Pรกgina | 1
Pรกgina | 2
Tabla de contenido TRATADOS O CONVENCIONES................................................................................. 17
1
Página | 3 Acuerdos realizados entre sujetos de derecho internacional y comprende las siguientes fases: .................................................................................................................... 17 a)
Negociación: .................................................................................................................. 17
b)
Adopción del texto: ...................................................................................................... 18
c)
Autenticación del tratado: ........................................................................................... 18
d)
Prestación del consentimiento: ................................................................................... 18
2
•
Formal o Solemne: .................................................................................................... 18
•
Simplificado: ............................................................................................................. 18
COSTUMBRE .................................................................................................................... 18 Es una práctica reiterada uniforme aceptada a lo largo del tiempo, que se efectúan asi por considerarse obligatorias Ejemplo Lex Mercatoria (nace de comerciantes particulares) .......................................................................................................................... 18 2.1
CLACIFICACION: ................................................................................................... 18
a)
Local o regional:........................................................................................................ 19
b)
Nacional: .................................................................................................................... 19
c)
Internacional: ............................................................................................................ 19
d)
Extranjera:.................................................................................................................. 19
Para unos Estados es obligatorio mientas que para otros no, como lo es en Colombia. ................................................................................................................................................. 19 En la Lex Mercatoria encontramos dos fuentes ............................................................... 19
3
•
SOF LOW (Derecho Suave): alterno, puede acogerse o no .................................... 19
•
ESTANDARES INTERNACIONALES: recomendaciones básicas........................ 19 PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL ........................... 20
Hace referencia a recomendaciones que planteadas en momentos determinados a conglomerados especiales, por ejemplo la prohibición de la tortura............................ 20 Para los contratos de compraventa de mercaderías internacionales se debe tener en cuenta los convenios “convención urena” pero no es vinculante ya que se puede acoger o no. ........................................................................................................................... 20 4 LEY: cuando existan conflictos entre las partes que firman un contrato, se debe considerar acuerdo de voluntades según lo que pacten conforme a su conveniencia a su vez se acuerde a las reglas generales de la competencia. .......................................... 20 En caso de pedir que se aplique la ley de un Estado al de las partes se puede: .......... 20
Solicitar al juez se aplique la ley del Estado escogido..................................................... 20 Conjunto con la solicitud debe darle al juez la ley que se debe aplicar........................ 20 Solicitar aplicar mostrarle la Ley específica..................................................................... 20 Por lo anterior las partes dentro de un contrato estipulan las clausulas Página | 4 compromisorias las cuales permiten dirimir un conflicto mediante el arbitramento internacional.......................................................................................................................... 20 La Ley aplicable es la estipulada por las partes en materia de derecho internacional. ................................................................................................................................................. 20 4
DOCTRINA DE LOS AUTORES .................................................................................... 20
5
JURISPRUDENCIA DE LOS ESTADOS ....................................................................... 21
6
LEY ..................................................................................................................................... 21
OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO................................................. 22 NATURALEZA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ................................... 23 ¿EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO HACE PARTE DEL DERECHO PÚBLICO O DEL DERECHO PRIVADO?............................................................................ 24 FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.................................. 24 ARMONÍA, UNIFICACIÓN Y UNIFORMIDAD DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO .................................................................................................................................. 25 DOCTRINA CALVO ............................................................................................................... 28
7
6.1
ALCANCE JURÍDICO DE LA CLAUSULA CALVO ......................................... 30
6.2
EVOLUCIÓN Y PRÁCTICA DE LA CLAUSULA CALVO ............................... 31
CONFLICTO DE LEYES.................................................................................................. 33 7.1 ¿Por qué se predica que el Derecho Internacional Privado es un derecho de colisión? ................................................................................................................................. 33 7.2
¿A qué hace referencia el concepto de territorialidad de la Ley? ...................... 34
7.3
¿Cómo está consagrado el concepto de territorialidad de la Ley en Colombia? 34
7.4 ¿Qué excepciones se puede citar frente a la territorialidad de la Ley en Colombia? .............................................................................................................................. 35 8
CONFLICTOS DE LEY .................................................................................................... 36 8.1
TEORÍA DEL ESTATUTO ...................................................................................... 37
ESTATUTO PERSONAL ..................................................................................................... 39 ESTATUTO REAL ................................................................................................................ 39 La doctrina Savingny ............................................................................................................... 39 Doctrina de los derechos adquiridos ..................................................................................... 40 RÉGIMEN DE LOS BIENES ............................................................................................... 40
8.2 REFERENCIA A LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL EN MATERIA DE ESTATUTO REAL ..................................................................................... 42 LEY APLICABLE A LAS COSAS ....................................................................................... 43 LOS BIENES EN TRÁNSITO Y LOS MEDIOS DE TRANSPORTE .............................. 44 ÁMBITO DE LA LEY APLICABLE ................................................................................... 44 Página | 5 8.3
LA TEORÍA DE LOS ESTATUTOS........................................................................ 46
Régimen colombiano (ART. 18 – 22 C.C.) ........................................................................ 46 8.4 ¿QUÉ SOSTIENE SAVIGNY, SON CLAROS SUS APORTES FRENTE AL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO? .................................................................... 47 8.4.1
Fundamento del derecho................................................................................. 48
8.4.2
Naturaleza de la relación jurídica .................................................................. 48
8.4.3
Sede de la relación jurídica ............................................................................. 48
8.4.4
Derecho de la persona ..................................................................................... 48
8.4.5
Autonomía indirecta de la voluntad ............................................................. 49
8.4.6
Críticas a esta teoría: ........................................................................................ 49
8.5
APORTES FRENTE AL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO ............... 49
8.6 ¿CUÁLES SON LAS DIFERENCIAS EXISTENTES ENTRE LAS TEORÍAS PROPUESTAS POR HAUSSE, SCHAEFFNER Y WAECHTER? ¿CUÁLES DE SUS APORTES SON DE BUEN RECIBO? ¿POR QUÉ? .......................................................... 50 8.7
TEORÍA DE LA PERSONALIDAD PROPUESTA POR MANCINI ................. 52
8.7.1
Política................................................................................................................ 52
8.7.2
Ley Nacional ..................................................................................................... 52
8.7.3
Derecho necesario y derecho voluntario ....................................................... 52
TEORÍA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS ................................................................ 53 8.8
TEORÍAS PROPUESTAS POR PILLET, DICEY Y W. COOK ........................... 53
8.9 EXPLIQUE BREVEMENTE LAS TENDENCIAS MODERNAS DEL DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL ..................................................................... 55 LA REMISIÓN ...................................................................................................................... 57
9
8.10
TEORÍAS QUE JUSTIFICAN EL REENVÍO ......................................................... 59
8.11
EL SISTEMA DE CALIFICACIONES .................................................................... 59
8.12
QUÉ ES EL ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL........................................... 60
8.13
TEORÍA DEL FRAUDE A LA LEY, ELEMENTOS ............................................. 61
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL............................................................................. 62 9.1
JURISDICCIÓN ........................................................................................................ 63
9.2
PRINCIPIOS .............................................................................................................. 63
10
NORMAS SOBRE COMPETENCIA INTERNACIONAL ...................................... 64
11
LA NACIONALIDAD ................................................................................................. 66 11.1
CONFLICTOS DE NACIONALIDAD .................................................................. 67
11.2
MODOS DE ADQUIRIR LA NACIONALIDAD ................................................. 67
NACIONALIDAD SEGÚN LA CONSTITUCIÓN DE 1991. ............................................. 73
1.
a)
Por nacimiento .............................................................................................................. 73
b)
Por adopción ................................................................................................................. 73 Pérdida y renuncia de la nacionalidad .......................................................................... 74
Principios ............................................................................................................................... 74 2.
La doble nacionalidad Colombia ................................................................................... 74
3.
Lealtad del colombiano ................................................................................................... 75
4.
Recuperación de la nacionalidad ................................................................................... 75 Históricamente...................................................................................................................... 75 a)
Un primer momento ................................................................................................ 75
b)
En segundo momento .............................................................................................. 76
c)
En un tercer momento ............................................................................................. 76
11.3
Suspensión de la nacionalidad: .............................................................................. 77
11.4
Naturalización en el Derecho Colombiano. .......................................................... 77
11.4.1
1. Ante quién? ................................................................................................... 77
11.4.2
2. Quienes?......................................................................................................... 77
11.5 Cuáles son los documentos y requisitos que se deben acreditar para ser natural colombiano?............................................................................................................. 78 11.6
CLASIFICACIÓN DE LOS APÁTRIDAS ............................................................. 79
11.7
NACIONALIDAD DE LAS SOCIEDADES .......................................................... 81
11.8 NACIONALIDAD DE LA SOCIEDAD SEGÚN EL LUGAR DE CONSTITUCIÓN ................................................................................................................. 82 11.9 NACIONALIDAD DE LAS SOCIEDADES SEGÚN EL LUGAR DE AUTORIZACIÓN DEL GOBIERNO ................................................................................. 82 11.10 DETERMINACIÓN DE LA NACIONALIDAD SEGÚN LA DE LOS SOCIOS 83 11.11
DETERMINACIÓN DE LA NACIONALIDAD SEGÚN EL DOMICILIO .. 83
11.12 NACIONALIDAD DE LAS SOCIEDADES EN EL DERECHO COLOMBIANO .................................................................................................................... 84 11.13 CON RESPECTO A LA NACIONALIDAD DE LAS AERONAVES LA LEY 89 DE 1938 ESTABLECE...................................................................................................... 85
Página | 6
11.14
EMPRESA MULTINACIONAL ANDINA ....................................................... 86
DIAPOSOTIVAS....................................................................................................................... 87 12
CONDICION JURIDICA DE LOS EXTRANJEROS ................................................ 87 12.1
Concepto de extranjero. ........................................................................................... 87
Políticos: ..................................................................................................................... 87
Públicos o cívicos...................................................................................................... 87
Civiles:........................................................................................................................ 88
13
Régimen de extranjeros en derecho comparado. ..................................................... 88 13.1.1 13.2
1. Legislaciones Igualitarias: ........................................................................... 88
2. Legislaciones Hostiles: ......................................................................................... 88
13.2.1
3. Legislaciones de Reciprocidad diplomática y legislativa: ...................... 88
Ecuador: ..................................................................................................................... 89
Bolivia: ....................................................................................................................... 89
España: ....................................................................................................................... 89
Convención sobre condiciones de los extranjeros ............................................... 89
13.3
Derechos de los extranjeros en Colombia, Constitución de 1991. ..................... 90
13.4
Derechos y limitaciones de los extranjeros. .......................................................... 90
Empleos públicos...................................................................................................... 90
Árbitros: ..................................................................................................................... 91
Apoderados: .............................................................................................................. 91
Testigos y guardadores............................................................................................ 92
Derecho de asociación: ............................................................................................ 92
Prensa: ........................................................................................................................ 92
Disposiciones especiales: ......................................................................................... 92
14 Régimen de expedición de visas, control de extranjeros y disposiciones sobre migración. .................................................................................................................................. 93 14.1
Principios generales. ................................................................................................ 93
14.2
Régimen de visas. ..................................................................................................... 94
14.3
Vigencia de la visa. ................................................................................................... 94
15
CLASES DE VISA. ........................................................................................................ 95 15.1
Visa de cortesía. (CO)............................................................................................... 96
15.2
Visa de negocios. (NE) ............................................................................................ 96
15.3
Visa para trabajadores (TT) ..................................................................................... 97
Página | 7
15.4 Visa Temporal para cónyuge o compañero (a) permanente de nacional colombiano (TC). .................................................................................................................. 99 15.5
Visa Temporal para padres de nacional colombiano (TP).................................. 99
15.6
Visa temporal para religioso (TR). ....................................................................... 100
15.7
Visa Temporal para Estudiante (TE). .................................................................. 100 Página | 8
15.8
Visa Temporal Especial (TS). ................................................................................ 101
15.9
Visa para Refugiado o Asilado (TA). ................................................................... 102
15.10
Visas de residentes Como familiar de nacional colombiano (RN). ............. 102
15.11
Visa de Residente Calificado (RC). .................................................................. 103
15.12
Visa de Residente Inversionista (RI). ............................................................... 103
15.13
Visa de visitantes de Turismo (TU). ............................................................... 104
15.14
Visa de Visitante Temporal (VE). ..................................................................... 105
15.15
A). Ingreso. .......................................................................................................... 108
15.15.1
Inadmisión o Rechazo ................................................................................ 108
15.15.2
Causales de Inadmisión o Rechazo:......................................................... 109
15.15.3
B). Registro, documentación y control. ................................................... 110
15.15.4
¿Qué es una cédula de extranjería? .......................................................... 111
15.16
C). Salida. ............................................................................................................. 111
15.16.1
SANCIONES. .............................................................................................. 111
CONFLICTO DE LEYES EN EL ESPACIO......................................................................... 116 1. La doctrina del Status ........................................................................................................ 116 Son estatutos personales.................................................................................................... 116 Son estatutos reales ........................................................................................................... 116 La doctrina Savingny ............................................................................................................. 117 1. Doctrina de los derechos adquiridos ............................................................................... 117 Leyes territorialitas............................................................................................................. 117 16
CONTRATOS INTERNACIONALES ..................................................................... 118 Ley aplicable internacional: .............................................................................................. 119 La doctrina........................................................................................................................... 119 16.1
¿Cuál será la ley aplicable para contratos internacionales?.............................. 119
16.2
De las obligaciones contractuales......................................................................... 120
Y finalmente recordemos que el exequátur en su etapa inicial procesal siempre cualquier asunto que se traslade desde otro país lo deberá conocer la Corte suprema de Justicia en Colombia. ............................................................................................................. 120
EXPOSICIONES ..................................................................................................................... 121 17
TEMA 1: ....................................................................................................................... 121
18
INCOTERMS ............................................................................................................... 121 18.1
OBJETIVO................................................................................................................ 121
18.2
ESTIPULACIONES ................................................................................................ 121
18.3
ASPECTOS BASICOS ............................................................................................ 122
1. La entrega de las mercancías: ................................................................................... 122 2. La transmisión de los riesgos:................................................................................... 122 3. La distribución de los gastos:.................................................................................... 122 18.4
Sobre el pago del comprador ................................................................................ 123
18.5
Principales cambios en la versión de los Incoterms 2010 ................................. 123
18.6
Categorización de los incoterms 2010 ................................................................. 124
Término en E ........................................................................................................... 124
Términos en F:......................................................................................................... 124
Términos en C ......................................................................................................... 124
Términos en D......................................................................................................... 124
18.7
Entrega indirecta, sin pago del transporte principal ......................................... 125
18.7.1
FAS Artículo principal: Free alongside ship. ................................................. 125
18.7.2
FOB Artículo principal: Free on board. .......................................................... 125
18.7.3
FCA Artículo principal: Free carrier.............................................................. 126
18.7.4
Entrega indirecta, con pago del transporte principal ................................ 126
18.7.5
CFR Artículo principal: Cost and freight....................................................... 126
18.7.6
CIF Artículo principal: Cost, insurance and freight. ..................................... 126
18.7.7
CPT Artículo principal: Carriage paid to....................................................... 127
18.7.7.1 18.7.8
CIP ................................................................................................................ 127 Entrega directa en la llegada ......................................................................... 128
18.7.9 DAT Delivered At Terminal (named port): ‘entregado en Terminal (puerto de destino convenido)’. ................................................................................................. 128 18.7.10 DAP Delivered At Place (named destination place) → ‘entregado en un punto (lugar de destino convenido)’. .......................................................................... 128 18.7.11 DDP Delivered Duty Paid (named destination place): ‘entregada derechos pagados (lugar de destino convenido)’. ...................................................................... 129 18.8
Responsabilidad de la entrega por parte del vendedor .................................... 129
TEMA 2: ................................................................................................................................... 130
Página | 9
ZONAS FRANCAS ................................................................................................................ 130 19
DEFINICIÓN .............................................................................................................. 130 19.1
20
¿Cual es el nuevo objetivo de las Zonas Francas? ............................................. 130 VENTAJAS DE OPERAR EN ZONAS FRANCAS ................................................ 131
20.1
Tributarias: .............................................................................................................. 131
20.2
Financieras:.............................................................................................................. 131
20.3
Plataforma Logística: ............................................................................................. 133
20.4
Legales: .................................................................................................................... 133
21
CUANTOS TIPOS DE ZONAS FRANCAS HAY? ................................................ 133 21.1
1. Permanentes ........................................................................................................ 133
21.2
2. Permanentes Especiales ..................................................................................... 134
21.3
3. Ley Páez ............................................................................................................... 134
21.4
4. Transitorias .......................................................................................................... 134
21.5
5. Tipos de Zona Franca Uní empresarial: .......................................................... 134
21.6
Qué tipo de servicios se pueden prestar? ........................................................... 134
21.7
Cómo beneficiarse del régimen de Zona Franca? .............................................. 134
21.8
Cuáles son los Requisitos para ser Zona Franca? .............................................. 135
22
TIPOS DE ZONAS FRANCAS ................................................................................. 135 22.1
Requisitos - Zona Franca Permanente – Ley Páez ............................................. 135
1.
Los parques de LP podrán constituirse como ZFP ............................................ 135
22.1.1
2. Las empresas de LP fuera de parque podrán ser ZFPE, siempre que: 135
23
ZONAS FRANCAS ESPECIALES............................................................................ 136
24
Normatividad ............................................................................................................. 137 24.1
Marco legal .............................................................................................................. 137
24.2
Leyes......................................................................................................................... 137
24.3
Decretos ................................................................................................................... 137
24.4
Resoluciones ............................................................................................................ 138
24.5
Circulares externas y otros .................................................................................... 139
TEMA 3 PATRIA POTESTAD .............................................................................................. 140 24.5.1
Derecho internacional privado. .................................................................... 141
24.5.2
Sistema de la convención de La Haya. ........................................................ 141
24.5.3
Autoridad competente: .................................................................................. 142
24.5.4
Ley aplicable: .................................................................................................. 142
24.5.5
Reconocimiento de las adopciones: ............................................................. 142
Página | 10
24.6 Procedimiento para familias colombianas y extranjeras residentes en el exterior ................................................................................................................................. 145 25
TRÁMITE ADMINISTRATIVO EN COLOMBIA.................................................. 146
26
ALIMENTOS EN EL EXTRANJERO ....................................................................... 147 26.1
Propósito de la convención. .................................................................................. 148 Página | 11
26.2
Solicitud a la autoridad remitente........................................................................ 148
26.3
Convenios Sobre Alimentos:................................................................................. 150
TEMA 4 MATRIMONIOS EN EL EXTRANJERO ............................................................. 152 27 3. Matrimonio entre los Estados Partes del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 (Ley 33 de 1992). ................................................... 152 28 4. Matrimonio en el tratado Colombo - Ecuatoriano de Derecho Internacional Privado (Ley 13 de 1095) ....................................................................................................... 153 29
5. Matrimonio en el Código Bustamante ............................................................... 153
30 6. Matrimonio de Extranjeros ante Agentes Diplomáticos y Consulares Respectivos .............................................................................................................................. 154 31
7. Matrimonio en el Exterior de Colombianos Casados en Colombia ................ 154 31.1
Divorcios en el Extranjero ..................................................................................... 154
TEMA 5 CONTRATO DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERIAS ................................................................................................................................................... 156 32
INTRODUCCIÓN ...................................................................................................... 156
33
IMPORTANCIA ......................................................................................................... 156
34
AMBITO DE APLICACIÓN ..................................................................................... 158
35 DEFINICIÓN DE LA COMPRAVENTA INTERNACIONAL EN LA CONVENCIÓN DE VIENA.................................................................................................. 158 36 CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS ........................................................................... 159 37
ASPECTOS GENERALES ......................................................................................... 161
38
EXCEPCIONES ........................................................................................................... 161
39
VIGENCIA .................................................................................................................. 162
40
CONSERVACIÓN DE LAS MERCADERÍAS. ....................................................... 162
41
TRANSMISIÓN DEL RIESGO ................................................................................. 162
42
OBLIGACIONES DEL VENDEDOR Y COMPRADOR ........................................ 163
TEMA 6 CONTRATOS INTERNACIONALES.................................................................. 165 43
CARACTERES DEL CONTRATO ........................................................................... 165
44
ORGANISMOS DE CONTROL INTERNACIONAL ............................................ 166
45
CLASES DE CONTRATOS INTERNACIONAL ................................................... 166 45.1
CONTRATOS PRINCIPALES .............................................................................. 166
45.2
CONTRATOS ACCESORIOS ............................................................................... 166
45.3
RAZON DE PERIOCIDAD ................................................................................... 166
45.4
EN RAZON DE CONTENIDO............................................................................. 166
45.5
EN RAZON DE DISCRECIONALIDAD ............................................................ 167
45.6
EN RAZON DE MERCADERIA .......................................................................... 167
45.7
CONTRATOS MODERNOS ................................................................................. 167
45.8
DEBE CONTENER ................................................................................................. 167
45.9
CARACTERISTICAS ............................................................................................. 168
46
CONTRATO DE AGENCIA Y REPRESENTACION. ........................................... 168 46.1
ELEMENTOS .......................................................................................................... 168
46.2
CARACTERISTICAS ............................................................................................. 168
47
CONTRATO DE JOINT VENTURE O DE RIESGO COMPARTIDO ................. 168 47.1
NORMATIVIDAD EN COLOMBIA.................................................................... 169
TEMA 7 FRANQUICIAS ....................................................................................................... 175 48
Definici贸n: ................................................................................................................... 175
49
Partes: ........................................................................................................................... 175
Franquiciador: ............................................................................................................. 175
Franquiciado ............................................................................................................... 175
Sub-franquiciador....................................................................................................... 175
49.1
Base Legal: ............................................................................................................... 177
Tipos de Franquicias .............................................................................................................. 178 1.
Franquicia de producci贸n ......................................................................................... 178
2.
Franquicia de distribuci贸n: ....................................................................................... 178
3.
Franquicia de servicios: ............................................................................................. 179
4.
Franquicia industrial: ................................................................................................. 179
5.
Franquicia "corner":.................................................................................................... 179
6.
Plurifranquicias: ......................................................................................................... 179
7.
Multifranquicia: .......................................................................................................... 179
8.
Franquicia activa ........................................................................................................ 179
9.
Franquicia financiera: ................................................................................................ 180
10.
Franquicia master: .................................................................................................. 180
11.
Franquicia a nivel internacional ........................................................................... 180
P谩gina | 12
12. 50
Franquicia Directa: ................................................................................................. 180 Ventajas ........................................................................................................................ 181
Reputación:.................................................................................................................. 181
Experiencia: ................................................................................................................. 181
Capital de trabajo: ...................................................................................................... 181
Asistencia gerencial:................................................................................................... 181
Utilidades .................................................................................................................... 181
Motivación:.................................................................................................................. 181
51
Ventajas: ....................................................................................................................... 182 51.1
Ventajas para el Franquiciador ............................................................................. 182
51.2
Ventajas para el Franquiciado .............................................................................. 182
TEMA 8 ADOPCION INTERNACIONAL ......................................................................... 183 52
GENERALIDADES .................................................................................................... 183
53
LA ADOPCION COMO INSTITUCION DE PROTECCION AL MENOR ....... 183
54 LA ADOPCION SEGÚN EL CÓDIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA (LEY 1098 DE 2006) ............................................................................... 184 54.1
Características: ........................................................................................................ 184
55
PROCEDENCIA DE LA ADOPCION ..................................................................... 184
56
PRELACION PARA LOS ADOPTANTES COLOMBIANOS .............................. 185
57
ADOPCION INTERNACIONAL............................................................................. 185
58
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO............................................................ 185
59
SISTEMA DE LA CONVENCION DE LA HAYA ................................................ 185 59.1
Autoridad Competente:......................................................................................... 186
59.2
Ley Aplicable .......................................................................................................... 186
59.3
Reconocimiento de las Adopciones ..................................................................... 186
60
SISTEMA DE LA CONVENCION EUROPEA SOBRE ADOPCION DE NIÑOS 186
61 TRATADO DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO DEL 19 DE MARZO DE 1940 ............................................................................................................ 188 62
CODIGO DE BUSTAMANTE .................................................................................. 188
63
EL RESTATEMENT OF THE LAW OF THE CONFLICT OF LAW ................... 188 63.1
Las Naciones Unidas y la Adopción .................................................................... 189
63.2 Convención Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de Adopción de menores .......................................................................................................................... 191 63.3 ........................................................................................................................................ 191
Página | 13
63.4
Normas uniformes sobre Adopción .................................................................... 191
63.5
Competencia ........................................................................................................... 192
63.6
Efectos de Adopciones otorgadas conforme al derecho interno ..................... 192
64
CONVENIO RELATIVO A LA PROTECCION DEL NIÑO ............................... 193 64.1
Objeto y fin del tratado .......................................................................................... 193
64.2
Ámbito de aplicación ............................................................................................. 193
65
CONDICIONES DE LAS ADOPCIONES INTERNACIONALES....................... 193
TEMA 9 LOS NUEVOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT 2004 SOBRE CONTRATOS COMERCIALES INTERNACIONALES ............................................................................. 195 66
ANTECEDENTES ...................................................................................................... 195 66.1 ........................................................................................................................................ 196 66.2
Propósito de los principios.................................................................................... 196
66.3
Ámbito de aplicación ............................................................................................ 197
66.4
Criterios que determinan un contrato internacional ........................................ 197
67
Tesis que determinan un contrato internacional ................................................... 199 1.
Tesis del elemento extranjero puro: ......................................................................... 199
2.
Tesis del efecto internacional: ................................................................................... 199
68
69
Funciones y aplicaciones de los principios ............................................................ 199
Aplicación como ley del contrato: ............................................................................ 199
Aplicación como lex mercatoria: ............................................................................. 199
Aplicación como instrumento interpretativo y complementario: ....................... 200
Aplicación como modelo legislativo y contractual............................................... 200 CONCLUSIONES: ...................................................................................................... 200
TEMA 10 CONTRATO DE AGENCIA INTERNACIONAL ........................................... 202 70
ELEMENTOS DEL CONTRAO DE AGENCIA ..................................................... 202 a) ........................................................................................................................................... 202 b) Actuación por cuenta del agenciado ........................................................................... 202 C) Estabilidad o permanencia........................................................................................... 202 d) Independencia ................................................................................................................ 203
71
3. Característica del contrato: ................................................................................... 203 a. DURACIÓN .................................................................................................................... 203 b. Contrato cuyo objeto es la promoción o la conclusión de otros contratos: ........... 204 c. Contrato celebrado entre empresarios mercantiles ................................................. 204 d. Contrato de confianza .................................................................................................. 204
Página | 14
e. contrato mercantil ......................................................................................................... 204 72
Cláusulas de uso común en los en los Contratos Internacionales ...................... 205
73
Cartas de intención o “ letters of intent” ................................................................. 206
74
El preámbulo ............................................................................................................... 207
75
Cláusula de interpretación ........................................................................................ 207
76
Títulos De Cláusulas .................................................................................................. 209 76.1
Las definiciones ...................................................................................................... 209
76.2
La lengua ................................................................................................................. 209
76.3
Prohibición de modificaciones orales o “no oral modification” ...................... 209
76.4
La renuncia o “non-wainerclause” ...................................................................... 209
76.5
Nulidad parcial ....................................................................................................... 210
77
Cláusula de mejores esfuerzos o “bestefforts” ....................................................... 210
78
Cláusulas de estabilización ....................................................................................... 210
79
Cláusulas de Intangibilidad ...................................................................................... 210
80
Cláusula inglesa o “mmetor reléase clause” .......................................................... 211
81
Cláusula de cliente favorito o “mostfavoredcostumerclause”............................. 211
82
Cláusula de prelación o “ preferetialtreatmentclause# o “preemptionclause” . 211
83
Cláusula de confidencialidad ................................................................................... 212
84
Cláusula de limitación y exoneración de responsabilidad ................................... 212
85
Cláusula “hardship” o cambio de circunstancias ................................................. 213
86
Cláusula de fuerza mayor ......................................................................................... 213
87
Cartas de intención o “ letters of intent” ................................................................. 215
88
Cláusula de interpretación ........................................................................................ 216
89
TÍTULOS DE CLÁUSULAS ...................................................................................... 217 89.1
Las definiciones ...................................................................................................... 217
89.2
La lengua ................................................................................................................. 218
89.3
Prohibición de modificaciones orales o “no oral modification” ...................... 218
89.4
La renuncia o “non-wainerclause” ...................................................................... 218
89.5
Cláusula de mejores esfuerzos o “bestefforts” ................................................... 218
89.6
Cláusulas de estabilización ................................................................................... 219
89.7
Cláusulas de Intangibilidad .................................................................................. 219
89.8
Cláusula inglesa o “mmetor reléase clause” ...................................................... 219
89.9
Cláusula de cliente favorito o “mostfavoredcostumerclause”......................... 219
Página | 15
89.10
Cláusula de prelación o “ preferetialtreatmentclause# o “preemptionclause” 220
89.11
Cláusula de confidencialidad ........................................................................... 220
89.12
Cláusula de limitación y exoneración de responsabilidad ........................... 221
89.13
Cláusula “hardship” o cambio de circunstancias ......................................... 221 Página | 16
89.14
Cláusula de fuerza mayor ................................................................................. 221
TEMA 12 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL .............................................. 222 90
INTRODUCCION ...................................................................................................... 222
91
CONCEPTO ................................................................................................................ 222
92
CLASES DE ARBITRAJE INTERNACIONAL ....................................................... 222
93
NORMATIVIDAD APLICABLE AL ARBITRAJE INTERNACIONAL ............. 223
ARBITRAJE INTERNACIONAL EN LOS CONTRATOS ESTATALES ........................ 224 94
PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL. .. 226
95
CLASES SE ARBITRAJE ............................................................................................ 227 95.1
SEGÚN EL FUNDAMENTO DEL LAUDO. ...................................................... 227
95.2
SEGÚN SU ORIGEN.............................................................................................. 228
95.3
SEGÚN EL PROCEDIMIENTO ESCOGIDO. .................................................... 228
95.4
SEGÚN EL ÁMBITO TERRITORIAL. ................................................................. 228
95.5
Cláusula compromisoria ....................................................................................... 229
95.6
Artículo 7°. Árbitros ............................................................................................... 229
95.7
Artículo 8°. Designación de los árbitros. ............................................................. 230
ANTECEDENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL Se presentan tres características en los antecedentes del Derecho internacional: • El hablar de Derecho Internacional es hablar de Derecho Página | 17 Extranjero • Se crean reglas uniformes de Derecho Internacional, como las normas de conflicto Ejemplo: Ejemplo: “Convención de la Haya”. • Surge una etapa convencionalista, así mismo el derecho privado a fin de resolver conflictos y con el paso del tiempo tienden a ser supranacionales y empiezan a basarse en los principios generales del derecho internacional privado. pr FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
1 TRATADOS O CONVENCIONES Acuerdos realizados entre sujetos de derecho internacional y comprende las siguientes fases:
a) Negociación: Es el contenido del texto que se da entre las partes intervinientes, los objetivos y su redacción (son tratados escritos en idioma diferente al nuestro).
b) Adopción del texto: Se diferencia de la clase de tratado por que pueden ser unilaterales o plurilaterales. Si es bilateral se requiere total consentimiento de las 2 partes y si es plurilateral de las 2/3 partes de los Estados presentes y se determina la adopción del texto acogiéndose al sistema de la minoría. Página | 18 c) Autenticación del tratado: son las correspondientes firmas que tienen por objeto a que los Estados estipulen la garantía para que lo que negociaron y adoptaron del texto es el que están de acuerdo d) Prestación del consentimiento: cuando los Sujetos de Derecho Internacional intervinientes manifiestan si se obligan o no al tratado, si se obligan debe respetarlo y acatarlo en su mayoría y este consentimiento puede ser de 2 clases: • Formal o Solemne: es la ratificación del tratado, es la formalidad que se realiza como sistema de control por parte del legislativo sobre el ejecutivo evitando así que un Estado pueda obligarse con otro sin previa autorización del legislativo (congreso), y el legislativo de visto bueno sobre la negociación del tratado. • Simplificado: notas revérsales, Ejemplo el Estado 1 le manifiesta la voluntad a un Estado 2 de llegar a una propuesta, el Estado 2 genera una respuesta en dos sentidos una que está de acuerdo y la otra que no está de acuerdo; si está de acuerdo se acepta la propuesta y si no está en desacuerdo no genera acuerdo basta con el acuerdo que llagaran las 2 partes.
2 COSTUMBRE Es una práctica reiterada uniforme aceptada a lo largo del tiempo, que se efectúan asi por considerarse obligatorias Ejemplo Lex Mercatoria (nace de comerciantes particulares) 2.1 CLACIFICACION:
a) Local o regional: Se aplica en determinado lugar al interior de un País, para ratificar en costumbre local se necesita una certificación de Cámara de comercio al no existir Cámara de Comercio por medio de copia autentica de 2 decisiones judiciales que se hayan proferido dentro de los 5 años o 5 testigos Página | 19 comerciales inscritos en cámara de comercio. b) Nacional: Es la costumbre que se aplica en todo el país tiene el mismo tratamiento que la costumbre local. c) Internacional: Se aplica en varios países esta costumbre se pruebe con copia autentica de una decisión judicial emanada por una autoridad internacional debidamente certificada y expedida esta misma por una entidad Internacional d) Extranjera: Se practica en otro País esta se prueba por certificación
expedida por el cónsul colombiano del país cuya costumbre se pruebe este solicita a su vez una certificación en el mismo sentido a la cámara de comercio de lugar o entidad que haga a su vez en dicho territorio donde se acredite la existencia de esa costumbre si no existe ninguna de estas entidades deberá recurrir al concepto de 2 Abogados especialistas en Derecho comercial y que gocen de un alto grado de honorabilidad. Para unos Estados es obligatorio mientas que para otros no, como lo es en Colombia. En la Lex Mercatoria encontramos dos fuentes • SOF LOW (Derecho Suave): alterno, puede acogerse o no • ESTANDARES INTERNACIONALES: recomendaciones básicas
3 PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL Hace referencia a recomendaciones que planteadas en momentos determinados a conglomerados especiales, por ejemplo la prohibición de la tortura. Para los contratos de compraventa de mercaderías internacionales se debe tener en cuenta los convenios “convención urena” pero no es vinculante ya que se puede acoger o no. 4 LEY: cuando existan conflictos entre las partes que firman un contrato, se debe considerar acuerdo de voluntades según lo que pacten conforme a su conveniencia a su vez se acuerde a las reglas generales de la competencia. En caso de pedir que se aplique la ley de un Estado al de las partes se puede: Solicitar al juez se aplique la ley del Estado escogido Conjunto con la solicitud debe darle al juez la ley que se debe aplicar Solicitar aplicar mostrarle la Ley específica. Por lo anterior las partes dentro de un contrato estipulan las clausulas compromisorias las cuales permiten dirimir un conflicto mediante el arbitramento internacional. La Ley aplicable es la estipulada por las partes en materia de derecho internacional.
4 DOCTRINA DE LOS AUTORES Son los pensamientos de autores reconocidos en la materia la función es: Sistematizar e interpretar normatividad Preparar los avances en materia de Derecho Internacional Privado
Página | 20
Existen varias instituciones dedicadas a la investigación del Derecho Internacional Privado las cuales encontramos las siguientes: Instituto de Derecho Internacional Internacional Law Asociation Academia de Derecho Internacional de la Haya Instituto Americano de Derecho Internacional
5 JURISPRUDENCIA DE LOS ESTADOS Son los pronunciamientos de las cortes internacionales, tiene como principal función la de crear criterios para la interpretación de normas, también se habla de tribunales de arbitramento donde estos dirimen conflictos y expiden laudos arbitrales que son las decisiones que se toman para cada caso en particular.
6 LEY Esto se ha convertido en un obstáculo para buscar la ley aplicable ya que esta ley es territorialista ya que busca aplicar el principio de territorialidad "El principio de la territorialidad de la ley es consustancial con la soberanía que ejercen los Estados dentro de su territorio; de este modo cada Estado puede expedir normas y hacerlas aplicar dentro de los confines de su territorio”1 y extraterritorialidad de la ley. Todos los habitantes de un territorio están sometidos al imperio de la ley. CAUSAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Se considero al hombre con naturaleza Cosmopolita Multiplicidad de los medios de comunicación
1
http://www.superfinanciera.gov.co/Normativa/PublicacionesJuridicas/viviendauno/dacion105.html consultado el 27 agosto de 2012
Página | 21
La comunidad jurídica internacional Diversidad de órdenes jurídicas Lo anterior conlleva conflictos internacionales. Existe una causa de hecho constituido en el comercio internacional y la de Derecho que es la coexistencia de legislaciones diferentes: Por lo anterior se considera debe existir una norma internacional aplicable a los conflictos así, como también un juez internacional que dirima ésta. EVOLUCION DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Etapa Edad Antigua Existían tantos Derechos Internacionales como países existían, cada nación tenía su propio Derecho Internacional, se hablaba de multiplicidad de Derecho extranjero pero no como un verdadero Derecho Internacional como tal.
Etapa Conflictualista: Empiezan los Estados a crear normas o reglas uniformes y en este sentido aparece la convención de la HAYA donde se establecieron normas de conflicto.
Etapa Convencionalista: Aparecen las primeras convenciones de Derecho convencional para hacer aplicadas al conflicto internacional de carácter privado, estos acuerdos comienzan a convertirse en Supranacionales es decir que estos jerárquicamente están por encima de la normas internas incluso por encima de la constitución se empieza a tomar como fundamento de los principios generales de Derecho comercial internacional. OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Este consiste en resolver los conflictos internacionales, al respecto existen dos teorías : TEORIA CLÁSICA: el objeto consiste en determinar la ley que había de aplicarse al conflicto en particular.
Página | 22
TEORIA UNIVERSALISTA: El objeto es determinar la ley que se debía dirimir los conflictos de los sujetos de diferentes soberanías legislativas, a través de un ordenamiento supranacional lo que era concebido como una utopía, debido a que los principios generales no siempre serán los mismos, el grado de avance jurídico será Página | 23 diferente en cada país, etc. Ejemplo: MATRIMONIO Encontrar normas de conflicto aplicables para resolver problemas suscitados entre particulares de diferentes estados y determinar qué juez es el competente para dirimir ese conflicto, es decir la aplicación de la ley nacional en territorio extranjero y la aplicación de la ley extranjera en el ámbito nacional, será parte de esta resolución de conflictos de leyes dentro de determinado territorios. NATURALEZA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Existen tres corrientes: CORRIENTE DESCRIPCIÓN Tendencias El Derecho internacional principal se ubica dentro del internacionalistas derecho internacional en la medida que las normas del Derecho Internacional Privado le sean comunes a todos los estados Ejemplo: Tratados y convenciones Tendencias El Derecho Internacional Privado si bien lo que busca nacionalistas es que las normas sean comunes a todos los estados, tiene una norma de conflicto a norma indirecta a pactarse dentro de un ordenamiento. La norma aplicable, usa normas de derecho interno como fuente para la solución de conflictos. Plantea a su vez que no se puede dar normas comunes entre todos los estados por las diferencias en factores económicos, políticos, culturales y avances judiciales, entre otros. Tendencia El Derecho internacional privado no puede ser unificadora clasificado exclusivamente como Derecho internacional ni interno ni externo, debido a su naturaleza misma, por cuanto tiene dualidad de fuentes (nacional e internacional) y dualidad de funciones porque determina el juez competente y la
Ley aplicable. Colombia a través del tiempo ha demostrado siempre optar por escoger la teoría intermedia. ¿EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO HACE PARTE DEL DERECHO PÚBLICO O DEL DERECHO PRIVADO?
Hace parte del Derecho Público por cuanto ahí regula las relaciones de naturaleza privada al exponerla en el ámbito internacional, en este ámbito debe respetarse el ordenamiento jurídico de cada Estado, incluyendo tanto lo público como lo privado. FUNDAMENTO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
El fundamento es buscar la razón por la cual se debe aplicar la ley extranjera en territorio nacional y el porqué debe aplicarse la ley nacional en territorio extranjero. Es por esto que existen diferentes teorías. 1. TEORIAS DE LA RECIPROCIDAD: Se basa en la idea de yo trato como a mí me tratan. Esta teoría significa que debe4 darse aplicación a leyes extranjeras en territorio nacional, ya que ese territorio le da validez y reconoce la norma nacional. es así como existen dos tipos: Diplomáticas y legislativas • DIPLOMATICAS: se va a materializar por los tratados, a falta de reciprocidad diplomática entra a regir la legislativa. • LEGISLATIVA: cuando dentro de sus normas internas el territorio extranjero reconoce la aplicación de normas nacionales y en mi territorio igualmente se reconoce la aplicación de normas extranjeras. Se denomina así al reconocimiento en Colombia de normas o laudos arbitrales proferidos en el extranjero
2. TEORIA DE LA CORTESIA INTERNACIONAL: Esta corriente sostiene que en territorio nacional se debe reconocer la aplicación de ley extranjera como gesto de cortesía con las otras naciones, su
Página | 24
falta de aplicación o atención sería tenida en cuenta como una desatención a la soberanía extranjera. 3. TEORIA DE LA ARMONIA DE LAS LEYES: Afirma que las normas de Derecho internacional Privado deberán ser unificadas Página | 25 para que sean entre sí armónicas, generando entre sí seguridad jurídica en la resolución de conflictos dentro de los diferentes Estados. 4. TEORIA DE LOS DERECHO ADQUIRIDOS: la norma extranjera debe ser reconocida y respetada dentro del territorio nacional, pues muchas veces los derechos que se adquieren en un Estado deben acompañar al sujeto en todos los territorios. 5. TEORIA DE LA JUSTICIA: Como fundamento de la existencia del Derecho Internacional Privado, para justificar el valor del derecho no se debe acudir a normas sino a principios válidamente aceptados en todos los territorios (valores justos). Las cuatro numerales anteriores le dan fundamento al Derecho Internacional Privado. ARMONÍA, UNIFICACIÓN Y UNIFORMIDAD DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Sostiene dos formas: a) Unificar normas b) Elaborar un derecho material uniforme. Cabe resaltar que los intentos de unificación siempre han fracasado 1. CONGRESO DE PANAMA (1824): Lima convocado por Simón Bolívar, se reunieron expertos en normas transfronterizas, aquí no hubo acuerdo. 2. CONGRESO DE LIMA (1877-1878): Se invitaron a países como Colombia, Ecuador, Perú, Bolivia, Venezuela, Argentina, Uruguay y Paraguay. Fue un tratado de 60 artículos en el cual se regulaban temas referentes a la capacidad del Estado, régimen jurídico de personas
naturales y jurídicas, se estableció requisitos para la celebración de matrimonios, como se iba a determinar la jurisdicción penal, cómo se iba a dar validez a las sentencias del extranjero. 3. TRATADO DE MONTEVIDEO (1889): los países participantes Página | 26 son Paraguay, Chile, Perú, Ecuador, Bolivia y Venezuela. Ecuador y Venezuela no asisten por falta de disponibilidad de agenda y Colombia al haberse promulgado, recientemente la constitución de 1886, no tenía un constitucionalismo totalmente firme y decidió no asistir. Se promulgaron siete (7) tratados. a) TRATADO DE DERECHO CIVIL INTERNACIONAL: Empezó a regular el régimen de personas, estableciendo que la capacidad de las mismas estaba determinado de acuerdo a la Ley de su domicilio y se refirió independientemente a las personas jurídicas, a quienes su capacidad estaba determinado de acuerdo al país donde fueron reconocidos, por lo tanto un Estado era una persona jurídica y podría contraer obligaciones con otros Estados. b) TRATADO DE DERECHO COMERCIAL INTERNACIONAL: sociedades (contrato social, formalidades, relaciones jurídicas para los socios y terceros). Se regirá por la Ley del país donde tenga su domicilio comercial principal. Las filiales sucursales constituidas en un Estado y domiciliado en otro Estado, se van a entender en el Estado donde operen o funcionan. c) TRATADO DE DERECHO PENAL INTERNACIONAL: fue ratificado por Paraguay, Uruguay, Argentina, Perú, Bolivia, Colombia no lo ratifico d) TRATADO DE DERECHO PROCESAL INTERNACIONAL: Fue ratificado por Colombia se adhiere por Ley 68/1920 esta conferido por cumplimiento de exhorto la cual es una solicitud por medio de la cual un juez o un tribunal, en uso de sus funciones se dirige a otro juez o tribunal de su misma jerarquía a efectos de que ejecute un dato procesal necesario para el litigio a cargo del juez remitente o también puede hacer uso de las cartas rogatorias. e) TRATADO SOBRE LA PROPIEDAD LITERARIA Y ARTÍSTICA: el autor o sus sucesores gozarán en dos Estados de los
Derechos de autor conforme a la ley del país donde se dio la primera publicación. El derecho de propiedad sobre una obra implica que tiene derecho a disponer de ello, a reproducir, publicar, enajenarla o traducirla. Página | 27 Cada Estado reconocerá esos derechos de autor máximo por el tiempo en que dicho Estado reconozca el Derecho para autores Nacionales. Ejemplo: en Colombia este derecho es de por vida, vitalicio por más de 80 años después de la muerte del autor. En el Ecuador después de muerto por más de 60 años. Los derechos de autor no se verán violados o vulnerados siempre y cuando la publicación que se haga de ello, se cite la publicación de donde fue tomado,, excepto los artículos periodísticos que tenga que ver con arte ciencia y los que estén expresamente prohibidos. Podrán ser publicados en periódicos, sin necesidad de autorización de su autor todos los discursos que sean pronunciados por tribunales de justicia o en reuniones públicas. Los derechos de autor serán reconocidos a favor del mismo, será quien aparezca plasmado su nombre dentro de la obra o su seudónimo. f) TRATADO SOBRE LAS MARCAS DE COMERCIO Y DE FÁBRICA: Ratificado por Uruguay, Paraguay, Argentina, Bolivia, Perú, Colombia no ratifico. Todos los derecho derivados de marcas de comercio, poseídos dentro de una personas, dentro de un Estado, otorgaran a esta el Derecho exclusivo sobre dicha marca y gozará del mismo privilegios en los demás Estados. La propiedad de una marca va a dar Derecho a su creador para usarla, transmitirla o enajenarla, las marcas de comercio y fábrica son los signos distintivos, los temas comerciales, las insignias comerciales y razón social o denominación. Respecto de las falsificaciones, cuando se presentan falsificaciones de una marca de comercio de fábrica, el juez competente serán los tribunales del país donde se cometió el fraude y en consecuencia la ley aplicable.
g) TRATADO SOBRE EL EJERCICIO DE PROFESIONES LIBERALES: se ratifica mediante la ley quinta de 1917, los ciudadanos mas no el Estado podrán en otros territorios ejercer la profesión para la cual estén habilitados siempre que cumplan con Página | 28 los requisitos cada país anuncia para cada efecto. efecto El Código de Bustamante fue denominado denominado el Código de Derecho Internacional Privado. Según la Habana: la sexta conferencia se vinculo a toda América donde se profirió normas diferentes a la codificación de Derecho internacional Privado y se crearon tres comisiones. La primera con temas referentes referentes al Derecho Internacional Público. La segunda referente a Derecho internacional Privado y la tercera al análisis de normas de Derecho comparado y la unificación de legislaciones. Para el año de 1928 una vez celebradas estas comisiones se aprueba el código ódigo de Bustamante conformado por 727 artículos que contemplaba normas de derecho civil, internacional, comercial, internacional, penal internacional, procesal internacional, normas estas en las que se incluyó la extradición. El problema para su aplicación aplicaci material fue: 1. México y Colombia no firman manifestando sus reservas 2. Estados Unidos se retiro a la mitad de las negociaciones 3. Argentina, Uruguay y Paraguay argumentaron que continuarían rigiéndose por el tratado de Montevideo. Los demás países lo ratificaron, pero con reservas.
DOCTRINA CALVO
El postulado básico de la doctrina calvo, es que los extranjeros que se instalan en un país deben someterse a la ley del estado anfitrión de la misma manera que los nacionales, por ello no pueden gozar de una protección jurídica distinta de los ciudadanos de dicho país.
Página | 29
La doctrina calvo vino a concretarse en la legislación sobre derecho de las personas, contratos administrativos, propiedad privada, explotación de recursos naturales, arbitraje e incluso en el terreno constitucional (cláusula de exclusión de los extranjero de México), donde
mayor
desarrollo tuvo fue en el campo de los contratos administrativos en la llamada cláusula calvo. La doctrina Calvo nació en América Latina, en el siglo XIX como reacción contra los abusos m por las potencias europeas y estados unidos en el ejercicio de la protección diplomática, n muchas d ellas se trataba de reclamaciones excesivas y abusivas, teniendo en cuenta la desproporción de los hechos que había provocado.
En algunos casos la regla de
agotamiento de los recursos internos no había sido respetada, una buena cantidad de reclamaciones fueron resueltas por tribunales ad hoc, pero a pesar de esto se utilizó la fuerza con l fin de acelerar el pago de las indemnizaciones o para aumentarlas. El fundamento jurídico de la doctrina calvo es la IGUALDAD entre nacionales y extranjeros porque los países la declararon desde su independencia, con el fin de fomentar la inmigración extranjera. Los extranjeros no pueden recibir en caso de perjuicios causados indemnizaciones calculadas bajo los estándares internacionales, los extranjeros están sometidos al derecho y a los tribunales del estado que los recibe durante el tiempo que permanezcan en este territorio.
La doctrina calvo fue estipulada en la convención sobe los derechos de los extranjeros firma en la segunda conferencia panamericana (1942) celebrada en México y el convención sobre derechos y deberes de los estados adoptado en la séptima conferencia panamericana celebrada en Página | 30 Montevideo en 1933 que definió el principio de igualdad. La doctrina Calvo pone en evidencia la oposición entre dos modalidades lo que se llama en derecho internacional el tratamiento de los extranjeros es decir el tratamiento igual o nacional y el principio del mínimo estándar internacional. 6.1 ALCANCE JURÍDICO DE LA CLAUSULA CALVO
Se consagró únicamente entre los contratos entre un extranjero y una persona de derecho público bajo lo que se llama “cláusula calvo”, esta clausula conlleva para el contratante extranjero del estado anfitrión tres obligaciones: A) Someter el contrato a la ley del estado co - contratante. B) Aceptar la competencia exclusiva de los tribunales del estado que contra el contrato con la sociedad extranjera en caso de litigio. Renunciar a invocar la protección diplomático al estado del cual es ciudadano. El derecho internacional público condiciona el ejercicio de la protección diplomática al agotamiento previo de los recursos legales internos y a la denegación de la justicia y el derecho interno a través de la cláusula calvo hace que la protección diplomática no pueda ejercerse a iniciativa del ciudadano o de la sociedad extranjera. Hubo 2 teorías la que defendían los países latinoamericanos y la liderada por la diplomacia norteamericana, sin embargo la VALIDEZ DE LA CLAUSULA fue admitida como una expresión de autonomía de la
voluntad y de la libertad de las partes, principio que existe tanto en derecho interno como en el derecho internacional privado. A raíz de los casos NORTH DREDGING CO.OF TEXAS contra el ESTADO MEXICANO, muchos autores se pronunciaron a favor de la clausula calvo argumentando que ciertos casos e denegación de justicia permiten a un tribunal internacional declarar nula la renuncia voluntaria a invocar la protección diplomática. 6.2
EVOLUCIÓN Y PRÁCTICA DE LA CLAUSULA CALVO A) Durante los años 70s debido a la crisis del crédito internacional en Latinoamérica debilito lo contratos de empréstito con bancos extranjeros y contratos estatales, debido a la cesación de pagos y el riesgo jurídico para los bancos aumento y por lo tanto la presión jurídica sobre los países deudores, los cuales perdieron poder de negociación esto llevo al desmantelamiento de la clausula calvo en los contratos de préstamo internacional y a un cambio en las regla nacionales e internacionales sobre la inmunidad de jurisdicción y de ejecución del estado. B) Los países latinoamericanos en ara de utilizar mecanismos pacíficos utilizo el arbitraje entre estados, posteriormente la adopción de la carta de las naciones unidas, el uso de la fuerza ha venido disminuyendo. C) El paso de las reglas consuetudinarias a reglas convencionales han establecido mecanismos de solución de conflictos que hace hoy más complejo el uso de la protección diplomática y descartan la fuerza.
Ciertos estados son partidario de utilizar la protección diplomática han renunciado a esta prerrogativa a cambio de la aceptación del arbitraje internacional institucional por parte de los estados anfitriones, se le ha
Página | 31
dado al inversionista del derecho de acudir directamente a un tribunal de arbitraje en caso de litigio pero también el estado del cual es el ciudadano ha renunciado de cierto modo a ejercer la protección diplomática. Es el caso de la convención de Washington que creó en 1965 el centro Página | 32 internacional de arreglo de diputas relativas a inversiones entre estados y personas extranjeras (CIADI) ratificadas por Colombia la cual estipula en el artículo 27 que los estados miembros renuncian a ejercer la protección diplomática en los casos en el que CIADI es competente para resolver el litigio. Los tratados de protección y promoción no contienen reglas uniformes en ciertos casos se le deja al inversionista la opción de recurrir a los tribunales del estado anfitrión o de presentar su reclamo a un tribunal de arbitraje internacional como en el caso del tratado 16 de julio entre Colombia y Cuba, una vez el inversionista haya una de estas vías no puede cambiar, es el inversionista y no el estado quien actúa directamente contra el estado anfitrión. En Colombia la presencia de la clausula calvo en sí misma no ha sido generadora de riesgo jurídico, tampoco ha impedido que el estado y las sociedades extranjeras renegocien contratos hasta los años 90s se utilizo la clausula calvo casi que sistemáticamente en los contratos administrativos con sociedades extranjeras. El derecho colombiano prevé expresamente el principio de igualdad entre nacionales y extranjeros y la competencia de los tribunales si el contrato se ejecuta en Colombia sin embargo la clausula calvo no podrá impedir al estado del inversionista que ejerza la protección diplomática por iniciativa propia sin embardo para hacerlo de conformidad con el
derecho internacional público dicho estado deberá esperar que se agoten los recursos internos o que haya denegación de justicia. En los negocios internacionales a un dentro de un sistema de comercio internacional son barreras aduaneras administrativas o jurídica el Página | 33 inversionista extranjera no es el unió que soporta el riesgo jurídico y económico dichos riesgos también los asume el estado y sus entidades descentralizados. 7
CONFLICTO DE LEYES
7.1 ¿Por qué se predica que el Derecho Internacional Privado es un derecho de colisión?
Elegir la ley competente para una situación jurídica concreta, cuando cabe la posibilidad de aplicación de normas jurídicas provenientes de Estados diversos, no es sencillo, sobre todo si se advierte que falta una norma jurídica superior a las presuntas normas aplicables y que se carece de un tribunal jerárquicamente mas alto a las autoridades estatales que resuelva conflicto planteado. Lo que ha propiciado una abundante especulación doctrinal que no siempre ha producido soluciones prácticas y convenientes. Estas dificultades hacen recobrar actualidad a las expresiones de Guy Coquille, de Froland, quien al referirse al estudio de los conflictos de leyes habló respectivamente de “un laberinto sin hilo”, de “un alambique de los cerebros”, de “no saber a qué altar encomendarse para hablar acertadamente en esta materia” y de que “el espíritu más sutil y más ágil corre peligro de equivocarse al estudiar estos problemas”. El holandés Ernest Frankestein dice que no hay dominio más discutido, no hay rama del Derecho más confusa, que el Derecho Internacional Privado, ya que no solamente cada país tiene sus propios principios, su propio derecho internacional, sino que ninguno cuyo derecho internacional Privado no esté lleno de problemas sin resolver. Dicha diversidad legislativa y la existencia, entre ciudadanos de distintos Estados, de múltiples relaciones, sociales, económicas y, por ello, jurídicas, explica que, cada vez con mayor frecuencia, surjan conflictos; conflictos entre los propios particulares, pero también conflictos entre las
normas de uno y otro estado en que aquéllos se amparan, trascendiendo, pues, el derecho propio a la esfera internacional. El juez no puede entonces limitarse a aplicar la propia ley, pues con ello no resuelve el conflicto, sino que lo incrementa. Se hace entonces necesario, aunque sea con entidad de excepción, aplicar la ley extranjera. Lo que supone e implica el reconocimiento de una serie de normas o criterios, que determinan cuál de las leyes, que entran en conflicto, debe aplicarse. Porque una solución racional y razonada de los problemas de relación no puede sustituirse por un capricho, más o menos racionalizado, acerca de la norma que se considerará para solventar el choque de intereses. 7.2 ¿A qué hace referencia el concepto de territorialidad de la Ley?
La territorialidad de la ley hace referencia a someter todos los elementos de una relación jurídica al imperio de la ley local, esto es, que toda relación jurídica que se origine o desarrolle dentro de un determinado territorio ha de someterse a la ley de ese territorio. Implica que no se puede aplicar más que la ley nacional, por lo que una ley es territorial, cuando rige todos los hechos realizados en un determinado territorio o que interesen al mismo, como por ejemplo la ley penal, que se aplica a todas las infracciones cometidas en el país donde se promulga. Un punto importante es que cuando una ley es territorial no puede aplicarse nunca ninguna otra. 7.3 ¿Cómo está consagrado el concepto de territorialidad de la Ley en Colombia? El principio de la territorialidad de la ley es consustancial con la soberanía que ejercen los Estados dentro de su territorio; de este modo cada Estado puede expedir normas y hacerlas aplicar dentro de los confines de su territorio. “El mencionado principio se encuentra morigerado con las siguientes excepciones: Los colombianos residentes o domiciliados en el extranjero permanecerán sujetos a la ley colombiana (art. 19 C.C.), en lo relativo al estado civil, a su capacidad, a la determinación de derechos y obligaciones de familias, en la medida que se trate de ejecutar actos que deban tener efectos en Colombia) todo lo concerniente a los bienes, en
Página | 34
razón a que hacen parte del territorio nacional y se vinculan con los derechos de soberanía, se rigen por la ley colombiana, a partir de la norma contenida en el art. 20 del Código Civil, que aun cuando referida a los bienes en cuya propiedad tiene interés o derecho la Nación es aplicable, en general, a toda relación jurídica referida a los bienes Página | 35 ubicados dentro del territorio nacional. Sin embargo, existen excepciones que permiten el ejercicio de la jurisdicción del Estado en relación con personas, situaciones o cosas que se encuentren fuera de su territorio. Así es posible que el Estado pueda asumir jurisdicción y aplicar sus normas en relación con actos o situaciones jurídicas que tuvieron origen en su territorio, pero que se perfeccionaron o agotaron en otro Estado, o con respecto a actos o situaciones generadas ocurridas fuera de su territorio pero que se ejecutan o tienen efectos dentro de sus fronteras territoriales. 7.4 ¿Qué excepciones se puede citar frente a la territorialidad de la Ley en Colombia? Como excepción a la territorialidad de la ley es preciso citar la inmunidad diplomática y consular prevista en las Convenciones de Viena sobre Relaciones Diplomáticas de 1961 y sobre relaciones Consulares de 1963, aprobada y ratificada por Colombia. El artículo 31 de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas establece: “”El agente diplomático gozara de inmunidad de la jurisdicción penal del estado receptor. Gozara también de inmunidad de su jurisdicción civil y administrativa, excepto si se trata: “a) De una acción real sobre bienes inmuebles particulares radicados en el territorio del Estado receptor, a menos que el agente diplomático los posea por cuenta del estado acreditante para los fines de la misión. “b) De una acción sucesoria en la que el agente diplomático figure, a titario privado y no en nombre del estado acreditante, como ejecutor testamentario, administrador, heredero o legitimario. “c) De una acción referente a cualquier actividad profesional o comercial ejercida por el agente diplomático en el Estado receptor, fuera de sus funciones oficiales.
8 CONFLICTOS DE LEY “2. El agente diplomático esta sin obligación de testificar. “3. El agente diplomático no podrá ser objeto de ninguna medida de ejecución salvo en los casos previstos en los incisos a) b) y c) del Página | 36 parágrafo 1º de este articulo y con tal de que no sufra menoscabo la inviolabilidad de su persona o de su residencia. “4. La inmunidad de jurisdicción de un agente diplomático en el Estado receptor no lo exime de la jurisdicción del Estado acreditante” El estado acreditante puede renunciar a la inmunidad de jurisdicción de sus agentes diplomáticos y de las personas que gocen de inmunidad, conforme al artículo 37 de la Convención. Los miembros de la familia de un agente diplomático que formen parte de su casa gozaran de los privilegios e inmunidades diplomáticas, siempre que no sean nacionales del Estado receptor (art. 37) En cuanto a los funcionarios consulares, el artículo 43 de la Convención de Viena sobre relaciones Consulares establece lo siguiente en cuanto a la inmunidad de jurisdicción: “1. Los funcionarios consulares y empleados consulares no estarán sometidos a la jurisdicción de las autoridades judiciales y administrativas del Estado receptor por los actos ejecutados en el ejercicio de las funciones consulares. “2. Las disposiciones del parágrafo 1º de este artículo no se aplicaran en el caso de un procedimiento civil: a) Que resulte de un contrato que el funcionamiento consular, o el empleado consular no haya concertado, explícita o implícitamente, como agente del estado que envía, o b) Que sea entablada por un tercero como consecuencia de daños causados por un accidente de vehículos, buque o avión, ocurrido en el Estado receptor” Los miembros del consulado podrán ser llamados a comparecer como testigos en procedimientos judiciales o administrativos (art. 44). El estado que envié podrá renunciar, respecto de un miembro de la oficina consular, a cualquiera de los privilegios e inmunidades establecidas en los artículos 41,43 y 44 (art. 45)
8.1 TEORÍA DEL ESTATUTO El derecho internacional privado en sus comienzos se denominó teoría de los estatutos, existen unas corrientes como son las siguientes. La escuela Italiana: Esta escuela tuvo origen en Bolonia en la edad media, Página | 37 como estatutos particulares de las ciudades, como normas que regían en las mismas, en oposición a las normas de aplicación general constituidas por el derecho romano. Los estatutos constituían el derecho consuetudinario de cada provincia. Los juristas de las ciudades de Bolonia, Florencia y Milán, por el problema de oposición entre los diferentes estatutos, dando solución a dos problemas fundamentales: a). Campo de vigencia de los estatutos ante el derecho romano; se inclinaron por no darles validez a los estatutos que contradijeran el derecho romano. b). Campo de vigencia de los estatutos entre si; este problema constituye el origen del derecho internacional privado. En esta escuela estatutaria pueden establecerse dos fases: Los glosadores; fue fundada en Bolonia por Irnerio en 1153, que buscaba en el derecho romano la base de sus construcciones teóricas, comentando en forma de glosas marginales e interlineales los principales textos de la legislación justiniana. Posteriormente un siglo después surgieron los posglosadores entre los cuales se destacan Sassoferrato y Ubaldis. La escuela francesa: El fundador de esta escuela fue Bertand D Argentre, en 1519 y 1590, jurista que escribió varias obras y entre ellas titulada COMENTARIOS A LA COSTUMBRE DE BRETAÑA, doctrina en materia de conflictos de leyes, con el título DE STATUTIS PERSONALIBUST EL REALIBUS, este autor combatió el liberalismo de la escuela de Bolonia y los sustituyó por un rigurosa nacionalismo. En el siglo XVI el derecho francés estaba constituido por la compilación de las NOVELAS DE JUSTINIANO, por el derecho canónico y las costumbres locales o leyes escritas derivadas de los señores feudales. Los rasgos característicos de la doctrina estatutaria francesa son. a). Todas las leyes, están repartidas en dos clases: reales y personales. D’Argentre decía que “Todas las costumbres reales” y que toda costumbre es soberana dentro de su territorio. Creó el estatuto mixto, que mira a la vez a las personas y a las cosas. Pero como lo expresaba YANGUAS, esto constituyo una “Concesión
puramente nominal y teórica, porque la nueva categoría fue sometida por el D’Argentre al estatuto real, con lo que en definitiva, las leyes quedaban clasificadas en solo dos categorías”. b). La realidad o territorialidad de las leyes es regla general, la Página | 38 personalidad de ciertas leyes no es admitida, sino a titulo de excepción. c).La territorialidad de las leyes se deriva de la soberanía feudal de las costumbres; la personalidad está fundada en el ideal de justicia. Según la escuela francesa, los estatutos en principio son territoriales y, excepcionalmente extraterritoriales. Es decir, estatuto real significa estatuto territorial, y estatuto personal es sinónimo de estatuto extraterritorial. En el siglo XVIII la escuela francesa se mantuvo dentro de la concepción de D’Argentre, pero abrió camino a la admisión del estatuto personal. LA ESCUELA HOLANDESA: Esta escuela está representada por PABLO VOET, JUAN VOET y ULRICH HUBER, quienes expresan que la lucha entre territorialidad y personalidad de las leyes debe predominar el carácter real. Admiten el estatuto mixto, pero referido a la norma de los actos jurídicos. Se afirma la personalidad sobre el territorio, pero puede aplicarse la ley de otro país por cortesía internacional. Cortesía que tiene por único fundamento el interés bien entendido de cada estado. Algunos autores han dicho que el excesivo territorialismo de la escuela holandesa era el efecto de una reacción nacionalista frente a la denominación española en los países bajos. NEO ESTATUTOS DEL SIGLO XIX: En el siglo XIX algunos autores como FOELIX y VAREILLES, intentaron resucitar la teoría francesa de los estatutos. El estatuto real es sinónimo de territorial. Sin embargo, por ley territorial entienden la del territorio donde las partes están domiciliadas, o la del territorio que estas hayan elegido o la del lugar de ejecución de determinado acto. APRECIACIÓN CRITICA: De la teoría de los estatutos parten los estatutarios de la más absurda territorialidad de las leyes fundada en la territorialidad de la soberanía, confundiendo su poder coactivo con la competencia legislativa; así que proclamada la territorialidad del derecho por esencia, esa extraterritorialidad que ellos sientan como excepción, carece de contenido jurídico. Menos mal si se hubiere empleado la distinción de leyes territoriales y extraterritoriales en lugar de clasificar
los estatutos en personales y reales, lo que es inadmisible; en primer lugar, porque es difícil distinguir en muchas instituciones ambos caracteres, y, sobre todo, porque en la doctrina moderna todo estatuto o ley es personal, dándose un exclusivo beneficio de los individuos. Teoría de los estatutos en Colombia: La teoría de los estatutos esta consagrada en el Código Civil. El artículo 19 del Código Civil regula el estatuto personal. El artículo 20 del mismo código se refiere al estatuto real. El estatuto relativo a los actos y contratos se reglamenta en los artículos 20, 21 y 22 del citado código. Respondiendo la pregunta, la teoría de los estatutos se refiere a que cada comarca tiene sus propias normas que de alguna manera están supeditadas a una norma más amplia que se deberá respetar por su supremacía en el caso de conflicto con el estatuto, es decir la norma superior prevalece sobre las demás, por ejemplo el derecho romano sobre los estatutos de Bolonia. ESTATUTO PERSONAL Los Estatutos Personales eran los estatutos referentes a las personas y que solo se aplicaban a los súbditos de la respectiva ciudad. ESTATUTO REAL Se define el estatuto real como el conjunto de normas que se ocupan de la reglamentación jurídica de los derechos reales en sí mismos considerados. Será cosa cualquier entidad, material o inmaterial, jurídicamente relevante y considerada por la ley como de relación jurídica. Las cosas, desde la óptica del estatuto real son consideradas individualmente y no como partes de una masa patrimonial en cuya regulación pueden incidir otras leyes. La doctrina Savingny: esta contiene unas reglas y son. Las relaciones jurídicas en si mismo consideradas. Las relaciones jurídicas con las cosas se rigen por la ley del lugar donde estas se encuentran. Los derechos de familia se regirán por la ley del domicilio conyugal, nada tiene que ver con el lugar de celebración del matrimonio. Los derechos sucesorales se regirán por la ley del último domicilio del causante y de todos sus bienes en diferentes países, abarcara
Página | 39
todas los bienes que este haya poseído en diferentes partes y/o estados. De las relaciones jurídicas de las obligaciones contraídas Se rige por la ley del lugar de cumplimiento de las obligaciones. Ejemplo: Página | 40 Un crucero que va a cruzar los lagos turísticos e inician su recorrido en Chile, entonces, la ley que lo rige es la ley Chilena. Las formalidades de los contratos jurídicos se rige de acuerdo a la ley del lugar de su celebración y viene lo que es la regla del LOCUS REGET ACTUM, los que significa que el lugar rige el acto. Ejemplo: La compra de una casa en Colombia por parte de un extranjero, aquí la ley que lo regirá será entonces, la ley colombiana. Así entonces, también se requirió de otras doctrinas así: Doctrina de los derechos adquiridos: Los derechos adquiridos legalmente, serán respetados en otros estados conforme a las leyes extranjeras. RÉGIMEN DE LOS BIENES El Estatuto Real, como regla de conflicto, recibe desde antiguo una aceptación muy generalizada en el ambiente Jurídico internacional; ella es prácticamente unánime si se trata de bienes inmuebles. Esta regla está destinada a decidir conflicto en lo referente al Régimen de los Bienes y dispone que, tratándose de Bienes, debe aplicarse la Ley que rige en el lugar donde ellos se encuentran (Lexreisitae). Como hablar de Bienes en sí mismos es una forma de expresión, pues lo que el Derecho contiene son normas relativas a los derechos que se pueden ejercitar o se ejercitan directamente sobre los Bienes por los sujetos de derecho, debemos concluir que la materia por excelencia del Estatuto Real es el Régimen de los Derechos Reales. La Ley de la situación se aplica también en lo que concierne a las cosas que son susceptibles de propiedad, a los límites de la propiedad
(propiedad del subsuelo o del espacio aéreo superior), a la copropiedad y a las reglas sobre la duración del dominio. Los bienes admiten, entre otras clasificaciones, división entre bienes corporales y bienes incorporables y entre bienes inmuebles y bienes muebles. Nos ocuparemos primeramente de los bienes corporales y, dentro de estos, de los bienes inmuebles. Los bienes corporales inmuebles no presentan dificultad
alguna, su
situación es algo simple y fácil de determinar. Ellos se rigen por la Ley nacional que rige en ese lugar. Para los bienes corporales muebles, ofrecen muchos inconvenientes por el hecho que su situación está sujeta a cambios o pueden ser llevados a lugares en los que es dudosa la Ley que rige. Pero en general, se ciñen aquella misma regla y se rigen por la ley del lugar en que se hallan. Las naves y aeronaves se rigen, según una tendencia muy general, por la llamada “Ley del pabellón", o sea por la legislación del país en el cual obtuvieron su patente de navegación y registro, por estimárseles parte integrante de la soberanía del Estado cuyo pabellón portan. Para las mercaderías de transporte, cuyo caso puede ser el de los productos de empresas nacionalizadas, algunos autores recomiendan la aplicación de la Ley de su destino, en los casos en que
trata de
operaciones relativas a ellas que han sido celebradas durante el transporte y desde larga distancia, pero esta solución puede ser aplicada solamente al caso de transporte terrestre, porque en otro sistema debe considerarse que la mercadería se halla en el lugar del pabellón. Esclareciendo el principio de los bienes corporales se rigen por la Ley de su situación, corresponde determinar el contenido y alcance con que esa
Página | 41
ley rige a su respecto. Es la ley del lugar la que debe determinar los modos de adquirir los derechos reales que sobre ellos se constituyan y la extinción de estos. Por consiguiente, en lo que respecta a los procedimientos y títulos para adquirir dominio los bienes corporales y en Página | 42 lo que concierne a la pérdida o reducción de ese dominio, la ley aplicable será la del Estado en que ellos se encuentran, la cual habrá de determinar también las limitaciones reales con que el dominio es adquirido. 8.2 REFERENCIA A LA COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL EN MATERIA DE ESTATUTO REAL Respecto de los bienes inmuebles Suele admitirse universalmente la competencia judicial internacional exclusiva de los Tribunales de un Estado sobre los inmuebles sitos en él. Este principio se recoge en el Convenio de Bruselasde 1968 así como en la LOPJ. En lo que respecta a la validez de las inscripciones realizadas en los registros públicos, tanto el Convenio de Bruselas como la LOPJ sostienen también la competencia exclusiva del Estado en que dicho Registro se halle. Respecto de bienes muebles a) Convenio de Bruselas: aplicación del foro general del domicilio del demandado, sin que se prevea ningún foro de competencia exclusivo ni especial. b) LOPJ: en defecto de los foros generales, los Tribunales españoles serán competentes si los bienes muebles se encuentran en territorio español al tiempo de la demanda.
A diferencia de lo que ocurre con los inmuebles, respecto de los muebles la competencia de los Tribunales españoles puede ser concurrente con las de otros Tribunales extranjeros. Página | 43
LEY APLICABLE A LAS COSAS La «lex rei sitiae» Tradicionalmente ha sido la lex rei sitiae la que ha regido los bienes inmuebles, por las ventajas que ofrece tanto desde el punto de vista del tráfico jurídico como de la efectividad de las decisiones, ya que sólo las leyes del Estado donde el bien está situado pueden otorgar una protección eficaz a los derechos sobre el mismo. La creciente importancia económica de los bienes muebles hace que muchas de las razones expuestas en favor de la ley del lugar de situación respecto de los bienes inmuebles sean también válidas respecto de éstos, por lo que también se ha generalizado la sumisión de éstos a la lexreisitiae. La posesión, la propiedad y demás derechos sobre bienes inmuebles, así como su publicidad, se regirán por la ley del lugar donde se hallen. La misma ley será aplicable a los bienes muebles. Otra de las ventajas de la conexión «situación del bien» es que ofrece una localización material evidente, fáctica, que no plantea problemas de determinación. Esta claridad puede sufrir excepciones en el caso de los bienes muebles, debido precisamente a su movilidad.
LOS BIENES EN TRÁNSITO Y LOS MEDIOS DE TRANSPORTE A los efectos de la constitución o cesión de derechos sobre bienes en tránsito éstos se considerarán situados en el lugar de su expedición salvo que el remitente y el destinatario hayan convenido expresa o tácitamente que se consideren situados en el lugar de su destino Esta solución se alinea en el mismo sentido que los trabajos realizados por la Conferencia de La Haya. Se introduce en este precepto la autonomía de la voluntad, pudiendo pactar las partes la aplicabilidad de la ley del destino. No obstante, si la movilidad del objeto justifica la derogación de la lexreisitiae, el alcance de tal derogación debe circunscribirse a las operaciones realizadas a distancia respecto de mercancías cuya ubicación concreta se ignora. Así nada impide que la ley de la situación actual del bien se aplique a la adopción de medidas cautelares, por ejemplo en temas relacionados con la sanidad o con la seguridad del territorio. Los buques, las aeronaves y los medios de transporte por ferrocarril, así como todos los derechos que se constituyan sobre ellos quedarán sometidos a la ley de su lugar de abanderamiento, matrícula o registro. Los automóviles y otros medios de transporte por carretera quedarán sometidos a la ley del lugar donde se hallen. ÁMBITO DE LA LEY APLICABLE Es el Derecho de cada País, actuando de lexfori, el que determine el contenido de los conceptos que conforman los supuestos de las normas de conflicto en materia de estatuto real. Este punto reviste especial importancia a la hora de calificar una obligación como real o como obligacional en determinados casos (como el leasing).
Página | 44
Por otra parte no todos los elementos que configuran los supuestos en que se discuten derechos reales deben regirse de modo necesario por la lexreisitiae. Así, en cuestiones obligacionales, sucesorias o de otra índole, aunque estén en cuestión derechos sobre cosas, será lo dispuesto a este Página | 45 tipo de cuestiones y no a las reales los que serán de aplicación. Así, cuando se trate de decidir sobre aspectos reales de bienes incluidos en una universitasrerum se impone una armonía en el tratamiento de todas las cosas incluidas en la misma. En relación a la forma de los actos relativos a bienes muebles o inmuebles, ésta puede no coincidir tampoco con la lexreisitiae. No obstante ésta será la ley que determine las eventuales medidas de publicidad necesarias en aras de la seguridad en el tráfico jurídico y que dicha publicidad sólo puede garantizarla eficazmente la autoridad local que, en base a la relgaauctorregitactum aplicará su propio ordenamiento. Puede así producirse una disociación entre el régimen aplicable al contenido del derecho real y a las medidas de publicidad, por un lado, y a la ley rectora de la forma del acto o contrato que le sirve de base por otro. Corresponderá a la lexreisitiae: a) Determinar el contenido y el régimen de los derechos reales. b) Fijar la extensión del derecho así como sus limitaciones, cargas y obligaciones impuestas a sus titulares. c) Establecer la duración del derecho y sus efectos respecto de terceros, así como las medidas necesarias a su publicidad.
8.3 LA TEORÍA DE LOS ESTATUTOS Régimen colombiano (ART. 18 – 22 C.C.) ARTICULO 19. <EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY>. Los colombianos residentes o domiciliados en país extranjero, permanecerán sujetos a las disposiciones de este Código y demás leyes nacionales que reglan los derechos y obligaciones civiles: 1o) En lo relativo al estado de las personas y su capacidad para efectuar ciertos actos que hayan de tener efecto en alguno de los territorios administrados por el gobierno general, o en asuntos de la competencia de la Unión. 2o) En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia, pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes en los casos indicados en el inciso anterior. ARTICULO 22. <FUNCION PROBATORIA DE LOS INSTRUMENTOS PUBLICOS>. En los casos en que los códigos o las leyes de la Unión exigiesen instrumentos públicos para pruebas que han de rendirse y producir efecto en asuntos de la competencia de la unión, no valdrán las escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de éstas en el país en que hubieren sido otorgadas. De la lectura de los artículos 18 y 22 de nuestro Código Civil, comparándola con los preceptos que establece la Teoria de los Estatutos encontramos; a) Una gran tendencia de la Escuela Italiana, pues ratifica la garantía de los derechos y obligaciones civiles de los nacionales con total
Página | 46
independencia a la residencia extranjera que en algún momento podamos establecer, lo que podemos equiparar con un estatuto favorable. b) El principio de locus regit actum, está plasmado completamente en el artículo 22 cuando resta total validez a los documentos privados elaborados u otorgados en el extranjero, pues siempre se exigirá respetar las formalidades internas lo que se constituye en una realidad del derecho consuetudinario aplicado aun hoy. es decir valida la vigencia del ordenamiento. c) También hay una importante influencia de la Escuela Francesa, en lo relacionado a lo excepcional de la extraterritorialidad, una norma que favorece los derechos personales esta implícitamente ligada a una tendencia nacional, a un rotundo respeto al ordenamiento interno lo que es señal de soberanía. 8.4 ¿QUÉ SOSTIENE SAVIGNY, SON CLAROS SUS APORTES FRENTE AL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO?
Friedrich Karl von Savigny (Alemania 1779 – 1861)
Savigny (1779-1861), en su obra acerca del derecho romano, estudio en su volumen VIII el imperio de las leyes en el espacio y en el tiempo. Ideas fundamentales dentro del campo del Derecho Internacional Privado:
Página | 47
8.4.1 Fundamento del derecho Habla de que el derecho sufre una lenta y progresiva elaboración instintiva que se manifiesta en la sociedad, en donde bullen los factores físicos, psíquicos, económicos y sociales que producen lo que él denomina la “conciencia jurídica popular”. Para el autor, la función de la Página | 48 ley es secundaria, ya que solamente precisa los principios elaborados por el pueblo lenta, pero seguramente. Savigny creó el principio de la existencia de una verdadera “comunidad internacional” de derecho que se sobrepone a la diversidad legisltaliva, ya sea en el interior o en el campo internacional. Sostiene que ningún legislador puede traspasar los límites impuestos por la existencia de la comunidad, cuya última esencia y explicación está en la justicia y en la naturaleza misma de las cosas. En esta forma es fácil resolver los conflictos de leyes, ya que en las reglas de derecho hay una inspiración común y una verdadera comunidad jurídica. 8.4.2 Naturaleza de la relación jurídica Expresa que la existencia de la comunidad internacional reclama el respeto por las demás competencias legislativas y que el análisis de la naturaleza misma de la relación jurídica implica la aplicación de la ley más adecuada a la propia relación de que se trate. En primer lugar sienta una premisa fundamental que es: la ley que debe regir las relaciones jurídicas no debe sr la que convenga al interés de los Estados, sino la que mejor corresponda a la naturaleza de la relación misma. El principio básico de su teoría era el análisis y la localización de la naturaleza intima de la relación jurídica. 8.4.3 Sede de la relación jurídica Para el autor, las leyes extranjeras se aplican en virtud de una obligación jurídica, e igualmente, cada relación de derecho está situada en cierto lugar, el cual es específica mediante la idea de la “sumisión voluntaria”. Savigny concluye que la ley que rige la relación jurídica es la del lugar de la sede de la relación; es decir, distingue dos eventos: 1°El derecho de la persona y 2° el derecho aplicable a cada relación jurídica en particular. 8.4.4 Derecho de la persona Se aplica la ley del domicilio. La persona, debe considerarse ligada a determinado lugar, a cuya ley estará sujeta Respecto al estado y capacidad personal, mantiene la aplicación de la ley del domicilio. En cuanto a los bienes, considera que acerca de toda clase de bienes, se debe aplicar la ley del lugar en que se encuentran. Las formalidades se rigen por la ley local. El domicilio implica la localización de la persona en determinado lugar, por razón de sus intereses patrimoniales y para el
cumplimiento de sus obligaciones y el ejercicio de sus derechos. Para Savigny el domicilio era la sede natural de la persona. 8.4.5 Autonomía indirecta de la voluntad Para él, cuando la persona interviene en las diversas relaciones jurídicas, Página | 49 el derecho de la persona debe ceder ante la ley aplicable a estas relaciones. En cierto modo, la persona se desprende de su ambiente jurídico propio, que es el de su domicilio y penetra en la esfera jurídica de la relación, quedando integrada en ella para todo lo relativo a esa relación que ha contraído. 8.4.6 Críticas a esta teoría: 1Puede originar inestabilidad en la condición jurídica de las personas, pues esta puede depender del cambio de domicilio. 2Puede presentarse la concurrencia de varios domicilios en diversos países de unas personas y entonces no se sabrá cual sería la legislación aplicable. 3-
Según Jitta: “Savigny no aplica con rigor sus propia formula”.
8.5 APORTES FRENTE AL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO La mayoría de los autores del siglo XIX fueron partidarios de esta teoría. La teoría del domicilio fue adoptada por el Tratado de Montevideo de 1889, que establece que la capacidad de la persona se rige por la ley de su domicilio. El tratado de Montevideo de 1940 extiende la aplicación de la ley del domicilio, no solo a la capacidad, sino también a la existencia y el estado de las personas. En cuanto a los bienes, los tratados de Montevideo establecen que; cualquiera que sea su naturaleza, ellos estarán exclusivamente regidos por la ley del lugar en que se encuentran, respecto a su calidad, posesión, enajenabilidad y, en general, a todas las relaciones de derecho. El Código de Bustamante establece que los bienes, cualquiera que sea su clase, estarán sujetos a la ley de su situación. Para René Cassin, la teoría del domicilio tiene las siguientes ventajas:
a) Conciliar el sistema personal y el territorial, pues crea un vínculo de dos clases: personal, porque se refiere a una persona cuya sede jurídica determina; territorial, porque pone al individuo en relación más o menos durable con un territorio. b) Reposar sobre una noción de hecho elemental, que ningún cambio Página | 50 político puede alterar, permitiendo aproximar la competencia jurisdiccional y la legislativa; tener en cuenta la voluntad del individuo y armonizar el interés de este con la seguridad del grupo en que vive. c) Compenetrar y acercar los sistemas autónomos de los Estados de compleja legislación. La importancia de esta teoría se debe a que se funda en la permanencia del individuo en un lugar determinado, le respeta la autonomía privada, robustece el grupo social y crea el arraigamiento del individuo en el lugar donde vive y donde tiene su familia. 8.6 ¿CUÁLES SON LAS DIFERENCIAS EXISTENTES ENTRE LAS TEORÍAS PROPUESTAS POR HAUSSE, SCHAEFFNER Y WAECHTER? ¿CUÁLES DE SUS APORTES SON DE BUEN RECIBO? ¿POR QUÉ?
Según Hausse: en toda relación jurídica el juez estructura la voluntad las partes, de hacerse imposible esta fijación, aplicara su propia ley (Lex fori), y subsidiariamente la ley del domicilio del actor o del lugar de situación de los bienes que son objetos de dicha relación. Para Schaeffner: en cambio sostiene que toda relación jurídica debía regirse por la ley del lugar donde fue creada; estudia los conflictos que se le presentan al juez cuando ha de resolver una controversia entre leyes pertenecientes a soberanías distintas. En dicho conflicto prefiere la ley del país del juez el cual verá si en su legislación existe algún principio aplicable al caso controvertido y lo aplicara obligatoriamente. Si la ley del juez no dice nada se acude a la ley del lugar donde el acto adquirió carácter jurídico (de iuri), no la del sitio que nació como hecho. Waechter: parte del principio de que para determinar el derecho aplicable, el juez debía atenerse a lo que explícitamente dispusiera la norma de derecho internacional privado, de su propio ordenamiento legal y en su defecto a la voluntad presunta de su legislador, inducida del espíritu de la ley, si ambos criterios fallan se debían aplicar las disposiciones materiales de la lex fori .
Pรกgina | 51
8.7 TEORÍA DE LA PERSONALIDAD PROPUESTA POR MANCINI
Página | 52
Pascual Estanislao Mancini (Italia 1817 - 1888)
Autor: Pascual Estanislao Mancini Los principales fundamentos la teoría de la personalidad del derecho son los siguientes: 8.7.1 Política El derecho internacional privado, como el derecho internacional público, se fundamentan dentro de la concepción del principio de la nacionalidad como fundamento del derecho de gentes. La nacionalidad es un fenómeno espiritual derivado de factores como la raza, el idioma, el territorio, etc. 8.7.2 Ley Nacional Es la aplicación de la ley nacional a cualquier persona, dondequiera que esta se encuentre. Esto parte de la base de que, como consecuencia de las relaciones internacionales, todas las leyes son internacionales, dando explicación y aplicación a la extraterritorialidad de la ley. 8.7.3 Derecho necesario y derecho voluntario Necesario. Se refiere a normas respecto de las cuales el individuo no puede alterar, verbigracia: la mayoría de edad. Este derecho es internacional, con excepción del orden publico internacional, de la autonomía privada y de la regla locus regit actum. Voluntario. Se refiere a normas sobre las cuales el individuo puede sujetarse o eximirse, según sea su voluntad, verbigracia: los contratos. La personalidad del derecho actúa, pero con las tres excepciones: (i) orden público, (ii) autonomía de la voluntad y (iii) forma de los actos.
TEORÍA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS El criterio de la Territorialidad Predomina en el Common Law, por esta razón se habla de el respeto de los Derechos Adquiridos el cual consiste en determinar si la aplicación del Derecho de un país puede producir efectos jurídicos en otro país diferente, este problema se planteo después Página | 53 del nacimiento del Derecho. El problema que se presenta es de si el titular del Derecho que se ha reconocido en un país pretende hacerlo valer en un país diferente, se presenta la dificultad respecto del segundo país pues ¿ha este le correspondería reconocer ese Derecho y proteger su ejercicio?, esta cuestión implica una dificultad para el Derecho Internacional Privado. La teoría de los Derechos Adquiridos fue reconocida en el artículo 8º del Código Americano de Derecho Internacional Privado adoptado en 1928 por la Conferencia de la Habana, los Estados contratantes estarán sujetos a sus efectos jurídicos, excepto cuando una regla de orden Publico Internacional se oponga a uno de estos efectos o consecuencias. Son dos las consecuencias necesarias para que exista un Derecho Adquirido: Es preciso que el Derecho se haya adquirido en virtud de una ley competente Es preciso haber cumplido todas las condiciones establecidas en la ley que fue competente para adquirir un derecho. Se habla del principio de que el derecho ya adquirido debe producir en los demás países los mismos efectos que en el país de origen. Según NIBOYET “el derecho tal, como exista en un país de origen, producirá sus efectos fuera de este”. Las excepciones al principio de los Derechos Adquiridos son las siguientes: Cuando la Institución Jurídica sobre la que se funda el Derecho no existe en otros países. Cuando el Derechos en cuestión es contrario al orden publico del país donde se invoca. 8.8 TEORÍAS PROPUESTAS POR PILLET, DICEY Y W. COOK
Teoría de Pillet: La teoría propuesta por Pillet, se orientaba a la creación de un derecho internacional privado común a todos los Estado del Mundo, caracterizado por unos elementos, a saber. Internacionalista: donde se busca una internacional
total interpenetración Página | 54
Respeto de la soberanías: se analiza los caracteres propios de cada país Ley Interna: descomposición y análisis de la misma Permanencia de la Ley Interna: La Ley se aplique a todos los individuos incesantemente y de manera constante. Generalidad de la Ley: se aplique a todos los individuos y a todas las relaciones jurídicas en el territorio. La teoría de Pillet se denomino del Objeto Social, puesto que por su claridad y sencillez de conceptos, es muy seductora y capaza de brindar una guía segura para resolver conflictos suscitados en derecho internacional privado, fundamentándose en una conciliación entre lo personal y lo territorial(permanencia y generalidad de la Ley).
Teoría de Dicey: es un autor crítico y creo la teoría denominada COMITY, fundada en los derechos adquiridos: "Todo derecho adquirido en virtud de un país civilizado es reconocido y, en general, respetado por los tribunales ingleses". Aquí lo importante es como los derecho adquiridos son referenciados como limite al derecho público. En el campo internacional hay que admitir que el derecho adquirido en el extranjero para poder establecer la territorialidad de la Ley. Es decir, hay que distinguir la Ley aplicable y el derecho adquirido. Teoría de W. Cook: La teoría de W. Cook es denominada "LOCAL THEORY" y plantea que "cuando debe juzgar un caso que contiene elementos extranjeros, el forum aplica siempre se propia Ley al caso. Pero adopta como su propia Ley, una regla de derecho idéntica o a la menos semejante a la que se encuentra en vigor en otro país con el cual se relacionan algunos o todos los elementos extranjeros implicados en la
situación jurídica. Esta Ley, así escogida, es normalmente la que el país extranjero se aplicaría, no precisamente al caso considerado, sino a una situación jurídica puramente interna, no comportando ningún elemento extranjero, desde el punto de vista extranjero". Lo importante de esta teoría es que ella plantea la necesidad de implementar el sistema de la incorporación, entendido este que por la operación del derecho internacional privado, el soberano del forum integra a la legislación nacional, las leyes extranjeras del derecho interno. Según el autor, el papel de la regla del conflicto es doble. En primer lugar, incorpora en la legislación del forum todas las leyes promulgadas en el mundo sobre la materia. Luego se escoge entre estas leyes la que se aplica a determinada materia. 8.9 EXPLIQUE BREVEMENTE LAS TENDENCIAS MODERNAS DEL DERECHO PRIVADO INTERNACIONAL "La libre circulación de personas, bienes, capitales y servicios en espacios internacionales produce múltiples contactos entre personas, se multiplican los llamados actos internacionalizados y surge la necesidad de lineamientos claros para indagar la aplicación de la ley extranjera y la jurisdicción competente para resolver un caso iusprivatista con elementos extranjeros" (material: conflictos de leyes, p. 247) Teniendo en cuenta lo anterior la modernas tendencias del derecho internacional privado propenden por la sistematización de metodologías jurídicas basadas en el respeto por el derecho extranjero, dejando atrás el carácter mecánico y arbitrario de aplicación de la ley de la nacionalidad del juez que conoce del asunto (lex fori) para evitar la adopción de soluciones no razonables. Dichas tendencias modernistas se alejan entonces de la aplicación del derecho extranjero basada en razones de mera cortesía o de reciprocidad y se acercan a un modelo de supranacionalidad y de derecho comunitario fundamentado en la existencia de una comunidad jurídica internacional que tenga en cuenta la aplicación de leyes en el espacio para resolver conflictos de naturaleza internacional privada atendiendo tanto los intereses más significativos del Estado como los intereses de las partes inmersas en determinada relación jurídica.
Página | 55
En este sentido y tal como lo expresa el autor debe considerarse que algunos tratados buscan soluciones materiales directas en lugar de las formas tradicionales de conflicto. Entre las modernas tendencias están las siguientes: A. Sustancialismo o derecho internacional privado material: sostiene la necesidad de desarrollar un derecho sustancial uniforme del comercio mundial como una forma de prevenir conflictos determinados mediante la unificación del derecho sustantivo. B. Intervencionismo estatal: con un criterio finalista se caracteriza con normas cuya observancia es necesaria para la salvaguardia de la organización política, social y económica del país. C. Renovación del unilateralismo: la norma de conflicto debe limitarse a determinar la competencia de la lex fori, el derecho extranjero se aplica por reciprocidad y por el principio de adaptación del derecho propio a los derechos extranjeros (ppio. de coordinación con derechos extranjeros). Resolución de conflictos positivos: mediante 2 principios: La afectividad comparativa de las leyes acumuladas. El respeto a las expectativas de las partes. Solución de conflictos negativos: mediante la creación en cada lex fori de una nueva norma de derecho internacional privado material. D. Impresionismo conflictualista: (comparación de los resultados de la eventual aplicación de la ley extranjera), compara las soluciones sustanciales en conflicto y busca la equidad. E. Aplicación de la lex fori (interés jurídico): 2 casos: 1) cuando una norma de la lex fori se interesa por el caso. 2) cuando no se interesa, pero tampoco otras lex fori extranjeras se interesan.
F. Sistema de ppios: implica la observación de los conflictos de leyes por los conflictos de jurisdicción bajo la observancia de un sistema de ppios., determinados.
Página | 56
G. Consideración de los casos multiestatales contemplando la necesidad de los sistemas interestatales e internacionales, buscando proteger las justificadas expectativas de las partes. H. En Inglaterra: método de agrupación de puntos de contacto en términos de jurisdicción internacional de tribunales ingleses, elección del derecho aplicable y reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras. I. Bustamante: la aplicación del derecho extranjero parte de la voluntad de reconocimiento de una comunidad jurídica internacional, para lo cual es necesario establecer un sistema de clasificación de leyes. J. Quintín: tendencia basada en el respeto de la relación extra nacional mediante la elaboración de un derecho privado especial. K. Boggiano: coordinación sistemática del conflicto normativo basada en la elección justa de un derecho estatal aplicable. LA REMISIÓN El Derecho Internacional Privado, su objeto principal es determinación de la Ley competente para regir una relación jurídica, es así como se va a producir el problema de cuál es la ley que debe prevalecer o hasta donde es posible la aplicación de diversas leyes, o para comprender que el criterio que se adopte para resolver este problema. Entonces para entender que es la remisión debemos tener en cuenta dos razones, que es la del conflicto negativo y la del conflicto positivo. CONFLICTO POSITIVO. Es cuando un conflicto o relación jurídica entre dos países, cada fórum quiere aplicar su ley interna y los dos países atribuyen competencia., ejemplo, una mujer francesa casa, domiciliada en Londres cuya capacidad fuese discutida. Un tribunal ingles, al aplicar la lex domicilii aplicaría su propia ley interna, un tribunal francés, partidario de la ley nacional consultaría el Código Civil. CONFLICTO NEGATIVO. Es cuando en un conflicto de derecho internacional privado, dos Estados se rehúsan aplicar su ley interna, ejemplo una mujer casa inglesa domiciliada en Francia. En este país se aplicaría la ley nacional inglesa. En Inglaterra se escogería la ley francesa, la ley del domicilio, para resolver este problema de conflicto negativo se aplicara la remisión, que consiste en que un juez aplica una ley extrajera,
Página | 57
el deberá examinar las reglas de conflicto que se puedan darse en esa legislación extranjera, el juez podrá hacer la remisión a otro sistema jurídico. Así que podemos decir que la remisión es el envió de una relación Página | 58 jurídica, cuando un juez aplica la ley extranjera y mira que produce conflictos en esa ley, entonces por presentarse ese conflicto él hace la remisión a otro sistema jurídico. La remisión solo se va a presentar en conflictos negativos. CLASES DE REMISIONES EJEMPLOS Dentro de la lectura se puede constatar que la remisión puede ser de dos (2) clases a saber: Reenvío de Primer Grado O De Retorno- (Rinvio Indietro) Esta clase de remisión consiste, teniendo en cuenta el derecho internacional privado, donde un Juez Nacional acoge Ley extranjera en virtud de la remisión que otro Juez le hace y este a su vez aplica su propia Ley, tal como lo explica la internacionalista Stella Maris Biocca, en los siguientes términos: consiste “en que cuando la Ley extranjera remite a la Ley del Juez que conoce el asunto y esta acepta el reenvío aplicando su propia Ley, el reenvío es de primer grado.” Ejemplo: Un Ingles residente en Italia desea elaborar un contrato de compraventa, en virtud de este contrato se presenta un conflicto de competencia, el Juez que va a decidir aplica la Ley de Italia en virtud de la Ley Nacional, pero la Ley Inglesa reenvía a la Legislación Italiana el Juez de conocimiento acepta el reenvío aplicando el derecho interno de Italia. Reenvío de Segundo Grado – (rinvio altrove) Opera cuando la remisión de la Ley extranjera se le hace, no a la Ley del Juez que conoce el asunto, sino a la Ley de un tercer Estado, en otros términos el reenvío de segundo grado se realiza cuando la Legislación extranjera considere aplicable una ley de un Estado distinto al país del Juez de conocimiento, es decir de un tercero y este acepta la competencia. Según la internacionalista referida explica a su turno “la Ley extranjera reenvía no la legislación del Juez sino la de un tercer Estado.”
Ejemplo: Se trata de un Argentino domiciliado en Inglaterra pero por circunstancias personales tuvo que desplazarse al País de Francia donde fallece, el derecho internacional privado Francés dice que se aplica la Ley de la Nacionalidad o sea como el causante es Argentino entonces lo remite al derecho Argentino, y a su turno esta Legislación establece que la Página | 59 sucesión se rige por la Ley del último domicilio del causante, como el causante estaba domiciliado en Inglaterra entonces lo remite a Inglaterra donde éste acepta la competencia para resolver el conflicto. 8.10 TEORÍAS QUE JUSTIFICAN EL REENVÍO a) Teoría del desistimiento: Se encuentra en oposición a la aplicación de las normas sustantivas extranjeras por lo tanto menciona que no cabe aplicarle o atribuirle competencia a una Legislación extranjera. b) Teoría de la remisión integral: La remisión de la norma de derecho internacional privado, debe tomarse en su totalidad, tanto en sus normas materiales como en sus norma de Derecho Internacional Privado, por lo tanto el Juez llamado a decidir el caso debe aplicar la norma de conflicto contenida en la legislación extranjera. c) Teoría de la competencia exclusiva de la Ley Nacional: Esta teoría se sostiene al imperio de la Ley Nacional, es decir incumbe decidir al Juez el conflicto de acuerdo a la exclusividad de la ley nacional. d) Teoría de la norma subsidiaria de conflictos: Cuando el derecho Nacional remite una Ley extranjera lo hace a la ley material, pero para poder aplicarla se requiere de acuerdo a su realidad exterior y en virtud de las normas del Derecho internacional extranjero que posea una competencia propia o sea aplica la Ley de su propio foro (lex fori). e) Teoría de la coordinación de las normas de conflicto: mediante la combinación de normas de conflicto permita el resultado conveniente para las dos soberanías. 8.11 EL SISTEMA DE CALIFICACIONES La calificación es el acto por el que el juez clasifica la disposición del derecho interno nacional o extranjero, del que examina la aplicación.
La doctrina italiana establece que existen dos clases de calificación a saber: la propia Calificación: la de la competencia, que interpreta la regla de conflicto, el derecho competente; y la calificación de fondo que señala las reglas aplicables a la propia situación. Página | 60
Según el autor un ejemplo de este sistema se presenta cuando en la Ley colombiana dice que el estado y capacidad se rigen por la ley nacional y que los bienes se rigen por la ley de su situación. Pero la aplicación de esta ley depende de la definición de la nacionalidad de la persona o de la condición mueble o inmueble de las cosas. Es decir, hay que definir qué se entiende, por estado y capacidad, ya que no existe a priori una concepción aceptada de manera unánime. 8.12 QUÉ ES EL ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL Según el documento conflictos de Leyes La Noción de Orden Público Internacional hay varios conceptos y autores que tratan este tema, los cuales plasmamos sus diferentes pensamientos: QUE ES EL ORDEN PÙBLICO: El orden público de la idea de un conjunto de relaciones reguladas, según su naturaleza jurídica, por la ley territorial. La noción de orden público sugiere un conjunto de normas tendentes a salvaguardar la seguridad, la estabilidad, la paz, la salubridad y, en general, el interés comunitario y el bien común. QUE ES EL ORDEN PÙBLICO SEGÚN NIBOYET: “El papel que desempeña el orden público es el de un remedio para no aplicar una ley extranjera, cuando esta aplicación perjudica verdaderamente al país donde se la quiere aplicar. QUE ES EL ORDEN PUBLICO SEGÚN GOLDSCHIDT: Es un conjunto de principios. Una diversidad ideológica dentro de la comunidad de aquellos pueblos que aplican mutuamente sus respectivos derechos El reconocimiento de una obligación jurídica de aplicar el derecho extranjero. QUE ES EL ORDEN PÙBLICO SEGÚN SAVIGNY: Se refiere a la obligación de cada país de aplicar a casos extranjeros derechos
extranjeros, concibiéndola como un deber comunitario, pues dimana de la comunidad internacional EL SEPTIMO CONGERSO DE INSTITUTO HISPANO –LUSOAMERICANO DE DERECHO INTERNACIONAL, que tuvo lugar en Página | 61 Buenos Aires en 1969, se firmo un acuerdo que dice: Implica la previa identificación de la Ley extranjera llamada a regir un caso concreto, y excluye su aplicación si tal ley contradice los principios fundamentales del ordenamiento jurídico nacional. “Como principio de base que un derecho extranjero declarado aplicable deja de serlo si la solución del caso concreto pudiera infringir los principios fundamentales que rigen la solución en el ordenamiento jurídico nacional”. 8.13 TEORÍA DEL FRAUDE A LA LEY, ELEMENTOS La teoría del fraude a la ley, también llamada fraudem legis, fraude a la loi, frode alla legge, evasion of law, con abolengo romano, consiste en que una persona fraudulentamente, consigue ponerse en una situación tal que puede invocar las ventajas de una ley extranjera, a la que, normalmente, no podía recurrir. El objeto de esta teoría es imponer una sanción y un medio de impedir la aplicación de la ley extranjera, cuando mediante fraude, una persona se ha colocado en situación de invocarla. Según NIBOYET, “La noción del fraude a la ley, en derecho internacional privado, es el remedio necesario para que la ley conserve su carácter imperativo y su sanción en los casos en que deje de ser aplicable una relación jurídica por haberse acogido los interesados fraudulentamente a una nueva ley”. Los elementos de la teoría del fraude a la ley son: 1)
La utilización de medios lícitos.
2)
La obtención de resultados ilícitos.
3)
La intención fraudulenta.
Para poner en práctica esta teoría, NIBOYET señala las siguientes condiciones: 1)
Que exista fraude.
2) Y la imposibilidad de impedir la aplicación de la ley extranjera si no se recurre a la noción del fraude a la ley. Es necesario señalar que esta teoría es subsidiaria, es decir que si se dispone de otro medio, aunque exista fraude, no es posible alegarla. La jurisprudencia colombiana ha aplicado esta teoría del fraude a la ley, al igual que el art. 6º de la Convención Interamericana de Normas Generales de Derecho Internacional Privado, aprobada por la ley 21 de 1981, ratificada y vigente en Colombia, que estableció el principio del fraude a la ley. EJEMPLO: Para efectos académicos citaremos un ejemplo concreto. Un fraude a la ley Colombiana, se evidenciaría en el caso del aborto. Como es sabido, el desarrollo normativo y jurisprudencial que ha tenido el tema, permite reconocer la legalidad del aborto en tres casos en concreto: cuando la madre se encuentre en peligro, cuando el hijo sea consecuencia de una violación y cuando el hijo tenga malformaciones genéticas. En este orden de ideas, se establece que solo con el cumplimiento de estas condiciones se puede practicar el aborto en Colombia. Sin embargo existen países como Albania, en los cuales, el aborto se permite sin restricción siempre y cuando se tenga un número menor o igual a 12 semanas de gestación. Así las cosas, una persona que desee abortar en Colombia sin tener las condiciones aceptadas por nuestra legislación, podría ir a Albania y realizarse el procedimiento necesario para abortar de manera legal, siempre y cuando su embarazo no supere las doce semanas. De esta forma se concretaría un fraude a la Ley. 9
JURISDICCIÓN INTERNACIONAL
Nace a partir de dos premisas 1. Cuando el juez asume el caso está obligado a fallar por lo tanto debe conocer la ley aplicable. 2. Una sentencia proferida en el extranjero ejecutada en otro país tiene que ser previamente conocida en dicho país, porque la autoridad que la profirió no tiene competencia en ese Estado.
Página | 62
Cada país es autónomo para establecer los requisitos del Execuatur. 9.1 JURISDICCIÓN Es la facultad que tiene el Estado de administrar justicia en las relaciones con el extranjero, es decir bajo este concepto la Página | 63 jurisdicción internacional permite que un juez pueda fallar en el extranjero. Para ello hay limitaciones contempladas en virtud de la inmunidad diplomática y consular, temas que son dispuestos por las Convenciones de Viena de 1961 y 1963 y por el Convenio Europeo sobre inmunidad estatal celebrados en 1972.
9.2
PRINCIPIOS
La interdependencia jurisdiccional: los estados pueden conceder extraterritorialidad a las sentencias proferidas en el extranjero.
De defensa: contempla las teorías de Ley aplicable y jurisdicción.
La efectividad auto limita la jurisdicción: establece que el límite de la jurisdicción depende directamente de las probabilidades de reconocimiento y ejecución de las sentencias nacionales en países extranjeros.
a) FORUM CAUSAE: hace referencia a que la jurisdicción es dependiente de la ley aplicable, una vez se define el derecho que solucionaría el conflicto se puede determinar el juez competente. Si Página | 64 la ley aplicable es la Colombiana, el juez competente será igual que el Colombiano. b) FORUM SHOPPING: La ley aplicable depende directamente de la determinación del juez competente. c) JURISDICCIÓN RAZONABLE PREVISIBLE: Sostiene que para determinar el juez competente se debe acudir a criterios de razonabilidad, por lo que puede aplicarse cualquiera de las otras teorías. d) TRATADO DE MONTEVIDEO: (1889-1939/40) Los tratados de derecho civil internacional que el juez competente es el juez del lugar cuya ley este sometido al acto jurídico (fórum causae) e) JURISDICCIÓN EXHORBITANTES: Dado que no hay una jurisdicción uniforme van a existir o proliferar diferentes jurisdicciones de tal manera que en algún punto para resolver un conflicto haya más de un juez competente, en donde puede darse un juez concurrente, en los lugares donde se va a ejecutar el contrato internacional o el del lugar del domicilio del demandado. f) PRORROGA DE JURISDICCIÓN: Establece que las jurisdicciones pueden permitir que las partes en ejercicio del derecho de la autonomía de la voluntad acuerden someterse a determinado jurisdicción internacional, siempre que ese conflicto coexista en múltiples sistemas jurídicos; así lo ha establecido la Convención de la Haya de 1959 en materia de Contratos de Compra venta internacional y la Convención de la Haya de 1965 que prevé la elección del Tribunal en relaciones internacionales. 10 NORMAS SOBRE COMPETENCIA INTERNACIONAL
La competencia es un límite de la jurisdicción y para establecer la competencia de juez, se ha recurrido a diferentes factores. Así mismo al hablar de competencia internacional se refiere a dos (2) tipos a) LEGISLATIVA: Competencia de la ley aplicable a la que se va a aplicar b)
JURISDICCIONAL: Establece el tribunal o juez competente.
La competencia internacional es más amplia que la nacional y más compleja. Esta competencia ha sido también clasificada como: 1. DIRECTA: se refiere a la capacidad sobre actos de conocimiento y decisión de un tribunal. Esta a su vez se subclasifica en: 1.1 Una competencia para evitar la delegación de la administración de justicia 1.2 . Una competencia exclusiva que se da cuando los Estados manifiestan que sus tribunales son los únicos competentes para conocer determinado asunto. 1.3 . Prorroga de competencia, se da en virtud del acuerdo de voluntades y puede ser: EXPRESA: Pactada por las partes TÁCITA: No establecida en el contrato, pero aún así las partes se someten a determinar competencia voluntaria. 1.4. FORUM NON CONVENIES: competencia rechazada por no ser conveniente, que establece que el juez competente para conocer determinado asunto internacional podrá rehusar su conocimiento si en desarrollo del juicio considera apropiado acudir a otro foro.
Página | 65
2. INDIRECTA: Auxilio o cooperación que se otorga para que se ejecute una resolución judicial (sentencia o laudo) que haya sido pronunciada en otro foro. Página | 66 11 LA NACIONALIDAD Miguel Arjona, ha sostenido que la nacionalidad tiene dos significados, uno político – social y un significado jurídico.
POLITICO – SOCIAL: se estableció que la nacionalidad es el vínculo que une al individuo con el Estado. Político será así porque le va a permitir al individuo ciertos derechos. Ejemplo: Elegir y ser elegido. Será Social porque lo convierte en sujeto de obligaciones Ejemplo: cumplir o prestar el servicio militar JURÍDICO: según el cual la nacionalidad es el status del individuo. La nacionalidad esta permeado en su principio máximo como es la libertad, libertad referida al cambio de nacionalidad, es decir cuando el individuo manifiesta cambiar la nacionalidad adquirida, en consecuencia puede tomar dos matices, esa libertad puede ser positiva la cual hace referencia a que la persona puede solicitar una nueva nacionalidad y así mismo el deseo de abandonarse en otra. La libertad negativa va hacer referencia al derecho que tiene toda persona de conservar la nacionalidad que ostenta en consecuencia esta presenta dos matices: 1. El derecho a que no se le imponga a la persona una nacionalidad en contra de su libertad. 2. El derecho a que una persona no pueda ser privado arbitrariamente de su nacionalidad. La nacionalidad por mucho tiempo se estableció como exclusiva de las personas naturales y frecuentemente se ha admitido que la nacionalidad sea un atributo de la personalidad jurídica. La nacionalidad permite determinar dos cosas:
a. Determinar el derecho aplicable para las relaciones personales internacionales. b. Cuál es el Estado que custodia al individuo en su vida internacional privada. 11.1 CONFLICTOS DE NACIONALIDAD PUEDEN SER POSITIVOS O NEGATIVOS POSITIVOS: Cuando una persona puede tener dos o más nacionalidades al mismo tiempo. NEGATIVOS: Cuando una persona es rechazada como súbdita o nacional en los estados de los que pretende adquirir su nacionalidad (denominados apátridas) Esos conflictos positivos de nacionalidad pueden presentarse ante la concurrencia de diferentes modos de adquirir la nacionalidad. 11.2 MODOS DE ADQUIRIR LA NACIONALIDAD MODOS ORIGINARIOS: ha establecido IUS SANGUINIS: Vínculo de sangre (solo padres) IUS SOLI: Refiere al territorio donde se nace. La doctrina moderna ha establecido un tercer modo de adquirir la nacionalidad IUS DOMICILI: hace referencia al domicilio en virtud al lugar donde estén domiciliados los padres al momento de su nacimiento. En consecuencia esos modos originarios van a otorgar la nacionalidad por el hecho mismo del nacimiento. MODOS DERIVATIVOS: se otorgará la nacionalidad en virtud de hechos posteriores al nacimiento y que implican en consecuencia un cambio de nacionalidad. EJEMPLO: MARIA (COLOMBIANA)
se casa con
JOSE (ECUATORIANO)
Página | 67
María en virtud de ese vínculo podrá adquirir su nacionalidad ecuatoriana abandonando su propia nacionalidad. IUS SANGUINIS Se estableció desde el Derecho Romano – Digesto donde se había Página | 68 consagrado que el hijo de padre romano adquirirá en virtud de ese nacimiento su nacionalidad, así mismo establecía que el hijo de padre desconocido tendría por nacionalidad la de su madre al momento del nacimiento y los hijos de extranjeros serán igualmente extranjeros, aunque nacieran en territorio romano. En la actualidad si se mantuviesen vigentes dichas disposiciones se acarrearía una serie de problemas. 1. El hijo de padres con nacionalidad mixta. Ejemplo: Juan Casado con Patricia y dentro de su matrimonio tiene a su hijo Felipe. Juan es de nacionalidad Argentina, Patricia de nacionalidad Británica. Cuál es la nacionalidad de Felipe? Argentina 2. Padre que cambia de nacionalidad durante su vida. Ejemplo: Juan (Argentino) Felipe Argentino Juan: cambia de nacionalidad colombiano. Felipe: En virtud del digesto Felipe debería tener la nacionalidad al padre al momento de su nacimiento, pero encontramos que la doctrina moderna a firmar que un hijo no puede adquirir la nacionalidad que su padre ha abandonado. Ejemplo 1 1997 Juan: nacionalidad (argentino)
1998 Juan: tiene a su hijo Felipe 1999 Juan: cambia de nacionalidad colombiana Felipe: nacionalidad colombiana Ejemplo 2 1997 Juan: nacionalidad argentina 1998 Juan: tiene nacionalidad Colombiana 1999 nace su hijo Felipe Felipe tiene nacionalidad Colombiana 3) Tiempo en el que el padre cambio de nacionalidad: se divide en tres fases: a) antes de la concepción b) durante el Embarazo c) si se da después del nacimiento. La doctrina establece que en estos casos que al transmitirse la nacionalidad del padre y el momento del nacimiento. 4) el hijo póstumo: se va a transmitir la nacionalidad de la madre 5) El hijo póstumo de ambos padres: se le asignará la nacionalidad del padre preferiblemente. EJEMPLO: Juan Pérez se une mediante vínculo matrimonial con Susana Torres, Juan es de nacionalidad Argentina y Susana de nacionalidad Colombiana. El acto de la concepción fue en febrero de 2001 y el nacimiento fue en Octubre del mismo año. De camino al hospital para darse el alumbramiento Juan y Susana fallecen, víctimas de un accidente, en el hospital se logra recibir con vida a su hijo. La nacionalidad que ostentará su hijo será: a) Argentino, era la nacionalidad del padre antes de la concepción
Página | 69
b) Argentino, era la nacionalidad del padre durante el embarazo. c) Argentina, era la nacionalidad del padre al momento del nacimiento. d) Ninguna de las anteriores. IUS SOLI: En Colombia se aplica el IUS SOLI Entre países que apliquen el IUS SOLI y otros el IUS SANGUINIS puede eventualmente generarse un conflicto frente a esta la doctrina estipula un “sistema mixto”, el cual establece que se debe otorgar a los hijos de los extranjeros tanto la nacionalidad de los padres como la nacionalidad del lugar donde nació, pero de forma provisional hasta que el sujeto este en capacidad de elegir con cual se queda. Es conveniente hablar de los tres principios que rigen la nacionalidad: 1. La nacionalidad no se impone, establece que a ninguna persona se la pueda obligar a formar parte de un Estado en contra de su voluntad, en virtud de los postulados de este principio se crean dos derechos: a) Cambio de nacionalidad: no dejar su nacionalidad cuando el sujeto se traslada a otro Estado, pero no con el fin de radicarse en este. b) Derecho de emigración: Permisos – visa La mayoría de estados solicitan visa (Pasaporte) para entrar a su territorio. 2. Nadie puede tener más de una nacionalidad, puesto que la nacionalidad implica tener deberes con el Estado. 3. Proudhon afirmo “nadie puede tener dos nacionalidades como tampoco puedes tener dos madres” 4. Adopción plena: no tiene en cuenta los vínculos sanguíneos con los padres biológicos (vigente). No rompe el vínculo con los padres biológicos (figura desapareció).
Página | 70
Grecia consagraba un sistema jurídico que contemplaba que un sujeto puede tener varias nacionalidades; sin embargo la doctrina contemporánea establece que sólo se podrá tener máximo dos nacionalidades. Anteriormente el Instituto de Derecho Internacional había establecido que para que un sujeto se pueda nacionalizar en otro Estado se requería: 1. Demostrar que el sujeto había abandonado todo vínculo con su Estado origen o que por lo menos se lo haya hecho saber 2. Haber cumplido el servicio militar obligatorio conforme lo establecían las normas del país de origen. Una persona puede tener doble nacionalidad por: Adquisición originaria Adquisición derivativa La derivativa se puede adquirirse en virtud del matrimonio La doble nacionalidad así como crea beneficios podrá igualmente generar problemas como: 1. Protección diplomática: al tener doble nacionalidad existe la pregunta de que a cual de ellas se debe acudir para solicitar protección La doctrina ha establecido diferentes soluciones: Sistema preventivo: consiste en la unificación de la norma respecto de estos derecho en sí, este sistema lo que hace es uniformar a través de tratados internacionales. Sistema de libre elección: establece que la persona es libre de escoger a que país defender. Es insuficiente por cuanto el país que no fue escogido puede sentirse amenazado y por tal razón puede quitar dicha nacionalidad. Validez temporal de la nacionalidad: dice que encontrándose frente a un conflicto de nacionalidad algunos autores afirman que
Página | 71
debe prevalecer la originaria, mientras que otros autores como Von Par, manifiestan que se deberá elegir una segunda nacionalidad en virtud de que podrá adquirir esa nacionalidad entró en juego la voluntad del sujeto. Sistema de Nacionalidad efectiva: aporte del elemento de la nacionalidad como atributo de la personalidad, deberá tener preferencia la nacionalidad del lugar donde el sujeto tenga su domicilio. Si el sujeto no está domiciliado en ninguno de los Estados de donde es nacional deberá analizarse el arraigo con el lugar donde reside y podrá entenderse que ha renunciado a esas nacionalidades. Ejemplo: Juan y María eran Argentinos y su hijo Jorge es Colombiano es Colombo- Argentino porque nació en Colombia.
En virtud de la doble nacionalidad, Jorge se ha visto envuelto en conflictos, tal como es que Juan ha tenido todo el tiempo su domicilio en Uruguay, pero tiene gran afinidad con Colombia, por lo tanto su nacionalidad efectiva será colombiana. 3) todas las personas deben tener al menos una nacionalidad, busca evitar la doble nacionalidad y por otro lado la falta de la misma. No es posible que un sujeto sea a patria, por cuanto el globo terráqueo está dividido políticamente y en algún lado de este el sujeto debió hacer nacido. Las legislaciones se han encargado de crear formas y métodos para que toda persona tenga una nacionalidad. Se considera apátridas a:
Vagabundos: nómadas sin arraigo alguno.
Desposeídos de nacionalidad aquellos a quienes se les ha quitado la nacionalidad.
Página | 72
Ejemplo: en Italia se otorgaba la desnacionalización como pena accesoria a la comisión de delitos que perturbaban el orden público. En Brasil, igualmente se estableció la revocatoria de nacionalidad frente a la comisión de conductas políticas o sociales dañosas a los Página | 73 intereses nacionales. Individuos que han perdido la nacionalidad por solicitud voluntaria. NACIONALIDAD SEGÚN LA CONSTITUCIÓN DE 1991. 1. Artículo 96 Constitución Política, hace referencia a la clase de nacionales que pueden ser por nacimiento o por adopción. a) Por nacimiento: Los nacidos en Colombia de padres colombianos. (ius soli – ius sanguinis). Nacidos en Colombia de padres extranjeros domiciliados en Colombia al momento del nacimiento. (ius soli – ius domicilii). Hijos de Colombia, nacidos en el extranjero y luego se domiciliaron en Colombia.(ius sanguinis – ius domicilii). b) Por adopción: Extranjeros que la soliciten y obtengan la carta de naturalización. Latinoamericanos y del Caribe por nacimiento que se encuentran domiciliados en Colombia y que en virtud del principio de reciprocidad soliciten ante la municipalidad ser inscritos como colombianos. Los miembros de pueblos indígenas que compartan territorios fronterizos con Colombia.
1. Pérdida y renuncia de la nacionalidad. Artículo 96 de la Constitución del 1991.
Principios: Ningún colombiano por nacimiento va a ser privado de su nacionalidad. Colombia garantiza, permite la doble nacionalidad. En la Constitución de 1886 artículo 9 se consagraba como causal de perdida de nacionalidad, el hecho de naturalizarse en doble territorio fijando en ese Estado el domicilio. Quienes hayan renunciado a la nacionalidad colombiana puede recuperarla de acuerdo a la ley 43 de 1993, la cual dice que la nacionalidad Colombiana por adopción se perderá por: • Renuncia. • Comisión de delitos contra la existencia del Estado y contra del sistema constitucional vigente. La renuncia se debe presentar mediante escrito ante consulados o ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, de la solicitud de desnaturalización se expide un acta con copia a: Registraduría Nacional del Estado Civil. Ministerio de Relaciones Exteriores, en caso que haya sido interpuesta ante consulado. DAS, que ahora se llama Migración Colombia. 2. La doble nacionalidad Colombia: si la admite por medio de la Constitución de 1991, en caso de conflictos derivados del mismo, Colombia acoge el principio de Nacionalidad efectiva, es decir que le
Página | 74
va a dar prioridad a la nacionalidad del Estado en cuyo territorio se encuentre domiciliado la persona. Colombia no admite que de la doble nacionalidad que puede tener un Página | 75 sujeto se escude para cometer fraude a la ley. 3. Lealtad del colombiano: establece dos cosas: a) Que aquellos colombianos hayan renunciado a la nacionalidad, no podrán actuar en contra de los intereses del Estado cuando este en guerra exterior porque a pesar de haber renunciado a la nacionalidad podrán ser juzgados por traición a la patria. b) Los colombianos por adopción y los extranjeros residentes en Colombia no podrán ser obligados a tomar las armas en contra de su país de origen, siempre que en dichos países en virtud del principio de la reciprocidad se permita la misma concesión a los colombianos residentes en dichos territorios. 4. Recuperación de la nacionalidad: se puede perder la nacionalidad por las siguientes causas: La ley 43 de 1993 reglamenta los casos en que la nacionalidad perdida puede ser recuperada: En virtud de renuncia. O en virtud de lo dispuesto en el artículo 9 de la Constitución de 1886. La recuperación de la nacionalidad fue un acto discrecional del ejecutivo. Históricamente: a) Un primer momento: Determinar la causa de la perdida de la nacionalidad y depende de la causa ver que tan factible es que se pueda recuperarla.
b) En segundo momento: Se hace una asimilación al que perdió la nacionalidad con el extranjero, es decir que debe ser tratado como el extranjero en consecuencia si el individuo pretende ser nacional colombiano deberá acreditar el cumplimiento de todos los Página | 76 requisitos que cualquier extranjero está obligado a cumplir. c) En un tercer momento: Aparece la doctrina Suarez, que establecía la recuperación automática de la nacionalidad con ocasión por el regreso al territorio nacional, esta es la recogida por Colombia en la ley 43 de 1993, pero no literalmente le hace ciertos cambios: Para recuperar la nacionalidad perdida en caso de renuncia o por el artículo 9 de la constitución de 1986 se debe hacer mediante solicitud escrita dirigida al Ministerio de Relaciones Exteriores, Consulados de Colombia o Gobernaciones de los departamentos, manifestando en esa solicitud el deseo de acatar y someterse a la Constitución y a las leyes colombianas; posteriormente se levantaría un acta con copia al Ministerio de Relaciones Exteriores, la Registraduría de Estado Civil y a Migración Colombia. Pero no toco el tema de recuperación de la nacionalidad por causa de comisión de delitos, al no disponerse se entiende que el que perdió la nacionalidad por sanción no puede recuperarla. La sanción por comisión de delitos puede ser económica, por deportación o expulsión. Aparece el Decreto 207 de 1997 que vino a reglamentar a la ley 43 de 1993, estableciendo que además de la solicitud escrita se debía adjuntar copia de la cedula de ciudadanía, y estableció unos requisitos para los nacionales de adopción, para recuperar la nacionalidad que es haberse domiciliado por lo menos durante 1 año continuo anterior a la fecha de solicitud. El domicilio se interrumpe con la ausencia superior a 3 meses en el territorio nacional. Una persona puede ser nacional pero no ciudadano, como por ejemplo el menor de edad.
11.3 Suspensión de la nacionalidad: a) Automáticamente por pérdida de la nacionalidad. b) Por decisión judicial, puede ser proferida en un proceso penal donde la pérdida o suspensión de la ciudadanía va a ser pena accesoria o de procesos de jurisdicción voluntaria por declaratoria de discapacidad mental absoluta o relativa (ley 1306 de 2009), como trastornos mentales temporales, requisitos del establecimiento de reposo, esta ley estableció también quien eran los llamados para este proceso que son los cónyuges, descendientes, ascendientes, hermanos o familiar más cercano o familiar en general. 11.4 Naturalización en el Derecho Colombiano. 11.4.1 1. Ante quién? Ministerio de Relaciones Exteriores Consulados de Colombia. Gobernaciones Alcaldías 11.4.2 2. Quienes? Extranjeros en general que tengan carta de naturalización siempre que se encuentren domiciliados en Colombia de forma continúa durante los últimos 5 años, salvo que existan tratados Internacionales que reduzcan ese término, como el tratado de Colombia y España, sobre nacionalidad que reduce ese termina 2años. Los latinoamericanos y del caribe por nacimiento, que deben solicitar ante las Alcaldías siempre que se encuentren domiciliados
Página | 77
en Colombia de forma continua por lo menos 1 año anterior a la fecha de la solicitud. Los extranjeros casados con colombianos, deberán acreditar que estuvieron domiciliados en Colombia por lo menos 2 años a la Página | 78 solicitud. La interrupción del domicilio es la ausencia de Colombia por un periodo de 3 meses al año no interrumpe los periodos de domicilio continuo.
11.5 Cuáles son los documentos y requisitos que se deben acreditar para ser natural colombiano? 1. Solicitud escrita. 2. Acreditar la ausencia de antecedentes penales u órdenes de captura vigentes. 3. Se debe acreditar conocimiento satisfactorio del idioma castellano, se excepto dos grupos: Miembros de pueblos indígenas que compartan territorio fronterizo con Colombia. Los extranjeros y cuya lengua madre sea el castellano. 4. Acreditar conocimiento básico en materia de Constitución Política, historia, y geografía. Las gobernaciones y Alcaldías deben tener un equipo técnico que realice los exámenes. 5. Haber definido la situación militar en el país de origen. 6. Acreditar profesión, actividad u oficio en Colombia. 7. Adjuntar fotocopia autenticada de la cedula de extranjería.
Cuando una persona no puede acreditar uno de ellos, tiene la posibilidad de enviar una carta dirigida a la Comisión de Asuntos de Nacionalidad, explicando los motivos por los cuales no cumplió ese requisito. Posteriormente pasaran a la revisión de sus documentos para lo cual se Página | 79 profieren dos decisiones: Naturalizar No naturalizar Si la decisión es no naturalizar el interesado tendrá 6 meses para cumplir los requisitos que no cumplió y por las cuales no se lo naturalizo; en este tiempo pueda que no cumpla o cumpla. En caso de cumplir los requisitos se naturalizara a la persona, en caso contrario que no haya cumplido se presumirá que la persona ya no tiene interés en adquirir la nacionalidad colombiana y en consecuencia ordenara la desnaturalización y el archivo contentivo de la solicitud, en este caso deberá esperar 2 años para volver a solicitar la naturalización. Si la decisión es naturalizarlo o si cumplió con los requisitos que le hicieron falta, se debe notificar al interesado por el medio más expedito, con forme lo establecido en el Código de Procedimiento Civil, una vez notificado, el interesado deberá pagar impuestos y solicitar la publicación de su naturalización en el diario oficial, acto seguido será requerido para prestar juramento (jura cumplir y someterse a la Constitución y Leyes colombianas).
11.6 CLASIFICACIÓN DE LOS APÁTRIDAS
a) POR NACIMIENTO: en los países donde se aplica el IUS SANGUINIS serán denominados apátridas automáticamente los siguientes:
El hijo de apátrida al momento del nacimiento
El hijo extramatrimonial reconocido solo por su madre apátrida al momento del nacimiento.
Los de filiación desconocida.
Los nacidos en país que admiten el IUS SANGUINIS, pero de padres que si bien tienen nacionalidad, su legislación no admite la transmisión de nacionalidad en tales circunstancias.
Página | 80
Los demás que determinen la Ley.
b) POR PÉRDIDA DE NACIONALIDAD: Teniendo en cuenta las siguientes razones:
Por petición del interesado sin haber adquirido una nueva nacionalidad
En virtud de permanencia prolongada en el extranjero
Por desnacionalización o titulo de pena
La mujer por motivo del matrimonio
Por cesión de territorio
Los menores de edad cuyos padres perdían la nacionalidad.
Doctrinariamente se han establecido dos sistemas. SISTEMA CURATIVO: el cual puede ser a su vez directo e indirecto. DIRECTO: Cuando el Estado concede de oficio la nacionalidad a los apátridas residente en su territorio. INDIRECTO: Cuando el Estado sin otorgarle ninguna clase de derecho a los apátridas residentes en su territorio les impone el cumplimiento de obligaciones como la de prestar el servicio militar.
PREVENTIVO: establece que para evitar casos de a patria, antes de aceptar la renuncia de la nacionalidad se deberá constar que el sujeto ya ha adquirido otra nueva nacionalidad. 11.7 NACIONALIDAD DE LAS SOCIEDADES
El problema de la nacionalidad de la persona jurídica, y en el caso concreto de la sociedad mercantil, ha provocado muchas discusiones. Fundamentalmente se ha tratado de establecer si es factible reconocerle nacionalidad y si se les reconoce, en qué grado y cuales son los efectos que produce. La discusión tiene alcances insospechados, porque además de otros intereses, se juegan también algunos de tipo político. Así, es opinión generalizada que los países exportadores de capital defienden la tesis que aboga por reconocer la nacionalidad de la sociedad, ya que ello permitiría que el Estado que les da su vinculo jurídico, puede interceder por ellas en misma medida que lo hace por la persona individual. En otras palabras, si el estado en el que funciona una sociedad extranjera lleva a cabo medidas de nacionalización en ejercicio de su soberanía, el estado de donde la sociedad es originaria puede pretender darle su protección porque se trata de un súbdito de su estructura jurídica y política. Lo importante no es determinar si una sociedad tiene nacionalidad o no, sino estudiar su estatuto jurídico o el régimen legal al que se encuentra sujeto. Existen varias teorías al respecto: 1. La mayoría de los países europeos, en su doctrina y jurisprudencia, admiten la nacionalidad de las sociedades. 2. En los países anglosajones, Inglaterra y Estados Unidos, las sociedades se regulan por el derecho del país en donde se las ha incorporado, y el hecho de haberse incorporado una sociedad al derecho cierto Estado implica el que dicha sociedad tiene derecho a la protección diplomática del tal Estado. 3. Para esta doctrina “las personas jurídicas deben exclusivamente su existencia a la Ley del país que las autoriza y por consiguiente ellas no son nacionales ni extranjeras. La sociedad anónima es una
Página | 81
persona distinta de los individuos que la forman, y aunque ella sea exclusivamente formada por ciudadanos extranjeros, no tienen derecho a la protección diplomática. 4. El código de Bustamante, para las sociedades civiles, mercantiles o Página | 82 industriales que no sean anónimas, el artículo 18 establece que “tendrán la nacionalidad que establezca el contrato social y, en su caso, la del lugar donde radicare habitualmente su gerencia o dirección principal”. En lo que tiene que ver con las sociedades anónimas El artículo 19 “se determinará la nacionalidad por el contrato social y, en su caso, por la ley del lugar en que reúne normalmente la Junta General de Accionistas y, en su defecto por la del lugar en que radique su principal junta o concejo directivo o administrativo” 11.8 NACIONALIDAD DE LA SOCIEDAD SEGÚN EL LUGAR DE CONSTITUCIÓN
La sociedad tendrá la nacionalidad del lugar donde se ha constituido, sin embargo ha sido muy rebatida puesto que se presta para que exista fraude, ya que permite constituir una sociedad en un Estado, con el fin de sustraerla al cumplimiento de las leyes del país en donde va a desarrollar sus negocios. 11.9 NACIONALIDAD DE LAS SOCIEDADES SEGÚN EL LUGAR DE AUTORIZACIÓN DEL GOBIERNO
Esta teoría presenta en la práctica el defecto de que no en todos los países se requiere la previa autorización del gobierno para que una sociedad pueda constituirse. Esa ausencia de una legislación uniforme sobre el particular hace imposible su aplicación. Además en los Estados en donde la autorización es precisa, ella se refiere únicamente a las sociedades anónimas y no a toda clase de sociedades o personas jurídicas. Otro inconveniente es que este sistema puede originar fraudes cuando se obtenga la autorización en un Estado y las actividades de la sociedad se encuentren más íntimamente unidas a los intereses de otro.
11.10 DETERMINACIÓN DE LA NACIONALIDAD SEGÚN LA DE LOS SOCIOS Según J. Maury, expresa que “La nacionalidad de los socios se rechazaba porque tomarla en consideración, hubiese sido hacer abstracciones precisamente de la personalidad de la sociedad, que constituye una Página | 83 entidad distinta de los miembros que la componen. Los miembros frecuentemente son desconocidos en las sociedades de capital y en las sociedades de personas, de personal a veces muy reducido, puede ser de nacionalidades diferentes.” 11.11 DETERMINACIÓN DE LA NACIONALIDAD SEGÚN EL DOMICILIO
El domicilio puede ser: el domicilio social, o el domicilio efectivo, o el de la sede principal de los negocios. Existen partidarios que la nacionalidad de la sociedad debe ser la del país donde realiza su actividad, ya que esta era el soporte de la personalidad. Partidarios de la teoría del Centro de explotación y otros de la sede social.
Puntos a tener en cuenta
Varias sociedades tienen negocios en muchos países, de donde podrían resultar varias nacionalidades
El centro principal de los negocios puede trasladarse, de donde resultarían también varias nacionalidades
Impide la protección de los intereses de los súbditos, cuando esos intereses están representados en acciones de sociedades domiciliadas en el extranjero.
El Estado resulta protegiendo a súbditos que no son suyos
La teoría de la sede social, tiene un inconveniente ya que permite que se ocasione el fraude mediante el establecimiento de una sede fraudulenta,
es decir que una sociedad se establezca en determinado país, únicamente para eludir la reglamentación legal de otro con el que tiene la sociedad nexos materiales. Para los países ratificantes del Tratado de Montevideo, rige el principio Página | 84 del domicilio comercial, que según el Artículo 3” Es el lugar donde el comerciante, o la sociedad comercial tiene el asiento principal de sus negocios”. 11.12 NACIONALIDAD DE LAS SOCIEDADES EN EL DERECHO COLOMBIANO
La constitución solo contiene una autorización al legislador para que determine el régimen legal de las sociedades, pero no adopta la teoría de la nacionalidad de las sociedades. Ella no regulo la materia, pero no hay duda de que se aplica la ley colombiana. Las únicas sociedades extranjeras que tienen régimen especial en este país son las que tienen negocios permanentes en el país. La ley 124 de 1888 exigió determinados requisitos para las sociedades anónimas domiciliadas fuera del país, que tuvieran negocios permanentes en el. Sobre el régimen de las sociedades la corte manifestó: “ las sociedades formadas en país extranjero se rigen, en cuanto a su constitución y requisitos, por la ley de su origen, según el principio de derecho internacional privado locus regit actum, y por lo que respecta al ejercicio de derechos y a la actividades de obligaciones que han de reproducir efectos en Colombia, los documentos comprobatorios respectivos extendidos allá tienen a su favor la presunción de que lo fueron conforme a la ley local de su origen, desde que estén autenticadas de acuerdo con la ley colombiana, salvo que parte interesada compruebe lo contrario”. Las sociedades extranjeras con negocios transitorios se rigen por la ley de su origen. Al respecto ha dicho la Corte: “Cuando tales sociedades tiene sus negocios transitorios, su personería sustitutiva se rige por la ley extranjera; por consiguiente, dichas compañías se rigen por la ley de su domicilio, y si allí no se requiere escritura pública, esta no podría exigirse. El Código de Procedimiento Civil, artículo 48, regulo la representación de las personas jurídicas extranjeras, de la siguiente manera: “Las personas
jurídicas extranjeras de derecho privado con domicilio en el exterior, que establezcan negocios permanentes en Colombia, deberán constituir en el lugar donde tengan tales negocios, apoderados con capacidad para representarlas judicialmente. Con tal fin se protocolizará en la notaria del respectivo circuito, prueba idónea de la existencia y representación de Página | 85 dichas personas jurídicas y del correspondiente poder. Un extracto de los documentos protocolizados se inscribirá en el registro de comercio del lugar, si se tratare de una sociedad, y en los demás casos, en el Ministerio de Justicia.” Las personas jurídicas extranjeras que no tengan negocios permanentes en Colombia, estarán representadas en los procesos por el apoderado que constituya con las formalidades prescritas en este Código. El régimen de las sociedades extranjeras fue regulado en forma técnica por el Código de Comercio, que derogo la legislación anterior vigente en esta materia.
El artículo 469 define como extranjeras: “Las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior. Luego establece el control por la ley colombiana en el artículo 470:“Todas las sucursales de sociedades extranjeras que desarrollen actividades permanentes en Colombia estarán sometidas a la vigilancia del Estado, que se ejercerá por la Superintendencia bancaria o de sociedades, según su objeto social”. Estas sociedades quedan sujetas a la ley colombiana y puede la Superintendencia negar el permiso de funcionamiento cuando la sociedad no satisfaga las condiciones económicas, financieras o jurídicas que indican la ley del país. Estas normas se aplicaran sin perjuicio de lo pactado en los tratados o convenios internacionales, y en el caso que no exista regulación legal, se aplicaran las reglas que rigen las sociedades colombianas. La prueba de existencia de estas sociedades en el certificado de la cámara de comercio, y también la personería de sus representantes. 11.13 CON RESPECTO A LA NACIONALIDAD DE LAS AERONAVES LA LEY 89 DE 1938 ESTABLECE
En Colombia, toda aeronave inscrita en el registro aeronáutico nacional es colombiana
No es admisible la coexistencia de dos o más matriculas para una misma aeronave. Página | 86
LEY 89 DE 1938
Las aeronaves matriculadas en otro país podrán adquirir matrícula colombiana.
La nacionalidad de una aeronave será la del último país en donde haya sido matriculada
11.14 EMPRESA MULTINACIONAL ANDINA La decisión 46 de la Comisión del Acuerdo de Cartagena aprobó el régimen uniforme de la empresa multinacional y el reglamento del tratamiento aplicable al capital subregional. El capital de la empresa multinacional estará representado por acciones normativas, y el valor de esta se expresara en la unidad monetaria nacional del país del domicilio principal. Las empresas multinacionales se constituyen en forma de sociedades anónimas y deben indicar expresamente las palabras “EMPRESA MULTINACIONAL”. El régimen jurídico, al cual están sujetas es la decisión 24 y en su defecto a la legislación del país donde establezcan su domicilio principal. Las empresas multinacionales se constituirán en el país miembro donde establezcan su domicilio principal y se sujetarán al procedimiento previsto en la legislación nacional de dicho país. El artículo 38 establece que el domicilio principal de la empresa multinacional estará situado en el país miembro en que se desarrolle su actividad principal, conforme a los términos del proyecto programa respectivo y deberá indicarse en su estatuto social. El domicilio principal será la sede, el directorio y la gerencia general. La asamblea general es el órgano máximo de la empresa y estará integrada por los accionistas reunidos en la forma y condiciones que se establecen en la decisión 46. El directorio es el órgano administrador de la
empresa. Las funciones, derechos y obligaciones del gerente general y de los representantes legales serán los que se establezcan en el estatuto de la empresa. DIAPOSOTIVAS 12 CONDICION JURIDICA DE LOS EXTRANJEROS 12.1 Concepto de extranjero. En sentido genérico, entiendes por extranjero el individuo que no es nacional. Según MATOS, es extranjero todo individuo que se encuentre en un país distinto de aquel de donde es nacional. El concepto de extranjeros se produce por razón de las personas, de las cosas o de los actos. Se define como extranjero a aquella persona que no forma parte de la comunidad política que se adopta como referencia. En todos los Estados existe una regulación acerca de la entrada y salida de los extranjeros del territorio nacional. Tal regulación recibe el nombre de “Derecho de Extranjería”. Los derechos que se reconocen a favor del extranjero son: Políticos: Los extranjeros son excluidos del goce de estos derechos en casi todas las legislaciones del mundo, salvo ciertas excepciones como Rusia. Ejemplo: Formar parte del Gobierno de un país. Públicos o cívicos: Conjunto de facultades indispensables al ser humano y que lo ponen en relación con la sociedad. En algunas ocasiones se limitan éstos a los extranjeros por razones de seguridad o conveniencia. Ejemplo: Los consagrados en el Título III de la Constitución Política.
Página | 87
Civiles: Los que pertenecen al ser humano por su calidad de tal derivados de la ley natural. Siempre se conceden a extranjeros por estar fundamentados precisamente en el derecho natural. 13 Régimen de extranjeros en derecho comparado. Sobre la concesión de derechos a los extranjeros, se pueden establecer las siguientes clasificaciones:
13.1.1 1. Legislaciones Igualitarias: Son los países que consagran la asimilación o casi asimilación de los extranjeros a los nacionales: Dinamarca, España, Holanda, Italia, Japón, Portugal, Rumania, Suiza y varios países latinoamericanos. 13.2 2. Legislaciones Hostiles: Es el caso del derecho angloamericano. Así, al extranjero se le niega la adquisición de la propiedad inmueble (especialmente en Alabama y Missouri). En otros estados (Virginia) se le permite tener cuando ha residido cierto tiempo, y en otros (New York), para tener ha de naturalizarse.
13.2.1 3. Legislaciones de Reciprocidad diplomática y legislativa: Practican la reciprocidad diplomática: Bélgica, Bolivia, Francia, Grecia, Luxemburgo y Rusia. Los siguientes países adoptan la reciprocidad legislativa: Alemania, Austria, Hungría, Mónaco, Noruega, Suecia. En Estados Unidos, la regulación de los derechos corresponde, conforme a la Constitución, a las legislaturas de los estados. En algunos estados se restringe el derecho de adquirir y tener bienes raíces. Las disposiciones contenidas en los tratados públicos vigentes entre Colombia y otros países son las siguientes:
Página | 88
Ecuador: El artículo 1º del Tratado de Derecho internacional Privado de1903 establece: “Los naturales de los dos países contratantes gozarán, respectivamente, de los mismos derechos civiles que los Página | 89 nacionales”. Bolivia: El Ttratado de la Amistad del 19 de Marzo de 1911, en su artículo 3º: “En cada uno de los estados contratantes los ciudadanos del otro gozarán de los mismos derechos civiles que los nacionales y estarán exentos de toda contribución extraordinaria y alistamiento militar forzoso, menos en caso de guerra de defensa de la nación a que pertenecen”. España: El Tratado adicional al Tratado de Amistad y Paz, artículo 6º del 28 de Abril de 1894 establece: “Los españoles en Colombia y los colombianos en España gozarán de los mismos derechos civiles de los ciudadanos o nacionales; y las leyes penales, de policía o seguridad, los obligarán por igual”. Convención sobre condiciones de los extranjeros: Se firmo el 20 de febrero de 1928, ratificada por los siguientes países: Perú, Uruguay, Panamá, Ecuador, México (con reservas), Guatemala, Nicaragua, Colombia, Costa Rica, Chile, Brasil, Haití, República Dominicana, Estados Unidos de América del Norte (con reservas). Colombia la aprobó mediante la Ley 64 de 1930. Con las siguientes reglas: Autonomía estatal para establecer condiciones de entrada y residencia de extranjeros en su territorio. Extranjeros sujetos a jurisdicción y leyes locales, observando limitaciones impuestas por convenciones y tratados. Extranjeros no pueden ser obligados a prestar servicio militar
Extranjeros están obligados a las contribuciones ordinarias y extraordinarias. Obligación de reconocer a extranjeros, los derechos civiles y garantías individuales que se reconocen a favor de nacionales Página | 90 en su territorio. Se permite la expulsión del extranjero de territorio nacional por causa de seguridad u orden público. Su Estado nacional deberá recibirlos.
13.3 Derechos de los extranjeros en Colombia, Constitución de 1991. El artículo 100 de la Constitución de 1991 establece las siguientes normas: A). Los extranjeros disfrutan en Colombia de los mismos derechos civiles que se conceden a Colombianos. B). La ley puede, por razones de orden público, subordinar a condiciones especiales o negar el ejercicio de ciertos derechos civiles a los extranjeros. C). Extranjeros gozan de las mismas garantías que los colombianos, salvo limitaciones establecidas por la Constitución o por la ley. D). Los extranjeros no tienen derechos políticos que se reservan a los nacionales, pero la ley podrá conceder a los extranjeros residentes en Colombia, el derecho al voto en las elecciones y consultas populares de carácter municipal o distrital. Esta ley no se ha dictado todavía.
13.4 Derechos y limitaciones de los extranjeros. Empleos públicos: Los extranjeros no pueden desempeñar los que lleven anexa autoridad o jurisdicción, pues para ejercer dichos cargos es necesaria la calidad de ciudadano en ejercicio, de conformidad con el artículo 241 del Código de Régimen Político y Municipal (Ley 4 de 1913).
Árbitros: El artículo 8 del decreto 2279 de 1989, modificado por el artículo 100 de la ley 23 de 1991, dice que los árbitros serán ciudadanos colombianos, sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados vigentes respecto del arbitraje internacional. Sin embargo, Página | 91 la ley 446 de 1998 (art. 167) derogó esta norma, por la cual no hay norma expresa que exija que los árbitros sean ciudadanos colombianos. Pero como los árbitros son jueces, se les exige ser ciudadanos colombianos pero respecto del arbitraje nacional, ya que en el arbitraje internacional los árbitros pueden ser extranjeros. Apoderados: Pueden serlo los extranjeros, si tienen el derecho de postulación. ¿Qué requisitos se deben satisfacer ante el Ministerio de Educación Nacional para homologar en Colombia el título de Abogado? 1. Solicitud escrita en el formato suministrado por el Ministerio. 2. Fotocopia autenticada del diploma del título que se pretende convalidar. El diploma debe estar legalizado por vía diplomática o con sello de apostilla. 3. Original o copia autenticada del certificado de calificaciones o del plan de estudios del programa del título que se somete a convalidación, expedido por la institución donde se aprobaron los estudios. El certificado de calificaciones original o el plan de estudios deberán estar debidamente legalizados, por vía diplomática o con sello de apostilla. 4. Fotocopia del documento de identidad ciudadanía, de extranjería, pasaporte).
(cédula
de
5. Recibo de consignación de la tarifa correspondiente. Para títulos de pregrado en derecho, adicionalmente deberá acreditarse la aprobación de estudios específicos de la legislación colombiana en las
siguientes áreas: derecho constitucional colombiano, derecho administrativo, procesales especiales (civil, administrativo, penal y laboral). Dichos estudios podrán cursarse en una institución de educación superior colombiana que cuente con el registro calificado del programa de derecho o acreditarse con los resultados que se obtengan en el examen Página | 92 de calidad superior-SABER PRO- (Antes ECAES). Testigos y guardadores: Los extranjeros pueden ser testigos, articulo 213 de Código de Procedimiento Civil y artículo 282 del Código de Procedimiento penal. Así mismo, pueden ser tutores o curadores si se encuentran domiciliados en Colombia, artículo 586 del Código Civil. Derecho de asociación: Los extranjeros pueden ejercer Derecho de asociación. Un sindicato debe estar integrado al menos por dos terceras partes de nacionales colombianos, y ningún extranjero puede ocupar cargos directivos en el sindicato. Extranjeros NO podrán actuar como delegados de los obreros, ni como conciliadores entre trabajadores y patronos. El Artículo, 74 Código Sustantivo del Trabajo establece que todo empleador que tenga a su disposición más de 10 trabajadores, debe ocupar colombianos en proporción no inferior al 90% del personal ordinario y no menos del 80% en personal calificado o de especialistas. El artículo 8 del Código de Petróleos les da preferencia a los colombianos para ser ocupados en empresas petroleras. Prensa: Para ser director, gerente, o propietario del periódico que se ocupe en política nacional, se requiere la condición de ciudadano en ejercicio. Disposiciones especiales: Los colombianos por nacimiento que hubieren adquirido otra nacionalidad, renunciando a la colombiana, podrán solicitar visa de residente, como familiar de nacional colombiano para establecerse en el país de manera indefinida.
Los colombianos por adopción que hubieren adquirido otra nacionalidad, renunciando a la colombiana, podrán solicitar visa de residente, como familiar de nacional colombiano para fijar su domicilio en Colombia un año antes de solicitar la recuperación de la Nacionalidad colombiana. Página | 93
14 Régimen de expedición de visas, control de extranjeros y disposiciones sobre migración. El decreto 4000 de 2004 derogó los decretos 2107 de 2001, excepto los artículos 19 y 30 a 38, y parcialmente el artículo 28 en lo que se refiere a la clase, categoría y código, los cuales continuaran vigentes y sin modificación alguna: 2408 de 1999, 1384 de 2002, 3521 de 2003 y las demás disposiciones que le sean contrarias.
14.1 Principios generales. 1. Es competencia discrecional del gobierno nacional, fundado en el principio de soberanía del Estado, autorizar el ingreso de extranjeros al país y la permanencia de estos en él. Corresponde al ministro de Relaciones Exteriores, por medio de la dirección del Protocolo y del Grupo Interno de Trabajo que determine, de las misiones diplomáticas y oficinas consulares de la república, según el caso, otorgar, negar o cancelar visas. 2. Según el artículo 22 de la ley 43 de 1993, el nacional colombiano que goce de doble nacionalidad se someterá en el territorio colombiano a la Constitución y leyes de Colombia. Por tanto, su ingreso, permanencia y salida deberán hacerse siempre en calidad de colombiano, debiendo identificarse como tal en todos sus actos civiles y políticos. 3. El ministerio de Relaciones Exteriores fijará la política migratoria de acuerdo con las necesidades sociales, demográficas, económicas, científicas, culturales, de seguridad, de orden público, sanitarias y demás de interés para el Estado colombiano.
4. De acuerdo con el artículo 4, la política migratoria, evitara el ingreso y permanencia irregular de extranjeros; así como la presencia de extranjeros que comprometa el empleo de trabajadores nacionales o que por su cantidad y distribución en el territorio nacional, configure un problema con implicaciones Página | 94 políticas, económicas, sociales o de seguridad que afecten al Estado colombiano. 5. La visa es la autorización concedida a un extranjero para el ingreso y permanencia en el territorio nacional otorgada por el Ministerio de Relaciones Exteriores. El permiso de ingreso y permanencia en el territorio nacional es autorización expedida por el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, al extranjero que no requiera la visa de visitante, de conformidad con lo señalado por el Ministerio de Relaciones Exteriores. 14.2 Régimen de visas. El Ministerio de Relaciones Exteriores tiene cuatro días hábiles para expedir, hacer observaciones o negar el otorgamiento de una visa. Las oficinas consulares y diplomáticas tienen hasta 3 días hábiles para pedir la visa, a partir de la fecha de recepción de la respectiva autorización, y si no requieren autorización previa del ministro de Relaciones Exteriores para expedir la visa, tienen un plazo de 3 días hábiles, contados a partir de la fecha de presentación de la solicitud. La autorización para expedir una visa en el exterior, concedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores, tiene una vigencia de 3 meses. Vencido este plazo sin que el solicitante la reclame, caduca la autorización y se archiva la solicitud. 14.3 Vigencia de la visa. La vigencia de una visa termina en los siguientes casos enumerados en el artículo 9 del decreto 4000 de 2004: 1. Expiración del Término autorizado. 2. Orden de autoridad judicial.
3. Cuando el titular de una visa de negocios exceda el término de permanencia de 6 meses por cada ingreso al país 4. Cuando el titular de una visa temporal se ausente del territorio nacional por más de 180 días continuos. 5. Cuando el titular de una visa de residente se ausente del territorio Página | 95 nacional por más de dos años continuos. 6. Por la expedición de una nueva visa 7. Por solicitud escrita del titular. 8. Por cambio de empleador o terminación de la actividad autorizada. 9. Cambio de condiciones que dieron lugar al otorgamiento de la visa. 10. Por cancelación de la visa, se da por: a. Decisión discrecional del Ministerio de Relaciones Exteriores. b. Por deportación o expulsión. c. Por haber expedido por error una visa sin el cumplimiento de los requisitos. d. Por haberse probado el actuar doloso del interesado, para que se le expida visa sin el cumplimiento de requisitos. 15 CLASES DE VISA. Visa 1. Cortesía 2. Negocios
Código CO NE
3. Tripulante
BA
4. Temporal para trabajador
TT
5. Temporal Para cónyuge o compañero (a) permanente de nacional colombiano 6. Temporal Padre o madre nacional colombiano 7. Temporal Para religioso
TC
TR
8. Temporal Para estudiante
TE
9. Temporal Especial
TS
10. Refugiado o asilado
TA
11. Residente: como familiar de nacional colombiano
RN
TP
12. Residente Calificado
RC
13. Residente Inversionista
RI
14. Visitante: Turismo
TU
15. Visitante temporal
VE
16. De beneficiario
15.1 Visa de cortesía. (CO)
¿A quién se otorga? Características 1. A funcionarios expertos o técnicos que trabajen en organizaciones Máximo por un (1) año. internacionales. 2. Al extranjero cónyuge o compañero permanente de funcionario al servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores. 3. A estudiantes o docentes que ingresen en virtud de acuerdos de cooperación. 4. Al titular diplomático.
de
pasaporte
15.2 Visa de negocios. (NE) ¿A quién se le otorga? A representantes legales o directivos de empresas extranjeras, comerciantes, industriales, personas de negocios y estudiantes de mercadeo que tengan vínculo económico comprobable con
Características 4 años. Para múltiples entradas. Cada entrada por 6 meses máximo. (Si sobrepasa dicho término termina la vigencia de la
Página | 96
compañía nacional o extranjera en visa). Colombia. El extranjero no puede fijar su domicilio en Colombia. Página | 97
Visa de tripulante (BA)
¿A quién se le otorga?
Características
Al extranjero tripulante o miembro de un medio de transporte internacional o de una embarcación pesquera que ingrese al territorio nacional.
La estadía del tripulante se autorizará por el tiempo de permanencia del medio de transporte en Colombia La vigencia de la visa terminará por incumplimiento de las normas vigentes sobre proporcionalidad entre tripulantes nacionales y extranjeros En el caso de actividad pesquera, la estadía del tripulante extranjero se autorizará según lo indique el permiso de pesca, o el contrato de enrolamiento (sin que sea superior a un año).
15.3 Visa para trabajadores (TT) ¿A quién se le otorga? 1. Extranjero contratado por empresa, entidad o institución, o persona natural, que pretenda ingresar o permanecer en Colombia para la realización del trabajo o actividad de su especialidad, o para prestar capacitación técnica.
Características Válida hasta por 2 años (excepto a integrantes de grupos artísticos, deportivos o culturales, las cuales se expedirán hasta por seis (6) meses). Podrá ser otorgada para múltiples entradas. En caso de un grupo artístico, deportivo o cultural, el máximo
2. Extranjero que pretenda ingresar o permanecer en el país en virtud de acuerdos académicos entre instituciones de educación superior, o acuerdos ínter administrativos en áreas especializadas.
término es por 6 meses. La vigencia terminará si el extranjero se ausenta de Colombia por más de ciento Página | 98 ochenta (180) días continuos. La Visa se expedirá a solicitud y bajo responsabilidad de la empresa, entidad, institución o 3. Extranjero contratado por persona natural que avale la agencia de noticias o de petición. información nacional o internacional, en calidad de corresponsal. 4. Extranjero integrante de grupo artístico, deportivo o cultural contratado para ejercer su profesión, cuando ésta sea remunerada. 5. Extranjero nombrado por órgano o entidad del Estado.
un
6. Extranjero trasladado desde el exterior para cubrir cargos específicos (directivos, técnicos y administrativos) en filiales de carácter comercial o industrial en Colombia. 7. Extranjero voluntario o misionero que no haga parte de la jerarquía de una iglesia, comunidad o asociación religiosa. 8. Extranjero que, sin estar vinculado laboralmente con una
empresa domiciliada en Colombia, preste sus servicios en el desarrollo de proyectos específicos solicitados por empresas domiciliadas en Colombia.
15.4 Visa Temporal para cónyuge o compañero (a) permanente de nacional colombiano (TC). ¿A quién se le otorga? Aquel extranjero que haya contraído matrimonio válido con un nacional colombiano, o reúna los requisitos para ser considerado como compañero permanente.
Características Válida hasta por 2 años. Podrá ser otorgada para múltiples entradas. En caso de que el extranjero que solicite esta visa desee ejercer una actividad diferente a "hogar" o "estudiante" deberá aportar los documentos que demuestren la actividad a desarrollar. La vigencia terminará si el extranjero se ausenta de Colombia por más de ciento ochenta (180) días continuos.
15.5 Visa Temporal para padres de nacional colombiano (TP). ¿A quién se le otorga? Características El extranjero que sea padre o Válida hasta por 3 años. madre de nacional Podrá ser expedida para colombiano. múltiples entradas. En caso de que el extranjero que solicite esta visa desee ejercer una actividad diferente a "hogar" o
Página | 99
"estudiante" deberá aportar los documentos que demuestren la actividad a desarrollar. La vigencia terminará si el extranjero se ausenta de Colombia por más de ciento ochenta (180) días continuos
15.6 Visa temporal para religioso (TR). ¿A quién se le otorga? El extranjero que haga parte de la jerarquía de una iglesia, confesión, denominación religiosa, federación, confederación o asociación de ministros religiosos, debidamente reconocida por la autoridad competente, o certificada, y vaya a Colombia a desarrollar en forma exclusiva actividades propias de su culto bajo la responsabilidad de la entidad religiosa.
Características Expedida hasta por 2 años. Podrá ser expedida para múltiples entradas. Será responsabilidad de la entidad religiosa que el extranjero vaya a Colombia a desarrollar en forma exclusiva la actividades propias de su culto. La vigencia terminará si el extranjero se ausenta de Colombia por más de ciento ochenta (180) días continuos.
15.7 Visa Temporal para Estudiante (TE). ¿A quién se le otorga? El extranjero que pretenda: Cursar estudios en establecimientos educativos públicos o privados reconocidos por el Gobierno de Colombia con una intensidad horaria mínima de diez (10) horas semanales o en virtud de programas de
Características Válida hasta por 1 año. Al término del año, podrá ser expedida una nueva visa por
Página | 100
intercambio estudiantil. Realizar, dentro del programa de estudios, una práctica laboral o pasantía como requisito académico. Participar en programas de intercambio de estudiantes auspiciados por entidades reconocidas por el Estado colombiano.
periodos iguales hasta la finalización de los estudios y la obtención del título respectivo. Podrá ser expedida para múltiples entradas. La Visa podrá cambiarse en el país por otra visa a la culminación de los estudios. La vigencia terminará si el extranjero se ausenta de Colombia por más de ciento ochenta (180) días continuos.
15.8 Visa Temporal Especial (TS). ¿A quién se le otorga? El extranjero que: Viaje a realizarse un tratamiento médico (cuando éste no sea posible realizarlo en los términos de Visitante o Permiso de Ingreso), por un periodo de hospitalización, postoperatorio o tratamiento mayor a 6 meses. Necesite intervenir en procesos administrativos o judiciales. Sea socio o propietario de establecimiento de comercio o de sociedad comercial con
Características Válida hasta por 1 año (salvo los casos de socio o cooperante –hasta por dos años). Podrá ser expedida para múltiples entradas. La vigencia terminará si el
Página | 101
domicilio en Colombia. Pretenda permanecer en Colombia como pensionado. Pretenda permanecer en Colombia como rentista. Ingrese al país como cooperante o voluntario de entidad sin ánimo de lucro, ONG, u Organismo Internacional, para el desarrollo de labores de beneficio social, verificación, observación o ayuda humanitaria. Pretenda adelantar trámites de adopción de un ciudadano(a) colombiano(a). Pretenda ejercer oficios y actividades de carácter independiente o aquellas no previstas en el Decreto 4000 del 2004.
extranjero se ausenta de Colombia por más de ciento ochenta (180) días continuos.
15.9 Visa para Refugiado o Asilado (TA). ¿A quién se le otorga? Esta visa se le expide al extranjero calificado como tal, mediante resolución, por el Ministerio de Relaciones Exteriores, de conformidad con los tratados o convenios.
Características Válida hasta por 3 años. Podrá ser expedida para múltiples entradas. La vigencia terminará si el extranjero se ausenta de Colombia por más de ciento ochenta (180) días continuos.
15.10 Visas de residentes Como familiar de nacional colombiano (RN). ¿A quién se le otorga? Al extranjero que haya renunciado a la nacionalidad colombiana, la cual hubo adquirido por adopción o por nacimiento.
Características Vigencia indefinida. Múltiples entradas. La vigencia termina si el extranjero se ausenta de Colombia por más de dos (2) años continuos.
Página | 102
15.11 Visa de Residente Calificado (RC). ¿A quién se le otorga? Esta visa puede ser solicitada por el extranjero que pretenda establecerse en Colombia de manera indefinida y que: a) Hayan sido titulares de Visa Temporal de Cónyuge o Compañero de Nacional Colombiano y Temporal Padre o Madre de Nacional Colombiano, siempre que la hayan ostentado por mínimo tres (3) años de manera continua e ininterrumpida. b) Haya sido titular de otra Visa Temporal durante cinco (5) años continuos e interrumpidos.
Características Vigencia indefinida. Múltiples entradas. La vigencia termina si el extranjero se ausenta de Colombia por más de dos (2) años continuos. Esta visa NO PODRA ser solicitada por el extranjero que ostente Visa de: Cortesía Negocios Tripulante Temporal (estudiante, especial tratamiento médico, intervenir en proceso administrativos, cooperante voluntario, trámites de adopción)
15.12 Visa de Residente Inversionista (RI). ¿A quién se le otorga? El extranjero que aporte a su nombre una inversión extranjera directa, conforme con lo previsto en el estatuto de Inversiones
¿A quién se le otorga? Vigencia indefinida. Múltiples entradas. La vigencia termina si el extranjero se ausenta de
Página | 103
Internacionales y demás normas.
Colombia por más de dos (2) años continuos. El monto de la inversión en el territorio colombiano no podrá ser menor a cien mil dólares ($100.000,oo) de EE.UU. y debe registrarse ante el Banco de la República.
15.13 Visa de visitantes de Turismo (TU). ¿A quién se le otorga? El extranjero que pretenda ingresar al país para desarrollar actividades de descanso o esparcimiento, sin la intención de establecerse en el territorio colombiano. Se otorgará al extranjero del país que requiere visa de conformidad con lo establecido por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia.
Características Válida hasta por ciento ochenta (180) días dentro del mismo año calendario. Múltiples entradas. No se podrá solicitar la expedición de ninguna otra clase de visa estando en Colombia. No se podrá devengar salarios provenientes de personas naturales o jurídicas establecidas en el país, ni podrá realizar actividades que estén amparadas por otro tipo de visas. Al turista que no se le exige visa, se le otorga permiso de entrada y
Página | 104
permanencia por un término máximo de 90 días prorrogables una vez más por el mismo término dentro del mismo año.
15.14 Visa de Visitante Temporal (VE).
1.
2.
3.
4.
5. 6. 7.
8.
¿A quién se le otorga? El extranjero del país que requiere visa de conformidad con lo establecido por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia. El extranjero que pretenda ingresar al país sin la intención de establecerse en él, para desarrollar actividades de carácter periodístico para cubrir un acontecimiento especial (periodista, reportero, camarógrafo o fotógrafo, parte de equipo periodístico), hasta por el término del evento a cubrir. Desarrollar actividades comerciales o empresariales (efectuar contactos, asistir a reuniones, entrenamientos, etc.) Desarrollar actividades académicas en seminarios, conferencias, simposios, exposiciones, cursos o estudios no regulares (no superen un semestre académico). Presentar entrevistas en procesos de selección de personal Realizar tratamiento médico. Participar en eventos deportivos, científicos o culturales no remunerados, hasta por el término del evento. Prestar capacitación en entidades públicas o privadas por un periodo no mayor a 45 días.
Características Válida hasta por ciento ochenta (180) días dentro del mismo año calendario (a excepción de aquellos que brinden capacitación o servicios técnicos urgentes, cuya vigencia serla de hasta 45 días dentro del mismo año calendario). Múltiples entradas. No se podrá solicitar la expedición de ninguna otra clase de visa estando en Colombia.
Página | 105
9. El extranjero que pretenda ingresar al país con el propósito de prestar servicios técnicos urgentes a entidades públicas o privadas, previa presentación de una carta de responsabilidad de la entidad, en la que justifique la urgencia del servicio requerido, caso en el cual la vigencia no podrá ser superior a cuarenta y cinco (45) días calendario dentro del mismo año calendario.
No se podrá devengar salarios provenientes de Página | 106 personas naturales o jurídicas establecidas en el país, ni podrá realizar actividades que estén amparadas por otro tipo de visas. Al visitante temporal que participe en actividades académicas o deportivas y que no se le exija visa, se le otorgará permiso de entrada y permanencia en Colombia hasta por 180 días. Al visitante temporal que pretenda realizar actividades periodísticas deportivas y que no se le exija visa, se le otorgará permiso de entrada y
permanencia en Colombia por el término de duración del certamen que Página | 107 desea cubrir.
Visa de beneficiario ¿A quién se le otorga? Esta visa se le otorga al cónyuge, compañero(a) permanente, padres e hijos, quienes dependen económicamente del extranjero con visa temporal trabajador o residente calificado quien ostente una visa válida, previa prueba del vínculo o parentesco. La ocupación del beneficiario será hogar o estudiante y no podrá autorizarse ocupación diferente.
Características La vigencia de la visa otorgada en calidad de beneficiario no podrá exceder la de la visa otorgada al titular y expirará al mismo tiempo que esta, sin necesidad de pronunciamiento expreso de la autoridad competente. Si el beneficiario dejase de depender económicamente del titular o pierde su calidad de cónyuge o compañero(a) permanente, deberá solicitar visa como titular en cualquier Oficina Consular de Colombia El extranjero que habiendo ingresado al territorio nacional como menor de edad y
haya permanecido con visa de Beneficiario hasta la conclusión de sus estudios superiores, podrá solicitar visa como titular en la categoría que corresponda dentro del territorio nacional. Las visas de Cortesía, Negocios, Tripulante y Visitante, no dan lugar a la expedición de visas en calidad de Beneficiario. CONTROL MIGRATORIO. 15.15 A). Ingreso. La persona que pretenda ingresar al territorio nacional deberá presentarse ante la autoridad migratoria con su pasaporte vigente, documento de viaje o de identidad, según fuere el caso, y con la visa correspondiente cuando sea exigible. El ingreso será irregular: 1. Si se efectúa por lugar no habilitado para ello. 2. Por lugar habilitado pero evadiendo u omitiendo el control migratorio. 3. Sin la correspondiente documentación o documentación falsa.
15.15.1
Inadmisión o Rechazo
Es la decisión administrativa por medio de la cual la autoridad migratoria niega la entrada a territorio nacional a un extranjero por cualquiera de las
Página | 108
siguientes causales, ordenando entonces su retorno al país de embarque, de origen o a un tercer país que lo admita. 15.15.2
Causales de Inadmisión o Rechazo:
1. Padecer enfermedad infecto-contagiosa. 2. Estar afectado por cualquier tipo de alienación mental de la que pueda derivarse un riesgo para la salud pública y el orden social. 3. Carecer de recursos económicos que garanticen la subsistencia y la posibilidad de desarrollar actividades declaradas o Carecer de medio lícito que le garantice la subsistencia. 4. Registrar antecedentes o anotaciones por tráfico de drogas o estupefacientes o por delitos conexos. 5. Tener procesos pendientes por delitos con penas privativas de la libertad de dos o más años en territorio colombiano o en el extranjero o registrar conductas o anotaciones en el exterior que puedan comprometer la seguridad del Estado o poner en peligro la tranquilidad social. 6. Haber sido deportado o expulsado del país y que no se haya cumplido el tiempo de sanción. 7. Haber sido extraditado del país, salvo que compruebe la absolución de los delitos impugnados. 8. No presentar visa, siendo ésta requerida. 9. Estar registrado en los archivos especializados de la policía Internacional. 10. Registrar antecedentes judiciales por haber traficado con migrantes, trata de personas o tráfico de órganos, o pornografía infantil. 11. Pretender ingresar al país con documentos falsos o sin la documentación legal exigida.
Página | 109
12. Haber incurrido en conductas que a juicio de la autoridad migratoria permitan considerar al extranjero como peligroso para la seguridad nacional. 13. Haber salido del territorio nacional evadiendo el control Página | 110 migratorio. 15.15.3
B). Registro, documentación y control.
Extranjeros titulares de visa cuya vigencia sea superior a tres meses deben inscribirse en el registro de extranjeros que lleva MIGRACIÓN COLOMBIA, dentro de los 15 días siguientes a su ingreso al país o a la fecha de la expedición de la visa, si esta se obtuvo en territorio nacional. Migración Colombia lleva un registro personal de los extranjeros dentro de Colombia, así como una base de datos contentiva de antecedentes judiciales sobre los mismos. Con base en ese registro, le expide a los mayores de edad un documento de identidad denominado “Cédula de Extranjería”. (Resolución 0048 de 2004, establece la “Contraseña” como documento de identidad provisional para extranjeros, mientras les es entregada la cédula de extranjería”). Todo empleador que vincule a un extranjero laboralmente, debe exigirle la presentación de la visa que le permita desarrollar la actividad. El extranjero debe comunicarle a Migración Colombia y al Ministerio de Relaciones Exteriores, sobre su cambio de residencia, dentro de los 15 días siguientes a su ocurrencia. Todos los medios de transporte internacional que lleguen a territorio colombiano o salgan de él, quedan sometidos al control de autoridades migratorias “con el objeto de que se realice la revisión de los documentos exigibles en convenios o normas vigentes en esta materia, a los tripulantes y pasajeros que trasporten”.
15.15.4
¿Qué es una cédula de extranjería?
Es un documento de identidad que se otorga a los extranjeros mayores de 18 años, que sean titulares de una Visa superior a tres (03) meses o a los beneficiarios de los mismos; con excepción de las visas de visitante y las Página | 111 preferenciales (diplomáticas, oficiales y de servicio). La cédula de extranjería expedida a quienes se les haya otorgado visa con vigencia indefinida deberá ser renovada cada 5 años. La Cédula de Extranjería se otorga con una vigencia de igual duración a la de la Visa. Cabe aclarar que los titulares de Visa de Residente deberán renovarla cada cinco (05) años. Sin embargo y de acuerdo a normas anteriores existen cédulas de extranjería con vigencia indefinida; estos documentos son válidos y si se requiere duplicado se otorga con la misma validez indefinida. El Pasaporte es el documento con el que se identifican en Colombia los menores de edad hijos de extranjeros. Sin embargo, deben realizar el trámite del Registro de la Visa.
15.16 C). Salida. Para salir del territorio Nacional, las personas deben presentar a las autoridades migratorias los siguientes documentos: 1. 2. 3. 4.
Pasaporte vigente. Visa o permiso vigente, si fuere requerida. Cédula de ciudadanía o cédula de extranjería. Salvoconducto. (Solo para los casos contemplados en el Decreto 4000 de 2004).
15.16.1
SANCIONES.
15.16.1.1
A) Económicas.
Habrá lugar a las sanciones económicas en los siguientes eventos:
No dar aviso del cambio de residencia, domicilio, empleador y/o contratante dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la ocurrencia del hecho. Página | 112
No solicitar la autorización previa por parte del Grupo Interno de Trabajo que el Ministro de Relaciones Exteriores determine para el cambio de empleador y/o contratante dentro de los quince (15) días calendario siguiente a la ocurrencia del hecho. No presentarse al registro del cambio de entidad, profesión, oficio, actividad u ocupación en la visa, dentro de los quince (15) días calendario siguientes de autorizado el mismo. No presentarse al registro cuando tuviere la obligación de hacerlo, dentro de los quince (15) días calendario siguiente al ingreso al país o a la expedición de la visa, según corresponda, o no presentar dentro del mismo término al registro a los menores. Incurrir en permanencia irregular. No tramitar el salvoconducto correspondiente cuando se requiera. No solicitar Cédula de Extranjería dentro de los quince (15) días calendario siguiente al cumplimiento de la mayoría de edad. No renovar Cédula de Extranjería dentro de los quince (15) días calendario siguiente a su vencimiento. Incumplimiento de alguna de las obligaciones establecidas en este Decreto por parte de los dueños, administradores, arrendatarios, tenedores y comodatarios de hoteles, pensiones, hostales, residencias, apartahoteles, fincas, casas apartamentos y demás establecimientos que presten el servicio de hospedaje. Ingresar o salir del país sin el cumplimiento de los requisitos legales.
Ejercer profesión, ocupación u oficio distinto al autorizado. Desarrollar actividades remuneradas sin estar autorizado para ello. Página | 113
Ejercer actividad u ocupación con el salvoconducto expedido para la salida del territorio nacional. Celebrar contratos comerciales con extranjeros sin el cumplimiento de los requisitos legales. Facilitar la obtención de visas mediante simulación de algún tipo de contrato. No de aviso por escrito al DAS del ingreso o retiro del extranjero dentro de los quince (15) días calendario siguientes, por parte de la entidad, federación, confederación, asociación, comunidad u otra entidad de carácter religioso. Permitir a un extranjero iniciar estudios sin la correspondiente visa y/o no dar aviso por escrito al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, del inicio de sus estudios y de su terminación definitiva, dentro de los treinta (30) días calendario siguientes a esta. Informar al Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, del ingreso o la terminación de la labor o actividad por parte de un ciudadano extranjero que participe en una entidad sin ánimo de lucro, Organización No Gubernamental ONG, misión diplomática u organismo internacional, dentro de los quince (15) días calendario siguientes de ocurrido el hecho, de conformidad con el numeral 41.6 del presente Decreto. No informar por escrito dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha en que se realizó la entrega formal de un bien inmueble, por parte de los propietarios o administradores de
fincas, apartamentos, casas o inmuebles de hotelería e inmobiliarias que arrienden o presten servicio de hospedaje a extranjeros. No facilitar la revisión de la documentación relacionada con la contratación, vinculación y/o admisión de personal extranjero por Página | 114 parte de los empleadores o contratantes. Negarse reiteradamente a presentarse ante la autoridad migratoria, a pesar de haber sido requerido por escrito.
15.16.1.2
B) Deportación.
El Director de MIGRACIÓN COLOMBIA, o sus delegados, mediante Resolución motivada podrán ordenar la deportación del extranjero que esté incurso en cualquiera de las siguientes causales: Ingresar al país o salir de él sin el cumplimiento de las normas que reglamentan la materia, siempre que no existan circunstancias especiales que ameriten la sanción de multa. Abstenerse de cancelar la sanción económica que le haya sido impuesta por Migración Colombia, o cuando transcurran más de dos meses desde la ejecución del acto sancionatorio sin que haya efectuado un abono a la obligación. Encontrarse en permanencia irregular en los términos de este Decreto, siempre y cuando no existan circunstancias especiales que ameriten la sanción económica. Obtener visa mediante fraude o simulación, formular declaración falsa en la solicitud de visa o en desarrollo de los procedimientos administrativos adelantados por las autoridades migratorias, así como presentar documentos que induzcan a error al Ministerio de Relaciones Exteriores o a la autoridad migratoria para su ingreso, salida, legalización, control y registro.
Abstenerse de cambiar la visa o no solicitar la misma cuando estuviere en la obligación de hacerlo. Desarrollar una actividad para la cual no esté autorizado en el Página | 115 correspondiente permiso de ingreso. Incurrir en alguna de las causales de inadmisión o rechazo. Ser objeto de quejas constantes que califiquen al extranjero como persona no grata para la convivencia social o tranquilidad pública. No abandonar el país dentro de los treinta (30) días calendario siguiente a la notificación del auto de cancelación de la visa. Mostrará renuncia al pago de obligaciones pecuniarias con cualquier persona natural o jurídica demostrando renuencia a su pago. Haber sido sancionado económicamente dos o más veces dentro del mismo año calendario por parte de una misma entidad pública. Haber sido sancionado económicamente por parte de la autoridad migratoria al desarrollar actividades que afecten de manera indebida el espacio público y sea reincidente en la misma conducta.
15.16.1.3
C) Expulsión.
El Director de MIGRACIÓN COLOMBIA, o sus delegados, sin perjuicio de las sanciones penales a las que hubiere lugar, podrá ordenar mediante resolución motivada la expulsión del territorio nacional, del extranjero que esté incurso en cualquiera de las causales mencionadas a continuación: Abstenerse de dar cumplimiento a la resolución de deportación dentro del término establecido en el salvoconducto para salir del país, o regresar al país antes del término de prohibición establecido en la misma o sin la correspondiente visa.
Registrar informes o anotaciones en los archivos de las autoridades competentes, por propiciar el ingreso de extranjeros con falsas promesas de contrato, suministro de visa o documentos de entrada Página | 116 o permanencia. Haber sido condenado en Colombia a pena de prisión cuya sentencia no contemple como accesoria la expulsión del territorio Nacional. Estar documentado fraudulentamente como nacional colombiano o de otro país. Los que a juicio de la autoridad migratoria, realicen actividades que atenten contra la seguridad nacional, orden público, salud pública, tranquilidad social. CONFLICTO DE LEYES EN EL ESPACIO La pregunta es como dirimir esta clase de conflictos en el espacio en materia de derecho internacional privado y este es el objetivo claro de este derecho dirimir el conflicto de leyes.; para esto existen unas doctrinas de que opinan sobre el conflicto de leyes en el espacio. 1. La doctrina del Status: y esta a su vez manifiesta dos mas así: a) Estatus personales b) Estatus reales A su vez se observa dos clases de leyes que son: 1. Las leyes Territoriales 2. Las leyes Extraterritoriales Son estatutos personales los que lo hacen persona en si mismo y lo acompañaran dentro y fuera de su estado o patria tales como son: estado civil, la capacidad, y los derechos derivados de las relaciones de familia. Son estatutos reales son los referidos a los bienes y derechos reales en general como, la propiedad, uso, usufructo, prenda, herenciales, entre otros; y se rigen de acuerdo a la ley del lugar donde se encuentren así
entonces aparece la LEX RES SITAE que significa que las cosas se rigen de acuerdo al lugar donde se encuentran. La doctrina Savingny: esta contiene unas reglas y son. Las relaciones jurídicas en si mismo consideradas. Las relaciones jurídicas con las cosas se rigen por la ley del lugar donde estas se encuentran. Los derechos de familia se regirán por la ley del domicilio conyugal, nada tiene que ver con el lugar de celebración del matrimonio. Los derechos sucesorales se regirán por la ley del último domicilio del causante y de todos sus bienes en diferentes países, abarcara todas los bienes que este haya poseído en diferentes partes y/o estados. De las relaciones jurídicas de las obligaciones contraídas Se rige por la ley del lugar de cumplimiento de las obligaciones. Ejemplo: Un crucero que va a cruzar los lagos turísticos e inician su recorrido en Chile, entonces, la ley que lo rige es la ley Chilena. Las formalidades de los contratos jurídicos se rige de acuerdo a la ley del lugar de su celebración y viene lo que es la regla del LOCUS REGET ACTUM, los que significa que el lugar rige el acto. Ejemplo: La compra de una casa en Colombia por parte de un extranjero, aquí la ley que lo regirá será entonces, la ley colombiana. Así entonces, también se requirió de otras doctrinas así: 1. Doctrina de los derechos adquiridos: Los derechos adquiridos legalmente, serán respetados en otros estados conforme a las leyes extranjeras. Leyes territorialitas: Las leyes relativas a bienes y derechos reales son de estatus reales, donde priman las normas de orden público, la moral y las buenas costumbres por eso es territorialista. Ejemplo: El señor roa en Marruecos si se puede casar con varias mujeres, pero si viene a Colombia esos matrimonios no son aceptados por nuestra legislación ya que la
Página | 117
Poligamia es un delito para nuestra legislación por lo tanto estaría contrariando y violando las normas de orden público que son de estricto cumplimiento para todos los habitantes nacionales, así viene la norma de LEX RESIT SITIE. Así entonces son normas imperativas que prevalecen Página | 118 en el derecho interno de cada estado. Artículo 20 del Código Civil parágrafos.
interpretemos cada uno de sus tres
I. En cuanto a los bienes situados en otros territorios y aquellos que se encuentran en los estados en cuya propiedad tenga interés o derecho la nación, están en este código, aun cuando sus dueños sean extranjeros y residan fuera de Colombia. Interpretación: Los bienes ubicados en Colombia se regirán por la ley nacional colombiana y bienes del estatuto real. Así se da la regla LEX RES SITAE que es el lugar donde está la cosa rige a la cosa su ley.
II. Inciso, Interpretación: El principio de la extraterritorialidad de los contratos donde prevalecen a las estipulaciones contractuales válidamente celebrados en el extranjero
III. Inciso, interpretación: Efectos del contrato a cumplirse en Colombia se da la regla LEX LUCIE EXECUQTIONS que es la ley del lugar de ejecución del contrato. Ósea esos contratos no estarán regidos donde se celebraron sino donde se ejecutaron o se ejecutaran. 16 CONTRATOS INTERNACIONALES Se llaman contratos internacionales a los que se celebran con diferentes domicilios o con diferentes centros de operación, o también se los denomina contratos internacionales a aquellos de ejecución multinacional, ósea que los efectos se surtirán en varios países.
Ley aplicable internacional: La ley aplicable será la del lugar donde se celebra el contrato, salvo que ese contrato vaya a surgir efectos en otro país, esos efectos serán del principio de ejecución. La doctrina: manifiesta que se debe tener en cuenta la cláusula, la relativa Página | 119 a la cláusula de la voluntad para pactar la ley aplicable a un contrato internacional. ¿Colombia acoge esta cláusula de la autonomía de la voluntad? No la ratifica o acoge pero en el artículo 869 del Código de Comercio, permite que las partes puedan pactar libremente el lugar de cumplimiento de un contrato y es por eso que por interpretación extensiva de esa norma que si las partes pueden hacer esto, entonces, también puedan pactar la ley aplicable al mismo, pero solo en caso de contratos internacionales. Con este principio como límite que no se vulneren normas de orden publico o imperativas de derecho interno. Ahora si le damos respuesta a la pregunta que iniciando esta materia se dio, para responderla finalmente ya al culminar este programa de derecho internacional privado y la pregunta era: 16.1 ¿Cuál será la ley aplicable para contratos internacionales? Respuesta. Se debe observar unos puntos para responder esta pregunta así: 1. Revisar las cláusulas de la autonomía de la voluntad. 2. La cláusula compromisoria, así los contratantes no someten el asunto a un Juez, sino a un tribunal de arbitramento internacional y aquí pueden involucrar no solamente normas sustanciales sino también ley procesal. 3. Normas de conflicto o factores de conexión, esto es enlazar a un contrato internacional con determinado territorio como por ejemplo, el lugar de ejecución, el domicilio del estado, todos estos son validos pero analizaremos el lugar con el que ese contrato tenga vínculos mas estrechos.
16.2 De las obligaciones contractuales. Por regla general se rigen de acuerdo a la lex loci, la ley del lugar donde ocurrieron los hechos de ese contrato internacional. Ejemplo: Un vehículo colombiano con pasajeros colombianos, colisiona con un vehículo ecuatoriano con pasajeros ecuatorianos, sería conveniente demandar en ecuador si el que hubiere ocasionado el accidente fue el ecuatoriano, pero si hubiera sido el colombiano el responsable del accidente, entonces aunque tenía competencia el juez ecuatoriano por principio conveniencia este podrá rechazar la demanda para trasladársela a el juez colombiano. Y finalmente recordemos que el exequátur en su etapa inicial procesal siempre cualquier asunto que se traslade desde otro país lo deberá conocer la Corte suprema de Justicia en Colombia.
Página | 120
EXPOSICIONES 17 TEMA 1: 18 INCOTERMS Los incoterms (acrónimo del inglés international commercial terms, ‘términos internacionales de comercio’) son términos de tres letras cada uno que reflejan las normas, de aceptación voluntaria por las dos partes compradora y vendedora, acerca de las condiciones de entrega de las mercancías, productos. Se usan para aclarar los costes de las transacciones comerciales internacionales, delimitando las responsabilidades entre el comprador y el vendedor, y reflejan la práctica actual en el transporte internacional de mercancías. 18.1 OBJETIVO El objetivo fundamental de los incoterms consiste en establecer criterios definidos sobre la distribución de los gastos y la transmisión de los riesgos entre la parte compradora y la parte vendedora en un contrato de compraventa internacional. Los incoterms son de aceptación voluntaria por las partes, o sea, no son un esquema jurídico obligatorio; el tratado jurídico obligatorio para los 71 países que lo han ratificado es el CISG, mencionado más arriba. Su principal ventaja consiste en haber simplificado mediante 11 denominaciones normalizadas un cúmulo de condiciones que tienen que cumplir las dos partes contratantes. Gracias a esta armonización o estandarización, la parte compradora y la parte vendedora saben perfectamente a qué atenerse. 18.2 ESTIPULACIONES Además de las estipulaciones propias de cada incoterm, un contrato de compraventa internacional de mercancías puede admitir otras condiciones adicionales. Estos casos se deben establecer cuidadosamente porque los incoterms están redactados con gran armonía y recogen la práctica de infinitas experiencias comerciales internacionales.
Página | 121
Los Incoterms se aplican únicamente en las compraventas internacionales de mercancías, no en las de servicios ya que éstos son intangibles en los que no se utiliza la logística. 18.3 ASPECTOS BASICOS Los incoterms regulan cuatro aspectos básicos del contrato de compraventa internacional: la entrega de mercancías, la transmisión de riesgos, la distribución de gastos y los trámites de documentos aduaneros. 1. La entrega de las mercancías: es la primera de las obligaciones del vendedor. La entrega puede ser directa, cuando el incoterm define que la mercancía se entregue al comprador, son los términos “E” y los términos “D”; o indirecta, cuando la mercancía se entrega a un intermediario del comprador, un transportista o un transitarlo, son los términos “F” y los términos “C”. 2. La transmisión de los riesgos: es un aspecto esencial de los incoterms y no se debe confundir con la transmisión de la propiedad, que queda regulada por la ley que rige el contrato. El concepto fundamental se basa en que los riesgos, y en la mayoría de los casos, también los gastos, se transmiten en el punto geográfico y en el momento cronológico que definen el contrato y el incoterm establecido. El punto geográfico puede ser la fábrica, el muelle, la borda del buque, etc. 3. La distribución de los gastos: lo habitual es que el vendedor corra con los gastos estrictamente precisos para poner la mercancía en condiciones de entrega y que el comprador corra con los demás gastos. Existen cuatro casos, los términos “C”, en que el vendedor asume el pago de los gastos de transporte (y el seguro, en su caso) hasta el destino, a pesar de que la transmisión de los riesgos es en origen; esto se debe a usos tradicionales del transporte marítimo que permiten la compraventa de las mercancías mientras el barco está navegando, ya que la carga cambia de propietario con el traspaso del conocimiento de embarque.
Página | 122
4. Los trámites de documentos aduaneros: en general, la exportación es responsabilidad del vendedor; sólo existe un incoterm sin despacho aduanero de exportación: EXW (Ex Works, En fábrica), donde el comprador es responsable de la exportación y suele contratar los servicios de un agente de aduanas en el país de Página | 123 expedición de la mercancía, que gestione la exportación. 18.4 Sobre el pago del comprador La reglamentación de los incoterms no regula la forma de pago por parte del comprador, únicamente establece una relación de gastos por transporte. No obstante, los Incoterms si afectan al medio de pago elegido para las operaciones de compraventa internacional. Cuando el pago se realiza mediante crédito documentario, los Incoterms más favorables son aquellos en los que el vendedor gestiona el documento de transporte principal como es el caso de los Incoterms en "C" (CPT, CFR, CIP y CIF) ya que, normalmente, será necesario presentar este documento para cobrar el crédito documentario. 18.5 Principales cambios en la versión de los Incoterms 2010 Las reglas Incoterms 2010 han introducido algunos cambios significativos en relación a la versión anterior que fue la del año 2000. Estos cambios se han realizado para adaptarse a los nuevos usos de la logística internacional, las comunicaciones vía Internet y los procedimientos de seguridad que se han instaurado en las fronteras de los países: Mercancía en contenedores sólo con Incoterms polivalentes: si la mercancía se transporta en contenedor, las reglas Incoterms 2010 establecen claramente que no deben usarse términos marítimos, aunque la entrega se realice en un puerto. Transmisión del riesgo "a bordo del buque" en los Incoterms FOB, CFR y CIF: en los Incoterms 2010 cuando se utilizan los términos marítimos FOB, CFR y CIF la transmisión del riesgo se produce cuando la mercancía se "pone a bordo del buque" en el puerto de embarque, mientras que en los Incoterms 2000 el riesgo se transmite cuando la mercancía "sobrepasa la borda del buque".
Información relacionada con la seguridad: en los Incoterms 2010 se establece la obligatoriedad del vendedor de prestar ayuda al comprador para que obtenga toda la información relativa a la seguridad de las mercancías o su transporte hasta el destino final. No obstante, se establece que cualquier coste derivado de la Página | 124 obtención de dicha información será por cuenta del comprador. Ámbito internacional y nacional si bien los Incoterms tienen su razón de ser en las particularidades del comercio internacional, en la versión del año 2010 se hace referencia a su uso también para el comercio nacional. Este nuevo enfoque en cuanto al ámbito se justifica sobre todo porque existen zonas de integración económica (como es el caso de la UE) que pueden llegar a tener la consideración de mercado "nacional" al haberse suprimido las aduanas, aunque el uso de los Incoterms sigue estando plenamente justificado por la diferentes alternativas que hay en cuanto a medios de transporte y lugares de entrega. 18.6 Categorización de los incoterms 2010 Los incoterms se agrupan en cuatro categorías: E, F, C, D. Término en E: EXW El vendedor pone las mercancías a disposición del comprador en los propios locales del vendedor; esto es, una entrega directa a la salida. Términos en F: FCA, FAS y FOB Al vendedor se le encarga que entregue la mercancía a un medio de transporte elegido por el comprador; esto es, una entrega indirecta sin pago del transporte principal. Términos en C: CFR, CIF, CPT y CIP El vendedor contrata el transporte, pero sin asumir el riesgo de pérdida o daño de la mercancía o de costes adicionales por los hechos acaecidos después de la carga y despacho; esto es, una entrega indirecta con pago del transporte principal. Términos en D: DAT, DAP y DDP
El vendedor soporta todos los gastos y riesgos necesarios para llevar la mercancía al país de destino; esto es una entrega directa a la llegada. Los costes y los riesgos se transmiten en el mismo punto, como los términos en E y los términos en F. Página | 125
El vendedor pone la mercancía a disposición del comprador en sus instalaciones: fábrica, almacén, etc. Todos los gastos a partir de ese momento son por cuenta del comprador. 18.7 Entrega indirecta, sin pago del transporte principal 18.7.1 FAS Artículo principal: Free alongside ship. Free Alongside Ship (named loading port) → ‘franco al costado del buque (puerto de carga convenido)’. El vendedor entrega la mercancía en el muelle pactado del puerto de carga convenido; esto es, al lado del barco. El incoterm FAS es propio de mercancías de carga a granel o de carga voluminosa porque se depositan en terminales del puerto especializadas, que están situadas en el muelle. El vendedor es responsable de las gestiones y costes de la aduana de exportación (en las versiones anteriores a Incoterms 2000, el comprador organizaba el despacho aduanero de exportación). El incoterm FAS sólo se utiliza para transporte en barco, ya sea marítimo o fluvial. 18.7.2 FOB Artículo principal: Free on board. Free On Board (named loading port) → ‘franco a bordo (puerto de carga convenido)’ El vendedor entrega la mercancía sobre el buque. El vendedor contrata el transporte a través de un transitarlo o un consignatario, pero el coste del transporte lo asume el comprador. El incoterm FOB es uno de los más usados en el comercio internacional. Se debe utilizar para carga general (bidones, bobinas, contenedores, etc.) de mercancías, no utilizable para granel.
El incoterm FOB se utiliza exclusivamente para transporte en barco, ya sea marítimo o fluvial. 18.7.3 FCA Artículo principal: Free carrier. Free Carrier (named place) → ‘franco transportista (lugar convenido)’. El vendedor se compromete a entregar la mercancía en un punto acordado dentro del país de origen, que pueden ser los locales de un transitario, una estación ferroviaria... (este lugar convenido para entregar la mercancía suele estar relacionado con los espacios del transportista). Se hace cargo de los costes hasta que la mercancía está situada en ese punto convenido; entre otros, la aduana en el país de origen. El incoterm FCA se puede utilizar con cualquier tipo de transporte: transporte aéreo, ferroviario, por carretera y en contenedores/transporte multimodal. Sin embargo, es un incoterm poco usado. 18.7.4 Entrega indirecta, con pago del transporte principal 18.7.5 CFR Artículo principal: Cost and freight. Cost and Freight (named destination port) → ‘coste y flete (puerto de destino convenido)’. El vendedor se hace cargo de todos los costes, incluido el transporte principal, hasta que la mercancía llegue al puerto de destino. Sin embargo, el riesgo se transfiere al comprador en el momento que la mercancía se encuentra cargada en el buque, en el país de origen. Se debe utilizar para carga general, que no se transporta en contenedores; tampoco es apropiado para los graneles. El incoterm CFR sólo se utiliza para transporte en barco, ya sea marítimo o fluvial. 18.7.6 CIF Artículo principal: Cost, insurance and freight. Cost, Insurance and Freight (named destination port) → ‘coste, seguro y flete (puerto de destino convenido)’.
Página | 126
El vendedor se hace cargo de todos los costes, incluidos el transporte principal y el seguro, hasta que la mercancía llegue al puerto de destino. Aunque el seguro lo ha contratado el vendedor, el beneficiario del seguro es el comprador. Página | 127
Como en el incoterm anterior, CFR, el riesgo se transfiere al comprador en el momento que la mercancía se encuentra cargada en el buque, en el país de origen. El incoterm CIF es uno de los más usados en el comercio internacional porque las condiciones de un precio CIF son las que marcan el valor en aduana de un producto que se importa.7 Se debe utilizar para carga general o convencional. El incoterm CIF es exclusivo del medio marítimo. 18.7.7 CPT Artículo principal: Carriage paid to. Carriage Paid To (named place of destination) → ‘transporte pagado hasta (lugar de destino convenido)’. El vendedor se hace cargo de todos los costes, incluido el transporte principal, hasta que la mercancía llegue al punto convenido en el país de destino. Sin embargo, el riesgo se transfiere al comprador en el momento de la entrega de la mercancía al transportista dentro del país de origen. El incoterm CPT se puede utilizar con cualquier modo de transporte incluido el transporte multimodal (combinación de diferentes tipos de transporte para llegar a destino). 18.7.7.1 CIP Artículo principal: Carriage and insurance paid. Carriage and Insurance Paid (To) (named place of destination) → ‘transporte y seguro pagados hasta (lugar de destino convenido)’. El vendedor se hace cargo de todos los costes, incluidos el transporte principal y el seguro, hasta que la mercancía llegue al punto convenido en el país de destino. El riesgo se transfiere al comprador en el momento de la entrega de la mercancía al transportista dentro del país de origen. Aunque el seguro lo ha contratado el vendedor, el beneficiario del seguro es el comprador.
El incoterm CIP se puede utilizar con cualquier modo de transporte o con una combinación de ellos (transporte multimodal) 18.7.8 Entrega directa en la llegada 18.7.9 DAT Delivered At Terminal (named port): ‘entregado en Terminal Página | 128 (puerto de destino convenido)’. El incoterm DAT se utiliza para todos los tipos de transporte. Es uno de los dos nuevos Incoterms 2010 con DAP y reemplaza el incoterm DEQ. El vendedor se hace cargo de todos los costes, incluidos el transporte principal y el seguro (que no es obligatorio), hasta que la mercancía es descargada en la Terminal convenida. También asume los riesgos hasta ese momento. El concepto Terminal es bastante amplio e incluye terminales terrestres y marítimas, puertos, aeropuertos, zonas francas, etc.): por ello es importante que se especifique claramente el lugar de entrega de la mercancía y que este lugar coincida con el que se especifique en el contrato de transporte.8 El Incoterm DEQ se utilizaba frecuentemente en el comercio internacional de graneles porque el punto de entrega coincide con las terminales de graneles de los puertos (en las versiones anteriores a Incoterms 2000, con el Incoterm DEQ, el pago de la aduana de importación era a cargo del vendedor; en la versión actual, es por cuenta del comprador). 18.7.10 DAP Delivered At Place (named destination place) → ‘entregado en un punto (lugar de destino convenido)’. El Incoterm DAP se utiliza para todos los tipos de transporte. Es uno de los dos nuevos Incoterms 2010 con DAT. Reemplaza los Incoterms DAF, DDU y DES. El vendedor se hace cargo de todos los costes, incluidos el transporte principal y el seguro (que no es obligatorio) pero no de los costes asociados a la importación, hasta que la mercancía se ponga a disposición del comprador en un vehículo listo para ser descargado. También asume los riesgos hasta ese momento.
18.7.11 DDP Delivered Duty Paid (named destination place): ‘entregada derechos pagados (lugar de destino convenido)’. El vendedor paga todos los gastos hasta dejar la mercancía en el punto convenido en el país de destino. El comprador no realiza ningún tipo de Página | 129 trámite. Los gastos de aduana de importación son asumidos por el vendedor. El tipo de transporte es polivalente/multimodal 18.8 Responsabilidad de la entrega por parte del vendedor Para un término dado, "Sí" indica que el vendedor tiene la responsabilidad de proveer el servicio incluido en el precio; "No" indica que es responsabilidad del comprador. Si el seguro no está incluido en los términos (por ejemplo, CFR) entonces el seguro para el transporte es responsabilidad del comprador. En definitiva, los Incoterms son unas normas ampliamente conocidas y utilizadas por las diferentes actores que participan en las operaciones de comercio exterior (exportadores, importadores, transportistas, transitorios, agentes de aduanas, bancos y compañías de seguros.
TEMA 2: ZONAS FRANCAS Página | 130
19 DEFINICIÓN
El nuevo régimen franco contenido en la Ley 1004/2005 y reglamentado a través de los decretos 383/2007, estipula que las Zonas Francas son las áreas geográficamente delimitadas dentro del territorio nacional, en donde se desarrollan actividades industriales de bienes y de servicios o actividades comerciales, bajo una normatividad especial en materia tributaria, aduanera y de comercio exterior. Las mercancías ingresadas en estas zonas se consideran fuera del territorio aduanero nacional para efectos de los impuestos a las importaciones y a las exportaciones.
19.1 ¿Cual es el nuevo objetivo de las Zonas Francas? Ser instrumento para la creación de empleo y para la captación de nuevas inversiones de capital. • Ser un polo de desarrollo que promueva la competitividad en las regiones donde se establezcan. • Desarrollar procesos industriales altamente productivos y competitivos, bajo los conceptos de seguridad, transparencia, tecnología, producciones limpias y buenas prácticas empresariales. • Promover la generación de economías de escala. • Simplificar los procedimientos del comercio de bienes y servicios, para facilitar su venta. • Con la nueva reglamentación, las Zonas Francas se concibieron no solo como un mecanismo de atracción de nuevas inversiones y empleo, sino
como un incentivo para desarrollar procesos industriales altamente productivos, competitivos y con un componente de innovación tecnológica sustancial. Lo anterior significa que todo proyecto o empresa que pretenda ser cobijada por el régimen deberá asegurarse de cumplir Página | 131 con las finalidades anteriormente mencionadas. Además, tratándose de proyectos de alto impacto económico y social para el país, se creó la figura de Zona Franca Permanente Especial (ZFPE) o Uní empresarial; para la cual, teniendo en cuenta sus características, se exige un alto componente de reconversión industrial o de transferencia tecnológica o de servicios, más exigente que el requerido en las Zonas Francas Permanentes. La comisión Intersectorial de Zonas Francas tendrá en cuenta, en el momento de evaluar el Plan Maestro de Desarrollo, la contribución que haga el proyecto al desarrollo de los procesos de modernización y reconversión de los sectores productivos de bienes y servicios que mejoren la competitividad e incrementen y diversifiquen la oferta, además del contenido de investigación científica o tecnológica del proyecto. 20 VENTAJAS DE OPERAR EN ZONAS FRANCAS
20.1 Tributarias: 15% de Impuesto de Renta sobre el 100% de la operación, no existiendo obligación de Exportaciones y pudiendo ser 100% la venta en Mercado colombiano, Vrs. 33% en operación por fuera de Zona Franca. Reducción de Impuestos locales (municipios) No IVA en compras Locales. No aranceles ni IVA, en compras Internacionales. No IVA en compras de Activos Fijos.
20.2 Financieras: Mejor Flujo de Caja, dado el no pago de Aranceles e IVA. Manejo de Cuenta Corriente de Mercado Libre. Se cancelo sept. 08 Menor Costo de Inventario.
Pรกgina | 132
20.3 Plataforma Logística: Óptimos tiempos en nacionalización de productos para el Mercado Local(horas) Productos 100% con Integración nacional, no requiere Página | 133 nacionalización Despachos y trámites ágiles en las salidas a Mercados Externos (Exportaciones) Bajos niveles de inventario y nacionalizaciones parciales. Mejores condiciones de Seguridad 20.4 Legales: Ha existido Estabilidad legislativa en todos estos años y la promoción mejora de las condiciones ha sido una constante. Posibilidad de firmar Contratos de Estabilidad Jurídica con el Estado colombiano hasta por 20 años.
21 CUANTOS TIPOS DE ZONAS FRANCAS HAY? 21.1 1. Permanentes 21.1.1.1.1.1 Es el área delimitada del territorio nacional en la que se instalan múltiples empresas que gozan de un tratamiento tributario y aduanero especial. 21.1.1.1.1.2 Usuario Operador: 21.1.1.1.1.3 El usuario operador es la empresa que solicita el reconocimiento para desarrollar y administrar la ZFP. Para la creación de una nueva ZFP los usuarios operadores deben cumplir los siguientes requisitos: El proyecto a desarrollar debe tener un área mínima de20 hectáreas El usuario operador debe acreditar un patrimonio líquido superior a US $ 5.3 millones. Dentro de los 5 años siguientes a la declaratoria la ZFP deberá tener instalados al menos 5 usuarios que realicen inversiones nuevas superiores a US $ 10.6 millones.
Industriales de Bienes y Servicios - Comerciales 21.2 2. Permanentes Especiales Industriales de Bienes y Servicios: Para promover y desarrollar Página | 134 el proceso de industrialización y la prestación de servicios destinados principalmente a los mercados externos. Agroindustriales Portuarias y Aeroportuarias Parques Tecnológicos
21.3 3. Ley Páez 21.4 4. Transitorias 21.5 5. Tipos de Zona Franca Uní empresarial: 21.5.1.1.1.1
Colombia posee 10 Zonas Francas ubicadas estratégicamente
21.5.1.1.1.2 21.6 Qué tipo de servicios se pueden prestar? 1. Logística, transporte, manipulación, distribución, empaque, reempaque, envase, etiquetado o clasificación 2. Telecomunicaciones, sistemas de tecnología de la información para captura, procesamiento, almacenamiento y transmisión de datos, y organización, gestión u operación de bases de datos 3. Investigación científica y tecnológica 4. Asistencia médica, odontológica y en general de salud 5. Turismo 6. Reparación, limpieza o pruebas de calidad de bienes 7. Soporte técnico, mantenimiento y reparación de equipos, naves aeronaves o maquinaria 8. Auditoria, administración, corretaje, consultoría o similares.
21.7 Cómo beneficiarse del régimen de Zona Franca? Creando una Zona Franca Permanente / Presentar Proyecto de Zona Franca / Clusters /Sectores Solicitando que mi nueva planta sea Zona Franca Especial
Calificándome como Usuario dentro de una ZFP -Empresa Nueva Solicitando que mi planta existente sea Zona Franca Especial 21.8 Cuáles son los Requisitos para ser Zona Franca? Tener condiciones para ser dotada de infraestructura básica Que en el área no se estén desarrollando las actividades Ser continua. Que sea una nueva persona jurídica Hojas de vida de los socios Plan Maestro y Cronograma Concepto previo favorable del Comité Intersectorial. Compromisos de Inversión y Empleo. 22 TIPOS DE ZONAS FRANCAS Requisitos - Zona Franca Permanente 20 Hectáreas. Que no se esté realizando previamente la actividad que se pretende desarrollar Tener aptitud para ser dotada de infraestructura básica. Comprometerse a partir del 5 años tener 5 usuarios industriales de bienes y/o servicios que realicen una inversión nueva que sumada sea iguala US $ 5 millones. Patrimonio líquido de 10.000 millones de Pesos. 22.1 Requisitos - Zona Franca Permanente – Ley Páez 1. Los parques de LP podrán constituirse como ZFP. a. Conformen un área continua de 50 ha. b. En el área geográfica funcionen más de cinco (5) empresas. c. Las empresas existentes deben calificarse como UIBS, d. Tener un área mínima de 5.000 m2
22.1.1 2. Las empresas de LP fuera de parque podrán ser ZFPE, siempre que: Patrimonio líquido de (75.000 SMMLV). Realicen en (3) años una inversión de (75.000 SMMLV)
Página | 135
Activos Totales 0 - 5000 5.000 – 30.000
Inversión 2.000 smmlv 7.500 smmlv
Empleo 20 30
plazo 3años 3años
Las ZFP deben comprometerse a partir del5to año a tener 10 Página | 136 usuarios industriales debienes y/o servicios que realicen unainversión nueva que sumada sea igual a92.000 SMMLV. Debe ser un Usuario Operador Nuevo 23 ZONAS FRANCAS ESPECIALES Requisitos - Zona Franca Especial de Bienes Inversión de US $32 millones, y 150 empleos directos Por cada US $5 millonesadicionales se reduce en 15 elnúmero de empleos. Requisitos Zona Franca Permanente Especial de Servicios Inversión Millones US $ 2 – 10 US $ 10 - 20 US $ 20 -32
EmpleosDirectos 501 351 – 500 150 – 350
Requisitos Zona Franca Especial – Agroindustrial Inversión de US $16 millones o 500 empleos vinculados. Zona Franca Especial para empresas existentes Requisitos: Patrimonio de US $32 millones Inversión de US $150 millones Duplicar renta liquida gravable Sociedades Portuarias Sociedades portuarias de servicio públicoacceden a ZF siempre que: Inviertan US $ 32 millones Compromiso de 20 empleos directos y50 vinculados.
24 Normatividad 24.1 Marco legal Las solicitudes de Declaratoria de Zonas Francas se rigen por lo Página | 137 establecido en las siguientes normas:
Ley 1004 del 30 de diciembre de 2005 Decreto 2685 del 28 de diciembre de 1999 y sus modificaciones Decreto 383 del 12 de febrero de 2007 Decreto 4051 del 23 de octubre de 2007 Resolución 01 del 3 de diciembre de 2007, expedida por la Comisión Intersectorial de Zonas Francas Resolución 5532 del 24 de junio de 2008 de la DIAN
24.2 Leyes Ley 1004 del 30 de diciembre de 2005 “Por la cual se modifica un régimen especial para estimular la inversión y se dictan otras disposiciones”. Ley 062 de 2005 “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”. Ley 963 del 8 de julio de 2005 “Por la cual se instaura una ley de estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia”. Ley 1111 del 27 de diciembre de 2006 "Por la cual se modifica el estatuto tributario de los impuestos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales".
24.3 Decretos Decreto 1299 del 12 de febrero de 2008 “Por el cual se modifica el Decreto 2685 de 1999 y se dictan otras disposiciones”. Decreto 780 del 13 de marzo de 2008 “Por el cual se adiciona el Decreto 2885 de 1999”.
Decreto 1532 del 9 de mayo de 2008 "Por medio del cual se modifican los niveles porcentuales del Certificado de Reembolso Tributario - CERT y se dictan otras disposiciones". Decreto 2883 del 6 de agosto de 2008 “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 2685 de 1999 y se dictan otras Página | 138 disposiciones”. Decreto 4051 del 23 de octubre de 2007 “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 2685 de 1999 y se dictan otras disposiciones”. Decreto 383 del 12 de febrero de 2007 “Por el cual se modifica el Decreto 2685 de 1999 y se dictan otras disposiciones”. Decreto 2950 del 29 de agosto de 2005 Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 963 de 2005 “por la cual se instaura una ley de estabilidad jurídica para los inversionistas en Colombia”. Decreto 4271 del 23 de noviembre de 2005 “Por el cual se modifica la estructura de la Unidad Administrativa Especial de Impuestos y Aduanas Nacionales”. Decreto 3180 de 2002 “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 2685 de 1999”. 24.4 Resoluciones Resolución 01 del 3 de diciembre de 2007 “Por la cual se expide el reglamento de funcionamiento de la Comisión Intersectorial de Zonas Francas”. Resolución 0432 del 18 de febrero de 2008 “Por el cual se crea el Comité de apoyo a la Secretaría Técnica de la Comisión Intersectorial de Zonas Francas y se adoptan otras determinaciones”. Resolución 5532 del 24 de junio de 2008 “Por la cual se modifica parcialmente y se adiciona la Resolución 4240 de 2000”. Resolución 285 del 19 de diciembre de 2007 “Por la cual se impone a los depósitos públicos y privados; sociedades de intermediación aduanera; sociedades portuarias; usuarios de zona franca; empresas transportadoras; agentes de carga internacional; usuarios aduaneros permanentes y usuarios altamente exportadores, la obligación de reportar de manera directa a la Unidad de Información y Análisis Financiero”.
Resolución 06456 del 26 de julio de 2005 “Por la cual se modifica parcialmente la Resolución 4240 de 2000”. Resolución 7002 del 9 de agosto de 2001 “Por la cual se modifica parcialmente la Resolución 4240 del 2 de junio de 2000”. Resolución 08657 del 17 de octubre 2003 “Por la cual se modifica Página | 139 parcialmente la Resolución 4240 de 2000”. Resolución 09098 del 6 de octubre de 2004 “Por la cual se modifica la Resolución 4240 del 2 de junio de 2000”. Resolución 01513 del 28 de febrero de 2005 “Por la cual se establece la obligación de presentar Declaración de Importación en forma anticipada para unas mercancías y se señalan unas restricciones”. Resolución 4240 del 2 de junio de 2000 “Por la cual se reglamenta el Decreto 2685 de diciembre 28 de 1999”. Resolución 05482 del 29 de junio de2005 “Por la cual se modifica la Resolución 1513 de 2005”. Resolución 5796 del 7 de julio 2005 “Por la cual se señalan los lugares habilitados para el ingreso e importación de mercancías originarias y/o provenientes de la República de Panamá y de la República Popular China”. Resolución 15756 del 29 de diciembre de 2006 “Por la cual se modifica y adiciona la Resolución 00005 del 14 de enero de 2003”.
24.5 Circulares externas y otros Circular reglamentaria del Banco de la República – 19 de septiembre de 2008 Modificaciones a las operaciones de cambio en zonas francas. Ver texto completo Circular reglamentaria del Banco de la República –1 de Octubre de 2008Aclaración a modificaciones a las operaciones de cambio en zonas francas. Ver texto completo Documento Conpes 3366 Consideraciones técnicas para la evaluación de solicitudes De celebración de contratos de estabilidad jurídica. Ver texto completo
TEMA 3 PATRIA POTESTAD Es el conjunto de derechos y obligaciones que la ley reconoce a los padres sobre los hijos y sobre sus bienes, esta incluye representarlos judicial y extrajudicialmente. Lo relativo a la ley aplicable, el régimen de la patria potestad esta sometido a la ley de la nacionalidad o la ley del domicilio Página | 140 según el sistema imperante de cada país. En este sentido si la nacionalidad el hijo es la misma que la del padre no hay mayor inconveniente, sin embargo si el padre y el hijo son de diferente nacionalidad pueden presentarse varios casos por ejemplo, unos sostienen que se debe aplicar la ley que corresponda al padre, otros prefieren se aplique la del hijo, considerando en este último caso que la patria potestad aparece mas como un deber del padre de proteger al hijo que como un derecho sin restricciones. La doctrina destaca la patria potestad como un derecho personal, mientras que algunos consideran que es de carácter real y por ello debe aplicarse la ley del territorio donde se ejerce. Las convenciones internacionales disponen: TRATADO DE MONTEVIDEO: hace valer los derechos y deberes derivados de la patria potestad por la ley del lugar donde se ejerce. Y en cuanto al derecho de los padres sobre los bienes de los hijos, estos son regidos por la ley del estado donde se encuentren ubicados. (ley personal, se rige por la ley del domicilio de quien la ejerce.) La desventaja de esta sería que el padre cambiaría la forma de ejercer la patria potestad solo con cambiar de domicilio, así también podría disponer de los bienes de sus hijos en forma arbitraria según la legislación del lugar donde este ubicado. Por tanto debe darse aplicación a este derecho de los hijos teniendo como base la familia y el interés de los hijos y no la mera residencia de los interesados. EL CODIGO DE BUSTAMANTE, establece que están sometidos a la ley personal del hijo la existencia y alcance general de la patria potestad respecto de la persona y sus bienes junto con las causas de extinción y recobro y la limitación de las nuevas nupcias del derecho de castigar. La existencia del derecho de usufructo y los pecunias se someten a la ley personal del hijo. Por último señala que son de orden público las leyes
que determinen la naturaleza y límites de la facultad del padre para corregir y castigar y el poder acudir a las autoridades para privar de la patria potestad por incapacidad, ausencia o sentencia. Página | 141
2. ADOPCIÓN INTERNACIONAL
La adopción internacional o adopción entre países se configura cuando los adoptantes y los adoptivos no tienen la misma nacionalidad o cuando el domicilio habitual de los adoptantes y el del niño se encuentran en países diferentes. Los sociólogos han subrayado en las dificultades de tipo sociocultural que presenta la adopción entre países, lo cual ha hecho insistir en la posibilidad de acudir primero a la adopción en el país del cual es originario el adoptable. 24.5.1 Derecho internacional privado.
En este hay que determinar cuál es la ley aplicable a la adopción y los efectos que tenga la sentencia o decreto de adopción dictado en un Estado en los demás Estados, porque es posible que la sentencia de adopción no tenga en todos ellos iguales efectos, lo que dificulta el desarrollo de esta institución.
24.5.2 Sistema de la convención de La Haya.
Esta convención intenta eliminar los conflictos de leyes, determinando la ley aplicable cuando personas de distinta nacionalidad intervienen en un proceso de adopción y se encuentran domiciliadas en países diferentes. Trata de conciliar la ley nacional y la ley del domicilio, ya que aquella rige en algunos Estados europeos y está en los que siguen el sistema del common law.
24.5.3 Autoridad competente: Son competentes para conocer de una adopción, las autoridades del país de residencia habitual del adoptante o de los esposos adoptantes (art. 3°, inc. a) o las autoridades del país de la nacionalidad del adoptante o de los esposos adoptantes (art. 3a, inc. b). La Convención no es aplicable cuando Página | 142 los adoptantes no tienen la misma nacionalidad ni su residencia habitual en el mismo Estado contratante (art. 2-, inc. a). La Convención obliga a la autoridad competente para emitir la adopción a hacerlo solamente cuando sea conforme al interés del niño (art. 6- ). 24.5.4 Ley aplicable: En cuanto a la ley aplicable, la Convención se inclina en principio por la ley interna del país a que pertenecen las autoridades encargadas de decretar la adopción (art. 49, ap. 1). Sin embargo, se le hace una concesión al principio de la nacionalidad. Las autoridades de la residencia habitual de los adoptantes deberán, de acuerdo con los artículos 4-, apartado 12, y el 13, respetar, además de sus leyes, algunas disposiciones de la ley nacional del adoptante o de los esposos adoptantes cuando el estado de que son nacionales, en el momento de la firma o ratificación de la convención, hayan hecho alguna declaración que especifique prohibiciones para la adopción que estén ya señaladas en su ley interna.
24.5.5 Reconocimiento de las adopciones: De conformidad con lo prescrito por la Convención, las adopciones emitidas por autoridad competente y que caigan en el campo de aplicación de esta deben ser reconocidas de pleno derecho por todos los Estados contratantes (art. 89). Este reconocimiento implica que en todos los Estados vinculados por la Convención de La Haya, al niño se lo considere hijo adoptivo del o de los adoptantes. El I9 de abril de 1977, Austria y Suiza habían ratificado la Convención de La Haya y el Reino Unido la había firmado. Esta Convención entrará en vigor cuando se produzca una tercera ratificación. Sistema de la convención Europea sobre Adopción del Niño. Esta convención fue firmada dentro del marco del Consejo de Europa y su finalidad es unificar las legislaciones nacionales en materia de adopción en los países miembro con los principios mínimos
contenidos en la Convención. Debe advertirse que los Estados que la suscribieron se obligan a revisar su legislación para ajustaría a las reglas elaboradas en ella. Página | 143
Tratado de Montevideo de 1889. no estableció expresamente nada sobre adopción.
Tratado de Montevideo de 1940. El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo del 19 de marzo de 1940, vigente entre Argentina, Paraguay y Uruguay, establece la ley del domicilio.
Código Bustamante. Habla sobre la capacidad para adoptar y ser adoptado y las condiciones y limitaciones de la adopción se sujetan a la ley personal de cada uno de los interesados" (art. 73).
Tratado de Derecho Internacional Privado entre Colombia y Ecuador de 1903. Este tratado no dispuso expresamente nada en cuanto a adopción.
Las Naciones Unidas y la adopción. Las Naciones Unidas han auspiciado diversos seminarios y reuniones Internacionales sobre adopción.
Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes de Materia de Adopción de Menores. Fue suscrita en La Paz (Bolivia), el 24 de mayo de 1984, en la Tercera Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado. Entró en vigor el 26 de mayo de 1988 (art. 26). Ha sido ratificada por Colombia (ley 47 de 1987) y por México. Esta convención será analizada al estudiar las convenciones aprobadas en la Tercera Conferencia sobre Derecho Internacional Privado
Condiciones de procedimiento respecto de las adopciones internacionales. Las personas con residencia habitual en un Estado contratante que Página | 144 quieran adoptar un niño cuya residencia habitual esté en otro Estado contratante deben dirigirse a la autoridad central del Estado de su residencia habitual (art. 14). El nuevo código de infancia y la adolescencia ley 1098 de 2006, tiene como finalidad garantizar los derechos de los niños, niñas y adolescentes para su pleno y armonioso desarrollo en el seno de la familia y de la comunidad en un ambiente de felicidad, amor y comprensión. Así mismo, entre los capítulo II (Artículos 61 al 78) y el capitulo V (Artículos 119 al 128) se reglamenta el Programa de Adopción como medida de restablecimiento de derechos para los niños, niñas y adolescentes. En Colombia la autoridad central en materia de adopción es el INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF), quien desarrolla directamente el programa y las Ocho instituciones que están debidamente autorizadas por este. Los y las solicitudes para la adopción de familias residentes en el exterior se rigen por los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia en esta materia. Cabe resaltar Las solicitudes de adopción para niños, niñas y adolescentes con características especiales las cuales son: Ser mayor de 7 años de edad. Pertenecer a un grupo de dos o más hermanos cuando algunos de ellos sea mayor de 7 años o a grupo de más de dos hermanos todos menores de 7 años. Por haber transcurrido más de un año desde la declaratoria de adoptabilidad. Por presentar alguna condición de discapacidad física, mental y/o sensorial, y/o tener alguna condición de salud de mal pronóstico. Tendrán prioridad inmediata en cuanto a estudio y asignación.
24.6 Procedimiento para familias colombianas y extranjeras residentes en el exterior Contacto inicial puede ser en: embajadas o Consulados Colombianos, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, Instituciones Autorizadas por el ICBF como, Fundación los Pisingos (Bogotá.), Página | 145 Fundación Casita de Nicolás (Medellín). Por otro lado, si el país donde Usted reside pertenece al convenio de protección y Adopción No. 33 de La Haya; entonces, SI pertenece: Trámite administrativo ante la autoridad central Presentación de la solicitud Preparación de la familia a través Evaluación psicosocial y medica. Expide certificado de idoneidad y emite certificado de compromiso de seguimiento. Autoridad Central delega en Organismos o autoridades competentes, la continuación del proceso: Si
Prepara la familia, la acompaña para la adopción en Colombia y expide Certificado de Seguimiento Post- adopción Organismo remite documentos al ICBF o a las Instituciones Autorizadas. No
Autoridad remite documentos al ICBF o a las Instituciones Autorizadas: NO pertenece Contacte una Agencia Internacional Autorizadas por el ICBF o las Autoridades Oficiales Competentes. Trámite Administrativo ante las Agencias Presentación de la solicitud
Preparación de la familia a través Evaluación psicosocial y medica. Expide certificado de idoneidad y emite certificado de compromiso de seguimiento. Agencia remite documentos al ICBF o a las Instituciones Página | 146 Autorizadas. 25 TRÁMITE ADMINISTRATIVO EN COLOMBIA Puede ser: Ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF. Tramite: Recepción y radicación de las solicitudes de Adopción ante la respectiva autoridad.
Grupo de Adopciones, asigna código en la aplicación de adopción y asigna profesionales en el orden de radicación para su estudio.
Estudian y emiten concepto favorable o no de idoneidad mental, moral, social y física.
Para Ingresa al sistema de información los análisis y el resultado.
Ingresa al sistema de información los análisis y el resultado.
La subdirectora de intervenciones directas comunica si otorga o no idoneidad mental, moral, social y física, el numero y edad de los niños, niñas y adolescentes, a las familias y a la autoridad Central o a la autoridad competente o al organismo acreditado o a la agencia internacional, según sea el caso.
Si Aprueba: Se Expide Certificado de Idoneidad Física, Mental, Social y Moral por el Coordinador del Grupo de Adopciones. Ingresa a lista de espera del Grupo de Adopciones. Las solicitudes aprobadas para niños con características especiales y las Página | 147 familias colombianas, se remiten de manera inmediata al comité Regional. Prepara y remite la documentación al comité de Adopciones de las Regionales y Seccionales del ICBF • Ante las Instituciones Autorizadas por el ICBF. Tramite: Recepción y radicación de las solicitudes de Adopción ante la respectiva autoridad. Grupo de Adopciones, asigna código en la aplicación de adopción y asigna profesionales en el orden de radicación para su estudio. Estudian y emiten concepto favorable o no de idoneidad mental, moral, social y física. Para Ingresa al sistema de información los análisis y el resultado. Reporta Grupo Adopciones ICBF para ingreso del sistema de información. Representante Legal comunica si otorga o no idoneidad mental, moral, social y física, el numero y edad de los niños, niñas y adolescentes, a las familias y a la Autoridad Central o a la Autoridad Competente o al Organismo Acreditado o a la Agencia Internacional, según sea el caso. 26 ALIMENTOS EN EL EXTRANJERO Analizando la labor de la cuarta (4) conferencia sobre Derecho internacional privado de 1989, es posible remitirnos a los convenios internacionales existentes para la obtención de alimentos en el extranjero. A la par, existen otras normas que regulan la materia: Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarías, aprobada en Colombia por la Ley 449 de 1998.
Convención sobre la atención de alimentos en el extranjero. Suscrita en Nueva York en 1956, aprobada en Colombia por la Ley 471 de 1998 y declarada exequible por la sentencia C- 305 de 1999. Las precitadas convenciones buscan resolver el problema humanitario que se presenta por la situación de las personas sin recursos que tienen derecho a obtener alimentos de otras, que se encuentran en el extranjero. Las precitadas convenciones están vigentes en Colombia y resuelven las dificultades legales de orden práctico que se generan con el ejercicio de acciones sobre prestaciones alimentarías o de la ejecución en el extranjero de decisiones relativas a la materia. Algunas de las disposiciones de la convención referida (Nueva York), pueden resumirse así: 26.1 Propósito de la convención. Tiene como objeto facilitar a una persona que se encuentre en el territorio de un Estado parte, la obtención de los alimentos que pretende tener derecho a recibir de otra persona que está sujeta a la jurisdicción de otro Estado parte. Se logra a través de “autoridades remitentes” e “instituciones intermediarias”, cada Estado parte designará en sus territorios a quienes ejerzan estas funciones. 26.2 Solicitud a la autoridad remitente. Cuando el demandante se encuentre en el territorio de una de las partes contratantes o “Estado demandante”, y el demandado esté sujeto a la jurisdicción de otra parte contratante o “Estado demandado”, el primero podrá presentar una solicitud a la autoridad remitente de su Estado encaminada a obtener alimentos del demandado. Cada parte contratante informará al secretario general acerca de los elementos de prueba exigidos por la ley del Estado de la institución intermediaria, para la demanda de alimentos. La solicitud, debe ir acompañada de todos los documentos que se pretendan hacer valer además de poder otorgado a la institución intermediaria para que ésta pueda actuar en nombre del demandante. Fotografía de demandante y demandado.
Página | 148
La solicitud que realice la autoridad remitente debe cumplir con los requisitos exigidos por la ley del Estado de la institución intermediaria, y en general: i) identificación del demandante; ii) identificación del demandado y iii) una exposición de los motivos que fundan las pretensiones del demandante y la situación económica y familiar del Página | 149 demandado. La autoridad remitente transmitirá los documentos a la institución intermediaria del Estado demandado, a menos que considere que tal solicitud no fue efectuada de buena fe. La institución intermediaria tomará las medidas necesarias para obtener el pago de alimentos, inclusive adelantar transacción, iniciar y proseguir una acción de alimentos y hacer ejecutar cualquier sentencia u acto judicial. La convención en comento, expresa que la ley aplicable a la resolución de las acciones de alimentos y de todo asunto accesorio a las mismas, será la Ley del Estado del demandado, tanto la norma sustancial como la de conflicto. Exhortos Si las leyes de los dos Estados contratantes, admiten exhortos se aplicará: El tribunal que conozca de la acción de alimentos podrá enviar exhortos para obtener más pruebas, al tribunal competente de la otra parte contratante o a la autoridad o institución designada
A fin de que las partes puedan actuar plenamente en el proceso, la autoridad requerida deberá hacer saber a los interesados las fechas y lugares de las diligencias.
El exhorto sólo puede negarse: i) si no se establece la autenticidad del documento y ii) si la parte contratante considera que la tramitación del mismo afecta su soberanía.
La Convención se aplica también para tramitar la modificación de decisiones judiciales en alimentos.
En los procedimientos regidos por la Convención, los demandantes gozarán del mismo trato y de las mismas exenciones de las que gozan los nacionales del Estado donde se tramite la actuación, por lo que no podrá exigirles ningún pago hacia las instituciones remitentes o intermediarias. Se concederá la máxima prioridad a la transferencia de fondos destinados Página | 150 al pago de alimentos. 26.3 Convenios Sobre Alimentos: Convenio de Bruselas de 1968 (El demandante puede acudir a varios tribunales: i)los del Estado parte al que el demandante y demandado se sometan y ii) los del Estado parte donde tiene su domicilio o residencia habitual el acreedor de alimentos)
Convenio de la Haya de 1973 (obligaciones alimentarías, aplica la ley del Estado de residencia habitual del acreedor de alimentos y en subsidio la ley nacional común de acreedor y deudor y en subsidio la ley del Estado al que pertenece el tribunal que conoce el asunto “lex fori”)
Convenio de la Haya de 1956 (obligaciones alimentarías con menores)
Convenio de la Haya de 1958 (ejecución de decisiones respecto a alimentos para menores).
Convenio Interamericano sobre obligaciones alimentarías. El Acuerdo No. 2207 DE 2003 de la Sala Administrativa Del Consejo Superior De La Judicatura regula lo que tiene que ver con la demanda de cuota alimentaría contra una persona que vive en el extranjero, “Por el cual se regula el procedimiento para la recepción y transmisión de solicitudes de alimentos en el exterior “, a partir de lo cual toda persona que resida en el territorio nacional y considere tener derecho a la obtención de alimentos (término que comprende una cuota para gastos de estudio, alimentación, salud, etc.) por
parte de quien resida en territorio extranjero, podrá presentar solicitud en ese sentido ante el Consejo Superior de la Judicatura, por intermedio del Abogado Asistente Nominado de la Presidencia de la Sala Administrativa. La solicitud debe cumplir con los requisitos establecidos en los Códigos Civil, de Procedimiento Civil Página | 151 y del Menor, y en particular con los del artículo 3 de la "Convención sobre la obtención de alimentos en el extranjero" (Nueva York) El demandante que se encuentre en situación económica que le haga insoportable la asunción de gastos o asistencia jurídica, deberá manifestarlo en la respectiva solicitud. La solicitud podrá presentarse directamente al Consejo Superior de la Judicatura o remitirse por correo. El Abogado asistente nominado de la presidencia de la sala administrativa, dentro de los dos días siguientes al recibo de la solicitud, determinará si reúne los requisitos mencionados en este Acuerdo. En caso positivo la remitirá a la Institución Intermediaria y comunicará el hecho al peticionario, dejando las constancias del caso; en el evento contrario, hará conocer al solicitante los defectos en que ha incurrido. Igualmente podrá negarse el trámite de la solicitud cuando el Abogado asistente nominado de la presidencia de la sala administrativa advierta que no ha sido formulada de buena fe. En todo caso, el interesado podrá pedir que la negativa de tramitar la solicitud sea revisada por la sala administrativas. El Abogado asistente nominado de la presidencia de la sala administrativa llevará debidamente organizado un archivo de las respectivas actuaciones. Igualmente presentará a la sala administrativa, cada tres meses, una relación de los asuntos de alimentos tramitados, donde conste el nombre de las partes, el destino de la solicitud, las fechas de su presentación y remisión.
TEMA 4 MATRIMONIOS EN EL EXTRANJERO 1. Matrimonio por lo Civil en el Exterior de matrimonios Católicos Libres sin Apostatar (Concordato 1887). Página | 152
Se regían bajo el principio Locus Regit Actum y se establecieron 4 tesis respecto de su aplicación: • • • •
Tesis de Validez Teoría de la Inexistencia Tesis de la Nulidad Tesis del Fraude a la Ley
2. Matrimonio de Colombianos en el Exterior (Concordato de 1973). Este concordato derogo en forma expresa la Ley 54 de 1924 y por tanto los Colombianos pueden contraer matrimonio en el exterior, siguiendo la regla de la lex loci contractus. El matrimonio se rige de acuerdo con la ley donde se celebra el mismo, siguiendo las reglas colombianas contenidas en el artículo 19 del Código Civil que hace referencia a la extraterritorialidad. Esto cuando el matrimonio es civil. Cuando el matrimonio es católico celebrado en el extranjero, este debe ser registrado ante el consulado de Colombia existente en el país donde se celebró ese matrimonio. En el caso en que un matrimonio celebrado en el extranjero venga a domiciliarse en Colombia, se entendería que esa pareja en Colombia están separados de bienes.
27 3. Matrimonio entre los Estados Partes del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 (Ley 33 de 1992). Este tratado está vigente en Argentina, Bolivia, Colombia, Paraguay, Perú y Uruguay. Se establece lo siguiente:
• La capacidad para contraer matrimonio, la forma del acto y su existencia y validez, se rigen por la ley del lugar donde se celebra. • Los estados no están obligados a reconocer el vinculo marital cuando se produzcan impedimentos en los contrayentes. • Los derechos y deberes de los cónyuges en cuanto a relaciones Página | 153 personales se rigen por la ley del nuevo domicilio. • La ley del nuevo domicilio rige la separación y la disolubilidad
28 4. Matrimonio en el tratado Colombo - Ecuatoriano de Derecho Internacional Privado (Ley 13 de 1095) Las reglas son las siguientes: • El matrimonio celebrado en el ecuador de conformidad con sus leyes, surte los mismos efectos que si se hubiere celebrado en Colombia. • Es válido el matrimonio de colombiano o ecuatoriano con arreglo a sus leyes. • En cuanto a impedimentos los colombianos que se casen en el Ecuador estarán sujetos a la ley colombiana y viceversa. • Los deberes y derechos entre cónyuges y de estos con sus hijos se rigen por la ley del domicilio matrimonial y si esta cambia por la del nuevo domicilio. • Las capitulaciones se rigen por la misma ley del contrato donde se celebro • El matrimonio disuelto en el Ecuador con arreglo a su ley que no hubiera podido serlo en Colombia, no habilita para contraer nuevas nupcias.
29 5. Matrimonio en el Código Bustamante Las que rigen este código de derecho Internacional Privado, suscrito en la Sexta Conferencia Panamericana de la Habana (1928), vigente en 15 estados, pero no rige en Colombia por no haberlo ratificado.
30 6. Matrimonio de Extranjeros ante Agentes Diplomáticos y Consulares Respectivos La ley 266 de 1938 dispone lo siguiente: Página | 154
• Serán validos en Colombia los matrimonios celebrados ante agentes diplomáticos, si los contrayentes están autorizados por la ley nacional; es necesario que ninguno de los contrayentes sea Colombiano y que además sea inscrito en el registro del estado civil dentro de los cinco días siguientes a la celebración.
31 7. Matrimonio en el Exterior de Colombianos Casados en Colombia El matrimonio civil que contraiga en el exterior una persona que haya sido casada, ya sea por lo civil o por lo católico, en Colombia, es nulo, en virtud del ordinal 12 del artículo 140 del Código Civil. ¿Qué va a pasar respecto de aquellos colombianos casados en Colombia que con posterioridad contraigan matrimonio en el extranjero? Entendida la bigamia como celebración de dos matrimonios si existe, pero no hay delito por no estar tipificado.
31.1 Divorcios en el Extranjero Al hablar de divorcios nos podemos estar refiriendo a dos cosas: Cuando el matrimonio fue celebrado en el extranjero y el divorcio es solicitado en el extranjero. Cuando el matrimonio es celebrado en Colombia pero su divorcio (entendido como la cesación de efectos civiles) es solicitado en el extranjero.
Respecto del primer caso se dice que este divorcio se rige por la ley del domicilio conyugal entendido este domicilio conyugal como el lugar donde viven los cónyuges de consuno y en su defecto el del domicilio del cónyuge demandado. Página | 155
En cuanto al segundo caso, es decir, Cuando el matrimonio es celebrado en Colombia pero su divorcio es solicitado en el extranjero, si bien rige la misma regla del domicilio conyugal ésta presenta una característica adicional que se da en virtud de la regla lex loci contractus (lugar donde se celebró el matrimonio). Este divorcio sólo tendrá efectos en Colombia si la causal invocada en el extranjero para solicitar la declaratoria de este divorcio también es reconocida como tal por la legislación Colombiana. Una sentencia que declara el divorcio en el extranjero para que tenga efectos en Colombia requiere del trámite del exequátur. Un Colombiano casado por lo civil en Colombia si puede divorciarse en el exterior siempre que la causal invocada en el exterior exista en Colombia, lo anterior para evitar fraude a la ley viajando a un país que otorgue el divorcio por ejemplo por incompatibilidad de caracteres, o aun unilateralmente, con lo cual de nada serviría haber establecido causales muy estrictas para el divorcio en Colombia, si estas pudieran eludirse en el exterior.
TEMA 5 CONTRATO DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERIAS
32 INTRODUCCIÓN En un mundo con creciente tendencia hacia la globalización, la necesidad de generar un ambiente de unificación no solo económico, sino también político, jurídico y social configura al comercio como el pilar fundamental de las relaciones que permiten una real y efectiva armonización internacional. Por esta razón, la Convención de Viena sobre Compraventa Internacional de Mercaderías constituye un instrumento más para lograr estos objetivos; sin embargo, nuestro ordenamiento jurídico interno se construye sobre bases regionalistas planteando situaciones que en algunos casos difieren con las soluciones establecidas en la Convención.
33 IMPORTANCIA En resumen, la importancia fundamental de la Convención se centra: a) En tratar de unificar el comercio sin distingo de posición económica ni política entre sus miembros. b) Agilizar el tráfico de mercancías, indispensable para lograr una apertura de mercados acompañada de la necesaria seguridad jurídica en sus transacciones. Los contratos de compraventa internacional de mercaderías constituyen el eje de las relaciones comerciales entre los diferentes estados, razón suficiente para que la comunidad internacional, consciente de su necesidad e importancia, a través de organismos científicos especializados, y desde hace más de setenta años, comenzara una aproximación al estudio de un marco jurídico uniforme sobre el
Página | 156
particular con fundamento en las tesis y doctrinas de las diversas escuelas jurĂdicas que han estudiado dicha temĂĄtica.
PĂĄgina | 157
34 AMBITO DE APLICACIÓN La Convención sobre la Compraventa rige los contratos de compraventa internacional de mercancías entre empresas privadas, con excepción de Página | 158 las ventas a consumidores y las ventas de servicios, así como las ventas de tipos concretos de mercancías. La Convención se aplica a los contratos de compraventa de mercancías concertados entre partes cuyos establecimientos se encuentren en distintos Estados Contratantes o cuando en virtud de las reglas de derecho internacional privado deba aplicarse la ley de un determinado Estado Contratante.
35 DEFINICIÓN DE LA COMPRAVENTA INTERNACIONAL EN LA CONVENCIÓN DE VIENA
La Convención de Viena en estricto sentido no contiene dentro de su normatividad, una definición del contrato de compraventa como tal. Siguiendo un poco las tesis doctrinarias, se puede establecer que uno de los puntos por los cuales se omitió esta consideración se debe a que en los Estados partes de la Convención no había diferencias en el concepto, tal y como se observa, a manera de ejemplo, al comparar la legislación chilena y colombiana: “Artículo 1796 C.C Chileno: Por el contrato de compra y venta uno de los contratantes se obliga a entregar algunos Antecedentes y el otro a pagar por ella un precio cierto, en dinero o signo que lo represente” . Nuestra legislación civil en su artículo 1849 expresa: “La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquella se dice vender y esta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa se llama precio”.
Y nuestro legislador comercial en su artículo 905 dispone: “La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a transmitir la propiedad de una cosa y la otra a pagarla en dinero. El Página | 159 dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio”. Otra de las razones que se aducen para la no conceptualización del “contrato de compraventa” en la Convención de Viena, consiste en el respeto que tiene hacia las definiciones nacionales para no socavar ni entrar en choques jurídicos con la legislación interna. Sin embargo, por vía doctrinal se han estructurado diferentes definiciones, de las cuales rescatamos una de las más relevantes: Del contenido de la reglamentación convencional en especial los Art. 30 (obligaciones del vendedor) y 53 (obligaciones del comprador), se infiere sin duda, que por compraventa se entiende el contrato sinalagmático en virtud del cual una parte entrega a otra la propiedad de una mercancía a cambio del pago de un precio o, si se prefiere una definición más precisa, aquel contrato que tiene por causa el intercambio de medios de pago usuales generalmente aceptado y la transmisión y apropiación de bienes. Por otra parte, la Convención contiene una serie de características especiales que la diferencian de la compraventa que comúnmente conocemos, por cuanto las partes deben tener sus establecimientos en Estados diferentes para que el contrato se rija por las normas de la Convención, adquiriendo así el carácter de internacionalidad
36 CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS El profesor José Bonivento Fernández explica las características del contrato de compraventa como tal, siendo éstas plenamente aplicables al regulado por la Convención por cuanto obedece a sus mismos principios, estructura y fundamento, entre las cuales encontramos:
1 Consensual. Se fundamenta en el acuerdo de las partes sobre los elementos esenciales (precio y cosa), para que el contrato quede configurado sin necesidad de sujetarse a ninguna forma o solemnidad específica para su conformación. Página | 160
2 Bilateral. Implica prestaciones recíprocas por cuanto las partes contratan para crear derechos y satisfacer sus intereses de manera contrapuesta. En palabras del profesor, “Nacen obligaciones recíprocas para las partes contratantes; el vendedor se obliga a entregar la cosa y el comprador a pagar por esa cosa una suma de dinero o parte en especie y parte en dinero siempre que la especie no valga más que el dinero”. 3 Oneroso. Esta característica es esencial al contrato de compraventa en tanto que ambas partes se benefician. “En la compraventa ambas partes pretenden una utilidad gravándose recíprocamente. El comprador persigue la cosa como medio de beneficio contractual y paga un precio como contraprestación”. 4 Principal. Aquel que subsiste por sí mismo sin necesidad de otro, así se manifiesta “El contrato es principal cuando subsiste por si mismo sin necesidad de otra convención, y accesorio cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella” El contrato de Compraventa Internacional de Mercaderías es un contrato completamente principal, por cuanto subsiste por sí mismo sin necesidad de otra convención. 5 Típico. Por tipicidad contractual ha de entenderse el acto jurídico reglamentado por la ley de forma clara, expresa y particular. “El contrato es típico por tener una regulación especial y unitaria y a su vez tener una individualización con unos efectos propios señalados por la norma jurídica” 6 Conmutativo. “Un contrato es conmutativo cuando el monto de las prestaciones que se deben las partes es inmediatamente cierto y cada una de ellas puede apreciar inmediatamente el beneficio o la pérdida que le causa el contrato“ .
7 Libre discusión. Consiste en la posibilidad de examinar y llegar a puntos de acuerdo sobre el contenido, alcance y forma del contrato. 8 Ejecución instantánea. Esta característica del contrato de compraventa Página | 161 consiste en que éste se cumple en un solo acto.
37 ASPECTOS GENERALES Para definir el ámbito de aplicación bajo el cual han de surtir los efectos de la Convención de Viena, es ineludible analizar el texto normativo en la Primera Parte del Capítulo 1, del que se sintetiza la concurrencia de elementos imprescindibles que orienten las actuaciones de las partes contratantes a saber: a. Debe presentarse un contrato de compraventa b. Ésta debe ser internacional c. Ha de versar sobre mercaderías d. Y principalmente, que su aplicación no haya sido materia de exclusión por las partes, con base en el principio cimentador de las relaciones contractuales en el derecho privado: la autonomía de la voluntad. Aplicación territorial. Son susceptibles de la aplicación de la convención de Viena sólo los contratos de compraventa de mercaderías, en los cuales las partes tengan sus establecimientos en países diferentes que posean la calidad de contratantes, es decir, Estados parte. Esta interpretación es fiel al principio de internacionalidad del texto normativo en estudio. 38 EXCEPCIONES La presente Convención no se aplicará a las compraventas: a) de mercaderías compradas para uso personal, familiar o doméstico, salvo que el vendedor, en cualquier momento antes de la celebración del contrato o en el momento de su celebración, no hubiera tenido ni debiera
haber tenido conocimiento de que las mercaderías se compraban para ese uso; b) en subastas; c) judiciales; Página | 162 d) de valores mobiliarios, títulos o efectos de comercio y dinero; e) de buques, embarcaciones, aerodeslizadores y aeronaves; f) de electricidad. 39 VIGENCIA La Convención de las Naciones Unidas sobre contratos de compraventa internacional de mercaderías entró en vigencia en Colombia el 1º de agosto de 2002, lo cual implica que, desde esa fecha, en la medida en que los contratantes no dispongan lo contrario, la mayoría de importaciones y exportaciones que se realicen en el país serán reguladas por dicho instrumento jurídico
40 CONSERVACIÓN DE LAS MERCADERÍAS. Derecho de retención en favor del vendedor y obligación de adoptar las medidas necesarias para la conservación de las mercaderías. Si el comprador está en mora de recibir las mercaderías o no paga el precio de éstas cuando se haya estipulado, el vendedor que las mantenga dentro de su ámbito de disposición no estará obligado a entregarlas, pero debe adoptar las medidas que dentro del principio de lo razonable y atendidas las circunstancias, sean necesarias para la conservación de las mismas y la mitigación de las pérdidas. 41 TRANSMISIÓN DEL RIESGO El núcleo fundamental de este acápite consiste en el concepto de “riesgo”, entendiendo por tal: “el deterioro, pérdida o daño que pueden sufrir las mercaderías desde que se perfecciona el contrato hasta el momento en el que se realiza la entrega”
Cabe resaltar que por deterioro y pérdida podemos entender no solo la destrucción o extravío de las mercaderías, sino también robo, confiscación y expropiación de las mismas. Página | 163
De esta forma, el siguiente paso es definir qué significa soportar el riesgo y siguiendo los planteamientos de algunos doctrinantes establecemos que: “soportar el riesgo significa sufrir las consecuencias negativas que se dan por los deterioros o daños del objeto de la compraventa” Lo que quiere decir, que si quien lo soporta es el vendedor, él debe entregar otro bien en sustitución sin recibir dinero por éste; mientras que si quien lo soporta es el comprador, éste debe pagar el precio sin recibir la cosa. A fin de determinar la responsabilidad por la pérdida o deterioro de las mercancías, el artículo 66 CNUCCIM se configura como la piedra angular de la transmisión del riesgo, pues dispone que si el daño o pérdida es por una causa extraña, las partes en el contrato no responden; pero, si la pérdida es imputable a una de las partes, el responsable del daño debe soportar el riesgo.
42 OBLIGACIONES DEL VENDEDOR Y COMPRADOR Entre las obligaciones de los vendedores figuran las de entregar las mercancías conforme a la cantidad y la calidad estipuladas en el contrato, así como en documentos conexos, y la de transferir la propiedad de los bienes. Por su parte, los compradores están obligados a pagar el precio estipulado y a recibir las mercancías entregadas. Además, esta parte de la Convención prevé reglas comunes sobre las vías de recurso aplicables en caso de incumplimiento del contrato. La parte agraviada puede exigir el cumplimiento del contrato, reclamar daños y perjuicios o declarar resuelto el contrato en caso de incumplimiento esencial. En disposiciones suplementarias se regula la transmisión del riesgo, el incumplimiento previo del contrato, los daños y perjuicios, y la exención del deber de cumplir el contrato. Por último, si bien la Convención deja en manos de
las partes la forma que ha de revestir el contrato, los Estados pueden formular una declaraci贸n en la que requieran que el contrato figure por escrito. P谩gina | 164
TEMA 6 CONTRATOS INTERNACIONALES Presentan características propias que los distinguen de los internos o nacionales, deben regular situaciones más complejas incluyen cláusulas Página | 165 específicas y propias de las relaciones comerciales. • El contrato internacional es el vínculo legal, por excelencia, que permite y potenciar la circulación de la riqueza • El comercio internacional y la contratación internacional necesitan reglas de comportamiento adaptadas a sus características específicas. • La resolución de conflictos se caracteriza por la convivencia de los tribunales estatales, en los colegios arbítrales propios de asociaciones u organizaciones específicas que son una jurisdicción especializada del comercio internacional. • En las normas aplicables surgen dudas muy relevantes a la hora de precisar cuáles son las reglas de fondo para regular estos contratos.
Es el intercambio de bienes y servicios de un país a otro, se realizan según las condiciones pactadas por los sujetos que intervienen y celebran contratos internacionales.
43 CARACTERES DEL CONTRATO • Consensual: se perfecciona con el sólo consentimiento. • Bilateral: perteneciente a dos partes. • Oneroso: implica alguna contraprestación. • Conmutativo: prestaciones recíprocas equivalentes determinadas. • Traslativo del dominio: transfiere el dominio.
y
44 ORGANISMOS DE CONTROL INTERNACIONAL • El proceso de regulaciones de las operaciones comerciales internacionales. • La Cámara de Comercio Internacional de París. • El Instituto Internacional de Roma para la Unificación del Página | 166 Derecho Privado Internacional. • La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil – UNCITRAL. • La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Comercio y Desarrollo – UNCTAD • El Centro de Comercio Internacional – CCI/UNCTAD/ GATT. • El Comité Jurídico Iberoamericano de la OEA 8. Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial. • La Organización Mundial de Comercio • Lex mercatoria
45 CLASES DE CONTRATOS INTERNACIONAL
45.1 CONTRATOS PRINCIPALES La compraventa internacional
45.2 CONTRATOS ACCESORIOS • Contrato de transporte • Contrato de seguro • Contrato de almacenamiento 45.3 RAZON DE PERIOCIDAD • De ejecución única • De ejecución periódica • De ejecución parcelada
45.4 EN RAZON DE CONTENIDO • De distribución • Financieros
• De logística • Industriales • De Ingeniería Página | 167
45.5 EN RAZON DE DISCRECIONALIDAD • Contrato de equilibrio • Contrato de adhesión
45.6 EN RAZON DE MERCADERIA • Contrato de bienes • Contrato de servicios • Contratos Múltiples • Contratos tecnológicos 45.7 CONTRATOS MODERNOS • Contrato de compraventa • Contrato de agencia y representación • Contrato de joint venture o de riesgo compartido • Contrato de compraventa: o Comprende un texto impreso con condiciones generales de venta. o Regula las obligaciones del vendedor y comprador o Firmado por exportador e importador
45.8 • • • • • • • • •
DEBE CONTENER Descripción de la mercancía – calidad y – cantidad Referencia a normas internacionales Descripción del embalaje y el marcado Instrucciones de utilización Incoterms convenido Precio moneda de Pago Condiciones y lugar de pago Sistemas de pago
45.9 • • • • •
CARACTERISTICAS Es oneroso Es comunitario Es consensual Es típico Es nominado
46 CONTRATO DE AGENCIA Y REPRESENTACION. Una de las partes es llamado el agente quien es el encargado de promocionar, distribuir o comercializar los productos o servicios de la otra llamada empresario o principal
46.1 • • • •
ELEMENTOS Promoción y mediación Actuación por cuenta del agenciado Estabilidad o permanencia Independencia
46.2 CARACTERISTICAS • Contrato de duración • Contrato cuyo objeto es la promoción o la conclusión de otros contratos • Contrato celebrado entre empresarios mercantiles • Contrato de confianza • Contrato Mercantil
47 CONTRATO DE JOINT VENTURE O DE RIESGO COMPARTIDO En donde dos o más personas naturales o jurídicas celebran contrato para realizar una actividad económica específica, es decir realizar un negocio en conjunto asumir el riesgo respectivo en común y disfrutar de sus beneficios o un tiempo determinado sin constituir una sociedad
Página | 168
47.1 NORMATIVIDAD EN COLOMBIA • Articulo 19 y 20 del Código Civil • Artículo 869 del Código de Comercio • Articulo 1 Ley 315 de 1996 Página | 169
• Ella no es un fenómeno único • No es de ideología ni una teoría dogmática. • Es un fenómeno nuevo conectado a antecedentes previos
De una Aldea Global a la Globalización
• No pretender ser un proceso de homogeneización, uniformidad, estandarización o unificación. • Es, por excelencia, transformadora del antiguo orden. • En su contexto, lo local y lo global no deben ser analizados como fuerzas opuestas sino complementarias • Sus efectos conciernen a todos
El derecho no es ajeno al proceso de globalización, aunque es cierto que es una de sus áreas menos vanguardistas. La llamada transnacionalización de derechos supera el ámbito regulatorio nacional y plantea una reestructuración radical de la Ciencia Jurídica.
• La globalización del derecho se plantea como un nuevo estilo de derecho y como el surgimiento de un Nuevo Derecho
• El proceso de readecuación del derecho a los fenómenos de la mundialización y la transnacionalización está al orden del día.
• Las prácticas de los operadores del comercio internacional también han permitido la construcción de un conjunto de principios y usos mercantiles plasmados en los diversos modelos de contratación
• Estos principios internacionales de derecho comercial, son de carácter Página | 170 universal
JUS GENTIUM MERCATORUM, LEX CONTRACTUS O LEX MERCATORIA.
LEX MERCATORIA
• Complejo porque se trata de un término que aún no tiene seguridad conceptual por su permanente construcción • Crucial, puesto que la conceptualización ha de ser un marco de referencia neutral y objetivo acerca de ella
Un conjunto de principios, reglas, usos e instituciones de derecho, mercantil y comercial principalmente, que posee una vocación para ser utilizado como un derecho de clase, informal e internacional y regulado jurisdiccionalmente por el arbitraje internacional.
• Se sitúan en la época medieval • El derecho mercantil y comercial alcanzó su primigenia consolidación desde el surgimiento en el medioevo de Página | 171 una clase social —las Societas Mercatorum— la cual se dedicó al comercio.
Los antecedentes mediatos de la LexMercatoria
• La Societas adquirió mayor poder dentro de la sociedad e implemento una serie de usos y costumbre profesionales que se denominaron Lex Mercatoria. • Aquel grupo social era integrado por artesanos y comerciantes —llamados despectivamente piedspodreux en Francia—, quienes se organizaron en corporaciones y gremios. Su actividad se tornó internacional, volviendo inadecuadas las leyes locales a sus requerimientos. • Así el desarrollo de la Lex Mercatoria se sitúa desde principios del siglo XII hasta mediados del siglo XVI
• Los usos y costumbres comerciales • Los contratos Tipo ELEMENTOS ESENCIALES
• Las regulaciones profesionales: códigos de conducta • El Arbitraje Internacional y su jurisprudencia
• Su generalización e imprevisibilidad. Se cree que es demasiado amplia, vaga y general • Su fragmentariedad e inoperatividad. Según sus críticos, la Lex Mercatoria es insuficiente y Página | 172 por ende, poco efectiva para responder a las necesidades que surjan. • La falta de genuina universalidad.
LAS PRINCIPALES CRÍTICAS
• Su relativa legitimidad. La Lex Mercatoria obedece a unos intereses y necesidades específicas de un grupo social. • Su ausencia de rigor y de motivación. • La carencia de autonomía afectiva. • Su dilución. La Lex Mercatoria proviene de diversas fuentes, lo cual le resta cohesión y termina por diluirse. No es un ordenamiento jurídico. Al no ser un sistema jurídico, su pretensión de universalidad, autonomía, coherencia y efectividad eliminan cualquier posibilidad de su existencia en el escenario del derecho internacional.
La Lex Mercatoria es una manifestación del proceso de armonización del Derecho Internacional Comercial
• Los principios de UNIDROIT. (El Instituto para la Unificación del Derecho Privado UNIDROIT-, es una organización intergubernamental creada en el año 1926, bajo el auspicio de la Liga de Naciones. Página | 173 Restablecida en 1940 sobre las bases de un Tratado Internacional, El Estatuto Orgánico de UNIDROIT. • Los Códigos de Conducta específicos Instrumentos jurídicos internacionales que hacen parte de la Lex Mercatoria
• Las regulaciones emanadas de la Comisión para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI o UNCITRAL) • La normatividad del Centro Internacional para el Arreglo de Disputas en materia de Inversiones (CIADI o ICSID) • Las regulaciones de la Organización Mundial para la Propiedad Industrial, (OMPI o WIPO). • El Código de Derecho Internacional Privado, más conocido como Código Bustamante
• Se erige como uno de los más interesantes esfuerzos en reacomodar las ciencias jurídicas a los procesos mundiales de transformación. Página | 174
• Ofrece una alternativa de agilidad y efectividad procesal respeto a los disímiles y complejos procedimientos de diversos derechos locales. • Brinda mayor neutralidad por parte de quien administra justicia en el caso comercial específico. Bondades y Virtudes de la Lex Mercatoria
• Garantiza la prelación del principio de la autonomía de las partes en un contrato internacional. • El arbitramento internacional, principal herramienta jurisdiccional de la Lex Mercatoria, ofrece a las partes en litigio la garantía de que los árbitros poseen un amplio conocimiento sobre la parte sustantiva del conflicto. • La Lex Mercatoria ofrece una alternativa jurídica a las empresas corporativas, las cuales se ven limitadas a las fronteras del Estado.
TEMA 7 FRANQUICIAS
48 Definición: La Franquicia es un sistema de comercialización de productos, servicios y/o tecnología, basado en una colaboración estrecha y continua entre empresas legal y financieramente distintas e independientes, el franquiciador y sus franquiciados individuales, por el cual el franquiciador concede a sus franquiciados individuales el derecho e impone la obligación de llevar un negocio de conformidad con el concepto de franquiciador Este derecho faculta y obliga al franquiciado individual, a cambio de una contraprestación económica directa o indirecta, a utilizar el nombre comercial y/o servicios, know-how (Secreto técnico que el franquiciador comparte con el franquiciado, que lo diferencia de la competencia.), los métodos técnicos y de negocio, los procedimientos, y otros derechos de propiedad industrial y/o intelectual del franquiciador, apoyado en la prestación continua de asistencia comercial y técnica, dentro del marco y por la duración de un contrato de franquicia escrito, pactado entre las partes a tal efecto. Es decir, una franquicia es una licencia, derecho o concesión que otorga una persona (o empresa) a otra, para que pueda explotar un producto, servicio o marca comercial que posee, a cambio del pago de una suma de dinero. 49 Partes: Franquiciador: Quien posee y es dueño de una determinada marca y tecnología. Franquiciado: Empresa independiente que adquiere los derechos para explotar la marca y comercializar los productos o servicios. Sub-franquiciador: Es un franquiciado a quien se le ha autorizado para operar, vender o negociar independientemente franquicias individuales dentro de una amplia región exclusiva, normalmente no opera unidades, excepto la de exhibición.
Página | 175
Pรกgina | 176
49.1 Base Legal: Pรกgina | 177
Página | 178
Tipos de Franquicias: 1. Franquicia de producción: producción En este tipo, el franquiciador como productor y propietario de la marca y el Know-how Know otorga franquicias para que el franquiciado produzca los productos. (Ejemplos: Levis Center, General Motors, Coca-Cola.)
2. Franquicia de distribución: En esta franquicia, el franquiciador actúa como un seleccionador de productos, que son fabricados por otras empresas, se caracteriza por el establecimiento de una central de compras,, cuyo objeto principal es distribuir un surtido seleccionado de productos a través de una red de puntos homogéneos de venta.
3. Franquicia de servicios: Dentro de este tipo, el franquiciador le ofrece al franquiciado una fórmula original y específica de prestación de servicios al consumidor. Por su parte el franquiciado provee los servicios al cliente con el mismo nivel de calidad y a los Página | 179 mismos precios. Es importante destacar, que debido a su carácter abstracto, esta clase de acuerdo necesita una constante colaboración y transmisión de Know-how por parte del franquiciador. Ejemplo: la cadena de hoteles Howard Johnson, HollidayInn, y comidas rápidas McDonalds, Kentucky FriedChicken y Donkin Donuts.
4. Franquicia industrial: En este tipo de franquicia, una industria decide transferirle a otra su tecnología y su propiedad industrial. En este caso, el franquiciador adquiere el derecho de producir y distribuir los productos del franquiciador utilizando la tecnología adquirida.
5. Franquicia "corner": Se desarrolla dentro de un establecimiento comercial, por departamentos, en el cual existe un espacio franquiciado. En este espacio, se venden los productos o se prestan los servicios objeto de la franquicia, según los métodos y las especificaciones del franquiciador. En Colombia, podemos citar como ejemplo tiendas por departamentos tales como Iserra y Casa Grajales. 6. Plurifranquicias: El franquiciado gestiona franquicias diferentes que normalmente suelen ser complementarias y no competitivas. 7. Multifranquicia: El franquiciado tiene más de un establecimiento del mismo franquiciador, y le corresponde un área determinada en la que puede abrir el número de establecimientos que estime convenientes. 8. Franquicia activa: Es aquella en que el franquiciador exige que sus franquiciados sean los que personalmente gestionen y estén al frente de sus establecimientos.
9. Franquicia financiera: Es aquella en que el franquiciado es solo un inversionista, la responsabilidad de la gestión administrativa de la franquicia está a cargo de empleados. En contraposición a la franquicia activa, en esta no se exige que los franquiciados Página | 180 gestionen personalmente el negocio. 10. Franquicia master: Es el sistema más utilizado para extender una franquicia a nivel internacional. Se trata de la relación contractual que un franquiciador extranjero establece con una persona natural o jurídica del país en cuestión, actuando este ultimo como franquiciado y al mismo tiempo como franquiciador de determinados puntos de venta que se inauguran, siendo directamente responsable del desarrollo y representación del franquiciador de forma exclusiva en su país o en una región de países. Este sistema es utilizado cuando el franquiciador no desea o no dispone de los recursos financieros y del personal necesario para desarrollar la franquicia de manera directa en el país extranjero. Este método también es eficaz para sobrellevar las diferencias culturales que podrían impedir que el franquiciador accediera directamente a un nuevo mercado para sus productos o servicios. 11. Franquicia a nivel internacional: Una decisión indispensable que el franquiciador debe hacer antes de comenzar a otorgar franquicias a nivel internacional, es definir el método comercial que va a utilizar para explotar su sistema a un país en particular, esta decisión debe ser tomada de manera autónoma y diferente para cada país. Los métodos de expansión más usuales son: 12. Franquicia Directa: El franquiciador otorga franquicias de manera directa sin intervención de terceros.
50 Ventajas
Reputación: es un sistema de licencias establecido y bien conocido, el nuevo concesionario no tiene que trabajar para establecer la Página | 181 reputación de la firma. El producto o servicio que se ofrece ya es aceptado por el público.
Experiencia: el consejo dado por el franquiciador compensa la inexperiencia del nuevo propietario.
Capital de trabajo: cuesta menos dinero operar un negocio de concesión, porque el franquiciador le da al concesionario buenos controles de inventario y otros medios para reducir los gastos. Cuando es necesario, el franquiciador puede también dar asistencia financiera para los gastos operativos.
Asistencia gerencial: el propietario de un pequeño almacén independiente tiene que aprender de todo, y un minorista experimentado puede no ser un maestro en todos los aspectos de finanzas, estadísticas, marketing y promoción de ventas. Las mejores compañías de franquicia le dan al concesionario asistencia continua en estas áreas.
Utilidades: al asumir unos costos razonables de franquicia y convenios sobre suministros, el concesionario usualmente puede esperar un razonable margen de ganancias, porque el negocio se maneja con la eficiencia de una cadena.
Motivación: debido a que el concesionario y el franquiciador se benefician del éxito de la operación, ambos trabajan adecuadamente para lograrlo.
51 Ventajas: 51.1 Ventajas para el Franquiciador • • •
•
•
Incrementa su capacidad y velocidad de expansión Página | 182 Requiere de menos capital para acometer dicha expansión Cuenta con un equipo humano más comprometido (por ser los franquiciados propietarios de los negocios) Asume menos riesgo operativo al no tener que incrementar mucho su estructura ni invertir grandes cantidades Consigue una cobertura geográfica más amplia
51.2 Ventajas para el Franquiciado •
•
• •
•
Gestiona un concepto de negocio que ya ha sido probado, lo cual reduce en gran manera el riesgo La inversión inicial es menor que la requerida para establecer un negocio sin ayuda Se utiliza una marca ya establecida y con mayor notoriedad El plazo de aprendizaje para la gestión del negocio es mucho menor (casi no hay prueba y error) Se obtienen mejores condiciones económicas y unos costes más reducidos gracias a las economías de escala obtenidas por la cadena
TEMA 8 ADOPCION INTERNACIONAL
52 GENERALIDADES La adopción es el prohijamiento como hijo legítimo de quien no lo es por naturaleza. Por medio de la adopción se establece un vínculo de parentesco entre adoptante y adoptado, esto es lo que se denomina parentesco civil. Origina un conjunto de relaciones jurídicas entre las partes. 53 LA ADOPCION COMO INSTITUCION DE PROTECCION AL MENOR En los pueblos primitivos, la adopción se presentaba cuando los jefes y patriarcas no tenían descendencia, el hijo adoptivo les sucedía en la función religiosa de rendir culto a los antepasados e invocar su protección. Con el transcurso del tiempo la adopción se configuró como un medio para prolongar la estirpe y conservar la riqueza, y en algunos casos como medio para socorrer a los necesitados o para solucionar la falta de descendencia. Hoy en día el derecho moderno defiende la adopción como unas institución de protección al menor, cuyo objetivo principal es proporcionar una familia a quien no la tiene. Rafael Sajón y Ubaldino Colvento observan que en materia de adopción existen dos sistemas existes: • Los países Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay y Perú regulan la adopción siguiendo los lineamientos de la Escuela Clásica respondiendo a las siguientes características: - Predominio de la naturaleza contractual, aún cuando se prevé la intervención judicial para homologar, - No
Página | 183
existe incorporación del adoptado a su familia adoptiva, quedando subsistentes los vínculos con su familia natural,- Posibilidad de mutuo disenso o revocación de la adopción. • Los países Argentina, Bolivia, Brasil, Costa Rica, Chile, República Página | 184 Dominicana, Uruguay y Venezuela, organizan bajo denominaciones diferentes un tipo de adopción destinada a cumplir en forma más cabal los objetivos actuales de la institución de la adopción, la cual es proteger a la infancia abandonada, mediante la incorporación definitiva a una familia estable.
54 LA ADOPCION SEGÚN EL CÓDIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA (LEY 1098 DE 2006) 54.1 Características: 1. 2. 3. 4.
Es una medida de protección al infante abandonado Tiene la vigilancia del Estado Es irrevocable Establece la relación paterno filial entre personas que no la tienen por naturaleza
55 PROCEDENCIA DE LA ADOPCION La adopción procede en los siguientes casos: • Menores de diez y ocho años declarados en situación de adoptabilidad • Menores cuya adopción hubiere sido consentida previamente por los padres del menor • Mayores de diez y ocho años: cuando el adoptante hubiera tenido el cuidado personal del menor, y haya convivido con él más de dos años antes de que éste hubiera cumplido los diez y ocho años. Aquí se requiere el consentimiento entre adoptante y adoptivo, proceso que se adelanta ante un juez de familia.
56 PRELACION PARA LOS ADOPTANTES COLOMBIANOS El Artículo 71 del Código de la Infancia y la adolescencia establecen que existe prelación para las solicitudes de colombianos así: • Si hay una familia residente en Colombia o en el extranjero y una familia extranjera, se preferirá a la Colombiana • Si hay 2 familias extranjeras, se preferirá a la del Estado que se haya adherido a la Convención de la Haya u otro convenio de carácter bilateral o multilateral 57 ADOPCION INTERNACIONAL Esta se regirá por lo previsto en los Tratados en los cuales Colombia sea un estado parte. El ICBF será la autoridad central y autorizará a los organismos acreditados y las agencias internacionales, previo el cumplimiento de los requisitos señalados en la ley y los convenios internacionales ratificados por Colombia, teniendo en cuenta la necesidad del servicio. El Ministerio de Interior y de Justicia reconocerá la personería jurídica e inscribirá a los Representantes legales de los Organismos y agencias Internacionales y las Organizaciones acreditadas deben renovar la autorización ante el ICBF cada dos años. 58 DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO En derecho internacional privado hay que determinar cuál es la ley aplicable a la adopción y los efectos que tenga la sentencia o decreto de adopción dictado en un Estado , en los demás Estados, por cuanto es posible que la sentencia de adopción no tenga en todos ellos iguales efectos, lo que dificulta el desarrollo de esta institución 59 SISTEMA DE LA CONVENCION DE LA HAYA Esta Convención intenta eliminar los conflictos de leyes, determinando la ley aplicable cuando personas de distinta nacionalidad intervienen en un
Página | 185
proceso de adopción y se encuentran domiciliadas en países diferentes, trata de conciliar la Ley Nacional y la Ley del domicilio, ya que la primera rige en algunos Estados europeos y la segunda en los que sigue el sistema Common Law. Página | 186
59.1 Autoridad Competente: Son competentes en una adopción las autoridades del país de residencia habitual del adoptante, o las autoridades del país de la nacionalidad del adoptante. 59.2 Ley Aplicable La Convención se inclina en principio por la ley interna del país a que pertenecen las autoridades encargadas de pronunciar la adopción. Pero se hace una concesión al principio de nacionalidad. Las autoridades de la residencia habitual de los adoptantes deberán respetar además de sus leyes, algunas disposiciones de la ley nacional del adoptante o de los esposos adoptantes cuando el Estado de que sean nacionales, en el momento de la firma o ratificación de la convención, hayan hecho alguna declaración especificando prohibiciones para la adopción que estén ya señaladas en su ley interna. 59.3 Reconocimiento de las Adopciones Las adopciones pronunciadas por una autoridad competente que caigan en el campo de aplicación de la misma, deben ser reconocidas de pleno derecho por todos los Estados contratantes, entonces al niño se lo considera como adoptivo del o de los adoptantes. 60 SISTEMA DE LA CONVENCION EUROPEA SOBRE ADOPCION DE NIÑOS Esta Convención fue firmada dentro del ámbito del Consejo de Europa y su finalidad es unificar las legislaciones nacionales en materia de adopción en los países miembros con los principios mínimos contenidos en la Convención. Debe advertirse que los Estados que la suscribieron se obligan a revisar su legislación para ajustarla a las reglas elaboradas en ella.
Los principios mínimos y esenciales previstos en esta Convención son los siguientes: 1. La adopción debe ser aplicada sólo a menores que en el momento de solicitarse la adopción no hayan cumplido 18 años, sean Página | 187 solteros. 2. Consentimiento de los padres o de la entidad responsable del menor 3. Consentimiento de la madre después de seis semanas de parto 4. Se permite la adopción a personas unidas en matrimonio o por una persona sucesivamente. 5. Se puede permitir en algunos casos adopciones sucesivas. 6. La edad del adoptante no puede ser menor de 21 años ni superior de 35. 7. La adopción sólo se pronunciará cuando ofrezca interés el niño y previa información sobre los adoptantes, el niño y su familia. 8. La diferencia de edad entre los adoptantes y adoptado no debe ser inferior a la que separa ordinariamente a los padres de los hijos 9. Se asimila al adoptado al hijo legítimo en cuanto a derechos y obligaciones. 10. El adoptado debe adquirir el apellido del adoptante 11. Adquisición de nacionalidad del adoptante por el adoptado 12. Pueden adoptar aún los que tengan hijos dentro del matrimonio.
61 TRATADO DERECHO CIVIL INTERNACIONAL DE MONTEVIDEO DEL 19 DE MARZO DE 1940 Vigente entre Argentina, Paraguay y Uruguay, establece la ley del domicilio: Página | 188 Art. 23. La adopción se rige en lo que atañe a la capacidad de las personas y en lo que respecta a condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios de las partes, en cuanto sean concordantes, con tal que el acto conste en instrumento público. Art. 24. Las demás relaciones jurídicas concernientes a las partes se rigen por las leyes a que cada una de ellas se halle sometida. 62 CODIGO DE BUSTAMANTE El Código de Derecho Internacional Privado aprobado en la VI Conferencia Panamericana de la Habana del 20 de febrero de 1928 y vigente entre Brasil, Bolivia, Chile, Costa Rica, Cuba, Ecuador, Guatemala, Haití, Honduras, Nicaragua, Panamá , Perú, Republica Dominicana y el Salvador entre otros países, se refiere a la adopción desde el articulo 73 hasta el 77, sin dejar de lado que en el articulo 7, define la ley personal estableciendo que cada estado contratante aplicara como leyes personales las del domicilio, nacionalidad o las que haya adoptado o adopte en adelante su legislación anterior. Cabe aclarar que Colombia no ha ratificado el Código de Bustamante y por tanto no esta obligada respecto de las disposiciones establecidas en estos artículos entre las que se encuentran todo lo referente a la ley personal así: Capacidad para adoptar y ser adoptado, apellido, derechos y deberes del adoptado respecto de la familia natural y Sucesiones, impugnación de la adopción, derecho a alimentos y formas solemnes de adopción entre otras. 63 EL RESTATEMENT OF THE LAW OF THE CONFLICT OF LAW Vigente en los Estados Unidos de América dispone lo siguiente: Art. 142. La filiación adoptiva se rige sea por la ley del Estado del domicilio del hijo adoptivo, sea por la ley del Estado del domicilio del padre adoptivo. Pero en este caso la competencia del Estado debe
extenderse, sea a la persona que ejerce la guarda legal del hijo, sea el hijo mismo si éste ha sido abandonado y carece de representante legal. Art. 143. Un Estado reconocerá el estatuto de hijo adoptivo creado por la ley extranjera competente, el mismo efecto que al creado por su propio Página | 189 hijo. 63.1 Las Naciones Unidas y la Adopción Las Naciones Unidas han auspiciado diferentes seminarios y convenciones internacionales en materia de adopción, entre ellas la Convención de las Naciones Unidas que en su artículo 21 letra e, insta a los Estados a que adopten arreglos o acuerdos bilaterales y multilaterales en materia de adopción internacional. Por otro lado el grupo de expertos de Ginebra en materia de adopción entre países recomienda: La adopción entre países debe ser considerada como un medio adecuado de proporcionar una familia a niños cuyas necesidades no pueden ser satisfechas por los servicios existentes en los mismos. la política y medidas legislativas en lo referente a adopción entre países deben estar claramente establecidas para asegurar la protección de los derechos de los niños. Las adopciones por poder no son aceptables en consideración a la seguridad jurídica y social del niño. En cada país la colocación deberá efectuarse por conducto de organismos autorizados competentes para tratar con los servicios de adopción entre países y aplicar así las mismas salvaguardias o normas que se aplican respecto de las adopciones en el país de origen. No se considerara ningún plan de adopción sin establecer antes que el niño esta en libertad legal para ser adoptado y que se cuenta con los documentos pertinentes para realizar dicho tramite. Todos los consentimientos necesarios deben ser jurídicamente validos en
ambos países; y finalmente deberá establecerse que el niño puede inmigrar al país de los posibles padres adoptivos y que posteriormente podrá adquirir su nacionalidad. En todo momento el niño debe tener nombre, nacionalidad y tutor Página | 190 legal.
63.2 Convención Interamericana sobre conflictos de leyes en materia de Adopción de menores Esta convención que fue suscrita en la Paz (Bolivia), entro en vigor en el Página | 191 año de 1988 y fue ratificada por Colombia según la ley 47 de 1987, define su aplicación respecto de la adopción plena de menores cuando tanto el adoptante como el adoptado tengan su domicilio en un estado parte se permite que cualquier estado al momento de firmar, ratificar o adherirse a la convención, extienda su aplicación a cualquier otra forma de adopción internacional de menores. La capacidad, consentimiento y demás requisitos para que el menor pueda ser adoptado estará regida por la Ley de Residencia habitual del menor, Así como también la ley del domicilio del adoptante y requisitos como la edad, estado civil o consentimiento del conyugue; en tanto que si los requisitos de ley del adoptante o adoptantes son menos estrictos que los señalados por la ley de residencia habitual del adoptado, regirá la ley de este ultimo. En cuanto a los requisitos de publicidad y registro de la adopción, quedan sometidos a la ley del estado donde deben ser cumplidos, con especificación de la modalidad y características de la adopción. 63.3 63.4 Normas uniformes sobre Adopción La convención consagra la irrevocabilidad de la adopción, pero si el estado ha extendido dicha figura a formas mas simples o a otra forma de adopción, se aplicara la ley de residencia habitual del adoptado al momento de la adopción. La anulación o revocación de la misma se rige siempre por la ley de su otorgamiento y debe prevalecer siempre el principio del Interés del menor, y los competentes son los jueces del estado de la residencia habitual del adoptado al momento del otorgamiento de la adopción. El adoptante o adoptantes deben acreditar ante instituciones públicas o privadas reconocidas por algún organismo internacional, aptitudes físicas, morales, psicológicas y económicas. Estas instituciones deberán en
pro de la seguridad del menor informar las condiciones en que se ha desarrollado l a adopción durante el lapso de un año. En cuanto a los derechos sucesorales del adoptado y adoptante o adoptantes, estos se regirán por las normas aplicables en dicha materia. Página | 192 En los casos de adopción plena, legitimación adoptiva y figuras afines, tanto el adoptante o adoptantes como el adoptado y la familia tendrán los mismos derechos que corresponden a la filiación legítima. Cuando sea posible la conversión de adopción simple a adopción plena o legitimación adoptiva y figuras afines, la conversión se regirá bien sea, por la ley de residencia habitual del adoptado al momento de la adopción, o por la ley del estado donde tenga su domicilio el adoptante al momento de pedirse la conversión. Si el adoptado tuviere mas de 14 años de edad, será necesario su consentimiento.
63.5 Competencia Son competentes para el otorgamiento de la adopción las autoridades del estado donde el adoptado reside habitualmente. Son competentes para decidir las cuestiones relativas a las relaciones entre adoptado y adoptante o adoptantes y la familia de éste o de éstos los jueces del estado del domicilio del adoptante o adoptantes; por el contrario si el adoptado constituye un domicilio propio será competente a elección del actor el juez del domicilio del adoptado o del adoptante.
63.6 Efectos de Adopciones otorgadas conforme al derecho interno Según la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes, cuando el adoptante o adoptantes y el adoptado tengan su residencia habitual en el mismo estado parte, surtirán efectos de pleno derecho en los otros estados parte, sin perjuicio de que tales efectos se rijan por la ley del nuevo domicilio del adoptante o adoptantes. El articulo 20 de la Convención declara, que se dará aplicación a la misma en aquellos casos en que el adoptado y adoptante o adoptantes
que tengan su residencia habitual en el mismo estado parte, pretendan constituir su domicilio en toro estado parte después de constituida la adopción. Página | 193
64 CONVENIO RELATIVO A LA PROTECCION DEL NIÑO Mediante ley 265 de 1996 se aprobó el convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, suscrito en la haya el 29 de mayo de 1993. 64.1 Objeto y fin del tratado El convenio se hizo por la necesidad de adoptar medidas que garanticen que las adopciones internacionales tengan lugar en consideración al interés superior del niño y al respeto a sus derechos fundamentales, así como también se trata de la prevención o venta del tráfico de niños. Este parte de la base de que el estado debe tomar, las medidas adecuadas que permitan mantener al niño en su familia de origen. Así mismo, reconoce que la adopción internacional puede presentar la ventaja de dar una familia permanente a un niño que no puede encontrar una familia adecuada en su estado de origen. 64.2 Ámbito de aplicación Según el artículo dos el convenio se aplica cuando un niño con residencia habitual en un estado contratante o estado de origen ha sido es o va a ser desplazado a otro de origen por cónyuges o por una persona con residencia habitual en el estado de recepción bien con la finalidad de realizar tal adopción en el estado de recepción o en el estado de origen. 65 CONDICIONES DE LAS ADOPCIONES INTERNACIONALES Las adopciones consideradas por el convenio solo pueden tener lugar cuando las autoridades competentes del estado de origen: Han establecido que el niño es adoptable Han constatado que una adopción internacional responde al interés superior del niño
Se han asegurado teniendo en cuenta la edad y el grado de madurez del niño de que ha sido convenientemente asesorado y debidamente informado sobre las consecuencias de la adopción y de su consentimiento a la adopción, cuando este sea necesario. Igualmente se tiene en cuenta que se ha tomado en consideración Página | 194 los deseos y opiniones del niño. La adopción ha sido considerada como una institución de derechos de menores, por cuanto es un instrumento idóneo para la protección de la niñez abandonada. Los consorcios familiares no atendían razones de índole religiosa o económica, si no puramente de asistencia tutelar, conjugándolos con los legítimos deseos de los matrimonios sin hijos o de dar la estabilidad emotiva y jurídica y social a los hijos ilegítimos.
TEMA 9 LOS NUEVOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT 2004 SOBRE CONTRATOS COMERCIALES INTERNACIONALES
66 ANTECEDENTES El Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado formuló reglas generales aplicables en los contratos mercantiles internacionales para la expedición de los Principios de la UNIDROIT 2004, existieron por tal razón unos antecedentes que convienen destacarse; a saber: Las tentativas de unificación internacional del derecho: Convenciones internacionales de carácter multilateral, los actos legislativos supranacionales y las leyes modelo.
En 1968, 40 años después de la fundación de UNIDROIT, surge la idea de crear un cuerpo normativo que regule los contratos comerciales internacionales.
En 1971 se prepara un ensayo de unificación relativo a la parte general de los contratos.
En 1980 se constituyó el grupo de trabajo que hace realidad esta idea, este grupo se conformó por representantes de diversos sistemas jurídicos del mundo, representante del civil law y del common law y muchos otros expertos en el tema.
Pero fue en 1994 cuando se publicaron por primera vez los principios para los contratos comerciales internacionales.
Página | 195
Posteriormente, la nueva edición de los Principios de UNIDROIT que aparece diez años después de la primera no pretende ser una revisión general de la edición de 1994. Página | 196
Sin embargo, la creciente práctica de la contratación electrónica requirió que la edición de 2004 adicionara o modificara el texto del articulado de las disposiciones generales y de la formación de los contratos de los Principios de 1994.
Se adicionaron de igual manera dos secciones a los capítulos 2 y 5 de la versión de 1994 que fueron: a) Las facultades de los apoderados, y b) los derechos de terceras partes.
Igualmente se añaden tres nuevos capítulos que regulan: 1) La extinción de las obligaciones por compensación; 2) La cesión de derechos la transmisión de obligaciones y la cesión de derechos contractuales; y 3) Plazos de prescripción.
Adicionalmente, dos nuevos dispositivos fueron incluidos; uno en el capítulo I sobre conducta inconsistente de una de las partes, y otro en el capítulo V, sobre remisión de la deuda mediante convenio.
Los principios UNIDROIT adoptaron un criterio lo suficientemente amplio para excluir solamente aquellos contratos en los que no exista ningún elemento internacional. 66.1 66.2 Propósito de los principios Establecen reglas generales aplicables a los contratos mercantiles internacionales, estos principios deben aplicarse cuando las partes
hayan acordado que su contrato se regirá por ellos, la lex mercatoria o expresiones semejantes.
Pueden aplicarse cuando las partes no han escogido el derecho Página | 197 aplicable a su contrato. Pueden ser utilizados para interpretar o complementar instrumentos internacionales de derecho uniforme.
Pueden ser utilizados para interpretar o complementar el derecho nacional y sirven como modelos para la legislación a nivel nacional o internacional. El límite que encuentran los principios está constituido por las normas imperativas nacionales e internacionales.
66.3 Ámbito de aplicación Los principios de UNIDROIT, son aplicables materialmente a cualquier tipo de contratos, al estar concebidos precisamente como un conjunto de reglas que conforman una teoría general de la contratación internacional. Los principios son aplicables a contratos mercantiles internacionales en aquellos eventos en que las partes hayan acordado, inclusive pueden aplicarse a contratos nacionales. La intención de los principios es abarcar la mayoría de las operaciones económicas que se realizan, sin embargo se ha excluido expresamente aquellas operaciones denominadas “de consumo”; puede decirse que esa decisión no fue acertada, pues si en realidad se quería abarcar todo tipo de operación económica podría haberse aprovechado la ocasión para intentar unificar los actos mercantiles con los actos civiles.
66.4 Criterios que determinan un contrato internacional
La nacionalidad de las partes intervinientes.
La ubicación de los bienes objeto del contrato. Página | 198
El lugar de celebración.
El lugar de ejecución.
El domicilio de las partes o localización de su establecimiento.
El lugar de pago.
El lugar de destino de los bienes.
El transporte de los bienes.
También se suele tener en cuenta aspectos como: •
La capacidad de las partes contratantes.
•
Los requisitos de forma del contrato.
•
La naturaleza y efecto del contrato.
•
La ejecución del contrato.
Pero definición exacta de lo que es un contrato internacional, no hay, solamente se indica cuando un contrato es regulado por determinada normatividad.
67 Tesis que determinan un contrato internacional 1. Tesis del elemento extranjero puro: Un contrato es internacional cuando presenta al menos un elemento extranjero, cualquiera que sea.
2. Tesis del efecto internacional: Es aquella que afirma que un contrato es internacional cuando produce efectos conectados con otros países o afecta los intereses del comercio internacional. 68 Funciones y aplicaciones de los principios Los principios UNIDROIT, son un paso importante en la necesidad de armonizar y unificar el derecho privado internacional como una respuesta jurídica al fenómeno económico de la llamada globalización de las actividades comerciales. En este sentido se tienen en cuenta las siguientes situaciones: Aplicación como ley del contrato: basado en el principio de la autonomía de la voluntad, las partes en un contrato pueden escoger a los principios como ley del contrato, en este caso los principios se aplicaran con exclusión de la ley nacional siempre y en cuando no intenten derogar las normas de carácter imperativo de cada país.
Aplicación como lex mercatoria: estos pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se regirá por los principios generales del derecho, ósea la lex mercatoria o expresiones semejantes, pues las partes no hacen expresa referencia a la aplicación de los principio de UNIDROIT como
Página | 199
regla del contrato por lo tanto se puede discutir que ley han escogido las partes para regular el contrato y en especial si se ha referido a los principio de UNIDROIT. Página | 200
Aplicación como instrumento interpretativo y complementario: Cuando los principios son utilizados para interpretar o complementar instrumentos internacionales vigentes y leyes nacionales, no se parte de la idea de que ellos excluyan la aplicación de dichas leyes inclusive pueden ser utilizados para interpretar la voluntad de las partes.
Aplicación como modelo legislativo y contractual: los legisladores nacionales e internacionales podrían encontrar una fuente de inspiración en los principios de UNIDROIT para la preparación de una nueva legislación, con respecto a las reglas generales de los contratos o a tipos específicos de negocios en busca de soluciones modernas y funcionales. Algunos doctrinantes señalan que los principios de UNIDROIT pueden servir de guía para la redacción de contratos internacionales debido a la diversidad de lenguas que se pueden presentar en los mismos. 69 CONCLUSIONES: El objetivo principal del Instituto de Roma, fue el de procurar el perfeccionamiento e incluir nuevas reglas generales en el ámbito de contratos internacionales. Los principios de UNIDROIT propician la unificación sobre contratos comerciales internacionales. Es un instrumento valioso de derecho privado que sin ser vinculatorio ni requerir firma, ratificación a adhesión, aporta a las partes que participan en la contratación internacional una guía de neutralidad en sus negociaciones.
Se trata de un instrumento que todos los estudiosos del derecho internacional y comparado deben conocer y recomendar a clientes y estudiantes universitarios. Pรกgina | 201
TEMA 10 CONTRATO DE AGENCIA INTERNACIONAL El contrato de agencia es un contrato de intermediación comercial en el que una de las partes, el agente, queda encargada de promocionar, distribuir o comercializar los productos o servicios de la otra llamada Página | 202 empresario. 70 ELEMENTOS DEL CONTRAO DE AGENCIA Los principales elementos enmarcados en el contrato de agencia, son los siguientes a) Promoción y mediación.- La agencia mercantil, se caracteriza porque el agente cumple una función de intermediación en la celebración de contratos para el agenciado. Esta actividad la desarrolla cuando consigue ofertas de negocios con terceros y las comunica a su mismo agenciado, para que este decida sobre el negocio y el mismo lo celebre o lo perfeccione el agente, cuando tenga el poder de representarlo Es menester señalar que el contrato de agencia no enmarca necesariamente la representación del agenciado, puesto que cuando el agente promueve no es indispensable que realice actos jurídicos en nombre del agenciado. Así tenemos que el agente, podrá en su nombre propio celebrar un contrato de publicidad para el producto, cuya venta quiera estimularse; o meramente se limitara a visitar a los clientes para fomentar las ofertas; no es necesario que celebre actos jurídicos. Se dice que la representación es una posibilidad, y la falta de ella no afecta el contrato de agencia. b) Actuación por cuenta del agenciado: Este generalmente es un requisito indispensable. Aquí se trata de pretender obtener para un tercero, vale decir el agenciado, las utilidades del negocio. Ello no significa que el agente no asuma algunos riesgos, puesto que su independencia implica que asume los peligros de su propia gestión, pues, por lo general, su remuneración dependerá de los negocios celebrados, y por lo tanto si no ha de perfeccionarse, ninguno de los negocios, sufrirá los gastos de promoción sin obtener utilidad. C) Estabilidad o permanencia: Para Joaquin Garrigues , no debe confundirse la estabilidad como elemento del contrato de agencia, con que este contrato sea indefinido. Puesto que el contrato puede ser de
duración determinada, así mismo ello no significa que este contrato tengo una duración prolongada. Téngase en cuenta que la estabilidad y la permanencia emergen de la obligación del agente, el cual se obliga a promover el negocio del agenciado; sin embargo este carácter no implica continuidad. Corroborando lo citado, Garrigues agrega que la estabilidad Página | 203 radica sobre el hecho de que mientras dure la relación con el comerciante, el agente ha de ocuparse de la promoción de contratos que solo se determinan por su naturaleza y no por su número. Idem es menester señalar que la estabilidad no solo conlleva que el agente promueva el negocio del agenciado, sino que la actividad en mención deberá desarrollarse con cierta continuidad. La actividad del agente deberá enmarcar este carácter, a fin de constituir una verdadera labor de creación de un determinado numero de clientela y, que por ende de promoción de contratos indeterminados. En tal virtud deberá haber continuidad el agente podrá cumplir su obligación de promoción d) Independencia: Se comenta que este carácter se halla estipulado en la legislación pertinente de muchos países. Es mas la doctrina lo prevé. Existen legislaciones que lo expresan de manera positiva tales como la legislación alemana, francesa, tec. Sin embargo otras la prevén en forma negativa, tales como la legislación Suiza; merced a la citada, el agente no debe estar ligado por un contrato de trabajo. La legislación Italiana no la establece expresamente, sin embargo la doctrina anterior a 1942 año en que se promulgo el Código Civil y de Comercio Italiano, si la enmarca. 71 3. Característica del contrato: a. DURACIÓN: Es un contrato de duración o de tracto sucesivo en la medida en que las prestaciones comprometidas por las partes sirven causalmente a necesidades de colaboración. El principal contratará para que el agente promueva o celebre un número indefinido de los negocios comprendidos en el encargo cuantos más mejor, sin que dicho encargo pueda entenderse agotado mediante la promoción o la celebración de un único negocio. El agente contratará para asegurarse una fuente de remuneración regula creciente a media que lo resultados de su actividad vayan siendo mayores. La no del carácter duradero del vínculo se cumplirá por celebrarse por tiempo determinado o por tiempo indefinido. La doctrina más
autorizada sostuvo que la equidad demandaría la prolongación de la relación contractual durante un tiempo mínimo. Sería injusto que una vez que el agente hubiese superado las dificultades iniciales que siempre supone la apertura de nuevo comercio y la conquista de nuevos clientes el comerciante decidiese prescindir a su arbitrio de los servicios del Página | 204 agente encargándose directamente o encomendando a otro las operaciones que han sido posibles gracias la actividad del agente. b. Contrato cuyo objeto es la promoción o la conclusión de otros contratos: Este contrato queda configurado como un negocio jurídico celebrado para la promoción o la celebración de otros negocios. Debemos distinguir entre el agente meramente promotor de negocios y el agente con poderes de contratación con terceros. En ambos casos el agente actúa en nombre y por cuenta del principal. El apoderamiento y el efecto de representación tendrán en cada caso un alcance correlativo con la clase de encargo encomendado. c. Contrato celebrado entre empresarios mercantiles: El agente será un empresario cuya profesionalidad se caracteriza por hacer de la agencia su actividad económica habitual poniendo su propia empresa a disposición de la colaboración con el principal. La independencia empresarial del agente deberá estar sometida a la instrucción técnica y actividad comercial del principal. Bajo el concepto de agencia mercantil queda englobada una tipología económica muy heterogénea entre dos clases de empresarios mercantiles d. Contrato de confianza: Es un contrato celebrado y cumplido intuito personae, haciendo exigible de ambas partes una colaboración basada en la confianza recíproca. Sin detrimento de lo anterior se notará como alcanza una trascendencia superior en la mecánica del contrato de confianza del principal en el agente que la confianza del agente en el principal e. contrato mercantil La naturaleza del contrato de agencia se justifica desde las posiciones más acreditadas atendiendo a la actividad característica de los agentes notándose su condición de empresa cuyo tráfico de empresas consiste en la colaboración estable con otros empresarios.
72 Cláusulas de uso común en los en los Contratos Internacionales En términos generales, los contratos internacionales tienen dos tipos de cláusulas: • Aquellas que se insertan por tratarse de un contrato en sí mismo, es Página | 205 decir, independiente de su naturaleza internacional. • Aquellas que se derivan de la naturaleza internacional del contrato. Cláusulas de uso común y relevantes en los contratos internacionales, independiente de la diferencia anteriormente mencionada. 1. La carta de intención 2. El preámbulo 3. La cláusula de mejores esfuerzos o BEST EFFORTS 4. La cláusula de estabilización 5. La cláusula de intangibilidad 6. La cláusula inglesa o MEET OR RELÉASE CLAUSE 7. La cláusula del cliente del cliente favorito o MOST FAVORES COSTUMER CLAUSE 8. La cláusula de prelación o PREFERENTIAL TREATMENT CLAUSE O PREEMPTION CLAUSE 9. La cláusula de confidencialidad 10. La cláusula HARDSHIP O CAMBIO DE CIRCUNSTANCIAS 11. L a cláusula de fuerza mayor En el contrato Internacional tiene además de las cláusulas expresamente convenidas, otras que pueden incorporarse por la remisión de una de sus cláusulas o por las normas sustanciales que rigen el contrato. Para la técnica de la remisión el caso más común es el de la cláusula arbitral institucional, ya que todos los reglamentos arbítrales importantes prevén que los árbitros, independientemente de la autonomía de la voluntad sobre ley o normas aplicables, deben tener en cuenta los usos
del comercio internacional., aparte de su naturaleza, deben ser tenidas en cuenta. Además de las cláusulas expresas, un contrato puede contener cláusulas implícitas que se derivan de: La intención de las partes La naturaleza y finalidad del contrato La buena fe y la lealtad En cuanto a la compraventa internacional de mercaderías el artículo 9º del capítulo II, “disposiciones generales” de La Convención de Viena de 1980 prevé: 1. Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas. 2. Salvo pacto en contrario se considerará que las partes han hecho tácitamente aplicable al contrato o a su formación un uso del que tenían o debían haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate.
73 Cartas de intención o “ letters of intent” Se presentan en los documentos que las partes suscriben antes de celebrar el contrato mismo y por eso es importante establecer claramente la frontera entre lo precontractual y lo contractual. Se puede afirmar que existen cartas de intención que no contienen obligaciones contractuales y cartas de intención que contienen obligaciones contractuales. En las que no contienen obligaciones, pueden existir aquellas que reflejan el estado de las negociaciones;
Página | 206
Las que contienen obligaciones contractuales, pueden tener varias modalidades, las que obligan a las partes a no volver a discutir puntos ya acordados, Las cartas definitivas deben distinguirse de los denominados documentos Página | 207 precontractuales porque en este determina la manera de llevar a cabo las negociaciones. Ejemplos:Cartas de intención o “ letters of intent” La obligación de (standstillclauses)
no
emprender
negociaciones
paralelas
La obligación de preferir para la celebración del contrato a una determinada persona en caso de que los términos y condiciones sean iguales ( firstrefusal) La obligación de iniciar la ejecución de ciertas cláusulas del contrato, en el entendido de que si no se celebra finalmente habrá resarcimiento por daños y a la obligación de celebrar el contrato si la otra parte se decide a contratar (options).
74 El preámbulo El preámbulo puede contener los antecedentes de las negociaciones o hasta de los contratos de la misma naturaleza suscritos por las partes con anterioridad, las razones económicas y comerciales que justifican el contrato y cualquiera otra circunstancia que consideren convenientes. 75 Cláusula de interpretación En la cláusula de interpretación cabe una gran de variedad de estipulaciones según la función que cumpla el contrato: 1. La calificación, La definición del contrato y la clasificación
jerárquica de los documentos Se refiere específicamente al título que le dan al contrato las partes y que al menos en principio indica el régimen legal a que está sometido
2. El acuerdo total
Alude a los documentos que hacen parte del contrato y la jerarquía de los mismos para su interpretación 3. Los títulos de las cláusulas
Las partes determinan que el texto firmado constituye el único documento que refleja el contrato y tiene como propósito evitar que una de las partes utilice un documento distinto como fuente de interpretación. La cláusula de acuerdo total puede tener diversas funciones de exclusión así: a. Exclusión de simulación o “sideletters” Se refiere a los documentos que las partes suscriben distintos al contrato y en que los plasman una intención diferente a la que aparece en el contrato. b. Exclusión de contratos anteriores o “previousagreements”En materia de exclusión de contratos anteriores la utilidad es innegable, establece una frontera clara entre los contratos que han suscrito las partes en el pasado y el nuevo contrato. c. Exclusión de documentos precontractuales o “drafts” Tiene que ver con la exclusión de documentos precontractuales aparece ostensiblemente la utilidad de la cláusula, porque excluye del contrato acordado todos los documentos que se utilizaron durante la negociación, sean suscritos o emanados por una o ambas partes. d. Exclusión de las declaraciones o “representations” La cláusula de exclusión de las declaraciones que hace uno u otro de los contratantes e. Exclusión de las condiciones generales o “blockingclauses” El problema que resuelve este tipo de cláusulas es el conocido con la expresión beattle of forms,que se presenta cuando después de firmado un contrato internacional las dos partes pretenden imponer condiciones estándar que utilizan en sus operaciones comerciales.
Página | 208
f. Exclusion de los contratos futuros. En este tipo de cláusulas las partes prevén que Las partes prevén que los documentos que cada una emita en desarrollo del contrato y que contengan términos y Página | 209 condiciones que los modifiquen, se tendrán por no escritos. 76 Títulos De Cláusulas Muchos contratos internacionales prevén que los títulos que las partes dan a las clausulas no pueden ser fuente de interpretación de estas y por consiguiente, deben interpretarse de acuerdo con su texto y con exclusión del título. 76.1 Las definiciones Son aquellas que identifican el contrato o sus anexos. Por ejemplo Un contrato puede prever en sus definiciones que al referirse a sí mismo se debe entender que se trata de dicho contrato y de sus anexos, que generalmente se describen. 76.2 La lengua Es típico en un contrato internacional que sea suscrito por partes que hablan en lenguas distintas. Las partes determinan una lengua del contrato y para mayor claridad, es común que redacten una clausula en la que expresamente escogen la lengua del contrato seguida de una traducción en la lengua que no fue escogida y que corresponde a casa una de las partes. 76.3 Prohibición de modificaciones orales o “no oral modification” En virtud de esta cláusula las partes establecen que una vez suscrito el contrato solamente puede ser modificado por escrito, lo prohíbe a una de ellas prevalerse de una conversación, un gesto o cualquier otro signo distinto a una modificación escrita del contrato. 76.4 La renuncia o “non-wainerclause” Este tipo de cláusula de interpretación se refiere al hecho de que una parte no renuncia a un derecho contractual por el mero hecho de no ejercerlo, y por el contrario, ratifica la existencia del mismo.
76.5 Nulidad parcial En este tipo de cláusula las partes prevén que la nulidad de una o varias cláusulas no acarrean la nulidad del contrato. Son especialmente útiles para salvar de la nulidad total un contrato que pueda adolecer de nulidad en cláusulas no relevantes o que aun siendo importantes, no hacen perder Página | 210 el interés de los contratantes en la continuidad del contrato. 77 Cláusula de mejores esfuerzos o “bestefforts” Es común en los contratos internacionales de origen anglosajón y corresponde en el sistema de derecho civil a las obligaciones de medio, que, como se sabe, imponen a cargo del deudor realizar sus mejores esfuerzos para la consecución de un fin determinado. La obligación de medio se diferencia de la obligación de resultado en que está utilizando el deudor incurre en responsabilidad por el hecho de no alcanzar el resultado estipulado. En el contrato de distribución, encontramos esta cláusula: En contratos de Obras Civiles, Contrato de asistencia técnica. 78 Cláusulas de estabilización Aunque en principio estas cláusulas son propias de los contratos internacionales con participación del Estado, única entidad con facultad para cambiar la ley, nada obsta para que, por una legislación particular, puedan estar presentantes en contratos con partes privadas. Estas cláusulas tienen su propio campo en los contratos de larga duración, en los cuales el riesgo de un cambio legislativo puede alterar el equilibrio del contrato 79 Cláusulas de Intangibilidad Aunque la diferencia entre estas cláusulas y las de estabilización puede ser tenue, aquellas se refieren a la obligación que adquiere el Estado en el contrato para que, en ejercicio de facultades exorbitantes, no lo modifiqué o derogue. Mientras que en las cláusulas de estabilización el estado se obliga a no modificar la ley, o a que modificada la Ley, no sea aplicable al contrato, en las cláusulas de intangibilidad el Estado se obliga a no modificar el Contrato.
Ejemplo: En los contratos de concesión petrolera, que contienen una estipulación que dice:” los derechos contractuales creados expresamente por esta concesión no serán alterados, salvo acuerdo mutuo por la partes” Página | 211
80 Cláusula inglesa o “mmetor reléase clause” Se entiende como cláusula inglesa, llamada también “clause de I’offre concurrente”,”clause d’ alignement”, “clause de competitivite”, “englishclause” o “meetor reléase clause”, aquella por la cual el adquiriente de un bien o servicio pacta con el proveedor que si el primero recibe una oferta de mejor precio bajo los mismos términos y condiciones, el segundo tiene la posibilidad de igualar dentro de un plazo determinado, si esto se realiza se entenderá que se mantiene el contrato con el nuevo precio; si no, el adquiriente podrá, por una parte, celebrar un nuevo contrato con el proveedor que presentó un mejor precio con los mismos términos y condiciones y, por otra, terminar con el proveedor inicial. 81 Cláusula de cliente favorito o “mostfavoredcostumerclause” Esta cláusula es la expresión en el Derecho Internacional Privado de la denominada Cláusula de la nación más Favorecida, que se utiliza en la Organización Mundial del Comercio (OMC), en los tratados de libre comercio (TLC). Cuando se inserta esta última en un tratado, las mejores condiciones que otorgue una de las partes a un tercer Estado se conferirán automáticamente la otra parte. Ejemplo: Si en un tratado entre A y B se pacta esta cláusula y A posteriormente concede mejores condiciones a C en un nuevo tratado, dichas mejores condiciones deberán ser otorgadas a B. 82 Cláusula de prelación o “ preferetialtreatmentclause# o “preemptionclause” Este tipo de cláusula se presenta en contratos de tracto sucesivo o de ejecución continuada y consiste en que si un contratante requiere en un período determinado más bienes o servicios de los que están estipulados en el contrato y notifica de ello al otro contratante, este tendrá la primera opción para proveer dicha cantidad adicional de bienes o servicios en los
mismos términos y condiciones iniciales, siempre que ejerza tal derecho en un plazo previamente acordado” Esta cláusula de prelación presenta una variante llamada Cláusula de Savoy , su nombre se debe a una operación comercial sobre el Hotel Savoy Página | 212 en Londres. Se presenta en negocios con dos o más propietarios y consiste en la oferta que presenta uno de ellos al otro para la adquisición total del bien, con la condición de que este último pueda aceptarla o rechazarla; si esto último sucede, está obligado a comprar la participación del oferente en el negocio. 83 Cláusula de confidencialidad Esta cláusula obliga a una de las partes en un contrato a no divulgar frente a terceros la información que recibe de su contratante. Esta cláusula es de gran utilidad en contratos de exploración y explotación de hidrocarburos, en la adquisición de sociedades, en los de transferencia de tecnología y en la licencia de know-how, entre otros Uno de los contratantes debe suministrar información confidencial al otro contratante con miras a que participe en su propio negocio, las conversaciones pueden fructificar o no; si lo primero, la información será propiedad de las dos partes en el contrato, y si lo segundo el contratita que recibió la información se obliga además a no hacer uso de la misma para obtener un provecho económico en desmedro del contratista que la entregó. 84 Cláusula de limitación y exoneración de responsabilidad En algunos sistemas jurídicos prohíben por normas de orden público la exoneración o la limitación de la responsabilidad en los contratos. Es decir, no depende de dicha exoneración o limitación de la libre voluntad de las partes como principio de la autonomía de la voluntad, sino que, por el contrario, está regulada por normas imperativas. En el sistema del derecho civil está prohibida la exoneración y la limitación de responsabilidad contractual cuando quiera que uno de los contratistas incurra en culpa grave o dolo. La limitación de responsabilidad es muy común en contratos en los que una parte provee un bien de poco respecto a la posibilidad de daño que
puede causar por su incumplimiento, por ejemplo; En un contrato de servicios petroleros una parte provee una bomba de inyección que al averiarse puede ocasionar, sobre todo el lucro cesante, un daño considerablemente mayor al valor de la bomba. Por eso es usual escribir en la cláusula que el proveedor del bien o servicio asume una Página | 213 responsabilidad hasta determinado valor, con la excepción de la culpa grave o el dolo, que, no admiten exoneración de responsabilidad en el sistema de derecho civil. 85 Cláusula “hardship” o cambio de circunstancias Cuando la prestación de una de las partes se hace muy onerosa y cuando la prestación que recibe la otra ha disminuido su valor. Ejemplo: El primer evento puede presentarse cuando una persona debe pagar una obligación en dólares y al inicio del contrato los puede adquirir a una tasa de cambio razonable y en un tiempo después, debe adquirirlos a una tasa mucho mayor que la inicial. El segundo evento puede presentarse cuando un comerciante celebra en su propio país un contrato de suministro por medio de cual adquiere chaquetas de cuero para la exportación a un precio fijo, pero con el tiempo el dinero recibido como precio de envilece. 86 Cláusula de fuerza mayor El concepto de fuerza mayor en los sistemas jurídicos del mundo y expresa la idea de incumplimiento del contrato por una de las partes por imposibilidad material o legal de ejecutar la prestación debida. Se presenta cuando el hecho que impide el cumplimiento es imprevisible e irresistible. El primer elemento tiene que ver con la falta razonable de previsión de un hecho futuro, que puede dar lugar a la imposibilidad del cumplimiento y el segundo con el hecho de la imposibilidad de contrarrestar el evento que genera el incumplimiento.
TEMA 11 CLÁUSULAS DE USO COMÚN EN LOS EN LOS CONTRATOS INTERNACIONALES En términos generales, los contratos internacionales tienen dos tipos de cláusulas: • Aquellas que se insertan por tratarse de un contrato en sí mismo, es decir, independiente de su naturaleza internacional. • Aquellas que se derivan de la naturaleza internacional del contrato. Cláusulas de uso común y relevantes en los contratos internacionales, independiente de la diferencia anteriormente mencionada. 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7.
La carta de intención El preámbulo La cláusula de mejores esfuerzos o BEST EFFORTS La cláusula de estabilización La cláusula de intangibilidad La cláusula inglesa o MEET OR RELÉASE CLAUSE La cláusula del cliente del cliente favorito o MOST FAVORES COSTUMER CLAUSE 8. La cláusula de prelación o PREFERENTIAL TREATMENT CLAUSE O PREEMPTION CLAUSE 9. La cláusula de confidencialidad 10. La cláusula HARDSHIP O CAMBIO DE CIRCUNSTANCIAS 11. L a cláusula de fuerza mayor
En el contrato Internacional tiene además de la clausulas expresamente convenidas, otras que pueden incorporarse por la remisión de una de sus cláusulas o por las normas sustanciales que rigen el contrato. Para la técnica de la remisión el caso más común es el de la cláusula arbitral institucional, ya que todos los reglamentos arbitrales importantes prevén que los árbitros, independientemente de la autonomía de la voluntad sobre ley o normas aplicables, deben tener en cuenta los usos del comercio internacional., aparte de su naturaleza, deben ser tenidas en cuenta. Además de las clausulas expresas, un contrato puede contener clausulas implícitas que se derivan de:
Página | 214
La intención de las partes La naturaleza y finalidad del contrato La buena fe y la lealtad En cuanto a la compraventa internacional de mercaderías el artículo 9º Página | 215 del capítulo II, “disposiciones generales” de La Convención de Viena de 1980 prevé: 3. Las partes quedarán obligadas por cualquier uso en que hayan convenido y por cualquier práctica que hayan establecido entre ellas. 4. Salvo pacto en contrario se considerará que las partes han hecho tácitamente aplicable al contrato o a su formación un uso del que tenían o debían haber tenido conocimiento y que, en el comercio internacional, sea ampliamente conocido y regularmente observado por las partes en contratos del mismo tipo en el tráfico mercantil de que se trate. 87 Cartas de intención o “ letters of intent” Se presentan en los documentos que las partes suscriben antes de celebrar el contrato mismo y por eso es importante establecer claramente la frontera entre lo precontractual y lo contractual. Se puede afirmar que existen cartas de intención que no contienen obligaciones contractuales y cartas de intención que contienen obligaciones contractuales. En las que no contienen obligaciones, pueden existir aquellas que reflejan el estado de las negociaciones; Las que contienen obligaciones contractuales, pueden tener varias modalidades, las que obligan a las partes a no volver a discutir puntos ya acordados, Las cartas definitivas deben distinguirse de los denominados documentos precontractuales porque en este determina la manera de llevar a cabo las negociaciones. Ejemplos: Cartas de intención o “ letters of intent”
La obligación de no emprender negociaciones paralelas (standstillclauses) La obligación de preferir para la celebración del contrato a una determinada persona en caso de que los términos y condiciones Página | 216 sean iguales ( firstrefusal) La obligación de iniciar la ejecución de ciertas cláusulas del contrato, en el entendido de que si no se celebra finalmente habrá resarcimiento por daños y a la obligación de celebrar el contrato si la otra parte se decide a contratar (options). El preámbulo El preámbulo puede contener los antecedentes de las negociaciones o hasta de los contratos de la misma naturaleza suscritos por las partes con anterioridad, las razones económicas y comerciales que justifican el contrato y cualquiera otra circunstancia que consideren convenientes. 88 Cláusula de interpretación En la cláusula de interpretación cabe una gran de variedad de estipulaciones según la función que cumpla el contrato: 1. La calificación, La definición del contrato y la clasificación
jerárquica de los documentos Se refiere específicamente al título que le dan al contrato las partes y que al menos en principio indica el régimen legal a que está sometido 2. El acuerdo total Alude a los documentos que hacen parte del contrato y la jerarquía de los mismos para su interpretación 3. Los títulos de las cláusulas Las partes determinan que el texto firmado constituye el único documento que refleja el contrato y tiene como propósito evitar que una de las partes utilice un documento distinto como fuente de interpretación. La cláusula de acuerdo total puede tener diversas funciones de exclusión así:
g. Exclusión de simulación o “sideletters” Se refiere a los documentos que las partes suscriben distintos al contrato y en que los plasman una intención diferente a la que aparece en el contrato. h. Exclusión de contratos anteriores o “previousagreements” Página | 217 En materia de exclusión de contratos anteriores la utilidad es innegable, establece una frontera clara entre los contratos que han suscrito las partes en el pasado y el nuevo contrato. i. Exclusión de documentos precontractuales o “drafts” Tiene que ver con la exclusión de documentos precontractuales aparece ostensiblemente la utilidad de la cláusula, porque excluye del contrato acordado todos los documentos que se utilizaron durante la negociación, sean suscritos o emanados por una o ambas partes. j. Exclusión de las declaraciones o “representations” La cláusula de exclusión de las declaraciones que hace uno u otro de los contratantes k. Exclusión de las condiciones generales o “blockingclauses” El problema que resuelve este tipo de cláusulas es el conocido con la expresión beattle of forms,que se presenta cuando después de firmado un contrato internacional las dos partes pretenden imponer condiciones estándar que utilizan en sus operaciones comerciales. l. Exclusión de los contratos futuros. En este tipo de cláusulas las partes prevén que Las partes prevén que los documentos que cada una emita en desarrollo del contrato y que contengan términos y condiciones que los modifiquen, se tendrán por no escritos. 89 TÍTULOS DE CLÁUSULAS Muchos contratos internacionales prevén que los títulos que las partes dan a las cláusulas no pueden ser fuente de interpretación de estas y por consiguiente, deben interpretarse de acuerdo con su texto y con exclusión del título. 89.1 Las definiciones Son aquellas que identifican el contrato o sus anexos. Por ejemplo Un contrato puede prever en sus definiciones que al referirse a sí mismo se
debe entender que se trata de dicho contrato y de sus anexos, que generalmente se describen. 89.2 La lengua Es típico en un contrato internacional que sea suscrito por partes que Página | 218 hablan en lenguas distintas. Las partes determinan una lengua del contrato y para mayor claridad, es común que redacten una cláusula en la que expresamente escogen la lengua del contrato seguida de una traducción en la lengua que no fue escogida y que corresponde a casa una de las partes. 89.3 Prohibición de modificaciones orales o “no oral modification” En virtud de esta cláusula las partes establecen que una vez suscrito el contrato solamente puede ser modificado por escrito, lo prohíbe a una de ellas prevalerse de una conversación, un gesto o cualquier otro signo distinto a una modificación escrita del contrato. 89.4 La renuncia o “non-wainerclause” Este tipo de cláusula de interpretación se refiere al hecho de que una parte no renuncia a un derecho contractual por el mero hecho de no ejercerlo, y por el contrario, ratifica la existencia del mismo.Nulidad parcial En este tipo de cláusula las partes prevén que la nulidad de una o varias cláusulas no acarrean la nulidad del contrato. Son especialmente útiles para salvar de la nulidad total un contrato que pueda adolecer de nulidad en cláusulas no relevantes o que aun siendo importantes, no hacen perder el interés de los contratantes en la continuidad del contrato. 89.5 Cláusula de mejores esfuerzos o “bestefforts” Es común en los contratos internacionales de origen anglosajón y corresponde en el sistema de derecho civil a las obligaciones de medio, que, como se sabe, imponen a cargo del deudor realizar sus mejores esfuerzos para la consecución de un fin determinado. La obligación de medio se diferencia de la obligación de resultado en que está utilizando el deudor incurre en responsabilidad por el hecho de no alcanzar el resultado estipulado. En el contrato de distribución, encontramos esta cláusula: En contratos de Obras Civiles, Contrato de asistencia técnica.
89.6 Cláusulas de estabilización Aunque en principio estas cláusulas son propias de los contratos internacionales con participación del Estado, única entidad con facultad para cambiar la ley, nada obsta para que, por una legislación particular, puedan estar presentantes en contratos con partes privadas. Estas Página | 219 cláusulas tienen su propio campo en los contratos de larga duración, en los cuales el riesgo de un cambio legislativo puede alterar el equilibrio del contrato 89.7 Cláusulas de Intangibilidad Aunque la diferencia entre estas cláusulas y las de estabilización puede ser tenue, aquellas se refieren a la obligación que adquiere el Estado en el contrato para que, en ejercicio de facultades exorbitantes, no lo modifiqué o derogue. Mientras que en las cláusulas de estabilización el estado se obliga a no modificar la ley, o a que modificada la Ley, no sea aplicable al contrato, en las cláusulas de intangibilidad el Estado se obliga a no modificar el Contrato. Ejemplo: En los contratos de concesión petrolera, que contienen una estipulación que dice:” los derechos contractuales creados expresamente por esta concesión no serán alterados, salvo acuerdo mutuo por la partes” 89.8 Cláusula inglesa o “mmetor reléase clause” Se entiende como cláusula inglesa, llamada también “clause de I’offre concurrente”,”clause d’ alignement”, “clause de competitivite”, “englishclause” o “meetor reléase clause”, aquella por la cual el adquiriente de un bien o servicio pacta con el proveedor que si el primero recibe una oferta de mejor precio bajo los mismos términos y condiciones, el segundo tiene la posibilidad de igualar dentro de un plazo determinado, si esto se realiza se entenderá que se mantiene el contrato con el nuevo precio; si no, el adquiriente podrá, por una parte, celebrar un nuevo contrato con el proveedor que presentó un mejor precio con los mismos términos y condiciones y, por otra, terminar con el proveedor inicial. 89.9 Cláusula de cliente favorito o “mostfavoredcostumerclause” Esta cláusula es la expresión en el Derecho Internacional Privado de la denominada Cláusula de la nación más Favorecida, que se utiliza en la
Organización Mundial del Comercio (OMC), en los tratados de libre comercio (TLC). Cuando se inserta esta última en un tratado, las mejores condiciones que otorgue una de las partes a un tercer Estado se conferirán automáticamente la otra parte. Ejemplo: Si en un tratado entre A y B se pacta esta cláusula y A posteriormente concede mejores condiciones a C en un nuevo tratado, dichas mejores condiciones deberán ser otorgadas a B. 89.10 Cláusula de prelación o “ preferetialtreatmentclause# o “preemptionclause” Este tipo de cláusula se presenta en contratos de tracto sucesivo o de ejecución continuada y consiste en que si un contratante requiere en un período determinado más bienes o servicios de los que están estipulados en el contrato y notifica de ello al otro contratante, este tendrá la primera opción para proveer dicha cantidad adicional de bienes o servicios en los mismos términos y condiciones iniciales, siempre que ejerza tal derecho en un plazo previamente acordado” Esta cláusula de prelación presenta una variante llamada Cláusula de Savoy , su nombre se debe a una operación comercial sobre el Hotel Savoy en Londres. Se presenta en negocios con dos o más propietarios y consiste en la oferta que presenta uno de ellos al otro para la adquisición total del bien, con la condición de que este último pueda aceptarla o rechazarla; si esto último sucede, está obligado a comprar la participación del oferente en el negocio. 89.11 Cláusula de confidencialidad Esta cláusula obliga a una de las partes en un contrato a no divulgar frente a terceros la información que recibe de su contratante. Esta cláusula es de gran utilidad en contratos de exploración y explotación de hidrocarburos, en la adquisición de sociedades, en los de transferencia de tecnología y en la licencia de know-how, entre otros Uno de los contratantes debe suministrar información confidencial al otro contratante con miras a que participe en su propio negocio, las conversaciones pueden fructificar o no; si lo primero, la información será propiedad de las dos partes en el contrato, y si lo segundo el contratita que recibió la información se obliga además a no hacer uso de la misma
Página | 220
para obtener un provecho económico en desmedro del contratista que la entregó. 89.12 Cláusula de limitación y exoneración de responsabilidad En algunos sistemas jurídicos prohíben por normas de orden público la Página | 221 exoneración o la limitación de la responsabilidad en los contratos. Es decir, no depende de dicha exoneración o limitación de la libre voluntad de las partes como principio de la autonomía de la voluntad, sino que, por el contrario, está regulada por normas imperativas. En el sistema del derecho civil está prohibida la exoneración y la limitación de responsabilidad contractual cuando quiera que uno de los contratistas incurra en culpa grave o dolo. La limitación de responsabilidad es muy común en contratos en los que una parte provee un bien de poco respecto a la posibilidad de daño que puede causar por su incumplimiento, por ejemplo; En un contrato de servicios petroleros una parte provee una bomba de inyección que al averiarse puede ocasionar, sobre todo el lucro cesante, un daño considerablemente mayor al valor de la bomba. Por eso es usual escribir en la cláusula que el proveedor del bien o servicio asume una responsabilidad hasta determinado valor, con la excepción de la culpa grave o el dolo, que, no admiten exoneración de responsabilidad en el sistema de derecho civil. 89.13 Cláusula “hardship” o cambio de circunstancias Cuando la prestación de una de las partes se hace muy onerosa y cuando la prestación que recibe la otra ha disminuido su valor. Ejemplo: El primer evento puede presentarse cuando una persona debe pagar una obligación en dólares y al inicio del contrato los puede adquirir a una tasa de cambio razonable y en un tiempo después, debe adquirirlos a una tasa mucho mayor que la inicial. El segundo evento puede presentarse cuando un comerciante celebra en su propio país un contrato de suministro por medio de cual adquiere chaquetas de cuero para la exportación a un precio fijo, pero con el tiempo el dinero recibido como precio de envilece. 89.14 Cláusula de fuerza mayor El concepto de fuerza mayor en los sistemas jurídicos del mundo y expresa la idea de incumplimiento del contrato por una de las partes por imposibilidad material o legal de ejecutar la prestación debida.
Se presenta cuando el hecho que impide el cumplimiento es imprevisible e irresistible. El primer elemento tiene que ver con la falta razonable de previsión de un hecho futuro, que puede dar lugar a la imposibilidad del cumplimiento y el segundo con el hecho de la imposibilidad de Página | 222 contrarrestar el evento que genera el incumplimiento. TEMA 12 ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL 90 INTRODUCCION "Un fortalecimiento del arbitraje en Colombia, tanto nacional como internacional, conllevaría a una inminente mejora de nuestro país en los diferentes índices internacionales en relación con la seguridad jurídica ofrecida a inversionistas nacionales e internacionales y el mejoramiento del clima de inversión", dicen los ponentes. También consideran que el arbitraje juega un papel preponderante dentro del proceso de globalización de la economía colombiana, así como en la atracción de inversión extranjera y el aumento de la inversión nacional, teniendo en cuenta que el proyecto de Ley tiene como objeto dotar de seguridad jurídica a los operadores y usuarios del arbitraje
91 CONCEPTO Es un método extrajudicial que se utiliza para resolver las diferencias que han surgido entre 2 o más partes mediante la actuación del árbitro quien es elegido libremente por las partes. 92 CLASES DE ARBITRAJE INTERNACIONAL El arbitraje entre Estados se rige por las normas de derecho internacional público. A continuación se trata sobre el arbitraje privado internacional: • Arbitraje entre Estados, respecto de controversias de naturaleza privada: El tribunal arbitral resuelve de fondo el asunto según las normas aplicables de derecho internacional y en cuanto al procedimiento se rige por el reglamento facultativo de la Comisión
de Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional con las modificaciones que le introduzcan las partes.
• Arbitraje entre un Estado y un agente económico nacional de otro Página | 223 Estado en asuntos de naturaleza privada: Para someter una controversia a arbitraje se requiere el consentimiento expreso y escrito del Estado receptor y del inversionista. • Arbitraje entre agentes económicos de diversos Estados entre si respecto de negocio de naturaleza privada: Esta clase de arbitraje se admite siempre que exista un elemento extranjero y con las limitaciones impuestas por el orden público internacional. .La Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional fija en el artículo 1º los criterios para determinar cuándo un arbitraje es internacional. En Colombia el arbitraje internacional se rige mediante la Ley 315 de 1996, en su artículo 1º se fijan unos criterios para determinar en qué eventos se aplicaría esta figura jurídica, por regla general se tratará del arbitramento internacional cuando las partes así lo pacten, en cambio el arbitraje extranjero en el artículo 3º de la mencionada ley dispone que son los laudos arbítrales proferidos por un tribunal que este por fuera del territorio nacional. 93 NORMATIVIDAD APLICABLE AL ARBITRAJE INTERNACIONAL Se distingue entre la ley aplicable al fondo de la controversia y la ley aplicable al procedimiento arbitral. El arbitraje internacional se rige por los tratados vigentes. En la doctrina existen varias teorías. Entre ellas a) La autonomía de las partes. b) Cuando las partes no hayan indicado la ley aplicable, el tribunal aplicara la ley nacional.
c) El tribunal puede decidir ex aequo et bono, solo si las partes así lo acuerdan d) El tribunal arbitral decide según las estipulaciones del contrato y debe tener en cuenta los usos mercantiles aplicables al caso. El artículo 2 de la ley 315 de 1996 afirma “en todo caso las partes son libres de determinar la norma sustancial aplicable conforme a la cual los árbitros hayan de resolver el litigio. Respecto al procedimiento, las partes pueden determinar las normas procesales por las que se ha de regir el arbitraje. El arbitraje internacional se rige por tratados públicos El artículo 2 de la ley 315 preceptúa: “el arbitraje internacional se regirá en todas sus partes, de acuerdo con las normas de la presente ley, en particular por las disposiciones de los tratados, convenciones, protocolo y demás actos de derecho internacional suscritos y ratificados por Colombia, los cuales priman sobre las reglas que sobre el particular se establecen en el código de procedimiento civil” En materia de arbitraje comercial podemos citar estos tratados públicos: • Protocolo de Ginebra de 1923 y Convención de Ginebra para la ejecución de sentencias arbítrales de 1927. Colombia no ha adherido a estas convenciones. • Resolución XLI de la VII interamericana y la comisión interamericana de arbitraje. Esta resolución establece algunas reglas de procedimiento. • Convención sobre reconocimiento y ejecución de las sentencias arbítrales extranjeras. •
Convención sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbítrales extranjeras de Nueva York,1958
ARBITRAJE INTERNACIONAL EN LOS CONTRATOS ESTATALES. El artículo 4 de la ley 315 de 1996 dispuso lo siguiente: (El último inciso artículo 70 de la ley 80 de 1993 se modificó por esta ley)
Página | 224
“en los contratos con personas extranjeras, como también aquellos con persona nacional, y en los que se prevea financiamiento a largo plazo y sistema de pago del mismo mediante la explotación del objeto construido u operación de bienes para la celebración de un servicio público, podrá pactarse que las diferencias surgidas del contrato sean sometidas a la Página | 225 decisión de un tribunal arbitral internacional” La Corte Constitucional declaro inexequible la expresión “como también en aquellos con persona natural”, por no darse en este caso un elemento extranjero. Reconocimiento internacionales.
y
ejecución
de
laudos
arbítrales
extranjeros
e
El artículo 693 del Código de procedimiento Civil establece que las sentencias y otras providencias que revistan tal carácter, pronunciadas en un país extranjero en proceso contencioso o de jurisdicción voluntaria, tendrán en Colombia la fuerza que les conceden los tratados existentes con ese país, y en su defecto la que allí se reconozca a las proferidas en Colombia. Lo anterior se aplicara laudos arbítrales proferidos en el exterior. Esto quiere decir que en materia de exequátur de laudos arbítrales extranjeros e internacionales se aplica la reciprocidad diplomática, y por excepción la reciprocidad legislativa o de hecho. Es decir si hay tratado vigente entre Colombia y otro Estado, se aplica el tratado. Si no hay tratado, se aplica la reciprocidad, ya esté en una ley o en la forma como el tribunal extranjero respectivo le otorgue efecto a las sentencias colombianas. El trámite del exequátur debe tener los requisitos establecidos en el artículo 694 del Código de Procedimiento Civil y cuya existencia será determinada por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia al examinar el exequátur. Sentencia c 347 de 1997 de la corte constitucional. Esta sentencia de la Corte Constitucional declaro exequible el numeral 3 del artículo 1 de la ley 315 de 1996 interpretando que al menos una de las partes debía ser extranjera. Así mismo declaró inexequible la siguiente expresión del artículo 4 de la ley 315 de 1996, que modifico el ultimo
inciso del artículo 70 de la ley 80 de 1993. “…como en aquellos con personal nacional…” el fundamento consiste en que la Corte interpreta que el arbitraje internacional exige siempre un elemento extranjero. Página | 226
94 PRINCIPALES CARACTERÍSTICAS DEL ARBITRAJE INTERNACIONAL.
ALFONSO LUIS CALVO CARAVACA y JAVIER CARRASCOSA GONZALES, expresan que el arbitraje es un medio jurídico de arreglo de controversias entre los protagonistas del comercio internacional. Un arbitraje privado es internacional cuando se trate de cuestiones de competencia de los árbitros y de ley aplicable al acuerdo de arbitraje; el arbitraje será internacional cuando esté presente, en el mismo un elemento extranjero. El arbitraje internacional es un procedimiento de solución de diferencias entre particulares, personas físicas o jurídicas y particulares y Estados que actúan a título de sujetos privados . Para determinar el derecho aplicable al arbitraje es necesario considerar los convenios internacionales vigentes entre las partes sobre arbitraje comercial internacional. La doctrina y los convenios internacionales reconocen autonomía de la cláusula compromisoria. Por tanto la ley aplicable a esta puede ser diferente de la determinación de la ley aplicable al contrato principal al que se refiere. En cuanto a la ley aplicable al procedimiento arbitral, la doctrina consagra dos criterios, a) la autonomía de las partes. b) si las partes no han elegido ley aplicable o no han señalado nada en cuanto al procedimiento, se debe aplicar la ley del país donde este se desarrolla, esto es la ley de la sede arbitral. En el arbitraje en derecho, los árbitros deben aplicar una ley para resolver el fondo de la controversia.
Existen convenios bilaterales de protección de inversiones extranjeras que adoptan el arbitraje como modo de solución de diferencias. En el sistema interamericano, la convención aplicable es la Convención Página | 227 Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de Panamá de 1975. LEY 1563 DEL 2012 ARTÍCULO 1°. DEFINICIÓN, MODALIDADES Y PRINCIPIOS “El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice. El arbitraje se rige por los principios y reglas de imparcialidad, idoneidad, celeridad, igualdad, oralidad, publicidad y contradicción. El laudo arbitral es la sentencia que profiere el tribunal de arbitraje. El laudo puede ser en derecho, en equidad o técnico.” Es el arbitramento, uno de los medios que están previstos en nuestra legislación para que los particulares con capacidad para transigir obtengan la solución de sus conflictos o diferencias de carácter transigidles, el cual, para operar, requiere de la manifestación expresa de las partes en contienda de someterse a dicho mecanismo. 95 CLASES SE ARBITRAJE 95.1 SEGÚN EL FUNDAMENTO DEL LAUDO. De acuerdo con el fundamento que los árbitros tengan en sus decisiones, el Arbitraje puede ser en Derecho, en Equidad o Técnico. El Arbitraje en Derecho. Según esta norma es aquel en el cual los árbitros fundamentan su decisión en el “derecho positivo vigente”. En este evento se hace la exigencia de que quien actúe en calidad de árbitro sea abogado inscrito.
El Arbitraje en Equidad. Según la norma citada es aquel en el cual el árbitro fundamenta su decisión en “el sentido común y la equidad”. El Arbitraje Técnico. Según la misma norma, es aquel en el cual el árbitro decide según “sus específicos conocimientos en una Página | 228 determinada ciencia, arte u oficio” 95.2 SEGÚN SU ORIGEN. Según este criterio de clasificación el Arbitraje puede ser Voluntario y Forzoso u Obligatorio. El Arbitraje Voluntario. Es aquel que tiene origen en el pacto arbitral y cuya conceptualización y puesta en práctica están definidas actualmente por el marco legal, jurisprudencial y doctrinario que desarrollamos en este capítulo. El Arbitraje Forzoso u Obligatorio. Es aquel que tiene su origen en a ley, que para ciertas cuestiones ha impuesto de manera obligatoria este mecanismo de solución de conflictos.
95.3 SEGÚN EL PROCEDIMIENTO ESCOGIDO. El Arbitraje podrá ser: independiente, institucional o legal El arbitraje independiente: es aquel en que las partes acuerdan autónomamente las reglas de procedimiento aplicables en la solución de su conflicto. El arbitraje institucional, aquel en el que las partes se someten a un procedimiento establecido por el centro de arbitraje legal, cuando a falta de dicho acuerdo, el arbitraje se realice conforme a las disposiciones legales vigentes. 95.4 SEGÚN EL ÁMBITO TERRITORIAL. Según este criterio el Arbitraje puede ser Nacional o Doméstico e Internacional El Arbitraje Nacional o Doméstico. Es aquel que se presenta cuando se refiere a conflictos entre partes sujetas a determinada ley nacional y respecto de bienes o intereses radicados en el país de que se trate, el cual se lleva a cabo dentro de dicho país y con sujeción a su propia legislación
El Arbitraje Internacional. En oposición al anterior, es aquel que se presenta cuando están involucrados personas o bienes de distintos países o sujetos a legislaciones de diferentes Estados, adelantándose el proceso en cualquier lugar y con sujeción al Página | 229 Derecho Internacional 95.5 Cláusula compromisoria La cláusula compromisoria, podrá formar parte de un contrato o constar en documento separado inequívocamente referido a él. La cláusula compromisoria que se pacte en documento separado del contrato, para producir efectos jurídicos deberá expresar el nombre de las partes e indicar en forma precisa el contrato a que se refiere. Artículo 6°. Compromiso . El compromiso podrá constar en cualquier documento, que contenga: 1. Los nombres de las partes. 2. La indicación de las controversias que se someten al arbitraje. 3. La indicación del proceso en curso, cuando a ello hubiere lugar. En este caso las partes podrán ampliar o restringir las pretensiones aducidas en aquel. 95.6 Artículo 7°. Árbitros Las partes determinarán conjuntamente el número de árbitros, que siempre será impar. Si nada se dice al respecto, los árbitros serán tres (3), salvo en los procesos de menor cuantía, caso en el cual el árbitro será único. El árbitro debe ser colombiano y ciudadano en ejercicio; no haber sido condenado por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos, ni estar inhabilitado para ejercer cargos públicos o haber sido sancionado con destitución. En los arbitrajes en derecho, los árbitros deberán cumplir, como mínimo, los mismos requisitos exigidos para ser magistrado de Tribunal Superior de Distrito Judicial, sin perjuicio de las calidades adicionales exigidas por
los reglamentos de los centros de arbitraje o por las partes en el pacto arbitral. 95.7 Artículo 8°. Designación de los árbitros. Las partes nombrarán conjuntamente los árbitros, o delegarán tal labor en Página | 230 un centro de arbitraje o un tercero, total o parcialmente. La designación a cargo de los centros de arbitraje se realizará siempre mediante sorteo, dentro de la especialidad jurídica relativa a la respectiva controversia y asegurando una distribución equitativa entre los árbitros de la lista. Ningún árbitro o secretario podrá desempeñarse simultáneamente como tal, en más de cinco (5) tribunales de arbitraje en que intervenga como parte una entidad pública o quien ejerza funciones administrativas en los conflictos relativos a estas.
TENDENCIAS MODERNAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Aun cuando las contextos más críticos, cuando la violencia reglamentaba las relaciones entre los centros de poder independientes, siempre existieron reglas de juego preestablecidas, o pactadas de alguna manera por las partes, admitidas y respetadas como un complemento de las relaciones de fuerza. Puede afirmarse que hasta muy avanzada la época histórica, las reglas de juego aplicadas a esas relaciones no poseyeron caracteres jurídicos y que se fundaban en concepciones religiosas, o ciertas veces en planteos filosóficos y morales. Si se atiende específicamente a los documentos y datos de la historia, se encuentra la existencia de reglas que regulan las relaciones entre
centros de poder independientes, las que se remontan a más de 5000 años. El acuerdo más antiguo de que se tiene noticias es el celebrado en el 3200 ac. Entre las ciudades caldeas de Legash y Umma por el cual ambas fijan sus fronteras después de una guerra. Otro acuerdo sería el celebrado entre los egipcios y los hititas por el cual se acuerda sobre el Página | 231 reparto de zonas de influencia. Debe aceptarse que ya en épocas prehistóricas existieron ciertas reglas de relacionamiento entre los distintos grupos, se entiende esto a partir de la complejidad de los primeros rastros históricos que se poseen, lo que hace suponer que se llega a ellos después de una larga evolución. Con respecto a la antigüedad histórica; entre los Centros de Poder independientes del antiguo Oriente las relaciones fueron frecuentes y dieron origen al surgimiento de institutos y reglas. En esta época aparecen los acuerdos en los que se van delineando antecedentes de los tratados de paz y alianza. Se concluyen acuerdos sobre intercambio de bienes, se elaboran compromisos respecto a solución pacífica de desacuerdos a través de prácticas similares al arbitraje; se trabaja en la fijación de fronteras, su inviolabilidad y reparto de zonas de influencia; se dan remotos antecedentes de los actuales institutos de asilo y extradición. También se coincide en ciertas reglas de protocolo, se aceptan algunas limitaciones en el uso de la fuerza, comienza a aparecer el concepto de guerra santa y neutralidad; se perfeccionan las técnicas de negociación, las prácticas del respeto a los enviados, etc. Durante el siglo XVII la política de los Estados fomenta la práctica de reunir congresos internacionales. El derecho de los tratados adquiere un nuevo impulso renovador, negociándose en congresos, aunque todavía no se concluyan acuerdos multilaterales. También se cobran importancia elementos jurídicos tales como el dogma de la santidad de los acuerdos y el de la inviolabilidad de los tratados (pacta sunt servanda), aunque se admite la cláusula rebus sic stantibus. La Primera Guerra Mundial demostró la fragilidad del sistema de seguridad en el que se confiaba para evitarla y las violaciones de los acuerdos evidenciaron que el equilibrio ya no era un regulado óptimo. A su término se intenta realizar un reordenamiento de los Centros de Poder, afianzar las organizaciones internacionales, afirmar el derecho y establecer un sistema de seguridad colectiva que procure la paz por otras vías distintas a aquellas que fracasaron. Se crea la Sociedad de las Naciones sobre la idea de cooperación internacional, dando facultades a sus órganos para prevenir y evitar la
guerra e instaurando el primer sistema de solución pacífica de controversias: la Corte Permanente de Justicia Internacional. En este período se crea la Organización de las Naciones Unidas (ONU) que constituye un foro universal, democrático, en el cual se encuentran Página | 232 representados todos los Estados. Los artículos 1 y 2 de la Carta de las Naciones Unidas constituyen la base ideológica que propiciará cambios jurídicos revolucionarios. La Carta siente los siguiente principios: cooperación internacional de todos los Estados para el mantenimiento de la paz y seguridad internacional; reafirmación del principio de igualdad soberana y jurídica de los Estados; se prohíbe el uso y amenaza de la fuerza en las relaciones internacionales. A partir de la década de los 60, y basándose en la Carta de la ONU, una gran cantidad de Estados nacen a la vida independiente, cuando se produce el fenómeno político de la descolonización. Con el surgimiento de estos nuevos Estados, la ecuación política de poder en el mundo cambia. Debemos partir de una gran premisa del derecho internacional privado pues tiene por objeto el de resolver los supuestos de hecho en los cuales aparece un elemento extranjero, destacando que Francia agregó a este objeto, y con ella todos los países del Derecho Románico, la nacionalidad y el Derecho de los extranjeros, involucrando las relaciones que pudieran afectar el Derecho Privado a base de la conexión con el extranjero. Se concluye de aquí que el Derecho Internacional Privado tiene por objeto señalar, de dos o más ordenamientos jurídicos distintos, cuál de ellos es el que se debe aplicar para resolver el asunto que se hubiera planteado. Sería una exageración intentar comprender de que manera el derecho internacional a ocupado paginas y paginas de todo un complejo ordenamiento jurídico que de manera extraordinario a rebasado las fronteras de todos los estados que hay intervienen, los estudiosos del derecho han enmarcado cada paso de este camino deteniéndose por cada una de las estaciones que amerita el mismo estudio del en especial el derecho internacional privado, pues la evolución del mismo nos ha enseñado que es relevante conocer, entender con una profunda realidad la aplicación de las normas que se se rigen en cado uno de los diferentes estados.
La compleja disciplina del derecho internacional privado en la última década del siglo XX nos muestra una tendencia tan vasta que abarca cuestiones de mayor trascendencia, la encontramos por ejemplo ligada a la política que nos resultaría de alguna manera una tarea inteligible acerca de los rumores de este sistema de normas, pues solo se puede Página | 233 apuntale a algunas de sus tendencias más acusadas. Aquella complejidad se torna más difícil al entender que el derecho de gente se encuentra en una etapa muy difícil de ajuste, como resultado de la intervención militar, política, económica y social, que s han desatado en muchas regiones del mundo. La faena es aun mas desafiante cuando las tendencias modernas del derecho internacional privado se tornas en obstáculos técnicos de aplicación, con características que universalmente limitan, intimidan especialmente a países más débiles y especialmente en contra de determinados grupos humanos reducidos por la violencia y el abuso, que inexplicable mente sucede a l margen de una norma internacional. El mundo medieval caracterizado por un predominio del valor de la santidad y por un imperio de fe que poco a poco fue desplazada por lo0s aportes de la razón, otra característica se vio reflejada fue la organización jurídica apoyada principal mente por la existencia del sacro imperio romano germánico entonces el derecho se despliega de una forma común integrado por el derecho romano y el derecho canónico y por derechos particulares regionales. Ya con el mundo moderno y la ruptura del mundo medieval se da importancia a los espacios de la belleza, la verdad, el poder y la justicia, el hombre había comenzado a valer no como arrodillado del imperio o como fiel de la iglesia sino como un liso llano de carácter humano, se declara los Derechos del hombre y el Ciudadano y Kant señalo que el hombre es un fin en sí. La lucha de leyes reafirma el proceso de formación de estados, triunfaron el derecho común, la diversificación de ramas jurídicas características del tiempo moderno y en los siglos XIX y XX tuvieron su hora más gloriosa el derecho internacional privado clásico, encontrando este su fundamento en la concepción germánica refiriéndose exclusivamente a los “conflictos de leyes”, sus fuentes eran las leyes, las sentencias y cierto números de tratados. Uno de los más brillantes internacionalistas del derecho privado Werner Goldschimidt determina el empleo de un método indirecto sino de la concepción de la norma del derecho internacional privado como una norma indirecta, llevo a hacer una tarea de determinación, que en el funcionamiento de la norma es en general una labor occidental “solo necesaria cuando hay normatividad incompleta”
La postmodernidad nos muestra unos Estados corroídos desde adentro por los regionalismos y desde afuera por el universalismo y a veces asumen una relación agresiva, esto caracterizado por fragmentaciones superficiales de la vida, procesos de descodificación notorio en la superficie hay un código utilitario que se sienta las bases del nuevo Página | 234 Derecho común. En ese devenir de la postmodernidad el empleo de las soluciones extraterritoriales y del correspondiente método indirecto para representar a los métodos extranjeros se convierten solo en un núcleo de la materia, cobra relevancia entonces la manifestación del espíritu de nuestra época una crisis en cuanto al derecho internacional privado y su importantísima ampliación de sus diferentes métodos. La conexión de planteamientos relativamente abstractos, domicilio la nacionalidad, de la celebración y ejecución de los contratos etc., advierten gran importancia a la problemática jurisdiccional. Como se había señalado respecto a la complejidad de diversas soluciones en diversos temas del derecho internacional privado se impide el juego complejo de las disposiciones que tienen las partes en lo concerniente en los procesos de integración, el orden público se amplía trascendiendo las fronteras con las que cuenta aquellas disposiciones imperativas propias y extranjeras. Ya con la transformación y la nueva formación del derecho internación privado y su notorio crecimiento en el desarrollo autónomo del protagonismo al hilo del modelo como el proceso integrador europeo tiene su especial significación la Convención de Bruselas del 27 de de septiembre de 1968 sobre jurisdicción internacional y la ejecución de las decisiones en materia civil y comercial. La convención de Roma de 19 de junio de 1980 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales ambas de clara significación utilitaria. La V conferencia Especializada Interamericana de Derecho Internacional Privado ha celebrado dos convenciones, una sobre Derecho aplicable a los Contratos Internacionales y la otra sobre el Tráfico Internacional de menores. Las tendencias modernas del derecho internacional privado se la pueden concebir tal como lo señala el Doctor Miguel Ángel Ciuro Caldani bajo un criterio de simplicidad pura pero a ese contenido clásico hay que agregarle los nuevos despliegues en una complejidad pura. Solo al hilo de esa complejidad pura se puede comprender y jerarquizar cabalmente las distintas soluciones. Urge entonces que cada caso tenga la solución que en definitiva le corresponde.
Dentro de cualquier proceso de integración el papel del Derecho y, en particular, del Derecho Internacional Privado, cobra una relevancia esencial: la integración en tanto que objetivo funcional recurre a este ordenamiento por su virtualidad para favorecer la coordinación de los sistemas jurídicos de los países participantes sin menoscabar la identidad cultural de los individuos a través del respeto a la diversidad Página | 235 jurídica2 dicho de otro modo, el Derecho Internacional Privado constituye una “unidad funcional” que se vincula muy estrechamente a los principios y a las libertades que genera el establecimiento y el funcionamiento de un ente intergubernamental o, según los casos, supranacional3. Con lo que se entiende mejor el porqué día a día la integración económica cobra mayor importancia con una intensidad y con unos propósitos regionales asociados a diferentes intereses pueden beneficiar a los Estados como por ejemplo; la Unión Europea, Tratado de Libre Comercio de América del Norte, Asociación de Naciones del Asia Sudoriental, Asociación del Asia Meridional para la Cooperación Regional, Mercado Común del Sur (Mercosur), Acuerdo para Estrechar las Relaciones Económicas entre Australia y Nueva Zelanda, etc. Las agrupaciones importantes para la OMC son las que establecen la supresión o reducción de los obstáculos al comercio dentro del grupo y, por su parte, los Acuerdos de la OMC reconocen que las alianzas regionales y la mayor integración económica pueden beneficiar a los Estados; también reconocen que, en determinadas circunstancias, los acuerdos comerciales regionales pueden perjudicar los intereses comerciales de otros países. En principio, el establecimiento de una unión aduanera o una zona de libre Comercio contradicen el principio de la OMC de igualdad de trato para todos los interlocutores comerciales ("nación más favorecida"). No obstante, ya el art. XXIV del GATT autorizaba como excepción especial el establecimiento de acuerdos regionales de comercio a condición de que cumplan determinados requisitos. Concretamente, esos acuerdos deben contribuir a que los intercambios discurran con mayor libertad entre los Estados de grupo sin que se levanten obstáculos al comercio con el mundo exterior. En definitiva, la integración regional debe completar, no amenazar, el sistema de comercio multilateral. Comencemos por notar que ante una economía globalizada que provoca una interdependencia económica de los Estados y hace perder 2
Alvarez González, “Pasado, presente y futuro del DIPr comunitario”, Dereito, vol. 5, 1996, pp. 9-48, pp. 18-22; y P.A. de Miguel Asensio, “Integración europea y DIPr”, Revista de Derecho comunitario europeo, 1997, núm. 2, pp. 413-445, pp. 423-445. 3
Vid. con carácter general, J.C. Fernández Rozas, “Los modelos de integración en América Latina y el Caribe y el DIPr”, Jornadas de
Profesores de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales de Cáceres, Madrid, BOE, 2000 (en prensa).
la apuntada noción de “frontera”, aparece un movimiento de identidades nacionales que exige la convivencia pacífica de personas procedentes de los más diversos espacios culturales. a afirmarse que “el Derecho Internacional Privado constituye uno de los campos más propicios del Derecho desde el que poder probar la íntima conexión entre las realidades sociales y la aparición, la interpretación y Página | 236 aplicación o la desaparición de la norma jurídica4” El dato del contexto social se estudia dentro de los denominados condicionamientos actuales del Derecho Internacional Privado, y, más en concreto, respecto de la formación de una sociedad multicultural como factor sociológico más relevante5. Ya las tendencias del Derecho internacional Privado influyen en un fenómeno de integración potencial bajo las normas de unificación de carácter económico político y social, una tendencia de diversidad en movimientos migratorios pues es de entender que una vez radicado el individuo en el Estado-lugar que ha elegido, la cultura jurídica hace presencia bajo las pretensiones que concretamente se determinen, a manera de ejemplo podría considerar el intercambio de la internacionalización de la mano de obra, el modelo del matrimonio y de la familia matrimonio poligamico, la no discriminación racial y de sexo, libertad religiosa etc. en resumen conflicto de civilizaciones, esto afectando de manera directa en el Derecho Internacional Privado. Distinta, pero conectada con el plano apuntado, resulta la interpretación economicista (desde el punto de vista de eficiencia) de la progresiva y creciente materialización del Derecho Internacional Privado. Por la vía de normas materiales imperativas y las normas unilaterales. Con carácter general, dichos tipos normativos reflejan un interés especial y territorial de un ordenamiento en imponer un determinado criterio, el cual, en principio, no puede ser esquivado por la voluntad del sujeto afectado, sin importar que el resultado sea eficiente económicamente o no.6 El análisis que se ha tomado con la materialización de las tendencias modernas básicamente se ven asimilados en gran parte en los intereses económicos mundiales propuestos por los estados, esto obviamente implica una estrecha y marcada intervención estatal, es ahí donde el derecho internacional privado materializa el contenido pendular en la 4
Cf. I. García Velasco, DIPr (reflexiones introductorias), Salamanca, 1994, p. 20
5
A título de ejemplo, pueden consultarse las obras de J.C. Fernández Rozas y S. Sánchez Lorenzo, Curso de DIPr, 3ª ed., Madrid, 1996, pp. 63-78, y D.P. Fernández Arroyo, Derecho internacional (una mirada actual sobre sus elementos esenciales), Córdoba (Argentina), 1998, pp. 81-84. 6
La intervención del Estado en las relaciones está conociendo nuevas manifestaciones de crecienteimportancia; cf. S. Sánchez Lorenzo, “Postmodernismo...”, loc. cit., pp. 566 ss.
codificación imperativa; Dicho en otros términos, el mantenimiento de determinadas cláusulas abusivas en contratos de los celebrados por parte débil pueden resultar a largo plazo ineficientes, si se confronta la necesidad de protección y la generalización de los derechos de la parte débil con la posibilidad de que, en un determinado momento, la Página | 237 demanda se reduzca. La generación de sistemas modernos relacionados con el derecho internacional privado claramente demuestra una amplia convergencia interregional adoptando presupuestos cuasi inmediatos donde son los estados quienes acatan o no aquellas medidas que de una u otra forma se establecen a su necesidad ante todo imponiendo su propio criterio, doctrinal , jurisprudencial, la ley etc. Fundamentos que arañan el modernismo tendiente a aplicar el derecho internacional privado. El elmento extranjero es inherente a su propia noción, pues para definir lo que se entiende por elemento extranjero debe partirse de una constatación de carácter negativo: es xtranjero todo aquello que no pertenece a un determinado “grupo”, sea familiar, social, nacional o estatal. No obstante la aparición de los nuevos fenómenos de integración (entre otros factores) ha supuesto un punto de inflexión en la concepción tradicional de la noción; en concreto ha implicado la necesidad de volver la vista hacia el individuo que se interrelaciona con otros individuos, y ellos con su propio bagaje social, cultural y, evidentemente jurídico. La hegemonía del individuo no es una creación jurídica, sino una manifestación espontánea y social, acaso un fenómeno de reacción que, como en otros casos, afecta a expresiones jurídicas, pues el Derecho Internacional Privado no puede volver la espalda a la realidad social que pretende regular. Hacia la flexibilización que se había iniciado en el último tercio del siglo XX, con la Introducción de las denominadas “cláusulas de excepción” basadas en el principio de proximidad. Su manifestación más relevante no es otra que la posibilidad de que el juez determine el Derecho aplicable al caso concreto sin que el legislador determine de forma apriorística el concreto Derecho nacional que debe aplicar La noción de “flexibilización” no debe quedar reducida, sin embargo, al estudio del papel creativo del juez. Engloba, en primer término, las técnicas que pretenden la consecución de puntos de conexión abiertos que se concretan por el juez a la luz de cada supuesto particular; en segundo lugar incluye una serie de técnicas de flexibilización centradas en los denominados “problemas de aplicación de las normas de Derecho Internacional Privado”, con especial referencia a las cuestiones
de adaptación7; por último, hace referencia a la acción cada vez más manifiesta de la autonomía de la voluntad de las partes, la flexibilización permitida en la interpretación de la norma de conflicto, debe señalarse la posibilidad de que dicha flexibilidad se introduzca en la propia formulación de la norma, a través del llamado "principio de proximidad" , la ley más estrechamente vinculada, dejando en Página | 238 manos del juez la valoración de los índices materiales, subjetivos y objetivos del supuesto litigioso para proceder a determinar cuál es el ordenamiento más estrechamente conectado. La materialización del Derecho Internacional Privado se ha visto opacado por el cambio de modelos económicos neoliberales pues la búsqueda de un resultado justo permite una evolución cada vez más positiva, como es sabido los modernos sistemas impregnan el derecho aplicable donde surge como mecanismo de reforma de la norma de conflicto multilateral diseñada por Savigny. De esta suerte, sin negarse la función de la norma de conflicto, ésta se orienta hacia la consecución de los fines del Derecho Internacional Privado, un Derecho Internacional Privado comprometido con los valores sociales que se despoja de su función localizadora y otorga una respuesta global al problema suscitado por la relación privada internacional8; un Derecho Internacional Privado destinado a la consecución de la solución materialmente más justa, por lo que es menester la toma en consideración de las soluciones contempladas en los Derechos materiales que concurren en su regulación9, La posibilidad de lograr el respeto de valores materiales mediante la formulación por el legislador de normas de conflicto materialmente orientadas debe completarse con la de que los mismos sean tenidos en cuenta por el juez que está resolviendo el problema de la determinación del Derecho aplicable a una controversia surgida de una situación privada internacional. Como ya se había señalado antes respecto a la importancia del comercio en Derecho Internacional Privado en lo que tiene que ver con aquellos intercambios comerciales se debe analizar que dichos sujetos de intercambio, exige unos mecanismos de protección en especial en el ámbito de la libre competencia, a las estructuras de distintos mercados regionales y las organizaciones internas de comercio exterior.
7
J.D. González Campos, “El proceso de aplicación de las normas de DIPr”, DIPr, (E. Pérez Vera, dir.), vol. I, Madrid, UNED, 1998, pp. 163-164. 8 Cf. J.D. González Campos, “Las relaciones entre forum y ius en el DIPr: caracterización y dimensiones del problema”, ADI, vol. IV, 1977-1978, p. 94. 9 Cf. P. Rodríguez Mateos, “Una perspectiva funcional del método de atribución”, REDI, vol. XL, 1988, pp. 99-126
.
Por ello el siglo XXI reforzará indudablemente la afirmación de que el Derecho del comercio internacional no constituye una rama autónoma del Derecho en función del objeto sobre el que recaen sus normas: las transacciones comerciales internacionales. Se trata, sin embargo, de una afirmación no exenta de polémica pues este ordenamiento puede ser concebido desde diversas posiciones que conducen a objetos regulados Página | 239 diversos. En concreto, la perspectiva histórica (supuesta herencia del ius mercatorum), la perspectiva normativista (“conflicto de leyes”)10 El Derecho internacional económico responde al hecho cierto de la intervención pública de diseño del mercado internacional. Se trata, no obstante, de una intervención organizada de carácter internacional, y canalizada a través de mecanismos institucionales de creciente importancia (OMC), que a su vez involucran los intereses, a menudo enfrentados, de los distintos mercados regionales. El siglo XXI ofrece métodos centrados en la superación del formalismo y de la retorica inspirado el modelo tradicional, el dinamismo de nuevas tendencias y estrategia interregionales son el baluarte material ajustada a los conflictos de intereses que se sucinta en las relaciones jurídicas que eventualmente se presentan como un elemento de internacionalización. Son entonces las nuevas tendencias las llamadas de alguna manera a enfrentar la faena que se presenta a lo largo de una concepción jurídica en atención a los objetivos y valores que persigue la ciencia del Derecho en general, sin dejar d mencionar que la problemática de valores radica no en aceptar una jurisprudencia de valores, sino mas bien ponerla en práctica. El intérprete, aunque contando siempre con un margen de apreciación y de decisión, debe orientar su labor interpretativa y creativa a los valores existentes dentro del sistema jurídico, el Derecho Internacional Privado como la aplicación del Derecho extranjero en un sistema ajeno, cuestión que se resolvía, básicamente, a través de su conversión en Derecho nacional. Precisamente, la jurisprudencia de valores se ha construido en la filosofía del Derecho desde idéntica perspectiva: la de un sistema nacional cerrado en el vértice de su Constitución. Indudablemente, los fenómenos de integración supraestatales han puesto de relieve la existencia de valores compartidos, de valores del tráfico internacional; y, especialmente, en el sector de los derechos fundamentales asistimos en el siglo XXI a una universalización de esos valores. En efecto, al 10 Esta concepción, muy en boga a principios de siglo partía de la distinción entre "actos civiles" y "actos de comercio" presente en el art. 2 del Código de comercio español y tras la resolución de eventuales "conflictos de calificaciones" incluía los "problemas conflictuales" de este último grupo de actos dentro del denominado "Derecho mercantil internacional". Esta posición estricta hacía, pues, alusión al conjunto de normas que tienen por objeto ciertos actos o ciertas personas y que constituyen una excepción a las normas de Derecho civil internacional. Es importante tener en cuenta, sin embargo, que el hilo conductor de este ordenamiento, según tal concepción, descansa en dos elementos comunes: la materia regulada (acto de comercio) y la norma reguladora (norma de remisión o conflictual)
papel que juega el Estado en las relaciones propias del Derecho Internacional Privado hay que añadir que el Estado se encuentra condicionado en la regulación de éstas por factores de carácter internacional como la importancia creciente que la protección de derechos humanos adquiere en todas sus dimensiones, universal y Página | 240 regional. La protección de los derechos humanos lejos de ser un asunto limitado a la esfera de la competencia doméstica de los Estados se convierte en un asunto “internacional”, desde la proclamación con carácter universal de derechos, por esencia universales dado su carácter de “valor esencial en la comunidad internacional”. Si bien sabemos que el objeto del Derecho Internacional Privado se caracteriza por atacar la discontinuidad jurídica en el espacio y que ésta no empieza y acaba en una "referencia estatal". La idea no es en absoluto novedosa: vincula directamente con un planteamiento consustancial a la propia definición de internacionalidad dada por los clásicos que han destacado la imposibilidad de dogmatismo a la hora de definir "lo extranjero"; de hecho la heterogeneidad es víctima de todo tipo de ensayos a cada crisis de la disciplina. Es importante resaltar cada espacio que nos brinda la disciplina del Derecho, para de alguna manera terminar por asimilar que cada fundamento presenta su propio riesgo de interés, al costado su Estado vigente vigoroso reclamando en si su sitio, su voluntad, confrontando la eficiencia armónica de los factores relevantes que son a su vez la rigidez de la conexión que en determinadas circunstancias pueden designar un ordenamiento jurídico, probablemente con una escasa vinculación de las partes. Así la anatomía jurídica en el Derecho Internacional Privado es precisamente caracterizar sus relaciones particulares, personas naturaleza y jurídicas, sus normas son territoriales, obligan a todos y todas los que habitan o residen en un territorio determinado, su normatividad escrita, nacionales, creadas conforma al mecanismo en un estado por otro lado las mismas normas presentan un carácter atributivo, pues la regla de conflicto atribuye competencia a una determinada ley, y por ultimo sus normas son de remisión. Este señalamiento con el fin de tener en cuenta que sin estos métodos no se podría argumentar las bases necesarias para enfrentar aquellos mecanismos que la modernidad jurídica plantea y en este caso en el derecho internacional privado en especial, pues si bien las tendencias modernas pueden señalar la proximidad de nuevos fundamentos en Derecho Internacional Privado es menester de interregional ismo
adoptar o rechazar aquellos postulados que son materia de análisis en cualquier tiempo o lugar. Las observaciones de todos los elementos concernientes a los procesos de la evolución y los cambios pertinentes que toman forma en la comunidad jurídica respecto al Derecho Internacional Privado, se ve Página | 241 cobijado a la luz de aquellos espacios que en materia civil, económica, social, política, penal, etc. mantiene sus lasos de estrecha vinculación de un amplio reconocimiento internacional, evocando las tareas coyunturales en el establecimiento institucional prescrito en el orden jurídico, requiere de mucho estudio por ejemplo la cuestión de principios en el orden internacional pues como se ha mencionado cobran mayor relevancia especialmente en los tratados que pactan los estados vinculados. Las normas sobre eficacia internacional de la sentencia implican también una modernización y racionalización de las disposiciones vigentes, que se ajustan mejor a los criterios de técnica y de justicia, requeridos por uno de los problemas de mayor resonancia en la vida jurídica privada internacional. A partir de lo anterior se deduce la necesidad en el siglo que ahora se inicia de un pensamiento jurídico argumentativo o retórico y no lógicosistemático o formalista (más propio de concepciones normativistas y positivistas), traducido en la creencia en la bondad del discurso práctico; en suma: una resurrección del pensamiento tópico y casuístico que está en los orígenes del Derecho Internacional Privado. La generalidad con que se hallan redactadas las normas de Derecho Internacional Privado convierte a nuestra disciplina, y a sus prescripciones normativas, en un sector particularmente necesitado de esa labor interpretativa basada en el discurso práctico o argumentativo11. El Derecho internacional privado ha evolucionado históricamente en busca de un paradigma con el que enfrentarse a su consustancial complejidad, al caos que introduce en la coherencia y la congruencia del cosmos jurídico el mero hecho de la pluralidad jurídica, de la existencia de distintos universos jurídicos. El pensamiento postmoderno elige al Estado como blanco de sus críticas y antepone al individuo y sus derechos. Incide asimismo en la horizontalidad de las relaciones y en la multiplicidad de los centros de decisión, transformando el concepto de “gobierno” por el de “gobernanza”12. El Derecho internacional privado atiende a relaciones e 11 Cf. S. Sánchez Lorenzo, “Postmodernismo y Derecho internacional privado”, REDI, vol. XLVI, 1994, pp. 581 ss 12
CH. P. PAMBOUKIS, “Droit international privé holistique: droit uniforme et droit international privé”, R. des C., t. 330, 2007, pp. 56 y ss.
intereses particulares, y pretende, ante todo, dotar de previsibilidad y continuidad a dichas relaciones. La intervención excepcional de los intereses públicos siempre es posible, pero incluso correctivos como el orden público se atenúan y se orientan, más que al respeto de la soberanía, a la garantía de derechos fundamentales y de las libertades Página | 242 individuales. Hay, por tanto, una relación histórica entre el pensamiento postmoderno y la democratización del Derecho. Por supuesto, determinados elementos coyunturales sirven de marco a esta evolución: fin de la guerra fría, fin del intervencionismo económico, fin del colonialismo, importancia creciente de los grupos y minorías… Muchos de estos elementos han variado en el siglo XXI de forma radical. El nuevo terrorismo internacional enmarcado en conflictos culturales y religiosos, la crisis financiera y sus efectos sobre la inmigración y la integración de los extranjeros, revelan nuevos escenarios donde el pensamiento único, el reforzamiento del papel del Estado y el predominio cultural y étnico vuelven a un primer plano de la realidad. Y con ellos retorna una concepción publicista de las relaciones privadas, donde las conquistas en el plano de las libertades privadas se esfuman en la humareda de los intereses públicos.