ANO 3 | Nº 4 | JUNHO 2011
Artigo TRIBUTÁRIO | As recentes batalhas travadas no âmbito da Guerra Fiscal dos Estados – como fica a situação dos contribuintes? Foram divulgadas, recentemente, na mídia nacional, duas manifestações das nossas mais altas cortes judiciais acerca do tema “ICMS e Guerra Fiscal dos Estados”. A primeira, do Superior Tribunal de Justiça, afasta a responsabilização e, concomitante, penalização do contribuinte de destino de mercadorias provenientes de Estados que concedem, aos seus, benefícios fiscais de ICMS sem base em convênio. A segunda, do Supremo Tribunal Federal, sobre pouco mais de uma dezena de Ações Diretas de Inconstitucionalidade propostas contra benefícios fiscais não amparados por Convênio, outorgados por diversos Estados e pelo Distrito Federal, declarou as normas inconstitucionais.
2
Notas & Informações EMPRESARIAL | As novas regras do regulamento do novo mercado da BM&FBOVESPA Após quase dois anos de debate, entraram em vigor, em maio de 2011, as novas regras aplicáveis às empresas listadas no Novo Mercado e nos Níveis 1 e 2 da BM&FBOVESPA - Bolsa de Valores, Mercadorias e Futuros. Conheça algumas das alterações introduzidas.
6
Colaboraram neste número: Lira Renardini Padovan, Paulo César Teixeira Duarte Filho, Bianca Maria Garcez de Melo e Caroline Rodrigues Ogata.
48 ANOS
ANO 3 | Nº 4 | JUNHO 2011
TRIBUTÁRIO | Artigo As recentes batalhas travadas no âmbito da Guerra Fiscal dos Estados – como fica a situação dos contribuintes? A GUERRA Foram divulgadas, recentemente, na mídia nacional duas manifestações das nossas mais altas cortes judiciais acerca do tema “ICMS e Guerra Fiscal dos Estados”. A primeira manifestação, do Superior Tribunal de Justiça, mais alta corte para tratar matérias de ordem infraconstitucional, foi uma decisão que afasta a responsabilização e, concomitante, penalização do contribuinte de destino de mercadorias provenientes de Estados que concedem, aos seus, benefícios fiscais de ICMS sem base em convênio. Poucas semanas depois, o Supremo Tribunal Federal, mais alta corte para julgar temas no âmbito constitucional, decidiu sobre pouco mais de uma dezena de Ações Diretas de Inconstitucionalidade propostas contra benefícios fiscais não amparados por Convênio, outorgados por diversos Estados e pelo Distrito Federal. O Supremo Tribunal Federal, seguindo tendência já sedimentada, declarou as normas inconstitucionais. Muito embora a mídia tenha, repetidamente, publicado que o “Supremo Tribunal Federal acabou com a Guerra Fiscal”, essas decisões exaradas contemporaneamente não trazem qualquer novidade à resolução definitiva do problema. Em outros momentos, o mesmo tribunal tomou a mesma medida, julgando diversos casos análogos de uma só vez. Essas decisões, sem dúvida, representam uma batalha ganha, mas estão
longe, bem longe, de acabar com a Guerra Fiscal, o que, em nossa opinião, apenas conhecerá seu fim por meio de Reforma Tributária. A seguir, fazemos uma análise das decisões e suas conseqüências aos contribuintes.
A BATALHA NO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA A recente decisão do Superior Tribunal de Justiça mostrou, mais uma vez, que os contribuintes podem ter esperança na luta contra as ingerências dos fiscos estaduais resultantes da conhecida “Guerra Fiscal” dos Estados. Em 3.5.2011, o Superior Tribunal de Justiça julgou o RMS nº 31.714/MT, por meio do qual foi discutida a glosa, pelo Estado do Mato Grosso, de créditos de ICMS correspondentes ao benefício fiscal concedido sem amparo em convênio do CONFAZ pelo Estado de Goiás, com a conseqüente autuação e aplicação de multa ao contribuinte. O Superior Tribunal de Justiça, neste caso, posicionou-se a favor do contribuinte, protegendo o seu direito ao crédito e deixando por conta dos Estados a discussão no Supremo Tribunal Federal quanto à constitucionalidade do benefício, para que possam obter a revogação do ato estadual supostamente inconstitucional. Pela Constituição Federal (art. 155, § 2º, XII,
BOLETIM ARAÚJO E POLICASTRO ADVOGADOS
Ano 3 | Nº 4 | Junho 2011
Tributário | As recentes batalhas travadas no âmbito da Guerra Fiscal dos Estados – como fica a situação dos contribuintes?
“g”), os Estados e o Distrito Federal somente poderão conceder e revogar incentivos fiscais na forma prevista em lei complementar, para evitar a “concorrência fiscal danosa”, que conhecemos por Guerra Fiscal. Assim, a Lei Complementar nº 24/75, que foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, prevê sua concessão sob a forma de convênios celebrados e ratificados pelos Estados (art. 1º, caput e parágrafo único). Para a sua celebração, devem estar presentes representantes da maioria dos Estados. Para a aprovação é necessária a unanimidade dos votos. Além disto, para poder finalmente conceder o benefício acordado, o Estado deve aguardar a ratificação do convênio pelos outros. Seja pela burocracia e demora na aprovação dos convênios, seja pela possibilidade de negação pelos outros Estados, ou pela lentidão do processo de julgamento de ações diretas de inconstitucionalidade, não tem sido incomum a concessão de benefícios de maneira unilateral, por decreto do Poder Executivo estadual. Em retaliação, o Estado de destino das mercadorias, sentindo-se lesado, freqüentemente não reconhece os créditos do benefício concedido sem amparo em Convênio, e o prejudicado nesta disputa é, mais uma vez, o contribuinte. A própria Lei Complementar nº 24/75, que regulamenta a fixação dos benefícios, enumera entre as sanções em caso de concessão ilegal (art. 8º), além de sanções ao Estado transgressor, a ineficácia do crédito fiscal atribuído ao estabelecimento e a exigibilidade do imposto não pago (ou devolvido). Entretanto, na decisão in casu, o Ministro Relator Castro Meira determinou que “cabe
ao Estado lesado obter junto ao Supremo, por meio de ADIn, a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo do Estado de onde se originam as mercadorias (...) e não simplesmente autuar os contribuintes sediados sem eu território”. Para ele, “o creditamento do ICMS em regime de não-cumulatividade prescinde do efetivo recolhimento na etapa anterior, bastando que haja a incidência tributária.” Assim, o crédito de ICMS de um Estado terá que ser reconhecido no outro Estado da Federação, protegendo-se com esta medida o contribuinte, que sofria por fim os prejuízos da Guerra Fiscal ao agir em conformidade com a legislação estatal. A exceção ainda são os casos de isenção ou não-incidência (alíquota zero), para os quais a lei admite o não creditamento (art. 155, § 2º, II, “a” da Constituição Federal e art. 20, § 1º, da Lei Complementar nº 87/96). No mesmo sentido, em 2010, já havia decisão monocrática da Ministra do Supremo Tribunal Federal Ellen Gracie (AC 2611/MG), pela qual suspendeu a exigibilidade do tributo cobrado pelo Estado de Minas Gerais devido à glosa do creditamento referente a mercadorias adquiridas de Goiás. A ministra esclareceu que “não é dado ao Estado de destino, mediante glosa à apropriação de créditos nas operações interestaduais, negar efeitos aos créditos apropriados pelos contribuintes”. A penalização do contribuinte pela Lei Complementar nº 24/75 já era criticada, principalmente, pela delegação a ele do juízo quanto à constitucionalidade dos incentivos fiscais e sua penalização por ato de terceiro – o Estado transgressor. Com o julgamento do Superior Tribunal de Justiça,
BOLETIM ARAÚJO E POLICASTRO ADVOGADOS
Ano 3 | Nº 4 | Junho 2011
Tributário | As recentes batalhas travadas no âmbito da Guerra Fiscal dos Estados – como fica a situação dos contribuintes?
formou-se um valioso precedente para os contribuintes, ainda mais pelo fato de ser este o tribunal competente para julgar, em última ou única instância, os recursos contra decisões que acataram por válido ato de governo local em face de lei federal (art. 105, III, “b” da Constituição Federal). Assim, os contribuintes que recorreram aos tribunais locais contra ato da própria Fazenda Estadual limitando o seu direito ao creditamento e tiveram seu pleito negado, podem recorrer ao Superior Tribunal de Justiça contando com esse precedente em seu favor.
consenso dos outros Estados, via Convênio. O Supremo não fez referência aos efeitos da nulidade das normas aos contribuintes, apenas as declarou inconstitucionais.
Aplaudimos aqui a decisão do Superior Tribunal de Justiça, ao amparar sob a Constituição e a Lei o contribuinte, que era a vítima da disputa política dos Estados na Guerra Fiscal. Caberá, portanto, aos Estados levar as suas disputas em torno dos benefícios fiscais de ICMS ao Supremo Tribunal Federal, sem utilizar-se da cômoda (e recorrente) penalização do contribuinte.
No que tange aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, não vislumbramos grande probabilidade dos Estados infratores exigirem de seus contribuintes, que gozaram dos benefícios, o ICMS não recolhido. Mesmo assim, se por um absurdo quiserem cobrar de seus contribuintes, tal exigência seria, em nossa opinião, de questionável legalidade e constitucionalidade, haja vista que os benefícios e seus requisitos foram gozados e cumpridos de acordo com normas expedidas pelo próprios entes, que muitas das vezes impõem contrapartidas onerosas (destinação de parte a fundos de combate à pobreza, exigência de investimentos consistentes, aumento de postos de trabalho, elevação da arrecadação do próprio ICMS etc.).
A BATALHA NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
A SITUAÇÃO DAS VÍTIMAS DA GUERRA – OS CONTRIBUINTES
O Supremo Tribunal Federal decidiu sobre um pacote de 14 Ações Diretas de Inconstitucionalidade contra normas do Distrito Federal (ADI 2549) e dos Estados do Espírito Santo (ADI 3702 e 2352), Mato Grosso do Sul (ADI 4457 e 3794), Pará (ADI 1247), Paraná (ADI 3803), Rio de Janeiro (ADI 1179, 2376, 3674, 3664 e 3413) e São Paulo (ADI 2906 e 4152), que concediam benefícios fiscais de ICMS sem amparo em Convênio firmado por meio do CONFAZ (Conselho Nacional de Política Fazendária).
Como foi visto acima, a glosa dos créditos de ICMS não constitui sanção imposta ao Estado infrator das regras constitucionais e legais relativas à concessão de benefícios fiscais, mas de sanção imposta ao contribuinte de direito ou de fato, que agiu conforme prescrito em lei estadual, o que não pode ser permitido. Com efeito, uma aberração jurídica seria criada se exigido fosse que o contribuinte destinatário das mercadorias fizesse o exame da constitucionalidade de benefício concedido por outro Estado da Federação.
As decisões foram baseadas no fato dos benefícios terem sido outorgados sem prévio
A Lei Complementar nº 24/75 foi instituída
BOLETIM ARAÚJO E POLICASTRO ADVOGADOS
Ano 3 | Nº 4 | Junho 2011
Tributário | As recentes batalhas travadas no âmbito da Guerra Fiscal dos Estados – como fica a situação dos contribuintes?
com o fim precípuo de estabelecer disciplina às relações entre os entes federados, com o intuito de afastar a concorrência fiscal que corroeria as bases do sistema tributário na forma como foi instituído, prejudicando sua harmonia e desembocando em caos. Assim, as sanções relativas à infração dessas normas disciplinadoras devem apenas ser dirigidas ao ente político, os Estados ou o Distrito Federal, que a cometeu, nunca ao contribuinte, que não tem nenhuma participação na instituição de normas fiscais infratoras ao disposto na Lei Complementar nº 24/75. Por via de conseqüência, uma vez ferido o disposto na Lei Complementar nº 24/75, apenas as normas sancionatórias diretamente dirigidas aos Estados e ao Distrito Federal devem ser aplicadas, como: presunção de irregularidade das contas estaduais correspondentes ao exercício, a juízo do Tribunal de Contas da União, e a supressão do pagamento das quotas referentes aos Fundos de Participação (art. 8º, parágrafo único). Portanto, em se tratando de problema a ser discutido entre Estados da Federação, qualquer penalidade ou ônus deve atingir apenas os próprios Estados infratores. Uma vez não surtindo o efeito desejado, os Estados lesados devem adotar as medidas políticas necessárias para tanto.
Observação: O Prof. Dr. Gerd Willi Rothmann, sócio-sênior do Escritório Araújo e Policastro Advogados, baseado em diversos pareceres preparados por ele e sua equipe a clientes lesados indevidamente pelos fiscos estaduais por conta da Guerra Fiscal, publicou trabalho sistemático e completo sob o título “A guerra fiscal dos Estados na (des)ordem tributária e econômica da federação” (in Estudos em Homenagem a José Eduardo Monteiro de Barros – Direito Tributário, 1ª Ed., São Paulo, MP Editora, 2010, p. 331 ss.), no qual analisa toda a problemática e seus efeitos aos contribuintes. Para mais informações a respeito do tema da Guerra Fiscal e da proteção dos contribuintes, entre em contato conosco.n
Autores: Paulo César Teixeira Duarte Filho pduarte@araujopolicastro.com.br
Bianca Maria Garcez de Melo bmelo@araujopolicastro.com.br
Este conteúdo está disponível em nosso website: www.araujopolicastro.com.br As informações prestadas por este boletim não se confundem nem podem ser interpretadas como consultoria, serviços legais ou profissionais. Os conteúdos deste informativo não consideram futuras alterações na Legislação ou Jurisprudência dos Tribunais. É proibida a reprodução, distribuição, publicação ou divulgação das informações e artigos deste boletim sem a autorização prévia, por escrito, de Araújo e Policastro Advogados.
48 ANOS
ANO 3 | Nº 4 | JUNHO 2011
EMPRESARIAL | Notas & Informações As novas regras do regulamento do novo mercado da BM&FBOVESPA Após quase dois anos de debate, entraram em vigor, em maio de 2011, as novas regras aplicáveis às empresas listadas no Novo Mercado e nos Níveis 1 e 2 da BM&FBOVESPA - Bolsa de Valores, Mercadorias e Futuros. Especificamente em relação ao Regulamento do Novo Mercado, citamos resumidamente algumas das alterações introduzidas:
+ Os cargos de presidente do conselho de administração e de diretor presidente ou principal executivo da companhia listada não poderão ser cumulados na mesma pessoa. Há previsões específicas para casos de vacância dos cargos. Além disso, as companhias que já eram listadas no Novo Mercado quando da entrada em vigor no novo Regulamento terão até 10 de maio de 2014 para se adaptarem à regra.
+
O Conselho de Administração da companhia deverá manifestar-se previamente sobre qualquer OPA Oferta Pública de Ações, mediante a elaboração de parecer detalhado, de
modo a dar subsídios para que os acionistas da companhia, a quem cabe a responsabilidade de aceitar ou não a OPA, possam tomar decisão mais fundamentada.
+ A companhia listada deverá elaborar e fornecer à BM&FBOVESPA Política de Negociação de Valores Mobiliários de emissão da companhia. Segundo as próprias notas elaboradas pela BM&FBOVESPA, essa regra visa a aumentar a transparência e a disciplinar as operações com as ações da própria companhia.
+ A companhia listada deverá elaborar e fornecer à BM&FBOVESPA Código de Conduta "que estabeleça os valores e princípios que orientam a Companhia e que devem ser preservados no seu relacionamento com Administradores, funcionários, prestadores de serviço e demais pessoas e entidades com as quais a Companhia se relacione" (Item 6.9 do Regulamento). Segundo as próprias notas elaboradas pela BM&FBOVESPA, essa regra visa a
BOLETIM ARAÚJO E POLICASTRO ADVOGADOS
Ano 3 | Nº 4 | Junho 2011
Empresarial | As novas regras do regulamento do novo mercado da BM&FBOVESPA
+aumentar a transparência e a trazer mais comprometimento ético por parte das companhias.
práticas de governança corporativa para as empresas listadas e demonstra amadurecimento do mercado de capitais. n
+
Autoras:
As companhias devem incluir, em seus estatutos, cláusulas mínimas obrigatórias indicadas pela BM&FBOVESPA.
+ As informações referentes a operações realizadas com partes relacionadas, que já eram exigidas das companhias listadas, passam a ter de ser incluídas como nota explicativa nas Informações Trimestrais (ITRs). Apesar dos avanços e aperfeiçoamentos trazidos no novo Regulamento, alguns itens propostos para alteração foram reprovados, tais como o aumento do percentual de conselheiros independentes de 20% para 30% e a obrigatoriedade do comitê de auditoria (que, segundo as próprias notas elaboradas pela BM&FBOVESPA, tinha por objetivo promover mais controle interno e melhor gerenciamento de risco). De qualquer modo, o novo Regulamento favorece o aperfeiçoamento das boas
Lira Renardini Padovan lpadovan@araujopolicastro.com.br Caroline Rodrigues Ogata cogata@araujopolicastro.com.br
Este conteúdo está disponível em nosso website: www.araujopolicastro.com.br As informações prestadas por este boletim não se confundem nem podem ser interpretadas como consultoria, ser viços legais ou profissionais. Os conteúdos deste informativo não consideram futuras alterações na Legislação ou Jurisprudência dos Tribunais. É proibida a reprodução, distribuição, publicação ou divulgação das informações e artigos deste boletim sem a autorização prévia, por escrito, de Araújo e Policastro Advogados.
48 ANOS