m01207 by Fainor

FACULDADE INDEPENDENTE DO NORDESTE – FAINOR CURSO DIREITO SAMANTHA FERRAZ ALVES AGUIAR

CONSENTIMENTO DO OFENDIDO E A RELATIVIZAÇÃO DA VIDA QUANTO A EUTANÁSIA

VITÓRIA DA CONQUISTA – BA 2012

SAMANTHA FERRAZ ALVES AGUIAR

CONSENTIMENTO DO OFENDIDO E A RELATIVIZAÇÃO DA VIDA QUANTO A EUTANÁSIA

Monografia apresentada ao curso de Direito, da Faculdade Independente do Nordeste – FAINOR, como requisito parcial para obtenção do Título de Bacharel em Direito. Orientador: Prof. MSc. Luciano de Oliveira Souza Tourinho

Vitória da Conquista – BA 2012

O consentimento do ofendido e a relativizaﾃｧﾃ｣o da vida quanto a eutanﾃ｡sia

Aprovada em ____/____/____

BANCA EXAMINADORA / COMISSﾃグ AVALIADORA

________________________________________________________ Luciano de Oliveira Souza Tourinho. Orientador Faculdade Independente do Nordeste

_________________________________________________________ Nome do componente Faculdade Independente do Nordeste

___________________________________________________________ Nome do componente Faculdade Independente do Nordeste

Dedico esta pesquisa a minha família por todo carinho, estímulo e apoio constante e aos meus mestres, mas em especial, ao meu orientador Prof. Luciano Tourinho que com excelência norteou as minhas

pesquisas

possibilitando

aperfeiçoamento deste escrito.

constante

AGRADECIMENTOS

Primeiramente, agradeço ao autor da minha vida, a Deus. Por estar sempre comigo e me amparar nos momentos mais difíceis, por sabiamente conceder-me a graça, o presente de ter pessoas maravilhosas em minha vida que sempre tendem a me edificar. Agradeço a Ti Senhor, és o meu amado. Agradeço aos meus pais, modelo basilar de virtudes e de amor incondicional; a minha mãe por ser essa mulher de valor, de caráter inestimável, determinada e pelo carinho a mim dedicado; ao meu pai por ser o homem mais sábio que eu já conheci, de paciência admirável e por todo o seu carinho. Sou grata aos meus aconchegos, minhas irmãs, Priscilla e Sabrina, são a minha eterna fonte de alegria e estímulo constante. Ao meu orientador por fazer desta viabilizar uma busca valiosa por conhecimento e garantir a excelência de uma pesquisa, e ainda mais, por ser não somente um “orientador”, mas um mediador de aprendizagem. Aos mestres, que compuseram o quadro de docentes extremamente competentes da instituição de ensino superior, a Faculdade Independente do Nordeste – FAINOR, possibilitando, a incorporação dos mais ricos valores e conhecimentos compartilhados. Aos meus amigos e colegas de curso, que muito me ajudaram e que eternamente estarão em minha memória. A todos o meu mais sincero Obrigada.

RESUMO Este escrito tem por escopo analisar a relevância jurídico-penal do instituto do consentimento do ofendido e a relativização da vida quanto a eutanásia, fundamentado na dogmática penal, como reflexo em princípios norteadores do direito como a autonomia da vontade como direito subjetivo do indivíduo e a dignidade da pessoa humana como caráter precípuo e objetivo da condição humana, em consequência imediata e sob influência dos aspectos religiosos, sociais, éticos e legais. O estudo põe em questão os limites da autonomia e liberdade individuais na esfera do direito constitucional e penal, mais detidamente na seara do consentimento do ofendido. Nesse sentido, busca-se saber até que ponto o titular de um bem jurídico poderá renunciar do ordenamento jurídico, revelando, assim, o interesse pela reserva a sua vontade. A fim de se conferir legitimidade ao instituto, pesquisa-se por seu coerente fundamento, a sua essência, sendo esboçados critérios doutrinários diversos, antes de se chegar à conclusão que o fundamento direto do consentimento do ofendido é o princípio da ponderação de valores, na medida em que o consentimento afastaria a responsabilidade quando o Direito considerasse prevalente o valor liberdade de ação frente à lesão a um bem jurídico. Neste momento, põe-se em debate no âmbito de validade do consentimento do ofendido, tendo em vista que, a aplicação ou não do instituto em exame, o critério seria o da disponibilidade ou indisponibilidade de bens jurídicos. Palavras-chave: Eutanásia. Vida. Dignidade da Pessoa Humana. Autonomia da Vontade.

ABSTRACT Este escrito tiene margen para analizar la pertinencia jurídica penal instituto de consentimiento de la víctima y la relativización de la vida como la eutanasia, motivada dogmática penal, tal como se refleja en los principios guía de la ley como la autonomía de la voluntad como derechos subjetivos de las personas y de la dignidad de la persona humana como relajación carácter y el objetivo de la condición humana, en consecuencia inmediata y bajo la influencia de aspectos religiosos, sociales, éticas y jurídicas. El estudio pone en tela de juicio los límites de la autonomía y la libertad individual en la esfera del derecho constitucional y derecho penal, más largo en la zona del consentimiento de la víctima. En este sentido, se trata de saber el grado en que el titular de un derecho legal puede renunciar a su sistema jurídico, lo que revela, así, el interés por la reserva a su voluntad. A fin de dar legitimidad al instituto, la investigación por su base coherente, su esencia, que se describen diversos criterios doctrinales, antes de llegar a la conclusión de que la base directa de consentimiento de la víctima y el principio de la ponderación de los valores, en la medida en que el consentimiento se apartaría la responsabilidad cuando prevalece el derecho consideran valor libertad de acción frente la lesión a un derecho legal. Por el momento, se debate en el contexto de la validez del consentimiento de la víctima, en vista de que, la aplicación o no del instituto en materia de examen, el criterio sería la disponibilidad o la no disponibilidad de bienes jurídicos. Palabras clave: La eutanasia. Vida. Dignidad de la persona humana. Autonomía de la voluntad.

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO

2. BREVE HISTÓRICO DA EUTANÁSIA

3. A RELATIVIZAÇÃO DA VIDA HUMANA

4. GARANTIAS FUNDAMENTAIS E O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA 14 5. ANÁLISE JURÍDICA DO CONSENTIMENTO DO OFENDIDO 5.1 Considerações iniciais 5.2 Diferença entre acordo e consentimento 5.3 Natureza jurídica do consentimento do ofendido 5.4 O que é bem jurídico disponível e indisponível? 5.5 Como definir bem jurídico indisponível? 5.6 Considerações finais sobre o consentimento do ofendido

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6. DIREITO DE MORTE E DE MORRER

7. ANÁLISE TEOLÓGICA SOBRE A EUTANÁSIA 7.1 A valoração da vida 7.2 Deus é soberano e tem o domínio sobre a vida 7.3 Uma visão teológica sobre a morte 7.4 Análise sobre o dogma cristão a respeito das escrituras sagradas

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8. BIOÉTICA 8.1 Classificação dos tipos de eutanásia e distinção de conceitos semelhantes 8.2 Análise acerca da onerosidade, eficácia terapêutica e benefício da eutanásia 8.3 Aspectos éticos dos profissionais de saúde

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9. A EUTANÁSIA SOB A ÓTICA DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO 37 9.1 Participação no crime de eutanásia 40 9.2 Exclusão do crime conforme o anteprojeto de lei 40 10. POSICIONAMENTO SOCIAL 10.1 Argumentos favoráveis a eutanásia 10.2 Argumentos contra a eutanásia

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11. CONSIDERAÇÕES FINAIS

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

1. INTRODUÇÃO Desde os primórdios do direito que a vitima é caracterizada como sendo a pessoa ou a parte lesada de uma situação que envolve o delito. Sendo assim a pena é imposta pelo Estado, essa por sua vez perde sua legitimidade porque não demonstra a menor relação com a pessoa efetivamente prejudicada no conflito, no caso, a vítima. A Vitimologia é uma ciência que se responsabiliza pelo estudo da vitima sob todos os aspectos, buscando descobrir a natureza, as causas e as consequências da vitimização criminal para as pessoas envolvidas e as reações àquela pela sociedade, orientando assim a ação ou formulação de políticas públicas que combatam a criminalidade. Numa busca por um direito penal mais justo é extremamente importante que sejam analisados todos os aspectos que contribuíram para o resultado da pratica criminosa, o que consequentemente influenciará no calculo da pena pelo magistrado. A Vitimologia implica no estudo da vítima e do delinquente por ser um tema pouco discutido no Brasil se faz relevante pelo fato de buscar compreender o papel da vítima no direito, bem como traçar um perfil de uma vítima potencial e servir de orientação para os cidadãos que se encontram na referida situação. Assim, o estudo tem que verificar o papel da vítima no direito humano e como desencadeadora de um crime. O presente estudo se torna relevante e justificável pelo fato de buscar abordar de forma sistemática o papel da vítima no direito brasileiro e sua relevância na dosimetria da pena do acusado, uma vez que o papel e a participação ou não da vítima no delito implica em dosar de forma adequada a penalidade a ser aplicada. Fazer um levantamento sobre o referido tema é de impacto significativo no entendimento do papel da vitima para os acadêmicos de direito. O direito de morrer já é uma realidade para muitos países como a Holanda por exemplo, mas no Brasil e em outros países ainda não é uma realidade, pois se entende que a vida não se pode ser substituída, uma vez que o direito tem fortes raízes com a religiosidade e a crença ético cristã. Partindo desses pressupostos o presente estudo tem como problema: Quais são os direitos do cidadão sobre a vida e o morrer? Este estudo tem como objetivo geral é averiguar como o ordenamento jurídico brasileiro trata a questão do consentimento do indivíduo quanto à eutanásia e relativização da vida. Como objetivos específicos têm: averiguar o papel da vitima no ato de um crime, 9

identificar como o ordenamento jurídico entende a vitimologia, apresentar os fundamentos quanto a eutanásia sob um olhar da igreja e seus aspectos teológicos, expor o juízo de ideia da sociedade a respeito do tema apresentado, possibilitando ainda, diagnosticar o consentimento do ofendido e a relativização da vida quanto a eutanásia. Primeiramente foi feita uma breve abordagem sobre a historicidade, evolução e compreensão da eutanásia, a fim de situar e vislumbrar uma prática que não é atual, mas existente desde os outrora. A respeito da análise circunstancial da eutanásia, fez-se necessário fazer menção a relatividade da vida humana, a fim de explicar o momento em que é entendida como absoluta e quando que pode ser relativizada, relacionando sob uma perspectiva da eutanásia, a fim de contextualizar com o direito de consentir do paciente e sob a disponibilização ou indisponibilização do bem jurídico vida, na seara social, religiosa, ética e jurídica. É possível também vislumbrar a inter-relação do “direito de morrer” do paciente com o “direito de matar” do Estado, da família e do médico responsável pelos cuidados com a saúde do paciente. A metodologia para a realização deste estudo consiste no emprego da pesquisa bibliográfica e documental. No entanto, foram realizadas tanto pesquisas exploratórias (objetivo de proporcionar maior familiaridade com o problema, com vistas a torná-lo mais explícito), quanto a pesquisas explicativas (objetiva identificar os fatores que interferem ou condicionam a ocorrência dos fenômenos). Prioriza-se aqui o método lógico dedutivo, que pressupõe a existência de verdades gerais já afirmadas e que sirvam de base (premissas) para se chegar através delas a novos conhecimentos. No entendimento de Antonio Carlos Gil (2004), a pesquisa exploratória tem como objetivo principal proporcionar ao pesquisador maior familiaridade com o assunto, tornando-o mais explícito, procurando esclarecer e modificar conceitos e ideias existentes. Esta pesquisa classifica-se quanto aos objetivos como exploratória, e descritiva. Segundo Gil, (1996, p.45) “pesquisas exploratórias têm como objetivo proporcionar maior familiaridade com o problema, com vistas a torná-lo mais explícito ou a construir hipóteses”. Já a pesquisa descritiva está ligada à descrição de determinadas características de uma dada população ou fenômeno e ainda estabelece relações entre variáveis. Geralmente essas pesquisas abrangem todas as características a serem estruturadas de um determinado grupo, desde idade, sexo, procedência, nível de escolaridade, estado de saúde física e mental dentre outras (GIL, 2004). 10

2. BREVE HISTÓRICO DA EUTANÁSIA O “direito de matar” ou o “direito de morrer” sempre teve em todas as épocas seus mais extremados defensores. Na Índia de antigamente, os incuráveis eram jogados no Ganges, depois de se lhes vedar a boca e as narinas com a lama sagrada. Os espartanos, do alto monte Taijeto, lançavam os recém-nascidos deformados e até os anciãos, pois “só viam em seus filhos futuros guerreiros que, para cumprirem tais condições deveriam apresentar as máximas condições de robustez e força”. Os Brâmanes eliminavam os velhos enfermos e os recémnascidos defeituosos por considerá-los imprestáveis aos interesses do grupo. Desde a Grécia Antiga, a exemplo de Platão, Sócrates e Epicuro defendiam a idéia de que sofrimento é resultado de uma doença dolorosa que justificava o suicídio. No Egito, Cleópatra (69 ac – 30 ac), criou uma academia para estudar formas de morte menos dolorosas. Em Atenas, o Senado tinha o poder absoluto de decidir sobre a eliminação dos velhos e incuráveis, dando-lhes o conium maculatum – bebida venenosa, em cerimônias especiais. Na Idade Média, ofereciam-se aos guerreiros feridos um punhal muito afiado, conhecido por misericórdia, que lhes servia para evitar o sofrimento e a desonra. O polegar para baixo dos césares era uma indulgente autorização à morte, permitindo aos gladiadores feridos evitarem a agonia e o ultraje. A Eutanásia não é um fenômeno recente, muito pelo contrário, vem acompanhando a humanidade ao longo de sua existência. Sendo assim, faz-se mister analisar por meio da evolução histórica as transformações sociais, religiosas, bioéticas e legais sobre o direito a eutanásia.

3. RELATIVIZAÇÃO DA VIDA HUMANA A relativização da vida humana procura entender a ponderação da vida humana. Compreendendo, acerca de quanto ao momento para considerar a identidade de um ser vivo e todas as proposições em volta da concepção, as discussões que permeiam sobre a eutanásia é dirigida do momento em que a vida deixa de ser um bem absoluto, no sentido de indisponibilidade, exceto os casos previstos em lei (aborto legal, no caso de estupro ou aborto necessário, quando a mãe corre risco de vida e em legítima defesa) e, devido a gravidade do quadro de saúde do paciente, passa a ter um dúvida se ainda existe não somente a possibilidade de viver, mas se também a vida, ou seja, se a pessoa não acaba ali no momento em que não se é possível perceber a atividade cerebral, melhora do quadro, personalidade do indivíduo, entre outros elementos subjetivos. Alguns doutrinadores defendem que o bem da vida é um direito absoluto, personalíssimo e indisponível, que nasce e morre com o próprio indivíduo. Neste caso, é inadmissível dispor desse bem ou dar a autonomia deste a alguém. É direito de todos a vida, por isso não lhes pode ser tirado à garantia desse direito sob quaisquer de suas manifestações. É defendido por outros doutrinadores que a vida é um bem de aspecto relativo e dependente do caso concreto, como assevera Carvalho1: O próprio conceito legal de morte vem a corroborar a qualificação da vida humana como dependente de critérios valorativos, uma vez que ainda que conservadas funções biológicas (respiração e circulação), já não mais existe vida digna de proteção quando verificada a morte encefálica, de modo que a vida humana se afirma como algo mais que um processo puramente biológico.

Essa relativização é circunstancial, tendo em vista que nos casos permitidos em lei ela poderá ser ceifada. E sabendo que, a legalização do aborto anencefálico foi uma conquista recente do direito, é defendido por muitos que a busca da legalização e aceitabilidade da relativização da vida nestes casos deve ser vislumbrado pelo ordenamento jurídico brasileiro, como preleciona Teixeira2 sobre o caso: Assim como os médicos sensibilizam-se ante a urgência de romper com o atual paradigma de cura em favor do paradigma do cuidado, também os juristas devem buscar o abandono dos dogmas e tabus em torno da vida como direito absoluto. O direito à vida não pode obstar o direito à dignidade ou à integridade física, psíquica e moral do ser, revestindo-se então em um direito fundamental, porém não absoluto.

CARVALHO, Gisele Mendes de. Aspectos jurídico-penais da eutanásia. – 2001, p. 107 – 108. TEIXEIRA, GOMES. et al. Eutanásia: o direito de morrer como um dilema bioético. In: CARLIN, Volnei Ivo. Ética e bioética. – 1998, p. 147. 2

Esse entendimento possibilitaria ao paciente firmar um termo de compromisso possibilitando a prática da eutanásia, assegurando que, se porventura, vier a piorar o quadro de saúde, incapacitando irreversivelmente seu estado, a eutanásia seria uma faculdade exclusiva e subjetiva. Atendo-se a questão de exclusividade e subjetividade, a vida seria relativa ao paciente em que se encontrasse em estado terminal incurável, sendo privativo o direito de decidir sobre a sua morte, não cabendo a família ou ao médico deliberar sobre o direito de morrer do paciente. E a subjetividade da vida, abarcaria em maior parte a relatividade da vida, pois a análise da conduta da eutanásia seria observada a cada caso, não generalizando a situação de enfermidade ou quadros graves reversíveis. Assim sendo, a vida não seria um bem absoluto e sim, relativo e também, não seria aplicado a todos, mas sob a ótica específica da condição de cada paciente. Neste sentir, não se pode olvidar a autonomia da vontade, melhor dizendo, quando a vontade da prática vem de pessoas conscientes, sem interesse algum se não o aliviamento da dor e proteger a sua dignidade. Enquanto esse entendimento não é considerado mediante lei, avalia-se a vida humana como relativa, mas somente aos casos específicos em lei e, mas no caso da eutanásia a vida humana é avaliada como absoluta, não sendo permitida a condicionar o paciente a um processo de “boa morte” por ninguém, mesmo que o médico, a família ou até mesmo o próprio paciente queira.

4. GARANTIAS FUNDAMENTAIS E O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA As pesquisas realizadas acerca da eutanásia têm por fulcro o direito relativo à vida, e conseqüentemente, fundamentado no Princípio da Dignidade da Pessoa Humana, uma garantia fundamental salvaguardada pela Constituição Federal, este princípio é intrínseco a condição humana e um dos princípios norteadores do direito constitucional, como explica Silva3 a respeito deste princípio: Um valor supremo que atrai o conteúdo de todos os direitos fundamentais do homem, desde o direito à vida, concebido como referência constitucional unificadora de todos os direitos fundamentais [observam Gomes, Canotilho e Vital Moreira], o conceito de dignidade da pessoa humana obriga a uma densificação valorativa que tenha em conta o seu amplo sentido normativo-constitucional e não uma qualquer idéia apriorística do homem, não podendo reduzir-se o sentido da Dignidade humana à defesa dos direitos pessoais tradicionais, esquecendo-a nos casos dos direitos sociais, ou invocá-la para construir teoria do núcleo da personalidade individual, ignorandoa quando se trate de garantir as bases da existência humana. Daí decorre que a ordem econômica há de ter por fim assegurar a todos existência digna (art. 270), a ordem social visará a realização da justiça social (art. 193), a educação, o desenvolvimento da pessoa e seu preparo para o exercício da cidadania (art. 250) etc, não como meros enunciados formais, mas como indicadores do conteúdo normativo eficaz da dignidade da pessoa humana.

Conforme o entendimento de Moraes4 o direito a vida é que faz gerar a garantia da dignidade da pessoa humana, sendo por ele considerado um direito inerente a condição humana. O direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, pois seu asseguramento impõe-se já que se constitui em pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos.

Segundo Moraes5, o Estado possui a obrigação de assegurar a vida para a vida digna seja conseqüentemente alcançada. Sendo a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de ter vida digna quanto à subsistência.

A Constituição Federal prevê como fundamento em seu texto, a proteção a dignidade da pessoa humana, avaliando que não tem como atribuir um valor pecuniário a esse bem, tendo em vista o de ser um bem inestimável e de grande importância, não podendo ser, também, objeto de troca. 3

SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. – 2000, p. 109. MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. – 2006, p. 176. 5 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. – 2006, p. 176. 4

Sarlet6 conceitua a dignidade da pessoa humana como sendo: Qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existentes mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.

Moraes7 afirma que o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana tem por significado: Concede unidade dos direitos e garantias fundamentais, sendo inerentes as personalidades humanas. Esse fundamento afasta a idéia de predomínio das concepções transpessoalista de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.

Para muitos doutrinadores o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana relacionase com uma subsistência digna, que deve ser suprida pelo Estado. Por conseguinte, um bem de inestimável valor é intangível as pessoas, não podendo a vida, ser suprimida ou extraída de qualquer pessoa, mesmo que essa pessoa venha a pedir. Em contraposto a essa idéia e elevando um posicionamento a margear a defesa da eutanásia, outros doutrinadores defendem que o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana está em defesa da vida, mas se dados as circunstâncias de incurabilidade, situação irreversível de um quadro de saúde agravante, não há que se falar em vida, pois não poderá o bem da vida fazer “corpo” há algo que se perdeu ou que devido à situação gravosa está prestes a se perder. Ainda defendem que, para aquele que se encontra em estado terminal irreversível não há a presença da dignidade, tendo em vista a situação de degradação do paciente, ao contrário, não há garantia de vida digna, mas de perca constante dessa dignidade. E também, o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana como princípio da condição humana, abrange consigo o Princípio da autonomia da vontade, sendo este de caráter personalíssimo, não podendo ser delegado a familiares ou médicos. Cabendo, pois, ao paciente o direito de decidir sobre a sua morte, com objetivo de preservar a sua dignidade.

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SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. – 2001, p. 60. MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. – 2006, p. 56.

Na concepção de Machado8, há outros meios que direcionam o direito, como preleciona: O Direito é inerente à qualquer grupo social, sendo historicamente anterior ao Estado, com este não se confundindo. Embora atualmente o Estado elabore grande parte das normas de um ordenamento, e procure assegurar sua eficácia através da coação institucionalizada, não se pode negar a existência de fontes do direito não estatais, tais como o costume, os princípios gerais do direito e a doutrina; tampouco se pode ignorar a existência de princípios superiores, fundamentais, inerentes à própria dignidade da pessoa humana, ao qual o Direito Estatal se deve submeter. É exatamente por isso, e porque o Estado é corporificado por homens, tão falíveis quanto os demais integrantes da sociedade, que o Direito deve disciplinar também os atos estatais. A parcela do ordenamento jurídico a tanto incumbida é denominada Direito Público, e o Estado, que submete a sua conduta a normas previamente estabelecidas é chamado Estado de Direito.

Sabido disto é válido o entendimento permissivo da legalização da eutanásia, tendo em vista não somente o Princípio da Dignidade Humana, mas também, o Princípio da Autonomia da Vontade e as demais fontes norteadoras do direito.

5. ANÁLISE JURÍDICA DO CONSENTIMENTO DO OFENDIDO 8

MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo Tributário. – 2004, p. 21.

5.1 CONSIDERAÇÕES INICIAIS Entende-se, pelo consentimento do ofendido o ato livre e consciente da vítima ou ofendido, em concordar, anuir ou aquiescer com a lesão ou perigo de lesão a bem jurídico disponível do qual é o único titular ou agente expressamente autorizado a dispor sobre ele. O consentimento do ofendido, na teoria do delito, pode ter dois enfoques com finalidades diferentes: afastar a tipicidade, e o de excluir a ilicitude do fato. Conforme dispõe Greco9: O consentimento do ofendido também gera consequências diferentes, dependendo do tipo penal que se analisa. No caso de delitos contra os costumes, se a mulher consente na relação sexual, não se poderá cogitar em tipicidade da conduta daquele que com ela mantém conjunção carnal; na violação de domicílio, se quem de direito permite o ingresso de outrem em sua residência também não haverá tipicidade da conduta desse último. Contudo, a situações em que o fato é típico, mas não será antijurídico em virtude do consentimento do ofendido. Podemos citar como exemplo o caso daquele que permite que alguém lhe faça uma tatuagem. Existe em tese a figura de lesão corporal, uma vez que deseja tatuar o corpo. Embora típica a conduta deixará de ser ilícita em razão do consentimento dado para tanto. No crime de dano se alguém permite que a coisa seja destruída, em que pese o fato ser típico, nessa hipótese, também não será antijurídico.

Parte da doutrina defende a tese de que tanto para excluir a tipicidade, quanto para excluir a antijuridicidade, o consentimento do ofendido deve vir mencionado no tipo, ou seja, devem ser causas legais na exclusão. Já a outra parte, acredita que o consentimento do ofendido, tanto como causa que afasta a tipicidade, quanto como excludente de ilicitude, não encontra amparo no nosso Direito Penal objetivo, sendo, portanto, causa supralegal de exclusão. Em nosso ordenamento jurídico, no Direito Penal objetivo não há amparo legal que sustente o afastamento da tipicidade e muito menos a excludente da ilicitude, sendo por muitos, considerado, portanto, como causa supralegal. Nesse sentido, afirma Calhau10: O Código Penal Brasileiro não inclui o consentimento do ofendido como causa de exclusão do crime. Mesmo assim, deve o mesmo ser reputado como uma cláusula supralegal, haja vista que o legislador não poderia prever todas as mutações das condições materiais de exclusão, sendo que a criação de novas causas de justificação, ainda não elevadas ao direito positivo, corrobora para a aplicação da justiça material.

A causa supralegal de exclusão da ilicitude seria o consentimento do ofendido, fora dessas hipóteses em que o dissenso da vítima constitui requisito da figura típica, pode excluir a ilicitude, se praticado em situação justificante. 9

GRECO, Rogério Greco. Curso de Direito Penal – Parte geral, p. 376-377. CALHAU, Lélio Braga. Vítima e direito penal, p. 81.

Alguns doutrinadores mencionam a possibilidade de o consentimento do ofendido constituir causa especial de diminuição de pena. A jurisprudência brasileira registra como exemplo disto a eutanásia. Aquele que mata a pedido da vítima e para abreviar o sofrimento desta, teria praticado, segundo a jurisprudência majoritária, homicídio privilegiado (por motivo de relevante valor moral — artigo 121, parágrafo 1º, Código Penal). Não haveria, neste caso, exclusão da tipicidade nem tampouco da ilicitude, uma vez que a vida seria considerada bem indisponível. O consentimento é classificado em duas hipóteses: a primeira diz que o resultado deverá ocorrer do consentimento dado sobre bens jurídicos disponíveis, isto é, bens exclusivamente de interesse privado, que serão tutelados pela lei penal quando atingidos contra a vontade do titular. O consentimento do ofendido em tal situação excluiria a antijuridicidade, subsistindo a ação típica. Já a segunda é aquela que também é conhecida como acordo, situação na qual a atuação contrária à vontade, constitui circunstância elementar da própria ação típica. Desta forma, havendo acordo e não atuação contrária à vontade da vítima exclui-se a tipicidade. O consentimento do ofendido só pode ser reconhecido validamente se presentes os seguintes requisitos, em caráter cumulativo: bem jurídico disponível, ofendido capaz, consentimento livre, indubitável e anterior ou, no máximo, contemporâneo à conduta, bem como que o autor do consentimento seja titular exclusivo ou expressamente autorizado a dispor sobre o bem jurídico. Para que o consentimento seja válido e, como consequência, possa produzir efeitos mencionados, obrigatoriamente deverão estar presentes certos requisitos, que variam de acordo com a posição de alguns doutrinadores. Toledo11, dissertando sobre o tema, preleciona: São requisitos do consentimento justificante: a) Que o ofendido tenha manifestado sua aquiescência livremente, sem coação, fraude ou outro vício de vontade; b) Que o ofendido, no momento da aquiescência, esteja em condições de compreender o significado e as consequências de sua decisão, possuindo, pois, capacidade para tanto; c) Que o bem jurídico lesado ou exposto a perigo de lesão que se situe na esfera de disponibilidade do aquiescente; d) Finalmente, que o fato típico penal realizado se identifique com o que foi previsto e se constitua em objeto de consentimento pelo ofendido.

TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal, p.215.

Echandía12 enumera cinco requisitos necessários ao reconhecimento do consentimento do ofendido, a saber: 1. que o direito seja daqueles que se possam dispor validamente os particulares; 2. que o sujeito passivo tenha capacidade jurídica para dispor do direito; 3. que o consentimento seja anterior ou consentâneo à conduta do agente; 4. que seja expresso ou que, em caso contrário, não fique dúvida razoável de que o titular do direito houvera consentido; 5. que seja concreto, sério e emitido sem erro nem violência.

O consentimento poderá ainda, ser presumido ou putativo. Será presumido quando não houver o real consentimento do ofendido, mas a presunção de sua existência face às circunstâncias em que a vítima se encontra; como por exemplo, um médico que opera uma pessoa inconsciente vítima de acidente de carro. Neste caso não há o consentimento real, mas não há dúvidas que o consentimento seria dado se a vítima tivesse conhecimento do fato e da situação em que se encontra, a fim de salvar sua vida. Desta forma, entende-se que da mesma forma que o real, o consentimento presumido exclui a tipicidade ou antijuridicidade. Será Putativo quando o agente tiver plena certeza da ausência de consentimento (diferentemente do presumido, que acredita-se haver consentimento). Haverá erro de tipo quando se tratar de putatividade incidente sobre o acordo e erro de proibição quando da inexistência da concordância. O consentimento putativo difere do consentimento presumido, pois, enquanto no primeiro, o agente acredita na existência de um consentimento que não houve, no segundo, o agente tem pleno conhecimento da inexistência do consentimento. Destarte, entendemos que se se tratar de aquiescência que exclua a tipicidade (acordo), o erro sobre este consentimento configura-se como um erro de tipo (art. 20 do CP), onde há a exclusão do dolo, mas permite-se a punição por crime culposo se previsto em lei; agora, se se tratar de aquiescência que exclua a antijuridicidade (consentimento), o erro sobre este consentimento configura-se como um erro de proibição (art. 21 do CP), onde há a isenção de pena, se inevitável, e a diminuição de um sexto a um terço, se evitável. O consentimento do ofendido somente surtirá o efeito desejado se estiverem presentes os requisitos fundamentais: quem o ofendido tenha capacidade para consentir, ou seja, somente aquele que for plenamente capaz civilmente, aquele que for plenamente imputável, ou seja, que tiver 18 (dezoito) anos completos e que estiver em estado de perfeita higidez mental, é que poderá consentir.

REYES ECHANDÍA, Alfonso. Antijuricidad, p.260-261.

Piarangeli13, uma das maiores autoridades sobre o tema, depois de descartar a possibilidade de o consentimento ser emitido por menores de 18 (dezoito) anos e maiores de 14 (quatorzes) anos, preleciona: Resulta meridianamente claro que o critério a ser seguido só pode ser o da idade estabelecida para imputabilidade, ou seja, 18 anos, até porque os menores dessa idade ficam sujeitos às normas estabelecida na legislação especial (art.27). Adquire, pois, o indivíduo a sua capacidade penal aos 18 anos. Mas não adquire tão-somente o imputado, mas também, o consenciente, porquanto seria inadmissível que um mesmo Código se estabelecesse duas idades para uma mesma capacidade penal, ou, por outras palavras, uma para a prática do fato e outra para consentir em fato que a justifica.

O segundo requisito diz que o bem sobre o qual recaia a conduta do agente seja disponível, este requisito diz respeito à disponibilidade do bem sobre o qual recai o consentimento. Se o bem for indisponível, mesmo que o consenciente seja capaz, tal consentimento não será levado em consideração. Diz Fragoso14: Bem jurídico disponível é aquele exclusivamente de interesse privado (que a lei protege somente se é atingido contra a vontade do interessado). O consentimento jamais terá efeito quando se tratar de bem jurídico indisponível, ou seja, aquele bem em cuja conservação haja interesse coletivo.

O terceiro requisito vem afirmar que é fundamental que o consentimento tenha sido dado anteriormente ou pelo menos numa relação de simultaneidade à conduta do agente. Objetivamente, a valoração positiva da conduta decorre do fato de que, quando da intervenção lesiva, o bem jurídico não estava sob a proteção jurídica. Sendo a renúncia anterior à realização da atividade lesiva, esta não afronta a finalidade protetiva do ordenamento jurídico. O consentimento posterior à lesão não pode ser admitido. Nesse caso, a atividade lesiva viola a planificação normativa e, por isso, preserva-se o desvalor da conduta. Na verdade, uma permissão posterior à realização do fato não pode ser denominada de consentimento. Tratar-se-ia de mero ‘reconhecimento’ de uma situação de fato já consolidada, de perdão pelo que já se fez.

5.2 DIFERENÇA ENTRE ACORDO E CONSENTIMENTO

13 14

PIARANGELI, José Henrique. O Consentimento do ofendido na teoria do delito, p. 126. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal – Parte geral, p.192-193.

O termo aquiescência, em se tratando de concordância, foi adotado pela doutrina moderna para fazer alusão tanto ao acordo, quanto ao consentimento. O acordo excluirá a tipicidade, enquanto o consentimento excluirá a ilicitude. A importância da distinção dos efeitos quando se tem o acordo e o consentimento, reside na esfera dos erros jurídicos penais. Em se tratando de aquiescência por intermédio do acordo, ocorrerá o erro de tipo, hipótese que nos termos do artigo 20 do Código Penal, exclui-se o dolo, mas permite a punição a título de culpa caso haja previsão legal anterior à conduta. Quando do consentimento, ocorrerá o erro de proibição incidente sobre a proibição de uma causa supralegal de exclusão da antijuridicidade, mantendo o dolo e afastando a culpabilidade. O entendimento de Zaffaroni e Pierangeli, está fundamentado em que o acordo é uma forma de aquiescência que configura uma causa de atipicidade, sendo precisamente o exercício da disponibilidade que o bem jurídico implica, de modo que, por maior que seja a aparência de tipicidade que tenha a conduta, jamais o tipo pode proibir uma conduta para a qual o titular do bem jurídico tenha prestado sua conformidade. Acordo é o que dá o titular do bem jurídico, em exercício da disponibilidade, tornando atípica a conduta do terceiro, sendo irrevogável somente na forma admitida pela lei O consentimento do ofendido por sua vez, é mencionado como possível causa especial de diminuição de pena. A exemplo disto, a doutrina brasileira cita a eutanásia; quando um agente mata a pedido da própria vítima para abreviar o sofrimento desta, de acordo com doutrina majoritária, estaria cometendo homicídio privilegiado, ou seja, por motivo de relevante valor moral (artigo 121, §1º, CP). Posto que a vida seja considerada um bem indisponível, neste caso não haveria exclusão da tipicidade nem da ilicitude. 5.3 NATUREZA JURÍDICA DO CONSENTIMENTO DO OFENDIDO A depender do fato incriminador, o consentimento do ofendido poderá apresentarse como causa de exclusão de tipicidade ou causa supralegal de exclusão da ilicitude. O primeiro se dará quando o tipo penal exigir o dissenso da vítima, pois se trata de um requisito objetivo formal. O segundo ocorrerá quando o consentimento do ofendido excluir a ilicitude, se praticado em situação justificável. Por exemplo, aquele que inutiliza coisa de terceiro, mesmo que com a sua autorização, praticará conduta de dano (art. 163 do CP), apesar de lícita, se houver o consentimento da vítima.

5.4 O QUE É BEM JURÍDO DISPONÍVEL E INDISPONÍVEL? Nas palavras de Assis Toledo15 “Bem jurídico é toda situação social que o direito objetiva proteger contra lesões”. Disto podemos definir que bens jurídicos são valores selecionados pelo direito com o intuito de assegurar a paz social, protegidos para que não sejam expostos a perigo de ataque ou a lesões efetivas. Bem jurídico disponível seria aquele exclusivamente de interesse privado, do qual só terá proteção legal quando atingido contra a vontade do interessado. Desta forma, o consentimento não terá efeito quando se tratar de bem jurídico indisponível, ou seja, o bem na qual uma coletividade tenha interesse em conservar. A doutrina identificou alguns bens jurídicos como sendo disponíveis, a exemplo do patrimônio; ou indisponíveis, por exemplo, a vida. A integridade física, por outro lado, gera certa divergência. Fragoso diz se tratar de bem indisponível, enquanto que Rogério Greco afirma que a integridade física é um bem disponível desde que as lesões sofridas sejam consideradas de natureza leve. Pois sendo graves ou gravíssimas, o consentimento do ofendido não poderá afastar a ilicitude da conduta levada a efeito pelo agente. Alguns bens jurídicos são facilmente identificados pela doutrina, em geral, como sendo disponíveis (ex.: patrimônio) ou indisponíveis (ex.: vida). Outros, no entanto, causam certa polêmica. Cite-se, por exemplo, a integridade física ou corporal. Fragoso entende tratarse de bem indisponível. Já Rogério Greco diverge, sustentando “que a integridade física é um bem disponível desde que as lesões sofridas sejam consideradas de natureza leve. Caso as lesões sejam graves ou gravíssimas, o consentimento do ofendido não terá o condão de afastar a ilicitude da conduta levada a efeito pelo agente”. Por fim, destaque-se que inválido é o consentimento de vítima particular em face de bens jurídicos coletivos. O consentimento de uma vítima concreta não possui nenhum efeito nos delitos contra a coletividade (ou contra a incolumidade pública), nos quais são afetados bens jurídicos supra-individuais. Como são muitos os titulares desse bem jurídico, o consentimento de um só não afasta nem a tipicidade nem a antijuridicidade do fato. Não há dúvidas de que o consentimento válido só pode ser dado pelo titular único do bem jurídico disponível ou por pessoa expressamente autorizada por aquele para dispor sobre o bem.

TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de Direito Penal, 1994, p.19.

Em suma, inadmissível a renúncia à proteção jurídico-penal de bens jurídicos coletivos (por serem indisponíveis, pela própria natureza jurídica) e dos bens jurídicos individuais indisponíveis. Importante salientar que o consentimento de vítima particular face bens jurídicos coletivos é inválido, pois como os titulares desse bem jurídico são várias pessoas, o consentimento de uma só não afasta a tipicidade nem a antijuridicidade do fato. Em síntese, é inviável a renúncia à proteção jurídico-penal de bens coletivos e dos bens individuais indisponíveis. 5.5 COMO DEFINIR BEM JURÍDICO INDISPONPIVEL? De acordo com o supracitado, a doutrina parte da conjectura de que bens jurídicos indisponíveis seriam aqueles de interesse essencialmente coletivo, ou seja, exclusivamente da comunidade, que, quando lesado, ameace o desenvolvimento desta. Tanto a doutrina quanto a jurisprudência preconizam o entendimento de que a vida e a integridade física (quando não couber à adequação social) são bens de interesse público e, por essa razão, indisponíveis, ao passo que o Direito Penal considera irrelevante o titular consentir ao risco de lesão. A jurisprudência tem adotado o consentimento do titular do bem jurídico, principalmente, nos casos de furto, estupro, violação de domicílio, rapto, aborto, entre outros. Entretanto, o entendimento adotado segue sempre uma mesma linha, ou seja, nos casos em que o dissenso é elemento do tipo, o consentimento válido exclui a tipicidade e, nos casos em que o dissenso não faz parte do tipo, o consentimento válido exclui a antijuridicidade. Há, ainda, aqueles casos em que o consentimento é que caracteriza o delito, como nos casos do rapto consensual, sedução e o aborto provocado terceiro com o consentimento da gestante. Como já salientado, mesmo não estando tipificado em nenhum instituto legal, o consentimento do titular do bem jurídico é de grande relevância dentro do cenário jurídico penal, uma vez que através deste se pode estabelecer se houve ou não o fato delituoso. Para entendermos melhor como a jurisprudência vem tratando o consentimento do titular do bem jurídico, é necessário analisar o tratamento jurisprudencial com relação a certos delitos, aqueles onde fica mais claro a sua compreensão. É evidente que os requisitos gerais aplicáveis a todas as excludentes de ilicitude também devem estar presentes no consentimento do ofendido. Diz-se, portanto, do (contestado e controvertido) requisito subjetivo de justificação e da proibição do excesso. 23

O primeiro — requisito subjetivo das excludentes — diz respeito à necessidade de o agente saber que atua em e por causa de situação justificante. Assim, para que a lesão a bem jurídico disponível seja considerada lícita é necessário que o agente tenha consciência de que atua amparado por consentimento do ofendido. Destaque-se que alguns doutrinadores sustentam a desnecessidade de requisito subjetivo nas excludentes de ilicitude; para estes, bastaria a comprovação dos pressupostos objetivos. No que toca à proibição de excesso, tem-se que a conduta do sujeito deve sempre respeitar os limites impostos pela causa justificante. Se o agente ultrapassar a seara do consentido pelo ofendido, desvaliosa será a sua conduta, uma vez que violadora da finalidade protetiva do sistema legal, e, portanto, passível de censura quanto ao excesso (leia-se: sujeito à responsabilização pela conduta que extrapola o limite do justificado). 5.6 CONSIDERAÇÕES FINAIS SOBRE O CONSENTIMENTO DO OFENDIDO Portanto, tendo em vista o que foi dito, o consentimento do titular do bem jurídico pode apresentar-se de quatro maneiras dentro da teoria do delito: como circunstância que é absolutamente irrelevante (como nos casos em que o bem é indisponível, exemplo: vida); como elemento do tipo que caracteriza o delito (quando o consentimento está presente no tipo como elemento necessário para sua configuração, exemplo: rapto consensual); como elemento do tipo que descaracteriza o delito – causa de exclusão da tipicidade - (quando só existe delito quando inexiste o consentimento, exemplo: furto) e, como causa de exclusão da antijuridicidade (como nos casos em que o consentimento não faz parte do tipo, exemplo: crime de dano). Logo, dependendo das circunstâncias do crime e do tipo, o consentimento do titular do bem jurídico assume uma feição, sendo de fundamental importância sua análise, uma vez que em determinadas ocasiões se estiver este presente não há tipicidade ou não há antijuridicidade e, se não há tipicidade ou não há antijuridicidade, não há crime, já que a tipicidade e a antijuridicidade são elementos essenciais do delito. 6. DIREITO DE MORTE E DE MORRER

Existem crimes que ocorrem com a participação da vitima, com seu consentimento ou com a participação efetivamente para que este aconteça, como nos casos de aborto, estupro, presumido e a eutanásia. Outro caso relevante é quando a vitima também se mostra coautora do crime em casos de eutanásia. A pessoa que se encontra em estado de limitações, dores e doença que não tenha cura e cause sofrimento e deseja morrer acaba por convencer alguém a ajudar na sua empreitada acaba sendo uma vitima que auxiliou e permitiu que o crime fosse cometido é a vitima permissiva. Para Yoshikawa16: Hodiernamente a eutanásia é entendida como morte provocada por sentimento de piedade à pessoa que sofre. Ao invés de deixar a morte acontecer a eutanásia age sobre a morte, antecipando-a. Assim, a eutanásia só ocorrerá quando a morte for provocada em pessoa com forte sofrimento, doença incurável ou em estado terminal e movida pela compaixão ou piedade. Portanto, se a doença for curável não será eutanásia, mas sim o homicídio tipificado no art. 121 do Código Penal, pois a busca pela morte sem a motivação humanística não pode ser considerada eutanásia.

No caso da eutanásia a morte é oferecida a vitima sob seu consentimento como forma de alivio da dor e do sofrimento causada por uma patologia e não existe no ordenamento jurídico brasileiro uma conduta adequada para esse procedimento, ele não se mostra contra nem a favor. A distanásia é entendida como sendo o prolongamento do processo de morte por meios artificiais e que por consequência acaba por prorrogar o sofrimento da pessoa em agonia. Maria Helena Diniz entende que o objetivo da distanásia não seria somente um tratamento inútil, mas um prolongamento do processo de morte de um paciente terminal. Prolongar a vida de um indivíduo que se encontra em estado de saúde deplorável muitas vezes é questionável, pois o paciente passa muitas vezes por um sofrimento físico interminável, mas em determinados casos acredita-se que o paciente não sofre apenas está vivo devido as máquinas que o auxiliam, porém, ainda existem casos de pessoas que depois de muitos anos sobrevive e volta a ter uma vida quase normal. É nessa esperança de vida que muitos mantém seus familiares em estado vegetativo. Portanto é um caso polêmico e diverge nas correntes doutrinárias no Brasil, uma vez que a distanásia implica em manter o paciente vivo a todo o custo. Neste caso o médico não está fazendo mais que o cumprimento de seu juramento de Hipocrates que é o de manter a vida e nunca levar um indivíduo a morte, esta sendo ético.

YOSHIKAWA, Daniela P. P. Qual a diferença entre eutanásia, distanásia e ortotanásia? – 2010, p. 1.

Por outro lado existe o paciente sofrendo que estando em consciência pode pedir para que alguém o auxilie para o cumprimento da tarefa da eutanásia de aliviar seu sofrimento, será então uma vitima permissiva. O Código Penal Brasileiro foi promulgado na década de 40. No contexto social da época muitos acontecimentos não eram previstos e ficaram de fora de certa forma da legislação brasileira como é o caso da eutanásia. Entretanto a eutanásia se enquadra no art. 121, homicídio, simples ou qualificada, sendo considerado crime a sua prática em qualquer hipótese. Dependendo as circunstâncias, a conduta do agente pode configurar o crime de participação em suicídio (art. 122 do Código Penal). Neste crime do qual trata do art. 122, o bem protegido pelo legislador é a vida humana. A vida é bem indisponível, já que não existe o “direito de morrer”, de que se trata a eutanásia. Para Ferreira17 defende que a vida pode ser definida como sendo: Conjunto de propriedades e qualidades graças às quais animais e plantas, ao contrário dos organismos mortos ou da matéria bruta, se mantém em contínua atividade, manifestada em funções orgânicas tais como o metabolismo, o crescimento, a reação a estímulos, a adaptação ao meio, a reprodução, e outras; existência; o estado ou condição dos organismos que se mantêm nessa atividade desde o nascimento até a morte; o espaço de tempo que decorre desde o nascimento até a morte.

Sendo assim, qualquer ação que leve outra pessoa a morte como a eutanásia pode ser considerado como assim é interpretado um atentado contra a vida, e assim caracterizado como homicídio, o grande problema para o legislador é o posicionamento da vitima nesta situação. A eutanásia é o processo pelo qual a vitima pede pra morrer, alguém o auxilia, que promove essa morte para o paciente acaba por se enquadrar como assassino, pelo fato de que a legislação brasileira não ter um parecer definido para a tal situação que não estava prevista na legislação de 40 quando foi promulgada. Por essa razão todas as leis precisam de atualização constante para atender as diferentes necessidades de cada época. O papel e a consciência da vitima no delito é um fato relativamente novo, por isso ainda existe muito a ser pesquisado nesse campo. Muitas vezes a vitima é a causa do delito, consente que o mesmo aconteça. 7. ANÁLISE TEOLÓGICA SOBRE A EUTANÁSIA

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda, Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, p. 56.

A dogmática dos estudos sagrados é radical ao defender que a morte em qualquer circunstância não deve ser antecipada. Por mais agoniante e doloroso que seja a situação em que o paciente em estado terminal se encontra ou que o desligamento dos aparelhos que mantém o vivo seja a maior demonstração de compaixão e respeito pela vida, é certo que fundamentado nas letras das escrituras da bíblia, tal ato é inaceitável. É sabido por todos aqueles que seguem o ensinamento bíblico, que perante a palavra de Deus, qualquer atitude que venha a preceder a morte de qualquer indivíduo, que pelas mãos dos homens e não pelas mãos de Deus venha a ter a sua vida antecipadamente expirada, segundo a bíblia, terá não somente o encargo de cometer o crime de eutanásia, mas também o de assassinato. A Igreja em seu aspecto geral, sendo católica ou protestante defende uma posição mais radical contra a eutanásia. Sob o prisma dos religiosos, o dom da vida é dado por Deus, logo, somente Ele tem a capacidade de conceder a morte. Por conseguinte, jamais é lícito matar um paciente, nem sequer para não vê-lo sofrer ou não fazê-lo sofrer, ainda que ele o requeira expressamente. Conforme os preceitos bíblicos, nem o paciente, os médicos, os enfermeiros ou os familiares detém a outorga ou a faculdade de deliberar sobre a morte de alguém, sendo este um domínio e um ato privativo de Deus. Partindo dessa premissa, é ilícito negar a um paciente a prestação de cuidados vitais, sem os quais seguramente morreria, ainda que sofra de um mal incurável; renunciar a cuidados ou tratamentos proporcionados e disponíveis, quando se sabe que estes são eficazes, mesmo que só parcialmente, seria de todo ilegítimo. Desta forma, também não se deve negar tratamento aos doentes em coma se existir alguma possibilidade de recuperação. Existe uma orientação de que não há obrigação de submeter o paciente terminal a novas intervenções cirúrgicas quando não se tem a esperança fundada de tornar-lhe a vida mais suportável. De forma que, é absolutamente permitido administrar qualquer substância narcótica e analgésicos, a fim de quem diminuam ou cessem a dor, ainda que reduza a capacidade cognitiva e provoque de modo secundário um encurtamento da vida do paciente. Contanto que, com esta ação, o objetivo primário seja aliviar a dor e não acelerar de maneira dissimulada e dolosa sua morte. Ainda, sob o ponto de vista da Igreja é permitido deixar de aplicar procedimentos extraordinários a um paciente em coma quando este tenha perdido toda a atividade cerebral.

Em consonância com esse entendimento, a Igreja sustenta que ao Estado não é concedido a atribuição de legalizar a eutanásia, visto que a vida é um bem supremo e outorgado por Deus, sendo assim, somente Ele tem a propriedade para interromper a existem de alguém. Autorizar o direito a eutanásia é um crime contra a vida humana e a lei divina. È dar impulso para tornar legal e normal o suicídio e atos homicidas, fazendo com que as pessoas passem a agir sem controle, almejando legalizar atos absurdos a fim de querer controlar aquilo que está além de qualquer controle ou entendimento. A morte assim como a vida é um estado natural do ser humano, aceita-se a vida, deve-se aceitar a morte. 7.1 A VALORAÇÃO DA VIDA O ser humano no geral reconhece valor de uma vida, porém a importância atribuída a esse bem ou a análise quanto a sua durabilidade são “pesos” ponderados a depender das circunstâncias. Sendo assim, a avaliação subjetiva da qualidade de vida é determinante no julgamento se esta vida deve ser terminada ou não. A visão bíblica apresenta o valor da vida, como uma questão inerente ao fato de que ela é um dom de Deus. A criação da vida humana representa o apogeu da atividade criadora de Deus, em Gênesis capítulo 1, versículo 26, a vida é reconhecida como a “coroa da Criação”, fazendo-o dominar sobre o restante da criação. Como o homem foi feito à imagem e semelhança de Deus o seu valor não se esvanece. Todo ser humano é digno de honra e respeito, não deve ser assassinado, pois a ele foi dado como dádiva, a vida, através de Deus. A visão humanista identifica sofrimento como sendo um fator que diminui essa “qualidade” de vida, chegando a legitimar o término da vida, quer voluntariamente, quer pelo arbítrio ou determinação de outro, como, por exemplo, a de um parente próximo. As sagradas escrituras, além de atribuir valor próprio à vida, e não dependente de uma condição, apresenta outra visão do sofrimento. Ela reconhece que sofrimento não é algo desejável e pode diminuir o nosso desfrutar imediato desta vida, numa visão meramente temporal. O sofrimento pode ocorrer como consequência absoluta do pecado, mas, em diversas ocasiões, pode ocorrer dentro dos propósitos inexplicáveis de Deus, com a finalidade de instruir referente a alguma coisa. Pode, então, em vez de retirar qualidade da vida, acrescentar uma espécie de qualidade espiritual e real; fazendo com que as pessoas se acheguem e passem a depender mais de Deus. Assim Deus, capacita, tanto ao que sofre como aos que dele precisam de cuidados, prestigiando ao aprendizado de lições preciosas, sendo 28

consolo em momentos difíceis, ao mesmo tempo em que ensina aos outros serem solidários em tempos de tribulação, como é possível encontrar em Romanos18, capítulo 5, versículo 3 e 4: Não só isso, mas também nos gloriamos nas tribulações, porque sabemos que a tribulação produz perseverança; a perseverança, um caráter aprovado; e o caráter aprovado, esperança.

A ausência de felicidade aparente e temporal não diminui a qualidade de vida e não dá nenhuma prerrogativa sobre a decisão de vida ou morte, como defendem os adeptos da eutanásia, ao contrário torna-se um estágio natural do ser humano. A mais pura verdade é que quando se trata do homem não há como controlar alegria e tristeza, verdade e mentira, amor e ódio, bonança e infortúnio, e esse descontrole faz parte de quem ele é, homem, não uma máquina que pode ser desligada a qualquer tempo e situação. 7.2 DEUS É SOBERANO E TEM O DOMÍNIO SOBRE A VIDA A Bíblia vem a declarar a supremacia da autoridade de Deus a respeito da vida em diversos versículos. Em que somente através Dele é dado o poder de conceder e retirar a vida. Eclesiastes19 8:8 declara: Ninguém tem o poder de dominar o próprio espírito; tampouco tem o poder sobre o dia da sua morte e de escapar dos efeitos da guerra.

Salmos20 68:20, lemos: O nosso Deus é um Deus que salva; ele é o Soberano, ele é o Senhor que nos livra da morte.

Jó testifica em Jó21 30:23: Sei que me farás descer até a morte, ao lugar destinado a todos os viventes.

E no livro de Exôdo capítulo 20, versículo 13, ao determinar os dez mandamentos a Moisés, o Senhor Deus também já havia repreendido e condenado qualquer ato de morte que venha a ser premeditado ou deliberado, sendo como uma ordem de composição dos dez mandamentos a objeção de qualquer ser humano matar alguém, independente da perspectiva. Portanto além de criador e mantenedor da vida, Deus é Soberano e, por isso, Deus deve ter completo controle sobre como e quando será a morte de uma pessoa. Ele tem o 18 19 20 21

Bíblia de Estudo NVI, 2003, p. 1927. Bíblia de Estudo NVI, 2003, p. 1115. Bíblia de Estudo NVI, 2003, p. 949. Bíblia de Estudo NVI, 2003, p. 847.

domínio sobre a vida, mas também sobre a morte. Eutanásia é uma tentativa do homem de usurpar a autoridade Soberana de Deus sobre a vida e a morte. 7.3 UMA VISÃO TEOLÓGICA SOBRE A MORTE Aquele que considera a eutanásia uma espécie de “libertação” do sofrimento, possui uma visão deturpada da existência humana, pois desconsideram que a vida, assim como a morte é algo sobrenatural. A palavra diz em Romanos22 5.12 que a morte é fruto do pecado e sobreveio ao homem em função da queda deste: Portanto, da mesma forma que o pecado entrou no mundo por um homem, e pelo pecado a morte, assim também a morte veio a todos os homens, porque todos pecaram.

A morte dos santos ou homens de bem é “preciosa aos olhos do Senhor”, mas em nenhuma passagem há anuência para que essa morte seja abreviada ou para que a vida seja rematada facultativa ou ao bel prazer, essa morte ocorre por uma decisão do próprio Deus. Qualquer compreensão meramente utilitária da vida e da morte, que não leve em consideração o fator de possuidor ou de quem detém a capacidade de instituir ou reivindicar a vida, ou seja, Deus, não pode ser adotado ou defendido, pois fugirá não somente aos ensinamentos da Palavra de Deus, mas sobre a própria essência da vida. 7.4 ANÁLISE SOBRE O DOGMA CRISTÃO A RESPEITO DAS ESCRITURAS SAGRADAS A vida é uma dádiva preciosa de Deus. A vida humana é especialmente preciosa, porque Deus fez o homem à sua imagem e semelhança. Devemos, portanto preservá-la e não tirá-la. A morte não é o fim e nem uma fuga em si ao sofrimento. Muitas vezes ela ocorre com sofrimento e dor, nos propósitos insondáveis de Deus, como tribulação e dor podem ocorrer sem relacionamento direto com a morte. Esse sofrimento nem sempre é uma conseqüência direta do pecado, mas ocorre para que em meio a uma situação de dificuldade o nome de Deus seja glorificado. O homem é limitado em sua perspectiva e não pode definir os seus passos pelos resultados que espera, pois esses não lhe são conhecidos. Os padrões éticos dos cristãos são 22

Bíblia de Estudo NVI, 2003, p. 1928.

encontrados na Palavra de Deus e nela é evidenciado todo o incentivo para a valorização da vida e no empenho em preservá-la, suportando as tribulações com paciência e perseverança, para a Glória de Deus. Aceitar ou permitir a eutanásia é mais do que limitar o poder de Deus é usurpar a autonomia sobre a vida que só pertence a Ele. A vida, a morte, a alegria, o sofrimento, a bonança e a dor fazem parte não dor “ter”, mas do “ser”, não é o que alguém pode ou não possuir, não é o que pode ou não desfazer, é quem de fato ele é. Tanto as vitórias quanto os infortúnios compõem as personificações do ser humano, faz dele real, faz parte da “arte” da vida. A Bíblia fornece uma âncora às decisões individuais que devem ser tomadas com a consciência tranquila perante Deus. É importante saber que não compete a ninguém tomar a vida, mas é dever de todos salvaguardá-la. Necessário se faz lembrar que Deus ama aos Seus e está ciente dos seus sofrimentos e das suas dores. Somente Ele pode sustentar nas ocasiões em que for imprescindível decidir, e buscar a presença Dele em oração, e, com a Palavra de Deus na mão, aplicar os Seus princípios e ensinamentos.

8. BIOÉTICA

O posicionamento da medicina a respeito da eutanásia por muito tempo se firmou na concepção moralista de condenar a realização ou mesmo a participação assistida da “boa morte”, tendo como princípio basilar o juramento de Hipócrates, pai da medicina, consolidando expressamente a proibição de sujeitar ou permitir alguém a morte. Tal juramento é obrigatoriamente formalizado por todos os futuros profissionais de medicina que concluíram o curso, estabelecendo que: A ninguém darei por comprazer, nem remédio mortal, nem um conselho que induza a perda.

Partindo dessa mesma premissa, também firma o Código de Ética Médica em seu artigo 6º que: O médico deve guardar absoluto respeito pela vida humana, atuando sempre em benefício do paciente. Jamais utilizará seus conhecimentos para gerar sofrimento físico ou moral, para o extermínio do ser humano ou para permitir e acobertar tentativa contra sua dignidade e integridade.

Recebendo ainda o reforço de um posicionamento contra a prática de eutanásia em seu artigo 66 do Código de Ética Médica, proibindo: Utilizar, em qualquer caso, meios destinados a abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido deste ou de seu responsável legal.

A postura do médico diante do paciente sempre foi de manter-lhe a vida e salvaguardá-la, mesmo que para o paciente estar vivo significasse a depreciação da sua dignidade e do conceito de viver. A sociedade e a própria formação médica impôs sob estes profissionais um absolutismo de que viver se restringe a apenas estar com vida, independente das condições minimalistas em que o paciente se encontra e da possibilidade ínfima de existência ou mesmo de alguma melhora significativa. Todavia, com o passar dos tempos e seguindo a evolução das concepções, a “boa morte” tornou a vida para muitos, um bem de valor não somente defendido pela sociedade, leis e conceitos primitivos, mas uma garantia fundamental a quem de fato a pertence, relevando a vontade do paciente de forma substancial. Os profissionais da medicina ampliaram o fundamento da ética quanto a eutanásia, possibilitando um olhar sobre a ótica do paciente, definindo que não seria ético permitir a alguém que possuía vida um processo de sofrimento, perda da dignidade e diminuição do significado de existência. Muitos médicos passaram a defender que a finalidade da medicina é de aliviar o sofrimento e condicionar o que for de melhor para quem se encontra em um estado terminal ou incurável, não o de prolongar a vida, permitindo que o 32

paciente tenha um processo de morte sem dor, sofrimento e de forma a garantir o seu direito a dignidade. Ao alcance da medicina é possível vislumbrar uma nova perspectiva em que a eutanásia não tem por escopo antecipar a morte, mas dado as condições inerentes ao quadro de saúde do paciente, faz-se necessário possibilitar um planejamento do processo de morrer. A classe médica se encontra divida a cerca do que é certo ou errado a respeito da eutanásia, tendo em vista que o tema é de discussão em várias áreas, não permeando somente pela ótica do médico-paciente. Tendo em vista, que no Brasil e em muitos lugares a prática da eutanásia é ilegal, cabe aos médicos temporariamente acatar a decisão legal proferida. 8.1 CLASSIFICAÇÃO DOS TIPOS DE EUTANÁSIA E DISTINÇÃO DE CONCEITOS SEMELHANTES A classificação da eutanásia se compõe em diversas formas e se categoriza conforme o tipo de ação, finalidades e os métodos empregados que ocorrem mediante determinado ato. Por assim dizer, as espécies de eutanásia são: A eutanásia voluntária constitui no fato do paciente que se encontra em estado terminal ou incurável, solicitar a ajuda de um terceiro, possivelmente o médico, a antecipar a sua morte a fim de cessar o seu sofrimento, dor ou sua situação irremediável. A eutanásia involuntária se estabelece quando o paciente em estado terminal ou incurável, sob circunstâncias que o impossibilitem de manifestar a sua vontade, tendo em vista ao agravo do seu quadro de saúde ou devido a sua condição irreversível, tem a sua vida ceifada por decisão da família ou médico, como uma espécie de piedade que se apresenta diante da situação agravante do paciente. A terceira pessoa, provavelmente o médico, que ministra substâncias químicas (narcóticos e analgésicos) provocando de forma intencional, a morte imediata e sem dor ou sofrimento ao paciente exerce a eutanásia ativa. A eutanásia passiva diferencia-se no sentindo de que não há uma ação por parte de quem pratica a eutanásia, mas a morte do paciente se dá por meio da omissão. Por exemplo, é quando o médico não utiliza o ventilador mecânico que possibilitaria o prolongamento da vida do paciente, reduzindo gradativamente o tempo de sua existência. Vale ressaltar, que neste caso, ainda o paciente recebe remédios que impossibilitem sentir dor.

Durante o regime nazista havia a eutanásia eugênica, que tinha por objetivo garantir a sobrevivência e superioridade de uma determinada raça, sendo esta selecionada conforme a sua etnia, características físicas, psicológicas, políticas, culturais e religiosas. Em muito se confunde os conceitos de eutanásia, distanásia e ortonásia. Dessarte faz-se jus desmistificar as concepções equivocadas. A eutanásia trata-se de abreviar a morte de alguém, devido a sua condição de dor e sofrimento ou de circunstância irreversível, tendo como juízo de valor, o sentimento de compaixão; a distanásia se identifica como um tratamento obstinado a retardar a processo de morte do paciente em estado terminal ou vegetativo, sendo baseado em procedimentos desnecessários e fúteis ao paciente, prolongando o processo de morte do paciente e, por muitas vezes, causando-lhe dor e provocando agonia; a ortonásia se caracteriza pela morte natural do paciente, o médico não antecipa e nem prolonga a vida do paciente através de medicamentos ou métodos extraordinários, ao contrário permite o fim da vida do paciente no tempo certo e sem dor, desligando os aparelhos do paciente, somente se este se encontrar em estado vegetativo. 8.2 ANÁLISE ACERCA DA ONEROSIDADE, EFICÁCIA TERAPÊUTICA E BENEFÍCIO DA EUTANÁSIA Ao observar o estado de morte ou o processo de morrer é imprescindível levar em consideração alguns aspectos éticos, como a qualidade de vida, a disponibilização dos recursos públicos e financeiros, bem como a problemática quanto à autonomia ou o domínio de decisão das pessoas. Nesse mesmo sentido, vale vigorar a situação de restrições e possibilidades do ser humano, ponderando o valor que nele existe, considerando simultaneamente, uma realidade de escassez de recursos e dos valores absorvidos e intrínsecos da bioética, que eventualmente é determinante para a disponibilização do acesso e assistência disponíveis, ao mesmo tempo em que é o objeto cerceador do direito individual do indivíduo de decidir acerca da morte, principalmente, aqueles pertencentes às classes sociais menos favorecidas. Em face do direito individual do paciente e de salvaguardar o direito à própria morte, tendo como princípio fundamentador a Dignidade da Pessoa Humana Taka 23 preleciona que:

TAKA, OGUISSO. et al. Ética e bioética: desafios para a enfermagem e a saúde. – 2006, p. 156.

O paciente tem o direito à própria morte e de morrer com dignidade, ou seja, solicitar para não ser submetido a tratamento oncológico, quando com metástase e em fase final de vida. Ele pode estabelecer um acordo com o seu médico; com base nas informações recebidas, toma a decisão e comunica seu desejo; mediante um consentimento interno, esclarecido, e essa situação deve partir do próprio paciente, após reflexões sobre sua postura ética e respeito à própria vida.

O entendimento permeia no sentido de que não é somente por fim a vida, mas assegurar ao paciente o alívio de sofrimentos adicionais. Os hospitais, remédios e planos de saúde a cada dia demonstram um aumento exagerado de custo e, infelizmente, impossibilitando o alcance de quem dela necessita. O acesso a saúde no Brasil tem se tornado cada vez mais difícil, além de ser deficiente é de custo elevado. E a população carente são os que mais sentem dificuldade em ter uma melhoria na expectativa de vida quando o objeto dessa melhoria tem como foco a saúde. Sob essa perspectiva, a eutanásia possui um olhar também para o aspecto financeiro. Analisando que manter alguém em estado vegetativo ou incurável em um hospital, significa para muitos um aumento de custo demasiado elevado, que muitas famílias não podem suportar, pois há gastos com remédios, internações e cirurgias, gastos que não se encontram sob a cobertura do plano de saúde. E em alguns casos, cidades e hospitais não é possível confiar na saúde pública, devido a estrutura do hospital, higiene, falta de funcionários e médicos, escassez de remédios e insuficiência para internamentos. Por conseguinte, a situação financeira é algo que conseqüentemente interferi na morte. A eutanásia não tem por objetivo suprir a desestabilização financeira, mas acaba por abranger o aspecto monetário também, resultando em corte de custo a manutenção de alguém em um hospital em situação terminal ou irremediável. 8.3 ASPECTOS ÉTICOS DOS PROFISSIONAIS DE SAÚDE Independente da concepção religiosa, moral, jurídica ou clínica a respeito da eutanásia, é a ética quem deve dirigir as ações dos profissionais de saúde. Nesse sentir, é proibido e inconcebível que os profissionais da área de saúde pratiquem a eutanásia, seja por ação ou omissão. È necessário lembrar que nem toda ação ou tratamento utilizado deve ser entendido como a prática de eutanásia, por muitas vezes o profissional de saúde aplica um remédio no paciente que se encontra estado grave com o objetivo de cessar a dor, mas devido ao quadro de saúde apresentado pelo mesmo, gera outro problema de saúde levando-o a óbito. Na mesma situação, entende-se que nem toda omissão do médico deve ser considerado como 35

eutanásia, pois a recusa de exercer tratamentos ou intervenções desnecessárias ou fúteis é permitida, pois não viola a dignidade da pessoa humana, muito menos tem como intenção inicial causar-lhe a morte, mas diante o quadro debilitado de saúde reconhecer o seu estado e o indivíduo como pessoa, capaz de viver ou morrer. Vale lembrar, que a avaliação da legalidade dos meios tecnológicos disponíveis ao paciente é uma obrigação dos profissionais responsáveis. É também, uma obrigação destes mesmos profissionais informar ao paciente, desde que este apresente condições suficientes para lidar com a informação, e sua família sobre o seu quadro de saúde, conforme assevera Taka24: É necessário o paciente saber a verdade sobre o seu estado de saúde, desde que tenha condições para sustentar e trabalhar a informação que lhe é dada. É claro também que essa comunicação deve ser realizada mediante um diálogo que tenha como princípio respeitar a autonomia e a decisão do paciente/família, salvaguardando o tratamento terapêutico e os possíveis benefícios. Isto inclui estar atento para assegurar que o paciente possa manter sua personalidade e ter o direito de estar com a família/acompanhante, recebendo suporte emocional e espiritual, quando couber. Um dos princípios fundamentais da ética consiste no respeito à dignidade da pessoa do início ao fim da via.

De todo modo, é certo que o profissional da área de saúde tem a obrigação de salvaguardar a vida do paciente que apresenta uma condição de debilidade e de servir com excelência, a fim de assegurar a proteção e permanência da sua dignidade.

9. A EUTANÁSIA SOB A ÓTICA DO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO 24

TAKA, OGUISSO. et al. Ética e bioética: desafios para a enfermagem e a saúde. – 2006, p. 163.

É terminantemente proibido, conforme o ordenamento jurídico brasileiro, praticar a eutanásia, visto que este afeta de forma direta o bem juridicamente protegido, a vida. Segundo a norma legal, a vida, é um bem indisponível e a sua antecipação através da “boa morte”, configuraria em ato ilícito, contrário ao que o Código Penal Brasileiro resguarda e inconstitucional. A Constituição Federal Brasileira, no caput do seu artigo 5º, entre outras coisas prevê “a inviolabilidade do direito à vida”, desta forma tornando ilegítimo o processo de morrer abarcado pela eutanásia. Alguns doutrinadores, como Silva 25, apóiam o sacramento da vida, defendido pela Constituição, argumentando que: A Eutanásia é uma forma não espontânea de interrupção do processo vital, pois infringe o Direito à vida consagrado pela Constituição, não sendo possível o individuo dispor da vida, mesmo em situação dramática, ou seja, mesmo com o consentimento lúcido do paciente não exclui o delito.

Moraes26, também comunga do mesmo entendimento: O direito à vida não engloba, portanto, o direito subjetivo de exigir a própria morte, no sentido de mobilizar o Poder Público para garanti-la, por meio, por exemplo, de legislação que permita a eutanásia ou ainda que forneça meios instrumentais para a prática de suicídio. O ordenamento jurídico-constitucional não autoriza, portanto, nenhuma das espécies de eutanásia, quais sejam ou passiva (ortotanásia). Enquanto a primeira configura o direito subjetivo de exigir de terceiros, inclusive do próprio Estado, a provocação de morte, para atenuar os sofrimentos (morte doce ou homicídio por piedade), a segunda é o direito de opor-se ao prolongamento artificial da própria vida, por meio de artifícios médicos, seja em caso de doenças incuráveis e terríveis, seja em caso de acidentes gravíssimos (o chamado direito à morte digna).

Dessa forma, compete ao Estado a obrigação de zelar pelo direito à vida, e incumbe as pessoas o dever de respeitá-lo. Neste caso, é de todo proibido realizar condutas comissivas ou omissivas, dolosas ou culposas, que venha a destruir ou mesmo reduzir este bem tutelado. A prática da eutanásia no Brasil, segundo o Código Penal Brasileiro configura o crime de homicídio privilegiado previsto no parágrafo 1º, do artigo 121 do Código Penal. Matar alguém: Pena – reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos. § 1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, ou sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, o juiz pode reduzir a pena de 1/6 (um sexto) a 1/3 (um terço).

Na realidade, o homicídio privilegiado tem como finalidade e objetivo matar alguém, como se fosse um homicídio simples, todavia, em virtude da presença das 25

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. – 2004, p. 201. MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. – 2006, p. 180.

circunstâncias subjetivas, ou seja, os motivos que levaram o agente a cometer o delito, apresentam uma reprovação social menor e, conseqüentemente, fazendo com que o legislador analise o caso como uma causa especial de atenuação da pena. É importante lembrar, que no caso da eutanásia, o motivo que levou o agente a praticar o crime tem que ser de relevante valor moral. Assim sendo, para que a figura privilegiada seja reconhecida, é necessário que a razão do agente ter cometido o delito seja relevante, importante e aprovado pela moralidade média. Há ainda discussões a respeito se a redução da pena descrita no parágrafo 1º, do artigo 121 é uma faculdade ou uma obrigação do juiz. Há quem defenda que conforme dito no texto é uma faculdade do juiz, tendo em vista que a expressão utilizada é “pode” e não “deve”, sendo assim, o juiz analisará o caso concreto e se julgar correto concederá o réu a redução da pena. Magalhães27 argumenta: A oração do artigo, a nosso ver, não admite dúvidas: poder não é dever. Dissesse a lei, por exemplo, ‘o juiz deve diminuir a pena’ ou ‘a pena será diminuída’ etc., e a diminuição seria imperativa. Em face da redação do artigo, outra interpretação não nos parece possível.

Em contraponto a essa teoria, a quem defenda que tendo em vista o motivo que levou o agente a cometer o delito é um direito de o réu ter a pena reduzida.Conforme preleciona Bitencourt28: Trata-se em realidade, de um direito público subjetivo do condenado quando reconhecido pelo Tribunal do Júri, nos crimes contra a vida, e, nos demais casos, quando comprovadamente estiverem presentes os requisitos objetivos e subjetivos. Como lembrava Frederico Marques, esses direitos públicos subjetivos, quando satisfazem os requisitos objetivos e subjetivos, passam a integrar o patrimônio individual do acusado, não se os podendo negar, sob pena de violar o status libertatis deste. A discricionariedade que tem o juiz limita-se ao quantum de redução, e é exatamente a isso que a expressão “pode” se refere. A redução, mais ou menos, dentro do limite de 1/6 a 1/3, essa sim será fixada de forma discricionária pelo juiz.

É apresentado, também, uma teoria mista, em que afirma que se, porventura, o julgamento ocorrer através de júri popular e reconhecido pelos jurados a redução de pena, caberá ao juiz respeitar e acatar aquilo que foi decido no veredicto, não havendo o que se falar em faculdade. Porém, se o julgamento for de competência monocrática, caberá ao juiz decidir diante o caso concreto se optará por conceder a diminuição da pena ou não ao réu, neste caso trata-se de uma faculdade do juiz. Jesus29 defende esse posicionamento:

NORONHA, E. Magalhães. Direito penal; dos crimes contra a pessoa. – 1994, p. 25. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. Volume 2. – 2003, p. 64. 29 JESUS, Damásio E. de. Código penal anotado. – 2000, p. 387. 28

A diminuição da pena, presentes seus requisitos, é obrigação do juiz, não obstante o emprego pelo Código Penal da expressão ‘pode’ e o disposto no art. 492, § 1º, do Código de Processo Penal, que fala em ‘faculdade’. Reconhecido o privilégio pelos jurados, não fica a arbítrio do julgador diminuir ou não a pena.

Nessa mesma linha de raciocínio, Capez30 argumenta: Se o privilégio tiver sido reconhecido pelo júri popular, o juiz está obrigado a respeitar a soberania do veredicto, não havendo que se falar em faculdade. Nos demais crimes, de competência do juízo monocrático, quem decide é o juiz.

Segundo Capez31, também, nos casos de eutanásia omissiva, é possível sustentar a atipicidade do delito, sob a defesa que, devido ao estado de extrema degradação em que o paciente se encontra, e tendo em vista a sua situação irreversível, não há o que se falar em vida, pois o quadro terminal e incurável tornou o bem vida, juridicamente tutelado pelo Estado, em um bem destruído, logo, não há que se falar em proteção do bem, se este não mais existe. É possível sustentar a atipicidade na eutanásia omissiva, sob o argumento de que, em situações extremas, não há bem jurídico a ser tutelado, já que a vida só existe do ponto de vista legal, mas em nada se assemelha aos padrões mínimos de uma existência digna, dado que a pessoa está apenas vegetando.

O Brasil chegou a ter uma iniciativa parlamentar com posicionamento favorável a eutanásia. Foi o projeto de lei 125/96, de autoria do senador Gilvam Borges (PMDB-AP), que tinha por pretensão, legalizar e liberar a prática em algumas situações e sob algumas condições. Esse projeto foi submetido à avaliação das comissões parlamentares em 1996, a proposta não teve sucesso e acabou sendo arquivada 3 (três) anos depois. Já o deputado Osmâmio Pereira (PTB-MG) propôs em 2005 uma lei que proibisse claramente e prática no país, definindo-a, assim como ao aborto, como crime hediondo. O seu projeto de lei, de número 5058, também se encontra arquivado. Isto posto, é compreensível que até então tanto a Constituição Federal quanto o Código Penal Brasileiro configuram a prática de eutanásia um ato ilícito que tem por conseqüência sanção penal descrita em lei.

9.1 PARTICIPAÇÃO NO CRIME DE EUTANÁSIA

30 31

CAPEZ, Fernando. Direito penal parte especial. Volume 2. – 2011, p. 53. CAPEZ, Fernando. Direito penal parte especial. Volume 2. – 2011, p. 55.

É importante entender que a participação no crime de eutanásia ou o concurso de pessoas na prática deste, não faz com que as pessoas envolvidas no delito concorram para o mesmo tipo de crime, ou seja, o crime de homicídio privilegiado descrito pelo § 1º, do artigo 121 do Código Penal. Aqueles que deste delito façam parte, configurarão o crime de Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio, previsto no artigo 122 do Código Penal, que descreve: Induzir ou instigar alguém a suicidar-se ou prestar-lhe auxílio para que o faça: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, se o suicídio se consuma; ou reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, se da tentativa de suicídio resulta lesão corporal de natureza grave. Parágrafo único. A pena é duplicada: I – se o crime é praticado por motivo egoístico; II – se a vítima é menor ou tem diminuída, por qualquer causa, a capacidade de resistência.

O crime previsto no artigo 122 do Código Penal configura-se quando alguém participa da prática de eutanásia por meio de induzimento, instigação ou auxílio de forma comissiva, entretanto, poderá ocorrer por meio de omissão imprópria, quando o medido ou responsável pelos cuidados do paciente, nada faz para impedir a morte evitável do paciente. A pena ainda será ponderada com base na consumação ou tentativa da morte do paciente. Caso ocorra a consumação a pena será de 2 (dois) a 6 (seis) anos de reclusão e, se houver tentativa a pena será de 1 (um) a 3 (três) anos de reclusão. Poderá haver, ainda, a duplicação da pena caso o crime de eutanásia seja praticado por razão egoísta ou se a vítima for menor, também, haverá a duplicação da pena se por alguma forma o paciente tem a resistência ou a capacidade para se defender diminuída. Esse artigo vida punir quem induz, auxilia ou instiga a prática da eutanásia, do mesmo modo que, incapacita e garante ao agente do delito a responder por participação e não por autoria, aplicando-se uma pena menor do que o previsto pelo homicídio privilegiado. 9.2 EXCLUSÃO DO CRIME CONFORME O ANTEPROJETO DE LEI O Anteprojeto de Lei referente a eutanásia, foi publicado no DOU, no dia 25 de março de 1998, prevendo a alteração de alguns dispositivos do Código Penal Brasileiro. Conforme dispõe a redação legal, haveria modificações quanto ao texto do artigo 121 do Código Penal Brasileiro. As mudanças teriam como objetivo, punir o autor de crime cometido pela compaixão, ao mesmo tempo em que, excluiria a ilicitude da morte provocada, desde que esta 40

morte tenha sido atestada por dois médicos, como uma condição de inevitabilidade e iminência do paciente e, que a morte tenha sido consentida pelo paciente ou por familiares arrolados no momento da morte. De acordo com o Anteprojeto de Lei, o artigo 121 do Código Penal ficaria assim: Matar alguém: Pena – reclusão, de 6 (seis) a 20 (vinte) anos. Eutanásia § 3º Se o autor do crime agiu por compaixão, a pedido da vítima, imputável e maior, para abreviar-lhe sofrimento físico insuportável, em razão de doença grave: Pena: Reclusão de 3 (três) a 6 (seis) anos. Exclusão de Ilicitude § 4º Não constitui crime deixar de manter a vida de alguém por meio artificial, se previamente atestada por dois médicos, a morte como iminente e inevitável, e desde que haja consentimento do paciente, ou na sua impossibilidade de ascendente, descendente, cônjuge, companheiro ou irmão.

Nos casos apresentados pelo Anteprojeto de Lei traria uma permissão para a legalização da eutanásia, ao mesmo tempo em que restringiria o alcance dessa autorização, pois a antecipação da morte seria somente realizada, mediante as situações específica de iminência e inevitabilidade, desde que atestadas por especialistas da área, envolvidos diretamente com o caso de gravidade do paciente e permitidas por outras pessoas ou pelo próprio paciente.

10. POSICIONAMENTO SOCIAL

10.1 ARGUMENTOS FAVORÁVEIS A EUTANÁSIA Os argumentos expostos para a justificar e relevar a aceitabilidade da legalização da eutanásia são robustos e socialmente identificáveis. Para aqueles que se posicionam a favor da legalização da eutanásia, entre outros pontos, se circunscrevem sob a ótica da incurabilidade do estágio terminativo do paciente e de condição de irreversibilidade; do sofrimento, por muitas vezes, insuportável para o paciente, causando-lhe uma agonia constante; do exercício da autonomia da vontade do paciente; da condição de inutilidade depreciando assim, a sua dignidade e; o elevado custo econômico em se manter um paciente em estado vegetativo incurável. A incurabilidade e a condição irreversível do paciente em estágio terminal são os aspectos preponderantes para compreender a aceitabilidade da eutanásia. Essa análise da condição do paciente não é feita com base em pequenas melhoras ou perca de esperança dos médicos e da família em um milagre, mas é o reconhecimento da condição humana, é a aceitação de que, comprovadamente através de laudos médicos e exames específicos, não ocorreu nenhuma melhora do paciente, ao contrário, o estado em que se encontra só tende a piorar e é irremediável. Entende-se que chegado ao certo ponto, não há nada que a medicina possa fazer para que o paciente responda aos remédios ou tratamentos realizados, tendo em vista, de que se trata de um ser humano e que está sujeito a morrer. Por muitas vezes, o paciente pode não atingir a um estado vegetativo, poderá ser um estado ainda mais degradante, causando-lhe incessantemente dor, sofrimento e agonia que já não mais conseguem ser controlados através de remédios ou tratamentos. Por um motivo de compaixão, piedade seria humanitário conceder ao paciente que se encontra nesta situação a eutanásia. Sendo a autonomia da vontade um direito da pessoa e intrínseco a sua condição humana e de pessoa de direito, faz jus ao paciente fazer uso desse direito em casos extremos que necessitem a prática da eutanásia, podendo ser um direito que poderia ser expresso pelo paciente ou comunicado aos médicos responsáveis pelos seus cuidados. Em casos de estados terminais que apresentem ser para o paciente, não somente fisicamente, mas também psicologicamente e emocionalmente humilhante e vindo a extinguir diariamente a sua dignidade, seria um direito do paciente requerer a eutanásia a fim de proteger e garantir a preservação da sua dignidade.

E, por fim, a eutanásia não tem por objetivo cortar custos, mas acaba por englobar esse aspecto. O ônus econômico de se manter um paciente em estado vegetativo irreversível a custos caros de remédios, hospitais e tratamentos médicos que em nada modificarão o quadro incurável de saúde do paciente. 10.2 ARGUMENTOS CONTRA A EUTANÁSIA É difícil ponderar qual teoria defendida tem maior peso, visto que ambos apresentam uma rigidez em sua justificação. Aqueles que defendem um posicionamento contra a eutanásia o fazem sob a idéia de que não tem como vincular a figura do médico, que tem por obrigação curar aqueles que se encontram enfermos, a posição de ser o responsável por julgar e condenar determinada pessoa a morte, ou seja, a pessoa que tem por obrigação fazer de todos os meios possíveis para curar ou melhorar a condição de vida, torna-se uma pessoa que reduz essa probabilidade, tornando-se um executor. Também, há de se analisar a idoneidade moral e ética desse profissional, pois há possibilidade dessa prática ter a mesma destinação, porém de finalidade adversa, como por exemplo, tráfico de órgãos. É certo de que não seria inteligente também, conceder essa possibilidade de decidir sobre a vida e morte de um paciente a seus familiares, tendo em vista que muitos parentes matam uns aos outros por muito pouco e, se porventura, algum bem de valor pecuniário estiver envolvido, seria como decretar a morte do paciente a fim de favorecer outrem. Seria um insulto dizer que há perca da dignidade humana se o indivíduo se encontra em um estágio terminativo e de inutilidade. Sendo assim, é como se estabelecesse o valor que cada pessoa tem, sendo a perca total deste valor quando ela apresenta um estado vegetativo, não se relevando a importância e o impacto que ela causou quando não estava debilitada. É menosprezar o ser humano. A vida é um bem intangível e um dom de Deus, não é possível que devido a uma situação de debilidade as pessoas queiram determinar quem vive ou quem morre. O nascimento natural do ser humano é uma condição humana e divina assim como a sua morte. Sob as considerações de ordem prática, é possível visualizar a famigerada eutanásia por motivos piedosos se tornar de uma realidade isolada para fenômenos coletivos, sendo entendida como auxílio e instigação ao suicídio.

11. CONSIDERAÇÕES FINAIS Este estudo teve como finalidade expor uma análise dos aspectos que envolvem a eutanásia, sob um prisma aprofundado de cada característica que interfere direta e 44

indiretamente na legalização ou impedimento da eutanásia. As figuras jurídicas, éticas, religiosas, sociais e individuais a respeito da eutanásia, tornaram a polêmica acerca do tema mais vistoso e explicativo, tendo-se como objetivo específico a análise da viabilidade de concessão da legalidade da eutanásia, de forma a proteger e garantir a perpertuação da dignidade da pessoa humana e o seu valor social. A dignidade do indíviduo que se encontra em estágio terminativo e o seu valor social não prosperam, ao contrário, sob a perspectiva deste escrito, percebe-se que há uma perda do bem jurídico vida e o valor social da pessoa, tendo em vista o não reconhecimento da pessoa na condição de debilidade e estágio final irreversível, mas simplesmente um corpo vazio, sem o ser humano que faz parte dele. Para o melhor entendimento possível, este estudo observou a conceituação e formas de eutanásia, verificar as influências sociais, religiosas, éticas e jurídicas na eutanásia e pontuar o tema de estudo sob o ponto de vista do direito constitucional e penal. Para tanto, considerou-se relevante definir concepções básicas acerca da vida, saúde e morte, arrazoando acerca da problemática a respeito da ponderação de valores no direito. Concluiu-se que o bem vida, tutelado pelo ordenamento jurídico, não deve ser o maior bem a ser juridicamente protegido, tendo ao seu lado, importantes valores como a liberdade, autonomia e a dignidade. Corroborou-se a idéia de definição e concepção quanto a vida não é tão complexa, mas que comporta discussão acerca da propriedade e do momento em que se finda. Entendida pela legislação brasileira que a morte, por sua vez, atualmente é interpretada como ocorrida no momento que excede simplesmente a parada circulatória e respiratória, mas também quando há a falência da atividade encefálica. É a partir dessa situação ou de uma situação mais agravante, quando o individuo acaba por agoniar-se e sofrer devido às dores excessivas e constantes resultantes do seu quadro de saúde débil. Pode-se dizer que para se conceituar saúde seja necessário considerar o ser humano como ser mais que biológico, considerando sua dimensão social, individual e espiritual. Analisando-se a saúde de um paciente em estado terminal irreversível, é necessário observar além da lei, ainda mais, sendo o direito um estudo dinâmico em que permite avanços e superações de barreiras. É necessário olhar para o ser humano como um ser de direito e de vontade e livre. Todavia, a discussão envolta da saúde ou ética dos profissionais da área, é se o médico deve ou não perseguir a saúde ou o prolongamento da vida a qualquer custo. O direito 45

à integridade física decorre do direito à vida, que embora não seja considerado um direito absoluto, não tem autorizada a sua disponibilidade voluntária. A discussão acerca da dignidade da pessoa humana torna o tema ainda mais polêmico, pois há quem considere que a vida é pré-requisito para que assim exista a dignidade. Permitir que alguém continue vivendo uma vida apenas biológica, mantendo-se através de aparelhos, remédios e tratamentos extraordinários e desnecessários, sem levar em consideração o sofrimento, dor, agonia, inutilidade e o desrespeito com a condição de pessoa, é agir contra a dignidade humana. Aqueles que defendem tal permanência, apenas por considerar, a “santidade da vida”, sem atentar de fato para a vontade, vida e a condição humana do paciente, seguramente tem nessa obstinação uma forma desmascarada de atentado à dignidade dessa pessoa. Os agentes podem basear as suas condutas em um sentimento de compaixão. Sob a ótica do direito, examinou-se que o ordenamento jurídico brasileiro, com exceção dos casos de ortotanásia, não permite a prática da eutanásia nem na esfera constitucional, nem na esfera penal, sendo esta tipificada como homicídio, ainda que privilegiado, ou seja, uma causa especial de sanção. Ainda podendo, configurar em modalidade omissiva imprópria, por quebra do dever legal, conforme prevê a alínea a, §2º, artigo 13. Isto posto, o conhecimento da eutanásia e o processo de morrer não se limita somente aos profissionais de saúde, mas estende-se a todos que encontram envolvidos e acabam por tornar a todos responsáveis por decisões e ações perante a vida.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. 37ª edição. Ed. Saraiva, 2005. BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte esprecial. Volume 2. – 3. ed. rev. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2003. 46

CALHAU, Lélio Braga. Vítima e direito Penal. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. Volume 2, parte especial. – 11 ed. – São Paulo: Saraiva, 2011. CARVALHO, Gisele Mendes de. Aspectos jurídico-penais da eutanásia. São Paulo: IBCCRIM, 2001. CARVALHO, Kildare Gonçalves. Direito constitucional. – 17. ed., rev. atual. e ampl. – Belo Horizonte: Del Rey, 2011. CREMESP, Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo. Juramento de Hipócrates. Disponível em: http://www.cremesp.org.br/?siteAcao=Historia&esc=3 Acesso 14 de outubro de 2012. CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA (BRASIL). Código de Ética Médica. Resolução CFM nº 1.246/88. Rio de Janeiro: CFM, 1988 Disponível em: http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/cfm/1988/1246_1988.htm Acesso 16 de outubro de 2012 DELMANTO, Celso, Código Penal Interpretado, 6º adição. São Paulo. 2005. DRANE, James. Bioética, medicina e tecnologia: desafios éticos da fronteira do conhecimento humano. – São Paulo: Centro Universitário São Camilo: Edições Loyola, 2005. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda, Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, 2ª ed., Editora Nova Fronteira, São Paulo: 1994. FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de direito penal – Parte geral. Rio de Janeiro: Forense, 1993. FRANÇA, Genival Veloso de. – Medicina Legal. – 8.ed. – Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2008 GUERRA, Viviane N. de A. Violência de pais contra filhos: a tragédia revisitada. 3.ed. São Paulo: Cortez, 1998. GIL, Antonio Carlos. Como elaborar projeto de pesquisas.3 Edição.Atlas.São Paulo 2004. GONÇALVES. Victor Eduardo Rios. Aborto e suas definições. IN: Dos crimes contra a pessoa Ed. Saraiva 2007. GRECO, Alessandra Orcesi Pedro. A autocolocação da vítima em risco. São Paulo: RT, 2004. GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Parte geral. – 11. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2009. 47

GRECO, Rogério. Código penal: comentado. – 5. ed. Niterói, RJ: Impetus, 2011. JESUS, Damásio E. de. Código penal anotado. 10. ed. São Paulo. Saraiva, 2000. KENNETH, DONALD. et al. Bíblia de Estudo NVI, – São Paulo: Editora Vida, 2003. LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. – 14. ed. atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2010. MACHADO SEGUNDO, Hugo de Brito. Processo Tributário. São Paulo: Atlas, 2004. MARTINS, Viriato. A bíblia e a eutanásia. Disponível em: http://religiao-filosofia.blogspot.com.br/2012/01/biblia-e-eutanasia.html Acesso 14 de outubro de 2012. MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. – 10 ed. – São Paulo: Atlas, 2001. MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 6. ed. atual. até E.C. n.º 52/06. São Paulo: Atlas, 2006. MOREIRA FILHO, Guaracy. Vitimologia: o papel da vítima na gênese do delito. 2. ed. São Paulo: Jurídica Brasileira, 2004. NORONHA, E. Magalhães. Direito penal; dos crimes contra a pessoa. 26. Ed. São Paulo, Saraiva, 1994. v. 2. PIEDADE JUNIOR, KOSOVSKI, Ester; MAYR, Eduardo. Vitimologia em debate, 1. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1990. PIERANGELI, José Henrique. O consentimento do ofendido na teoria do delito. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989. PLÁCIDO E SILVA, De. Vocabulário Jurídico. 7. ed. Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1982. REYES ECHANDÍA, Alfonso. Antijuricidad. Bogotá: Temis, 1997. RIBEIRO, Lúcio Ronaldo Pereira. Vitimologia: Revista Síntese de Direito Penal e Processual Penal, n.º 7, p. 30/37, abr/maio. 2001.

SEVERO. Júlio. Os cristãos e a eutanásia. Disponível em: http://www.jesussite.com.br/acervo.asp?Id=1041 Acesso: 14 de outubro de 2012. SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 2000.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. Ed. Malheiros – 2004 – 23ª edição. SILVA E SANCHEZ, Elis Regina de Oliveira Martins da Silva e Cláudio José Palma Sanchez. Eutanásia. Disponível em: http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/ETIC/article/viewFile/2555/2145. Acesso 16 de outubro de 2012. TAKA, OGUISSO. et al. Ética e bioética: desafios para a enfermagem e a saúde. – Barueri, SP: Manoele, 2006. TEIXEIRA, GOMES. et al. Eutanásia: o direito de morrer como um dilema bioético. In: CARLIN, Volnei Ivo. Ética e bioética. Florianópolis: Terceiro Milênio, 1998. TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. São Paulo: Saraiva, 1994. VADE MECUM. – 13. ed. atual. e ampl. – São Paulo: Saraiva, 2012. VAZZOLLER, Kátia Goretti Dias. Eutanásia. Disponível em: http://pt.scribd.com/doc/60907958/Eutanasia Acesso 14 de junho de 2012. YOSHIKAWA, Daniela P. P. Qual a diferença entre eutanásia, distanásia e ortotanásia?. Disponível em: http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=2008080409551418. Acesso 12 de junho de 2012.