Administraciones Públicas arbitraje

L as a dministraciones P úbL icas ante e L arbitraje

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L as a dministraciones

P úbL icas ante e L arbitraje

Álvaro

Soriano Hinojosa

Colección: Atelier Internacional

Director: Sixto Sánchez Lorenzo

Catedrático de Derecho Internacional Privado de la Universidad de Granada

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A quien tanto tiempo robé para que culminara este proyecto

P róL ogo

1. Posee la justicia estatal, al igual que la justicia interestatal, virtudes innegables, siendo también notables las garantías que les son inherentes. En muchas situaciones la labor realizada es, además, susceptible de restablecer la paz social, fin supremo del Derecho. Sin embargo, la justicia estatal, al igual que la justicia interestatal, adolece de una serie de deficiencias pues la precisión de la maquinaria no es tal que garantice el acceso más fácil posible a la justicia, sobre todo, por el tiempo que se emplea en su impartición.

Ante la permanente crisis del sistema judicial administrativo tradicional, desde hace unos años se viene reflexionando en torno a los beneficios de crear cauces alternativos que puedan satisfacer las necesidades de los ciudadanos sin tener que acudir inexorablemente a los jueces. Dentro de estos cauces, como el de la mediación, se asevera que la vía arbitral es susceptible de ofrecer una sustancial oportunidad para asegurar una decisión justa y de mayor rapidez a partir del conocimiento y de experiencia en el campo del Derecho y de la materia objeto de la controversia en presencia, en contraste con la casualidad y a menudo el carácter arbitrario de la asignación a un juez que puede carecer de la experiencia necesaria.

Estos avances han sido el germen del denominado «arbitraje de Derecho administrativo» que es aquél en el cual una de las partes como mínimo es una Administración pública y donde se acuerda someter las eventuales controversias, surgidas o que puedan surgir en materia de su libre disposición, a uno o a varios árbitros. El desafío planteado en esta parcela del Derecho público es evitar la producción o el mantenimiento de aquellos litigios que previsiblemente están condenados al fracaso respecto de los cuales no se puede presumir la subsistencia del principio de la eficacia de la Administración. Por esto, con la introducción de tales mecanismos alternativos de solución de controversias, se abre un elenco de posibilidades en favor de los administrados, a través de unos costos razonables, el trato justo y la reducción drástica de la arbitrariedad en la solución de las controversias. La proliferación de estos métodos no debe considerarse como una oposición ni como una alternativa a la vía judicial, sino como un instrumento complementario de la misma, pues ambas se condicionan recíprocamente.

En términos generales es importante poner de relieve que esta modalidad de arbitraje no sólo es susceptible de sustituir al recurso administrativo sino también al recurso contencioso–administrativo, con lo cual el eventual laudo arbitral sólo podría ser objeto de una acción de anulación ante los Tribunales de Justicia de conformidad con la Ley de Arbitraje.

2. Con la preocupación de abordar la referida problemática este libro aporta un análisis en profundidad de la normativa y de la práctica española más reciente, señaladamente la jurisprudencial y de puntos de vista comparativos, sobre determinados temas, con otras legislaciones, ofreciendo numerosas reflexiones prospectivas sobre conceptos y temas fundamentales en este complejo sector del del arbitraje.

Adelantémonos a reseñar que el libro es fruto de la experiencia de su autor que como abogado ha dedicado una parte importante de su vida profesional al arbitraje. Para su elaboración con notable éxito, el libro de Álvaro Soriano Hinojosa venía precedido por una impecable trayectoria en este sector, lo que le permitió transcender en muchas cuestiones que hasta la fecha sólo habían sido esbozadas, aportando respuestas personales creativas y de gran valor a un debate que aún no ha concluido. Es asociado sénior del departamento de Resolución de Conflictos: Litigación y Arbitraje de Garrigues desde el 2018, contando con un proceso de formación impecable: doctor en Derecho internacional privado por la Universidad Complutense de Madrid, cum laude (por unanimidad), LLM por Instituto de Empresa (2011) y catorce años de experiencia en procesal y arbitraje, habiendo intervenido en procedimiento complejos y arbitrajes comerciales y de inversión tanto a nivel nacional (CAM, CEA o CIMA) como internacional (CCI, CIADI o CPA). Posee, además, particular experiencia en asuntos de construcción, donde ha participado en Dispute Adjudications Boards (DAB) y análisis de contratos FIDIC. Su trabajo académico es notorio y tiene en su haber con numerosas publicaciones en revistas y colecciones de prestigio sobre arbitraje y litigación. Precisamente uno de sus estudios fue premiado por la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje (CIMA) con motivo de su XXV aniversario (año 2015). Por último, cuenta con una importante experiencia docente impartida entre otros centros en la Escuela de Práctica Jurídica de la UCM y en el Centro de Estudios Garrigues.

3. En la presente monografía, su autor entra de lleno con gran maestría en el complejo debate doctrinal en curso dentro de la doctrina española sobre el arbitraje administrativo en sus dos dimensiones principales. De un lado, el arbitraje como alternativa al recurso contencioso administrativo y, de otro lado, el empleo de este procedimiento por la propia Administración para resolver determinadas controversias de carácter sectorial. Las limitadas, pero progresivas, aperturas al arbitraje cuando la Administración es una parte involucrada van extendiéndose progresivamente en sectores vitales como la contratación administrativa de obras públicas o en materia de servicios, los contratos privados con la administración, las operaciones relativas a la deuda del estado o los contratos internacionales por participación del Estado. Baste dar una lectura a la doctrina emanada del Consejo de Estado, que el autor compendia y glosa en esta obra, para comprender la propia evolución del arbitraje administrativo. Junto a ello, el legislador es cons -

ciente de la dificultad de que la justicia llegue a todos los sectores y de ahí que aliente el arbitraje en algunas áreas sensibles donde la mayor agilidad de este sistema de resolución de conflictos y los menores costes que conlleva (cuando la Administración actúa como árbitro) ayudan al ciudadano a resolver sus disputas sin pasar por un Juzgado. En cada uno de los supuestos analizados, el autor de esta monografía y responde puntualmente a los interrogantes que suscitan.

A partir de lo anterior, el lector atento, encontrará en la presente monografía dos escenarios diferentes de la participación del Estado en el arbitraje: el Estado como sujeto pasivo del arbitraje y el Estado como árbitro. El autor al analizar cada uno de estos escenarios desentraña una gran variedad de problemas sobre los que realiza valiosas reflexiones, particularmente, en los que el autor denomina arbitrajes sectoriales —consumo, transportes, telecomunicaciones etc.— que constituyen una muestra palmaria del arbitraje administrativo. Baste comprobar, en torno a su expansión, los convenios de las administraciones públicas con los sistemas de responsabilidad ampliada del productor en materia de envases domésticos, se solucionarán mediante arbitraje de acuerdo a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, regulados por el Real Decreto 1055/2022, de 27 de diciembre). Como el autor pone de relieve, el principio de la eficacia de los laudos arbitrales deriva directamente de las expectativas legítimas de las partes que han acordado resolver algunas de sus controversias mediante el arbitraje. Cuando un Estado y una parte privada celebran un acuerdo de arbitraje, dicho acuerdo no tendría mucho valor si el Estado pudiera, a su discreción, decidir si un laudo dictado contra él puede o no ser ejecutado ejerciendo su inmunidad.

Si la presencia del interés público justifica la existencia misma del Derecho administrativo, dicho interés condiciona también a las partes para sustituir la acción de los tribunales ordinarios por los árbitros. Como se pone de manifiesto en el libro, la doctrina francesa ha sido tradicional defensora de esta tendencia al afirmar con rotundidad que, con carácter general, el Estado estaba imposibilitado para someter sus procesos al arbitraje, por constituir éste una forma de sustraerse a la administración de su juez natural, esto es, a la jurisdicción administrativa. Ahora bien, cualquier alternativa para implementar la eficacia y para incrementar la celeridad en la solución de las controversias en las que es parte una Administración pública, debe combinar la adopción de medidas eficaces de control, con la presencia de una política de formalidad y de transparencia, y con el respeto por parte del poder público de los valores y principios que impone la Constitución.

4. El arbitraje y el Derecho público no han sido tradicionalmente buenos compañeros de viaje. El arbitraje es un método de resolución de litigios que tradicionalmente estaba prohibido en el Derecho público. No es casual que las Leyes hayan contemplado con gran reserva, incluso con prohibiciones absolutas, la posibilidad de que la Administración recurra al arbitraje. Siendo el arbitraje un método de resolución de litigios en el que los mecanismos oficiales de justicia son sustituidos por árbitros, que son particulares, no puede extrañar que hasta tiempos recientes haya sido marginal dentro del Derecho administrativo, sector dotado de tribunales estatales especializados (los tribunales administrativos), encargados

de resolver los litigios. La formulación de este principio de Derecho, confirmado también en diversos textos legislativos, principalmente en términos orgánicos, ha dado lugar a la práctica ausencia de arbitraje en este ordenamiento. Y en el Derecho histórico español existen también precedentes muy nítidos de la contradicción intrínseca entre el sector público y el arbitraje. Acaso el más expresivo sea el derivado del art. 1.2º LA/1953: «Los arbitrajes ordenados en prescripciones de Derecho Público, sean internacionales, corporativos, sindicales o de cualquiera otra índole, continuarán sometidos a las disposiciones por que se rigen».

Esta posición, no propicia para el arbitraje, tiene su raíz en el papel de la Administración pública en el sistema legal, a propósito del ejercicio del poder y en su capacidad para implementar decisiones gubernamentales como manifestación de las potestades administrativas dentro Estado de Derecho. Y ha sido una de las notas definitorias del sistema español. La Administración Pública española, condicionada en buena medida por el modelo francés (que prohibía hasta 2018, salvo autorización individual, el arbitraje de las entidades públicas en el art. 2060 del Código civil), asumió en los textos jurídicos que contribuyeron a modelarla a mediados del siglo pasado, una posición radical en lo que respecta a las relaciones de los ciudadanos con los poderes públicos en sus diversas facetas de «súbditos» de un Estado, bien fuera como contribuyentes, como administrados, como sujetos pasivos de exacciones, prestaciones o sanciones administrativas, como expropiados o, simplemente, como ciudadanos postulantes. Recuérdese que el Consejo de Estado francés afirmó el 6 marzo 1986, a propósito de la construcción del parque Eurodisney, «... que resulta de los principios generales del Derecho público francés, confirmados por el primer inciso del art. 2060 del Código civil, que salvo disposición legislativa expresa o de estipulaciones internacionales incorporadas en el orden jurídico interno, las personas morales de Derecho público no pueden sustraerse a las reglas que determinan la competencia de las jurisdicciones nacionales sometiendo a la decisión de un árbitro la solución de litigios en los cuales ellas son partes y que pertenecen al orden jurídico interno». Dentro de los numerosos precedentes que existen en nuestro país el libro se refiere muy oportunamente al suscitado por el convenio de arbitraje suscrito entre el Estado español y la Fundación Thyssen–Bornemisza para la instalación en España de una parte importante de la colección de arte de la Fundación. Ello permitió la publicación del Real Decreto 1525/1988, de 16 de diciembre, por el que se autoriza el sometimiento a legislación extranjera y a arbitraje internacional de los contratos relativos a la colección Thyssen–Bornemisza. La formalización de determinadas condiciones de los contratos para que la mayor parte de la colección se instalase en España exigía la autorización previa del Consejo de Ministros en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 39 del Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General Presupuestaria. En su virtud, a propuesta del Ministro de Cultura, de acuerdo con el Consejo de Estado en Pleno y previa deliberación del Consejo de Ministros en su reunión del día 16 diciembre 1988, determinó que: «Se autoriza que el contrato que establece las condiciones para la instalación en España de la mayor parte de la Colección Thyssen–Bornemisza, a suscribir entre el Reino de España y Fa-

vorita Trustees Limited, quede sometido al Derecho Inglés en cuantos aspectos se relacionen con su interpretación y cumplimiento. Toda controversia o cuestión que surja como consecuencia de dicho contrato podrá someterse a arbitraje internacional de acuerdo con lo estipulado en el mismo».

5. Uno de los méritos del presente libro que tengo el honor de prologar es adentrarse sin ambages en las razones de esta prohibición y sus límites. Existen varios argumentos para recurrir al arbitraje de Derecho administrativo, entre ellos la lentitud de los tribunales debido a la masificación de los asuntos a ellos encomendados, las ventajas del procedimiento arbitral y la competencia técnica de los árbitros. Y dichas razones han llevado al legislador a organizar en el Derecho interno excepciones específicas a la prohibición de recurrir al arbitraje para las personas jurídicas de Derecho público.

Tradicionalmente el Derecho administrativo incorporó un principio general de Derecho público que prohibía al Estado y a las personas jurídicas de Derecho público recurrir al arbitraje. La rápida evolución de las actividades de las personas jurídicas de Derecho público llevó a cuestionar esta prohibición para responder a sus necesidades. Así pues, un sector importante de esta investigación tiene por objeto determinar si el Estado de Derecho sigue respondiendo a las aspiraciones tanto de los poderes públicos como de sus cocontratantes. Aunque tradicionalmente se ha considerado que el arbitraje es un medio para resolver litigios privados, poco a poco ha ido ganando terreno en el ámbito del Derecho público. En los últimos veinte años, ha habido ejemplos de utilización del arbitraje nacional en litigios derivados de contratos de expropiación, suministro de electricidad o transporte público. Sin embargo, la tendencia está mal definida, ya que la jurisprudencia es escasa y la legislación poco clara. Entre las preocupaciones que suscita el recurso al arbitraje en Derecho público, reviste especial importancia el control jurisdiccional. En términos sencillos, ¿qué procedimiento de recurso debe utilizarse contra un laudo arbitral de esta naturaleza en España?. El presente libro se esfuerza por encontrar una respuesta a esta cuestión abordando las distintas vías disponibles en el Derecho español a la luz de las previsiones constitucionales. Para ello el autor procede al reexamen del postulado de la proscripción del arbitraje, con el fin de ampliar el ámbito de los litigios arbitrables en materia administrativa y ajustarse a las particularidades del Derecho administrativo, especialmente en lo que se refiere al control y la ejecución del laudo arbitral. Con ello el autor alcanza a establecer un sistema coherente de arbitraje en materia administrativa sin dejar de ser consciente de sus limitaciones, debido a la naturaleza particular.

6. Pese a todas las reticencias apuntadas, no puede negarse que en la hora actual, el arbitraje en el Derecho público es tan poco debatido como el Derecho público en el arbitraje. Precisamente las interacciones entre ambos constituyen el campo de investigación de la presente tesis doctoral, cuya metodología se construye en torno a la dialéctica del Derecho positivo y del Derecho prospectivo, así como del Derecho procesal y del Derecho sustantivo. Por un lado, se revisa el arbitraje a través de propuestas innovadoras: desde la derogación de la inarbitrabilidad en el Derecho público en forma de experimento legislativo, hasta una

«codificación prospectiva» que revise las disposiciones legislativas relativas al arbitraje. Por otra parte, se replantea la exorbitancia del Derecho público, en particular sobre la base de «criterios teleológicos». Ello da lugar a un nuevo enfoque de la interacción entre Derecho público y del arbitraje donde el razonamiento en términos del denominado «interés general», se complementa con «consideraciones de interés público», relativas tanto al comercio internacional como a la hacienda pública, incorporando también «consideraciones de oportunidad» o incluso de «conveniencia», lo que exige una regulación en el marco de un «orden público de los negocios».

Ampliamente practicado en otros ámbitos del Derecho, el arbitraje únicamente se ha introducido muy tímidamente en la esfera del Derecho público suscitando importantes interrogantes. ¿Cómo conciliar el arbitraje con las especificidades del Derecho público? ¿En qué medida el arbitraje puede ser útil para satisfacer el interés público, al que el Derecho público presta todo su apoyo? A partir de la comparación de las experiencias francesa, italiana y estadounidense de las aportaciones de la práctica del arbitraje en los sectores económico e internacional, y del uso emergente de otros métodos alternativos de resolución de conflictos, este libro responde con rigor a estas cuestiones clave en la futura organización de la justicia.

Concretamente Álvaro Soriano propone partir del Estado como objeto histórico para comprender sus relaciones con el arbitraje desde una perspectiva de Derecho público. Adopta un estudio funcional e introduce elementos procedentes de otros sistemas jurídicos (v.gr., Estados Unidos, Francia e Italia) para arrojar luz sobre estas relaciones. Las funciones del Estado en el arbitraje reflejan la evolución de la forma Estado, del mismo modo que esta evolución explica su naturaleza y diversidad. El análisis de las funciones del Estado en el arbitraje conduce así a una serie de dualidades cargadas de tensiones. En primer lugar, existe una dualidad entre dos tipos principales de funciones del Estado: las funciones de poder del Estado, por un lado, y las funciones reguladoras del Estado en el arbitraje, por otro. Las primeras corresponden a las funciones tradicionales del Estado moderno de jurisdicción, promulgación y ejecución, y están profundamente imbuidas de la idea de monopolio y jerarquía estatales. Las segundas han surgido más recientemente, en parte como reacción a dos formas de globalización económica que están generando realidades transnacionales sobre las que el Estado no puede actuar eficazmente a través de sus funciones de poder. También existe una dualidad dentro de cada una de las funciones de poder del Estado que están evolucionando bajo esta misma presión, así como entre las funciones reguladoras directas y las funciones reguladoras indirectas del Estado en el arbitraje. Dentro de cada una de estas dualidades, más que una transición de un polo a otro, asistimos a su coexistencia a veces conflictiva.

7. La Constitución no consiguió superar plenamente la prevención contra el arbitraje de las Administraciones públicas. Y ello con independencia de lo dispuesto en el art. 7.3º de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria o en el art. 31 de la Ley 3/2003, de 3 de noviembre, de Patrimonio de las Administraciones Públicas, que no han contado con una verdadera aplicación

Las Administraciones Públicas ante el arbitraje

práctica. Todavía estamos muy lejos de la configuración de un verdadero arbitraje administrativo, articulado como una vía extrajudicial útil y eficaz de resolución de controversias entre una Administración pública y un particular, mediante un laudo con fuerza de cosa juzgada emitido por un órgano arbitral y, por consiguiente, por el cauce de un mecanismo alternativo a los recursos administrativos y contencioso–administrativos. Pese a la interpretación de los preceptos constitucionales que acabamos de efectuar, siguen dominando en el panorama español los dogmas tradicionales basados en que el único control sobre la actuación de la Administración Pública corresponda a los Tribunales de Justicia y de la imposibilidad de que se arbitre el ejercicio de una potestad pública revestida de imperium.

Y ello no deja de sorprender, pues si tras la entrada en vigor de la LA/1988 en el marco del arbitraje privado se superó la barrera construida en torno al monopolio jurisdiccional del Estado, no hay razones de peso para que las conclusiones extraídas en este marco fuesen trasladables al ámbito del arbitraje administrativo.

Es cierto que el arbitraje institucional de la Administración, adquirió una cierta carta de naturaleza con la Ley 11/2011, de 20 de mayo, de reforma de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje y Regulación del Arbitraje Institucional en la Administración General del Estado. La Disposición Adicional única de la Ley de Arbitraje prevé desde la citada reforma un procedimiento interadministrativo para los conflictos que se susciten entre Administraciones. En cualquier caso, la Ley 11/2011 vino a confirmar la inexistencia de obstáculos constitucionales reales para que las Administraciones públicas pudiesen someterse a la decisión de terceros no pertenecientes al poder judicial. Lo determinante no es que las Administraciones puedan someterse a la decisión de esos terceros, si no qué cuestiones de interés general regidas por el Derecho administrativo pueden someterse a esos procedimientos no judiciales.

8. Cuestión distinta es la determinación de someter a arbitraje la acción pública del Estado y sus entes públicos cuando estén involucrados en negocios internacionales. Conviene entonces asumir que cuando se introduzcan en este sector, no podrán impedir que efectivamente se les aplique la lógica jurídico–privada. Se diluye así la tradicional resistencia de las entidades estatales hacia el arbitraje cuando pretendan sus actividades fuera de nuestras fronteras. La configuración del arbitraje de Derecho público sigue estando condicionada por la de los principios de constitucionalidad, persecución del interés público y Estado de Derecho, y por el alcance de la renuncia del Estado a sus deberes de acatar plenamente la ley y la constitución. No obstante, el arbitraje es ahora una alternativa a los tribunales estatales. Puede contribuir a reducir la carga de trabajo de los tribunales, en particular de los tribunales administrativos. Además, dadas las ventajas que ofrece a las partes (rapidez, confidencialidad y conocimientos técnicos de los árbitros), el arbitraje se adapta mejor a los litigios económicos. Sin embargo, para poner en práctica el arbitraje es necesario determinar su régimen jurídico y, en materia internacional, la cuestión se refiere principalmente a la parcialidad del Derecho nacional del Estado contratante. Para evitar esta parcialidad, se han propuesto

teorías de internacionalización (aplicabilidad del Derecho internacional público) y deslocalización (aplicabilidad de la lex mercatoria). También en este caso, los árbitros aplican el régimen jurídico del arbitraje aplicable a las personas jurídicas de Derecho público, con ciertas adaptaciones cuando las necesidades de la comunidad así lo exigen.

Una incertidumbre que Álvaro Soriano despeja airosamente es el encaje del instituto arbitral administrativo dentro de la Constitución Española de 1978 que, a diferencia de algunas constituciones decimonónicas, no contiene referencia alguna al arbitraje. El principio de legalidad es la base por antonomasia del Derecho administrativo: se constituye como la autorización previa que permite actuar a los órganos administrativos. El arbitraje cada vez coloniza más materias —en el sentido examinado— y de ahí que sea imprescindible haber definido los términos materias, pretensiones, controversia, libre disposición etc. evitando especificar concretos sectores del derecho administrativo que podrían someterse a arbitraje. Será la propia Ley la que fije cuál será la regla de Derecho que se aplique, cuál será su ámbito, en definitiva, cómo y cuándo se abaten los tradicionales privilegios que adornan a la autotutela. Es necesaria, pues, la existencia de una norma con rango de Ley para permitir que las Administraciones Públicas —en general, no las referidas en la LCSP— puedan someterse a arbitraje. Ley o Tratado, naturalmente, si pensamos también en la sumisión al arbitraje internacional.

9. El libro es mesurado en el sentido de no propugnar el arbitraje «a toda costa». El autor reconoce que hay materias indisponibles que nunca serán objeto de arbitraje como la impugnación de un Reglamento. Otras, como las relacionadas con el patrimonio histórico de un país que son inejecutables e inarbitrables —piénsese un particular que pretenda cobrar del Estado con cargo e incautación de un cuadro de interés cultural—. Sin embargo, las de carácter pecuniario (v.gr,. indemnizaciones derivadas de una expropiación forzosa) no revisten dificultad alguna para reunirlas en el catálogo abstracto de la disponibilidad. Inclusive, en el ámbito típico del Derecho Internacional Privado, hay actos dictados por entidades administrativas que son ejecutables en otros países de la Unión Europea gracias al mecanismo dispuesto en el Reglamento Bruselas I bis como sería la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Segunda) de 9 de marzo de 2017, as. C-551/15 en el asunto Pula Parking

Cosa distinta es el uso indebido de la técnica arbitral cuando la emplea el legislador para considerar como arbitraje lo que es no es otra cosa que un simple remedo de técnicas criticadas y obsoletas, como son los recursos administrativos o el extraño supuesto de un pretendido arbitraje entre instituciones incorporado en la reforma a la Ley de Arbitraje operada por la Ley 11/2011, de suerte que, como pone de relieve Álvaro Soriano, la redacción de esta última disposición supone tan solo una mejora interna de la conflictividad de la Administración, sin que de la misma se desprenda en absoluto que estamos en presencia de arbitraje. Aún más: la inclusión de este supuesto en una reforma de la Ley de Arbitraje es un exceso y debió incluirse en otra norma, posiblemente en una parte de la legislación administrativa.

10. En la actualidad la presencia en el Derecho administrativo de un conjunto de normas destinadas específicamente a regular la organización y las relaciones de

las Administraciones Públicas con los administrados y de una jurisdicción propia, la jurisdicción contencioso—administrativa, no es óbice para que en determinado tipo de relaciones, en las que están involucradas se sujeten al Derecho privado e, inclusive, sometan los litigios que originen a una jurisdicción distinta a la contencioso–administrativa. El problema reside en determinar cuándo debe de estarse al Derecho propio y cuándo puede encontrarse una alternativa de régimen jurídico privado. Sólo así, y dentro de la crisis que experimenta la jurisdicción contencioso–administrativa, la celebración del contrato de transacción o del convenio arbitral sería susceptible, por sí sola, para sustraer la controversia de la sede judicial, siempre que se respeten, naturalmente, los requisitos de validez exigidos en cada caso.

Sin duda, estos métodos alternativos son susceptibles de mejorar la eficacia del sistema de garantías administrativas a partir de su caracterización tanto autocompositiva como heterocompositiva, aunque su desarrollo estandarizado y uso real son todavía insignificantes en comparación con los otros mecanismos tradicionalmente utilizados. La doctrina administrativista se divide a la hora de aceptar el arbitraje como un instrumento procesal válido para el sometimiento del poder público poniendo en duda la utilidad de vías alternativas que permitan dar satisfacción a las pretensiones de los ciudadanos sin necesidad de acudir ante el juez y minusvalorando la utilidad del arbitraje administrativo, lo que ha coadyuvado a dejar una sensación de abandono de esta materia. Y, mientras tanto, la jurisdicción contencioso–administrativa se encuentra colapsada, provocando una crisis de confianza de los inversores y los propios ciudadanos en la eficacia e independencia del sistema judicial. Lo anterior conduce que, en ocasiones, cuando se estudia el arbitraje administrativo, se conceptúe como un simple instrumento de descongestión de la jurisdicción contencioso–administrativa, ignorando su virtualidad para imprimir celeridad en la solución de los conflictos en los que es parte una Administración pública, sin prescindir con ello del debido control y de la necesaria transparencia, dentro de un marco donde el Estado democrático y social de Derecho despliegue toda su eficacia.

Desde la perspectiva de la eficacia en la actuación de las Administraciones públicas no se han esgrimido argumentos consistentes que impidan al propio Estado o a sus entidades públicas, acudir a nuevos mecanismos, transformando, cuando no sustituyendo, a los aún vigentes permitiendo instrumentos de mucha mayor facilidad que la simple remisión a la jurisdicción. Desde hace más de 20 años, sigue reinando la insatisfacción respecto de los mecanismos tradicionales de solución de los contenciosos derivados de las relaciones jurídico–administrativas. Con ello, además de descargar a la justicia administrativa, se lograría una solución más cercana al administrado, que no es otra cosa que el ciudadano cuando se relaciona con la Administración. Las partes tal vez deseen liberarse de las limitaciones de la jurisdicción estatal para obtener un laudo «a la medida» pronunciado por árbitros especializados en la cuestión litigiosa y dentro den un plazo determinado de antemano por ellos. La posibilidad de optar por diversos procedimientos de resolución extrajudicial de conflictos puede ofrecer en un principio toda una serie de posibilidades al administrado para que éste pueda elegir cuál de ellos le puede ser de mayor utilidad.

En suma, el postulado de la de eficacia de la actuación de las Administraciones públicas justifica sobradamente la adopción de medios alternativos a las tradicionales formas de resolución unilateral administrativas e, igualmente, de mecanismos complementarios al monopolio judicial del control de la Administración. Mas pese a lo anterior sigue presente el siguiente interrogante: ¿puede la Administración, en la medida en que está investida de las prerrogativas inherentes al poder público, aprobar y someterse a la decisión de los árbitros privados, cuya remuneración también debe garantizar, mientras que en su seno el Estado dispone de una justicia pública y de jueces especializados?

11. La premisa fundamental en la que se basa este libro ha sido hacer que su temática sea lo más accesible posible a un público amplio y divergente. Tras haber defendido brillantemente una tesis de doctorado sobre el «Arbitraje de Derecho público. Perspectiva interna e internacional», que superó las 1.000 páginas, el objetivo del autor fue desde un principio producir un libro ameno, fácil de leer, metódico, pero a la vez exhaustivo y profundo, cuyo tamaño fuese tal que pudiera leerse y digerirse en un tiempo relativamente corto sin dejar lagunas en la comprensión. Por eso se trata de un libro importante no sólo por el tema abordado y la amplitud de las fuentes estudiadas, sino por las ideas que expone, todas ellas interesantes. Establecer un Derecho público del arbitraje no significa oponerse al Derecho privado de arbitraje, sino establecer un diálogo de derechos en lo que a menudo se considera un «ámbito reservado». Esto significa conciliar múltiples intereses públicos, a veces contrapuestos: del comercio internacional a la hacienda pública, de los intereses locales a los nacionales. Al margen de su importante aportación académica, el poder judicial, el legislativo, el ejecutivo y cualquier ciudadano preocupado por el interés público, desde el litigante hasta el contribuyente, encontrarán en este libro importantes elementos de reflexión, medios de intervención y estímulos para poner en marcha futuras controversias.

José Carlos Fernández Rozas Pozuelo de Alarcón (Madrid), 7 de julio de 2023