Equivalentes funcionales de la pena retributiva by Atelier Libros Jurídicos

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í ndicE dE abr E viaturas ..................................... 15 prólogo 17 Jesús-María Silva Sánchez prólogo ................................................... 19 Omar Palermo nota pr Eliminar ............................................ 23 i ntroducción 25 I. Un problema político-criminal y un déficit de sistematización en la dogmática jurídico-penal 25 II. La propuesta: un modelo de equivalentes funcionales de la pena (retributiva) en el marco de una dogmática bipartita y asentada en una teoría “dualista” de las normas 28 III. La estructura de la investigación 30 PARTE PRIMERA TEORÍA GENERAL c apítulo prim Ero. a proximación al funcionalismo dE las Equival Encias 35 I. Introducción 35 II. El funcionalismo de la causalidad 37 1. La función como contribución o efecto útil 38 2. Los problemas metodológicos del funcionalismo de la causalidad 41

ndic E

Índice 10 III. Funcionalismo de las equivalencias ........................... 45 1. El concepto formal de función ............................ 46 2. Lineamientos generales de un método comparativo: el funcionalismo de las equivalencias ....................... 49 IV. Equivalentes funcionales en Derecho penal .................... 51 1. Etapa germinal: funcionalismo sistémico y Derecho penal ....... 51 2. El desarrollo sistemático de los equivalentes funcionales de la pena .............................................. 56 3. Síntesis ............................................... 58 V. Conclusiones ............................................. 59 c apítulo sEgundo. cont Enido y método En la t Eoría dE la pEna ................................................. 61 I. Introducción 61 II. Dos premisas clásicas en la teoría de la pena 63 1. La clasificación tradicional ................................ 64 2. El contenido (restrictivo) de la teoría de la pena ............. 68 III. Una perspectiva alternativa sobre la teoría de la pena ............. 70 1. La distinción analítica entre el plano conceptual y el plano justificativo ............................................ 70 2. La relación entre el concepto y la justificación. Lo “absoluto” y “relativo” en la teoría de la pena ......................... 71 IV. Un concepto ecuménico (y valorativamente neutro) de pena ........ 73 1. Las premisas .......................................... 73 2. Las deficiencias ........................................ 74 V. La construcción de un concepto jurídico-funcional de pena ......... 87 1. Consideraciones generales ................................ 87 2. Exposición y respuesta a principales objeciones ............... 89 VI. Conclusiones ............................................. 95 c apítulo t ErcEro. Justificación y concEpto dE pEna r Etributiva ................................................ 99 I. Introducción ............................................. 99 II. Lineamientos metodológicos 101 1. Problema metodológico y solución .......................... 101 2. El objeto de la justificación: las acciones punitivas ............. 104 3. Las demandas concretas por la justificación .................. 107 4. Posibles vías de respuesta ................................ 111 III. Lineamientos sustanciales de una justificación retributivo-comunicativa .................................... 112 1. El ciudadano como destinatario de la norma. El potencial de reconocimiento de la retribución .......................... 113 2. La secuencia conceptual delito/pena 118 3. El merecimiento 127

Equivalentes funcionales de la pena retributiva 11 4. La prestación retributiva ................................. 133 5. La restricción de derechos como símbolo expresivo del reproche punitivo .............................................. 142 IV. El concepto jurídico-funcional de la pena retributiva .............. 148 1. La materia prima: recapitulación ........................... 148 2. La estructura .......................................... 149 3. Las ventajas del concepto jurídico-funcional de la pena retributiva ............................................ 151 V. Conclusiones ............................................. 154 c apítulo cuarto. Equival Ent E s funcional E s dE la pEna r Etributiva 157 I. Introducción 157 II. Método comparativo y teoría de la pena retributiva 158 1. La construcción del problema de referencia a partir de la teoría de la pena retributiva 159 2. Comportamiento conforme a la norma, concepto y existencia del Derecho ........................................... 161 3. Deber de cooperación, delito y deber de soportar la coacción punitiva .............................................. 162 III. Los equivalentes funcionales de la pena retributiva .............. 165 1. Lineamientos generales .................................. 165 2. Lineamientos específicos ................................. 168 3. Identificación de posibles equivalentes funcionales de la pena retributiva (especial referencia al ordenamiento jurídico español) 171 4. Clasificación de los potenciales equivalentes funcionales de la pena retributiva 174 5. Selección de (tres) potenciales candidatos 176 IV. Conclusiones 179 partE sEgunda aplicación práctica c apítulo quinto. dE sistimiEnto dE la t Entativa 183 I. Introducción 183 II. Aproximación a la estructura y la problemática del desistimiento de la tentativa 184 III. Consideraciones sobre el injusto de tentativa 187 1. El fundamento de la punibilidad de la tentativa 187 2. El injusto culpable (delito) de tentativa 192 IV. La naturaleza jurídica del desistimiento 214 1. El desistimiento: ¿un presupuesto negativo del quebrantamiento culpable de la norma de comportamiento? ................... 215

Índice 12 2. El desistimiento como presupuesto negativo de aplicación de la norma de sanción ...................................... 247 V. El desistimiento como equivalente funcional a la pena retributiva .... 252 1. La equivalencia funcional entre desistimiento de la tentativa y deber de soportar la coacción punitiva .................... 254 2. La oportunidad normativa para desistir: el injusto culpable de tentativa imperfecta (no fracasada) ....................... 256 3. Requisitos del desistimiento funcionalmente equivalente a la pena retributiva .................................... 262 VI. Comportamiento posterior a la tentativa perfecta ................ 297 1. Comportamiento posterior a la tentativa perfecta y previo a la consumación 299 2. Comportamiento posterior a la consumación 302 VII. Conclusiones 305 c apítulo sE xto. r Egularización tributaria .................... 311 I. Introducción ............................................. 311 II. Aproximación a la estructura y problemática de la regularización tributaria ................................................ 313 III. El delito de defraudación tributaria ........................... 317 1. Consideraciones preliminares .............................. 317 2. El déficit de legitimidad retributiva de la norma de comportamiento que tipifica la defraudación tributaria .......... 319 IV. Contenido, naturaleza jurídica y fundamento de la regularización tributaria ............................................... 340 1. El contenido de la regularización tributaria en el CPE .......... 340 2. Naturaleza jurídica de la regularización tributaria .............. 342 3. El fundamento de la regularización tributaria 355 V. La regularización tributaria como equivalente funcional de la pena retributiva 362 1. Ubicación normativa 362 2. El fundamento jurídico-penal: la justificación de la pena retributiva 363 3. Requisitos de una regularización funcionalmente equivalente 366 4. Síntesis ............................................... 378 VI. Breve excurso sobre la “regularización tardía” .................. 380 VII. Conclusiones 383 c apítulo séptimo. at Enuant E gEnérica dE conf E sión ........... 389 I. Introducción ............................................. 389 II. Consideraciones preliminares ................................ 390 1. La dimensión procesal y sustancial de la confesión ............ 390 2. Aproximación a la atenuante genérica de confesión ............ 395 III. El fundamento político criminal de la atenuante de confesión ....... 402

Equivalentes funcionales de la pena retributiva 13 1. Breve exposición ...................................... 402 2. Valoración crítica ....................................... 406 IV. La atenuante de confesión: un equivalente funcional de la pena retributiva ............................................... 413 1. Ubicación normativa .................................... 413 2. El fundamento de la atenuante de confesión: la teoría retributivo-comunicativa de la pena ........................ 414 3. Requisitos de una confesión funcionalmente equivalente a la pena retributiva en el CPE ............................... 417 4. El alcance variable de la equivalencia funcional por confesión: Ganz bekannt - halb gebüßt? 429 5. El “atenuante de análoga significación” en el CPE 432 V. Conclusiones 440 conclusion E s gEn Eral E s ..................................... 443 bibliografía 453

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Jesús-María Silva Sánchez

No es usual tener el honor de presentar al público una monografía que ofrece tantas cosas al lector. En primer lugar, una teoría de la pena. En segundo lugar, una teoría de los equivalentes funcionales de la pena. En tercer lugar, el sometimiento a prueba de todo lo anterior con la piedra de toque de tres instituciones fundamentales del Derecho penal: una, de la teoría del delito —el desistimiento de la tentativa—; otra, de la teoría de las circunstancias —la confesión—; y otra, en fin, de la teoría de los delitos económicos —la regularización tributaria—. Ello da lugar a la presentación de cinco teorías: dos, de investigación básica; y tres más, de investigación aplicada ¡y esto, en un libro! Cualquiera puede imaginarse, entonces, la satisfacción y el orgullo que siente quien esto escribe.

La obra escrita por Federico Montero trae causa del interés de su autor por profundizar, de forma sólida, sistemática y metodológicamente fundada, en las ideas acerca de posibles equivalentes funcionales de la pena que esbocé en un capítulo de mi libro Malum passionis, de 2018. Ese interés, en un doctorando que provenía de una de las grandes universidades nacionales argentinas, y que había sido formado por mi querido discípulo Omar Palermo, me honraba. Por otro lado, me hacía especialmente atractivo el acompañamiento de su camino de investigación. Así las cosas, la larga senda empezó a discurrir por los seminarios, los pasillos y la cafetería de la Universidad Pompeu Fabra…

Además, la Providencia quiso que se extendiera al cálido ambiente del Instituto de Michael Pawlik en la Universidad de Friburgo. Sí, recuerdo con cariño y nostalgia aquellos meses de estudio que compartimos —entre café y pastas, almuerzos en la Mensa y paseos por las calles del otoño alemán—. Incluso hubo ocasión de «autogestionar» un seminario hispanoamericano en el propio Instituto, que propiciaba que cada semana nos juntáramos para discutir de temas concretos Ivó Coca, Bernarda Muñoz, Cristián Irarrázaval, Fede Montero y yo. Pues bien, entre Friburgo y Barcelona, Barcelona y Friburgo, a lo largo de la pre-

pandemia y de la pandemia se gestó la tesis doctoral de la que da cuenta este libro.

El Dr. Montero, cuya obra tengo el gusto de presentar a la comunidad jurídico-penal de habla hispana, nos ofrece la primera monografía —en cualquier lengua— que tiene por objeto la elaboración de una teoría de los equivalentes funcionales de la pena. Para abordarla, el autor adopta tres premisas. En primer lugar, la orientación teleológica de la teoría del delito —es decir, su referencia al concepto de pena—. En efecto, si se trata de analizar qué instituciones pueden equivaler, en cuanto al desempeño de sus funciones, a la pena, entonces lo primero que hay que hacer es determinar qué es esta última. Ahora bien, entonces, en segundo lugar, hay que dilucidar si procede distinguir entre lo que la pena «es» y lo que la «legitima» como institución jurídica. En este punto, Montero, tras rechazar la pretendida distinción entre concepto y función legitimadora, procede a la construcción de un concepto funcional de pena. En tercer lugar, se trata de ver si determinados fenómenos, conductas o instituciones pueden cumplir, en algún sentido, la función de la pena.

Según el concepto elabrado por el autor, la pena se legitima por su prestación retributiva, que se concreta en una comunicación estabilizadora de la desestabilización producida por el delito. Entonces, la cuestión que constituye el objeto central de su investigación es la de si pueden existir otras prácticas que realicen la prestación retributiva propia de la pena. Son estas las que pueden ser calificadas como equivalentes funcionales de la pena. En particular, le interesan aquellas comunicaciones del sujeto, vinculadas al injusto culpable previo, y que tienen como consecuencia alguna forma de revocación, revisión o contracomunicación con respecto a su propio hecho. Ello le conduce a examinar precisamente tres instituciones en las que advierte esta característica.

El resultado es una gran obra de filosofía del Derecho penal y de dogmática de la teoría del delito. En ella, el autor pone de relieve el dominio abrumador de planos muy distintos de la investigación jurídica, ofreciendo además muchas soluciones aplicativas. Con ello ha honrado a la gran tradición filosófica-jurídica y dogmática de su Patria argentina, de su alma mater mendocina —la Universidad Nacional de Cuyo— y también a nosotros, los profesores del área de Derecho penal de la Universidad Pompeu Fabra, que le hemos acogido con todo el cariño que el bueno de Fede se merece. Sin embargo, todavía le espera la mayor honra, que es el reconocimiento de la comunidad académica y profesional. Por mi parte, estoy convencido de que esta, aquende y allende la Mar Océana, se lo dispensará.

Prólogo 18

Jesús-María Silva Sánchez En el tórrido verano español de 2023

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Omar Palermo

¿Qué tienen en común el desistimiento voluntario en la tentativa con la atenuante de confesión? ¿Qué vínculo existe entre estos institutos y la regularización tributaria en el delito fiscal? En su apariencia externa, son tan distintos que la primera impresión es que nada los relaciona. Sin embargo, lo común a estos tres supuestos es que en todos ellos el autor realiza un comportamiento postdelictivo que modifica el significado del hecho punible. No es que estos institutos modifiquen el suceso lesivo en su dimensión fáctica. El hecho, como fenómeno histórico que pertenece al pasado, permanece inalterado. Es su dimensión de sentido (un presente perturbado por el pasado) lo que modifica la actuación posterior del autor. Esta brillante tesis doctoral de Federico Montero tiene por objeto determinar si el significado de estos comportamientos puede ser similar al de la pena retributiva. En otras palabras, la pretensión científica del autor es la elaboración de criterios sistemáticos que permitan determinar en qué casos y bajo qué presupuestos estos institutos pueden cumplir una función equivalente a la de la pena retributiva. Para escribir una tesis doctoral con tan ambiciosas pretensiones, es necesario contar con cualidades que son infrecuentes en un doctorando que se encuentra en los albores de su carrera académica. El Dr. Montero tiene esas cualidades y ha conseguido plasmarlas en este extraordinario libro de Derecho penal. ¿Por qué creo que estamos ante un libro extraordinario? Se me ocurre adelantar, al menos, tres buenas razones: en primer lugar, creo que estamos ante un gran libro sobre la teoría delito. Para hacer frente a cuestiones tan complejas y tan diversas, el autor elabora un moderno sistema del delito, abierto e integral, que ofrece soluciones plausibles a problemas de parte general, de parte especial y a cuestiones vinculadas al Derecho procesal. En segundo lugar, creo que estamos ante un gran libro sobre los fundamentos del Derecho penal. La teoría del delito que propone su autor apoya su estructura sobre las teorías de la pena y la teoría de las normas, con una fundamentación filosófica muy exhaustiva. En tercer lugar, es un gran libro de dogmática aplicada, pues, a la hora de bajar el sistema a los casos concretos, Federico usa el bisturí de la dogmática con una precisión quirúrgica.

El punto de vista externo al que se orienta el sistema de la teoría del delito que propone Montero es la teoría de la retribución funcional de la pena. Según esta opinión, la pena no solo refuta un hecho del pasado, sino que tiene un sentido positivo, consistente en la confirmación dinámica del Derecho. La opción del autor por una teoría retributiva de la pena despeja el camino científico de su investigación desde un doble punto de vista. Por un lado, queda claro qué función deben cumplir los institutos que se comparan con la función de la pena: si la pena retributiva tiene un sentido positivo de confirmación dinámica del Derecho, los institutos jurídicos cuya equivalencia con la pena pretende demostrarse, deberían cumplir esa misma función. Por otro lado, que la función de la pena retributiva sea el punto de vista externo al que está referido el sistema del delito, le permite a Federico operar con un sistema lo suficientemente abierto e integral que le da un tratamiento adecuado a los casos en los que el autor modifica el sentido de su hecho por una actuación posterior. En otras palabras, esta tesis mantiene el rigor sistemático de la teoría del delito en el ámbito del «injusto culpable», pero aporta nuevos criterios para la determinación del «hecho punible».

Esta separación se estructura sobre la base de la distinción, proveniente de la teoría de las normas, entre normas de comportamiento y normas de sanción. El injusto culpable se fundamenta en la infracción de una norma de comportamiento que opera prospectivamente —ex ante— respecto a cada uno de los intervinientes. El quebrantamiento culpable de esa norma es el objeto del reproche merecido que fundamenta la antinormatividad de la conducta. El injusto culpable se transforma en un hecho punible como consecuencia de la aplicación retrospectiva —ex post— de la norma de sanción. Este es el ámbito de la sancionabilidad o punibilidad. Pues bien, esta es la categoría del delito que la doctrina ha desatendido en lo sistemático, y que Federico contribuye a desarrollar.

Si la primera parte del libro de Federico es filosóficamente abrumadora, la segunda parte es dogmáticamente fascinante. Quien crea que exagero, que lea el capítulo del desistimiento voluntario. Para el Dr. Montero, el desistimiento es un instituto interno a la tentativa inacabada o imperfecta. En esta clase de tentativa, en la medida en que el autor conserva el control del riesgo, infringe una norma que califica de «retributivamente precaria», distinta a la norma del delito consumado. En tales supuestos, el desistimiento no es considerado un elemento negativo del injusto culpable de la tentativa, sino un presupuesto negativo de aplicación de la norma de sanción. De este modo, el desistimiento no constituye una forma de cumplimiento de un deber derivado de la responsabilidad por injerencia, sino un instituto funcionalmente equivalente a la pena retributiva. Por ello, el lugar sistemático en el que Federico trata los problemas del desistimiento es en el ámbito de aplicación de la norma de sanción.

En cambio, en la tentativa acabada o perfecta, Montero entiende que el autor infringe la misma norma de comportamiento que en el delito consumado, de modo que después de la pérdida del control riesgo ya no posible desistir. El camino desandado por el autor, después de la tentativa perfecta pero antes de la consumación, constituye un comportamiento posterior al hecho que puede influir en la determinación de la pena. En otras palabras, Federico considera que

Prólogo 20

esta actuación posterior de un autor que ya no tiene en sus manos el destino del suceso lesivo, puede ser potencialmente un equivalente funcional a la pena, pero dogmáticamente no constituye un desistimiento voluntario. Finalmente, es posible que el autor realice su comportamiento después de la producción del resultado. En estos casos se trata de comportamientos postconsumativos o postdelictivos en sentido estricto. En este ámbito es donde el Dr. Montero analiza en detalle la equivalencia funcional de la pena retributiva con la confesión y la regularización tributaria.

Este breve esbozo le permitirá al lector comprender la alegría y el orgullo que sentimos quienes estamos académica y personalmente cerca de Federico. En lo académico, tuve el privilegio de acompañarlo en su formación durante los años previos a su estancia de investigación en Barcelona. Luego, ya como codirector de su tesis doctoral, mi tarea se limitó a unas pocas sugerencias: le recomendé a Federico que hiciera su tesis bajo la dirección del Prof. Silva, del mismo modo que, en su momento, me lo había sugerido el inolvidable Enrique García Vitor; y también le sugerí que fuera el propio Jesús quien definiera el tema de su investigación, pues siempre he creído que el maestro es quien está en mejores condiciones de conocer qué temas necesitan ser profundizados.

En lo personal, el cariño que siento por él hace que esta alegría suya, sea mía también. Fue uno de los mejores alumnos que he tenido en la formación de grado. Ya de estudiante exhibía sus principales virtudes: inteligente, trabajador, discutidor, con esa pasión casi inexplicable que nos genera el pensamiento sistemático. En cualquier sitio, en cualquier horario, por inoportuno que pueda resultar, podemos discutir horas sobre sobre si el desistimiento en la tentativa es un problema de la norma de comportamiento o de la norma de sanción; o si cabe legítima defensa contra el exceso en la legítima defensa o si frente a él solo se puede reaccionar justificadamente en estado de necesidad defensivo. Compartir esa vocación genera una complicidad que es difícil de clasificar. Se parece a una amistad, pero no exactamente eso. Lo que sea, se llame como se llame, es una relación de afecto, respeto y aprendizaje mutuo.

No puedo dejar de mencionar que Federico es egresado de la Universidad Nacional de Cuyo. La universidad argentina, que es pública y totalmente gratuita, conserva su prestigio en la región, tanto por su nivel académico como por la importante función de igualación social que desempeña. Sin embargo, hay que admitir que en nuestras universidades es muy dificultoso llevar a cabo una investigación doctoral o postdoctoral. No contamos con bibliotecas que nos permitan acceder a la bibliografía imprescindible para llevar a cabo un trabajo debidamente documentado. En el ámbito del Derecho penal, prácticamente no tenemos investigadores a tiempo completo. En mi país, los académicos somos profesores que trabajamos de otra cosa. Pese a estas adversidades, en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Cuyo ya contamos con tres jóvenes investigadores vinculados a mi cátedra de Derecho penal, entre los que se encuentra Federico, que se han doctorado en la Universidad Pompeu Fabra con investigaciones muy rigurosas, sobre temas complejos, en un ámbito de máxima exigencia académica. Por ello, no quiero dejar expresar mi gratitud hacia esta

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prestigiosa institución y hacia mis colegas y amigos del área de Derecho penal, por el cariño con el que han recibido tanto a Federico como al resto de los doctorandos que viajaron desde Mendoza para realizar sus respectivas estancias de investigación en Barcelona.

En las obras buenas, como en las malas obras, el resultado no puede separarse de su autor. Está claro que Federico es, en lo que respecta a su tesis, «el señor del hecho». Pero no estuvo solo. Por un lado, contó con el respaldo institucional de la Universidad Pompeu Fabra, que lo recibió como docente e investigador. Por otro lado, tuvo la dirección académica de mi maestro, el Prof. Silva Sánchez. La tesis de Federico es, al menos en una buena parte, la continuación y desarrollo de una línea de investigación que el Prof. Silva había iniciado hace no menos de dos décadas y sobre la que ha realizado diversas publicaciones. Por lo demás, Jesús dirigió la tesis de Federico con la misma pasión con la que, en aquellos buenos viejos tiempos, lo hizo con todos quienes hicimos nuestras tesis bajo su incomparable magisterio. Con esa generosidad inalterable se ha dedicado a la formación de jóvenes penalistas quienes, como Federico, han pasado a formar parte de esta maravillosa escuela que nuestro maestro ha conformado a ambos lados del océano Atlántico.

Dicho a modo de síntesis, Federico Montero ha escrito un libro que vincula, filosófica y dogmáticamente, las teorías de la pena, la teoría de las normas, la teoría del delito y la teoría de los sistemas. De esa vinculación surge un sistema integral del Derecho penal, orientado teleológicamente a la función de la pena retributiva. La aplicación de ese sistema integral permite conocer la función que, en determinadas circunstancias, pueden cumplir institutos de la parte general —el desistimiento voluntario— de la parte especial —la regularización tributaria— y del Derecho procesal penal —la confesión del acusado—. Finalmente, mediante la teoría de los sistemas, realiza un trabajo comparativo que le permite establecer en qué casos estos institutos cumplen una función equivalente a la de la pena retributiva. El trabajo realizado es el resultado de casi siete años de investigación en una de las mejores universidades de Europa, bajo la dirección de uno de los grandes maestros del Derecho penal contemporáneo.

Después del acto de defensa oral de esta tesis doctoral, mientras caminábamos hacia la zona de los restaurantes, ubicados en las cercanías del puerto de Barcelona, mi querido amigo y colega, Manuel Cancio Meliá, quien presidió el tribunal que juzgó este trabajo, dijo con admiración «Es una tesis de las de antes». Yo creo que Manuel coincidirá conmigo en la afirmación que hice en el comienzo de este prólogo: el libro de Federico Montero es un extraordinario libro de Derecho penal. Aquí y allá. Antes y ahora.

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Mendoza, a finales de agosto de 2023