1.3 Praktijkgids Arbeidsrecht 2023_ZP_CTF

Cao en personeelsgids

Wet op de collectieve arbeidsovereenkomst (WCAO) Wet op het algemeen verbindend en onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten (WAVV) artikelen 7:613 en 7:660, Burgerlijk Wetboek Wet op de ondernemingsraden, artikel 27 lid 1

Het is van belang om in dit deel behalve aan de individuele arbeidsovereenkomst ook aandacht te besteden aan de collectieve arbeidsovereenkomst en aan de door de werkgever vastgestelde eigen collectieve regelingen. Immers, die kunnen allebei regels bevatten die afwijken van een arbeidsovereenkomst, of die aanvullen.

Een cao is een overeenkomst die wordt afgesloten tussen één of meer werkgevers of verenigingen van werkgevers en één of meer verenigingen van werknemers en is aangemeld bij het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Een cao geldt in beginsel alleen tussen de contracterende partijen (en hun leden). Zij blijven aan de cao gebonden totdat de cao is geëindigd. De cao kan echter ook gaan gelden voor andere dan de contracterende partijen. De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid is bevoegd om een cao algemeen verbindend te verklaren. Zo kan een werkgever die geen lid is van een organisatie die een cao heeft afgesloten, gebonden worden aan een cao binnen zijn sector. Veel bedrijven kennen een of meerdere eigen collectieve regelingen, ook wel personeelsgids, arbeidsvoorwaardenregeling of reglement genoemd. Zulke regelingen bevatten naast de individuele arbeidsovereenkomst regels voor alle werknemers of voor een bepaalde categorie werknemers werkzaam binnen het bedrijf. De wet kent geen definitie van zo'n collectieve regeling meer en er zijn evenmin specifieke regels voor. Duidelijk is wel dat die niet in strijd mogen zijn met de toepasselijke cao. In de praktijk bindt de werknemer zich aan de regels van de collectieve bedrijfsregeling doordat in de arbeidsovereenkomst is bepaald dat die onderdeel uitmaakt van de arbeidsovereenkomst, of doordat de werknemer expliciet akkoord is gegaan met de inhoud van de regeling. Het is van belang om in zo'n regeling een eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in artikel 7:613 BW op te nemen. De werkgever kan dan in een voorkomend geval een wijziging doorvoeren als hij een zwaarwichtig belang heeft bij zo'n wijziging. Voor zover de eigen collectieve regeling ordemaatregelen bevat (zoals praktische, huishoudelijke of administratieve plichten) kan de werkgever die maatregelen op grond van artikel 7:660 BW zonder meer opleggen of wijzigen.

Een cao komt tot stand door onderhandelingen die worden gevoerd door één of meer werkgevers of verenigingen van werkgevers en één of meer verenigingen van werknemers. Wordt de cao van werkgeverszijde afgesloten door één werkgever, dan heet dat een ondernemings-cao (voorbeelden bij bedrijven als Philips, Unilever en Shell). Komt een cao tot stand nadat is onderhandeld door vakbonden en een werkgeversorganisatie, dan is sprake van een bedrijfstak- of branche-cao

Van werknemerszijde worden de onderhandelingen gevoerd door één of meer vakbonden, die juridisch de vorm hebben van een vereniging van werknemers. Niet iedere werknemersvereniging komt in aanmerking om een cao te sluiten. Vereist is dat de werknemersvereniging volledige rechtsbevoegdheid heeft én in haar statuten de bevoegdheid tot het aangaan van een cao uitdrukkelijk noemt.

Om gelding te hebben moet een cao schriftelijk zijn aangegaan. Andere vormvereisten voor een geldige cao zijn er niet.

De cao kan pas van kracht worden nadat van het afsluiten daarvan melding is gedaan bij de Directie Uitvoeringstaken Arbeidsvoorwaardenwetgeving (UAW) van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid. Eén dag nadat de UAW een kennisgeving van ontvangst aan de cao-partijen heeft gezonden, kan de cao in werking treden. Voor de praktijk is dit niet van groot belang, omdat de cao (als deze te laat is aangemeld) met terug-

Hoofdstuk 1.3 Cao en personeelsgids

werkende kracht kan ingaan. De meldingsplicht bij de UAW betekent overigens niet dat de minister de cao moet goedkeuren voordat die in werking kan treden.

1.3.2 Inhoud cao

In de cao worden bijna alle primaire en secundaire arbeidsvoorwaarden geregeld die bij de individuele arbeidsovereenkomst in acht moeten worden genomen. Hoewel de Wet op de cao aangeeft dat vooral arbeidsvoorwaarden in de cao geregeld moeten worden, regelen veel cao's ook zaken als de sollicitatieprocedure, het te voeren sociaal beleid en de beperkingen met betrekking tot gedwongen ontslagen. De partijen bij de cao kunnen zelf bepalen hoe ruim ze het begrip arbeidsvoorwaarden uitleggen.

Soms is er een aparte cao voor één bepaald onderdeel van de arbeidsvoorwaarden, bijvoorbeeld een cao waarin een werkgelegenheids- of scholingsplan voor een bedrijfstak is uitgewerkt. De looptijd van een dergelijke cao kan afwijken van de cao waarin de overige arbeidsvoorwaarden zijn geregeld.

1.3.2.1 Onderscheid tussen standaard-cao en minimumcao

Er wordt van een standaard-cao gesproken wanneer van de inhoud van de cao niet mag worden afgeweken.

Er is sprake van een minimum-cao of raam-cao als de mogelijkheid is opengelaten om ten gunste van de werknemer af te wijken. Afwijkingen van de cao ten nadele van de werknemer zijn niet geldig. Uit de tekst van de cao zal moeten blijken of sprake is van een standaard-cao of van een minimum-cao.

Het onderscheid tussen minimum- en standaardcao’s is niet altijd even duidelijk, terwijl de gevolgen verstrekkend kunnen zijn, zeker in verband met nawerking van cao-bepalingen en de binding aan een nieuwe cao. Het arrest ABVAKABO FNV/Unieke Kinderopvang BV van 8 april 2011 door de Hoge Raad toont dit (in een complex dossier) aan.

Aan de Hoge Raad werd de vraag voorgelegd of gunstigere bepalingen uit een geëxpireerde cao ook blijven nawerken, indien een nieuwe cao in werking is getreden waarvan de bepalingen een minimumkarakter hebben. De Hoge Raad heeft deze vraag bevestigend beantwoord.

Cao-bepalingen gaan deel uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomst, op grond van de Wet cao of door een incorporatiebeding. Dit brengt mee dat bij het eindigen van de cao de individuele contractsvrijheid weliswaar herleeft, maar betekent niet dat de afspraken die als onderdeel van de cao deel uit zijn gaan maken van de arbeidsovereenkomst niet langer van toepassing zijn.

Als dan een nieuwe cao van toepassing wordt en die cao is een minimum-cao, dan blijven de gunstigere arbeidsvoorwaarden uit de oude (nawerkende) cao, inmiddels onderdeel van de arbeidsovereenkomst, gehandhaafd. Bij het aangaan van een nieuwe cao is dus van groot belang om goed stil te staan bij het karakter van die cao en de arbeidsvoorwaarden die als gevolg van nawerking van oude cao’s onderdeel zijn geworden van de individuele arbeidsovereenkomsten.

1.3.2.2 Onderscheid in soorten bepalingen

Voorbeeld

Een cao geeft verschillende soorten bepalingen: ƒ Obligatoire bepalingen: met deze bepalingen worden regels bedoeld die de partijen die de cao hebben afgesloten, zijn aangegaan (de partijen zijn vakverenigingen en werkgeversverenigingen of werkgever(s)).

De bepaling waarin de geldigheidsduur van de cao is vermeld; een zogenoemde vredesplichtclausule. De cao-partijen komen overeen dat tijdens de looptijd van de cao door de vakbonden geen staking wordt afgekondigd.

ƒ

Voorbeeld

Normatieve bepalingen: dit zijn de bepalingen die de leden van de werkgevers- of werknemersorganisaties die de cao hebben afgesloten, rechtstreeks binden.

Bepalingen omtrent de beloning; werktijden; opzegtermijnen.

ƒ

Diagonale bepalingen: dit wil zeggen de verplichtingen tussen een contracterende partij en een lid van de wederpartij.

1.3.3

Voorbeeld

Gebondenheid aan cao

1.3.3.1 Wie bepaalt welke cao van toepassing is?

Een bepaling waarin de leden van de werkgeversvereniging verplicht worden een bijdrage te storten in het door werkgevers- en werknemersorganisaties gezamenlijk op te richten scholingsfonds.

Het is lang niet altijd een eenvoudig te beantwoorden vraag of een werkgever en/of werknemer aan een cao gebonden is. Bij een ondernemings-cao, waar de werkgever met een vakbond de cao sluit, is dat in de regel wel duidelijk, maar bij een bedrijfstak-cao ligt het soms complex.

Zowel werkgever, werknemer als cao-partijen kunnen de vraag stellen of een bepaalde organisatie wel of niet onder een bedrijfstak-cao valt. In eerste instantie is het verstandig om dat na te gaan bij de partijen bij een cao, die regelmatig een werkingssfeercommissie hebben ingesteld. Geven die geen uitsluitsel of zijn zij het oneens dan moet de rechter antwoord geven. Hij zal als eerste kijken naar de vraag of de organisatie met zijn werkzaamheden onder de werkingssfeer van de cao valt. Als dat zo is, onderzoekt de rechter op welke grond de werkgever of de werknemer is gebonden aan die cao. Binding aan een cao kan op verschillende gronden, ook tegelijk.

1.3.3.2 Werkingssfeer van de cao

Elke bedrijfstak-cao bevat aan het begin zogenoemde werkingssfeerbepalingen, waarin is omschreven op welk soort bedrijven en op welke werknemers daarvan de cao van toepassing is. Het is van belang bij twijfel deze bepalingen te raadplegen. De werkingssfeerbepalingen zijn wel eens onzorgvuldig geformuleerd, waardoor misverstand kan ontstaan over de vraag welke cao van toepassing is. Omdat veel cao's fondsen kennen waarin de werkgever een bijdrage moet storten (scholingsfondsen, pensioenfonds), is er ook een financieel belang om na te gaan of de juiste cao wel wordt toegepast. Het komt voor dat werkgevers door twee verschillende fondsen worden aangesproken om een bijdrage te betalen. Aanbeveling verdient om bij twijfel één van de werkgeversorganisaties te raadplegen die bij de cao betrokken is. Lastige categorie is verder de cao waarin staat dat een organisatie die zich ‘voornamelijk’ of ‘hoofdzakelijk’ bezig houdt met een bepaalde activiteit, onder de werkingssfeer valt. Cao-partijen moeten uitsluitsel geven hoe dat moet worden bepaald; bijvoorbeeld aan de hand van de loonsom voor die activiteiten, de omzet daarvan of een andere meetmethode. Soortgelijke werkingssfeerbepalingen zijn overigens te vinden in verplichtstellingsbesluiten van bedrijfstakpensioenfonds (‘Bpf’). Bij de uitleg van zo’n werkingssfeerbepaling geldt dan de zojuist uitgelegde de cao-norm. In het voorbeeld hierna ging het om een verplichtstellingsbesluit ten aanzien van een Bpf. De les uit dit voorbeeld geldt echter dus ook voor cao’s.

Voorbeeld

Werkgever Booking.com was van mening niet verplicht te zijn zich aan te sluiten bij het verplichtgestelde bedrijfstakpensioenfonds voor de reisbranche. Volgens Booking.com opereert het bedrijf namelijk niet als ‘reisagent’. Booking.com is namelijk – zo stelde Booking – niet meer dan een IT-platform. Van bemiddeling bij de totstandkoming van een reisovereenkomst was volgens Booking.com geen sprake. De Hoge Raad oordeelde in april 2021 echter anders.

Volgens de Hoge Raad staat vast: ƒ dat Booking.com een online reserveringsplatform exploiteert waarop accommodaties van accommodatiehouders (aanbieders) worden getoond, ƒ dat klanten op die website, door gebruik te maken van daarop aanwezige digitale faciliteiten, een accommodatie van die aanbieders kunnen boeken, ƒ dat de administratieve verwerking van de boeking geschiedt doordat Booking.com via haar website de reserveringsgegevens aan de aanbieder verstrekt en de bevestiging aan de reiziger, ƒ dat Booking.com een commissie van de aanbieder ontvangt nadat de klant bij de accommodatie van de aanbieder heeft verbleven of gebruik heeft gemaakt van de service of het product.

Volgens de Hoge Raad laat dit alles geen andere conclusie toe dan dat Booking.com in de uitoefening van haar bedrijf ‘bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen’, en dus een ‘(online) reisagent’ is, zoals bedoeld in het verplichtstellingsbesluit.

Een belangrijke les uit dit arrest is dat bij het beoordelen van een werkingssfeerbepaling

1.3.3.3

Hoofdstuk

Cao en personeelsgids

gekeken moet worden naar de daadwerkelijke werkzaamheden van de onderneming en het resultaat van die werkzaamheden. Niet, althans minder, belangrijk is hoe dat resultaat wordt bereikt. In het geval van Booking was het bijvoorbeeld niet relevant dat in de werkingssfeerbepaling niet werd gerefereerd aan bepaalde (ICT-)technieken waarmee of met behulp waarvan de bedrijfsactiviteiten worden verricht. Zelfs indien de in een werkingssfeerbepaling omschreven werkzaamheden worden verricht door middel van een technologie die ten tijde van de totstandkoming van de bepaling nog niet bestaan of gangbaar zijn, kan volgens de Hoge Raad toch voldaan zijn aan de omschrijving uit de werkingssfeerbepaling. Hiermee wordt ICT-partijen dus de pas afgesneden om zich op basis van nieuwe ICT-technieken te ontworstelen aan de werking van cao’s of verplichtstellingsbesluiten van bedrijfstakpensioenfondsen. (Bron: ECLI:NL:HR:2021:527)

Meer dan één cao

In sommige bedrijfstakken bestaan aparte cao's voor hoger personeel, administratief personeel of voor andere specifieke functiegroepen. Op die manier kan één werkgever met meerdere cao's te maken krijgen. Dit is bijvoorbeeld het geval als hij mensen in dienst heeft die onder verschillende cao's vallen. Zo kan een uitgeverij die ook journalisten in dienst heeft, gebonden zijn aan de cao voor het uitgeverijbedrijf en aan de cao voor journalisten. Dit vereist extra zorgvuldigheid bij het opstellen van de arbeidsovereenkomsten en interne collectieve regelingen. Telkens moet worden nagegaan welke cao voor welke werknemer van toepassing is. Soms komen er in een bepaalde bedrijfstak twee of meerdere cao's tot stand. Zo kent de horeca een cao voor werkgevers die lid zijn van het Nederlands Horeca Gilde. Daarnaast bestaat er een cao voor werkgevers die aangesloten zijn bij Koninklijke Horeca Nederland.

Binding aan de cao: lidmaatschap

Omdat de cao een overeenkomst tussen twee (of meer) partijen is, zijn in elk geval deze partijen aan de cao gebonden. Een ondernemings-cao bindt (uiteraard) de werkgever die de cao heeft afgesloten. Bij een bedrijfstak-cao is de werkgever die tot de bedrijfstak behoort (waarvoor de werkingssfeer uitsluitsel geeft), verplicht de cao toe te passen als hij lid is van een werkgeversvereniging die de cao heeft ondertekend. Tenzij het om afwijkingen gaat ten gunste van een werknemer, kan de werkgever geen strijdige arbeidsvoorwaarden overeenkomen met werknemers die op hun beurt lid zijn van een vakvereniging die de cao heeft ondertekend.

De werkgever die een ondernemings-cao heeft afgesloten of die (bij een bedrijfstak-cao) lid is van een werkgeversorganisatie, is bovendien verplicht om de cao ook toe te passen op werknemers die geen lid zijn van een bij de cao betrokken vakbond. Deze werknemers moeten op dezelfde wijze worden behandeld als vakbondsleden. Zij kunnen formeel niet afdwingen dat de werkgever de cao naleeft, zolang zij niet alsnog lid van een vakbond worden. Immers, deze ‘ongebonden’ werknemers zijn geen partij bij de overeenkomst die de werkgever verplicht om de cao op zijn gehele onderneming toe te passen. Een vakbond die partij is bij de cao kan dat wel afdwingen, maar de vraag is of zij zich de belangen van niet-leden zullen aantrekken. In de praktijk worden eisen van ‘ongebonden’ werknemers tot naleving van de cao vaak gewoon in behandeling genomen. Werkgevers en werknemers die lid zijn van een cao-partij zijn dus gebonden aan die cao; gebonden werkgevers óók richting ongebonden werknemers.

1.3.3.4

Binding aan de cao: algemeenverbindendverklaring

Algemeenverbindendverklaring

De ongeorganiseerde werkgevers en de werknemers die bij hen in dienst zijn (georganiseerd en ongeorganiseerd) zijn niet gebonden aan een cao.

Het is echter mogelijk dat ook een werkgever die geen lid is van een werkgeversorganisatie die de cao heeft ondertekend, verplicht wordt de cao voor zijn bedrijfstak toe te passen. De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft namelijk de mogelijkheid bepalingen uit een afgesloten cao algemeen verbindend te verklaren.

Deze mogelijkheid bestaat alleen bij een bedrijfstak-cao. Bij algemeenverbindendverklaring wordt geen onderscheid gemaakt tussen werknemers die lid zijn van een vakbond en andere werknemers. Het gevolg van algemeenverbindendverklaring is dat ook ongeorganiseerde werkgevers en werknemers volledig aan de cao gebonden zijn.

Het doel van de algemeenverbindendverklaring is te voorkomen dat de ongeorganiseerde werkgever zich onttrekt aan de werking van de cao. Tegenover wel georganiseerde werkgevers is dat uit concurrentie-oogpunt niet gewenst. Als er meerdere cao's in een bedrijfstak gelden (bijvoorbeeld één voor uitvoerend personeel en één voor hoger personeel) mogen de werkingssferen elkaar niet overlappen, anders kan de cao niet algemeen

Ontheffing

verbindend worden verklaard.

De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid kan aan bedrijven of delen van een bedrijfstak ontheffing verlenen. Dit gebeurt met name als er voor hen een eigen rechtsgeldige cao geldt. Zo is de Horeca-cao in het verleden diverse malen algemeen verbindend verklaard, maar werd ontheffing verleend voor werkgevers die zich al gebonden hadden aan de cao van het Nederlands Horeca Gilde. Een dergelijke ontheffingsclausule is terug te vinden in de cao zelf of het Besluit tot algemeen verbindendverklaring van de betreffende cao.

Ontheffing wordt alleen verleend voor een bedrijf of een deelsector als er een zodanig verschil is met de rest van de bedrijfstak, dat eigen collectieve arbeidsvoorwaarden gerechtvaardigd zijn. Bovendien moet de eigen cao zijn afgesloten met een onafhankelijke vakbond.

Let op Voorbeeld

Een werkgever kan, ondanks een ontheffing wegens het hebben van een eigen rechtsgeldige cao, toch nog tijdelijk gebonden blijven aan een andere cao wegens het lidmaatschap van de werkgever van de betreffende werkgeversorganisatie. Bij opzegging van het lidmaatschap blijft een werkgever toch gebonden aan de lopende cao, totdat de looptijd voorbij is, ook al ligt die datum na het einde van het lidmaatschap.

Een werkgever is lid van werkgeversorganisatie A, die partij is bij de cao voor beroepsgoederenvervoer, afgesloten met onder meer de werknemersorganisatie FNV. Het lidmaatschap duurt tot 31 december 2003. Volgens een bepaling uit de cao is de cao niet van toepassing op ondernemingen die een eigen cao hebben mits het niveau tenminste gelijkwaardig is en de hoofdactiviteit van de onderneming een andere is dan het beroepsgoederenvervoer. De werkgever sluit vervolgens met een andere vakbond een eigen ondernemings-cao. Bij de algemeenverbindendverklaring van de cao beroepsgoederenvervoer verleent de minister aan de werkgever dispensatie omdat er een eigen ondernemings-cao is. De FNV acht de werkgever echter nog tot 31 december 2003 gebonden aan de cao beroepsgoederenvervoer en legt de kwestie aan de rechter voor aangezien de werkgever zich niet aan de cao houdt. De FNV vordert tevens een schadevergoeding wegens verlies aan prestige en wervingskracht. Het Hof stelt de FNV in het gelijk gelet op het lidmaatschap van de werkgever en aangezien de uitzonderingsituatie, vermeld in de cao beroepsgoederen, niet van toepassing is. Bron: Hof Amsterdam, 15 februari 2007 (ECLI:NL:GHAMS:2007:BA8333).

1.3.3.5 Binding aan de cao: van toepassing verklaren in arbeidsovereenkomst

Het is ook mogelijk om in de individuele arbeidsovereenkomsten te bepalen dat een cao op de arbeidsverhouding van toepassing is. De cao is dan als het ware ‘geïncorporeerd’ in de arbeidsovereenkomst. De (ongebonden) werknemer kan de rechten uit de cao opeisen, en de werkgever kan eisen dat de werknemer de verplichtingen uit de cao nakomt. Bovendien kan de ongebonden werkgever gebruikmaken van cao-bepalingen die ten gunste van de werkgever afwijken van driekwartdwingend recht in de wet.

Is de cao geïncorporeerd, dan blijven de bepalingen gelden na afloop van de looptijd (ook als er een ‘leemte’ tussen twee looptijden van de cao ontstaat). Het van toepassing verklaren van de cao kan ook nadelen hebben voor de werkgever. Hij blijft immers gebonden aan hetgeen in de cao staat, ook ten opzichte van niet georganiseerde werknemers, als de looptijd eindigt.

Een incorporatiebeding bindt werknemers niet in alle gevallen aan een bepaalde cao. Wanneer de bedrijfstak cao ten tijde van het opnemen van het incorporatiebeding is afgesloten met representatieve vakbonden, mogen de werknemers, zeker als zij lid zijn van die vakbonden, erop vertrouwen dat een volgende cao niet ineens met kleine niet-representatieve vakbonden wordt afgesloten, Gebeurt dat toch dan kunnen zij niet gebonden worden geacht aan die nieuwe cao, maar uiteraard weer wel voor zover die nieuwe cao algemeen verbindend is verklaard.

1.3.3.6 Doorwerking in de individuele arbeidsovereenkomst

Uitleg van cao-bepalingen

De bepalingen uit de cao werken door in de individuele arbeidsovereenkomst. Dit houdt in dat een met de cao strijdig beding in de individuele arbeidsovereenkomst nietig is. In plaats van het met de cao strijdige beding gelden de bepalingen uit de collectieve arbeidsovereenkomst. Dit geldt ook bij algemeenverbindendverklaring.

Bepalingen in een cao zijn soms onduidelijk of voor meerdere uitleg vatbaar. In conflicten

Hoofdstuk 1.3 Cao en personeelsgids

Let op

hierover wordt nogal eens verwezen naar de bedoeling die de cao-partijen met de bepaling hebben gehad. Dit uitgangspunt sluit aan bij het zogenaamde Haviltex-criterium (genoemd naar een arrest van de Hoge Raad) die in het overeenkomstenrecht wordt gehanteerd; welke zin mogen partijen in de gegeven omstandigheden, en gelet op de uitlatingen en gedragingen van partijen over en weer, redelijkerwijs aan een bepaling toekennen en wat mogen zij daarbij van elkaar redelijkerwijs verwachten? Echter, omdat een individuele werknemer, gebonden aan een cao-bepaling, feitelijk niet bij de totstandkoming van de cao-overeenkomst wordt betrokken, bestaat er bezwaar tegen dit uitgangspunt. Uit rechtspraak van de Hoge Raad valt de volgende uitlegmethode af te leiden als de tekst van een cao-bepaling niet eenduidig is: niet de bedoeling maar de bewoordingen, gelezen in het licht van de gehele cao en een eventuele schriftelijke toelichting zijn bepalend. Naast deze taalkundige betekenis moet bovendien gekeken worden naar de kenbare bedoeling, naar de strekking en systematiek van de regeling én op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen van de verschillende, gelet op de taalkundig mogelijke interpretaties (o.a. HR, 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3719).

In een arrest van 25 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2687) heeft de Hoge Raad deze lijn bevestigd, maar daaraan toegevoegd dat de cao-norm ook bedoeld is om te verzekeren dat een cao voor iedereen die onder de werkingssfeer valt op dezelfde manier wordt uitgelegd. Een afwijking op de norm is mogelijk, door de uit de tekst van de cao kenbare partijbedoeling in de uitleg te betrekken, als de bedoeling van de cao-partijen juist is geweest om derden te beschermen. In het concrete geval waar de Hoge Raad zijn oordeel gaf, beriep een van de cao-partijen zich op de meer taalkundige uitleg van de cao-norm ter voorkoming van het moeten nakomen van bepaalde afspraken richting werknemers, terwijl het de bedoeling van de cao-partijen was dat deze werknemers rechten aan de cao konden ontlenen. De cao-partij bepleitte dus een beperktere uitleg van de cao, in afwijking van de (subjectieve) partijbedoeling en ten nadele van de werknemers. Voor die situatie heeft de Hoge Raad een uitzondering op de cao-norm aanvaard (HR, 25 november 2016, ECLI:NL:HR:2016:2687 (FNV c.s./Condor)).

Als de tekst van een cao-bepaling niet voor meerdere uitleg vatbaar is, moet de letterlijke tekst gewoon worden gevolgd.

1.3.3.7 Looptijd cao

Nawerking van de cao Let op

Een cao kan nooit voor een langere tijd dan vijf jaar worden aangegaan. Meestal wordt afgesproken dat de tijd dat een cao zal gelden één of twee jaar is.

Is er op het moment dat de cao afloopt nog geen overeenstemming bereikt over een nieuw contract, dan blijven de arbeidsvoorwaarden gelden zoals deze in de oude cao waren vastgelegd. Die arbeidsvoorwaarden zijn dan onderdeel geworden van de individuele arbeidsovereenkomst. Dit wordt wel de nawerking van de cao genoemd.

Voor werkgevers en werknemers die op basis van lidmaatschap gebonden zijn, geldt daarbij nog iets bijzonders. Stel dat de cao bepaalt dat de werknemer tot 31 december recht heeft op € 3.000 loon per maand en 28 vakantiedagen. Ook na 31 december moet de werkgever deze arbeidsvoorwaarden vanwege nawerking honoreren.

Als per 1 januari een nieuwe minimum-cao van kracht wordt waarin aan de werknemer € 3.200 brutoloon wordt toegekend maar nog slechts 25 vakantiedagen dan ontstaat een nieuwe situatie. Hoewel voor de hand ligt dat de werkgever dan alleen nog de nieuwe cao zou hoeven volgen, is dat volgens de Hoge Raad niet zo. De werknemer blijft recht houden op 28 vakantiedagen maar krijgt óók recht op € 3.200 nieuw salaris (ECLI:NL:HR:2011:BP0580).

Algemeenverbindendverklaring werkt niet na: een bepaling uit een cao die door algemeenverbindendverklaring van toepassing is, is niet meer van toepassing zodra de looptijd van de cao is verstreken.

Let op

Het verdient aanbeveling steeds goed in de gaten te houden welke cao van toepassing is, of dit al of niet op basis van algemeenverbindendverklaring het geval is en welke looptijd de cao heeft. Verandering van werkzaamheden kan tot gevolg hebben dat een andere cao van toepassing wordt, waardoor ineens andere arbeidsvoorwaarden gaan gelden. Het kan soms lastig zijn om uit te maken op welke werknemers de cao moet worden toegepast. Vaak weet de werkgever niet welke werknemers georganiseerd zijn. Andersom is de werknemer er vaak ook niet van op de hoogte of zijn werkgever bij een werkgeversorganisatie is aangesloten.

1.3.3.8 Nakoming van cao’s

Met name als cao-bepalingen door algemeenverbindendverklaring van toepassing zijn, kunnen bij afloop van de cao complicaties ontstaan. In feite gaan dan andere arbeidsvoorwaarden gelden, omdat de cao-bepalingen niet nawerken. Na enige tijd kan er weer een nieuwe algemeenverbindendverklaring gaan gelden, waardoor er ineens weer caobepalingen van toepassing zijn. Deze ‘wisseling’ van arbeidsvoorwaarden kan niet alleen voor de werknemer, maar ook voor de werkgever nadelig zijn. In de praktijk blijven veel werkgevers toch de algemeen verbindend verklaarde cao-bepalingen toepassen, ook al zijn die formeel niet meer van kracht.

De werknemer kan zelf nakoming vorderen van een cao die is afgesloten door een vakbond waarvan de werknemer zelf lid is én waaraan de werkgever ook gebonden is. Ook van een cao die is geïncorporeerd in de arbeidsovereenkomst van de werknemer of die algemeen verbindend is verklaard door de minister, kan de werknemer zelf nakoming vorderen.

Het enige geval waarin een werknemer niet zelf nakoming van een cao kan eisen, is als zijn werkgever de betreffende cao enkel toepast omdat de werkgever lid is van de vakorganisatie die de cao heeft afgesloten, terwijl de werknemer zelf geen lid is van de betrokken vakbond én de cao evenmin is geïncorporeerd in de arbeidsovereenkomst, of algemeen verbindend is verklaard door de minister. In de praktijk komt deze uitzonderingssituatie weinig voor.

Naast de werknemer, kunnen ook werknemersorganisaties een procedure starten tegen werkgevers die een cao niet, of niet correct naleven. Voorheen werd er vanuit gegaan dat de werknemers in die situatie een soort ‘recht van verzet’ hadden. Dat kwam erop neer dat een toewijzing van de vordering van de werknemersorganisatie alleen betrekking had op de werknemers die op de toegewezen rechten aanspraak konden of wilden. Met andere woorden: als de werknemers erop tegen waren dat de werknemersorganisatie nakoming van de cao eiste van werkgever, had de werknemersorganisatie in feite geen recht van spreken meer. Daar heeft de Hoge Raad in maart 2021 afstand van genomen. Volgens de Hoge Raad heeft een werknemersorganisatie een volledig zelfstandig vorderingsrecht, ook als bepaalde werknemers aangeven afstand te willen doen van bepaalde cao-rechten. De ‘wens’ van de werknemers is dus niet relevant. Dit is ook begrijpelijk, omdat er nu eenmaal bij wet sprake is van een gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer. Die kan niet hebben dat een werknemer zich direct of indirect onder druk gezet voelt om afstand te doen van bepaalde cao-rechten (bron: ECLI:NL:HR:2021:527)

1.3.4 Accentverschuivingen

Aandachtsgebieden

Geleidelijk aan heeft er een verschuiving plaatsgevonden waarbij de arbeidsvoorwaarden voor een bedrijfstak minder in detail in de cao geregeld zijn, maar er met een raamcao wordt gewerkt: een globale regeling die ruimte laat voor nadere invulling op het niveau van het individuele bedrijf. Zo'n cao, ook wel aangeduid als cafetaria-cao, raam-cao of cao-à-la-carte, geeft werknemers de mogelijkheid uit een aantal arbeidsvoorwaarden een keuze te maken.

Naast de ‘harde’ arbeidsvoorwaarden is er in cao’s steeds meer aandacht gekomen voor verlofregelingen, levensloopregelingen, klachtregelingen, scholing (persoonlijk opleidingsbudget), begeleiding naar ander werk (van-werk-naar-werk trajecten), stageplaatsen en leerplaatsen voor jongeren. In vrijwel elke cao is een regeling opgenomen over re-integratie (second opinion, specifieke eisen plan van aanpak, zoeken naar ander werk).

Arbocatalogi

Vanaf 2007 worden afspraken over arbeidsomstandigheden tussen sociale partners vastgelegd in zogenaamde arbocatalogi. Deze vervangen grotendeels de oude arboconvenanten. De Arbeidsomstandighedenwet, die per 1 januari 2007 in werking is getreden, beoogt meer eigen verantwoordelijkheid voor de arbeidsomstandigheden bij de werkgevers te leggen. Daarom krijgen de partijen de ruimte om per branche dan wel per bedrijf afspraken te maken.

Zie voor meer informatie over arbeidsomstandigheden hoofdstuk 6.2 en verder.

Betrokkenheid ondernemingsraad

De ondernemingsraad wordt vaker bij de vorming van arbeidsvoorwaarden betrokken. Met name nu het aantal vakbondsleden de afgelopen jaren is gedaald, is de rol van de ondernemingsraad belangrijker geworden Volgens de Wet op de ondernemingsraden (WOR) kunnen de ondernemer en de ondernemingsraad naast de wettelijke bevoegdheden van de ondernemingsraad extra bevoegdheden voor dit medezeggenschapsorgaan overeen-

Hoofdstuk 1.3 Cao en personeelsgids

komen. Het kan daarbij ook gaan om arbeidsvoorwaarden. Individuele werknemers zijn echter niet zonder meer gebonden aan met de ondernemingsraad gemaakte afspraken over arbeidsvoorwaarden.

Een aanhoudende bron van ongerustheid is dat het draagvlak voor een stelsel met cao's achteruit gaat als steeds minder mensen lid zijn van een vakbond. De vraag kan dan rijzen wie de vakbonden nog precies vertegenwoordigen. De organisatiegraad verschilt per branche maar lag volgens het CBS in 2011 (het laatste jaar waarin dit is gemeten) landelijk gemiddeld op 20%. De organisatiegraad onder werknemers jonger dan 45 jaar ligt daar nog een stuk onder.

Met invoering van de Wet Werk en Zekerheid, het uitvloeisel van overleg tussen de sociale partners, is gepoogd en/of beoogd de cao een zetje in de rug te geven. Diverse artikelen zijn versoberd onder toevoeging van de mogelijkheid om bij cao af te wijken. Bij de invoering van de Wet Arbeidsmarkt in Balans is dit ook het geval: de wetgever laat de concrete invulling in verschillende gevallen expliciet over aan cao-partijen in de branche, vanuit de gedachte dat zij de ‘branche-specifieke’ situatie het best overzien en daarom bij uitstek in staat zijn om maatwerk te leveren.

1.3.5 Eigen collectieve regelingen Ordevoorschriften Arbeidsvoorwaarden

Met name bij grotere bedrijven kan de behoefte bestaan de inhoud van de arbeidsovereenkomst nader vast te leggen in een regeling die voor alle werknemers (of een bepaalde groep werknemers) geldt. Die behoefte zal vooral aanwezig zijn als in het bedrijf geen cao van toepassing is, of als men onderwerpen wil regelen die niet in de cao opgenomen zijn. Het opstellen van een eigen collectieve regeling voorkomt dat met elke werknemer apart afspraken gemaakt moeten worden over interne huisregels of over (secundaire) arbeidsvoorwaarden. Het voorkomt ook dat in de arbeidsovereenkomsten uitvoerige artikelen over dit soort onderwerpen opgenomen moeten worden. Bovendien geeft het toepassen van zo'n regeling houvast voor het voeren van een consistent personeelsbeleid. Veel bedrijven hebben dan ook in een eigen collectieve regeling opgesteld die voor de werknemers van belang is. In de praktijk komen verschillende benamingen voor, bijvoorbeeld personeelshandboek, arbeidsvoorwaardenregeling, witte boekje, personeelsreglement, personeelsgids enzovoort. De onderwerpen in de regeling kunnen worden onderscheiden in ordevoorschriften en arbeidsvoorwaarden.

Ordevoorschriften zijn instructies ten behoeve van de goede gang van zaken in het bedrijf. Bijvoorbeeld: werktijden, pauzes, gedragsregels, bij wie moet de werknemer zich ziek melden en hoe laat, hoe lang van tevoren moet hij verlof of vakantie aanvragen. Dit soort voorschriften valt onder de eenzijdige instructiebevoegdheid die de werkgever op grond van de arbeidsovereenkomst (het werkgeversgezag) heeft. Aan ordevoorschriften is de werknemer in elk geval gebonden als kan worden verwacht dat hij van het bestaan daarvan op de hoogte is. Voldoende is dat de voorschriften op een goed zichtbare plaats in het bedrijf zijn opgehangen, op het intranet staan of ter inzage liggen bij de afdeling Personeelszaken. Het opnemen van deze ‘huisregels’ in een regeling is dus niet strikt noodzakelijk, maar natuurlijk wel mogelijk.

Dit is anders als het gaat om arbeidsvoorwaarden. In de praktijk betreft het meestal ‘secundaire’ arbeidsvoorwaarden, zoals vergoeding van reis- of studiekosten, autokostenvergoeding, onbetaald verlof, klachtrecht, enzovoort. Primaire arbeidsvoorwaarden (aantal werkuren, functie-indeling, loon) zullen immers in de arbeidsovereenkomst zelf geregeld zijn. Aan arbeidsvoorwaarden in een eigen collectieve regeling is de werknemer alleen gebonden als hij daarmee uitdrukkelijk akkoord is gegaan.

Wil men de werknemer binden aan de arbeidsvoorwaarden in de eigen collectieve regeling, dan is het noodzakelijk dat hij zich hiermee akkoord verklaart. Het beste is dus om bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst een hierop gerichte bepaling in het contract op te nemen. Ter voorkoming van latere discussies verdient schriftelijke instemming altijd voorkeur.

Om niet voor iedere wijziging de toestemming van alle werknemers nodig te hebben, neemt de werkgever in de eigen collectieve regeling vaak de bepaling op dat de werknemer zich akkoord verklaart met toekomstige wijzigingen daarvan (eenzijdig wijzigingsbeding). Een dergelijke bepaling kan ook in de arbeidsovereenkomst staan.

Vereist is dat zo'n beding schriftelijk is overeengekomen (zie hierover uitgebreid para-

Organisatiegraad

Contractsbepaling Voorbeeld

graaf 1.5.11). Als het gaat om het eenzijdig kunnen wijzigen van arbeidsvoorwaarden is daarnaast vereist dat de werkgever een zodanig zwaarwegend belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken.

Een bepaling waarin een eigen collectieve regeling ‘geïncorporeerd’ wordt in de arbeidsovereenkomst, met wijzigingsmogelijkheid, zou als volgt kunnen luiden;

‘De werknemer heeft kennis genomen van het bepaalde in de [eigen collectieve regeling] en verklaart daarmee akkoord te gaan. De inhoud van de [eigen collectieve regeling] maakt onderdeel van deze arbeidsovereenkomst uit. De werknemer gaat tevens akkoord met toekomstige wijzigingen of uitbreidingen van de [eigen collectieve regeling]. Bij een eventuele instemming van de ondernemingsraad met een wijziging geldt dat de werkgever daarvoor een voldoende zwaarwichtig bedrijfsbelang wordt geacht te hebben.’

Ordevoorschriften vallen onder de bevoegdheid van de directie om regels te stellen over ‘huishoudelijk gedrag’ binnen de onderneming, bijvoorbeeld tijdregistratie bij pauzeren (‘klokken’). Aanpassingen van ordevoorschriften kan de werkgever eenzijdig doorvoeren, zonder dat daarvoor een eenzijdig wijzigingsbeding nodig is. Uiteraard moet hij wel in de gaten houden wat redelijk is.

Ordevoorschriften