DNA-bevis av Ragna Aarli by Cappelen Damm AS

DNA-bevis_Layout 1 14.04.11 13.02 Side 3

Ragna Aarli

DNA-bevis Rettssikkerhet ved bruk av DNA-sakkyndighet i kampen mot kriminalitet Med bidrag av Eivind Kolflaath

DNA-bevis_Layout 1 14.04.11 13.02 Side 4

Ragna Aarli DNA-bevis Rettssikkerhet ved bruk av DNA-sakkyndighet i kampen mot kriminalitet © CAPPELEN DAMM AS, 2011 ISBN 978-82-02-34508-2 1. utgave, 1. opplag 2011 Materialet i denne publikasjonen er omfattet av åndsverklovens bestemmelser. Uten særskilt avtale med Cappelen Damm AS er enhver eksemplarfremstilling og tilgjengeliggjøring bare tillatt i den utstrekning det er hjemlet i lov eller tillatt gjennom avtale med Kopinor, interesseorgan for rettighetshavere til åndsverk. Illustrasjoner side 69–70: Retsmedicinsk Institut, Københavns Universitet 2011 Omslagsdesign: Reidar Gjørven Omslagsillustrasjon: Reidar Gjørven Sats: Valdres Trykk AS Trykk og innbinding: Livonia Print SIA, Latvia 2011 Boken er utgitt med støtte fra Fritt Ord www.cda.no akademisk@cappelendamm.no

DNA-bevis_Layout 1 14.04.11 13.02 Side 5

Innhold

Forord

1 Introduksjon 1.1 DNA-reformen 1.2 Sakkyndighet som feilkilde 1.3 DNA sakkyndighet. Oversikt over fremstillingen 1.4 Terminologi 1.5 Fremstillingens formål

15 15 18 21 23 25

2 Hva er DNA-bevis? 2.1 Innledning 2.2 Det unike DNA 2.3 Analysemetoder 2.3.1 STR-, VNTR- og SNP-markører 2.3.2 DNA-profiler 2.4 Analysematerialet 2.4.1 Biologiske spor 2.4.2 Lavkopi-DNA 2.4.3 Blandingsspor 2.4.4 Berørings-DNA 2.4.5 Sekundæroverført DNA 2.4.6 Mitokondrielt DNA 2.5 Sammenfall av profiler 2.6 Konklusjoner

27 27 29 32 32 34 36 36 37 38 40 41 42 43 45

3 Organisatoriske rammer for DNA-sakkyndighet 3.1 Innledning 3.2 Sporsikring og forundersøkelse

47 47 48

DNA-bevis_Layout 1 14.04.11 13.02 Side 6

DNA-BEVIS

3.3 Analyseinstitusjonene 3.3.1 RMIs monopol på levering av rettsgenetiske tjenester 3.3.2 Akkreditering 3.3.3 Mulighet for «second opinion»? 3.4 De DNA-sakkyndiges stilling 3.4.1 Avtaleregulert politisamarbeid 3.4.2 Krav til habilitet 3.4.3 Alminnelige saksbehandlingskrav for sakkyndige 3.4.4 Kompetanse og nettverk 3.4.5 Sertifisering? 3.5 Analyseoppdraget 3.5.1 Mandatet 3.5.2 Oppdragets ulike faser 3.5.3 Formelle krav til sakkyndigrapporten 3.5.4 Behandlingstid 3.6 Garantier mot overforbruk 3.7 Konklusjoner

51 51 55 57 61 61 61 63 64 65 66 66 68 72 74 76 77

4 Kommunikasjon av DNA-sakkunnskap 4.1 Innledning 4.2 Den rettsgenetiske kunnskapens grenser 4.3 Den rettsgenetiske rapporten 4.3.1 Innledning 4.3.2 Rapportpraksis 4.3.3 Beregning av bevisvekt? 4.3.4 Likelihood ratio uttrykt i ord? 4.3.5 Svensk forenkling 4.3.6 Forutsetninger 4.3.7 Kommunikasjon av tvil 4.3.8 Oppsummering: Mottakers idealrapport 4.4 Sakkyndighet i retten 4.5 Konklusjoner

79 79 80 84 84 85 89 93 94 95 97 98 100 101

5 DNA i bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen 5.1 Innledning

102 102

DNA-bevis_Layout 1 14.04.11 13.02 Side 7

INNhOLD

5.2 Prinsipper for bevisbedømmelsen 5.2.1 Fri bevisføring og bevisbedømmelse 5.2.2 Kognitive mønstre for informasjonsvurdering 5.2.3 Atomisme og holisme 5.2.4 Kognitive kortslutninger 5.2.5 Statistiske feilslutninger 5.2.6 Avskjæring av DNA-bevis? 5.3 Prinsipper for rettsanvendelsen 5.3.1 Beviskravet i straffesaker 5.3.2 Lavere beviskrav i saker som gjelder hverdagskriminalitet? 5.3.3 Beviskraften av et DNA-treff 5.3.4 Særlig om databasesøk. «Kalde treff» og fornyet etterforskning 5.4 Konklusjoner 6 Bevisteoretiske perspektiver 6.1 Innledning 6.2 Slutningsperspektivet 6.2.1 Bevisdata, bevisfakta og rettsfakta 6.2.2 holdbarhet og relevans 6.2.3 Sakkyndighet og beviskraft 6.2.4 Slutningskjeder som involverer DNA-bevis 6.3 Fortellingsperspektivet 6.3.1 Begrepet om fortellinger 6.3.2 Den alternative fortellingens rolle 6.3.3 Fortellinger og DNA-bevis 6.4 Forklaringsperspektivet 6.4.1 ‘Forklaring’ som overordnet begrep 6.4.2 Beviskravet i et forklaringsperspektiv 6.5 Konklusjoner

7 105 105 107 109 113 116 119 121 121 124 126 129 130 132 132 133 133 137 140 142 146 146 149 151 153 153 156 157

7 Den rettsmedisinske kommisjons kontroll av DNA-sakkyndighet 161 7.1 Innledning 161 7.2 Er undersøkelse av biologiske spor et «rettsmedisinsk spørsmål»? 163

DNA-bevis_Layout 1 14.04.11 13.02 Side 8

DNA-BEVIS

7.3 I hvilken grad slår formålet med kommisjonsordningen til for undersøkelsen av biologiske spor? 7.4 Kommisjonens hovedoppgaver 7.5 Kontrollfunksjonen 7.5.1 Innsendingsplikten 7.5.2 Tilleggserklæringer 7.5.3 «vesentlige mangler» som kontrollterskel 7.5.4 Saksbehandlingen 7.5.5 Kan kommisjonsmedlemmer oppnevnes som sakkyndige? 7.5.6 Etterkontroll av vesentlige DNA-bevis? 7.6 Veiledningsfunksjonen 7.7 Konklusjoner 8 Realisering og korrigering av straffansvar i gamle straffesaker 8.1 Innledning 8.2 Tidsbegrenset straffansvar 8.3 Realisering av straffansvar i «gamle» straffesaker 8.4 Korrigering av rettskraftig avgjorte straffesaker 8.4.1 Gjenåpning 8.4.2 Nytt DNA-bevis 8.4.3 Nye DNA-omstendigheter eller opplysninger 8.4.4 Særlige forhold som kan begrunne gjenåpning 8.5 Konklusjoner Skjema for vurdering av DNA-bevis i retten Ordforklaringer og forkortelser Litteratur Sentrale offentlige dokumenter Rettsavgjørelser Stikkord

167 171 174 174 177 181 182 183 184 185 188

190 190 191 194 197 197 198 201 202 203 205 207 211 223 225 227

DNA-bevis_Layout 1 14.04.11 13.02 Side 9

Forord

Denne boken er et resultat av at Justis- og politidepartementet høsten 2009 henvendte seg til dekan, prof. dr. juris Asbjørn Strandbakken med en forespørsel om Det juridiske fakultet ved Universitetet i Bergen kunne vurdere rettssikkerhetsutfordringer knyttet til DNA-reformen. Strandbakken ledet utvalget som stod bak NOU 2005:19 Lov om DNA-register til bruk i strafferettspleien og fikk nå ansvaret for et forskningsprosjekt om hvordan rettsgenetikerens sakkyndighetsrolle ved tolkning og presentasjon av DNA-bevis for strafferettspleien kunne kvalitetssikres på best mulig, men likevel mest mulig kostnadseffektiv måte. Jeg ble engasjert som forsker for å utføre prosjektet og denne boken er prosjektets hovedresultat. En særlig takk må rettes til Strandbakken for oppfølgning, dialog og oppmuntring til å realisere prosjektet i bokform. I prosjektarbeidet har jeg ikke bare hatt god oppfølgning av prosjektleder, men også av den svært aktive forskergruppen i strafferett og straffeprosess ved Det juridiske fakultet. Et resultat av forskergruppesamarbeidet er bidraget fra dr. art. Eivind Kolflaath (kapittel 6). Boken setter søkelyset på kommunikasjonsbetingede rettssikkerhetsutfordringer som knytter seg til bruk av DNA-bevis i strafferettspleien. Boken vil dermed kunne være til nytte både for den som opptrer som sakkyndig og for den som skal anvende en sakkyndiguttalelse som ledetråd i etterforskningen eller som bevis i retten. Emnet reiser tverrfaglige problemstillinger og dialog med det rettsgenetiske fagmiljøet har vært en nødvendig del av arbeidsprosessen. Bente Mevåg, Per hoff-Olsen og Thore Egeland ved Seksjon for biologiske spor ved Rettsmedisinsk institutt har vært

DNA-bevis_Layout 1 14.04.11 13.02 Side 10

DNA-BEVIS

samtalepartnere som har lest utkast til boken. En særlig takk til Margurethe Stenersen ved det samme instituttet for uvurderlig bistand med å kvalitetssikre innholdet av kapittel 2 og ordforklaringene bakerst i boken. hans Geir Eiken, Tarjei Rygnestad, Rune Andreassen og Niels Morling i Den rettsmedisinske kommisjon har bidratt både med faktiske opplysninger og med konstruktive innspill til flere av kapitlene i boken. En spesiell takk til Niels Morling som også tok imot meg ved Retsmedicinsk Institut ved Københavns Universitet der han er institutleder. Morling ga ikke bare en levende innføring i det rettsgenetiske arbeidet fra sporprøve til analyserapport, men skaffet også i løpet av svært kort tid til veie verdifullt illustrasjonsmateriale. Velvillighet fra analyseinstitusjonen i København gjorde det mulig å gjengi en DNAprofil som tilfredsstiller de nye markørene politisamarbeidet i EU (Prüm-avtalen) har etablert som ny standard. Erik Liaklev i Politidirektoratet og John Thoresen i Kripos har også kommet med nyttige innspill til teksten og har ikke minst bidratt med verdifull informasjon om DNA-reformen og om samarbeidet mellom de sakkyndige og strafferettspleien. For øvrig skal nestoren i rettsgenetikk i Norge, Bjørnar Olaisen, ha takk for å ha lest og kommentert tidlige utkast til store deler av boken. Takk til Marit Wårum og senere Marianne Øyfoss Salomonsen i Sivilavdelingen i Justis- og politidepartementet som muliggjorde boken ved å sikre det økonomiske fundamentet for prosjektet. En særlig takk må også rettes til Anne-Line hovland ved Sivilavdelingen for hjelpen med tilretteleggingen for innsyn i rettsgenetiske rapporter og med andre praktiske problemstillinger som har dukket opp i prosessen. Endelig må det rettes en takk til Fritt Ord som har bidratt med støtte til publisering og til forlagsredaktør Unn Kløve i Cappelen Damm Akademisk for tillit til prosjektet. Det viktigste kommunikasjonsverktøyet mellom de rettsgenetiske sakkyndige og strafferettspleien er sakkyndigrapporten. Etter å ha fått klarsignal fra Riksadvokaten, REK Vest, Den rettsmedisinske kommisjon og Justisdepartementet foretok jeg innsyn i rapporter knyttet til 10 utvalgte straffesaker. Utvalget omfattet til sammen 26 primær- og tilleggsrapporter hvorav 20 var ut-

DNA-bevis_Layout 1 14.04.11 13.02 Side 11

FORORD

ferdiget av Rettsmedisinsk institutt i Oslo. Disse rapportene, samt noen få danske og svenske rapporter, danner det empiriske grunnlaget for drøftelsen av rapportpraksis i boken. For øvrig har rettspraksis vært en sentral kilde for vurderingen av mulighetene for feilkilder i kommunikasjonen mellom sakkyndige og strafferettspleiens aktører. Lovdata ga i februar 2011 treff på søkeordet «dna» i 98 straffesaker i tingrettene, 96 straffesaker i lagmannsrettene og 6 straffesaker i høyesterett. Det var imidlertid relativt få av disse sakene som ga nærmere beskrivelser og drøftelser av DNA-beviset i saken. Domstolene har neppe helt funnet DNAbevisets «plass» i bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. Det er å håpe at denne boken kan bidra til å skape større klarhet i bevisverdien av at sakkyndige påviser sammenfall av DNA-profiler. Da vil DNA-reformen ikke bare kunne bidra til å øke oppklaringsprosenten og effektiviteten i strafferettspleien, DNA-beviset vil også kunne bli brukt på en mest mulig rettssikker måte. Bergen 25. februar, Ragna Aarli

DNA-bevis_Layout 1 14.04.11 13.02 Side 12

DNA-bevis_Layout 1 14.04.11 13.02 Side 13

«Genetic justice will not end crime; however, it will change how crimes are carried out and detected» Neil Gerlach, The Genetic Imaginary

DNA-bevis_Layout 1 14.04.11 13.02 Side 14

DNA-bevis_Layout 1 14.04.11 13.02 Side 15

1 Introduksjon

1.1 DNA-reformen DNA-reformen er en av de store reformene innenfor strafferettspleien, iverksatt for å gjøre etterforskningen mer effektiv og for å øke oppklaringsprosenten av straffesaker. Etter at reformen trådte i kraft 1. september 2008, har påtalemyndigheten hatt hjemmel i lov til å innhente DNA-prøver og til å lagre DNA-profiler av enhver som er mistenkt for handlinger som kan medføre frihetsstraff.1 Reformen har utvidet adgangen til å innhente DNAprøver og til å lagre DNA-profiler av personer med kjent eller ukjent identitet. Frem til 2008 var adgangen til å innhente DNAprøver og lagre DNA-profiler begrenset til domfelte for visse forbrytelseskategorier og DNA ble i praksis først og fremst anvendt ved etterforskningen av seksuallovbrudd og drap.2 Etter reformen har påtalemyndigheten fått adgang til å innhente DNA-prøver fra mistenkte ved etterforskningen av hverdagskriminalitet som tyveri og innbrudd. Samtidig er det innført en ordning der politidistriktene får analysert sporprøver ved Rettsmedisinsk institutt uten å måtte yte økonomisk vederlag. Politiet blir derved oppfordret til å utnytte det verktøyet lovgiver har gitt. Reformen skal bidra til å effektivisere straffesakskjeden.3 1

Jfr. strprl. § 158 første ledd og § 160a første ledd første punktum. Se nærmere om bakgrunnen for reformen i Ot.prp. nr. 19 (2006‒2007) Om lov om endringer i straffeprosessloven (utvidelse av DNA-registeret). Vilkår for registrering var dom for overtredelse av straffeloven kap 14 (Almenfarlige Forbrydelser), kap 19 (Seksualforbrytelser), kap 22 (Forbrydelser mot Liv, Legeme og helbred) eller kap. 25 (Udpresning og Ran). Se statsråd Knut Storbergets innlegg i Odelstingets møte torsdag den 13. desember 2007 der det ble votert over reglene om utvidelse av DNA-registeret, Forhandlinger i Ot. (2007‒2008) Em. 13. desember s. 134‒135.

DNA-bevis_Layout 1 14.04.11 13.02 Side 16

DNA-BEVIS

Gjennom DNA-reformen har politikerne særlig ønsket å få bukt med såkalt hverdagskriminalitet, det vil si forbrytelser som rammer folk flest. Vinningsforbrytelsene utgjør i dag den største kriminalitetstypen og har den laveste oppklaringsprosenten. I flere land, som for eksempel Storbritannia, USA og Nederland har bruk av DNA-bevis ved etterforskningen av denne typen lovbrudd allerede vist seg å ha en gunstig effekt på oppklaringsprosenten.4 Reformen ga raskt målbare resultater. Tallet på innsendte biologiske sporprøver knyttet til hverdagskriminalitetssaker fra politidistriktene til Rettsmedisinsk institutt (RMI) ble i løpet av et drøyt halvår fordoblet og halvparten av alle spor som ble lagt i sporregisteret fikk treff mot profiler i identitetsregisteret eller etterforskningsregisteret.5 DNA-reformen har særlig gjort det enklere å oppklare forbrytelser begått av gjengangere, å etterforske såkalt «multikriminalitet» der samme gjerningsperson står bak karakterforskjellige lovbrudd og å etterforske organisert kriminalitet på tvers av landegrenser. Suksessen har en pris. Reformen krever økte ressurser til politiet, analyselaboratoriene og domstolene. Systematiske lønnsomhetsanalyser av tilsvarende reformer i USA gir ikke overraskende resultater: Det koster å få gjennomført analyser og det koster å føre sakene mot de identifiserte antatte gjerningspersonene for retten.6 Prisen for å øke oppklaringsprosenten kan måles i kroner og øre og den samlede summen blir et betydelig beløp.7 DNA-reformen har derfor vært avhengig av politisk vilje til å prioritere ressurser til denne formen for politiarbeid. Treff4

5 6 7

Se rapporter fra home Office, DNA Expansion Programme 2000–2005: Reporting Achievement. London, februar 2006 (UK), Roman, Reid, Reid m.fl: The DNA Field Experiment (USA) og Eindrapport DNA bij inbraken, 6. mai 1999 (Nederland). Den nederlandske rapporten er nærmere omtalt i de Boer: «Towards One European DNA Database?» s. 533. Faktaark fra Justis- og politidepartementet 13. mai 2009. Roman, Reid, Reid mfl.: The DNA Field Experiment s. 143‒146. I 2008 og 2009 ble det bevilget henholdsvis 66,1 millioner og 103,4 millioner til økt satsing på DNA og sentral finansiering av DNA-analyser. Bevilgningen for 2010 ble økt til om lag 117 millioner, se Prop. 141 L (2009‒ 2010) Endringer i straffeprosessloven mv. s. 71.

DNA-bevis_Layout 1 14.04.11 13.02 Side 17

INTRODUKSJON

sikkerheten til DNA-analysen som verktøy i kriminalitetsbekjempelsen har vært ansett som så god at den politiske viljen til å prioritere de nødvendige ressursene til å gjennomføre DNAreformen har vært til stede. hvorvidt straffesakskjeden som sådan virkelig blir effektivisert av mer bruk av DNA som bevis, er for tidlig å si. I denne boken er det ikke lønnsomheten, men rettssikkerhetsutfordringene ved å utnytte DNA-bevis som verktøy i kampen mot kriminalitet som skal studeres nærmere. Bruk av DNA i strafferettspleien utfordrer rettsstatlige verdier av ulike slag. hensynet til mistenktes og uvitende borgeres personvern må eksempelvis vike ved registrering av DNA-profiler i etterforsknings-, identitets- eller sporregisteret. Den europeiske menneskerettighetsdomstolen (EMD) har uttalt at det er grenser for hvor langt registrering av DNA-profiler av personer som er blitt frifunnet for en anklage, lar seg forene med retten til privatliv i Den europeiske mennskerettighetskonvensjon (EMK) artikkel 8.8 Det ligger politiske avveininger mellom hensynet til kriminalitetsbekjempelse og hensynet til personvern bak DNA-reformen, og denne verdikonflikten skal ikke drøftes nærmere her. Det er rettssikkerhetsverdien av å få uskyldige frifunnet og skyldige dømt som står i fokus og det er de særlige utfordringene knyttet til den rettsgenetiske sakkyndigfunksjonen som er analysegjenstand. hvordan kan den rettsgenetiske undersøkelsen av biologiske spor bidra til å utpeke mulige gjerningspersoner uten å inkriminere uskyldige? Og hvordan kan rettens aktører best utnytte analyseresultatene til å øke treffsikkerheten i rettssystemet slik at skyldige blir domfelt og uskyldige frifunnet? For at en DNA-analyse skal kunne bidra til å sikre at uskyldige går fri og skyldige blir dømt, må den rettsgenetiske analysen være faglig korrekt. Et sentralt spørsmål i denne fremstillingen er derfor hvordan feilkilder kan unngås i analysearbeidet. Et korrekt analyseresultat er imidlertid i seg selv ingen tilstrekkelig garanti for en rettssikker saksbehandling. Det er av like stor betydning at aktørene i rettssystemet forstår betydningen av resultatet og er i 8

S. og Marper v. UK, EMDs storkammeravgjørelse av 4. desember 2008 (saknr. 30562/04 og 30566/04), premiss 106‒126.

DNA-bevis_Layout 1 14.04.11 13.02 Side 18

DNA-BEVIS

stand til å tillegge analyseresultatet relevant vekt i den konkrete bevissituasjonen. Spørsmålet om å unngå feilkilder i rettens utnyttelse av rettsgenetiske analyseresultater, står derfor sentralt i fremstillingen. Verken rettsgenetikerens DNA-analyse eller rettens anvendelse av analyseresultat er fullstendig automatiserbare prosesser. Både rettsgenetikeren og rettens aktører har et tolkningsrom. Det er en sentral oppgave for denne fremstillingen å skape større alminnelig bevissthet om hva dette tolkningsrommet nærmere består i.

1.2 Sakkyndighet som feilkilde Sakkyndiges slutninger inngår som bevismomenter i rettens vurdering av om tiltalte skal domfelles i samsvar med tiltalen og kan i enkelte tilfeller ha avgjørende betydning for utfallet av en straffesak. Dette viser seg blant annet ved at nye sakkyndigerklæringer i praksis har tjent som særlig viktige grunnlag for begjæringer om gjenåpning av straffesaker.9 Gjenåpningen av straffesakene mot Per Kristian Liland og Fritz Moen illustrerer også at om et sakkyndigarbeid ikke blir forstått eller anvendt adekvat av retten, kan dette få konsekvenser for den tiltaltes rettssikkerhet. I disse sakene har granskningsutvalg i ettertid rettet kritikk mot rettssystemets håndtering av sakkyndigarbeidet som bidro til at uriktige domfellelser kunne finne sted.10 Det er neppe heller utenkelig at skyldige har gått fri etter feilaktige konklusjoner fra sakkyndige eller at domstolene har misforstått betydningen av en sakkyndigerklæring og har frifunnet en skyldig gjerningsperson på dette grunnlaget. Fra et rettssikkerhetsperspektiv er slike feil ikke like graverende som uriktige domfellelser, men like fullt bekymringsfullt. Det betyr at rettssystemet ikke har evnet å identifisere gjerningspersonen for en straffbar handling og 9 10

Dullum: Justisfeil i straffesaker s. 96. NOU 1996: 15 Lilandsaken, særlig s. 125‒127, NOU 2007: 7 Fritz Moen og norsk strafferettspleie s. 324 flg.

DNA-bevis_Layout 1 14.04.11 13.02 Side 19

INTRODUKSJON

at fornærmede og samfunnet for øvrig må akseptere saken som uoppklart. Faren for feilkilder ved bruk av sakkyndighet i rettspleien er for lengst erkjent. Allerede i 1900 ble Den rettsmedisinske kommisjon (DRK) opprettet for å kvalitetssikre bruken av medisinsk sakkyndighet i strafferettspleien. Den innebygde kontrollmekanismen var likevel ikke tilstrekkelig til å unngå at Liland og Moen ble utsatt for en saksbehandling ettertiden har tatt avstand fra. Kommisjonsordningen gir ingen helgardering mot de mange mulighetene for kommunikasjonssvikt som kan oppstå mellom sakkyndige og rettens aktører. Flere virkemidler må tas i bruk for å sikre forsvarlig bruk av sakkyndigbevis i retten. Både behovet for å kvalitetssikre den rettssakkyndiges opplysninger og formidlingsevne og behovet for å gi rettens aktører opplæring i adekvat forståelse og anvendelse av sakkyndigbevis har vært langt fremme på den politiske dagsorden de siste 10‒15 årene.11 Justisdepartementet varslet senest i 2010 at det vil starte opp et arbeid med å kartlegge «når sakkyndigvurderinger inngår i domstoler og andre organers beslutningsgrunnlag og gjennomgå regelverket for bruk av sakkyndige».12 Den sakkyndige i en straffesak bistår rettssystemet med spesialkunnskaper. I noen tilfeller, som ved DNA-beviset, kreves det spesialkunnskaper for å produsere et bevis. Både i slike og andre tilfeller kan retten dessuten trenge tilførsel av spesialkunnskaper for å forstå og anvende beviset adekvat i den konkrete saken. De to ulike områdene for spesialkunnskaper åpner for to ulike typer av feilkilder, produksjonsfeil og anvendelsesfeil.13 Produksjonsfeil kan for eksempel oppstå ved forurensning av det biologiske materialet ved sporsikringen på åstedet. Produksjonsfeil kan også oppstå ved at de sakkyndige bygger på sviktende 11

12 13

Se for eksempel NOU 2001: 12 Rettsmedisinsk sakkyndighet i straffesaker, Brandtzæg og Eskeland (red.): Rettsmedisinsk sakkyndighet i fortid, nåtid og fremtid og Rapporten Bruk og kvalitetssikring av rettsgenetiske sakkyndigvurderinger, Utredning fra en arbeidsgruppe nedsatt av Justis- og politidepartementet, Oslo 2009. Prop. 141 L (2009‒2010) Endringer i straffeprosessloven mv. s. 69. Jfr. Johnsen: «Feilkilder ved ekspertbevis» s. 17.

DNA-bevis_Layout 1 14.04.11 13.02 Side 20

DNA-BEVIS

metodologi, ved at faglige rutiner slår feil eller ved menneskelig svikt med hensyn til å etterleve prosedyrekrav som gjelder for sakkyndigarbeidet. Endelig kan produksjonsfeil oppstå ved at de sakkyndige må bygge på usikre metoder for å oppnå et resultat og treffer en skjønnsmessig avgjørelse som viser seg ikke å være holdbar. Retten må forutsette at sakkyndigarbeidet er faglig korrekt og, med mindre det er opplyst at det metodiske grunnlaget er usikkert, må retten dermed også kunne forutsette at resultatet er riktig. Den rettsmedisinske kommisjon vil kunne avsløre noen produksjonsfeil, men langt fra alle. Kommisjonen kontrollerer sakkyndigrapportene som retten får i hende, men er ikke et «second opinion»-organ som utfører analysen på nytt. Kommisjonen kan bare avsløre feil som blir dokumentert av sakkyndigrapporten. Dersom det i rapporten blir trukket for entydige konklusjoner av en analyse som bygger på usikre metoder, vil kommisjonen kunne påpeke dette. Kommisjonen vil imidlertid ikke kunne avsløre prosedyrefeil eller at det har skjedd en ombytting av prøver ved laboratoriet. Dersom rapporten er knapp i formen og ikke gir tilstrekkelig dokumentasjon på identifikasjonsarbeidet, vil kontrollmulighetene også være begrenset. Anvendelsesfeil er feil som består i at et i og for seg korrekt analyseresultat blir anvendt feil i rettssystemet. Slike feil kan oppstå ved at retten misforstår eller feiltolker sakkyndiguttalelser og legger uttalelsene til grunn som premiss for slutninger de ikke gir grunnlag for. Den rettsmedisinske kommisjon har ansvaret for å kontrollere den sakkyndiges kommunikasjon, også muntlige tilleggsforklaringer fra den sakkyndige i retten, men har verken kompetanse eller muligheter til å kontrollere rettens konkrete anvendelse av den sakkyndiges slutninger. Verken sakkyndiginstitusjonen eller Den rettsmedisinske kommisjon kan føre kontroll med rettens fortolkning av sakkyndigarbeidet. Anvendelsesfeilene er et resultat av kommunikasjonssvikt og kan betraktes som den største rettssikkerhetsutfordringen ved bruk av sakkyndighet.

DNA-bevis_Layout 1 14.04.11 13.02 Side 21

INTRODUKSJON

1.3 DNA-sakkyndighet. Oversikt over fremstillingen Rettsgenetikerens DNA-typing for rettssystemet er hevdet å stå i en særstilling sammenliknet med identifikasjonsarbeid fra annen type sakkyndighet som for eksempel fingeravtrykks- eller håndskriftsanalyser. Særstillingen som «gullstandarden for identifikasjonsvitenskap»,14 er begrunnet i at rettsgenetikeren har et særlig utviklet vitenskapelig grunnlag for sine konklusjoner.15 Det har vært vist til at rettsgenetikeren har evnet å føre den sakkyndiges identifikasjonskapasitet fra «a prescience to an empirically grounded science» fordi det er etterprøvbare matematiske og statistiske beregningsmodeller som ligger til grunn for identifikasjonsarbeidet. 16 Det er ingen tvil om at DNA-analysen i seg selv er særpreget og at rettsgenetikernes analysemetoder har fortrinn som strafferettspleien kan dra fordel av. DNA er, som det har vært sagt, et «silent but faithful witness».17 I kapittel 2 blir de særlige kvalitetene til DNA som bevismiddel utdypet nærmere. Etterprøvbare analysemetoder er i seg selv ikke tilstrekkelig til å avverge produksjonsfeil. Den sakkyndige kan for eksempel komme i skade for å blande sporprøver eller for å forurense prøven med eget DNA (kontaminasjon). I kapittel 3 drøftes det hvilke krav som bør stilles til analyseorganet og til DNAsakkyndige for å motvirke at produksjonsfeil kan finne sted. Anvendelsesfeilene oppstår i kommunikasjonsflaten mellom de sakkyndige og rettens aktører, det vil si ved tolkninger av sakkyndigrapporten eller muntlige forklaringer i retten. Som et utgangspunkt må de rettsgenetiske slutningene fra en undersøkelse av et biologisk spor holdes klart fra rettens slutninger om straffeskyld. Rettens ønske om å få maksimal utnyttelse av den sakkyndiges kompetanse i den konkrete saken, kan imidlertid 14 15 16 17

Rosenqvist: «Vurderinger av rettsmedisinske bevis i straffesaker» s. 417. Jfr. Egeland: «Statistisk vekting av DNA-funn i straffesaker» s. 191. Saks og Koehler: «The Coming Paradigm Shift» s. 892. Semikhodskii: Dealing with DNA Evidence s. 1.

DNA-bevis_Layout 1 14.04.11 13.02 Side 22

DNA-BEVIS

legge et visst press på den sakkyndige i retning av å gi uttalelser som knytter DNA-resultatet til det faktiske hendelsesforløpet i straffesaken. I kapittel 4 blir det drøftet hvor langt den DNAsakkyndiges kompetanse til å trekke slutninger fra DNA-spor rekker og hvordan slike slutninger bør presenteres for at rettens aktører skal kunne nyttiggjøre seg dem på best mulig måte. For å unngå anvendelsesfeil knyttet til DNA-bevis, er det ikke tilstrekkelig at den sakkyndige og rettens aktører har bevissthet om hvor langt den sakkyndiges kompetanse rekker. Rettens aktører må også være i stand til å gi resultatet av DNA-analysen adekvat behandling i bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. Bevisbedømmelsen er ikke normert og det kan derfor være vanskelig å danne seg en klar oppfatning av hvordan et DNA-bevis nærmere skal vektes. Spørsmålet om hvordan argumentverdien av et DNA-resultat nærmere skal vurderes i en konkret straffesak, drøftes i kapittel 5. I kapittel 6 drøfter deretter Eivind Kolflaath hvordan ulike bevisteoretiske forklaringsmodeller kan bidra til å gi rettens aktører en teoretisk forankring for vurderingen av hvilken rolle et DNA-bevis kan spille i en straffesak. Den rettsmedisinske kommisjon skal kvalitetssikre bruken av DNA for strafferettspleien. I kapittel 7 blir kommisjonens arbeidsbetingelser drøftet. Det blir her stilt spørsmål ved hvordan samhandlingen mellom de DNA-sakkyndige og Den rettsmedisinske kommisjon best kan bidra til å sikre at DNA-analysene rettssystemet får tilgang på, er faglig korrekte. Det blir også drøftet hvordan kommisjonen kan bidra til å sikre at analyseresultatene blir formidlet på en slik måte at sjansen for at rettens aktører kan forstå betydningen av dem er optimal. Endelig, i kapittel 8, drøftes det hvilken rolle DNA-sakkyndighet kan spille for muligheten til å realisere et straffansvar i gamle straffesaker og for å korrigere feil i rettskraftige avgjørelser gjennom gjenopptakelsesinstituttet.

DNA-bevis_Layout 1 14.04.11 13.02 Side 23

INTRODUKSJON

1.4 Terminologi Straffeprosessloven betegner i kapittel 11 eksperter på et fagfelt for «sakkyndige». Denne betegnelsen er så langt i fremstillingen benyttet for å karakterisere de rettsgenetiske ekspertene. Selv om betegnelsen kan virke noe gammelmodig og enkelte forfattere foretrekker den mer moderne «ekspert»-betegnelsen,18 er sakkyndighet en innarbeidet betegnelse i det strafferettslige systemet som vil bli fastholdt i denne boken. For variasjonens skyld kan imidlertid også «DNA-ekspert» eller «rettsgenetiker» bli benyttet for å betegne personkretsen som tjener som nøkkelpersoner i produksjonen av DNA-bevis for strafferettspleien. I norsk rett betegner både «mistenkt», «siktet» og «tiltalt» personer i politiets søkelys, men betegnelsene gir uttrykk for at personen befinner seg på ulike trinn i straffesaken.19 Vilkåret for å kunne innhente biologisk materiale med sikte på å gjennomføre en DNA-analyse ved tvang, er at det foreligger «skjellig grunn» til mistanke, jfr. strprl. § 158 første ledd. Mistanke er med andre ord nok til at problemstillingene knyttet til bruk av DNA-bevis blir aktualisert. Når rettssikkerhetsutfordringer ved bruk av DNA-bevis drøftes helt generelt i denne fremstillingen, vil derfor personen som er gjenstand for sakkyndighetsarbeidet bli omtalt som «mistenkt». Ved omtale av konkrete saker, og ved drøftelse av hvordan retten skal vurdere et DNA-bevis mot en tiltalt, vil naturligvis den betegnelsen som samsvarer med de faktiske forhold, eller det faktiske trinnet i saken, bli benyttet. Rettsgenetiske oppdrag dreier seg primært om å fremstille DNA-profiler fra biologiske spor. Det er først ved et sammenfall av profiler, ved oppdagelsen om at en kjent DNA-profil er identisk med en DNA-profil fremstilt av biologisk materiale på åstedet for en straffbar handling, at rettsgenetikeren har frembragt et resultat som kan bidra til domfellelse. Et «profilsammenfall» er med andre ord et nøkkelfenomen ved omtale av DNA-bevis. I og med at DNA-profiler består av tallkombinasjoner og dermed 18 19

Slik for eksempel Johnsen: «Feilkilder ved ekspertbevis». Jfr. Andenæs: Norsk straffeprosess s. 54.

DNA-bevis_Layout 1 14.04.11 13.02 Side 24

DNA-BEVIS

nærmest fungerer som et personnummer, er sammenlikning av DNA-profiler en automatiserbar prosess. Ved automatiske profilsammenlikninger blir det internasjonalt tidvis sondret mellom «match» og «hit», for eksempel for å holde sammenfall av profiler fra to spor fra et sammenfall av profiler fra et spor og en person. Det europeiske nettverket av rettsgenetikere (ENFSI) har valgt å bruke «match» som en samlebetegnelse for et sammenfall mellom to database-profiler, uten hensyn til om det er tale om spor mot spor eller spor mot person.20 I denne fremstillingen brukes den norske betegnelsen «treff» tilsvarende for slike automatiserte profilsammenfall, uavhengig av registreringsgrunnlaget for de to identiske profilene. Betegnelsen «profilsammenfall» blir benyttet for et sammenfall av profiler som er et resultat av en manuell vurdering, men kan etter omstendighetene også omfatte automatisk fremstilte treff. Betegnelsen profilsammenfall forutsetter med andre ord ikke at DNA-registrene har vært utnyttet til å finne en sammenlikningsprofil og vil i denne fremstillingen kunne omfatte ethvert rettsgenetisk resultat som kan tjene som argument for domfellelse av tiltalte i konkret sak.21 Den som skal utføre et sakkyndigoppdrag for rettspleien møter kommunikasjonsutfordringer. Fagkunnskap er vanligvis forbundet med særegne begreper og betegnelser som har et entydig meningsinnhold innenfor fagfellesskapet. I rettssystemet, der verken fag- eller lekdommere har forutsetninger for å kjenne slike spesialiserte språkkulturer, vil det som regel være en fordel å forenkle og fornorske uttrykk. Mot en slik bakgrunn er det for eksempel i denne fremstillingen valgt å benytte «treff» fremfor «match» og «berørings-DNA» fremfor «touch-DNA». For det internasjonale uttrykket for bevisvekten av et profilsammenfall – «likelihood ratio» – har imidlertid alternative norske uttrykk som «sannsynlighetskvote», «sannsynlighetskvotient» eller «sannsynlig20

ENFSI DNA Working Group: DNA-Database Management. Review and Recommendations, April 2010 s. 17. DNA-undersøkelser kan også ha andre funksjoner i straffesaken. For eksempel kan DNA-analyser av fornærmede tenkes å ha en informasjonsverdi. Denne fremstillingen avgrenser mot bruk av DNA til andre formål enn frifinnelse eller domfellelse av domfelte.

DNA-bevis_Layout 1 14.04.11 13.02 Side 25

INTRODUKSJON

hetsbrøk» aldri vunnet fotfeste.22 Senere i denne fremstillingen blir det argumentert for at det faktisk også kan ligge en viss egenverdi i å ha et litt særegent uttrykk for bevisvekten av et profilsammenfall.23 Den internasjonale betegnelsen «likelihood ratio», ofte forkortet LR, blir derfor i det følgende benyttet som et særegent uttrykk for rettsgenetikernes beregning av bevisvekten av et profilsammenfall. For å søke å lette innarbeiding av betegnelsen i norsk offentlighet er imidlertid betegnelsen gitt norske bøyningsformer som for eksempel «likelihood ratioen».

1.5 Fremstillingens formål Det er neppe tvil om at muligheten til å anvende rettsgenetisk sakkyndighet i seg selv representerer en rettssikkerhetsgevinst for rettssystemet. Rettssikkerhetsgevinsten av DNA blir gjerne særlig forbundet med bevisets evne til å utelukke skyld. Dersom det ikke foreligger et profilsammenfall mellom mistenktes DNA-profil og DNA-profilen som er blitt fremstilt av et biologisk spor på åstedet eller fra offeret, er dette et svært overbevisende argument for frifinnelse. Internasjonalt finnes det en rekke eksempler på at mangel på treff mellom profiler har ledet til gjenopptakelse og frifinnelse av feilaktig domfelte.24 I denne fremstillingen er det ikke utelukkelsesfunksjonen til DNA-analysen som står i sentrum, men spørsmålet om hvordan det rettsgenetiske arbeidet og kommunikasjonen mellom rettsgenetikere og rettens aktører kan bidra til å gi flest mulig riktige domfellelser som resultat.25 Med ut22

23 24

Se for eksempel Egeland, Mevåg, Stenersen og Mostad: «Tallfesting av beviskraften i DNA» som på s. 88 peker på «sannsynlighetskvote» som en nærliggende norsk oversettelse, men som likevel fastholder det engelske uttrykket. Se nærmere punkt 4.3.3. Gjennom det såkalte «Innocence Project» er frifinnelse ved hjelp av DNA satt i system, se omtale av prosjektet på nettstedet http://www.innocenceproject.org. Problemstillingen blir også berørt i helland: Hva er DNA-bevisets funksjon i en strafferettslig kontekst, og hvilke forhold påvirker denne funksjonen?

DNA-bevis_Layout 1 14.04.11 13.02 Side 26

DNA-BEVIS

trykket «riktig domfellelse» siktes det her til en domfellelse som er basert på en faktumbeskrivelse som sammenfaller med et virkelig hendelsesforløp. Dette er noe annet enn en «rettsriktig» domfellelse som i og for seg ikke forutsetter annet enn at rettsreglene er anvendt korrekt på det hendelsesforløpet som har vært dokumentert for retten og er beskrevet i domsgrunnene. Dersom DNA-sakkyndighet kan bidra til flere riktige domfellelser, må også dette betraktes som en rettssikkerhetsgevinst for rettssystemet. Fremstillingens innledende kapitler (2‒4) belyser hvilke rammer som er gitt for håndtering av den sakkyndiges DNA-resultater i strafferettspleien og drøfter om endringer av rammebetingelsene for de sakkyndige kan være nødvendig for å øke rettssikkerheten i systemet. Det å identifisere relevante usikkerhetsmomenter og alternative tolkningsmuligheter ved DNA-bevis, er i seg selv et viktig formål med de innledende kapitlene.26 De påfølgende kapitlene i fremstillingen (5‒8) belyser hvilke rammer de rettslige aktørene som skal ta stilling til argumentverdien av et sammenfall av DNA-profiler opererer innenfor. Disse kapitlene drøfter også hvordan rammene for bruk av DNAbeviset i domstolene representerer rettssikkerhetsutfordringer for den mistenkte. Økt kunnskap om ulike rettssikkerhetsutfordringer knyttet til behandlingen av DNA-spor som bevis i straffesaker, kan forhåpentligvis bidra til at det kan bli lettere å unngå feilslutninger fra de DNA-bevisene som vil stå til rådighet for strafferettspleien i årene som kommer.

Betydningen av en slik bevisstgjøring er også påpekt av Dahl: «Second Opinion om DNA-bevis» s. 251.