La democracia española en cuarentena

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Sumario I ntroduccIón . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 c apítulo I l a const I tucIonal I dad de las restr IccIones de derechos fundamentales I mpuestas para afrontar la cov I d -19 19 1 . El estado de alarma y la suspensión de derechos fundamentales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 1 .1 . Un derecho de excepción mal concebido . . . . . . . . . . 21 1 .2 . La controvertida stc 148/2021, de 14 de julio . . . . . . . . 27 2 . Las restricciones de derechos acordadas por las Comunidades Autónomas al amparo de la legislación sanitaria . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 2 1 El discutido alcance de la cláusula general prevista en el art . 3 LOMESP . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37 2 2 La cuestionada competencia de autorización judicial de las medidas sanitarias de carácter general . . . . . . . 43 2 .3 . La suspensión de elecciones autonómicas y la privación fáctica del derecho de sufragio activo . . . . 52 c apítulo II. l a dI fum I nacIón del parlamento . . . . . . . . . . . 59 1 . La suspensión de la actividad parlamentaria al inicio de la pandemia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62
2 . La intensificación del uso excesivo y arbitrario del decreto-ley . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 2 .1 . La utilización del decreto-ley antes de la pandemia . . . 68 2 1 1 Entre 1979 y 2015 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 2 .1 .2 . Desde las elecciones celebradas a partir de 2015 hasta la aparición del virus . . . . . . . . . 71 2 .2 . El empleo del decreto-ley desde la irrupción del coronavirus 75 2 .2 .1 . Hacia el paroxismo de un abuso . . . . . . . . . . . 75 2 .2 .2 . El uso arbitrario del decreto-ley en tiempos de pandemia . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 2 .2 .3 . El incremento de su tramitación como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia: una propuesta de lege ferenda . . . . . . 82 2 2 4 Irregularidades relevantes en la tramitación gubernamental de los decretos-leyes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 89 c apítulo III. l a agudI zacIón de la tendencI a presI dencI al Ista del régI men parlamentar Io español 101 1 . El excesivo protagonismo mediático del Presidente del Gobierno 104 2 La pretensión de reforzar el poder del Presidente del Gobierno en materia de Seguridad Nacional . . . . . . . . . . . . 108 3 . La insólita decisión del Presidente del Gobierno respecto del Sáhara Occidental . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 4 . La tensa relación Ejecutivo-Corona . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 4 .1 . La prohibición de la presencia del Rey en un acto en Barcelona: una errónea comprensión del refrendo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 4 2 El debate sobre la inviolabilidad del Rey 125 4 .3 . Acerca de la elaboración de una «ley de la Corona» . . . 132 5 . El menoscabo del carácter colegiado del Gobierno: la convocatoria de las elecciones generales el 23 de julio . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134
10 / David
La democracia española en cuarentena / 11 conclusIones . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 BIBl Iografía cI tada 147 I nformacIones de prensa . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155

i ntroducción

La fuerte conmoción sufrida en los regímenes constitucionales de nuestro entorno por la pandemia derivada del virus

SARS-CoV-2 (que dio lugar a la enfermedad Covid-19)1 se ha visto reflejada, principalmente, en la generación de estados de emergencia o excepción (formales o de facto), la atenuación de los controles parlamentarios sobre las medidas adoptadas por

1 La primera comunicación oficial sobre el virus se llevó a cabo el 31 de diciembre de 2019 por las autoridades chinas (en concreto, por la Comisión Municipal de Salud y Sanidad de Wuhan, provincia de Hubei), que alertó sobre la aparición de un nuevo agente patógeno de la familia de los coronaviridae, a raíz —según las hipótesis iniciales— de su transmisión a partir de animales de un mercado mayorista de marisco, pescado y animales vivos . El 7 de enero de 2020 las autoridades chinas comunicaron que se había identificado un nuevo tipo de coronavirus como causante de las patologías, virus que pasó a denominarse SARS-CoV-2 . Desde China se compartió con la comunidad internacional la secuencia genética del virus el 12 de enero, a fin de poner en marcha la maquinaria para el diseño de tratamientos y vacunas . El 22 de enero se reunió el Comité de Emergencias de la OMS para realizar una primera evaluación del brote del nuevo coronavirus, pero el Director General de la OMS, el etíope Tedros Adha-nom Ghebreyesus, decidió no declarar este brote emergencia de salud pública de importancia internacional por falta de consenso . El 30 de enero de 2020, el Director General de la OMS reunió de nuevo al Comité de Emergencias y, atendiendo a su informe, declaró la situación de emergencia de salud pública de importancia internacional Finalmente, ante el avance imparable del virus, el 11 de marzo la OMS declaró la situación de pandemia

los gobiernos (que han supuesto —bien lo sabemos— la privación o limitación de los derechos fundamentales y las libertades públicas) e, incluso, la revisión de algunos de los supuestos ideológicos del constitucionalismo (por ejemplo, en relación con el modo de concebir la intervención del Estado sobre la sociedad o los controles y equilibrios entre poderes) . Por otra parte, al observar lo que ha acontecido con la gestión llevada a cabo por numerosas autoridades —nacionales y regionales— encargadas de confrontar la pandemia, acierta Cossío Díaz al comentar que:

«Vemos que sus titulares no han contado en muchos casos con los presupuestos, las competencias jurídicas ni las capacidades técnicas para llevar a cabo sus tareas . En efecto, los presupuestos requeridos son exiguos en comparación con lo que se quiere hacer, lo que desde luego merma las posibilidades de acción En otras ocasiones, los desarrollos normativos que debieran ser completos no existen —por ejemplo, en el tránsito de lo legal a lo reglamentario—, con lo cual las autoridades no tienen modo de desarrollar sus competencias a cabalidad En otros casos, desafortunadamente numerosos, las personas designadas o elegidas para hacer eso que las normas imponen, no saben cómo llevarlo a cabo . Desconocen cómo medir, registrar, distribuir u otras acciones semejantes»2

No es de extrañar que los más prestigiosos índices internacionales que miden la calidad democrática —los cuales, conviene advertir, hemos de acoger con cierta cautela, pues no todos comparten el mismo concepto de democracia ni emplean criterios e indicadores de medición homogéneos 3 — reflejen un re-

2 . cossío díaz, J . R .: «Constitucionalismo y pandemia», en Aragón Reyes, M .; Cossío Díaz, J . R . y Nava Gomar, L . F. (Coords .), La crisis del parlamentarismo en nuestra democracia constitucional, Tirant lo Blanch, Valencia, 2021, p . 430 .

3 . La definición de calidad democrática no goza de consenso en la literatura especializada Sobre esta temática vid , por todos, munk, G , moller J and skaanIng S-E : «Conceptualization and Measurement: Basic Distinctions and Gui-

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troceso generalizado de la democracia en los dos últimos años . Así, el informe Varieties of Democracy 2022 concluye que la democracia en el mundo ha vuelto al nivel de la Guerra Fría 4 , mientras que el Democracy Index 2021 refleja un deterioro generalizado de la calidad de las democracias a nivel mundial debido, principalmente, al impacto negativo de la pandemia 5 . Por lo que se refiere a España, el primero de esos índices la sitúa en uno de sus peores registros del período constitucional iniciado en 1978, y en el segundo nuestro país pasa, por primera vez, de ser calificado como «democracia plena» a la categoría de «democracia defectuosa» . Y es que, a la vista de lo acontecido en nuestro país a raíz de la pandemia, no podemos más que compartir el diagnóstico de Biglino Campos cuando afirma que:

«No me parece exagerado afirmar que, desde la entrada en vigor de la Constitución, ningún fenómeno ha tenido un impacto tan intenso sobre nuestro orden constitucional como el que ha generado la necesidad de hacer frente a la covid-19 . En estos cuarenta años, nuestro ordenamiento constitucional ha atravesado momentos difíciles: el intento de golpe de Estado de 1981 provocó que, durante algunas horas, tanto el Gobierno como el Parlamento estuviesen secuestrados, lo que creó un vacío de poder que sólo

delines», in Curini L . and J . Franzese R . (Eds .), The SAGE Handbook of Research Methods in Political Science and International Relations, vol . 1, Thousand Oaks (California), Sage, 2020; y tudela aranda, J . et al . (Eds .): Libro blanco sobre la calidad democrática en España, Marcial Pons, Madrid, 2019 .

4 . Elaborado por el Instituto V-Dem de la Universidad de Gotemburgo, el informe 2022 registra 400 categorías medidas durante 2021 y, por lo tanto, no incluye guerras como la que comenzó el pasado 24 de febrero en Ucrania con la invasión del ejército ruso: El informe se encuentra disponible en: https:// www .v-dem .net/democracy_reports .html .

5 . Elaborado por la revista The Economist, este índice analiza 165 Estados independientes y dos territorios a través de cinco categorías: proceso electoral y pluralismo, funcionamiento del gobierno, participación política, cultura política y libertades civiles El informe se encuentra disponible en: https://www eiu com/n/campaigns/democracy-index-2021/

pudo superarse mediante una interpretación generosa de lo dispuesto en el artículo 62 .h de la norma fundamental; la crisis económica que empezó en 2008 motivó una reforma apresurada del artículo 135 CE y una lectura reduccionista de lo dispuesto en su Título I acerca de los derechos sociales; más recientemente, hemos vivido momentos difíciles a la hora de formar gobierno . Además, hemos sufrido un intento de secesión y la puesta en marcha del procedimiento previsto en el artículo 155 CE, que no se esperaba que tuviese que ser nunca activado . Ahora bien, ni estos ni otros problemas que hemos vivido a lo largo de estas cuatro décadas han tenido un efecto tan horizontal como lo está teniendo la covid 19 Para hablar con propiedad, no es tanto la pandemia como la necesidad de frenarla lo que está generado tantas dificultades . » 6 .

En efecto, la crisis sanitaria derivada de la pandemia del coronavirus —o, mejor dicho, la reacción de los poderes públicos para afrontarla— no sólo ha evidenciado algunos de los principales problemas sistémicos de la democracia española (como las debilidades del carácter social del Estado7, la corrup-

6 BIglIno campos, P : «Introducción: los efectos horizontales de la covid», en Biglino Campos, P y Durán Alba, F (Dirs ), Los Efectos Horizontales de la COVID sobre el sistema constitucional: estudios sobre la primera oleada, Fundación Manuel Giménez Abad, Zaragoza, 2020, p 1 A los «momentos difíciles» por los que ha atravesado nuestro ordenamiento constitucional mencionados por esta autora podemos añadir, al menos, otros dos: (i) el proyecto de nuevo Estatuto vasco de 2005 (de carácter soberanista y conocido como «Plan Ibarretxe»), cuya toma en consideración fue rechazada por el Congreso de los Diputados; (ii) y la primera consulta ilegal de «autodeterminación» en Cataluña celebrada en 2014 .

7 . Aunque no abordamos en el presente estudio esta crucial cuestión (la indudable vulnerabilidad de nuestro Estado social frente a la Covid-19), la misma ha sido objeto de numerosos trabajos como, a título de muestra, los siguientes: presno lInera, M . A . : «Estado de alarma por coronavirus y protección jurídica de los grupos vulnerables», en El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm . 86-87 (especial coronavirus), 2020, pp . 54-65; aguado renedo,

C .: «La incidencia de la pandemia en el sistema constitucional español», en Aragón Reyes, M .; Cossío Díaz, J . R . y Nava Gomar, L . F. (Coords .), La crisis del parlamentarismo…opus cit , pp 467-498; rey martínez, F : «Pandemia y sistema educativo», en Biglino Campos, P y Durán Alba, F (Dirs ), Los Efectos Horizon-

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ción, los serios desajustes de la organización territorial del poder del Estado, la pérdida de funcionalidad de los partidos políticos e instituciones o el importante déficit de medios personales y materiales que arrastra el sistema judicial), sino que ha revelado o agravado otros, entre los que cabe destacar la deficiente confección de nuestro derecho de crisis, el fortalecimiento del Poder Ejecutivo (paralelo al decaimiento de las funciones parlamentarias legislativa y de control del Gobierno, que ha llegado hasta el extremo de ser aceptado por el propio Parlamento) y la agudización de la deriva presidencialista de nuestra forma de gobierno en detrimento del carácter parlamentario con que la Constitución la define, a cuyo análisis dedicamos el presente trabajo .

tales…opus cit ., pp . 311-332; dueñas herrero, L . J .: «El derecho al trabajo y las medidas laborales adoptadas para superar la crisis sanitaria y económica», en Biglino Campos, P. y Durán Alba, F. (Dirs .), Los Efectos Horizontales…opus cit ., pp . 363-384; y delgado del rIncón, L . E .: «Algunas consideraciones sobre el derecho a la protección de la salud y el bien jurídico de la salud colectiva en tiempos de pandemia», en Biglino Campos, P y Durán Alba, F (Dirs ), Los Efectos Horizontales…opus cit , pp 385-412

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