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Agradecimentos Homenagem Especial Prefácio
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Cons. Carlos Alberto Sobral de Souza Vice-Presidente do TCE/SE
Orelhas
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Des. João Bosco Santana de Moraes Desembargador aposentado do TRT/SE 20ª Região
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(79) 3011-0107
/ 99650-6036 cleditora@gmail.com
ISBN 978-85-64495-02-09
Navegando no Direito – Estudos de Casos Concretos
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Jeferson Fonseca de Moraes
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Navegando no Direito – Estudos de Casos Concretos
1ª edição Aracaju/SE
2018 33
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Jeferson Fonseca de Moraes
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(Redação com base no Novo CPC/2015) O DIREITO CONSTITUCIONAL DO ALUNO DA UNIVERSIDADE BRASILEIRA - UM REPENSAR CRÍTICO DO ENSINO. O LIVRE PENSAR CRÍTICO NOS MODELOS DE GOVERNOS E SEUS REFLEXOS PARA O PAÍS. A OPERAÇÃO NAVALHA DA POLÍCIA FEDERAL E O TRIBUNAL DE CONTAS DE SERGIPE DA PRIVATIZAÇÃO DE ESTATAIS NO BRASIL. DA PRIVATIZAÇÃO DA ENERGIPE. DA CAPACIDADE PROCESSUAL DOS TRIBUNAIS COMO PARTE EM JUÍZO. DAS MULTAS APLICADAS PELO TRIBUNAL DE CONTAS AO GESTOR PÚBLICO. ISBN 978-85-64495-02-09
O CÂNCER E A LUTA PELA ISENÇÃO DO IMPOSTO DE RENDA NO JUDICIÁRIO O NOVO DIVÓRCIO LITIGIOSO E A PARTILHA DE BENS NA EC 66/2010 O DIREITO DO NASCITURO E SUA DEFESA EM JUÍZO. DA UNIÃO ESTÁVEL COMUM. DA UNIÃO ESTÁVEL DE PESSOA MAIOR DE 70 ANOS. DA PROVA DO ESFORÇO COMUM NA AQUISIÇÃO DE BENS. NECESSIDADE. EPÍLOGO: UMA SEPARAÇÃO QUE NÃO SE CONCRETIZOU. POSTURA DO ADVOGADO. UMA LIÇÃO DE VIDA: “Quando o Amor vence às Paixões! ”
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Jeferson Fonseca de Moraes Copyright © 2018 - Jeferson Fonseca de Moraes Todos os direitos desta edição reservados ao autor. Proibida a reprodução total ou parcial. Poderá ser reproduzido texto, entre aspas, desde que haja expressa menção do nome do autor, título da obra, editora, edição, paginação e ISBN. A violação dos direitos do autor (Lei nº 9.610/98) é crime estabelecido pelo artigo 184 do Código Penal.
Projeto Gráfico
C&L Editora e Projetos Gráficos Ltda. (CL Editora) Diagramação e Editoração Eletrônica
Carlos Alberto de Souza - DRT-MG 1599 Lúcia Andrade - DRT-SE 1093 Arte final
Lúcia Andrade - DRT-SE 1093 Revisão
Professor Everaldo Freire Fotos
C&L Editora e Projetos Gráficos Ltda. Impressão
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Gráfica J. Andrade
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Agradecimentos A minha esperança como autor é deixar para a posteridade, em especial para os ex-alunos da Faculdade São Luís de França e da Universidade Tiradentes (Unit), onde fui professor por muitos anos, estes escritos de casos concretos de minha advocacia. A esses alunos, meus agradecimentos pela troca de experiências que foram enriquecedoras para mim. É um livro de Direito, fruto de uma experiência de quase 50 anos de advocacia pública e privada, de casos escolhidos a dedo dentre tantos outros dos quais participei. Agradeço inicialmente ao meu pai, Otacílio da Fonseca, (in memoriam), símbolo de retidão de caráter, e com quem aprendi, no meio de tantos papéis, no Cartório do qual era Tabelião, o gosto pelo Direito, tendo o seu exemplo como guia para me tornar quem sou... À minha mãe, Eunice Pereira da Fonseca, Professora do Ensino Público Estadual que, com “Régua e Compasso”, ensinou gerações em Sergipe, em uma época em que os professores eram amados, respeitados, quase idolatrados, exemplo para gerações. Coisas do passado...! Ah, Minha mãe, “Madeira de Lei”, mulher de fibra, forte como uma rocha, líder social nas comunidades em que foi professora, 7
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no MEB (Movimento de Educação de Bases), com Dom Távora, uma “Dom Quixote de Saias”, ensinando analfabetos por um “Rádio Cativo”, que só sintonizava a Rádio Cultura de Sergipe, ligada à Igreja Católica, alfabetizando adultos pobres em Santa Luzia do Itanhy onde, na época, era Diretora do Grupo Escolar Comendador Calazans, onde também estudei. Ela achava que a liberdade e a independência humana só se conquistavam pela Educação. Nunca se vergou diante dos poderosos, quando estes queriam mandar na sua escola; dizia que manter o povo ignorante, sem educação, era a forma que as elites tinham de se perpetuar no poder, e deixar o país no atraso. É isso mesmo, D. Eunice, pouca coisa mudou de lá para cá! Em 15 de novembro de 2017, minha mãe completou 94 anos, e continua lúcida, ativa, indo aos Bancos, enfim, cuidando da sua vida, dos seus filhos e de parentes que buscam nela sua ajuda, e contam sempre, com sua generosidade que é notável... No campo político, quando tinha suas razões, D. Eunice tornava-se indômita, guerreira, lançava ao brado a “Espada da Palavra”, pagando, por isso, um preço caro para ser Livre, que, como resposta dos seus adversários, era transferida sempre para outras localidades do interior de Sergipe, pelos políticos que queriam dar “ordens” em sua escola. Como as coisas mudaram pouco na nossa atualidade, minha mãe...! Hoje, ainda lúcida e fisicamente perfeita, graças a Deus, aos 94 anos de idade, continua sendo o nosso exemplo. Minha Mestra, orientadora, meu Doutorado nas coisas da vida. A Ela, minha eterna gratidão filial, por ter me ensinado que Navegar é preciso, na expressão do maior Poeta Português Moderno, Fernando Pessoa, de quem colhi a expressão para dar o titulo a este Livro. Meus agradecimentos à minha esposa Eliane, com quem vivo casado há 48 anos. Sua dedicação extrema ao meu bem-estar faz a vida ser mais bela e esplendorosa, até mesmo no 8
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outono da existência, quando o saborear das coisas se tornam mais sutis e agradáveis, com sua presença ao meu lado. Aos meus filhos Cristiane, Otávio, Ítalo (in memoriam) e Viviane, convivência que ensina, experiência única, pessoas diferentes, que fazem a beleza de ser pai nessa diversidade. Meu muito obrigado pelo amor que me dedicam. À Sônia Fonseca, irmã querida, quase uma filha, pelos laços do coração, pelo carinho devotado e pela solidariedade de sempre, meus agradecimentos. A Getúlio Sávio Sobral Neto, filho de Acácia Sobral e Eduardo Gois Cardoso; ela, filha de meu compadre Getúlio Sobral, amigo irmão; o pai de Getúlio Neto foi médico de meus filhos na infância e meu ex-aluno no Atheneu. Seu filho me fora confiado ainda estudante de Direito, para ser seu mentor no escritório, ensinando os caminhos que ele deveria trilhar na sua formação jurídica e pessoal. Getúlio tem, por origem, uma boa formação ética, e, por méritos jurídicos próprios, tornou-se um brilhante e jovem advogado. A Ele agradeço a dedicação quase filial à minha pessoa, como colaborador de monta nas sugestões dadas para confecção deste livro, inclusive, digitando parte dele, durante seus fins de semana, quando deixava a companhia da família para se dedicar ao velho amigo. A Ítalo Nielsen Silva Santos, jovem e inteligente advogado, que foi meu Assessor Jurídico no Tribunal de Contas e com seus estudos e pesquisas, tornou realidade o Capítulo deste livro relacionado ao Processo Administrativo Disciplinar em face de Conselheiro da Corte de Contas e em outros mais, meu muito obrigado. Ao Professor Jorge Luiz Cabral Nunes, que me tirou do analfabetismo digital, ensinando-me a usar o computador, quando o Autor já se encontrava com 64 anos de idade, sendo meu Professor, Consultor e Mestre de Informática; tanto 9
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quando escrevi meu primeiro livro, “Dando a Volta por Cima – Superando o Câncer e outras dores pela Fé”, quanto neste, “Navegando no Direito”, meu segundo livro, muito obrigado, pela dedicação de todas as horas e paciência em todos esses anos da minha vida. Aos amigos, que de uma forma ou de outra contribuíram para a existência desse livro, e que deixo de citá-los nominalmente, para não cometer injustiças, produto do esquecimento, fruto dos meus 73 anos de idade, meu muito obrigado pela convivência salutar dos almoços do Grupo das Quintas, e aos do Grupo das Sextas-Feiras, onde vicejam as “Brincadeiras” entre os mais jovens e os mais velhos, um dia “Bom” e sempre esperado.
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Meus agradecimentos ao jovem Márcio Souza de Jesus, egresso do Curso de Letras da Faculdade São Luís de França, que, durante esses meses, indicado por minha filha Cristiane, trabalhou na digitação e na organização deste livro, por sua contribuição. Meus agradecimentos aos Jornalistas Carlos Alberto de Souza e Lúcia Andrade, que cuidaram do projeto gráfico, diagramação, editoração e arte final do presente livro, com carinho e zelo como fazem os queridos amigos. Meus agradecimentos aos Desembargadores Roberto Eugênio da Fonseca Porto, Pascoal Nabuco, e ao Ex-Procurador Geral do Estado de Sergipe, José Garcez Vieira Filho, que me mantiveram como Assessor deles, na qualidade de Procurador Chefe da PGE, quando exerceram, respectivamente, o munus de Procuradores Gerais do Estado de Sergipe, como chefes da Advocacia Geral do Estado. Meus agradecimentos ao Professor Everaldo Freire, responsável pela revisão linguística deste livro. Meus agradecimentos ao amigo Conselheiro Aposentado Heráclito Guimarães Rollemberg que me honrou com convites para assumir o cargo de Secretário Geral e, por duas vezes, Coordenador Jurídico do Tribunal de Contas do Estado de Sergipe. 10
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Homenagem Especial
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“Os Agradecimentos do autor ao Jurista Saulo Ramos, (in memoriam), fonte inspiradora pelo estilo brilhante na arte de escrever como narrador de fatos.�
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Prefácio “A vida é breve, mas cabe nela muito mais do que somos capazes de viver”.
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José Saramago
Dizem que são dois os requisitos essenciais para bem se desincumbir da árdua e prazerosa tarefa de prefaciar uma obra: ser conhecedor do tema, e do autor. Apesar de ter dedicado quase meio século da minha existência ao estudo do Direito, e ocupado os mais variados cargos na seara jurídica, não ouso afirmar que satisfaço plenamente o primeiro dos requisitos exigidos. Quanto à segunda condição, estou perfeitamente à vontade. Já não consigo mensurar a quanto tempo caminhamos lado a lado, em constante construção de uma amizade fraterna, respeitosa e, penso eu, proveitosa para ambas as partes. 13
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Nise da Silveira, célebre escritora e psiquiatra alagoana, costumava dizer que, para navegar contra a corrente, são necessárias condições raras: espírito de aventura, coragem, perseverança e paixão. Acresço por iniciativa própria a expertise neste grupo. Por deter tais raras condições, é que o autor nos brinda com a presente obra, “Navegando no Direito”, na qual nos descortina a sua laboriosa e competente viagem pelo universo jurídico, singrando, muitas vezes, mares nunca dantes navegados e repletos de rochedos hermenêuticos, tendo sempre como porto natural sua reconhecida experiência, construída ao longo de cinquenta anos dedicados às ciências jurídicas. Colega na saudosa e querida Faculdade Federal de Direito de Sergipe, instituição de ensino superior na qual colamos grau, ele no ano de 1968 enquanto eu em 1969, e a partir de onde o autor pari passu passou a construir uma iluminada trajetória profissional, durante a qual atuou como Procurador do Estado de Sergipe; Assessor Jurídico da Federação de Agricultura do Estado de Sergipe; Presidente da Junta Comercial de Sergipe; Secretário Geral e, posteriormente, Coordenador Jurídico do Tribunal de Contas de Sergipe; Secretário Geral, Tesoureiro e Conselheiro da OAB/SE; Professor Universitário; e Advogado Militante. Jeferson Fonseca de Moraes é um homem público experimentado na Administração do Estado de Sergipe, profundo conhecedor dos meandros político-administrativos, servidor público completo, com ampla vivência administrativa nos mais diversos cargos e em diferentes esferas de poder. Exemplo maior foram as importantes missões e cargos, exemplarmente desempenhadas junto ao TCE/SE, a convite do então Conselheiro Heráclito Rollemberg. 14
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Assim, antes de tudo, esta obra retrata o conhecimento adquirido pelo autor com fundamento no estudo do Direito, atestando sua capacidade de aplicar tal conhecimento às experiências práticas de seu campo de atuação, que vai do Direito público ao privado, e, sempre com a mesma maestria. Não por acaso, pontuava Paulo Freire que a teoria sem a prática vira ‘verbalismo’, bem como a prática sem teoria vira ativismo. No entanto, quando se une a prática com a teoria, tem-se a práxis, a ação criadora e modificadora da realidade. E é justamente uma jornada pelo mundo da práxis que convido o amigo leitor a empreender um passeio pelo campo no qual teoria e prática interagem e se completam, construindo um espaço contextual a que ambas se aplicam. É, portanto, neste contexto, que a teoria contribui com a prática, formando a “infinita espiral da construção do conhecimento”. Excelente viagem a todos!
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Carlos Alberto Sobral de Souza*
(*) Carlos Alberto Sobral de Souza é advogado, formado pela UFS em 1969; foi Promotor Público substituto da Comarca de Tobias Barreto – 1965 a 1966, professor da UFS – 1970 a 1971, advogado da EMURB - tendo sido chefe do Departamento Jurídico e seu Diretor Administrativo; Procurador Geral do Estado – 1983, Secretário de Segurança Pública do Estado de Sergipe – dezembro de 1983 a fevereiro de 1986, Auditor do Tribunal de Contas do Estado de Sergipe; foi nomeado e empossado como Conselheiro do Tribunal de Contas do Estado em 28/02/1986; presidiu o Tribunal de Contas nos biênios 1989/1990 - 2001/2002 - dezembro de 2006 a março de 2007 e 2012/2013; foi agraciado com oito medalhas e troféus e com o título de Cidadão de Itabaiana; publicou mais de uma dezena de artigos jurídicos e é o Diretor da Escola de Contas Conselheiro José Amado Nascimento do Tribunal de Contas do Estado de Sergipe.
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Sumário Agradecimentos......................................................................................................... 7 Homenagem Especial.........................................................................................11 Prefácio.......................................................................................................................... 13
Capítulo I
O Direito Constitucional do aluno da Universidade brasileira um repensar crítico do ensino. O livre pensar crítico nos modelos de governos e seus reflexos para o país. ................................ 21 Da missão de ensinar o Livre Pensar com Senso Crítico e Isenção Ideológica. A não partidarização na formação do senso crítico, direito do Aluno como Garantia Constitucional, independentemente da posição politizada do professor. Seus Reflexos. Do ensino Pluralista de ideias políticas e econômicas explicando o mundo atual.
Capítulo II
A Operação Navalha da Polícia Federal e o Tribunal de Contas de Sergipe............................................................. 60
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Seus Reflexos no Tribunal de Contas de Sergipe. Suposto envolvimento de um dos seus Conselheiros. Da Apuração dos Fatos pela Corte de Contas: aspectos jurídicos dos procedimentos administrativos de apuração dos fatos denunciados. Do Procedimento Administrativo – PPA. Do Procedimento Administrativo Disciplinar – PAD.
Capítulo III
Da Privatização de Estatais no Brasil.................................................. 120 Da privatização de empresas estatais da União e dos Estados Federados no Brasil. Sua constitucionalidade e legalidade.
Capítulo IV
Da Privatização da Energipe. ................................................................... 131 Legalidade e Constitucionalidade. A Batalha Jurídica nos Tribunais. Sua História.
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Capítulo V
Da capacidade processual dos Tribunais como parte em juízo. ............................................................................. 160 Capacidade Processual dos Tribunais de Justiça como Parte, no STF. Capacidade dos Tribunais de Contas e das Câmaras Municipais nos Tribunais de Justiça dos Estados. Defesa de suas Prerrogativas Institucionais. Da capacidade postulatória de Assessor Jurídico do Tribunal de Contas com inscrição na OAB, como seu Advogado em Juízo e não por Procurador do Estado. Possibilidade. Conflito de interesses.
Capítulo VI
Das multas aplicadas pelo Tribunal de Contas ao Gestor Público. ..................................................................................... 212 Da aplicação de multas ao Gestor. Possibilidade. Constitucionalidade. Inconstitucionalidade de sua cobrança pelo próprio Tribunal via Procuradoria Geral do Estado em benefício próprio. A multa pertence ao Ente Público do qual o Gestor faz parte e não ao Tribunal de Contas.
Capítulo VII
O câncer e a luta pela isenção do Imposto de Renda no Judiciário .................................................................. 217
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O câncer e a isenção do Imposto de Renda. Da Lei Federal nº 7.7713/1988 (art. 6º, inciso XIV). A isenção do Imposto de Renda incide apenas sobre proventos dos aposentados e não sobre rendimentos durante a atividade. Jurisprudência do STJ. Da burocracia e da insensibilidade da fonte pagadora no reconhecimento administrativo da isenção. Da Via Judiciária para seu reconhecimento e obtenção.
Capítulo VIII
O novo divórcio litigioso e a partilha de bens na EC 66/2010.............................................................................. 280 O divórcio litigioso na Constituição Federal em face das mudanças advindas da Emenda Constitucional n° 66/2010. A separação judicial permanece como instituto jurídico não tendo sido extinta, continua em vigor, como opção das partes de fazer a separação ou o divórcio direto. Precedente nesse sentido, decisão do STJ da Quarta Turma, de 22/03/2017.
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Capítulo IX
O Direito do Nascituro e sua Defesa em juízo.......................................... 300 Um Caso Concreto de Defesa dos direitos do nascituro em juízo.
Capítulo X
Da União Estável Comum. .............................................................................................. 324 Um novo conceito de família nos dias atuais (2017). Seus requisitos. Direito das sucessões. Meação. Da inconstitucionalidade (não validade) do art. 1.790 do Código Civil que prevê ao companheiro direitos sucessórios distintos daqueles outorgados ao cônjuge pelo art. 1.829 do mesmo Código. Inconstitucionalidade dessa distinção: meação assegurada pelo STF no RE nº. 878694/MG, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em sessão plenária de 10/05/2017, e no RE 646721/RS, julgado em 10/05/2017, tendo o mesmo relator para o acórdão. O Superior Tribunal de Justiça segue a decisão do STF no Resp. 1.332.773-MS, Relator Ministro Ricardo Villas Boas Cueva, julgado em 27/6/2017 (DJe: 01/08/2017). Bens adquiridos antes da união estável. Ausência de esforço comum. Exclusão dos bens da meação da companheira. Possibilidade: precedente – Resp. 1.472.866/MG (2014/0195022-4) Rel. Min. Luis Felipe Salomão, DJe: 20/10/2015. Estende-se a meação de bens, quer as relações sejam heteroafetivas ou homoafetivas, conforme consta das decisões acima indicadas do STF.
Capítulo XI
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Da União Estável de pessoa maior de 70 anos. Da prova do esforço comum na aquisição de bens. Necessidade. ...............................................................................................................364 União estável de pessoa maior de 70 anos. Separação obrigatória de bens. Sua dissolução. Bens adquiridos: Necessidade de prova do esforço comum para sua aquisição na constância da relação; o que não se presume com a convivência. Partilha de Bens somente dos adquiridos com esforço comum durante a união estável (Art. 1.641, II, do CC/02).
Capítulo XII
Epílogo: uma separação que não se concretizou. Postura do Advogado. Uma lição de vida: “Quando o Amor vence as Paixões!”..........................................................370 19
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Estudos de Casos Concretos
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Este livro foi editado pela C&L Editora e Projetos Grรกficos Ltda. e foram usadas as fontes: Garamond, Birch Std, Zurich e Arial. Impresso em off-set pela Grรกfica J. Andrade, papel supremo LD 300g (capa) e papel pรณlen soft LD 80g (miolo).
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