an epistemology that focuses on functional relations rather „than on the ontology of things, and (7) equivalence functionalism, building on these concepts but emphasizing the non-teleological, non-causal aspect of functional relations. Largely oblivious of incompatibilities, functionalist comparative law (8) uses all of these.”

394

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

second one emphasizes a similarity of solution to problems that may in fact be different. Therefore, the common denominator is a similarity of practice directed at coping with issues that may have very little in common7. These similar solutions are labeled legal institutions. To sum up, we can look for either a similarity of issues or a similarity of institutions: ‘One either starts with a social problem or need in one society, discovers the institution that deals with it and then looks to other societies for institutions, legal or otherwise, which deal with the same problem or need, i.e., functional equivalents, or one starts with an institution in one society, asks ‘What is the purpose or function of this institution in this society? And, having ascertained it, looks for a functionally equivalent institution in the second and then, if so wished, in a third society.8’ Both abovementioned approaches are functionalist in some sense. The first one seeks institutions that have the function of solving the problem identified at the outset of the study. The second one seeks for the function of an identified institution. Having established the broader picture, let us now restrict the considerations to a methodology needed in the present article. Any comparative study must first answer the question: what to compare? The starting point is the general issue of making available to broad public the information held by various state agencies in a democratic state. Two continental legal systems will be considered: the Swedish and the Polish one. As a consequence, it is the first abovementioned approach to comparative law that will be exploited. Thus, the study searches for institutions or solutions to the problem or necessity of making available the information held by the state. As the Polish legal regulations and consequently institutions at stake are much more numerous than the Swedish residual regulation, the study will mainly focus on Polish regulations. The latter are simply quantitatively dominative. The next methodological step is the description of the chosen issue found in section two of the article. Then, similarities and differences should be identified, which is made in sections three and four. They are summed up in the conclusions of this study together with a qualitative assessment of the solutions adopted by both the Polish and Swedish legal system. Theorists also postulate a final stage, which is an interdisciplinary analysis of context. ‘Here the help of economists, historians, anthropologists or cognitive psychologists may be needed.9’ As the Authors do not dispose of the possibility to consult their findings to an interdisciplinary team of researchers, this stage will remain open for further work on the subject. 2.

What is public information? The Polish and the Swedish definition Despite the fact that both Sweden and Poland are democratic states, oriented at the promotion of

transparency within the public domain, their regulations concerning the public access to official documents differ substantially. The Swedish statute revolves around the notion of a public document, while the Polish one is oriented at the concept of public information. Let us first briefly describe the Swedish and Polish regulations respectively. 7 8 9

A. Esin-Orucu, Methodology of Comparative Law in Elgar Encyclopedia of Comparative Law, ed. J. M. Smiths, Cheltenham 2006, p. 443. Ibidem, p. 443. Ibidem, p. 449.

395

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

The second chapter of the Swedish Freedom of the Press Act, in article one, states that Every Swedish citizen shall be entitled to have free access to official documents, in order to encourage the free exchange of opinion and the availability of comprehensive information10. This establishes an extremely high standard of transparency bearing close resemblance to a strong presumption of every official document being public. The same statute provides us with a definition of a document stating in article three that: any written or pictorial matter or recording which may be read, listened to, or otherwise comprehended only using technical aids [is considered a public document]. A document is official if it is held by a public authority, and if it can be deemed (…) to have been received or drawn up by such an authority. Thus, almost every document falls within the scope of the aforementioned definition. Moreover, the sole seven grounds allowing a restriction to broad access are listed in article two: ‘Art. 2. The right of access to official documents may be restricted only if restriction is necessary having regard to 1. The security of the Realm or its relations with another state or an international organisation; 2. The central fiscal, monetary or currency policy of the Realm; 3. The inspection, control or other supervisory activities of a public authority; 4. The interest of preventing or prosecuting crime; 5. The economic interest of the public institutions; 6. The protection of the personal or economic circumstances of private subjects; 7. The preservation of animal or plant species.’ Consequently, each time a request for granting access to a public document is made, the civil servant in charge must closely examine the case and decide whether a positive decision will be appropriate and will not violate any of the seven secrecy grounds (article fourteen11). The Freedom of the Press Act is supplemented by the Public Access to Information and Secrecy Act (PAISA) that entered into force on the 30th June 2009. The PAISA regulates the obligation of public authorities to register official documents, appeals against decisions of authorities, etc. This Act also contains provisions concerning the application of the principle of public access to information by municipal enterprises and certain

Freedom of the Press Act from 1766 (SFS 1949:105). http://www.google.pl/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0CCkQFjAA&url=http%3A%2F%2 Fwww.right2info.org%2Flaws%2FSweden_freedom_Press_act.pdf%2Fat_download%2Ffile&ei=ku3NVIr1IGxUfr3 g4AC&usg=AFQjCNGRGfmaZyOlvIqYrkREmyerNds0vQ&sig2=c2a5FbaW7a0EYa_gG2Uzw&bvm=bv.85076809,d.d24, 10.02.2015. ‘Art. 1. Every Swedish citizen shall be entitled to have free access to official documents, in order to encourage the free exchange of opinion and the availability of comprehensive information.’ Ibidem: ‘Art. 14. A request to examine an official document is made to the public authority which holds the document. The request is examined and approval granted by the authority indicated in paragraph one. Where special grounds so warrant, it may however be laid down in a provision under Article 2, paragraph two, that in applying this rule, examination and approval shall rest with another public authority. In the case of a document of central significance for the security of the Realm, it may also be laid down in a statutory instrument that only a particular authority shall be entitled to examine and approve questions relating to release. In the aforementioned cases, the request shall be referred to the competent authority forthwith. No public authority is permitted to inquire into a person’s identity on account of a request to examine an official document, or inquire into the purpose of his request, except insofar as such inquiry is necessary to enable the authority to judge whether there is any obstacle to release of the document.’

396

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

private bodies12. Moreover, it introduces the notions of document secrecy and the duty of confidentiality. Document secrecy is a restriction on the public accessibility of documents, while the latter is a restriction of the freedom of expression for public functionaries. Finally, it can impose some limitations on the right to publish certain documents13. Nevertheless, even if a document is marked secret, it does not preclude the possibility to give access to it upon request. Each and every time, a motion to disclose a public document labeled secret is filed by a citizen, the relevant authority must consider whether it is possible to disclose it: If a person requests to gain access to a document that is marked secret, the issue of providing the document should be considered in the standard manner. Thus, a mark denoting secrecy does not release the authority from the obligation to conduct such a review. Consequently, a secrecy mark only operates as a warning signal14. Moreover, even if an applicant faces rejection, he can first request the authority (for example a senior official or a board) to reverse the answer. Second, if the obtained decision is still negative, he can appeal to either an administrative court or the government (if the document was issued by some government administration)15. Finally, there are several rules, which permit to override secrecy, such as for instance documents containing environmental information16. As a result, secrecy is treated as a narrow exception from the duty to make public documents accessible. By contrast, the Polish regulation focuses on the notion of public information. Ustawa o dostępie do informacji publicznej (further: the Public Access to Information Act) dating from 2001 defines it as every piece of information concerning public matters, mostly the content of documents connected to an administrative body17. This seems broad. However, article 6 of the same statute provides a rather narrow list of documents that are undisputedly public18. Those not included on the list are not automatically viewed as falling within the scope of a public document’s definition. Nevertheless, their status is far from obvious. Article three of the disputed statute clarifies that the right to public information includes the right to access public information, read public documents or participate in meetings of administrative bodies created through democratic election19. A major difference between the Swedish and Polish system constitutes the status of a document containing public information that is sent by a citizen to the public authority. In Sweden, such a document, when properly received by an authority, automatically becomes public (art 4 of the Freedom of the Press Act). This is not the case in Poland. What is more, even if a document is eventually found public, article 5 of the Polish statute states that

12 13 14 15 16 17 18 19

Ministry of Justice, Regeringskansliet, http://www.government.se/content/1/c6/13/13/97/aa5c1d4c.pdf, accessed: 24.04.2015r. Ibidem, p. 3. Ibidem, p. 20. Ibidem, p. 21. Ibidem, p. 24. Art. 1 part 1 of the Polish Public Access to Information Act from the 6th of September 2001, Art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz.U. 2014 r. poz. 782 ze zm.). Art.6 of the Polish Public Access to Information Act from the 6th of September 2001, Art. 6 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz.U. 2014 r. poz. 782 ze zm.). Art. 3 of the Polish Public Access to Information Act from the 6th of September 2001, Art. 3 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz.U. 2014 r. poz. 782 ze zm.).

397

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

the access to it can be prohibited20. This is possible not only on the grounds of a special secrecy act or acts regulating secrecy within professional groups (such as doctors, lawyers etc.), but also for further reasons stated in the provision. Additionally, Ustawa o ochronie danych osobowych (further: the Private Data Protection act) also enables a substantial21 restriction of access to public information. 3.

Limitations to public access to documents The Swedish system has almost no regulation of private data protection and secrecy. In contrast to

the Swedish requirement of a secret document bearing some marking or note to be secret, the Polish regulation is just opposite. It claims that even if a document bears no mark secret but its content falls within the scope of Ustawa o ochronie informacji niejawnych (further: the Polish Protection of Secret Information Act), it cannot be disclosed. No note or mark is necessary22. Moreover, the protection of private data in Poland also has a robust regulation lacking in Sweden. 3.1.

Secrecy Regulations in Poland Ustawa o ochronie informacji niejawnych - the special act regulating secrecy matters in Poland in its

article one defines secret information as: information which unlawful disclosure would or could cause harm to the Polish State or would be detrimental to its interests. Moreover, even information under preparation, regardless of its form can be considered secret information23. The Polish Protection of Secret Information Act also establishes four categories of the label secret which can be attributed to public information. They are ordered from the potentially most detrimental to the least dangerous ones. First, there is the label strictly secret attributed to documents, which disclosure could be particularly harmful to the public or national interest, especially military defense. Second comes the label secret tout court. It addresses information, which disclosure could be simply harmful to public interest for ex. matters dealing with foreign affairs. Third, comes the label restricted and touches upon information which disclosure may render executing some public functions of the state, such as for instance defense or establishing international relations, more difficult in some way. Fourth and last, comes the category confidential that can be attributed to information which disclosure could be detrimental for the proper functioning of administrative bodies. The aforementioned categories are not only broad, but mostly abundant in vague and unclear terms that render finding a document secret fairly easy. Furthermore, additional secrecy regulations are scattered among multiple other special acts, especially the ones regulating the functioning of some professional groups, such as lawyers, journalists, doctors, bank

20 21 22

Art. 5 of the Polish Public Access to Information Act from the 6th of September 2001, Art. 5 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz.U. 2014 r. poz. 782 ze zm.). By substantial I mean a restriction on the grounds of the content of a document. A. Jaśkowska, Jakość i spójność rozwiązań prawnych w świetle nowelizacji ustawy o dostępie do informacji publicznej, [in:] Kryzys prawa administracyjnego? Jakość prawa administracyjnego, D. R. Kijowski, P. J. Suwaj, A. Miruć, A. Suławko-Karetko (eds.), Warsaw 2012, passim. The Polish Protection of Secret Information Act from the 5th of August 2010, Ustawa z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz.U. 2010 nr 182 poz. 1228).

398

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

managers, the post offices, stock exchange brokers etc.24. 3.2.

The Private Data Protection Act in Poland The Private Data Protection Act defines in its article six private data as information concerning

a person that enables his/her identification. Therefore, any piece of public information containing such private data can be found secret. Article three of this act states clearly that its provisions apply to public administrative bodies. Only an explicit waiver of the individual whose data is at stake or a specific legal provision can alleviate the limitation imposed by the described act25. The protection of private data is a vital principle for the Polish system. The solutions adopted by the legislator clearly depict that it is more valued than transparency and public access to documents. As a consequence, documents created during administrative proceedings are precluded from disclosure if they contain any private data. Moreover, only documents referring solely to public affairs may be rendered public. By contrast, the result of administrative proceeding – a decision can be made available as public information (for more details see chapter 326). Finally there exist many minor regulations connected with the subject and scattered among the many Polish Statutes. An interesting example is article 13 of the Press Act. It claims that it is forbidden to publish in press the personal data or pictures of those involved in criminal proceedings. The individual involved is not only the accused, but also witnesses or victims, unless they waive their right to protection. If the press does not comply with the regulation, a motion for compensation is allowed27. 4.

Access to documents in administrative proceedings and in administrative judicial proceedings Specific regulations concerning access to documents resulting from administrative proceedings and

administrative court proceedings are also worth analysing. According to article 6.1.4a of the Public Access to Information Act decisions and resolutions of administrative bodies are public documents. How about other documents issued during administrative proceedings? The doctrine deploys two different approaches28. First, all documents issued during the administrative proceedings are public documents29. Acceptance of this theory might give rise to a serious incoherence – attributing the third party a wider and easier access to the case files than to the actual parties of the proceedings. Secondly, it should not be accepted, because the producing or processing of the information by the authority does not make it per se public information. Such an interpretation is contra legem, as the Act on

24 25 26 27 28 29

M. Kłaczyński, S. Szuster, Komentarz do ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz.U.01.112.1198). Warsaw 2003, passim. J. Barta, P. Fajgielski, R. Markiewicz, Ochrona danych osobowych. Komentarz., Warsaw 2011, passim. P. Litwiński, Ochrona danych osobowych w ogólnym postępowaniu administracyjnym., wyd. I, Warsaw 2009, passim. E. Bieńkowska, L. Mazowiecka, Prawa ofiar przestępstw, Warsaw 2009, passim. P. Litwiński, Ochrona danych osobowych w ogólnym postępowaniu administracyjnym, Warsaw 2009, p. 221. Judgement of Supreme Administrative Court in Warsaw on the 30th of October 2002, file no II SA 1956/02, LEX no 78062, M. Jaśkowiak, Dostęp do informacji publicznej w świetle orzeczeń NSA, Toruń 2002, p. 51.

399

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

the Public Access to Information states that public information must refer to public affairs. The proponents of the second approach30 claim that only the documents connected to public issues fall within the scope of the free access provisions. In accordance with the view presented by the Supreme Administrative Court31, proceedings concerning an individual private party (being either a natural person or a legal person rather than an administrative public body, who does not execute any public tasks), cannot be considered public affairs. However, the possibility to access the case records pursuant to the provisions on public access should not be excluded without due consideration, as such legal basis would be appropriate when the administrative case affects public issues. In other words, the information contained in the file, because of the nature of the case, would be public information pursuant to art. 1 of the Public Access to Information Act. By contrast, the Swedish legislator has adopted a model analogous to the first option presented above. Provisions on public access are based on the presupposition, that it is not the information that shall be public, but the document containing it. Therefore, legal prerequisites that constitute the definition of the materials that can be obtained through actions taken by any individual, differ from the polish ones. The official document is to be held by a public authority and can be deemed to have been received or drawn up by such authority32. The form of the document does not constitute any other prerequisites, as it is understood as any written or pictorial matter or recording which may be read, listened to, or otherwise comprehended only using technical aids33. To sum up, it can be observed, that the wording of Polish provisions suggests a wider scope of application of the Public Access to Information Act, as the information is generally a broader term than the document. However, such a conclusion might not be justified, if other aspects of the polish legal system are taken into account. First and foremost, in Sweden public documents are, as a rule, available to the society, and there are only seven situations, explicitly stipulated in the law provisions, when the right to public information can be restricted34. There cannot be any other sources of exception35. Regarding the administrative proceedings, where the openness is promoted and the appropriate balance between the transparency and confidentiality is difficult 30 31 32

33 34

G. Sibiga, Dostęp do informacji publicznej a prawa do prywatności jednostki i ochrony jej danych osobowych, Samorząd Terytorialny 2003, No 11, p. 6. Judgement of the Supreme Administrative Court in Warsaw on the 25th of June 2002, file no II SA/Ka 655/02, not published, after: P. Litwiński, Ochrona danych osobowych w ogólnym postępowaniu administracyjnym, Warsaw 2009, p. 222. Art. 3 of chapter 2 in the Freedom of the Press act: ‘Art. 3. Document is understood to mean any written or pictorial matter or recording which may be read, listened to, or otherwise comprehended only using technical aids. A document is official if it is held by a public authority, and if it can be deemed under Article 6 or 7 to have been received or drawn up by such an authority. (…)’, Freedom of the Press Act from 1766 (SFS 1949:105). http://www.google.pl/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=1&ved=0CCkQFjAA&url=http%3A%2F%2 Fwww.right2info.org%2Flaws%2FSweden_freedom_Press_act.pdf%2Fat_download%2Ffile&ei=ku3NVIr1IGxUfr3 g4AC&usg=AFQjCNGRGfmaZyOlvIqYrkREmyerNds0vQ&sig2=c2a5FbaW7a0EYa_gG2Uzw&bvm=bv.85076809,d.d24, 10.02.2015. further explanation to be found in: G. Edelstam, Balancing Transparency and Confidentiality in Swedish Administration, forthcoming: M. Rüfferet (ed.) Ibidem. Security of the country or its relations with another state or an international organization, the central fiscal, monetary or currency policy, the inspection, control or other supervisory activities of public authorities, the interest of preventing or prosecuting crime, the economic interest of the public institutions, the protection of the personal or economic circumstances of private subjects, the preservation of animal or plant species. The mentioned are closely specified in special acts of law. Art. 2 of chapter 2 in the Freedom of the Press Act, G. Edelstam, Balancing Transparency and Confidentiality in Swedish Administration.

400

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

to establish, there is a strong tradition in Sweden of maximum openness. The main rule is the availability of all public documents of a case. Only exceptionally, the document would be considered secret, if the information contained by it could be harmful36 for the State (absolute secrecy), or the individual (straight37 and reversed38 prerequisite of secrecy). Generally there is a presumption of publicity of the official document. The public servant is obliged to verify, whether the disclosure of the official document could cause harm for the State or the individual, and only then shall he impose secrecy. Nevertheless, even the documents considered once secret and marked as such, cannot be in posterior proceedings a priori excluded from disclosure. The public servant is obliged to verify if imposing confidentiality is really necessary each time a new proceeding is started. By contrast, in Poland the fact that the information falls within the scope of the secrecy provisions or has been anteriorly classified as secret excludes further consideration. Consequently, a public servant that denied the access to the document without verifying the relevance of a previously imposed secrecy (even if the classification of the information was unfounded) cannot be held responsible for breach of law on public access. 4.1.

The administrative practice However, wide scope of the notion of public information does not guarantee higher standards of

openness. Quite contrary, the vagueness of the concept contributes to the legal uncertainty. The unclear definition makes public servants reject motions for making information public each and every time there is any doubt whether the information genuinely touches upon public matters. Moreover, public servants are not breaching the law through such behavior. In comparison, both the Swedish and polish legal systems limit the right of access to public information if the privacy of an individual is threatened. However, this restriction does not apply to individuals who are at the same time public persons and the information is in connection with the execution of their public functions39. Such issue has been analyzed by the appellate court in Gdańsk from the 24th of July 2014. The facts were the following: one of the most influential national newspapers in Poland (Respondent) published an article concerning a member of European Parliament (Claimant), presenting himself to the public opinion as a conservative person with traditional views on marriage, who was described as having an affair with his secretary. The Court of Appeals stated that the judicial powers must in each case specifically examine whether 36 37 38 39

The notion of secrecy is usually vinculated to a certain requirement of damage that can be caused by the disclosure of the information. http://www.government.se/content/1/c6/13/13/97/aa5c1d4c.pdf, 23.12.2015. Straight requirement of damage indicates that the general rule is that secrecy does not apply and that the information may be disclosed. Nevertheless, if such a disclosure is to cause damage, then the provisions on secrecy shall be applied. The reversed requirement of damage implies that secrecy is the main rule and the disclosure in such case can be only an exception. Article 5 § 1-2 from the Polish Access to Public Information Act, Art. 5 § 1- 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz.U. 2014 r. poz. 782 ze zm.): 1. The right to public information is restricted to the extent and on the terms specified in the regulations for the protection of classified information and the protection of other secrets protected by law. 2. The right to public information is restricted due to the privacy of an individual or a trade secret. This limitation does not apply to information on persons performing public functions associated with the performance of these functions, including the condition and performance of the functions entrusted, and if the person or entrepreneur to forgo their right.

401

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

there was a breach of secrecy or disclosure of private, protected information. Article 14 § 6 of the Press Act states that it is forbidden, without the consent of the person concerned, to publish information and data related to the private sphere of life, unless it is connected directly with the public activity of the person. The disclosed information was undoubtedly connected to Claimant’s private personal life. However, the existence of extramarital relationships of a public person can be considered relevant to the assessment of the activities of a public figure if he or she used his or her private life for political purposes. Such information is important for the perception of the public person by the society and can influence electoral preferences as well as affect the credibility of the public person. In this regard, such information should not be protected, as freedom of expression is constitutionally granted (art. 54 of the Polish Constitution) and the society has the right to obtain information on the activities of public authorities and persons holding a public office (art. 61 of the Polish Constitution). Moreover, Claimant was a member of a political party that in its core rules underlines the significance of the family bond. The society should be entitled to verify, whether Claimant’s publically propagated views are in accordance with his personal beliefs, or rather, they are merely political slogans. On the basis of such information, the society can verify if the claimer is a credible person and whether he truly implements the proclaimed views in his private life. Although it concerned the private personal life of the claimer, it was clearly visible that such information was in connection with the political activities of the claimer. Therefore, in this case no breach of law could be observed and the appeal by the newspaper was upheld. 4.2.

Procedural mechanisms that influence the scope of public access The administrative procedure distinguishes several general rules applicable to the parties that may

affect, at least indirectly, public access to information40. Despite the broadness of the concept of public information its disclosure encounters significant restrictions in the Public Access to Information Act (art. 1§ 2 and art. 5). The wording of those provisions41 suggests that it is the protection of information that should be given priority. This literal interpretation can lead to contradictory outcomes. First and foremost, a party has the right to inspect the files of the case, make notes, copies or extracts, both during the proceedings and after their closure. However, there are some technical prerequisites that must be fulfilled. Consulting the files must take place on the venue of the administrative body and in the presence of a civil servant, being the employee of this particular entity42. Furthermore, the party can demand an authenticated copy of case records or certified copies from case records, provided it is justified with 40

41 42

Art. 73-74 of the Polish Code of Administrative Procedure, Art. 73, 74 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. 1960 nr 30 poz. 168). Such a situation occurs where a party wishes to invoke the provisions of the Access to Public Information Act. The provisions of Public Access to Information Act do not violate the provisions of other laws defining different rules and procedures for access to information falling within the category of public information. Art. 73 § 1a of the Code of Administrative Procedure.

402

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

a material interest of the party43. Also, Internet access to the documentation shall be granted if an electronic procedure is available in the case at hand44. Within the administrative judicial proceedings a similar solution was adopted: the rule is that a party may read and copy any document connected to his or her case45. However, there exist several restrictions. Denial of access is possible when documents are classified as strictly secret, secret, restricted or confidential46 and when the administrative body considers restriction of access indispensable because of an important public interest47. While the first provision is clear as it explicitly regulates grounds for the exclusion of article 73’s (of the Code of Administrative Procedure) application, the second one might be considered unclear. This provision can be easily misused by an individual public servant, as it gives him wide discretion when deciding whether the access to the files should be granted. Nevertheless, the significance of this open clause must be underlined. Such a legislative solution enables the body not to disclose the document containing a highly sensitive data in situations, which have not been foreseen by the legislator. Denial is issued in the form of a resolution and, similarly to the Sweden procedure48, appeal is possible. However, when the party requests award submission pursuant to the provisions on public information the situation becomes unclear. According to the doctrine49, the fact that the public information is available to the parties on the basis of art. 73 of Administrative Code does not deprive it of the character of public information. It merely means, that the provisions of the Public Access to Information Act do no longer form the ground for its release, as the specific regulation should be applied50. Still, such an assumption seems unfounded. This was raised in a decision of the Regional Court of Szczecin on the application of the provisions on public information when a party wants to obtain the award in the form not provided by the specific regulation51. Firstly, art. 61 of the Polish Constitution grants access to information about the activities of public authorities. Any exceptions to this principle should be formulated explicitly, otherwise the in dubio pro libertate rule of interpretation should be employed. Secondly, the provisions on the access to public information should be applied to the judicial award being a public official document. The fact that the party received the award in the form prescribed by the specific procedural rules does not 43

44 45 46 47

49 50

Generally it is understood, that important interests of the party may include having certified copies of various documents from the administrative file for the purposes of the proceedings in the case or other legal proceedings. However, the Supreme Administrative Court underlined, that the person demanding authenticated copy also should demonstrate why he cannot make the copies himself. See: Judgement of Regional Administrative Court in Warsaw on the 27th of February 2012, file no II SA / Wa 2085/11. A. Wróbel, Komentarz aktualizowany do art.73 Kodeksu postępowania administracyjnego, pkt 9, LEX no 188897. Art. 73 § 3 of the Code of Administrative Procedure. Art. 12a Law on administrative law proceedings. Art. 74 § 1 of the Code of Administrative Procedure. Art. 74 § 2 of the Code of Administrative Procedure. The notion of ‘important national interest’ requires individualization and specification in a case at hand. A. Wróbel, Komentarz aktualizowany do art.74 Kodeksu postępowania administracyjnego, pkt 4, LEX no 188897. If an individual requests the access to the public document, in the case of the denial, he or she is entitled to obtain a written decision. The mentioned is issued in writing by the superior body and can change the previous decision. Having received the written decision, if not satisfied with the outcome of the case, the party may initiate a judicial proceeding. P. Brzozowski, Glosa do postanowienia WSA z dnia 11 września 2009 r., II SAB/Ol 20/09, Thesis no 1, LEX No 128220/1. In accordance with Latin phrase: lex specialis derogat legi generali, Polish legislator in the Act on access to public information, in the provision of art. 1 § 2 of the Act, states that the provisions of the Act do not violate the provisions of other laws defining the different rules and procedures for access to information classified as public information. Award of Regional Court in Szczecin, issued on 16th of December 2009, file no II SAB/Sz 148/09, http://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/64D84D9D9B, 11.01.2015.

403

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

preclude him or her from requesting the judgment on the basis of the provisions on the Public Access to Information. Otherwise, the party would not be granted the same rights as a third person and such a differentiation is neither justified nor has a legal ground. Therefore, if a third person can ask for a court decision pursuant to the regulation on public information, a fortiori a party of the proceedings shall not be deprived of such opportunity. In conclusion, art. 1 § 2 and art. 5 of the Public Access to Information Act do not clash with other laws defining different rules and procedures on access to public information. They give the priority to the specific regulations on the protection of information, but, the specific regulations do not preclude a person from exercising the right attributed by the Public Access to Information Act. The rule is that a party may read and copy any document connected to his/her case52. This is restricted not only by the provision explicitly regulating secrecy in Polish administrative judicial proceedings, but also through several regulations of strictly procedural character53 (division between normal and classified proceedings54), that influence the scope of the information documented and included to the case files. For example, only protocols contain detailed information concerning the statements and facts raised by the parties during the proceedings. By contrast, from classified proceedings only official notes are made55. Also restriction on access to the courtroom can be imposed when: morality, security or order within the state could be threatened or secret information could be disclosed. The court may do so upon request of a party, if the privacy of a party needs to be protected or some their private interest needs protection. Then only the parties, their counsels, a public prosecutor and two persons chosen by each of the parties may enter the courtroom. 5.

Conclusion In Sweden, there exists a clear and broad definition of official documents and the fundamental

principle of public access to official documents. The restriction of this principle may take place only exceptionally, if the information is such, that its disclosure is unacceptable (absolute secrecy) or in that specific situation it would cause damage or harm to the party (straight and reversed secrecy should be distinguished). In addition, public servants have a wide discretion on deciding what a public document is. As the assessment whether the provisions on secrecy should be applied is done arbitrarily by the public servant, his/her lack of experience, negligence, pusillanimity can strongly influence the parties’ legal situation. Delegation of competence to determine in each case whether the information is sensitive to the public servants may lead to inconsistent decisions. Similar data can be considered secret by one public servant and public by another. This discrepancy makes difficult the anticipation of a decision in each case. An individual whom

52 53 54

Art. 12a Law on administrative law proceedings. Art. 95-100 Law on administrative law proceedings. Law on administrative law proceedings distinguishes between normal and classified proceedings. During the first, the courtroom is open for the public (only persons of age), while during the second – only the one summoned previously (classified proceedings) or the parties, their representatives, the prosecutor and the two persons of trust for each party (restricted access proceedings). There are no specific prerequisites on the elements of the official note - it can be cursory and laconic, whereas the parts of the protocol are explicitly enumerated in the regulation.

404

RozdziaĹ&#x201A; VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

the official document concerned can never be certain if the information that the paper contained would be considered secret and would stay with the authority. Such solution is highly recommendable as it allows to assess whether the restriction of access to public information should be applied in a particular case but this model can provoke several issues in practice. First and foremost, the potential discrepancy of decisions decreases the certainty of the law. Secondly, delegation of competences by giving the public servants such wide range of discretion leads to shifting the responsibility of the legislator on the individual units that form the public services. It is consistent with the Swedish vision of the state existing for the citizens and public units serving the community. However, it may prove fallible because of its dependency on the reliability of units. By contrast, the opposite model has been adopted by Polish legislator. Polish regulations on the access to public information are casuistic and fragmented, which creates interpretative problems in practise. The definition of public information is unclear and the doctrine has not agreed on its interpretation. Furthermore, the classical model is reversed â&#x20AC;&#x201C; it is not the public access that constitutes the core of the provisions but the secrecy regulations. The above can lead to the conclusion that less sophisticated legislative techniques have been applied in Poland and what resulted in highly detailed regulation. Such a method was not chosen without previous consideration - the Polish Legislator did not decide to delegate its competence and issued several provisions on secrecy to protect the rights of individuals. This way he wanted to achieve a greater certainty of the content of the law, as the specific provision concerning a peculiar issue prevent from discrepancies in similar situations. Nevertheless, interpretative issues emerge because of the lack of a clear hierarchy of the provisions on secrecy.

405

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

Streszczenie artykułu „Dostęp do informacji publicznej a dostęp do dokumentów oficjalnych w porządkach prawnych Polski i Szwecji” Artykuł stanowi studium porównawcze poświęcone polskim i szwedzkim regulacjom dotyczącym dostępu do informacji i dokumentów urzędowych. Punktem wyjścia dla niniejszych rozważań jest zwięzłe przedstawienie podstawowych instytucji i pojęć bazowych związanych z dostępem do dokumentów oficjalnych w Szwecji. Znaczące różnice dotyczące sfery pojęciowej warunkują odmienność modeli transparentności działania państwa, przyjętych w obu krajach. Celem niniejszego opracowania jest przede wszystkim analiza różnic w treści odpowiednich przepisów prawnych oraz przypadków, w których uprawnienie to może doznać ograniczenia. Zasadniczo, przedmiotowe uprawnienie można interpretować jako środek do osiągnięcia zarówno instrumentalnej jak i nie-instrumentalnej przejrzystości w sferze działań administracji publicznej i państwa. Stąd też pojawia się kwestia możliwości zastosowania przepisów o dostępie do informacji publicznej w przypadku dokumentów wydanych podczas postępowań administracyjnych. Istniejące mechanizmy proceduralne wpływają zasadniczo na zakres dostępu do informacji publicznej. Rozważania te umożliwiają wskazanie podstawowych wad i zalet rozwiązań, przyjętych w omawianych porządkach prawnych. Podsumowując, system szwedzki zapewnia znacznie większą elastyczność, przy przyjęciu prymatu zasady przejrzystości działań administracji. Natomiast polski system, pomimo zagwarantowania szerokiego dostępu do informacji publicznej, zapewnia wyższy stopień ochrony danych osobowych.

406

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

Radomir Szewczuk* CONSIDERATION AND ITS COUNTERPARTS IN CIVIL LAW

Introduction The doctrine of consideration holds a central position in the common law of contracts. In Dunlop v.

Selfridge [1915] this doctrine was listed as one of the three pillars of contract law (together with privity and agency). A good and valid consideration is a sine qua non requirement for a properly formulated simple contract to be legally binding in any common law system. (Chitty 1896, 18) This particular position has its roots in the landmark case of Rann v Hughes [1778], where all contracts were divided into simple contracts and contracts under seal, the former being overwhelmingly dominant. The doctrine of consideration itself seems, however, to be somewhat more ancient. Its roots lie somewhere in the sixteenth century, but it was in the seventeenth century that it truly flourished to finally blossom in the eighteenth century. (Cheshire et al. 2012, 98) No direct counterparts of the doctrine of consideration exist in civil law systems, but it would be greatly misleading to claim that continental lawmakers ignored the issues that facilitated such a rampant development of the doctrine in common law. A wide array of legal institutions was devised in civil law to address these problems. This paper describes these institutions and demonstrates how the doctrine of consideration offers new perspectives in analysing civil law of contracts. 2.

The general doctrine of consideration in English common law Richard Stone (2009) traces the origins of consideration as a common law doctrine to the judges’

inquires pertaining to why a specific contract should be enforced by law, what cause one could find to use compulsory measures to make a party do his or her duty, and for what reason it is just and reasonable to do so. In his classic treatise on contracts, Joseph Chitty (1896) attributes the birth of the doctrine to French and Roman influences, i.e. the notions of causa and nudum pactum, also related to the general problem of enforceability. The doctrine of consideration, therefore, pertains to the enforceability of contractual obligations. The intuitive answer to this question is to enforce a promise, on which somebody else has reasonably relied and acted accordingly. This approach gave birth to the notion of reliance, which is related to consideration. Whether reliance is a separate, albeit related, doctrine or just a more general approach to problems discussed above is subject to controversy, which largely lies beyond the scope of this paper. The traditional, orthodox understanding of consideration was exemplified by Lush J in Currie v. Misa [1875]:

Autor jest absolwentem Szkoły Głównej Handlowej i Wydziału Neofilologii Uniwersytetu Warszawskiego oraz studentem prawa na Wydziale Prawa i Administracji Uniwersytetu Warszawskiego. Interesuje się tematyką prawnoporównawczą w zakresie prawa cywilnego i podatkowego.

407

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

A valuable consideration, in the sense of the law, may consist either in some right, interest, profit, or benefit accruing to the one party, or some forbearance, detriment, loss or responsibility, given, suffered, or undertaken by the other. In other words, both parties must “bring something to the bargain” (Stone 2009, 107) for a simple contract to be binding. This approach effectively reduces the doctrine of consideration to a mere test of reliance based on reciprocity, as it is only natural to assume that parties who intend to suffer losses themselves or confer benefits on each other rely on a given promise. Sir Frederick Pollock narrowed the meaning of consideration merely to “the price for which a promise in bought”. (Treitel 2003, 79)Such an interpretation is vehemently opposed by, an American scholar, Patrick Atiyah (1986) who focuses solely on “pure” enforceability and considers consideration to be an artificial concept invented exclusively to disguise axiological issues affecting the path of the law. However, there does not seem to be a huge rift between English and American understanding of the doctrine, as evidenced by Denning LJ’s obiter to the ruling in Central London Property Trust Ltd v High Trees House Ltd [1947], where an apparent lack of consideration did not preclude the enforcement of contract (albeit on different grounds, namely the doctrine of estoppel)1: [A] promise to accept a smaller sum in discharge of a larger sum, if acted upon, is binding notwithstanding the absence of consideration: and if the fusion of law and equity leads to this result, so much the better. Denning LJ referred to the landmark case of Foakes v Beer [1882] where partial execution of otherwise existing duty was found not to be a sufficient consideration, but the crucial part of Denning’s statement is the recognition of how profoundly equity influences the application of the doctrine of consideration. Such sentiments are, however, far from modern. In Dutton v Poole [1678] “the consideration of affection” was found valid. (Parry 1952, 8) In Hawkes v Saunders [1782], Lord Mansfield2 treated “ties of conscience” as sufficient consideration. In a later case of Ward v Byham [1956] Denning LJ went even further and blatantly rejected Foakes v Beer by equating consideration to any “benefit [to] whom it is given”. Despite his undisputed fame and reverence, his stance is nonetheless quite extravagant and far from being widely accepted. (Stone 2009, 121) On the other hand, the ties to equity are aptly evidenced by the phenomenon of the so-called “invented consideration” reflected in cases such as Chappell & Co Ltd v Nestle Co Ltd [1960]. To enforce a given contract the courts actively “develop” a valid consideration from the facts of the case, despite the obvious absence of consideration in the orthodox understanding of the doctrine. While highly critical of the practice, G.H. Treitel admits that inventing consideration “help[s] to make the operation of the doctrine of consideration more acceptable”. (Treitel 2003, 71). The doctrine of consideration seems to have lost much of its previous lustre and fallen prey to the earlier mentioned doctrine of estoppel, but as Goff LJ stated in Johnson v Gore Wood & Co [2001] “The doctrine of consideration may not be very popular nowadays [but] still exists as part of our law.”

Denning LJ himself said that “There are estoppels and estoppels. Some are cause to actions, some aren’t.” (Beale et al. 2010) The doctrine of equitable estoppels (promissory or proprietary) lies beyond the scope of this paper and covers a wide array of sophisticated institutions used mainly to prevent the other party from taking a specific course of action. William Murray, 1st Earl of Mansfield, was one of the staunchest and most devoted early opponents of the doctrine. He spent the better part of his time as Lord Chief Justice of King’s Bench (1756-1788) attempting either to undermine its importance or overthrow it altogether. In Pillans v Van Mierop & Hopkins [1765] he treated it as a purely instrumental measure to ascertain the parties’ intent. Later (after Rann v Hughes) he moved on to more subtle attacks implying the redundancy of the doctrine.

408

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

The more abstract and “flexible” nature of consideration is nothing but modern. In fact, it was present already one of the relatively early formulations of the doctrine presented in Thomas v Thomas [1842]: Consideration means something which is of some value in the eye of the law, moving from the plaintiff; it may be some detriment to the plaintiff or some benefit to the defendant, but at all events it must be moving from the plaintiff. The existence of “value in the eye of the law” is of utmost importance here. The “price for promise” The value is to be “tangible” in some sense (i.e. pecuniary or at least of some economic significance), as stated in White v Bluett [1853]. The value can derive from a “practical benefit” (Williams v Roffey Bros & Nicholls [1991]), material proof of involvement (Chappell & Co v Nestlé Co Ltd [1960]) or even, in very rare cases, a pre-exiting service or benefit (Pao On v Lau Yiu Long [1979]). However, under Dent v Bennet [1839], Eastwood v Kenyon [1840], and Roscorla v Thomas [1842] the range of the last exception (i.e. “past consideration”) is very narrow, since the general and well established rule states that past consideration is invalid. Nonetheless, a statute can explicitly allow past consideration, though only in very rare cases and only when the contract deals with what could be labelled as “managing the liability”, e.g. bills of exchange or acknowledgement of debt. (Stone 2009, 120) The broad range of “detriments” or “benefits” amounts to some degree of confusion, as it is quite reasonable that receiving a promise could also be treated as a benefit. Even a superficial analysis of the earlier adduced orthodox formulation of the doctrine reveals that on the theoretical level it is not tantamount to excluding gratuitous promises (i.e. free-from-charge contracts) from the category of juridical acts enforceable under common law. The most striking example would, naturally, be the so-called “unilateral contracts”, a construct largely unknown in civil. Under common law these acts are, roughly speaking, treated as contracts with only one party specified with full certainty at the moment of the contract’s formation. In the landmark case of Carlill v Carbolic Smoke Ball Company [1892] the detriment of the alleged offeror was the principal factor that drew the judge to deem the contract valid. The approach demonstrated in Thomas v Thomas emphasises another aspect of the doctrine. The direction of consideration away from the party that seeks judicial help towards the one that is sued firmly fixes consideration within the sphere of problems connected with enforceability. This aspect of the doctrine assumed a more definite shape in Tweddle v Atkinson, [1861] where it was decided that a party to a contract cannot be sued, unless the other party has provided a valid consideration. This indicates that any particular instance of consideration should be functionally bound to the subject matter of the promise whose enforceability it is supposed to guarantee. The case was naturally decided before the enactment of Contracts (Rights of Third Parties) Act 1999 (CRTP1999), which to a large extent effectively abolished the doctrine of privity referred to by Goff LJ as “a child of consideration” (Johnson v Gore Wood & Co). Privity pertains almost exclusively to the enforceability of the contract. The functional relationship of consideration and promise seems to be crucial in light of the Malaysian case of Kepong Prospecting Ltd v Schmidt [1968], which was also decided before CRTP1999 came into force. However, under Malaysian common law system of the time consideration was defined in broader terms than in England, i.e. without the requirement of direction described in the paragraph above. In spite of that, the third party (who offered the consideration) could not demonstrate in what way the consideration was related to his or her interests protected by law. This led to the rejection of the claim on the basis of privity. The entire

409

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

“power” of consideration seems to stem from the functional relationship with the promise. The straightforward consequence of the functional requirement is the earlier mentioned rule that the performance of pre-existing duty (statutory, contractual or of other origin) cannot be a valid consideration (Stilk v Myrick [1809]), as there is “nothing new” in the bargain and this “nothing” cannot be functionally bound to anything.. Naturally, if what is to be performed exceeds the original duty, the consideration is fully valid (Glasbrook Bros v Glamorgan CC [1925], Hartley v Ponsonby [1857]). Sufficiency (or validity) of consideration is obviously required for a contract to be enforceable, but the adequacy is not. In the earlier adduced Thomas v Thomas the court explicitly rejected the idea that consideration offered by one party shall be adequate (i.e. of a comparable quality and quantity) when juxtaposed with the consideration offered the other party. In respect to consideration, courts do not analyse the adequacy (Haigh v Brooks [1839]) or one-sidedness of the contract (Gaumont-British Picture Corp v Alexander [1936]). (Beale 2014, 302). This seems to be a logical consequence of allowing mutual promises as valid considerations for each other, which was and is an obvious practical necessity, but can be extremely problematic once applied within the earlier proposed “benefit”/”detriment” paradigm. The argument that making a promise is on its own a detriment “in the eyes of the law” is fatally flawed with circular reasoning. For a valid detriment to occur, the promise itself would have to create legal obligations, but it cannot do so without a valid consideration, i.e. the other promise, which is touched by the same malady. Therefore, the binding effect (and the validity of considerations) needs to derive from mutuality alone. (Street 1906, 108)

In Thorp v Thorp [1702] a promise

was regarded a valid consideration for another promise only provided that its performance was perceived this way by the parties, (Treitel 2003, 71) which seems to reinforce the theory that the validity of consideration relies on the mutuality of promises. The emphasis put on the parties intentions seems to correspond with the proposed relationship between adequacy and mutual promises, since in one of the rare cases, where courts in fact analysed adequacy (Bankway Properties Ltd v Penfold Dunsford [2001]), the value of consideration was examined against its consistency with the overall intention of the parties as to the shape of the contractual relationship. (Beale 2014, 302) 3.

The counterparts of consideration in Western civil law systems The closest counterpart of consideration in civil law systems is probably the doctrine of cause, which

in its most basic formulation means that every benefit bestowed on the other party should be sufficiently justified in the eyes of the party conferring it. Beale et al. (2010) define two aspects of cause: objective (an abstract class of actions assigned to a given type of contracts) and subjective (specific counter-performance for a specific performance in a specific contractual relationship). The latter is equated with consideration, which is not exceptionally accurate. There are, however, a few historical examples that illustrate the link between the two concepts. In American translations of Latin-American codes causa was most often translated as consideration. (Drake 1904, 19) Newer translations of Codigo Civil, however, use the word cause for both aspects of the cause.

410

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

In particular, contemporary English editions of article 1274 define three types of abstract causes (earlier translated as considerations) – causa aquirendi, causa solvendi, and causa donandi, whereas those of article 1275 provide that a contract without a cause (or with an unlawful one) is void. Drake’s (1904) analysis of Puerto Rican Code (being mostly identical with the Spanish one) implies that causa aquirendi and causa solvendi are just specific classes of consideration, while causa donandi is nothing but an extension of common law doctrine of consideration. The fulfilment of donor’s sincere wish to bestow a specific benefit on another is simply treated as a valid and sufficient consideration. A further inquiry into Louisiana Civil Code (based on common law, French Code Civil, and Spanish law) reveals that in the so-called Roman-American law cause was understood as “consideration or motive.” (Drake 1904, 21). To Drake it was clear that notions of cause and consideration were closely related and one of the acceptable stances on the issue was that consideration is merely a narrower term in relation to cause. (Drake 1904, 22) This is quite clearly not the case in contemporary civil law and common law systems (and was most probably not the case a century and a decade ago), it cannot be denied that multiple similarities between consideration and cause exist and were subject to legal enquiry in the past. Keyes offers a detailed account of the doctrine of cause making its way into the 1872 Civil Code of California, which was heavily influenced by drafts prepared by D. D. Field for New York and several other states on the basis of various European legal systems. (Keyes 1959, 81) Despite different developments in Louisiana (from where the institution was directly borrowed) in California the terms are given equivalent meaning. Still, the doctrine of cause is mentioned in but a single article and therefore enjoyed only a brief period of popularity after the introduction of the Code. (Keyes 1959, 81-2) According to E. G Lorenzen (1911) the doctrines of cause and consideration were tangled in a very turbulent relationship in the British colonies particularly influenced by Code Civil or other instances of civil legislature. In the case of Alexander v Perry [1874] decided by the Supreme Court of the colony of Cape Good Hope these two doctrines were declared as equivalent with an exception left for donations and releases enforced in absence of consideration. On the other hand, the Supreme Court of Transwal (influenced by Roman-Dutch law) declared these doctrines to be separate and independent elements of the local legal system. The latter decision was even considered and approved by the Privy Council in a Ceylonese case Rood v Wallach [1904]. (Lorenzen 1911, 621-2) That other civil law systems of historical significance opened this section should not overshadow the fact the doctrine of cause is today predominantly present in French legal system. In general, cause directly determines the validity of a contract as such, not only its compulsory enforceability. As stated in Article 1131 of Code Civil3 an obligation without cause or with a false or unlawful one may not have any effect. Article 1108 of Code Civil binds the validity of any agreement to the existence of “a lawful cause in the obligation”. In the Société Banchereau v. Société Chronpost [1997] a slightly novel approach emerged. Cause was interpreted as a factor that limits the range of enforceable elements of an existing obligation. In particular, the enforceability of certain payments hinges upon the other party performing its duty in a proper and productive manner. (Beale et al. 2010) This judgement implies that the cause should ensure the consistency of relevant contractual obligations with the contract’s ‘essence’ (Steiner 2010, 322), i.e. be functionally connected to the object of the contract. All 3

The English version of Code Civil is cited after Rouhette (2006).

411

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

this establishes a stronger link between cause and consideration. The Genealogist [1953] reinforces this link even further as it demonstrates that French courts can interpret the validity of cause in light of its sufficiency. The decision seems to be based on concerns similar to those underlying the question of ‘economic significance’ faced by common law judges. Cause should amount at least to some practical benefit for a party, since an investigation into a fact already known by the commissioner does not constitute a valid cause. (Steiner 2010, 322) This approach surfaced also in a more recent unpublished judgement of Cour de cassation of 24 March 19934 (Rochfeld 2009, 78) where no utility deriving from the services offered by one party amounted to the entire contract being struck down as void for the lack of cause. This line of thought seems to deviate slightly from a more traditional approach championed e.g. by L. Larombière (1885), who claimed outright that the lack of economic value does not automatically invalidate the cause5. Curiously enough, Larombière’s approach to enforceability relied heavily on the issue of the parties’ feelings, sentiments, and intentions, which moved him closer to the position Lord Mansfield took a century earlier while commenting upon consideration in the earlier adduced Hawkes v Saunders. French courts do not seem too reluctant to complement the above requirement with the earlier mentioned “lawfulness”, which seems roughly tantamount to the earlier discussed “value in the eyes of the law”. In Piramond v Guichard [1989] engaging in an activity punishable by criminal law was found not to constitute a valid cause, while in Casa del Niño [1987] unauthorised fees accompanying an otherwise legal activity (adoption) were equally denied the status of lawful consideration. (Steiner 2010, 324) The doctrine of cause in French law seems to have evolved in two directions – the orthodox “payment for promise” approach and a set of equitable remedies for parties who suffered an unjust detriment. This exactly mirrors the divergent attitudes to consideration in English law shown in the previous section. Both aspects were demonstrated in the earlier adduced Société Banchereau v. Société Chronpost case, where the court examined both the sufficiency of the defendant’s performance and the fairness of assorted provisions in respect to the contract’s cause. (Beale et al. 2010) Similar duality reverberated in the judgement of 3 March 19936 where the court analysed the purely economic aspect of the contract of sale, but decided to extend the scope of this analysis to the overall situation of the seller, their general interests, and their overall position in the web of relevant economic relationships. (Rochfeld 2009, 80) This evolution stems probably from the doctrinal emphasis on the functional relationship between the cause and the object of the contract mentioned in the previous paragraph, but draws the doctrine of clause towards equitable considerations contingent on the circumstances of given cases. The questions of fairness cannot be analysed without reference to the state of reality envisioned by the parties before and after performing contractual duties. The holistic examination of the existence of cause might be of relative novelty in French law, but the general predilection towards taking a wider perspective while applying the doctrine is nothing but new. In Maquet v Poulet [1851] the Cour d’Appel 4 5

Cass Civ. 1, 24 March 1993, appeal no 91-13459. "De ce que la cause d'une convention ne présente aucun intérêt matériellement appréciable il ne s'ensuit pas que la convention manque de cause, si d'ailleurs on peut lui en trouver une dans l'intention de faire quelque sacrifice à sa tranquilité, à sa considération, à la paix de la consciencé." (That the contract does not demonstrate any materially significant interest does in no way entail that it lacks cause, if someone indeed can be found willing to make a sacrifice to one’s tranquility, consideration, and peace of conscience.) (Larombière 1885, 288). Cass Civ. 3 3 March 1993, Bull civ III no 28.

412

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

ruled that donation does not lose its pactum nudum status by virtue of the beneficiary offering something in consideration of the received gift, if the value is insignificant. The contract being onerous or non-onerous derives from the nature of cause, which in turn is to be determined on the basis the parties’ intent and the values of respective obligations. (von Mehren 1959, 1032) In this respect, the doctrine of cause operates a little differently than the doctrine of consideration, where the sole existence of consideration defined the contract as onerous. Other civil law systems are not as strict in their approach to cause as those based on French tradition, since the doctrine derives almost exclusively from Roman tradition adapted in the French manner. Unlike French law, German and Dutch systems (after the recent reform) do not comprise a single, dominant institution governing the issue of enforceability. They include various methods to classify contracts as “commercial” and therefore enforceable (von Mehren 1959, 1028-31), various formal requirements for non-onerous contracts (e.g. §780 BGB and §781 BGB),7 observation of public policy (§138(1) BGB)8, defences for innocent parties to unperformed reciprocal contracts (§320 BGB) and various other institutions. Nonetheless, §812 BGB (unjust enrichment) employs the notions of a “result intended to be achieved by [a party’s] efforts in accordance with the contents of the legal transaction” and “legal grounds” for obtaining a benefit gained at the expense of the other party, which could potentially indicate some sentiment toward the doctrine of cause. Still, in general there is little that connects these “Germanic” systems to the doctrine of consideration and examining these scarce relationships would be too far-fetched and require explanations too lengthy to be covered in this paper. Nonetheless, the notion of “objective” carries some trace of resemblance to cause, as both seem to refer to desired state of reality. If we adopt such perspective, it is possible to conclude that cause (and consideration) would be retrospective and largely subjective (i.e. the judge should examine the parties’ past intentions and actions), whereas objective would be prospective and largely objective (i.e. the judge should examine the general future consequences of enforcing a given contract). In practice, the operation of both doctrines can bear a high degree of resemblance. 4.

The counterparts of consideration in Polish civil law system – general causability Considering that the relationship of cause and consideration was quite pronounced in earlier sections,

it would be only logical to start the discussion of Polish law from the so-called doctrine of general causability provided inter alia by Article 156 and Article 510 of Kodeks Cywilny (KC).9 Article 156 provides as follows10:

7 8

Bürgerliches Gesetzbuch in English is cited after Langenscheidt Translation Service (2014). Notice, however, that Denning LJ commented numerous times on the role of consideration as a tool of enforcing public policy (“public interest”) in contract law. E.g. in the earlier adduced ruling in Ward v Byham. (Stone 2009, 121). There are numerous controversies concerning the actual origin of this rule, as discussed by Wolter (2002, 273-4), since the scope of art. 156 KC is quite limited. It is nonetheless one of the crucial provisions of the code that touches the issue of the cause of a juridical act. There is no official translation of Polish Civil Code available. This paper uses the translation taken from Kucharska et al. (2011). Articles refer to Ustawa z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz.U.2014.121).

413

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

If a contract transferring ownership is executed in performance of an obligation arising from a previously executed contract creating an obligation to transfer ownership, from a legacy, unjust enrichment or another event, the validity of the contract depends on the validity of that obligation. This article is arguably not among the best examples of Polish legislative art, but it contains a very important provision – that the validity of a real contract i.e. a transfer of ownership (or other real rights by virtue of Article 237 Article 245) depends on the validity of its underlying obligation. Article 510 contains an almost identical provision regarding transfers of claims. In practice this means that transferring ownership (or a claim) requires a proper causa solvendi and, consequently, a sufficient consideration in the form of reduction of the other party’s assets (claims). If those assets do not exist, are illegal or otherwise devoid of value in the eyes of the law, there is no consideration (as it is not possible to properly dispose of something which either does not exist or has no value in the eyes of the law) and the contract is void. There are two distinct theories concerning this requirement – the subjective, which stresses the internal wish of a party that constitutes the cause (the source of reliance) and the objective, which emphasises the actual existence of an underlying obligation, but the difference is immaterial in practice. (Pietrzykowski et al. 2013, 459) Both approaches expose the qualities of consideration discussed in the earlier sections of this paper, namely the proof of reliance and functional ties between the rights transferred and the legal relationship between the parties. It is quite widely accepted that a real contract without a proper causa solvendi is unenforceable under Polish law. However, if the parties’ duties have already been performed, the restitution need not be automatic (Pietrzykowski et al., 461). This seems to follow the so-called „limited causability theory”, which is quite interesting in respect to earlier observations about consideration being a narrower term than cause. The theory was most vocally championed by Czachórski (1968) in reference to the contract of donation, which naturally rests upon causa donandi. His ideas were subsequently extended to all juridical acts whose validity is bound to a cause. (Pietrzykowski et al. 2013, 460) Therefore, in spite of the literal formulation of Article 156, the cause does not directly deal with the validity of the contract as such, but with its actual enforceability, which is exactly the way the doctrine of consideration operates. This approach was rejected by the Supreme Court in III CZP 80/02,11 but the ruling faced harsh criticism as internally inconsistent and misinterpreting key elements of Polish legal system (Pietrzykowski et al 2013, 460; Warciński 2004, 267) Kodeks Cywilny does not explicitly regulate the relationship between the cause of a contract and its reciprocal nature, but Articles 488 and 490 provide a defence (i.e. withholding own performance) in case of the other party not performing. These institution is strongly influenced by German law and operates in a manner similar to the one provided by the earlier quoted §320 and §321 BGB. Causa solvendi was earlier listed among the types of causae most similar to consideration. Significantly, Polish law seems to emphasise its importance to a high degree. Similarly, the fact that the prevalent approach to the doctrine cause originated from an enquiry into causa donandi, the one relatively most distant from consideration, shows that the treatment the doctrine as closely related to consideration is quite deeply ingrained in Polish legal theory. Article 156 refers solely to transfer of ownership. Kodeks Cywilny remains silent as to the causability of 11

Uchwała SN z dnia 27 lutego 2003 r., OSNIC 2003/11/141.

414

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

acts creating obligations. Czachórski (1952) strongly supports the extension of the requirement to these acts and his stance enjoys wide acceptance. Nonetheless, it needs to me mentioned that in his relevant works Czachórski focused chiefly on proving that universal causability was consistent with (and necessarily resulting from) socialist political and economic thought. Purely legal arguments advanced in favour of that stance were much weaker. 5.

Other instances of consideration-related institutions in Polish civil law Consideration deals with enforceability and therefore with the range of entities against which one’s

contractual rights are effective. In the most typical case (i.e. contract being unenforceable) the set is null, but in more sophisticated cases (with multiple parties involved) the matter becomes more intricate. Polish law developed a number of institutions to protect the rights and interests of third parties acting in good faith, but their application is usually conditional on the party having offered a consideration for the benefit. In general, Polish law severely discriminates against free-from-charge contracts, i.e. those comprising promises for which no obvious (pecuniary) consideration is offered. (Wolter 2002, 268) Article 59 provides a great example of such an institution – ius ad rem. It protects the innocent third party from the legal consequences of a contract whose execution renders this party’s claim wholly or partially impossible to enforce. If the contract was free-from-charge the third party is always protected. Otherwise, it is protected only in a qualified form of bad faith of the contracting parties (i.e. they actually knew about the third parties’ claim and its relation to their contract), usually very difficult to prove. Therefore, in most cases the lack of consideration will render the contract unenforceable against the person most likely to contest its validity. Articles 527-536 introduce a similar institution, namely the actio pauliana, which protects the creditor against debtors acting in bad faith to reduce the value of their assets. Normally, limited enforceability against the creditor is granted only if both the fraudulent debtor and the other party to the contract act in bad faith and enter into the contract in the creditor’s detriment. However, if the contractual promise lacks consideration, the contract will always be unenforceable against the creditor. More so, under Article 530 such contract would be unenforceable also against possible future creditors. Consideration invades Polish legal system also in various institutions designed to protect entities subject to fraud or unfortunate coincidence. Article 5 of Polish Mortgage and Land Register Act12 protects the purchasers of land and other immovable property – provided that the contract of acquisition is not free-from charge. Article 83 § 2 protects the parties that entered into a contract on the basis of an ostensible juridical act (which is normally absolutely and automatically void). If they offered a sufficient consideration and acted in good faith, the contract they entered into is fully enforceable. Article 84, in turn, protects the parties who entered into a contract under mistake, which makes the contract voidable, if particular requirements regarding the nature of mistake are met. Those requirements are, however, automatically satisfied in case of a free-fromcharge contract. All these institutions greatly limit or even exclude the enforceability of contracts (promises) without a valid consideration. The last example, not so obvious, is the way donation is constructed in Polish 12

Ustawa z dnia 6 lipca 1982 r. o księgach wieczystych i hipotece. (Dz. U. nr 19 poz. 142).

415

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

law. Naturally, there is no explicit requirement of consideration (which would be nonsensical). In respect to donation Polish law combines two traditions – common law and civil law. In fact, there are two distinct form of donation in Polish law: consensual and real (Gniewek 2013, 1467). Consensual donation requires a deed (Article 890 § 1) – just like in English common law or under Article 931 of French Code Civil. These regimes use a formal requirement to compensate for the lack of consideration in the contract of donation. Real donation requires that the goods be delivered and handed to the party who accepts them. The legislator reckoned that it is only in such a situation that this party can be reasonably considered to be reliant on the donor’s promise. (Gniewek 2013, 1467-68) This illustrates that Polish law shares the same sentiment that underlies the doctrine of consideration in common law and attempts to bind enforceability to reliance. 6.

Conclusion The paper demonstrated a wide range of institutions that bear noticeable traces of common law

doctrine of consideration, even though their evolution was probably unrelated to the development of English legal theory. The broader perspective of civil law also reveals that in particular the doctrine of cause is quite closely related to the doctrine of consideration. Finally, it is possible to conclude that despite significant differences between common law and civil law institutions they are often designed in a similar way and serve the same ends.

416

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

Streszczenie artykułu „Doktryna consideration i jej odpowiedniki w prawie cywilnym” Artykuł podejmuje próbę zbadania czy i w jakim zakresie doktryna consideration mająca kluczowe znaczenie w systemach prawa anglosaskiego znajduje odpowiedniki w kontynentalnych systemach prawnych. Przedstawione są podstawowe informacja na temat samej doktryny consideration oraz jej roli w prawie zobowiązań umownych. Analiza historyczna, lingwistyczna oraz funkcjonalna wskazuje, iż względnie najbliżej statusu odpowiednika owej doktryny w systemach kontynentalnych znajduje się pojęcie causa czynności prawnej. Liczne przykłady, w tym z polskiego porządku prawnego, ilustrują wywód oraz wynikające z niego wnioski.

417

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

Daniel Zatorski* COLLATERAL ESTOPPEL IN INTERNATIONAL ARBITRATION

Introduction It is argued that the proliferation of international courts and tribunals might lead to a fragmentation

of international law1. One area susceptible to fragmentation involves the question of preclusion, namely, when a dispute has finally been settled, and concomitantly, when a party is precluded from re-litigating a dispute or an issue. Preclusion serves the goal of judicial economy; it is supposed to conserve resources and shorten cases2. It is also aimed at promoting finality and repose of disputes3. The interests of procedural economy and finality of an award seem just as important in litigation as they do in arbitration. In common law jurisdictions these objectives are – among others – accomplished by the doctrines of res judicata and collateral estoppel. Both, however, are either not applied consistently or not applied at all in international arbitration. This is due to the fact that arbitrators have different backgrounds and approaches towards preclusion. This article’s objective is to, firstly, illustrate how broad such differences can be through the doctrine of collateral estoppel; a U.S. legal concept. Secondly, the article will consider whether there is a principle under the civil law that may be a gateway for collateral estoppel; Polish civil procedure will serve as a framework for the analysis. This article’s aim however is not to solve the issue of applicability of res judicata to arbitral awards under Polish law. The article will also not endeavor to definitively state how certain concepts should be interpreted or applied but rather to highlight that there exists some common ground between systems so different as the common and civil law. The first part of the article will serve as an introduction to the principle of collateral estoppel via the U.S. legal system. The second part will analyze the applicability of the principle in international arbitration. The final part will explore whether there exists any framework for a similar principle to be found in a civil law system. 2.

Res judicata and collateral estoppel under U.S. Law In order to define collateral estoppel one must understand the common law notion of res judicata; both

doctrines exist to accomplish common goals. As the U.S. Supreme Court noted in Montana v. U.S.: “application of both doctrines is central to the purpose for which civil courts have been established, the conclusive resolution of disputes within their jurisdictions.4” Since U.S. legal nomenclature is not always unitary, the

* 1

2 3 4

PhD candidate at the Jagiellonian University - Chair of Civil Law under the supervision of Prof. dr hab. Fryderyk Zoll. A. Reinisch, The Use and Limits of Res Judicata and Lis Pendens as Procedural Tools to Avoid Conflicting Dispute Settlement Outcomes, “The Law and Practice of International Courts and Tribunals”, 2004, Koninklijke Brill NV, Leiden, p. 37 38. See G. Shell, Res Judicata and Collateral Estoppel Effects of Commercial Arbitration, “UCLA Law Review”, 1988, issue 35, p. 660 - 661. See Ibidem, p. 661. State of Montana et al. v. U.S., 440 U.S. 147, p. 153.

418

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

Restatement (Second) of Judgments and the Black’s Law Dictionary will serve as a foundation towards illustrating the U.S. approach. The latter defines res judicata as follows: 1. An issue that has been definitively settled by judicial decision. 2. An affirmative defense barring the same parties from litigating a second lawsuit on the same claim, or any other claim arising from the same transaction or series of transactions and that could have been — but was not — raised in the first suit5. The definition is broad, as it extends so far as to prevent a party from bringing a subsequent action based on defenses or counterclaims that that party could have raised in earlier proceedings.6 Moreover, the rule applies “even if the second action differs significantly from the first one.7” Res judicata deals with claim preclusion, i.e. “the binding effect of a judgment as to matters actually litigated and determined in one action on later controversies between the parties involving a different claim from that on which the original judgment was based.8” This stands in contrast to issue preclusion which is defined under § 27 of the Restatement (Second) of Judgments: When an issue of fact or law is actually litigated and determined by a valid and final judgment, and the determination is essential to the judgment, the determination is conclusive in a subsequent action between the parties, whether on the same or a different claim9. In other words, issue preclusion deals with decisions of fact or law and not with final judgments on the merits10. This rule encompasses, firstly, direct estoppel which concerns issue preclusion in a second action on the same claim11. Secondly, issue preclusion relating to collateral estoppel pertains to a situation when the second action is brought on a different claim12. Although both claim and issue preclusion address similar concerns, they do this with a different emphasis, as “res judicata focuses on the general interest in finality and repose of judgments. Collateral estoppel, by contrast, emphasizes finality of specific instances of factfinding.13” Drawing on the definition above, collateral estoppel applies when the party asserting it furnishes proof that: 1) the issue contested in the second proceedings is identical to one involved in the prior litigation; 2) the issue was both actually litigated in the earlier case and necessary to a final judgment; 3) the party against whom preclusion is asserted was a party to or in privity with a party to the prior adjudication; 4) the party to be precluded had a full and fair opportunity to air the relevant evidence14. The above is not sufficient however. The application of issue preclusion entails a balance of convenience test; balancing the desire not to deprive a party of an adequate day in court and the desire to 5 6 7 8 9 10 11 12 13 14

Black's Law Dictionary, 2009, 9th ed. G. Shell, op. cit., p. 645; see also Restatement (Second) of Judgments, 1982, § 22(2). Black's Law Dictionary, 2009, 9th ed. Ibidem. Restatement (Second) of Judgments, 1982, § 27. See H. Motomura, Arbitration and Collateral Estoppel: Using Preclusion to Shape Procedural Choices, “Tulane Law Review”, issue 63, November 1988, p. 32. Restatement (Second) of Judgments, 1982, § 27.. Ibidem. G. Shell, Res Judicata and Collateral Estoppel Effects of Commercial Arbitration, “UCLA Law Review”, 1988, issue 35, p. 648. Ibidem, p. 647 - 648.

419

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

prevent repetitious litigation15. For this reason several factors need to be taken into consideration, such as whether there is substantial overlap between the evidence or argument, the same rule of law is involved or the proximity of the claims16. Thus, it can be said that the rule is relatively flexible. Although a balancing test is necessary when considering collateral estoppel, the presumption is that the doctrine is applicable. Its rationale being that – in the absence of circumstances to the contrary – if a party has been afforded the opportunity to litigate an issue, there is no reason to refuse to treat that particular issue as settled17. The effect of collateral estoppel is even more far-reaching than res judicata. Namely, “the party against whom issue preclusion is asserted must have been a party to or in privity with a party to the prior proceeding, but, unlike the rule for res judicata, the party asserting collateral estoppel may be a complete stranger to the first case.18” The rule therefore can apply to such a stranger but only when the party to the previous proceeding would have been precluded from re-litigating an issue with its original adversary as per § 27 of the Restatement (Second) of Judgments. However, for the doctrine to operate in this extended fashion, several additional factors need to be taken into account, namely whether e.g. the party against whom issue preclusion is invoked is afforded procedural opportunities in the presentation and determination of the issue that were not available in the first action, the party invoking issue preclusion could have effected joinder in the first action, or the issue is purely legal19. U.S. courts widely apply res judicata and collateral estoppel doctrines to cases in which preclusion is asserted on the basis of a prior arbitration award20. There is however no uniform practice in terms of international arbitration. 3.

Application of collateral estoppel in arbitration Arbitral tribunals universally accept the principle of res judicata21. The practice was already recognized

as an established principle of international law as early as the beginning of the twentieth century22. It was notably acknowledged – albeit in dissent – by a Judge of the Permanent International Court of Justice – Dionisio Anizlotti – as being among “general principles of law recognised by civilised nations.23” In international arbitration it is accepted that the so called triple identity test determines whether res judicata applies24. Under the test a claim is barred from re-litigation, if it: 1) is between the same parties; 2) regards the same subject matter;

15 16 17 18 19 20 21 22 23 24

Restatement (Second) of Judgments, 1982, § 27. Ibidem. Ibidem, § 29. G. Shell, op. cit., p. 652. Restatement (Second) of Judgments, 1982, § 29. The list is not exclusive. G. Shell, op. cit., p. 657. P. J. Martinez-Fraga, H. J. Samra, The Role of Precedent in Defining Res Judicata in Investor-State Arbitration, “Northwestern Journal of International Law and Business”, 2012, issue 32, p. 421; ibidem, p. 641; A. Reinisch, op. cit., p. 44 et seq. See A. Reinisch, op. cit., p. 45 referring to Pious Fund of the Californias award dated 14th October 1902 (United States of America. v. The United Mexican States), available at: http://www.haguejusticeportal.net/index.php?id=8409. Collection of Judgments, No. 11, Interpretation of Judgments Nos. 7 and 8 (The Chorzów Factory) [in:] Publications of the Permanent Court of International Justice, series A, no. 13, p. 23. P. J. Martinez-Fraga, H. J. Samra, op. cit., p. 421.

420

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

3) is based on the same legal grounds25. Similar principles to those underlined by the previously mentioned Montana court justify the application of res judicata in an international context. Indeed “from the parties’ perspective, res judicata helps to fix the parties’ rights and duties with certainty so that planning for the future may proceed”.26 Moreover, “viewed as a tool of judicial administration, res judicata protects the prestige and moral authority of court judgments.27” Despite it being a common principle, res judicata is not applied consistently28. It is argued that the fragmentation, as far as preclusion is concerned, is even strengthened due to the common law concept of collateral estoppel which seems to take res judicata to the next level29. Several investment arbitration cases illustrate the problematic nature of divergent holdings in parallel proceedings arising from the same underlying facts and involving the same parties30. A notable example are the Lauder31/CME32 cases. In 2004 two investment arbitration tribunals reached contradictory results in cases against the Czech Republic. The first case was initiated by Mr. Lauder on the basis of the U.S. - Czech bilateral investment treaty. The second was initiated by CME – a company controlled by Mr. Lauder – on the basis of the Netherlands Czech bilateral investment treaty. The facts of both cases and alleged violations were the same in both cases. In a nutshell, the Lauder tribunal found only a partial breach of the Czech Republic's treaty obligations but that breach did not give rise to liability. The CME tribunal, on the other hand, found breaches of treaty obligations but in parts where the Lauder tribunal declared that there was none. In contrast to the Lauder tribunal, the CME judgment declared the Czech Republic to be liable33. Such a factual context provided fertile ground for problematic questions of contradictory findings. The Lauder tribunal indeed expressed such concerns; however, it dismissed them: There might exist the possibility of contradictory findings of this Arbitral Tribunal and the one set up to examine the claims of CME against the Czech Republic (…). However, this Arbitral Tribunal understands that the claim of Mr. Lauder giving rise to the present proceedings was commenced before the claims of CME was raised (…)34. Based on the above, it is argued that this part of the judgment was aimed at establishing the Lauder tribunal’s primary jurisdiction on the basis of its chronological primacy35. Despite this, the CME tribunal employed the triple identity test in its analysis of res judicata; however, it did so in a very narrow fashion. It distinguished the two cases based on different: parties, bilateral investment treaties, rights and claims36. Similarly,

25 26 27 28 29 30 31 32 33 34 35 36

Ibidem; see also The Chorzów Factory, op. cit., p. 23. G. Shell, op. cit., p. 640. Ibidem, p. 641. P. J. Martinez-Fraga, H. J. Samra, op. cit., p. 421. Ibidem, p. 431. Ibidem, p. 434. Ronald S. Lauder v. The Czech Republic, UNCITRAL, available at: http://www.italaw.com/sites/default/files/casedocuments/ita0451.pdf. CME Czech Republic B.V. v. The Czech Republic, UNCITRAL, available at: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0180.pdf. For a more detailed description of the facts see A. Reinissch, op. cit., passim. Lauder v. Czech Republic, p. 36, para. 173. P. J. Martinez-Fraga, H. J. Samra, op. cit., p. 438. CME v. Czech Republic, pp. 100 - 101, paras. 431 - 435.

421

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

the Lauder tribunal argued that since the parties to that arbitration were different, no tribunal could issue an award that was inconsistent with the Lauder award37. This led to curious results: As a result, the Czech Republic has a valid arbitral award rendered under the US/Czech BIT stating that it is not liable to make any compensation payments to Mr. Lauder with regard to certain events concerning his CME investments. At the same time, the Czech Republic faces an equally valid and enforceable arbitral award rendered under the Netherlands/Czech BIT stating that it is liable to make compensation payments as a result of the same events affecting the CME investment38. Irrespective of whether the two tribunals’ analyses were too limited an application of res judicata or not, it seems that it would not be possible to reach such far-reaching contradictory results under a collateral estoppel analysis. The CME/Lauder tribunals did not adopt such reasoning however, and therefore serve as an illustration of the deficiencies inherent to a limited interpretation of claim preclusion. Nonetheless, investment arbitration cases did not take a similar path. The introduction of Rule 41(5) in 2006 into the ICSID Rules of Procedure for Arbitration Proceedings served as a means of making arguments based on collateral estoppel. The rule enables a party to object to a claim that is manifestly without legal merit at the preliminary stage of an arbitration39. Based on that rule a direct application of collateral estoppel was presented in RSM v. Grenada40. The case is considered as an example of an attempt to bypass the rule of not re-litigating a case already decided by a different tribunal41. The respondent – Grenada – raised objections based on Rule 41(5) of the ICSID Rules of Procedure for Arbitration Proceedings. Grenada’s objections were based on equitable considerations and procedural impediments to the claimant’s case42, inter alia collateral estoppel. The RSM tribunal agreed with the respondent’s arguments. It considered the doctrine of collateral estoppel to be “well established as a general principle of law applicable in the international courts and tribunals (…).43” Hence, it upheld Grenada’s objections and found that the claims were manifestly without legal merit44. The award was subsequently considered in Apotex v. U.S. The Apotex tribunal discussed the applicability of collateral estoppel in an international context. It did not however conclusively decide on its application, but rather considered it to be part of a broader res judicata analysis: It is also clear that international courts and tribunals have regularly examined under international law a prior tribunal’s reasoning, and the arguments it considered, in determining the scope, and thus the preclusive effect, of the prior award’s operative part. The first international tribunal’s analysis and reasoning thus often play a significant role

37 38 39 40 41 42 43 44

Lauder v. Czech Republic, p. 35, para. 171. A. Reinissch, op. cit., p. 41. A. Diop, Objection under Rule 41(5) of the ICSID Arbitration Rules, “ICSID Review”, Fall 2010, Volume 25 Issue 2, p. 312. Rachel S. Grynberg, Stephen M. Grynberg, Miriam Z. Grynberg and RSM Production Company v. Grenada, ICSID Case No. ARB/10/6. See H. Ascensio, Abuse of Process in International Investment Arbitration, “Chinese Journal of International Law”, issue 13, 2014, p. 775 - 776. A. Diop, op. cit., p. 324. RSM v. Grenada, para 7.1.2. Ibidem, para 7.2.1.

422

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

before the second international tribunal in determining the res judicata effect of the earlier award45. Therefore, both res judicata and collateral estoppel seem to have a place in international arbitration. In relation to the latter, the Joint ALI/UNIDROIT Working Group on Principles and Rules of Transnational Civil Procedure acknowledged a limited application of the doctrine, stating that “the concept of issue preclusion, as to an issue of fact or application of law to facts, should be applied only to prevent substantial injustice.46” In justifying this statement the Working Group argued that „issue preclusion might be applied when, for example, a party has justifiably relied in its conduct on a determination of an issue of law or fact in a previous proceeding.47” This is however a contestable matter. As underlined by the International Law Association, this is oftentimes a matter of applicable law48. In contrast to the Lauder/CME proceedings, there is a common sense argument to be made for applying collateral estoppel and against artificially distinguishing proceedings49. After all, allowing for such a rule can “narrow the range of contested matters in court cases and shorten the length of judicial proceedings by providing grounds for summary judgments and dismissals.50” Moreover – in terms of an arbitration context – “an extensive investment in the arbitration process is evidence of the parties’ intent that the arbitration have full collateral estoppel effects upon later lawsuits.51” This works harmoniously with the economic argument that placing requirements that a party had to have been provided due process in the previous proceedings and that the specific issue be necessary to the final judgment “signal a concern that the first tribunal took some care in reviewing the matter and that its findings are therefore reasonably accurate. Once such an effort at fact-finding has been made, there is no social benefit to be gained, either by the parties or by society, in permitting a second attempt at proof.52” Finally, similarly as in litigation, collateral estoppel fulfills the objective of fostering reliance on the dispute resolution mechanism by minimizing the possibility of inconsistent decisions53.There exist also additional considerations from an investment arbitration standpoint. Namely, after the Lauder/CME awards were issued, the international dispute resolution system was criticized that due to its complexity, it allows for easy treaty-shopping54. For such reasons it is argued that collateral estoppel should have a place in international dispute resolution, because “the likelihood of forum shopping and strategic gamesmanship – seeking a »second bite at the apple« – is measurably and substantially curtailed.55” Despite the above, one must remember that the notion of collateral estoppel cannot be found directly

45 46 47 48 49 50 51 52 53 54 55

Apotex Holdings Inc., Apotex Inc. v. United States of America, ICSID Case No. ARB(AF)/12/1, Award, 25 August 2014, para. 7.53. Joint ALI/UNIDROIT Working Group on Principles and Rules of Transnational Civil Procedure, Appendix: Rules of Transnational Civil Procedure (A Reporters’ Study), Study LXXVI – Doc. 13 p. 32. Ibidem. Interim Report: "Res judicata" and Arbitration [in:] “International Law Association, Berlin Conference 2004, International Commercial Arbitration”, p. 25. P. J. Martinez-Fraga, H. J. Samra, op. cit., p. 439. G. Shell, op. cit., p. 625. Ibidem, p. 668. G. Shell, op. cit., p. 648; see also R. Posner, Economic Analysis of Law, 7th ed., Wolters Kluwer Law & Business, p. 623 624. State of Montana et al. v. U.S., 440 U.S. 147, p. 154. A. Reinissch, op. cit., p. 42. P. J. Martinez-Fraga, H. J. Samra, op. cit., p. 433.

423

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

in a civil law system. This does however beg the issue whether similar notions to collateral estoppel could be found. 4.

Finding the principle in a civil law system The criticism’s thrust of the continental approach to preclusion is aimed mainly at the limited scope

of res judicata. Civil law jurisdictions’ approach to res judicata comes under fire as being – allegedly – narrow, formalistic and “ill-suited to the broad, complex legal arrangements that characterize transnational commerce in a global economy.56” The criticism does not end there however, as it is argued that “[t]he schism between civil and common law jurisdictions is substantially enhanced by the U.S. common law doctrine of collateral estoppel and the multiple nuances that define the doctrine.57” Common law literature argues that nothing similar to collateral estoppel in civil law systems can be found58. Indeed even the International Law Association stated this directly: Civil Law doctrine, by and large, is more restricted than the Common Law perspective on res judicata. There is no notion of issue estoppel or preclusion (as in the Common Law). This is because, generally, a more formalistic approach is taken and it is only the operative order of the court (the “dispositif ”) that has res judicata effect, and therefore the doctrine applies only to claims59. This may be true but only partially. Indeed the common law approach towards the re-litigation of cases might seem alien to a practitioner from a civil law jurisdiction. Nonetheless, as illustrated below, there do exist mechanisms that justify a collateral-estoppel-mindset for a civil law practitioner. Such principles may even be found in such broad concepts as good faith; indeed this was a point made by the Joint ALI/UNIDROIT Working Group: the more limited concept in Principle 28.3 is derived from the principle of good faith, as it is referred to in civil-law systems, or estoppel in pais, as the principle is referred to in common-law systems60. Therefore, even in international arbitration one does not need to turn one’s attention towards common law legal doctrines; civil law systems have developed similar principles. Polish civil procedure may serve to illustrate this point. Two preliminary issues are relevant at this point. Firstly, the issue of the applicability of res judicata to arbitral awards under Polish law is disputable and much ink has been spilled over this controversy61. Article 1212 § 1 of the Polish Code of Civil Procedure states that an award is equally binding as a court judgment, only after being recognized or enforced by a court. This therefore begs the question whether res

56 57 58 59 60 61

Ibidem, p. 424. Ibidem, p. 431. Ibidem, pp. 431 - 434. Interim Report: "Res judicata" and Arbitration, op. cit., p. 14. Joint ALI/UNIDROIT Working Group on Principles and Rules of Transnational Civil Procedure, op. cit., p. 32. See M. Łaszczuk; J. Szpara [in:] A. Szumański (red.), System prawa handlowego, tom 8: Arbitraż handlowy, Warszawa 2010, s. 649 et seq.; for a comprehensive list of literature see E. Wętrys, Zastosowanie zasady rei iudicatea do krajowych wyroków arbitrażowych według polskiego prawa, „Młody Arbitraż”, issue 22, January 2015.

424

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

judicata covers awards that did not receive such recognition. Resolving this legal dispute is beyond the scope of the subsequent analysis. Its goal rather is to establish – regardless of the scope of res judicata over arbitral awards – whether Polish civil procedure contains a principle similar to collateral estoppel. Secondly, Polish legal literature is not terminologically consistent62. For this reason this article applies the language utilized in the International Law Association’s Interim Report on res judicata. The report provides a succinct and sufficient summary of the civil law approach: Civil Law jurisdictions (…) have a broader notion of res judicata, which expresses both the binding nature of a judgment or award on the parties (positive res judicata) and the mirror image of the prohibition upon re-litigating claims which have been decided (negative res judicata)63. Hence two aspects may be distinguished: the positive aspect entailing the binding nature of the judgment; the negative aspect associated generally with res judicata64. These two aspects are rooted in both article 365 and 366 of the Polish Code of Civil Procedure65. Although collateral estoppel is not present in the Polish legal system, the Code of Civil Procedure is not void of a provision similar to issue preclusion. This is encompassed by positive res judicata provided for in article 365 § 1 of the Code of Civil Procedure: A non-appealable ruling shall be binding not only on parties and the court that has issued the ruling but also on other courts as well as other state and public administration authorities, and on other persons as may be provided for in this Act66. The relevance of positive res judicata appears in subsequent proceedings67. Namely, under article 365 § 1 a court has a duty to respect the existence of an earlier ruling68. There is no requirement that the issue of the subsequent proceedings be identical to the earlier one69. However, as a rule, positive res judicata is binding inter partes70. Therefore, its preclusive effect comes into play, if the subsequent proceedings are between the same parties71. The identity of merely one party is not enough72. Neither the claimant nor the respondent is bound by the determinations of a judgment in proceedings with a third party73. The same applies to the third party74. A third party cannot be burdened by the findings made in proceedings where that third party did not have any say75. It has been established that in such a situation the binding effect of a judgment entails only that no party can negate the mere fact of the judgment’s existence and its content; however, the judgment’s findings

63 64 65 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75

For a more detailed description of scholarly terminological debates see: P. Grzegorczyk, commentary to article 365 and 366 of the Civil Procedure Code [in:] T. Ereciński (red.), Kodeks postępowania cywilnego. Komentarz. Tom II. Postępowanie rozpoznawcze, 4th ed., LexisNexis 2012, Lex Omega on-line. Interim Report: "Res judicata" and Arbitration op. cit., p. 14. P. Grzegorczyk, op. cit. Ibidem; see judgment of the Supreme Court dated 4th February 2011, III CSK 161/10. Translation available at Lex Omega on-line. P. Grzegorczyk, op. cit. A. Góra - Błaszczykowska, commentary to article 365 of the Civil Procedure Code [in:] Orzeczenia w procesie cywilnym. Komentarz do art. 316 – 366 KPC, 1st ed., C.H.Beck, Legalis.pl. P. Grzegorczyk, op. cit. Ibidem. Ibidem. Ibidem. Ibidem. Ibidem. A. Góra - Błaszczykowska op. cit.

425

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

are not binding on the court76. Nonetheless, as an exception to the rule of the inter partes effect, it is possible to extend positive res judicata’s effect to third parties; this is called extended positive res judicata77. Two circumstances enable such an effect: 1) by way of a clear statutory provision; or 2) due to the particular relationship of the third party to the parties in dispute or the issue in dispute78. The extension of positive res judicata requires a compelling justification in each particular case79. This is – among others – a major difference from the U.S. approach. The Restatement (Second) on Judgments suggested that there is a presumption that the doctrine of collateral estoppel applies to cases with another party80. This presumption seems to be reversed under Polish law. Furthermore, the extension seems to operate in a limited way, as it is only construed to mean its extension to legal successors81. When this rule applies, the Polish Supreme Court established that the scope of article 365 precludes a court in subsequent proceedings from making findings that are contradictory to a previously decided issue82. Nonetheless, the scope of such preclusion is limited. As mentioned earlier, the Interim Report of the International Law Association found that res judicata is only triggered in relation to a court's order, i.e. the dispositif83. This also holds true as far as Polish law is concerned84, although exceptions do exist85. This is an important difference from the U.S approach. The Restatement (Second) of Judgments required the particular issue to be – inter alia – essential to the judgment86. Nonetheless, it did not establish any formal requirements, such as it being contained in the operative part of an order. The above demonstrates that positive res judicata seems to be similar to issue preclusion under § 27 of the Restatement (Second) of Judgments but more limited in scope. Nevertheless, there is a point to be made that a broad principle, such as that expressed in article 365, may serve as a gateway for a more American-style mode of approaching issue preclusion. 5.

Conclusion Uniform application of the law relating to preclusion is a relevant issue in international arbitration. It

promotes certainty of one’s legal position and procedural economy. For this reason a consistent application of both res judicata and collateral estoppel may prove beneficial. In the context of collateral estoppel problems in consistent application may – though not necessarily – arise, if arbitrators’ different legal backgrounds are involved. This does not however have to be a gap that is impossible to bridge. A civil law arbitrator possesses the necessary tools to deal with a collateral estoppel question. The issue is one of interpretation. An extensive application of principles already present in civil law systems can lead to similar results as when applying 76 77 78 79 80 81 82 83 84 85 86

Judgment of the Supreme Court dated 15th July 1998, II UKN 129/98. P. Grzegorczyk, op. cit. For a detailed enumeration of the extension of positive res judicata by way of statute see ibidem. Ibidem. See Restatement (Second) of Judgments, 1982, § 29 P. Grzegorczyk, op. cit. Judgment of the Supreme Court dated 4th February 2011, III CSK 161/10. Interim Report: "Res judicata" and Arbitration, op. cit., p. 14. Judgment of the Supreme Court dated 4th March 2009, IV CSK 441/08. Judgment of the Supreme Court dated 10th February 2010, II PK 212/09. Restatement (Second) of Judgments, 1982, § 27.

426

RozdziaĹ&#x201A; VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

common law principles. It remains to be seen, however, whether practitionersâ&#x20AC;&#x2122; different legal backgrounds will indeed hinder clarification of this issue or whether the boundaries between the common and civil law will be diluted.

427

Rozdział VIII

Manuscripts in English

Common Law Society

Streszczenie artykułu „Collateral estoppel w arbitrażu międzynarodowym” Mnogość sporów na tle międzynarodowym – w tym postępowań arbitrażowych – prowadzić może do fragmentaryzacji zasad prawa międzynarodowego. Jedną z kwestii podatnych na fragmentaryzację jest kwestia zakazu prowadzenia sporów objętych wcześniejszym rozstrzygnięciem. Cel zapobiegnięcia prowadzenia takich sporów jest w porządku prawnym Stanów Zjednoczonych realizowany, między innymi, przez zasady res iudicata oraz collateral estoppel. Collateral estoppel dotyczy tzw. prekluzji zagadnieniowej (ang. issue preclusion), w odróżnieniu od prekluzji roszczenia (ang. claim preclusion), która jest domeną res iudicata. Zgodnie z zasadą collateral estoppel faktyczne lub prawne rozstrzygnięcie poczynione w danym postępowaniu może zostać rozciągnięte na póniejsze postępowania, nawet, jeżeli toczą się one o inne roszczenia lub między innymi stronami. Res iudicata stosowana jest przez trybunały arbitrażowe, lecz ze względu na międzynarodowy charakter sporów, nie jest stosowana jednolicie. Trybunały optujące za podejściem jurysdykcji civil law przyjmują wąskie rozumienie tego pojęcia. Res iudicata w systemach common law z drugiej strony, jest pojęciem szerokim. Na zakreślone róznice nakłada się kwestia stosowalności collateral estoppel. Podnosi się, że w arbitrażach międzynarodowych winno się tę zasadę stosować. Nie jest to stanowisko bezzasadne. Collateral estoppel ma bowiem wiele zalet nie tylko na gruncie samej ekonomiki procesowej, ale również na gruncie ukrócania prób tzw. forum shopping. W sporach międzynarodowych zasada collateral estoppel albo nie jest stosowana w sposób jednolity albo nie jest w ogóle stosowana. Jest to logiczny skutek faktu, że arbitrzy wywodzą się z różnych porządków prawnych. Nie jest to jednak przeszkoda nie do pokonania. W systemach kontynentalnych – którego przykładem jest polski porządek prawny – podobna zasada istnieje. Została ona wyrażona na gruncie tzw. pozytywnego aspektu prawomocności materialnej. Nie jest to pojęcie zakresowo tożsame z collateral estoppel; nie jest jednak od niego odległe. Dlatego pozytywny aspekt prawmocności materialnej stanowić może zasadę, na podstawie której może dojść ze strony praktyków civil law do więszkej uniformizacji orzecznictwa międzynarodowego odnośnie do kwestii z zakresu prekluzji.

428

Rozdział VIII

Manuscripts in English

KOŁO NAUKOWE COMMON LAW SOCIETY WYDZIAŁ PRAWA I ADMINISTRACJI UNIWERSYTETU WARSZAWSKIEGO UL. KRAKOWSKIE PRZEDMIEŚCIE 26/28 00-927 WARSZAWA E-MAIL: COMMONLAW.UW@GMAIL.COM

WEB: WWW.COMMON-LAW.UW.EDU.PL

Common Law Society