Innhold
Forord Sammendrag
9 11
Kapittel 1 Innledning
13
Kapittel 2 Servitutter som funksjonell deling av eiendomsretten 2.1 Innledning 2.2 Territoriell forståelse av eiendomsretten 2.3 Beskyttelse av eiendomsrettens «substans»? 2.4 Det videre opplegget
Kapittel 3 Litt om gjeldende rett utenom opphørsspørsmålet 3.1 Innledning 3.2 Hva er servitutter? 3.3 Oversikt over stiftelsesmåtene 3.4 Særlig om stiftelse av servitutter ved hevd 3.5 Begrensninger i stiftelsesadgangen 3.6 Restriktiv tolkning og/eller liberal adgang til endring av servitutter?
17 17 20 26 29
32 32 33 39 41 45 48
6
OPPHØR AV SERVITUTTER
Kapittel 4 Forhåndsbestemt eller frivillig opphør 4.1 Gjeldende rett 4.2 Rettsøkonomisk vurdering
Kapittel 5 Ekstinksjon 5.1 Innledning 5.2 Avtale- og kreditorekstinksjon 5.3 Hevd 5.4 Passivitet 5.5 Endrede forhold 5.6 Rettsøkonomiske vurderinger
Kapittel 6 Ekspropriasjon 6.1 Innledning 6.2 Prinsippet om erstatningsplikt 6.2.1 Gjeldende rett 6.2.2 Rettsøkonomisk vurdering
6.3 Lovkravet og hjemler for grunneieren til å ekspropriere 6.4 Utilitaristiske grenser for adgangen til å ekspropriere 6.4.1 Gjeldende rett 6.4.2 Rettsøkonomisk vurdering
6.5 Hvor sterkt er vernet av tredjemanns interesse? 6.5.1 Gjeldende rett 6.5.2 Rettsøkonomisk vurdering
6.6 Kan servitutteksproprianten velge selv?
Kapittel 7 Reguleringsplan 7.1 Innledning 7.2 Kort om reguleringsplan 7.2.1 Innledning 7.2.2 Reguleringsplanens plass i plansystemet
50 50 53
55 55 56 59 63 65 68
72 72 72 72 73 74 80 80 85 87 87 93 93
95 95 98 98 99
7.2.3 Tilblivelse av reguleringsplaner – særlig om private tredjemenns medvirkning
103
7
INNHOLD
7.2.4 Innhold
108
7.2.5 Virkning – særlig om hjemmelen til å forby igangsatt utøvelse av tredjemanns rett
7.3 Hvorvidt servitutter (eller annen begrenset rett) er et hinder for planens gjennomføring 7.3.1 Forvaltningsprosessuelle utgangspunkter
109 115 115
7.3.2 Hvorvidt servitutter (eller annen begrenset rett) skal tolkes i lys av plan og eventuelle tillatelser a. Innledning b. Positive servitutter c. Negative servitutter og deleforbud d. Litt om andre rettsposisjoner 7.3.3 Bortfall på grunn av «kollisjon» med reguleringsplan? a. Negative servitutter b. Litt om andre retter tredjemenn kan ha
7.4 Hvordan grunneieren kan «rense» eiendommen 7.4.1 Innledning 7.4.2 «Selvtektsalternativet» 7.4.3 Frivillige ordninger
7.5 Ansvarsgrunnlaget for kommunen når reguleringsplan griper inn i servitutter 7.5.1 Innledning
118 118 118 125 130 139 139 152 154 154 154 160 162 162
7.5.2 Er en begrenset rett av typen servitutt vernet etter Grunnloven § 105? 7.5.3 Hvor skal tålegrensen ligge? a. Innledning
165 167 167
b. Noen generelle betraktninger om tålegrensen ved inngrep i begrenset rett (i) Problemstilling (ii) Overføring av interesse (iii) EMK P1-1 (iv) Som regel utbyggingsinteresser, ikke verneinteresser
170 170 171 173 175
(v) Beskyttelsen av verdiene som oppstår når eiendom deles funksjonelt (vi) Mothensyn (vii) Konklusjon
175 176 177
8
OPPHØR AV SERVITUTTER
c. Tillatelsestilfellene d. Forbudstilfellene
177 180
7.5.4 Forholdet til erstatningsbestemmelsen i plan- og bygningsloven
7.6 Rettsøkonomiske vurderinger
183 184
Kapittel 8 Summary
191
Litteratur Avgjørelser Stikkord
197 204 209
(2008) § 15-3
Forord
Formålet med boken er å bidra til å gjenspeile en ny generasjons interesse for fagfeltet tingsrett. Jeg har med denne boken – på samme måten som med Naborettens forurensningsansvar og en del av arbeidene i Erstatningsrettslig analyse – ønsket å møte noen sentrale forskningsutfordringer på et tradisjonelt rettsområde. Håpet er å kunne bringe inn nye og spennende perspektiver på gamle regler og rettsforestillinger. Siden jus i dag blir stadig mer internasjonalisert og tverrfaglig, antar jeg at boken, også i partiene som kommer inn på fremmed rett og internasjonal teori, kan ha relevans for praktisk juridisk arbeid. Især kapittel 7 behandler svært aktuelle spørsmål, og i fremstillingen der går jeg noe mer i detalj enn i boken ellers. Utkast har vært presentert og diskutert ved Universitetet for miljø- og biovitenskap, Institutt for privatretts tingsrettskollokvium, forskningskonferansen i Uppsala høsten 2008 om forskningsutfordringer i «fastighetsrätten», Forum for plan- og bygningsrett, Nasjonalt tingsrettsforum og på et faglig møte om ekspropriasjonsrett i Statens vegvesens/Vegdirektoratets regi. Jeg takker for kommentarer ved disse anledningene og til alle som har lest og kommentert hele eller deler av tidligere utkast. I en særstilling står Thor Falkanger som har vært min nære hjelper gjennom skriveprosessen. Han er imidlertid kun delaktig i bokens lyse sider, ikke dens mørke. Det samme gjelder for Kirsti Strøm Bull, Erling Eide, Kathrine Broch Hauge, Erik Røsæg, Geir Stenseth og Magnus Aarbakke. Endelig har jeg har mot-
10
OPPHĂ˜R AV SERVITUTTER
tatt god hjelp med tysk rett fra Melanie Regine Hack og Julia Pohl. Sist, men ikke minst, vil jeg takke for et godt arbeidsmiljø ved Institutt for privatrett og i Forskergruppe for naturressursrett. Institutt for privatrett (DE) 20/12-10 Endre Stavang
Sammendrag
En servitutt er enkelt sagt en rett til delvis å bruke – eller en rett til å bevare tilstander på – fremmed fast eiendom, slik som veirett, hugstrett, beiterett og villaklausuler. Som andre rettigheter reguleres servituttene av regler om stiftelse, innhold, endring og opphør. Emnet her er opphør av servitutter. Servitutter stiftes på mange måter, og avtalestiftelse er vanlig. Servitutter er imidlertid ikke obligatoriske, men tinglige rettigheter som alle må respektere, også rettsetterfølgere av den bebyrdede. De hviler ofte som heftelser på fast eiendom i lang tid. Dette godtas av rettsordenen fordi servituttene etter omstendighetene gir større fordeler for rettighetshaveren enn ulemper for de(n) bebyrdede. Et grunnleggende problem blir da hva som skal skje hvis forholdene endrer seg slik at en servitutt ikke lenger er ønskelig etter dette kriteriet. Noen ganger kan problemet løses ved at innholdet i servitutten endres ved tolkning eller formell endring («omskiping»). Andre ganger må problemet løses ved at servitutten opphører. Det vil være en fordel hvis opphørsløsninger er forenlige med servituttenes begrunnelse (se rett ovenfor), og opphørsgrunnene skal i det følgende fremstilles og vurderes i dette perspektivet. Etter overveielse mener jeg opphørsgrunnene i hovedsak kan sammenfattes i fire kategorier når de skal drøftes i lys av servituttenes begrunnelse: (i) forhåndsbestemt eller avtalt opphør; (ii) ekstinksjon; (iii) ekspropriasjon; (iv) rådighetsreguleringer. Som denne disposisjonen indikerer, arbeider jeg for hver av disse med en rettsdogmatisk fremstilling kombinert med rettsøkonomiske vur-
12
OPPHØR AV SERVITUTTER
deringer (som i sum forhåpentligvis gir en bedre rettsvitenskapelig behandling). I denne boken behandles særlig ekstinksjon, ekspropriasjon og – med en spesiell vektlegging på grunn av temaets aktualitet – rådighetsreguleringer i form av reguleringsplaner. For hver av disse analyseres rettstilstanden supplert med en rettsøkonomisk vurdering.
Kapittel 1
Innledning
En eier av fast eiendom har all den rådighet over eiendommen som ikke er unntatt ved lov, avtale eller annen rettsstiftende kjensgjerning. Når rådigheten er begrenset ved at en rettshaver, på grunnlag av en særskilt stiftet rett, kan nekte eieren å utøve sin fulle rådighet eller kan utnytte hans eiendom til ferdsel, til uttak av naturressurser, som anleggsplass e.l., har rettshaveren en servitutt i eiendommen. For eieren av eiendommen er servitutten en heftelse, mens den for rettshaveren er et aktivum. De servituttrettslige reglene sier hvordan slike særretter stiftes, tolkes, endres og opphører. Tema for denne boken er den fasen i servituttenes forløp hvor de kanskje står for fall, dvs. hvorvidt de opphører. Hva går opphørsreglene i hovedsak ut på, og bidrar de til en samfunnsøkonomisk ønskelig rettighetsstruktur i den forstand at den enkelte servitutt gir større fordeler for rettshaver enn ulemper for den som tynges av heftelsen? Svarene på slike spørsmål antas å ha praktisk betydning for en betydelig andel av de mange millioner eksisterende servituttforhold i Norge.1 I dansk-norsk rett bygget juridiske forfattere i sin tid direkte på de romerrettslige opphørsgrunnene, men utover på 1800-tallet 1
Statens Kartverk har registrert over tre millioner servitutter fordelt på om lag to millioner eiendommer. I tillegg kommer at servitutthaver kan velge ikke å registrere, og at hevdede servitutter har rettsvern uten registrering. Til sammenligning er det et par – tre hundre tusen norske tomtefesteforhold. (Kilde: Heming Herdlevær, e-post 17. juli 2009.)
14
OPPHØR AV SERVITUTTER
ble opphør av servitutter drøftet mer selvstendig ut fra det nasjonale rettskildematerialet. 2 Fremstillingene i norsk rett om opphør av servitutter er fra henholdsvis 1959 og 1964, dvs. før vedtakelsen av hevdslova (1966) og servituttlova (1968).3 Ett siktemål med denne boken er å oppdatere disse beskrivelsene, men i tillegg er det et siktemål å prøve ut det rettsøkonomiske perspektivet som en mer enhetlig teoretisk innfallsvinkel til forståelse og evaluering av opphørsgrunnene. Et rettsøkonomisk perspektiv er ikke tatt ut av luften. Gjennom 1800- og 1900-tallet kan man spore en viss grad av utilitarisme i den dansk-norske læren om servitutter, noe som blant annet viser seg i ansatsen til et nyttekostnadskriterium som grunnlaget for disse rettene.4 Det er da ikke så fjerntliggende å bringe inn den form for rettsøkonomi som særlig bygger på tankene til Guido Calabresi og Ronald Coase og de som etter dem har arbeidet videre med fast eiendom i denne rettsvitenskapelige tradisjonen.5 En av de første som drøftet servitutter i tradisjonen fra Coase og Calabresi, og da samtidig med reguleringsplaner og naborett, var Robert Ellickson.6 Senere har andre fulgt opp, også i praktisk rettsutviklingsarbeid
2 3
4
5
6
Jens Evald, Dansk servitutret, København 1992, s. 13-18. Robberstad, Knut, Um burtfall av servituttar, Jussens Venner, Serie P 1959, s. 110-132; Sjur Brækhus og Axel Hærem, Norsk Tingsrett, Oslo 1964, s. 261-268. T. Algreen Ussing, Læren om Servitutter, København 1836, s. 80; Nikolaus Gjelsvik, Norsk tingsrett, 3. utg. ved Erik Solem, Oslo 1936, s. 465; Rådsegn 5 s. 35 sp. 2; Knud Illum, Dansk Tingsret, 3. omarbejdede udgave ved Vagn Carstensen, København 1976, s. 570. Ronald H. Coase, The Firm, the Market, and the Law, Chicago and London 1988; Guido Calabresi and A. Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral. 85 Harvard Law Review 1972, s. 1089-1128. Se også Frank I. Michelman, Property, Utility and Fairness: Comment on the Ethical Foundations of «Just Compensation», 80 Harvard Law Review 1967, s. 1165-1258. Robert C. Ellickson, Alternatives to Zoning: Covenants, Nuisance Rules, and Fines as Land Use Controls, 40 University of Chicago Law Review 1973, s. 681-781. Se også Robert C. Ellickson og Vicky L. Been, Land Use Controls. Cases and Materials, Third Edition, New York 2005.
INNLEDNING
15
som for eksempel den amerikanske «Restatement»-prosessen.7 Og i dag hører servitutter til de emner som ligger i den rettsøkonomiske forskningsfronten.8 De servituttrettslige opphørsgrunnene hører med her.9 Det må også understrekes at denne rettsvitenskapelige innfallvinkelen er allmenn og ikke bare amerikansk, slik at den ikke er vilkårlig i et norsk tingsrettslig arbeid.10 Det må imidlertid presiseres at ambisjonsnivået i forklarende og anvendt rettsøkonomi må settes ut fra emnet. Når poenget er å kaste lys over et nokså bredt sett av rettsspørsmål, og ikke bare å studere ett enkelt juridisk beslutningsgrunnlag, kan man ikke forholde seg til rettsøkonomi på samme måte som i grunnforskningen. Denne boken har en rettsvitenskapelig karakter, og ambisjonen er å formulere og drøfte et teoretisk grunnsynspunkt på en måte som kan komme juridisk praksis til gode. Det er også grunnen til at boken er skrevet på norsk og tar utgangspunkt i norsk rett, om enn med enkelte komparative elementer. Opplegget i det følgende er å forklare den kombinerte rettsdogmatiske og rettsøkonomiske innfallsvinkelen til fast eiendom som det bygges på i denne boken gjennom et kapittel om servitutter som funksjonell deling av eiendomsretten (2) samt et kapittel om stiftelse, tolkning og endring etter gjeldende rett (3). Dernest drøftes forhåndsregulert opphør gjennom stiftelsesgrunnlaget (for eksempel avtalen) samt frivillig opphør mot slutten av servituttens levetid (4). Hovedvekten legges så på ufrivillig opphør mot slutten av servituttens levetid med og uten kompensasjon. Temaet opp-
7
8
9
10
The American Law Institute, Restatement of the Law Third, Property, Servitudes, Vol. 1 and 2, St. Paul, MN, 2000. (Reporter: Susan French.) Carol M. Rose, Servitudes, Arizona Legal Studies Discussion Paper No. 09-13 (under utgivelse i Henry Smith mfl. (red.), Research Frontiers in Law and Economics, 2010. Ben Depoorter og Francesco Parisi, Fragmentation of Property Rights: A Functional Interpretation of the Law of Servitudes, Global Jurist Frontiers, Vol. 3, No. 1, March 25, 2003. Et tysk bidrag er Klaus Ulrich Schmolke, Das Servitutenrecht des BGB aus rechtsökonomischer Sicht, Wertpapiermittelungen, 2010, s. 740–748.
16
OPPHØR AV SERVITUTTER
hør uten kompensasjon er på den ene siden avtale- og kreditorekstinksjon, eller momentan utslukking av rett, og på den annen side tidsutstrakt ekstinksjon, dvs. hevd, ulovfestet ekstinksjon basert på passivitet, samt betydningen av endrede forhold. Temaet opphør med kompensasjon er ulike former for ekspropriasjon, herunder avløsning og innløsning. I en litt uklar mellomstilling står opphør som følge av offentligrettslige rådighetsreguleringer, slik som reguleringsplaner. Både ved ekstinksjon (5) og ved ekspropriasjon (6) vurderes det rettsøkonomisk om reglene fører til bortfall i de «riktige» situasjonene, og det sies også noe om hvorvidt prosessen og kompensasjonen er rimelig eller hensiktsmessig. Dette er også perspektivet i kapittel 7 om reguleringsplanene, men her er fremstillingen mer detaljert og praktisk rettet, noe som skyldes temaets høye aktualitet.