Índice Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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C apítulo I. El I mpulso T ecnológico . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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1. De los descubrimientos científicos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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1.1. Las primeras investigaciones sistemáticas en el campo de la electricidad y su aplicación en la invención de la pila eléctrica como uno de los frutos del proceso de la revolución científica del siglo xvii y del pensamiento científico del xviii . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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1.2. La respuesta política, jurídica e institucional dada a la revolución científica del siglo xvii y a la ilustración . . . . . . . . . .
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1.2.1. El científico y las academias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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1.2.2. El inventor y los privilegios monopolísticos: el estatuto de monopolios de 1623 . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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1.2.3. El inventor propietario de sus invenciones: el sistema de patentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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1.2.4. Capitalismo, empresa y sistemas de patentes: ¿Los elementos institucionales que impulsan el desarrollo tecnológico? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A) La generación de la riqueza de las naciones. . . . . . . . . B) El mercado: la bilateralidad como la más genuina manifestación de libertad económica. . . . . . . . . . . . . . . C) La empresa: un proyecto económico creado por el empresario. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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D) Del mercantilismo al capitalismo: los procesos revolucionarios científico, industrial y político son el verdadero fundamento del impulso tecnológico occidental en un contexto de crisis económica . . . . . . .
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C apítulo II. ¿Es la Propiedad Intelectual un Sistema Unitario de Protección Jurídica? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Sección Primera . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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1. El sistema de patentes: un sistema de protección jurídica dinámico con el objetivo político de impulsar el desarrollo de las industrias nacionales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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2. En el sistema de patentes laten dos tradiciones conceptuales contrapuestas en tensión: la anglosajona y la francesa . . . . . . . . . . . .
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2.1. La tradición anglosajona como la mejor expresión jurídica del eje científico-tecnológico y empresarial-político . . . . . . . . . . .
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2.2. ¿Por qué denominamos propiedad lo que se configura como un privilegio? Nominalismo en estado puro . . . . . . . . . . . . . . . . .
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3. El Real Decreto de 27 de marzo de 1826 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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3.1. La verdadera invención: el quicio que desplaza hacia el auténtico desarrollo industrial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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3.2. Monopolios planificados para aumentar la producción de bienes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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3.3. La comunicación formal del objeto innovador del sistema industrial a la Administración es la causa generadora del derecho exclusivo patrimonial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Sección Segunda . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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1. El Real Decreto de 1826. ¿La expresión jurídica de un modelo mercantilista o capitalista? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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1.1. El Estado regulatorio: el modelo mercantilista transferido al paradigma capitalista . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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1.2. No es propiedad sino monopolio al servicio del Estado regulado: de la Monarquía absoluta al Estado regulador . . . . . . .
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1.3. El monopolio regulador sobre la base capitalista de creación de riqueza. ¿Es capitalismo? . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
126
1.4. El Estado regulador: de la acumulación de oro a la acumulación de capital . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Índice
1.5. El capital y su relación en el Real Decreto de 1826 y las disposiciones complementarias y que lo desarrollan . . . . . . . .
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2. La evolución del sistema de patentes español . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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2.1. La ley de patentes de 30 de julio de 1878 . . . . . . . . . . . . . . . . .
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2.1.1. La sociedad como titular originario de una patente: una manifestación clara de naturaleza regulatoria del sistema de patentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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2.1.2. La estructura jurídica de la Ley 1878 como expresión de un sistema regulatorio industrial . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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2.1.3. La política pública industrial como auténtica impulsora de la Ley de 1878 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
155
2.2. La instrumentación funcional y coyuntural de la patente propia de una regulación . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
160
2.3. Las contradicciones de un modelo que busca el desarrollo de la industria: la supuesta propiedad del autor, la libertad de industria y la titularidad de las patentes de las Sociedades . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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3. La articulación de los sistemas de patentes pos revolucionarios y su raíz preindustrial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
180
3.1. Sistema francés e inglés: ¿tienen diferencias sustanciales? . . . . . .
188
3.1.1. 1878: la consolidación del sistema de patentes sin examen previo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
190
4. El sistema de patentes: un sistema intrínsecamente regulatorio . . . . . .
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Sección Tercera . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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1. La ley de 1902. Un diseño regulatorio claramente reconocible . . . . . .
195
1.1. ¿Propiedad o privilegio? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
195
1.2. La patente como instrumento para la inserción de un monopolio en el sistema económico nacional sin control administrativo ex ante de novedad y utilidad . . . . . . . . . . . . . . .
196
1.3. Los controles ex post sobre los efectos distorsionadores del monopolio: nulidad y caducidad de la patente de invención . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
196
1.4. La ausencia de examen previo: del reconocimiento de la propiedad a una técnica regulatoria que evita el gasto público . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
197
1.5. La dualidad en los controles del monopolio a través de las obligaciones de puesta en práctica y explotación continuada . . .
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1.6. La legislación sobre patentes que, a partir de 1929, culmina en el Estatuto de la Propiedad Industrial . . . . . . . . . . . .
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1.7. La legislación de patentes de 1986 y 2015 . . . . . . . . . . . . . . . . .
208
2. Un sistema regulatorio para el control del sistema de precios . . . . . .
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C apítulo III. El Derecho de Autor: una R egulación Proteccionista de Industrias M anufactureras Editoriales . . . . .
215
1. La xilografía, una técnica anterior, contemporánea y complementaria de la imprenta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
215
2. La imprenta nacida de los orfebres y desarrollada bajo secreto . . . . .
221
2.1. Las causas culturales del nacimiento de la imprenta . . . . . . . . . .
221
2.2. La orfebrería y el secreto: causa técnica de la imprenta . . . . . . .
223
3. Los privilegios exclusivos de edición . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
228
3.1. La cursiva alsina . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
230
3.1.1. La ruptura del monopolio aldino como expresión de la incapacidad competitiva de la impresión tradicional. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
240
3.1.2. El alcance limitado de los privilegios en lo territorial y en lo editorial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
244
3.2. Las notas características del privilegio: Manuzio y la inversión de los principios de publicación . . . . . . . . . . . . . . . .
247
3.3. Autor y editor: dos figuras regulatorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
260
3.4.1. De la patente tipográfica de Manuzio a la regulación proteccionista del sector editorial: de la génesis a la cristalización de los derechos de autor . . . . . . . . . . .
262
Conclusiones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Bibliografía . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
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Introducción Dos entrevistas realizadas en el seno de esta investigación son expresivas claramente del objeto de la misma. La primera fue realizada a un escritor, que a la sazón es inventor también, muy afamado a nivel mundial en ambos campos creativos. Su experiencia en la explotación de sus dos facetas creativas ilustra bien a las claras lo simplificador que puede llegar a ser referirse al mismo como propietario de sus creaciones. Como escritor se quejaba amargamente de las graves dificultades económicas en las que se hallaba, apenas recibiendo ingresos por derechos de autor, mientras en su correo electrónico recibía información de una gran mayoría de sus títulos publicados a los que podía acceder gratuitamente. Por otro lado, alguno de sus inventos más relevantes le había costado tanto dinero patentarlos que, además de ser una de las causas de sus quebrantos patrimoniales, en aquellos momentos, no tan lejanos obviamente, no sabríamos decir con seguridad si ya se encontraban en dominio público por falta de haber atendido a los pagos de las tasas o por cualquiera otra de las obligaciones inherentes al mantenimiento de la titularidad de la patente que de no hacerse se incurre en caducidad. La otra entrevista que encuadró definitivamente el objeto de esta investigación fue con una entidad de gestión colectiva de derechos de autor. Dos fueron los asuntos que más atrajeron mi atención en aquella tan larga como amable conversación que mantuve con uno de los mayores expertos en copia privada de España. El primero fue el consabido impacto que internet estaba teniendo en los ingresos directos e indirectos de los autores. Me mostró un informe, que a primera vista me pareció muy bien elaborado, en donde se reflejaba que las descargas no controladas de obras de un tipo concreto de obras de creación protegidas, las gestionadas por la entidad, se producían por millones. Situación absolutamente creíble desde el punto de vista fáctico ya que la información que circula por la red y a la velocidad en que lo hace posibilita tal circunstancia. Asimismo y desde la perspectiva económica, tal credibilidad se refuerza puesto que es una evidencia que todo aquello que se oferta gratis impulsa la demanda al infinito. Dicho principio puede aplicarse igual en el sentido de que si no es 15
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gratis hay que obtener el mayor fruto posible del gasto realizado. Efectivamente, existen unos gastos de conexión a la red debidos a las empresas de servicios telefónicos y a las tecnológicas que surten de lo necesario en ordenadores y programas informáticos. Todos esos gastos de acceso a la red ofrecen una oportunidad de acceder a una variedad casi infinita de productos de cultura, entretenimiento y un largo etcétera que no sólo minimizan lo que entendemos por costes de conexión en sentido amplio sino que sirven de acicate para aprovecharlos al máximo. En este sentido se expresan muchos de los internautas alegando, además, que no tendría sentido realizar tales gastos de conexión para la realización de actividades en red muy elementales. Sin embargo, he de decir que lo que me asombró fue el segundo de los asuntos que comentamos. Y este fue la defensa del canon digital que realizó el experto como modo de contrarrestar toda esa actividad producida en internet y así compensar los daños económicos producidos a la industria en general y a los autores en particular. El canon digital es una figura heredera de los antiguos gravámenes sobre tecnologías analógicas cuya función es excepcional desde el punto de vista de la obtención de ingresos por la explotación de obras de creación. La formas de explotación principales en cualquier género creativo se han articulado contractualmente desde siempre de una manera bilateral a través de la comercialización de ejemplares y su distribución o, por otro lado, por medio de actos de comunicación pública entre los cuales se encuentran las emisiones radiofónicas y las televisivas. A lo más que se ha llegado en la era digital es a la puesta a disposición que materializa las contrataciones a la carta de las televisiones y demás. Así, la compensación por copia privada, en sentido extenso del término y desde que en los años sesenta del siglo xx apareció por primera vez, ha tenido un papel excepcional con el fin de equilibrar determinados intereses contrapuestos entre el público y los autores y la industria. En ningún caso se planteó ni puede plantearse como una manera de vertebrar el mercado de las obras de creación en cualesquiera de sus géneros. La sensación que me produjo todo aquello fue que lo adjetivo se imponía como sustantivo. Que lo excepcional adquiría la categoría de principal y esto no podía ser más que el resultado de una situación agónica que podía deberse a dos motivos. El primero de ellos: que toda una sociedad hubiera enloquecido y, habiendo perdido todos sus valores, se hubiera lanzado al asalto de lo que no es suyo. El público entra en internet y roba contenidos protegidos. Lo hace porque las barreras protectoras son absolutamente ineficientes y no tiene conciencia de respetar lo que no es suyo o no es consciente. Ante esa situación los autores se conforman con las migajas de lo que los asaltadores dejan. Una figura que da por hecho lo incontrolable de la situación y que no compensa nada o muy poco en relación a los daños que se están produciendo. Establece unas cantidades irrisorias, se habló de unos cien millones de euros al año, para un fenómeno que representa un movimiento económico gigantesco si nos atenemos al número de descargas producido.
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Introducción
Ante esta situación hay que comprender la sensación vivida por las circunstancias en las que tratábamos la cuestión. Así, nuestra conversación se produjo en un momento muy sensible tras la última reforma legislativa que suprimió el artículo 25 del entonces vigente Texto Refundido del 96 de la Ley de Propiedad Intelectual que regulaba la compensación por copia privada y que redujo aún más la cuantía compensatoria. El nuevo modelo establecía un pago único de unos tres millones a cargo de los presupuestos. Se perdían unos noventa y siete millones por año. Esta reforma sucedió a la celebérrima Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de octubre de 2010 en el caso Padawan contra SGAE en el que el fallo no determinaba con claridad como sujetar el fenómeno de la copia privada en relación a los soportes en que podía producirse. Así, aunque la mera posibilidad de reproducir era suficiente para que el soporte tuviera que ser objeto de compensación, al tiempo aquellos que aún pudiéndolo ser si manifiestamente su uso no estaba dirigido a realizar copias privadas no serían objeto de compensación. La sensación de desamparo era muy profunda. El segundo motivo por el cual se ha producido un uso distinto de las obras del espíritu y que ha alterado la tradicional bilateralidad contractual es un desplazamiento tecnológico de tal nivel que ha supuesto la imposibilidad práctica de aplicar las leyes que articulan la protección sobre las obras de creación. Un desplazamiento que ha producido una nueva forma de acceder y contemplar las obras de creación y que ha hecho desaparecer la conciencia jurídica basada en que lo correcto es comprar un ejemplar, una entrada de cine o de teatro o un disco, DVD y similares. Este sistema tecnológico innovador cuyo principal exponente es internet requiere un marco jurídico nuevo que organice los diferentes comportamientos de todos aquellos que intervienen en el fenómeno creativo. Ese nuevo marco debe ser realista en el modo en el que se desarrollan los comportamientos de las personas y no intentar reducir sus posibilidades legales a los modos tradicionales de control. En este sentido, a la reunión asistí con cierta información que se desprende de los textos principales. Desde que uno se asoma al principal texto regulador internacional de la propiedad intelectual, el Convenio de Berna firmado por primera vez en 1886, se da cuenta, si lo observa con atención, que se producen ciertos contrastes terminológicos no muy coherentes. En términos generales desde el punto de vista social se tiene a los autores como propietarios de sus creaciones y, sin embargo, la lectura de este convenio que sirve de base a las leyes nacionales, desprende cierta indeterminación en relación a la verdadera relación del autor con su obra, lo que la misma obra es ontológicamente y el significado y alcance del término protección. Este trabajo pretende demostrar que el problema principal de lo que entendemos por propiedad intelectual es una disfunción de dos sistema regulatorios que articulan, por un lado, el impulso y desarrollo del sistema industrial de las naciones, fundamentalmente el sistema de patentes, y, por el otro, la protección de las industrias manufactureras nacionales de edición por el otro. El sistema de patentes se incorpora a una corriente muy dinámica que se pierde en la historia 17
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basándose en un eje compuesto por la insaciable sed de conocimiento científico, su aplicación tecnológica y el desarrollo empresarial. Todo lo anterior el Estado lo ha ordenado a través del sistema de patentes para pretender una innovación permanente de su sistema industrial de cara a la consecución de un incremento de la riqueza nacional directa o indirecta considerada según el paradigma económico del momento histórico. Por su parte, el derecho de autor, entendido en su configuración material u ontológica, es un sistema estático que pretende proteger y crear poderosas industrias editoriales basadas en procesos manufactureros con el fin de generar estructuras fijas que produzcan el mayor número de ejemplares con el primordial objetivo de abastecer el mercado nacional. De esta manera se evitan las importaciones y, en todo caso, se exportan los excedentes. Esta situación ha generado una tensión entre dos regulaciones imposible de resolver cuando se ha incorporado la electricidad como el principal soporte de obras del espíritu. Efectivamente, mientras que los desarrollos tecnológicos estuvieron basados en procesos mecánico-químicos la compatibilidad entre ambos sistemas fue mucha ya que uno aportaba innovaciones que hacían más eficiente al otro y mantenían intacta la estructura bilateral que requería ciertos ajustes para evitar la piratería como principal mal. El descubrimiento de las ondas electromagnéticas a la difusión de las obras del espíritu fue el primer aldabonazo a un sistema basado en soportes mecánico-químicos que resistió adaptándose a través de determinadas reformas que partiendo de la figura del acto de comunicación pública dejaba intacto el poder de las industrias manufactureras en la medida en que los contenidos emitidos se perdían en el «aire». Sin embargo, la posibilidad no sólo de su fijación sino la obvia necesidad que surgió en los años sesenta del siglo xx anunciaba un cambio paradigmático en el tratamiento de los canales de difusión. El ámbito doméstico iba a ser lo que iba a primar no ya el desplazamiento al comercio de turno a adquirir un ejemplar, eso ya produjo una multiplicación en el acceso y selección de las obras en los sesenta y siguientes, sino que apuntaba a una revolución en el consumo y difusión de obras. Cuando se materializa internet esta realidad es innegable. Toda la vertebración de la difusión se ha separado definitivamente del ejemplar que es un producto singular que, en todo caso, tiene que ser querido en sí mismo por el concreto consumidor. A pesar de todo, los derechos de autor siguen anclados en una regulación que establece que para publicar hay que fabricar ejemplares otorgando de esta manera una posición privilegiada en el sistema económico a unas industrias manufactureras que la utilizan para dominar completamente la comercialización de las obras. El propio sistema legal está impidiendo que se desarrollen diferentes posibilidades comerciales basadas en soportes no manufactureros. El trabajo así parte del estudio que demuestra que ambos sistema parten de una misma realidad histórica que trata de generar riqueza indirectamente. Conlleva un análisis de la estructura jurídica de las patentes de invención como un título administrativo estructurado en torno a tres aspectos como son las obligaciones de explotación y producción, los aspectos patrimoniales y de defensa 18
Introducción
procesal. Se vincula la aparición de los derechos de autor como un sistema que nace de patentes tipográficas que por inducción en procesos de producción de ejemplares dan lugar a un sistema estático regulatorio independiente del de patentes que pone el acento en lo manufacturero. La vorágine innovadora acelerada por el capitalismo dará lugar a la incorporación de la electricidad que producirá un escenario en el que las viejas categorías industriales no tienen encaje. La solución no podrá ser otra que convertir la obra en un auténtico bien jurídico inmaterial que supere vínculos tecnológicos e industriales, que permita a los autores y a quienes los representen la difusión y publicación de su obra por cualquier medio que consideren oportuno sin vincularlas a procesos industriales. Todo lo cual requerirá una adecuado desarrollo de la posesión de estos bienes inmateriales.
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