Aportes Andinos 35 by Programa Andino de Derechos Humanos

Universidad Andina Simón Bolívar Aportes Andinos No. 35 Revista Electrónica del Programa Andino de Derechos Humanos [PADH] Diciembre 2014 Tema central: EXIGIBILIDAD ESTRATÉGICA

Coordinadora del PADH: Gardenia Chávez Núñez Coordinador de la Revista: Francisco Hurtado Caicedo Diseño de portada: Francisco Hurtado Caicedo Foto en esta página: Cúpula Estación Central en Santiago de Chile. Francisco Hurtado Caicedo Para contactarse con la revista dirigirse a <padh@uasb.edu.ec> UASB Sede Ecuador Toledo N22-‐80 (Plaza Brasilia) • Apartado Postal 17-‐12-‐569 • Quito, Ecuador • Teléfonos (593 2) 322 8085, 299 3600 • Fax (593 2) 322 8426

ÍNDICE Presentación Exigibilidad estratégica en Derechos Humanos / PADH

Tema central 10

¿Por qué un litigio estratégico en Derechos Humanos? / César Duque Impactos de la declaratoria de inconstitucionalidad del Decreto Ejecutivo 1182 sobre el Derecho a Solicitar Refugio en el Ecuador / Daniela Ubidia Vásquez

Litigio estratégico penal en un Estado des-institucionalizado y totalitario / Carlos Poveda Moreno

Actualidad El tratamiento de la especificidad de riegos de tortura y malos tratos a mujeres privadas de la libertad en las visitas realizadas por el Subcomité de Prevención de la Tortura (2007-2013) / Judith Salgado Álvarez

La tortura como grave violación a los derechos humanos / María Isabel Jiménez Zambrano

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La Discriminación en el derecho a la educación en niños/as con cáncer en Ecuador: Situación actual y aspectos a considerar en planes educativos y de salud / Lorena Salazar y Carlos Reyes.

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Publicación de Sentencia sobre reparación integral de derechos humanos / Programa Andino de Derechos Humanos.

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PRESENTACIÓN Es gratificante para el Programa Andino de Derechos Humanos – PADH presentar el número 35 de la revista Aportes Andinos, y que se suma a una parte de la historia que el Programa Andino de Derechos Humanos de la Universidad Andina Simón Bolívar sede Ecuador ha venido construyendo en estos años. Así mismo es necesario, antes de presentar los contenidos de este número, comentar a nuestros lectores que, después de esta convocatoria, la revista entra en etapa de evaluación y reformulación para poder adaptarse a las exigencias y cambios que el mundo académico nacional e internacional exigen actualmente a las revistas. No es una despedida, sino una pausa necesaria para estimar lo que hasta ahora se ha hecho, y a partir de ahí continuar en la tarea de mantener activos los debates académicos sobre los derechos humanos desde la región andina, especialmente desde Ecuador. Agradecemos a todas las personas que han hecho posible este trabajo, en especial a Gardenia Chávez, Gina Benavides y Judith Salgado, quienes desde su rol de coordinadoras del PADH han dado el impulso adecuado para la revista. No queda nada más que presentar esta revista.

Exigibilidad estratégica en derechos humanos La teoría general de los derechos humanos refiere a la exigibilidad de los como una de sus características esenciales. Según Abramovich y Courtis, lo que determina la existencia de un derecho pleno es la posibilidad de reclamo ante el incumplimiento, que incluye, entre otras, la posibilidad jurídica de hacerlo.1 La exigibilidad, en un sentido lato, tiene que ver con la concreción del alcance del derecho (su contenido esencial); la identificación de sus titulares,

Víctor Abramovich y Christian Courtis (2009), “Apuntes sobre la exigibilidad judicial de los derechos sociales”, en Christian Courtis y Ramiro Ávila Santamaría (Ed.), La protección judicial de los derechos sociales: 3-29. Quito: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

así como el responsable de hacerlo efectivo; y, sólo por último, la existencia de vías formales de acceso de los primeros a los segundos para reclamarles en Derecho el respeto a los derechos de aquéllos mediante el cumplimiento de las obligaciones de estos. Estas vías pueden ser juridiccinales, pero también administrativas u otras.2

De ahí que la exigibilidad no es sinónimo de la justiciabilidad, y que en diversos ordenamientos jurídicos se prevén garantías para los derechos humanos no sólo jurídicas, sino también normativas, de políticas públicas, y de participación. Ahora bien, la exigbilidad implica una serie de mecanismos para reclamar frente a un posible incumplimiento del ejercicio de los derechos humanos, o de hacerlo una vez que ha sucedido y se ha convertido en una violación de derechos en que la responsabilidad está claramente determinada. Es cierto que el mecanismo que se utiliza mayoritariamente es el judicial, sin embargo es pertinente dejar clara esta distinción en relación con otros mecanismos existentes. Adicionalmente, es necesario apuntar que no necesariamente un mecanismo de exigibilidad de los derechos humanos provoca que la acción u omisión que se reclama sea aceptada, modifique la situación que provocó la violación de derechos humanos, y lo que es más importante, que esta no vuelva a suceder, ni para los actores que directamente reclamaron, ni en términos de la sociedad en su conjunto. Es a partir de estas reflexiones que la exigibilidad de los derechos puede ser abordada desde una estrategia que permita conseguir avances en la concreción del contenido esencial de los derechos. Lo que está en juego en la exigibilidad estratégica es la posibilidad de conseguir cambios estructurales en el ámbito de los derechos humanos que favorezcan a la totalidad de la sociedad, o a amplios sectores de ésta que, por diversas razones no logran ejercer sus derechos humanos, y que los mecanismos de exigibilidad, en especial los jurídicos, no logran cumplir este objetivo. De ahí que, adquiere relevancia actual discutir sobre la exigibilidad estratégica, sus mecanismos, y el modo en que finalmente estas estrategias están dinaminazndo el

Jaume Saura Estapá (2011), “La exigibilidad jurídica de los derechos humanos: especial referencia a los derechos económicos, sociales y culturales (DESC). En Papeles el Tiempo de los Derechos, Número 2, Año 2011. Disponible en <http://bit.ly/exigibilidadDDHH>

desarrollo progresivo teórico y práctico de los derechos humanos. El tema central del presente número se centra en el litigio estratégico de los derechos humanos y contiene tres artículos preparados por personas y ONG que han participado activiamente en procesos de exibilidad estratégica de derechos humanos en el Ecuador. En el primer artículo César Duque, abogado y asesor jurídico de la Comisión Ecuménica de Derechos Humanos – CEDHU, nos presenta, desde su experiencia de trabajo, las razones, las ventajas y desventajas, y la importancia de activiar procesos de litigio estratégico. Este artículo además puedo constituir un insumo para construir una guía de litigio estratégico y que tiene como fundamento los 35 años de trabajo de la CEDHU y varios casos que fueron procesados y trabajados en el ámbito jurisdiccional nacional y ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. El segundo artículo, de Daniela Ubidia, antropóloga, egresada de la carrera de derecho, y coordinadora de gestión en Asylum Access Ecuador – AAE, presenta un análisis sobre la estrategia que se implementó junto con la Clínica de Derechos Humanos de la Universidad San Francisco de Quito y el apoyo de otras instituciones internacionales, para demandar la inconstitucionalidad de la norma secundaria que regulaba el proceso administrativo para solicitar refugio en Ecuador. En ese artículo se analiza aquello que fue aceptado y no por el órgano jurisdiccional competente, y apuntala aún más los elementos a tomar en cuenta en una estrategia de litigio. Finalmente en el tercer artículo, Carlos Poveda, abogado particular y ex juez del Ecuador, nos trae una reflexión sobre el litigio estratégico en el ámbito penal nacional contra el Estado y sus intereses. Aquí se aborda la necesidad de tomar en cuenta el contexto y los estándares internacionales de derechos humanos como herramientas estratégicas para contrarrestar el uso de la criminalización penal como mecanismo de represión y control de los movimientos sociales y sus defensoras y defensores de derechos humanos. Sin duda un artículo relevante ante la coyuntura actual de América Latina.

Actualidad

En este número la sección de actualidad contiene dos artículos relativos a la prohibición de tortura y otros tratos crueles inhumanos y degradantes. El primero, preparado por Judith Salgado, en que realiza un análisis feminista del trabajo realizado por el Mecanismo Internacional para la Prevención de la tortura, sobre la base de los once informes públicos de visitas a países que ha realizado en los años que lleva de trabajo; y centrado en mujeres privadas de la libertad. Su foco de análisis es el modo en que el Subcomité ha analizado la situación que enfrentan estas mujeres, perdiendo de vista las particularidades que deberían existir al hacer recomendaciones a los Estados para prevenir las violaciones a sus derechos. En segundo lugar, presentamos el artículo de María Isable Jiménez, que elabora una genealogía del concepto de tortura en relación a cómo debería ser aplicado y analizado en Ecuador, esto es como una grave violación de derechos humanos, imprescriptible y que, por lo tanto, no debería quedar en la impunidad. Un artículo que aporta elementos teóricos y normativos sobre lo que se debe entender por tortura en el Ecuador. Estos dos artículos, se unen adecuadamente para pensar en cómo la tortura debe ser tratada en el Ecuador sin perder de vista el principio de no discriminación que es transversal al ejercicio de todos los derechos y las prohibiciones absolutas que de ellos se derivan. Lorena Salazar y Carlos Reyes nos remiten un artículo relativo a la discriminación que enfrentan en Ecuador niños y niñas con cáncer, en especial el ejercicio de derechos económicos, sociales y culurales. Pese al reconocimiento de derechos para personas como enfermedades catastróficas en la Constitución de 2008, fundaciones privadas han detectado varios inconvenientes que enfrentan niños y niñas, por ejemplo para poder ejercer su derecho a la educación. Un artículo que permite indagar en temas que aún no han llegado a la agenda pública del Ecuador, y que siguen excluyendo a sectores de la población. Cerramos esta sección y la revista con la publicación de una sentencia relativa a la determinación de las medidas de reparación integral a favor de la familia de un víctima mortal de un accidente de tránsito. Un juez de una unidad de tránsito incorpora

en su sentencia estándares internacionales de derechos humanos en cumplimiento del derecho de las víctimas a ser reparados en procesos judiciales en los que se discutan vulneración de derechos humanos, en este caso el derecho a la vida. Algunas palabras finales Garantizar los derechos humanos todavía sigue representando un desafío para los Estados, sin embargo, desde el Programa Andino de Derechos Humanos, estamos convencidos que los aportes que se han realizado durante todos estos años son necesarios para continuar con la ampliación del horizonte de los derechos humanos. Creemos no sólo en su ámbito jurídico y jurisdiccional, sino también en el horizonte ético que nos proporciona. Francisco Hurtado Caicedo Programa Andino de Derechos Humanos, Mayo 2015

TEMA CENTRAL EXIGIBILIDAD ESTRATÉGICA EN DERECHOS HUMANOS

¿Por qué un litigio estratégico en Derechos Humanos? César Duque1 Resumen / Abstract El litigio estratégico consiste en la selección de un caso de alto impacto, con el cual acudir a los tribunales de justicia a fin de conseguir una sentencia que más allá de reparar a las víctimas directas del caso en cuestión, permita conseguir reformas legales, la adopción o reforma de políticas públicas o cambiar la conducta de las autoridades, a fin de que los beneficiarios finales del litigio sean todas aquellas personas que se encuentren en una situación similar. Dicho litigio se efectuará cuando haya violaciones sistemáticas a los derechos humanos, exista incompatibilidad entre el derecho interno y el internacional o los jueces no brinden seguridad jurídica. Previo a ello se establecerán los objetivos que se persigue, se efectuará un análisis de viabilidad del caso analizando, determinadas condiciones tales como que el interés público sea claro; que sea paradigmático; se demuestre defectos estructurales del marco jurídico, las repercusiones que tendrá la pérdida o ganancia del caso, el tipo de recurso a utilizarse, la posición que tiene los jueces en torno al derecho que versará el litigio. El litigio estratégico nos permitirá develar patrones de conducta ilegales o arbitrarios y estructuras desde las que sistemáticamente se violan derechos humanos, denunciar políticas públicas que contradicen estándares internacionales, sea porque su diseño, contenido o forma de implementación afectan derechos humanos, abrir nuevas vías de participación fortaleciendo la capacidad de acción de las organizaciones, lograr un cambio para personas en situación similar y aumentar la toma de conciencia y generar debate público. Strategic litigation is the selection of a high-impact case with which to go to the courts to get a ruling beyond repair to the direct victims of the case in question, allows to achieve legal reforms, adoption or public policy reform or change the behavior of the authorities, so that the final beneficiaries of the issue are all those people who are in a similar situation. Such proceedings shall be conducted when they have systematic human rights violations, there is incompatibility between domestic and international law or judges do not provide legal certainty. Prior to that the objectives pursued are established, a feasibility analysis of the case shall be analyzed, certain conditions such as that the public interest is clear; that is paradigmatic; structural defects of the legal framework is established, the impact will the loss or gain of the case, the resource type used, the position has the judges around the right which will deal with the issue. Strategic litigation will allow us to uncover patterns of illegal or arbitrary behavior and structures from which human rights are violated systematically denounce public policies that contradict international standards, either because its design, content or form affect human rights implementation, open new ways of

Ecuatoriano, Doctor en Jurisprudencia por la Universidad Central del Ecuador; Máster en Derechos Humanos y Estado de Derecho por la Universidad de Alcalá de España; Asesor Jurídico de la Comisión Ecuménica de Derechos Humanos. <cesard@cedhu.org>

participation strengthening the capacity of action of organizations, make change for people in similar situation and increase awareness and generate public debate.

Introducción Es en las ONG donde se observa una evolución desde las acciones de denuncia pública como método de trabajo, hacia el litigio estratégico primero en el ámbito nacional y luego en el internacional, para ello debieron tomar muy en cuenta sus fortalezas y debilidades organizativas al momento de discutir las posibles alternativas en el ámbito judicial. Digamos entonces que litigio estratégico, también llamado litigio de impacto o litigio de interés público, consiste en la capacidad de seleccionar un caso de alto impacto público, analizar si el mismo engloba situaciones recurrentes que afectan a muchas personas (privados de la libertad, mujeres, personas de la tercera edad, entre otros) o colectivos (indígenas, negros, ambiente) y luego poner en marcha el litigio que nos permita lograr un cambio social a través de la adopción, creación o modificación de políticas públicas, la legislación, la conducta de las autoridades y de la misma sociedad. El litigio estratégico de casos sin precedentes a través del uso de recursos legales busca lograr cambios en el marco normativo y en la sociedad, pues, con dicho litigio se persigue tener un impacto más allá del caso, es decir sus objetivos son muchos más amplios que sólo resolver la situación particular como ocurre con la prestación de servicios legales. Entonces el litigio estratégico tiene una proyección social, pero no hay que olvidar que no toda acción de proyección social es litigio estratégico, es decir el litigio estratégico pone énfasis en el uso del derecho como medio para incidir en la formulación o cambio de políticas públicas o del marco normativo, con lo cual se pretende obtener una mejora en la legislación o en la atención que las autoridades brindan a los temas de derechos humanos. Entonces es un medio para dejar huella o un precedente, más que ganar ese caso. En tanto que las acciones de proyección social constituyen estrategias de diversos grupos para visibilizar y lograr la movilización frente a necesidades insatisfechas, si bien dichas acciones tienen un impacto social, no utilizan estrategias jurídicas a través de casos para

lograr su cometido, aunque se enmarcan en la exigibilidad estratégica de derechos humanos.

Cuándo se debe pensar en un litigio estratégico El litigio estratégico no se lo utiliza para todos los casos y, probablemente, no sea en necesario en todos los casos interponer una demanda para alcanzar un objetivo, ello por cuanto en general, el litigio puede ser un proceso largo y costoso, debiendo ser reservado a situaciones graves. Por lo que, tomando en cuenta las repercusiones que puede provocar un litigio estratégico, la posibilidad de acudir a la vía judicial debe considerarse en los siguientes casos: i) Las normas que protegen derechos humanos son sistemáticamente incumplidas; así por ejemplo, no se cumple con el derecho colectivo a la consulta previa, libre e informada conforme los estándares internacionales. ii) No existe compatibilidad entre las normas internacionales y las nacionales, aquello se denunció en los casos Acosta Calderón, Zambrano Vélez y Otros y Chaparro Álvarez; todos contra Ecuador, en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. iii) Los jueces no brindan seguridad jurídica, pues sus decisiones son inciertas o impredecibles, debido a una falta de independencia o imparcialidad. Así por ejemplo, cuando se presentó la demanda de inconstitucionalidad a la Ley de Minería aprobada en Ecuador se buscaba que la Corte Constitucional declare la inconstitucionalidad de la misma, objetivo que no se consiguió, puesto que a pesar de aceptar la Corte que se violó la Constitución, al final resolvió dejar vigente dicha ley, determinando unos parámetros que el legislativo deberá tomar en cuenta a futuro cuando tramite leyes de similar envergadura; iv) No existe el derecho de acceso a la jurisdicción, así por ejemplo cuando se destituyó a los magistrados de la Corte Suprema de Justicia de Ecuador en 2004. v) Involucra un asunto que ejemplifica o está relacionado a un problema social más amplio, así por ejemplo en el Caso Vera Vera contra Ecuador se denunciaba la falta de atención médica adecuada a las personas privadas de la libertad; en el Caso Zambrano 11

Vélez y Otros contra Ecuador se denunciaba el uso de estados de excepción y personal militar para combatir problemas de inseguridad, a más de que se otorgaba jurisdicción a tribunales militares para juzgar a personas civiles; en el Caso Tibi contra Ecuador se denunciaba la recurrencia a detenciones ilegales, incomunicación, violación al derecho a la integridad personal y retardo judicial en la administración de justicia; en los casos Loayza Tamayo, Castillo Petruzzi y Lori Berenson contra Perú se denunciaba el uso de tribunales militares para juzgar a personas civiles. Además hay que tomar en cuenta que el litigio estratégico se lo utiliza básicamente en dos momentos: a) en función del principio de precaución, es decir para prevenir o evitar daños a los derechos humanos, especialmente cuando no existe certeza científica de las consecuencias de una determinada acción, ello se lo realiza especialmente en materia ambiental; y, b) como medio correctivo, es decir cuando ya existe una violación a los derechos humanos y lo que se busca entonces es la reparación integral por el daño causado.

Objetivos del litigio estratégico Cuestión fundamental para establecer si el litigio estratégico aumenta la eficacia de un reclamo para la protección de derechos humanos, se vincula directamente con los objetivos propuestos con el mismo, es decir debemos tener muy en claro qué queremos conseguir al litigar dicho caso: ¿queremos una reforma legal? ¿Crear o modificar políticas públicas? ¿Cambiar patrones de conducta? ¿Generar una cultura de derechos humanos que ayude en la construcción de un verdadero Estado de Derecho? Febe considerarse además que todo litigio estratégico no siempre persigue los mismos objetivos. Por ejemplo al litigarse el Caso la Última Tentación de Cristo contra Chile, lo que se perseguía es que la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) disponga reformas legales a fin de que la legislación interna se adecúe a los tratados internacionales; en tanto que al litigarse el Caso Zambrano Vélez contra Ecuador y Vera Vera Contra Ecuador, en ambos casos se perseguía que la Corte IDH disponga que el Estado deba investigar de oficio las violaciones contra el derecho a la vida; Helen Mack en el caso que

siguió contra Guatemala, buscaba que se obligue a los tribunales nacionales retomen la investigación del asesinato de su hermana; o en el caso Mejía contra Ecuador lo que se buscaba es que la Corte IDH señale la obligación del Estado de cumplir con las decisiones emitidas por los tribunales nacionales, lo cual dispuso el Tribunal Interamericano. Todos estos casos presentados consiguieron los objetivos propuestos a través de la solución judicial que el Sistema Interamericano de Derechos Humanos adoptó.

Para que serviría un litigio estratégico El litigio estratégico puede servir para: i) develar y exponer patrones de conducta ilegales o arbitrarios y estructuras desde las que sistemáticamente se violan derechos humanos; ii) promover derechos no garantizados por deficiencias de la administración pública, lo que permitirá hacer efectivas las conquistas logradas a nivel legislativo o en el plano político; iii) denunciar políticas públicas que contradicen estándares internacionales en derechos humanos, sea porque su diseño, contenido o forma de implementación afectan derechos humanos; iv) presionar para que la Función Judicial incluya en su agenda temas relacionados con los derechos humanos; v) abrir nuevas vías de participación, fortaleciendo la capacidad de acción de las organizaciones; vi) lograr un cambio para personas en situación similar; vii) aumentar la toma de conciencia y generar debate público.

Condiciones a tomarse en cuenta al momento de decidir la vía judicial Debemos considerar que todo litigio estratégico es mucho más que un simple caso legal, por ello se deben evaluar muchas aristas que están presentes en ese momento o que eventualmente se pueden presentar y que de una u otra forma pueden afectar el éxito del mismo. Por ello, mínimamente, se debe realizar un examen previo de viabilidad que tenga en cuenta algunos aspectos: i)

Que el interés público sea claro en el caso;

ii) Que sea paradigmático; iii) Que el caso demuestre defectos estructurales del marco jurídico, para promover 13

cambios estructurales mediante el litigio; iv) Que sea factible el uso de instrumentos internacionales, ello es fundamental si pensamos que eventualmente el caso puede presentarse a nivel internacional; v) Si el órgano judicial tiene alguna postura respecto al tema que se debatirá en la acción; vi) Qué tipo de repercusiones generará la pérdida o ganancia del caso; vii) Capacidad de la organización, es decir cómo afectará al caso su trayectoria, su capacidad para litigar e incluso su reconocimiento legal. Así vemos por ejemplo que la Ley de Garantías Judiciales y Control Constitucional toma en cuenta dicha variable, al otorgar legitimación a organizaciones de la sociedad civil para la presentar acciones de protección. viii) El tipo de recurso a utilizarse, a saber: i) en el ámbito nacional un recurso judicial o uno administrativo, es decir se habrá analizado la existencia de recursos procesales idóneos que son frecuentemente utilizados o vías procesales inexploradas con la intención de abrir caminos efectivos para la protección de derechos; y; ii) en el ámbito internacional, la elección entre el Sistema Interamericano de protección o ante el Sistema de la Naciones Unidad. Para ello claro está, previamente se habrán agotado los recursos internos adecuados para solucionar la situación; ix) Cómo se obtendrán los objetivos al ejecutarse la sentencia. Es decir, de qué manera la ejecución de la sentencia dará respuesta a la situación que se intenta resolver. Aquí no importa la apertura de la acción o la legitimación para interponerla, sino las reglas de ejecución que la sentencia fije (efecto inmediato, mediato, a largo plazo, etc.). Por ejemplo vemos que la Corte IDH en el Caso Sarayacu contra Ecuador, entre otras cosas, dispuso que en plazo razonable el Estado debe adoptar medidas administrativas, legislativas o de otra índole para hacer efectivo el derecho a la consulta previa; en seis meses publicar resumen de la sentencia; en un año

pagar los valores por indemnizaciones y por costas y gastos a excepción de la primera mencionada las otras se han implementado: En el Caso Zambrano Vélez y Otros contra Ecuador, por ejemplo dispuso que en seis meses el Estado efectúe un acto público de reconocimiento de su responsabilidad por las ejecuciones extrajudiciales; que el Estado debe adecuar su legislación interna en materia de estados de emergencia y suspensión de garantías, en especial en el sentido de que la jurisdicción militar no pueda asumir competencias de la jurisdicción ordinaria, lo cual se ha cumplido; que el Estado deberá implementar en un plazo razonable, programas permanentes de educación en derechos humanos dirigidos a fiscales y jueces en cuanto a los estándares internacionales en materia de protección judicial de derechos humanos en torno a lo cual se han elaborado manuales de capacitación en derechos humanos. En el caso Suarez Rosero contra Ecuador se dispuso que el Estado no ejecute la multa impuesta en una sentencia interna que fue tramitada en violación al debido proceso y se elimine su nombre de todo registro de antecedentes creados por dicha causa. En los casos Acosta Calderón y Tibi se dispuso que cuando se detenga a personas extranjeras se debe informar al cónsul respectivo sobre aquella situación, lo que se cumple actualmente. En el caso Albán Cornejo se dispuso que el Estado debe llevar a cabo, en un plazo razonable, una amplia difusión de los derechos de los pacientes; que en un plazo razonable debe realizar un programa para la formación y capacitación a los operadores de justicia y profesionales de la salud sobre la normativa que el Ecuador ha implementado relativa a los derechos de los pacientes; y a la sanción por su incumplimiento. En el caso Chaparro Álvarez y Otro se dispuso que un plazo razonable se adecúe la legislación interna; que el Estado inmediatamente adopte todas las medidas administrativas o de otro carácter que sean necesarias para eliminar de

oficio los antecedentes penales de las personas absueltas o sobreseídas definitivamente. x) La interacción que el litigio generará entre demandantes, víctimas, abogados y Estado (Función Judicial, Ejecutiva y Legislativa especialmente). Ello por cuanto un litigio estratégico genera diversas relaciones entre los actores involucrados que nos permitirá visibilizar el alcance de los objetivos propuestos para solucionar la situación demandada, ya que el hecho se visibiliza y puede permitir que haya debate público de ciertos temas, y son elementos a tomarse en cuenta al momento de pensar en la eficacia de la acción que se pretende instaurar. xi) Otro punto a considerar es que en el ámbito doméstico no habrá solución y será necesario acudir a una vía internacional y por ende considerar previamente los argumentos que se utilizarían, que serán distintos a los utilizados en el ámbito doméstico y analizar el escenario de iniciar un diálogo con el Estado dentro de un proceso de solución amistosa, o el escenario de cómo hacer cumplir una eventual sentencia de la Corte Interamericana. xii) Como pregunta, ¿aquellos que tienen interés en el asunto estarán dispuestos a trabajar juntos y se logrará sumar a aquellos que tienen poco interés? xiii) No menos importante es analizar las fortalezas y debilidades de la parte contraria, quienes le apoyan, que estrategias o pruebas puede utilizar; xiv) ¿Será difícil probar el caso? ¿Qué costos implicará el desarrollo del proceso judicial? ¿La teoría jurídica es de fácil explicación? preguntas que ameritan una respuesta; xv) Ante una derrota, es necesario evaluar si los beneficios políticos obtenidos superan la carga que deberán sobrellevar los involucrados directos en el caso; y, xvi) Finalmente, no hay que perder de vista que un litigio estratégico está íntimamente vinculado con procesos simultáneos. Es decir, el litigio permite: i) el fortalecimiento de actores sociales involucrados al permitirse su participación

en el diseño de la propuesta legal; ii) la articulación de otras estrategias (acciones de protesta pública y de divulgación, alianzas con otros actores, acciones edu-comunicacionales para que la ciudadanía se informe de derechos, entre varias otras) que serán importantes para presionar y por ende considerar la eficacia del litigio. Todos estos aspectos pueden constituir un marco referencial para aplicar una especie de test o análisis a un caso que implique violaciones de derechos humanos, previo a la decisión de iniciar un proceso de litigio estratégico, sea en el ámbito nacional o internacional.

Una vez identificado el caso, ¿qué hacer? Una vez que se ha realizado lo anterior y tenemos identificado un potencial caso con el que vamos a realizar un litigio estratégico, debemos conocer en detalle toda la información existente sobre ese caso en particular, así: i) Si hubiera juicio en trámite, se debe revisar en detalle el expediente y la documentación que exista en el mismo; ii) Recabar investigaciones, informes de organismos nacionales o internacionales que permitan demostrar por ejemplo un patrón sistemático de violaciones a los derechos humanos; iii) Reunir todos los documentos relacionados con el caso, las pruebas magnetofónicas, los datos de localización de testigos, pruebas periciales en psicología, medicina forense, criminología, otras; iv) Consolidar las fortalezas que tenemos en la organización, es decir contamos con un equipo de profesionales con las habilidades necesarias para enfrentar el proceso, cuanto nos va a costar asumir el caso (en términos políticos y económicos), tenemos un fondo de contingencia para responder a cualquier necesidad que pueda surgir durante el trámite del proceso; v) Cual es la percepción de la opinión pública frente al caso escogido; vi) El lugar en que presentaremos la demanda, ya que cuando se trata de un litigio estratégico el lugar en que se presenta el caso tiene fuerte impacto en las posibilidades de obtener un resultado favorable; vii) Demandantes, abogados, organizaciones y otras personas que apoyan el caso pueden llegar a enfrentar problemas 17

económicos, sociales o familiares, por lo cual es vital asegurarse que todos los que participan en el caso se sientan seguros y protegidos; viii) Se debe considerar además cuanta atención atraerá la demanda y por ende como actuarán los políticos, cambiarán su percepción sobre el tema o por el contrario influenciarán en los órganos de gobierno o público en general, y; ix) Brindar confianza a la víctima o víctimas a fin de que comparta los hechos y sus detalles que nos permita delinear adecuadamente la estrategia de defensa. Una vez analizado aquello, y vista la viabilidad de iniciar el litigio estratégico, se debe trazar estrategias en diversos planos, así por ejemplo: i) Realizar una estrategia jurídica que contemple el planteamiento del objetivo general que se persigue al litigar dicho caso, que contemplará no solo la posibilidad de reparar a la víctima, sino fundamentalmente qué cambios en beneficio social buscamos con dicho caso y como lo vamos a conseguir, por lo que debe enfocarse con precisión cuál es el derecho vulnerado, la prueba que sustente la demanda en torno al caso y al contexto general que ocurre, jurisprudencia y doctrina que respalda nuestro planteamiento jurídico; ii) Realizar una estrategia política, que busca una colaboración efectiva entre diferentes partes interesadas, dichas alianzas deben ser estratégicas y flexibles; iii) Una estrategia económica que permita sustentar los diversos gastos que llevara el litigio ya sea a nivel interno o internacional; iv) Debe existir una estrategia psico-jurídica, que permita dar contención no solo a la víctima sino también a sus familiares que serán quienes acompañen durante todo el litigio, y; v) Es necesario también realizar una estrategia de comunicación, por cuanto el litigio estratégico debe aprovechar al máximo el valor simbólico de los procesos judiciales, consiguiendo un impacto más allá del propio caso, puesto que dicho litigio busca crear precedentes de aplicación en otros casos y situaciones similares. Además, si hemos decidido acudir a una demanda internacional debemos verificar: i) Si el Estado ha ratificado el respectivo tratado internacional; ii) Si se han agotado los recursos internos, ya que la vía internacional es subsidiaria de la nacional; iii) La demanda se presenta por escrito contra un determinado Estado por la acción u omisión de sus agentes en la violación a los derechos humanos; iv) Que los hechos no estén bajo conocimiento de

otro órgano internacional de protección. La denuncia debe estar fundada de acuerdo a los estándares internacionales de derechos humanos, documentada con la prueba específica del caso y también aportar todo elemento que ilustre sobre el contexto general del caso, porque éstos servirán para que el órgano de derechos humanos tenga elementos suficientes para conocer sobre el asunto; v) La denuncia debe fundarse en tratados internacionales de derechos humanos; vi) Debe estar documentada con la prueba específica del caso y también aportar todo elemento que ilustre sobre el contexto general del caso, porque éstos servirán para que el órgano de derechos humanos tenga elementos suficientes para conocer sobre el asunto; y, vii) También es necesario definir cómo la resolución del caso redundará en una mejora de la jurisprudencia del sistema de protección respectivo, como significará en avance de los derechos humanos a nivel interno ya sea porque se llegará a una reforma legal, se crearán o modificarán políticas, se sensibilizará a funcionarios públicos a través de la disposición de programas de capacitación en derechos humanos. Es importante tener en cuenta que el Sistema Interamericano y el Sistema Universal se retroalimentan de distintas maneras. Es una característica propia del derecho internacional que, cuando se aplica un tratado, deben tenerse en cuenta los principios generales del derecho o la costumbre internacional u otros tratados que lo precedieron. De esta manera al momento de litigar en alguno de los dos sistemas se pueden utilizar los insumos del otro, por ejemplo, citar jurisprudencia o recomendaciones de los distintos organismos, así el Comité de Derechos Humanos citó en sus fallos causas resueltas por la Corte Interamericana y la Corte Interamericana citó casos de otros organismos internacionales. Por ejemplo, en el caso Castro Castro vs. Perú la Corte IDH citó fallos del Tribunal Penal Internacional para Ruanda; en el caso Campo Algodonero vs. México, la Corte IDH hizo mención a informes de Relatores/as especiales de la ONU y de Comités de la ONU, en el Caso los Niños de la Calle contra Guatemala la Corte IDH citó fallos de la Corte Europea de Derechos Humanos, Comentarios Generales y resoluciones del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas.

El litigio estratégico a nivel del sistema interamericano ha permitido que a la fecha exista un corpus juris consolidado en torno a la protección de determinados derechos, la mayoría de tratados internacionales existen hace más de 20 años, pero litigar ciertos casos permite hoy que además se cuente con interpretaciones que ha efectuado la Corte IDH, sobre determinadas normas que incluso en algunos casos podían ser tachadas de bastante genéricas y ambiguas, así por ejemplo son claras las obligaciones del Estado sobre los derechos de los niños, de mujeres, de las personas privadas de la libertad, el derecho a un juez natural, debido proceso, libertad de asociación, obligación del estado de investigar de oficio violaciones a los derechos humanos, el derecho a la verdad por lo que no caben los institutos de prescripción, amnistía o indulto, etc. Y se está consolidando la jurisprudencia sobre derechos de los pueblos indígenas y falta por desarrollar por ejemplo los derechos de las personas migrantes o personas GLBTI en que recientemente se plantean litigios sobre dichas temáticas. Se pasó por ejemplo de considerar que en torno al derecho a la vida los Estados deben abstenerse de interferir y de privar a sus habitantes arbitrariamente de la vida, a una interpretación más protectora en torno a señalar que los Estados están obligados a garantizar la vida en condiciones dignas y a prevenir cualquier causa que pueda resultar en una muerte, en ese sentido el Estado debe adoptar medidas en el campo de la salud por ejemplo para evitar las epidemias o pandemias. También por ejemplo la Corte IDH, mediante la aplicación de una regla de derecho internacional, resolvió que en el sistema regional se pueden interpretar tratados del sistema universal, no para declarar la violación de dichas normas, sino a fin de brindar una mejor protección a los habitantes de las Américas a través de la interpretación de un marco más protector. Así lo ha hecho en temas de niñez al interpretar el alcance de la Convención de los Derechos del Niño, en personas extranjeras privadas de la libertad al interpretar el alcance de la Convención de Viena Sobre Derechos Consulares, en pueblos indígenas al interpretar el Convenio 169 de la OIT o sobre las condiciones de detención al interpretar el alcance de las Reglas Mínimas de Naciones Unidas Sobre Personas Privadas de la Libertad.

Sin embargo de lo interesante que puede resultar para los abogados efectuar un litigio estratégico, no debemos perder de vista que aquello no necesariamente conduce a transformaciones estructurales, y ello fundamentalmente porque aquí los cambios no se dan por decisión de los tribunales, sino por decisiones de actores políticos. Y digo ello por cuanto es amplia la jurisprudencia internacional por ejemplo en torno a que la prisión preventiva es la excepción y no la regla, lo cual incluso consta garantizado en la Constitución, pero en la práctica primero se detiene a alguien y luego se investiga su responsabilidad y en ello los jueces actúan así, alejándose de su rol de garantes, ante el temor en el mejor de los casos de ser llamados la atención por liberar a presuntos infractores de la ley. Otro ejemplo, el derecho de los pueblos indígenas a contar con la consulta, libre, previa e informada, sin que la sentencia dictada en ese tema haya producido el cambio esperado. Y así, otros ejemplos podemos citar en torno a que por sí solo el litigio no produce cambios estructurales, si bien las víctimas directas pudieron ser reparadas, sin embargo aquel objetivo más amplio, que va más allá del caso concreto no se cumple, porque no se consideró al momento de plantearse la posibilidad de litigar como se haría cumplir la sentencia, que factores políticos o económicos pueden influir en el caso. Es fundamental además que debemos tener cuidado en no instrumentalizar casos y menos a las víctimas y analizar muy detenidamente si el escenario para litigar el caso es el más adecuado o bien se podría, con inteligencia estratégica y fuerza política, encontrar una solución más adecuada en menos tiempo para conseguir los resultados que buscábamos a través del litigio.

Concluyendo Finalmente podemos decir que se espera que el litigio estratégico nos permita avanzar en la modificación de estructuras, conductas, políticas, normas y procedimientos internos a fin de lograr con casos paradigmáticos, decisiones judiciales que permitan un cambio con implicaciones sociales, pues si bien la sentencia en primera instancia protegerá los derechos 21

de las víctimas implicadas, sin embargo la finalidad última va más allá del caso concreto, pues, como hemos mencionado, lo que se busca es provocar cambios estructurales para que las violaciones cesen, cuando menos por el motivo que hemos detectado, puesto que al permitir reformas legales, establecimiento o modificación de políticas adecuadas, los beneficiarios finales serán todas aquellas personas en igualdad de situaciones. Además es importante tener en cuenta que existen recursos limitados de todo tipo y por ende hay que realizar una definición precisa de los objetivos al momento de litigar ante el fuero interno o el internacional, pues caso contrario se corre el riesgo de asfixiar a los tribunales con demandas, lo que puede llevar a una banalización de la discusión y por ende un desgaste de los temas, sin perder de vista que puede darse también un efecto no deseado, tal como está ocurriendo con algunas decisiones judiciales locales en temas de derechos colectivos, lo cual finalmente redundará en un empobrecimiento de la agenda de derechos humanos en términos de visibilidad y relevancia.

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Impactos de la declaratoria de inconstitucionalidad del Decreto Ejecutivo 1182 sobre el Derecho a Solicitar Refugio en el Ecuador Daniela Ubidia Vásquez1 Resumen / Abstract Este artículo presenta los avances obtenidos con la Sentencia No. 002-14-SIN-CC de la Corte Constitucional la cual acepta la inconstitucionalidad parcial del Decreto Ejecutivo 1182 que regula el derecho a solicitar refugio en el Ecuador. Se realiza un análisis de los resultados positivos y negativos de la Sentencia, con un enfoque sobre sus impactos respecto de la exigibilidad de los derechos de las personas en situación de refugio en el Ecuador. This article presents the progresses obtained with Sentence No. 002-14-SIN-CC of Ecuador’s Constitutional Court which partially accepted the unconstitutionality of Executive Decree 1182 which regulates the right to apply for asylum in Ecuador. An analysis is made of both the positive and negative impacts of the Sentence, with focus on the Sentence’s impact on the enforceability of the rights of refugees in Ecuador.

Introducción: Contexto del Refugio en el Ecuador Las estadísticas del Ministerio de Relaciones Exteriores, actualizadas hasta febrero de 2013 en su página web, determinan que en el Ecuador se han recibido 164.528 solicitudes de reconocimiento de la condición de persona refugiada y que de estas, solo 55.282 han sido reconocidas2. En el 2009, el Ecuador implementó el programa de Registro Ampliado en la Frontera Norte como parte de la Política del Ecuador en materia de Refugio (2008), documento en el cual se señalaba a este programa como un “hito para el país3” y se explicaba sus beneficios de la siguiente manera: En el contexto específico de Ecuador, la implementación del Registro Ampliado no sólo satisfaría las necesidades de protección de la población colombiana presente en su territorio, sino que además contribuiría de manera

Daniela Ubidia Vásquez es Antropóloga, Licenciada en Antropología de la Pontificia Universidad Católica del Ecuador y Egresada de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad San Francisco de Quito. Actualmente trabaja en Asylum Access como la Coordinadora de Gestión para Pichincha. <daniela.ubidia@asylumaccess.org> 2 Ministerio de Relaciones Exteriores. Estadísticas de Refugio. En:< http://cancilleria.gob.ec/estadisticasrefugiados/> consultado el 16 de noviembre de 2014. 3 Ecuador. Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad Humana, Política del Ecuador en materia de Refugio, 2008, 37.

significativa a la reducción de casos pendientes de resolución en el sistema de asilo individual y favorecería la integración local de aquellas personas en necesidad de protección internacional que ya llevan un tiempo asentadas en el territorio nacional4.

Este esfuerzo realizado por el Ecuador para cumplir con sus obligaciones de protección internacional con respecto a la población refugiada, basado en el reconocimiento, la exigibilidad de derechos y la protección, fue abandonado con la expedición en mayo de 2012 del Decreto Ejecutivo No. 1182, Reglamento para la Aplicación en el Ecuador del Derecho de Refugio. Su emisión presentó varios cambios problemáticos con respecto a sus antecesores. Por ejemplo, este instrumento legal eliminó la definición de persona refugiada contenida en la Declaración de Cartagena de 19845 que había sido reconocida por el Ecuador desde 19876. Por otro lado, el Decreto 1182 formalizó una etapa de admisibilidad previa al proceso regular de asilo, sin establecer las garantías del debido proceso. Otra norma que representó conflicto prescribía la posibilidad de inadmitir solicitudes que hayan sido recibidas después de los 15 días de haber ingresado al territorio ecuatoriano. Además, estableció plazos para impugnación de las resoluciones extremadamente cortos (tres y cinco días respectivamente para las etapas de admisibilidad y elegibilidad), y adicionalmente prescribió que las solicitudes que se determine como ilegítimas no son sujeto de impugnación. El Decreto 1182 también estableció un proceso de revocación inmediata del estatus de persona refugiada, en el caso de que la misma salga del

Ministerio de Relaciones Exteriores. Política del Ecuador en materia de Refugio, 37-38. Ecuador. Decreto Ejecutivo 1182. Reglamento para la Aplicación en el Ecuador del Derecho de Refugio. Registro Oficial 727 del 19 de junio de 2012, Art. 8. 6 El Decreto 3292 de 1987 y el Decreto 3301 de 1992, antecesores del Decreto 1182 utilizaban la definición de refugiado contenida en la Declaración de Cartagena de 1984 en su articulado. Decreto Ejecutivo No. 3293. Reglamento para la Aplicación en el Ecuador de las Normas Contenidas en la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados y en su protocolo de 1967 publicado en el Registro Oficial No. n/d de 30 de septiembre de 1987 y Decreto Ejecutivo 3301. Reglamento para la Aplicación en el Ecuador de las Normas Contenidas en la Convención de Ginebra de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados y en su Protocolo de 1967, publicado en el Registro Oficial No. 933 del 12 de mayo de 1992. 5

país sin tener una autorización expresa por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad Humana7. Los conflictos que el Decreto 1182 tiene con la Constitución y varios instrumentos de derechos humanos internacionales como la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante la CADH), la Convención para la Prevención de la Tortura, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados (CER) de 1951 y su Protocolo (PER) de 1967 y la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH), motivaron a la Fundación Asylum Access Ecuador y a la Universidad San Francisco de Quito, presenten dos acciones de inconstitucionalidad argumentando las violaciones a los derechos humanos que el Decreto 1182 contenía. Ambas demandas fueron admitidas a trámite el 6 de marzo de 2013 y fueron acumuladas en un solo trámite el 30 de octubre de 2013. Adicionalmente se presentaron amicus curiae por parte de la Facultad de Jurisprudencia Benjamin Cardozo de la Universidad Yeshiva de Estados Unidos, la organización internacional Human Rights Watch y la Coalición por las Migraciones y el Refugio de Ecuador; todas estas apoyando a los argumentos de las acciones presentadas. El 11 y 12 de julio de 2013 la Procuraduría General del Estado y la Presidencia entregaron sus contestaciones a las acciones. Finalmente, el 12 de septiembre de 2014, la Corte Constitucional notificó a Asylum Access Ecuador con la Sentencia No. 002-14-SINCC (en adelante la Sentencia) en la cual se aceptaban parcialmente algunas de las peticiones de inconstitucionalidad formuladas. Como se podrá ver en las siguientes secciones, la aceptación parcial de las acciones de inconstitucionalidad representa un verdadero avance para el ejercicio del derecho a solicitar el estatus de refugiado en el Ecuador. Estos avances se dieron como resultado directo de un esfuerzo de litigación estratégica para la exigibilidad de los derechos de las personas refugiadas. Algunos de los cambios implementados por la Sentencia de la Corte Constitucional efectivamente corrigen algunas de las violaciones de derechos que fueron 7 Decreto 1182, Art. 27, 33, 48 y 63. 26

identificadas, mientras que otras presentan nuevos retos o exigen la formulación de nuevas estrategias legales para hacer efectiva su aplicación.

Avances en la exigibilidad de los derechos de las personas refugiadas y solicitantes de refugio La Corte declaró en la Sentencia inconstitucionales específicamente cuatro temas al reconocer que violan el contenido del derecho a solicitar asilo en el Ecuador: 1) la omisión en el artículo 8 del Decreto 1182 de la definición de persona refugiada contenida en la Declaración de Cartagena; 2) los 15 días de plazo máximo para solicitar el reconocimiento del estatus de refugio desde la entrada el territorio ecuatoriano; y 3) los plazos de tres y cinco días para la presentación de recursos de impugnación en sede administrativa frente a resoluciones que nieguen el reconocimiento de la condición de refugiado, y; 4) la posibilidad de deportar a una persona mientras que se encuentre pendiente de resolución su recurso extraordinario de revisión. La definición de refugiado de la Declaración de Cartagena de Indias de 1984 La Declaración de Cartagena de 1984 es un instrumento internacional de derechos humanos que representa la respuesta de los países de la región centro y suramericana a la necesidad de la evolución y ampliación de la protección ofrecida a las personas refugiadas. Como lo señala el documento Iniciativa Cartagena +30. … [l]a Declaración de Cartagena reafirmó el principio de no devolución, o sea la prohibición absoluta de devoluciones o expulsiones de personas a Estados en los que su vida o su libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, o de sus opiniones políticas, y exhortó a los Estados a implementar estándares mínimos respecto al trato de las personas refugiadas, de acuerdo con las normas de la Convención de 1951, del Protocolo de 1967 y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos8.

Asylum Access, et al. Iniciativa Cartagena +30. La protección internacional y la efectiva integración: recomendaciones de la sociedad civil frente a las dimensiones actuales del asilo y la apatridia en América Latina y el Caribe, 2013, 16.

La importancia de la Declaración de Cartagena ha sido reconocida ampliamente tanto por la doctrina como por la Organización de los Estados Americanos (OEA). …la Declaración de Cartagena (…) generó recomendaciones consustanciales con las normas básicas sobre refugiados contenidas en los distintos instrumentos internacionales en la materia, que la Asamblea General en la resolución en comentario destaca como de singular importancia.9

Dicha Resolución de la Asamblea General recomienda: “3. Subrayar la importancia de la declaración de Cartagena sobre los Refugiados y recomendar a los Estados Miembros que apliquen dicha declaración en el tratamiento de los refugiados que se encuentren en su territorio”10. Dentro de la región, nueve países la incorporan directamente en su legislación nacional, cinco países incorporan elementos de la misma y seis la omiten de los instrumentos legales que regulan el refugio11 entre los cuales se encontraba el Ecuador hasta antes de la sentencia de la Corte Constitucional. El reconocimiento que la Declaración de Cartagena ha recibido dentro de la región es innegable. La inconstitucionalidad de la omisión de la Declaración de Cartagena fue argumentada bajo tres premisas en la acción de inconstitucionalidad presentada por Asylum Access. Primero, la Constitución consagra la obligación de la aplicación de instrumentos internacionales en su artículo 11 numeral 3º. Segundo, se debía adoptar la definición ampliada de dicha declaración por la obligación de aplicar los instrumentos de derechos humanos de manera inmediata y directa, además de que representa la no aplicación de una norma de derecho internacional consuetudinario en virtud del mismo artículo y finalmente, que dicha omisión vulnera los principios de progresividad y no regresividad consagrados en el artículo 11, numeral 8º de la Constitución. El artículo 11 numeral 3º de la Constitución prescribe: Art. 11.- EI ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:

D’Alotto, Alberto. “El Sistema Interamericano de protección de los derechos humanos y su contribución a la protección de los refugiados en América Latina”. En Franco, Leonardo (coord.). El asilo y la Protección Internacional de los Refugiados en América Latina: Análisis crítico del dualismo “asilo-refugio” a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Editorama S.A, 2004, 164. 10 Organización de Estados Americanos. AG/Res. 774 (XV-0/85). Situación Jurídica de los asilados, refugiados y personas desplazadas en el continente americano. 9 de diciembre de 1985. 11 Asylum Access, Iniciativa Cartagena +30, anexo B.

3.- Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte12.

La Declaración de Cartagena, en principio por la naturaleza del instrumento no debería tener fuerza vinculante debido a que es una declaración y no un tratado que haya pasado por el proceso de firma y ratificación por parte de los Estados. Sin embargo, la Constitución obliga a los servidores públicos su aplicación “de oficio o a petición de parte”. Adicionalmente, la no aplicación de la Declaración de Cartagena vulnera la normativa máxima ecuatoriana. Por otro lado, Asylum Access esgrimió el argumento de que la Declaración de Cartagena ha llegado al punto de poder ser considerada como norma de derecho internacional consuetudinario debido a que cumple con los requisitos de práctica reiterada y opinio juris13. La Corte Constitucional no se pronunció sobre el estatus de la Declaración de Cartagena

como

derecho

internacional

consuetudinario,

pero

reconoció

inconstitucionalidad de la no aplicación de la definición contenida en la misma. En este orden de ideas, cabe destacar que la Declaración de Cartagena constituye exclusivamente un instrumento auxiliar a la Convención de 1951 y al Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los refugiados y no tiene carácter vinculante. No obstante, resulta innegable que la ampliación del concepto de refugiada o refugiado establece un mayor fortalecimiento en la protección y asistencia a las personas refugiadas, considerando en tal condición no solo a quienes sean perseguidos por motivos injustos, sino además a quienes han huido de sus países porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los derecho humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público. Tal situación analizada a la luz del texto constitucional se relaciona efectivamente con el artículo 11 numeral 3 de la Constitución (…). En el mismo sentido, el artículo 41 del texto constitucional consagra el reconocimiento de los derechos de asilo y de refugio de acuerdo con la ley y los instrumentos internacionales de derechos humanos14.

Constitución. Art. 11, numeral 3. Asylum Access Ecuador. Acción de Inconstitucionalidad sobre el Decreto 1182. Quito, s/f, 20 párr. 38. 14 Ecuador. Corte Constitucional, Sentencia No. 002-14-SIN-CC, 14 de agosto de 2014, 51. 13

La Corte Constitucional finaliza su análisis añadiendo que la aplicación de la conclusión tercera de la Declaración de Cartagena (en la que se encuentra la definición ampliada) también es consistente con el principio pro persona15 y que el Decreto 1182 debió haber considerado dicha definición en su artículo 816. El reconocimiento por parte de la Corte Constitucional de la obligatoriedad de incluir nuevamente a la Declaración de Cartagena en la normativa interna sobre refugio es un gran avance. Como se había comentado con anterioridad, la definición responde a flujos y cambios regionales que promovieron una respuesta que se plasmó en la Declaración. La errónea omisión por parte del Decreto 1182 de la misma dejó en indefensión a miles de personas que podrían haber argumentado esa definición para acogerse a la protección internacional que necesitaban y la omisión es, como se ha visto, contraria a la Constitución y a los instrumentos internacionales de derechos humanos. El plazo de 15 días desde la llegada al país para solicitar el estatus de refugio El artículo 27 del Decreto 1182 prescribía que las solicitudes de reconocimiento recibidas después de los 15 días después de haber ingresado al territorio ecuatoriano serían inadmitidas a trámite17. La determinación de haberse agotado el plazo se realizaba de manera automática: la persona se acercaba a solicitar asilo, la autoridad contaba los días de llegada y al día siguiente se entregaba una notificación de inadmisión de la solicitud. En las etapas de reposición y apelación, las autoridades volvían a citar al mismo artículo 27 y los recursos eran negados. La existencia de este plazo resulta en la vulneración de varios derechos. Primero, y como fue destacado en la acción de inconstitucionalidad de Asylum Access, existe una violación al debido proceso consagrado en el artículo 76 de la Constitución, que debe aplicarse tanto a procedimientos judiciales como administrativos según se ha determinado 15

Constitución. Art. 11, numeral 5. Corte Constitucional, Sentencia, 2014, 51. 17 Decreto 1182. Art. 27. 16

tanto en jurisprudencia nacional como internacional18. Con respecto a su aplicación en procedimientos de reconocimiento de la condición de persona refugiada, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH en adelante) ha repetido varias veces su importancia en documentos como la Opinión Consultiva 18 “Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados19” de 2003 y más recientemente en la sentencia Tineo Pacheco v. Bolivia20, y la Opinión Consultiva 21 “Derechos y garantías de niños y niñas en el contexto de la migración y/o necesidad de protección internacional” de 201421. La mencionada Sentencia de la Corte IDH determina: 155. En consecuencia, dada la especial regulación del derecho a buscar y recibir asilo, y en relación con las garantías mínimas del debido proceso que deben resguardarse en procedimientos de carácter migratorio (supra párrs. 132 a 136), en procedimientos relacionados con una solicitud de reconocimiento del estatuto de refugiado o, en su caso, en procedimientos que puedan derivar en la expulsión o deportación de un solicitante de tal condición o de un refugiado, las obligaciones de los Estados de respetar y garantizar los derechos reconocidos en los artículos 22.7 y 22.8 de la Convención Americana deben ser analizados en relación con las garantías establecidas en los artículos 8 y 25 de dicho instrumento, según corresponda a la naturaleza administrativa o judicial del procedimiento relevante en cada caso22.

El hecho de que al ser inadmitidos por el plazo de 15 días los solicitantes de la condición de persona refugiada no tengan acceso a ser escuchadas por una autoridad, que no puedan defender su caso por los méritos del mismo y que la decisión sea tomada de manera automática por la autoridad no competente para hacerlo son claras vulneraciones al debido proceso23. 18

Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Baena Ricardo y otros contra Panamá. Fondo, reparaciones y costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72, párrafo 124; Corte Constitucional. Desecha acción extraordinaria de protección de candidato. Resolución de la Corte Constitucional 8, Suplemento 602 de 1 de junio de 2009. 19 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva No. 18 (2003). 20 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Tineo Pacheco v. Bolivia, Fondo, reparaciones y costas, Sentencia del 25, 2013. 21 Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva No. 21. 19 de agosto de 2014 22 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Tineo Pacheco v Bolivia, párr. 155. 23 El Decreto 1182 en su artículo 14 determina que la autoridad competente para conocer y resolver sobre las solicitudes de refugio es la Comisión para la Determinación de la Condición de Refugiado en el Ecuador, pero el artículo 33 del mismo instrumento legal determina que las solicitudes presentadas fuera del plazo de los 15

El Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) ha determinado que no existe un plazo específico para solicitar la condición de persona refugiada y que de haberlo, este plazo debe ser flexible24. El plazo de 15 días no admite flexibilidad y es un plazo fatal en las solicitudes de refugio tardías. Adicionalmente, como menciona la acción de inconstitucionalidad preparada por la Universidad San Francisco de Quito, el plazo no toma en cuenta a la existencia de los refugiados y refugiadas sur place: aquellos que se convierten en refugiados tiempo después de haber salido de su país de origen debido a la configuración de los elementos de la definición de refugiado25. La Corte Constitucional determinó que el plazo de los 15 días para solicitar asilo es inconstitucional después de haber realizado un examen de igualdad formal y material26. En este sentido, las disposiciones reglamentarias cuestionadas no consideran la protección especial que el artículo 41 de la Constitución consagra a favor de las personas refugiadas o solicitantes de refugio, a quienes sobre la base del andamiaje normativo nacional e internacional se les reconoce derechos mínimos en razón de su especial consideración de vulnerabilidad. De la anterior afirmación deriva también que el artículo 27 del Reglamento para la aplicación en el Ecuador del derecho al refugio, al establecer para la interposición de toda solicitud de reconocimiento de la condición de refugiada o refugiado el plazo de 15 días a partir del ingreso al territorio ecuatoriano, resulta igualmente injusto en tanto contiene un período mínimo. Así, no se considera tampoco la forma abrupta y traumática de ruptura espacio-temporal que enfrentan las personas (…)27.

La Corte continúa su análisis con una mención a la Ley de Extranjería: En este punto vale insistir en la afectación a la igualdad cuando una distinción de trato carece de una justificación objetiva y razonable; en tanto, no parece justificarse la concesión de un corto plazo de estadía en el territorio ecuatoriano para quien pretende acogerse al derecho al refugio, en comparación de los tres meses que el numeral 9 del artículo 12 de la Ley de Extranjería concede a los

días pueden ser negadas sin necesidad de la intervención de dicha comisión, solamente por la Dirección de Refugio. 24 Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados, Procesos de Asilo (Procedimientos Justos y Eficientes), EC/GC/01/12 de 31 de mayo de 2001, 6 párr. 20. 25 Clínica Jurídica de la Universidad San Francisco de Quito. Acción de Inconstitucionalidad sobre el Decreto 1182. Quito, s/f. 26 Corte Constitucional, Sentencia, 2014, 44. 27 Ibíd., 48.

visitantes temporales con fines lícitos para permanecer en el territorio nacional28.

A pesar de que la Corte acierta en señalar la desigualdad formal y material que resulta de la aplicación del plazo de los 15 días, falla en reconocer los argumentos presentados que abogan por la eliminación total de un plazo para solicitar el reconocimiento de la condición de persona refugiada. La Corte no toma en cuenta que la naturaleza misma del asilo y que el reconocimiento formal por el Estado es meramente declarativo, y no constitutivo. La Corte señala en su comprensión de este hecho: Sobre lo anotado, vale traer a colación que la calidad de refugiado o refugiada se adquiere, internacionalmente luego de solicitar su admisión en un país de asilo seguro para el otorgamiento de tal calidad, el que le garantiza el derecho de no ser regresado forzosamente al país donde su supervivencia se encuentra amenazada. No obstante el otorgamiento de esta calidad procede solo después de la sustanciación de un proceso […] 29.

La Corte Constitucional falla en reconocer que la calidad de refugiado o refugiada no se adquiere luego de solicitar su admisión en un país de asilo, se adquiere en el momento en el cual se configuran los elementos de la definición de refugiado de la Convención de 1951 y de la definición de la Declaración de Cartagena. Además, el reconocimiento formal no es una medida de “otorgamiento” de la calidad de refugiado o refugiada, sino un reconocimiento. Así mismo, si bien el aumento a tres meses brinda un tiempo menos constrictivo para presentar las aplicaciones, la existencia de un plazo en sí sigue sin considerar la situación de los refugiados sur place. Por ende, la existencia de un plazo para acceder al procedimiento no extingue de ninguna manera la condición de persona refugiada que una persona ostente, exista o no un reconocimiento por parte del Estado, la condición prevalece si se han configurado los elementos pertinentes. El plazo para impugnar las resoluciones negativas

28 29

Ibíd., 48. Ibíd., 57.

El Decreto 1182 determinó un plazo de 3 días para apelar las resoluciones negadas en la etapa de admisibilidad y 5 días para presentar recursos frente a decisiones negativas en la etapa de elegibilidad, es decir, cuando la persona ya es considerada como solicitante de la condición de refugiada. Las acciones de inconstitucionalidad notaron la grave disparidad que esto conlleva con respecto al plazo general de 15 días para presentar recursos en sede administrativa como la reposición y la apelación, prescritos en el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva (en adelante ERJAFE) norma que se debe aplicar al procedimiento de solicitud de refugio por ser de carácter administrativo, o que al menos deberían estar equiparados al mismo30. Se argumentó que los plazos extremadamente cortos resultaban en una afectación al derecho al debido proceso ya que, entre otros, vulneraban el derecho a preparar una defensa efectiva. Esto ocurre debido a que no permiten que el recurrente cuente con suficiente tiempo para solicitar su expediente de la Dirección de Refugio el cual informará sobre el fundamento por el cual se rechazó la solicitud del recurrente, así como reunir suficientes pruebas del país de origen de la persona para sustentar su temor fundado de persecución31.

Esta vulneración al debido proceso es contestada por la Corte Constitucional de manera similar a la respuesta sobre el plazo de 15 días para solicitar refugio. La Corte determina que la existencia de estos plazos tan cortos para la impugnación no está basada en una justificación válida y devienen en discriminación. Una vez que se ha advertido la misma finalidad de protección en los recursos de impugnación que se analizan, no se observa por cuenta de qué los plazos de interposición de los mismos en el procedimiento para la determinación de la condición de refugiado o refugiada resultan menores de aquellos que contiene el ERJAFE y que corresponden al procedimiento administrativo común de la Administración Pública Central e Institucional de la Función Ejecutiva32.

Con estos fundamentos, la Corte Constitucional ordena en la parte resolutiva de la sentencia, secciones (a2) y (a3), que se sustituya el plazo de 3 días en el artículo 33 y el 30

Asylum Access Ecuador. Acción de Inconstitucionalidad sobre el Decreto 1182, s/f, sección IV.1. Ibíd., párr. 75. 32 Corte Constitucional, Sentencia, 2014, 47. 31

plazo de 5 días en el artículo 48 por el de 15 días33, equiparando la normativa con lo prescrito en el ERJAFE. Con esta decisión, se corrige la inconstitucionalidad relacionada a los plazos para la impugnación de resoluciones tomadas en el procedimiento de reconocimiento de la condición de refugiado. De esta manera, se asegura la aplicación del debido proceso con respecto al derecho de tener tiempo para preparar la defensa y además, se elimina la discriminación que las normas previamente señaladas representaban para la población refugiada en el Ecuador. Posibilidad de deportación mientras se encuentra pendiente de resolución el Recurso Extraordinario de Revisión La presentación de un Recurso Extraordinario de Revisión es sumamente importante en la tutela de los derechos de las personas refugiadas que han sido inadmitidas a trámite por parte de la Dirección de Refugio. Como señaló Asylum Access en su acción de inconstitucionalidad: “Esta es la primera vez que los solicitantes pueden presentar un recurso ante una instancia ajena a la Dirección de Refugio […] [como] una herramienta integral que garantiza los estándares de protección34”. Sin embargo, el Decreto 1182 en su artículo 50 determinaba que: Artículo 50.- La resolución que se dicte en última instancia será susceptible de recurso extraordinario de revisión. Sin embargo, esto no impide que la persona a la cual se le haya negado la solicitud de refugio sea deportada; salvo en los casos cuando resulta más que evidente un mal obrar por parte de la Comisión en el respectivo trámite35.

El permitir que una persona sea deportada mientras que existe un recurso pendiente es una violación al principio de no devolución (non-refoulement) contenido en el artículo 33 de la Convención de 195136, a saber: 33

Ibíd., 63 y 64. Asylum Access Ecuador. Acción de Inconstitucionalidad sobre el Decreto 1182, s/f. 37, párr. 80 y 81. 35 Decreto 1182, Art. 50. 36 Convención sobre el Estatuto de los Refugiados (1951). Art 1. Ningún Estado Contratante podrá, por expulsión o devolución, poner en modo alguno a un refugiado en las fronteras de los territorios donde su vida o su libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, o de sus opiniones políticas. 34

1. Ningún Estado Contratante podrá, por expulsión o devolución, poner en modo alguno a un refugiado en las fronteras de los territorios donde su vida o su libertad peligre por causa de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social, o de sus opiniones políticas37.

Dicho principio se encuentra replicado en el artículo 3 de la Convención en Contra de la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes38. Mientras que exista la posibilidad de determinar que la Administración Pública haya cometido un error con respecto a la solicitud de reconocimiento de una persona, el Estado no puede devolverlo al lugar donde su vida se encuentra en peligro. Este principio además ha sido identificado como norma de jus cogens39, es decir, de aplicación obligatoria erga omnes. La Corte Constitucional estuvo de acuerdo con los argumentos presentados con respecto a este punto. De esta manera, no puede entenderse que el recurso de revisión en un proceso para la aplicación del derecho de refugio tiene el mismo efecto no suspensivo del acto administrativo, que es propio del recurso de revisión en otros procedimientos administrativos. Por tanto, la presentación de un recurso de revisión en el proceso de aplicación del derecho de refugio debería suspender el acto o efectos del acto administrativo, con objeto de evitar la devolución de una persona al peligro de persecución; en tal razón, no es claro el motivo por el cual el artículo 50 del Decreto Ejecutivo No. 1182 posibilita la deportación de una persona mientras se esté sustanciando un recurso extraordinario de revisión, más aún cuando la decisión de negación de la solicitud de refugio aún puede ser reformada y en tanto modificar la situación jurídica del peticionario40.

Asylum Access ha solicitado una aclaración con respecto a lo argumentado en la Sentencia sobre el efecto suspensivo del recurso extraordinario de revisión. La omisión en la norma del Decreto 1182 del efecto suspensivo que la Corte Constitucional determina que debería tener el recurso extraordinario de revisión representa un obstáculo para evitar la 37

Convención de 1951, Art. 33 Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (1984). 1. Ningún Estado Parte procederá a la expulsión, devolución o extradición de una persona a otro Estado cuando haya razones fundadas para creer que estaría en peligro de ser sometida a tortura. 39 Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados. [Opinión Consultiva sobre la aplicación extraterritorial de las obligaciones de no devolución en virtud de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y su Protocolo de 1967]. 26 de enero de 2007. 40 Corte Constitucional, Sentencia, 2014, 61. 38

deportación de personas que tienen este tipo de recursos pendientes de resolución. Asylum Access presentó un Recurso de Aclaración y Ampliación a la Corte en el cual se pide. A pesar de los efectos no suspensivos del acto administrativo, que es propio del recurso de revisión en otros procedimientos administrativos como contempla el ERJAFE, la Honorable Corte en su análisis jurídico, sostiene claramente que ello resulta inaplicable en los casos de procedimiento de determinación del estatus de refugiada o refugiado, con el objeto de evitar la devolución de una persona al peligro de persecución41.

Sin embargo, aunque la Corte haya omitido pronunciarse sobre el carácter suspensivo de la norma, se debe tomar en cuenta que el principio de no devolución es una norma de jus cogens, de obligatoria aplicación, y que expulsar a una persona con necesidad de protección internacional a un territorio o Estado donde su vida corre peligro es una violación expresa de este principio.

Argumentos no aceptados e ignorados por la Corte Constitucional Una vez analizados los argumentos que fueron aceptados como inconstitucionales por la Corte Constitucional, a continuación se analizan aquellos que fueron no aceptados o ignorados en la Sentencia. El principio de reserva de ley El principio de reserva de ley se encuentra consagrado en el artículo 133 de la Constitución del Ecuador: “Art. 133.- Las leyes serán orgánicas y ordinarias. Serán leyes orgánicas: […] 2. Las que regulen el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales42”. La Universidad San Francisco de Quito, en su acción de inconstitucionalidad argumentó que la regulación del derecho a solicitar asilo—derecho constitucional—mediante la figura del Decreto Ejecutivo viola el principio de reserva de ley43.

Asylum Access Ecuador, Recurso de Aclaración y Ampliación, s/f, 3. Constitución. Art. 133 43 Clínica Jurídica de la Universidad San Francisco de Quito. Acción de Inconstitucionalidad sobre el Decreto 1182. Quito, s/f., 12. 42

El argumento presentado no solo ataca al hecho de que, al ser un derecho constitucional, debe estar regulado por ley orgánica, sino que también alude al control formal que la expedición de una ley de tan alta jerarquía debe pasar y la garantía que esto representa para los ciudadanos. El Decreto Ejecutivo con el que se legisla todo aquello del derecho de refugio, no cumple con los requisitos formales necesarios para regular un derecho humano. Como bien se mencionó con anterioridad, estos requisitos son en general, la regulación del ejercicio de derechos y garantías constitucionales de los ciudadanos44.

Este principio ha sido reconocido por la misma Corte Constitucional en varias ocasiones como lo señala la misma acción de inconstitucionalidad45. Sin embargo, en la Sentencia la Corte Constitucional realiza un retroceso importante, contradiciendo sus mismas resoluciones anteriores y poniendo al principio de reserva de ley en una posición precaria dentro del ordenamiento legislativo ecuatoriano. La Corte determinó que el Presidente de la República, de acuerdo con el artículo 147 de la Constitución, tiene la potestad de emitir decretos que sirvan para la buena marcha de la administración y para la aplicación de las leyes46. Finaliza su punto sobre este argumento concluyendo que el Decreto 1182 es en efecto un reglamento para la aplicación de una ley y que por lo tanto ha sido emitido por una autoridad competente47. Con respecto al control formal, la Corte Constitucional aseguró que no todos los derechos se deben regular mediante una ley, citando como ejemplos al Código de Trabajo y al Código Civil, que regulan derechos aun cuando no son leyes orgánicas48. Además, la sentencia señaló. Desde esta perspectiva, es evidente que bajo el marco de protección constitucional o internacional descrito, la norma jurídica acusada de inconstitucional no regula de forma general el contenido y el alcance del derecho al refugio, sino que coadyuva a asegurar su pleno ejercicio sin que tal situación vulnere el principio de reserva de ley, al establecer los requisitos

Ibíd., 13. Ibíd., ídem. 46 Constitución, Art. 147. 47 Asylum Access Ecuador. Acción de Inconstitucionalidad sobre el Decreto 1182, s/f, 39. 48 Ibíd., s/f, 41. 45

básicos para la configuración de la condición de refugiada o refugiado, complementando de tal forma la regulación que corresponde a la Ley de Extranjería en relación a la situación de los extranjeros residentes en el Ecuador49.

La mencionada Ley de Extranjería no regula el derecho a solicitar asilo ya que solamente se remite a mencionar la existencia de una visa de refugio, dejando toda la regulación sobre la materia al Decreto 1182, incluyendo los derechos, principios y normas específicas que deben seguirse con respecto al tema de refugio en el Ecuador. La argumentación de la Corte Constitucional resulta corta entonces, para explicar de manera jurídica, la regulación de un derecho constitucional mediante Decreto Ejecutivo y no mediante una ley orgánica. La consecuencia de esta conclusión de la Corte puede que sea lo más regresivo con respecto a la Sentencia. La determinación de que derechos humanos reconocidos constitucionalmente pueden ser regulados en un mero reglamento vulnera de manera flagrante el principio de reserva de ley que debe ser respetado en el proceso de emisión y expedición legislativas de cualquier índole. Los derechos de los niños y niñas en situación de refugio El Decreto 1182 prescribe la posibilidad de que la condición de persona refugiada sea extinguida en su artículo 54. Además de señalar que dicha figura no existe en el derecho internacional de los refugiados —puede solamente existir exclusión, cancelación y cesación— la decisión de extinguir la condición de persona refugiada por parte de la Dirección de Refugio vulnera los derechos de los niños y niñas en los casos en los cuales éstos sean afectados por la extinción de la condición de refugiado de sus padres o representantes legales sin tomar en cuenta las obligaciones internacionales y nacionales que el Ecuador tiene con respecto a este sector de la población. Entre otros, cabe recalcar que la “extinción” debería tomar en cuenta el principio del interés superior del niño, consagrado en la Constitución50, la Convención sobre los 49 50

Corte Constitucional, Sentencia, 2014, 43. Constitución, art. 44.

Derechos del Niño51 y el Código de la Niñez y la Adolescencia52 pero que el Decreto 1182 no lo menciona en ningún punto. Un retiro del reconocimiento del estatus de refugiado o refugiada conlleva el desarraigo de los niños que forman parte del grupo familiar. Aún si la autoridad fuera a considerarla, la decisión de revocar debe tomarse a la luz de interés superior del niño, conforme lo prescribe el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño53.

La Corte Constitucional no se pronunció sobre este tema, omitiendo al importante principio y a la obligación del Estado de considerar el principio del interés superior del niño el cual debe ser considerado en todos los procesos y procedimientos que afecten a niños como ha sido expresado en documentos del Comité de los Derechos de los Niños54 y más recientemente en la Opinión Consultiva No. 21 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos55.

Conclusión: Rutas de acción y estrategias a seguir La Sentencia de la Corte Constitucional marca un hito en la protección y exigibilidad de los derechos de las personas refugiadas en el Ecuador. La presentación de las acciones de inconstitucionalidad es una demostración exitosa de un estructurado esfuerzo de litigación estratégica llevado a cabo tanto por Asylum Access como la Universidad San Francisco de Quito, y que implicó el apoyo de otras instituciones nacionales e internacionales en términos de estructurar argumentos que no pudieran ser rebatidos. No obstante, los avances que se lograron con la sustanciación de las acciones de inconstitucionalidad y la consecuente sentencia por parte de la Corte Constitucional exigen que se delimite una ruta de acción para asegurar la efectividad de lo obtenido con la sentencia. Aún está pendiente una respuesta a un Recurso de Ampliación y Aclaración 51

Convención sobre los Derechos del Niño (1989).Art. 3 Ecuador. Código de la Niñez y la Adolescencia. Ley 100, Registro Oficial, No. 737, 3 de Enero del 2003, Art. 11. 53 Asylum Access Ecuador. Acción de Inconstitucionalidad sobre el Decreto 1182, s/f, 72, párr., 186. 54 Comité de los Derechos del Niño. Observación general Nº 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (artículo 3, párrafo 1). 29 de mayo de 2013. Pág. 4. 55 Corte IDH. Opinión Consultiva OC- 21/14 de 19 de agosto de 2014, 41, párr. 107. 52

presentado por Asylum Access sobre la necesidad de que la Corte Constitucional señale los efectos en el tiempo de la sentencia, basados en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional56 y el artículo 91 del mismo cuerpo normativo el cual determina que las sentencias deberán incluir: “3. Parte resolutiva, en la que se pronunciará sobre la constitucionalidad de la disposición demandada y sobre los efectos de la decisión”57. A pesar de que el artículo 96 del mismo instrumento legal determina que en general los efectos de las sentencias se darán a futuro, existe la posibilidad de que, para la salvaguarda de los derechos vulnerados por las normas que sean determinadas como inconstitucionales, la Corte determine su aplicación retroactiva. En la práctica los avances logrados en la sentencia han sido ya implementados por la Dirección de Refugio, entidad encargada del procedimiento de determinación de la condición de refugiado, en el Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad Humana, Lo cual permite avanzar hacia la mejora permanente del procedimiento basada en el debido proceso. Este cambio en el procedimiento se hizo efectivo el 18 de septiembre de 2014, luego de la notificación de la sentencia. Así mismo, en cumplimiento de la Sentencia, Asylum Acess ha comenzado a aplicar las nuevas normas en el ejercicio cotidiano de los servicios legales que la Fundación presta. Por ejemplo, se ha comenzado a argumentar en recursos de reposición y de apelación la necesidad de considerar que el plazo de 15 días para solicitar la condición de refugiado es inconstitucional y que, aunque no se conoce si se lo puede aplicar retroactivamente, se debe tomar en cuenta para la resolución de recursos después de la emisión de la sentencia. Además, las apelaciones están siendo presentadas dentro del plazo determinado en el ERJAFE y ahora el Decreto 1182, y no dentro de los anteriores plazos que fueron calificados como inconstitucionales por la Sentencia. La difusión y exigibilidad de los avances obtenidos con la Sentencia de la Corte Constitucional son imperantes para la práctica del derecho de refugio en el Ecuador. Los 56

Ecuador. Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. Ley 0. Registro Oficial Suplemento 52, 22 de octubre de 2009, Art 5. 57 Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. Art. 91.

avances como la inclusión de la definición de la Declaración de Cartagena, el cambio en los plazos y la eliminación de la posibilidad de la deportación aun cuando se haya presentado un recurso extraordinario de revisión son verdaderos progresos que ahora deben resultar en una efectiva y eficaz aplicación. Actualmente, debido a que el Estado ecuatoriano se encuentra en la discusión de una ley de movilidad humana, resulta imprescindible que se recojan los avances y que la nueva ley posibilite aclarar y avanzar en aquellos temas problemáticas que aún debemos enfrentar para contar con procedimientos de determinación justos y eficientes. En este sentido, la nueva ley puede avanzar en el reconocimiento del carácter declarativo de la condición de refugiado y establecer las normas de debido proceso y garantías de tutela judicial que permitan a las personas ejercer el derecho a solicitar y recibir asilo.

Bibliografía Libros y publicaciones: Asylum Access Ecuador et al. Iniciativa Cartagena +30 La protección internacional y la efectiva integración: recomendaciones de la sociedad civil frente a las dimensiones actuales del asilo y la apatridia en América Latina y el Caribe, 2013. D’Alotto, Alberto. “El Sistema Interamericano de protección de los derechos humanos y su contribución a la protección de los refugiados en América Latina”. En Franco, Leonardo, coordinador, El asilo y la Protección Internacional de los Refugiados en América Latina: Análisis crítico del dualismo “asilorefugio” a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Editorama S.A, 2004. Ministerio de Relaciones Exteriores y Movilidad Humana, Política del Ecuador en materia de Refugio, 2008.

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Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (1984). Convención sobre el Estatuto de los Refugiados (1951). Convención sobre los Derechos del Niño (1989). Corte Interamericana de Derechos Humanos,

Caso Baena Ricardo

y otros contra Panamá, Fondo,

reparaciones y costas, Sentencia de 2 de febrero de 2001. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva No. 21. 19 de agosto de 2014. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva No. 18 (2003). Corte Interamericana de Derechos Humanos. Tineo Pacheco v. Bolivia, Fondo, reparaciones y costas, Sentencia del 25, 2013. Organización de Estados Americanos. [Situación Jurídica de los asilados, refugiados y personas desplazadas en el continente americano]. AG/Res. 774 (XV-0/85). 9 de diciembre de 1985.

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Litigio estratégico penal en un Estado des-institucionalizado y totalitario Carlos Poveda Moreno1 Resumen / Abstract Las acciones penales presentadas ante el Sistema de Administración de Justicia del Ecuador, desde la vigencia de la Constitución de 2008 han cambiado la forma de asumir la defensa de los acusados en los casos en que el Estado tiene intereses precisos. Por lo tanto, la estrategia de respuesta judicial debe delinear patrones técnicos, incluso si los resultados son adversos y contrarios en donde la presión juega un rol fundamental. En consecuencia, empezar a diseñar los actos de auto-defensa es necesario cuando el poder se convierte en totalitario. The prosecution submitted to the Justice Administration System of Ecuador, since the validity of the 2008 Constitution changed the way to assume the defense of the accused in cases where the State has precise interests. Therefore, the strategy of judicial response should outline technical standards, even if the results are adverse and contrary where pressure plays a fundamental role. Consequently, start designing acts of selfdefense is necessary when the power becomes totalitarian.

[..] Y si el Poder Judicial estuviera vinculado al Poder Ejecutivo, el Juez tendría el poder coactivo de un opresor. Todo estaría perdido sin un solo hombre o una misma corporación, de los poderosos o nobles o del pueblo, ejercieran los tres poderes en forma absoluta: promulgar leyes, ejecutar decisiones y juzgar los crímenes y los litigios privados Montesquieu

Introducción Antonio Doñate Martin2 enseñaba que el poder de la independencia judicial, más que un postulado constitucional se transformaba en una garantía para los ciudadanos/as que se 1

Abogado en libre ejercicio profesional, título obtenido en la Universidad Central del Ecuador. Especialista Superior y Magister en Derecho Procesal, títulos otorgados en la Universidad Andina “Simón Bolívar”. Consultor Nacional. Ex Juez Segundo de lo Penal de Cotopaxi. Catedrático Universitario. <capomo6036@gmail.com> 2 Antonio Doñate se desempeñó como Juez de Vigilancia Penitenciaria, profesor de la Escuela Judicial de España, referente judicial en Europa y Latinoamérica por resistir al Franquismo y otras dictaduras desde el ejercicio de la Magistratura. Ideólogo de la creación de Jueces para la Democracia en el Ecuador y Latinoamérica.

vislumbraba en el ejercicio de la justicia ante un juez o tribunal de la cual puede sentirse tranquilo en las decisiones que se emanan, conociendo que dichas autoridades resuelven sin ningún interés o injerencia, es decir, que la sentencia que se adopta está regulada por la Constitución, la Ley y la convicción personal, más no, por interés extraño, presión, estabilidad laboral, temor o miedo a que se le instaure un sumario o le envíen a la cárcel por prevaricador, o tal vez algo más perverso, ser difamado públicamente como corrupto e ignorante. Los niveles pragmáticos de ejercicio profesional donde se litiga con intereses llamados estatales, y que van en cualquier materia ya no son los mismos que antes, si bien el sistema de administración de justicia nunca fue óptimo y no se tenía la infraestructura actual, por lo menos se tenía ligeras esperanzas de ser escuchado en igualdad de condiciones y advertir en lo mínimo un tribunal o juzgador imparcial. En definitiva el litigio estratégico se resume en la concepción de lo que significa el enjuiciamiento como un encuentro, o enfrentamiento con posiciones dispares, que son sometidos a un juzgador o Tribunal, para que éstos analicen en virtud de su posicionamiento de “guardián de la Constitución”3, garante de los derechos del procesado y la víctima, y con un pensamiento pluralista aperturado más que cumplir con la legalidad a exponer y defender a la justicia. Para llegar a este fin debe advertirse un sinnúmero de principios y reglas, que los sujetos procesales deben exponer y respetar dentro de esta confrontación, que debe ser racional, técnica, pero sobre todo igual en las armas para defensa o ataque, sin que el Estado en la defensa de sus intereses o gobernabilidad utilice todo su aparato para conseguir con sus objetivos aún en contra del sistema democrático, y lo que es más grave, utilizando al sistema de administración de justicia para amedrentar a quienes no conciben el planteamiento ideológico imperante dentro de sus convicciones. De ahí que el principio de Independencia Judicial no es una quimera o un discurso trasnochado, es una realidad a la cual debemos defender todos los ciudadanos y ciudadanas, 3

Término sugerido por Hans Kelsen.

así como el verdadero compromiso por reivindicar los derechos fundamentales dentro de un juicio en cualquier materia.

El litigio estratégico. Reformulando el planteamiento, evacuación y el sendero del juicio formal A raíz de la incursión de tendencia iberoamericana a partir del año 2001 y previas recetas de organismos multilaterales, se afinó y consiguió cambiar el modelo del sistema procesal penal, pero a la vez se logró compatibilizar con los diversos convenios, tratados e instrumentos internacionales de Derechos Humanos, sobre todo a propender y reivindicar mínimos de juzgamiento y a respetar derechos, a conseguir un tribunal independiente, a pensar al menos en los derechos de las víctimas, y a dividir las funciones de investigación, juzgamiento y revisión. El fortalecimiento de las Fiscalías como un organismo especializado y técnico que lleve a cabo la acción penal pública, fue una conquista particular en asumir el eco de la sociedad, pero a la vez de especializarse en sus funciones, marginando al menos en teoría la labor policial arbitraria y discrecional que produjo abusos en un colectivo que aún ejerce espíritu de cuerpo; igualmente el fundamento de las pesquisas que deben ser técnicas y científicas, reemplazando medios probatorios como los testimoniales que sirven de todo y para todo. La incursión de la Defensoría Pública como un ente de acceso a la justicia y que en la actualidad tienen esta prerrogativa no solo los procesados sino también las víctimas, generó que ningún ciudadano quede en la indefensión por falta de recursos económicos. En definitiva ya hace trece años cambiamos dramáticamente la forma de asumir enjuiciamientos penales, pero a la vez se tornó en una tarea más que habitual, en una actividad estratégica, donde la carga probatoria corresponde a la Fiscalía y la forma de evacuar, introducir y practicar los diversos medios probatorios para conseguir un resultado que se expone en una sentencia, más que del esfuerzo intelectual, depende de la habilidad con la cual se afronta los lineamientos procesales previamente establecidos. 46

Llega a tal punto que el estado de inocencia resulta tan fuerte –y eso es lo correcto– que el procesado puede asumir simplemente no hacer nada, evadir la verdad procesal y hasta veces nutrirse de la prueba de su contrincante, para impedir que la existencia de la infracción y la culpabilidad no le afecte en lo mínimo. Estar atento al primer paso que se atreva a dar el órgano investigador y monopolizador de la acción como es la Fiscalía, así como la manera de responder y evacuar medios probatorios, debe ser concebido a través de estrategias diseñadas a partir de la construcción de la denominada teoría del caso que al decir de César Higa Silva se le denomina como: En términos sencillos, la teoría del caso consiste en la historia lógica y persuasiva sobre la ocurrencia de un determinado evento y sus consecuencias legales […] El caso es relato lógico, ordenado, claro y persuasivo que realizan las partes sobre los hechos que sustentan su pretensión. No es una simple descripción de los hechos, sino que es un relato que tiene como objetivo exponer y convencer al Juez respecto de lo que sucedió en la realidad. Este relato se construye a partir de la evidencia disponible. En el relato del caso se debe asegurar que se encuentren presentes todos los elementos fácticos que exige la 4 norma invocada para su aplicación.

Este es el primer paso, para enfrentar el litigio penal a desarrollarse, la Fiscalía en su primera hoja de ruta, expone el criterio de este ente referente a los sujetos inmiscuidos en el conflicto, la descripción en resumen de los hechos acontecidos; así como la presunta infracción que se ha cometido y el artículo del catálogo penal donde se exponen los verbos rectores de la infracción, a lo que denominamos como tipicidad. Bajo este concepto inicial de relación entre lo fáctico y jurídico, se inicia las labores de investigación y los pronunciamientos de medios probatorios para alcanzar su finalidad. Generalmente la Fiscalía agota todo en la fase de indagación previa que no se trata técnicamente de una etapa procesal, sino de actuaciones extraprocesales para conseguir mayores elementos para enrumbar y aseverar su teoría del caso. En los casos que le interesa al Estado, sean estos, los iniciados en contra de grupos de defensores de los derechos de la naturaleza, los de carácter político partidista o similares, 4

Higa Silva, César.- “Litigación, Argumentación y Teoría del Caso”.- ARA Editores. Primera Edición. Lima – Perú. 2011.

deben considerarse que se articula desde una perspectiva de “respuesta judicial”, donde confluyen varias entidades públicas, como son: Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos, Consejo de la Judicatura, Fiscalía General del Estado y, Policía; con varios de sus entes. Esta organización tiene una coordinación y debe conocerse la estrategia a ser utilizada. Precisamente a las organizaciones indígenas y otras, aún no visibilizan esta particularidad y ejercen la defensa desde una óptica personalizada y particular, porque además del riesgo que se tiene en la defensa de los casos por parte de los procesados, también degenera en un peligro para el la integridad personal, física y de ejercicio profesional. Cada abogado o abogada, accede a la publicidad y al reconocimiento casi de manera inmediata, pero a veces no se centran más que en alcanzar prestigio, que en dar una respuesta articulada. Lo mismo que ocurre en lo político externo se refleja en los juicios, así como la oposición lidera su bandería grupal por separado, en la defensa penal se responde a coyunturas impensadas, sin hojas de ruta, ni estregas definidas. Entonces el resultado será el mismo que se viene observando en la actualidad, en las elecciones gana quien ha generado división, porque esto le beneficia, y quienes no están en la línea ideológica predominante serán los que siempre pierdan, por no entender que el Ecuador es un país polarizado y teniendo una facción disidente, ésta se divide aún más. Dentro del camino que se elabora previamente, debemos tomar en cuenta que en la casuística mencionada, se elegirán teorías del caso sobredimensionadas para agravar la situación de procesados y procesadas, esto a su vez le permite utilizar herramientas penales de tipos como sabotaje, terrorismo, rebelión, ataque a funcionaros públicos, amenaza, paralización de servicios públicos, destrucción de bienes, magnicidios, etc., lo que supone la imposición de sanciones que impiden de inicio acogerse a medidas diferentes a la privación de libertad o la posibilidad de acceder a medidas alternativas a la prisión preventiva.

Esta debe ser nuestra primera tarea, antes de empezar a reaccionar procesalmente tenemos la obligatoriedad de conocer si existe una indagación o investigación previa, el delito que se pretende investigar, los elementos iniciales recopilados y comparar con el delito que debe estar tipificado en el catálogo, sea Código Penal o Código Orgánico Integral Penal. De ahí se debe examinar los verbos rectores de esta infracción, desglosarles y confrontarles con lo que existe en el expediente que es escrito. Igualmente debe indicarse que esta fase es reservada, aunque la disposición se refiere a terceros, es inaccesible en ocasiones para los defensores, por lo que el análisis tiene que realizarse in situ, al menos realizando un control que se explicita a continuación. Identificación del expediente, reserva de la investigación. Deberemos identificar el número de expediente de investigación, que servirá para solicitar los pedidos de elementos de convicción, aunque en la práctica también se le conoce con nombres como: “Los diez de Luluncoto”, “Estudiantes del Mejía”, etc., esto permite interactuar con los servidores de la Fiscalía, quienes además entregan los primeros datos y hasta en ocasiones, adelantan determinadas conclusiones. El sistema acusatorio debe lograr lo que se denomina como el Fair Play, (juego limpio), que significa que los sujetos procesales debemos exhibir lo que tengamos, pero que es vedado en la realidad, ya que el contrincante no va a adelantar sus estrategias, de ahí que en la actualidad se enuncia con mayor frecuencia la lealtad procesal, pero solo para los defensores más no para la Fiscalía y otros entes estatales. La reserva es un punto neurálgico en esta fase, ya que existen disposiciones expresas que a nivel de información o divulgación para terceros es restringida5 y sancionada gravemente6, aunque en la realidad los agentes y representantes del Estado no

5 6

Artículo 27 y 30 numeral 3 de la Ley Orgánica de Comunicación. Artículo 233 inciso final del Código Orgánico Integral Penal.

han tenido ninguna repercusión al dilucidar y difundir los pormenores de las actuaciones, como por ejemplo el allanamiento del domicilio del señor Fernando Villavicencio7. Elementos de convicción, tipo penal y medidas restrictivas a la libertad personal Al considerar de antemano el tipo penal, debemos desagregar los elementos de convicción, aún no pruebas, sobre los verbos rectores de la infracción en cuanto se refiere a la existencia material del delito que se va a investigar. Es necesario señalar que estos primeros pasos investigativos se los efectúa con la contribución de la policía que también actúa en virtud del equipo de respuesta judicial. Por lo tanto actuaciones como reconocimientos de evidencias físicas, inspecciones al lugar de los hechos y entrevistas, todas éstas por delegación del Fiscal en ocasiones se lo evacua en tiempos muy cortos, como por ejemplo en el caso “Íntag” o “30S” donde el tipo de recaudos y conformación del expediente para formular cargos u ordenar detenciones provisionales, se lo efectuaba en menos de 24 horas. En primer instante el defensor de estas causas debe entender que se encuentra frente a un aparato estatal debidamente conformado y extremadamente articulado, cuyas finalidades más allá de llevar a cabo un juicio presuntamente justo, es también empezar a solicitar medidas privativas de libertad, donde no se respeta por lo general la defensa en actuaciones pre procesales como la que ampara el artículo 282 numeral 3 del Código Orgánico de la Función Judicial8, el sistema de audiencias que disponía el Código de Procedimiento Penal 9y en la actualidad el Código Orgánico Integral Penal10, la elección de 7

Activista político y asesor parlamentario que fue sentenciado por injurias judiciales, posterior haber presentado una denuncia de lesa humanidad en la Fiscalía General del estado en contra del Presidente de la República del Ecuador y ésta archivarse pero calificándole el precedente como malicioso y temerario. 8 Artículo 282 numeral 3 del Código Orgánico de la Función Judicial: “Art. 282.- FUNCIONES DE LA FISCALIA GENERAL DEL ESTADO.- A la Fiscalía General del Estado le corresponde: 3. Garantizar la intervención de la defensa de los imputados o procesados, en las indagaciones previas y las investigaciones procesales por delitos de acción pública, quienes deberán ser citados y notificados para los efectos de intervenir en las diligencias probatorias y aportar pruebas de descargo, cualquier actuación que viole esta disposición carecerá de eficacia probatoria”. 9 Agregado tercero al artículo 5, agregado primero al artículo 205 del Código de Procedimiento Penal.

defensor privado11 y particular, el principio de motivación de las resoluciones del poder público12. Todos estos pormenores pueden generar o bien ineficacia probatoria o ilegalidad, términos y situaciones disímiles. La primera se refiere a la violación de derechos fundamentales y la segunda, a cuestiones de omisiones procesales. Las primeras no se pueden convalidar, las segundas pueden subsanarse. Estos factores serán esenciales visualizarlos en el momento en los que se produzcan como efecto de la buena fe y lealtad procesal, conforme rige el artículo 26 del Código Orgánico de la Función Judicial. Al respecto Joan Picó i Junoy, jurista Catalán manifiesta: La alegación extemporánea de los vicios procesales, al objetivo de lograr la posterior nulidad de actuaciones y la consiguiente dilación en la resolución del litigio, es una clara manifestación de actuación maliciosa que debe proscribirse. En consecuencia, la nulidad debe denunciarse en el mismo momento en que se produce o se tiene conocimiento de la misma, no pudiéndose con posterioridad, especialmente en el propio acto del juicio oral o durante la etapa de recursos, pretender su apreciación judicial […].13

Por lo tanto, no debemos como es costumbre en el medio judicial, dejar para el final como una estrategia desleal evidenciar este tipo de falencias, sino que por el contrario tenemos que plantearla a partir del momento de producidas, sobre todo, cuando existe medidas cautelares personales y a las que podremos afectarlas a través de hábeas corpus o apelaciones, posteriormente recurrir al sistema interamericano donde deberán formularse la violación a las garantías judiciales contempladas en el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Por lo general en la casuística analizada debe entenderse que para interrogantes políticos no existen respuestas jurídicas, y para situaciones jurídicas no existen 10

Artículo 5 numeral 11 del COIP: “ORALIDAD: el proceso se desarrollará mediante el sistema oral y las decisiones se tomarán en audiencia; se utilizarán los medios técnicos disponibles para dejar constancia y registrar las actuaciones procesales; y, los sujetos procesales recurrirán a medios escritos en los casos previstos en este Código”. 11 Artículo 76 numeral 7 literal e) de la Constitución de la República del Ecuador. 12 Artículo 76 numeral 7 literal l) de la Constitución de la República del Ecuador. 13 Picó i Junoy, Joan.- “El Principio de la buena fe procesal”. J.M.BOSH EDITOR. Barcelona – España. Primera Edición. 2003. P. 216

contemplaciones políticas. A veces nuestros compañeros defensores observando y analizando el expediente y con justa razón concluyen que no hay méritos para la iniciación de juicios formales y peor aún para haberse emitido medidas restrictivas de libertad, pero sin aceptarles y peor allanarse, debemos admitir que existe un poder político hegemónico, donde no cabe el denominado juicio justo, solo establecer una verdad que posteriormente se consolida en sentencia. Elegir el camino contrario conduce en muchas ocasiones a instaurar sumarios disciplinarios en contra de Fiscales y Jueces, que rehúsan aplicar condiciones igualitarias jurisdiccionales, por lo que existe temor y miedo, que si bien no se atreven a denunciarlo se evidencia en cada una de las actuaciones y audiencias. En la actualidad se observa como en el caso de los “Estudiantes del colegio Mejía” en la ciudad de Quito, o en el caso denominado “Los Tres de Cotopaxi” que se ha ventilado en la ciudad de Ambato, para afincar los postulados fácticos han recurrido a la interpretación extensiva, situación prohibida por lo dispuesto en el artículo 13 del COIP14. En la transición del Código Penal al Código Orgánico Penal, debemos concentrarnos en lo que dispone en la transitoria primera de este cuerpo legal, que manifiesta: Los procesos penales, actuaciones y procedimientos de investigación que estén tramitándose cuando entre en vigencia este Código, seguirán sustanciándose de acuerdo con el procedimiento penal anterior hasta su conclusión, sin perjuicio del acatamiento de las normas del debido proceso, previstas en la Constitución de la República, siempre que la conducta punible esté sancionada en el presente Código.

Este factor es indispensable y se refiere a que la conducta o criterio de tipicidad, que se inició con el Código Penal debe encontrarse de manera idéntica establecida en el Código Orgánico Integral Penal; como ejemplo considero el siguiente: 14

Artículo 13 del COIP: “ Las normas de este Código deberán interpretarse de conformidad con las siguientes reglas: a. La interpretación en materia penal se realizará en el sentido que más se ajuste a la Constitución de la República de manera integral y a los instrumentos internacionales de derechos humanos. 2. Los tipos penales y las penas se interpretarán en forma estricta, esto es, respetando el sentido literal de la norma. 3. Queda prohibida la utilización de la analogía para crear infracciones penales, ampliar los límites de los presupuestos legales que permiten la aplicación de una sanción o medida cautelar o para establecer excepciones o restricciones de derechos”

La sentencia de tres condenados del 30S15 se refiere al artículo 159 del Código Penal que textualmente señala: Serán reprimidos con reclusión menor de tres a seis años y multa de cuarenta y cuatro a ciento setenta y cinco dólares de los Estados Unidos de Norte América, los que, con el fin de alterar el orden público, invadan edificios, instalaciones o terrenos públicos o privados, o los que al cometer tales hechos con los mismos fines propuestos, se apoderaren de cosas ajenas.

Este tipo penal debe enfocarse en dos verbos rectores básicos: la conducta final debe encuadrarse en la alteración del orden público, esto es transgredir el normal desarrollo de una sociedad jurídicamente organizada; y segundo, el medio establecido debe estar encuadrado en la invasión de edificaciones públicas o privadas, o en su defecto, en reemplazo de dicha actuación, se apoderen de cosas ajenas. ¿Qué ocurriría si esta infracción penal por la cual una persona fue sentenciada, no consta en el Código Orgánico Integral Penal? La respuesta nos remite a lo que establece el artículo 72 Ibídem., que indica textualmente: Formas de extinción.- La pena se extingue por cualquiera de las siguientes causas: […] 2.- Extinción del delito o de la pena por Ley posterior más favorable […]”, lo que se encuadra técnicamente en lo que denominamos como principio de favorabilidad descrito en el artículo 5 numeral 2 Ibídem.16

En tal virtud después de la audiencia respectiva el Juez de Garantías Penales o de la Unidad Judicial, debe realizar un examen detenido de análisis para vislumbrar si el nuevo catálogo penal trae esta infracción con los mismos estándares. A efecto de este caso práctico, se presentó esta petición en la seguridad de que en la actualidad no existe dicho acto tipificado, sin embargo los jueces competentes asumieron que esta figura está asumida en el artículo 346 del COIP que se lo transcribo para que ustedes lectores obtengan sus propias conclusiones: 15

El 30 de septiembre de 2010 se produjo una sublevación policial por la expedición de la Ley Orgánica de Servicio Público, que restringía varios beneficios laborales para este sector. El Oficialismo ha sumido que se trató de una tentativa de golpe de Estado y ha iniciado múltiples enjuiciamientos penales, de los cuales algunas personas han sido privadas de libertad y otras se encuentran cumpliendo condenas. 16 Artículo 5 numeral 2 del COIP.- “ Favorabilidad.- en caso de conflicto entre dos normas de la misma materia, que contemplen sanciones diferentes para un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa aun cuando su promulgación sea posterior a la infracción”.

Artículo 346.- Paralización de un servicio público.- La persona que impida, entorpezca o paralice la normal prestación de un servicio público o se resista violentamente al restablecimiento del mismo; o, se tome por la fuerza un edificio o instalación pública, será sancionada con pena privativa de libertad de uno a tres años.

Como se observa rápidamente en un análisis no tan profundizado sobre la tipicidad de la infracción, ésta no establece el verbo rector de alteración de orden público, solo consta la invasión de edificio público. Al contrario el artículo 345 si aparece en su redacción trastornar […] el orden público, pero en cambio no contempla la invasión de edificio público. En conclusión, al no existir la conducta punible y aplicar el principio de favorabilidad, el resultado sería la extinción de la pena y la obtención de la libertad inmediata de los condenados. Sin embargo el juez en su resolución asume lo siguiente que se transcribe de manera textual: […] 6.5.- De ahí que, el tipo penal descrito en el párrafo ut supra, se caracteriza porque una de sus modalidades precisamente es la de invadir un edificio o instalación pública por la fuerza, con el fin de impedir, entorpecer o paralizar la normal prestación de un servicio público; es decir, concurren los mismos elementos descriptivos y normativos que el Art. 155 del Código Penal [derogado] mantenía, debiendo entenderse que, el impedir, entorpecer o paralizar la prestación de un servicio público, precisamente altera la seguridad pública del estado constitucional, y por tanto, protege al orden público establecido, esto en aplicación de la interpretación que más se ajuste a la Constitución de la República de manera integral conforme a la regla del Art. 13 numeral 1 del Código Orgánico Integral Penal, ya que, el tipo penal actualmente descrito como paralización de un servicio público, en forma estricta y literal hace énfasis en la toma por la fuerza de un edificio o instalación pública, esto es, la invasión del mismo, lo cual evidentemente altera el orden, la tranquilidad y la seguridad pública de los habitantes dentro de un estado constitucional [sin duda alguna]…”17

El orden público al igual que el bien común son cuestiones generales que puede ser utilizados de manera que encasille en cualquier intención determinada, como es el uso desmedido del delito de sabotaje y terrorismo, verdadero cajón de sastre donde se los utiliza para todo tipo de conducta.

Causa signada con el número 4029-2014. Unidad Judicial Penal con sede en el cantón Ambato. Condenado señor Paúl Jácome Segovia, en aplicación del principio de favorabilidad.

La parte in fine demuestra fehacientemente la conducta patética del juzgador que realiza una interpretación extensiva, vedado para este servidor judicial porque sostiene un prejuicio y una conjetura que raya en la discrecionalidad y arbitrariedad, cuando sostiene que toda toma o invasión a edificio público su resultado configura alteración de orden público. Solo en una mentalidad atemorizada por la corriente securitista o enraizada en el temor y terror puede realizar este tipo de afirmaciones. Uno de los ejemplos que desbaratan esta tesis “encontrada” puede ser la manifestación de los padres y madres de familia de los estudiantes del Colegio Mejía, quienes utilizaban vías públicas para su huelga de hambre, ¿dónde estaba el orden público? Además lo más grave es la actitud del juez en valorar prueba que ya fue analizada y sacar sus conclusiones en virtud de los medios probatorios aportados, en las respectivas sentencias y condenarle por otra disposición legal, es decir en la práctica fue sentenciado por dos figuras penales, además de haber realizado la interpretación extensiva tratando de elucubrar el resultado de una acción que no consta en la norma penal tipificada. Frente a esta negativa se negó la apelación sosteniendo que este derecho no es absoluto y que en el COIP no existe expreso recurso, nuevamente contrariando la Constitución en su artículo 76 numeral 7 literal m) y el artículo 8 numeral 2 literal h) de la Convención Americana de Derechos Humanos. Ante estos recursos, utilizando el de hecho, los jueces de la Sala Penal resolvieron negar y declarar infundado esta impugnación de soporte, con lo cual se aplicó la disposición de iniciar un sumario en contra del abogado por el denominado recurso infundado18. Esta restricción obedece a un principio de mala fe procesal y deslealtad, pero nos preguntamos: ¿Cómo puede obstruirse la justicia, cuando el condenado esta privado de libertad?, o, ¿cómo puede oponerse a la celeridad de la justicia, cuando existe ya una sentencia condenatoria en firme y ejecutándose? 18

Artículo 661 numeral 3 del COIP: “ Si el recurso de hecho ha sido infundadamente interpuesto, la Corte Respectiva, comunicará al Consejo de la Judicatura para que sancione a la abogada o abogado patrocinador del recurrente […]”.

Solo hay una respuesta, es juicio del 30S y están privados de libertad opositores políticos del ex Movimiento Popular Democrático. Riesgos que se asumen en la defensa19 de principios independientemente de quienes se encuentren en esas situaciones de afectación a su integridad personal y de dignidad humana. La hoja de ruta de los enjuiciamientos y la “verdad” a través de la sentencia De parte del Estado se recurre con mayor frecuencia a sostener que los actos en los cuales existe una dicotomía, entre la versión oficial y la otra que no coincide con su discurso, debe someterse al sistema de administración de justicia, en ocasiones la versión diferente se origina en los medios no públicos. Bajo este sentido la justicia se nutre de los elementos de convicción, medios probatorios y pruebas, donde el resultado es una sentencia que relata los hechos y los avala con opiniones jurídicas, dando razón al Poder. Esta resolución es avalada en todas las instancias para relevar cualquier opinión contraria, porque a decir de los agentes públicos hay una verdad incontrastable otorgada por los órganos jurisdiccionales y lo demás no tiene sentido. Como afirmaría Thomas Mann: “Todo lo que pueda llegar a ser verdadero de lo falso es en último extremo, poder.”20 Ni siquiera con jueces y funcionarios independientes podría aseverarse tal afirmación categórica, ya que la verdad objetiva y material, dista mucho de la procesal, donde la aplicación de determinados principios y reglas imposibilitan conciliar las dos realidades. Solo uno de aquellos podemos encontrar en el denominado principio

El abogado que está pendiente del sumario que podría realizar el Consejo de la Judicatura de la provincia de Tungurahua, es el autor de este ensayo. Esta acto se suma a la decisión que emitiera en el Caso denominado “La Cocha” y resuelto por la Corte Constitucional, donde se dispone al Consejo de la Judicatura abre una investigación en contra de los dos abogados que defendieron este tema de justicia indígena, uno de ellos también es el autor de este análisis. 20 Heinz Gössel, Karl.- “El Proceso Penal ante el Estado de Derecho. Estudios sobre el Ministerio Público y la prueba penal”.-Editorial Jurídica Grijley. Lima – Perú. Primera Edición. Julio 2.004. P. 169.

dispositivo21, donde los sujetos procesales son los dueños de los hechos y los que aportan con los niveles fácticos, es decir son los intereses particulares incluyendo a la Fiscalía los que van construyendo una verdad. Dentro de estas categorías es necesario advertir el papel de los medios de comunicación, sus reportajes, fotografías y videos, que en este tipo de enjuiciamientos se valoran como pruebas a favor de la tesis del Poder, sin que existan de por medio la autenticidad, mismisidad22 o veracidad en las informaciones suministradas ya que no hay contraste informativo, desnaturalizando de esta manera la finalidad de una cobertura mediática que no es la de servir de prueba, sino la de informar. En muchos casos este suministro de hechos luego validados en un expediente proviene de la edición de situaciones fácticas, lejos de entregar de manera veraz una noticia. Estas impugnaciones deben ser discutidas y señaladas dentro de las investigaciones, más aun cuando sirven para privar de libertad a un procesado. Posteriormente en la audiencia de juicio previo a una sentencia tiene que impugnarse la validez de estos medios probatorios que después de la valoración respectiva, pueden alcanzar la categoría de prueba. Las hojas de ruta que deben seguir estos procesos tienen desde el inicio un final que debe seguirse y persuadirse en todos los niveles e instancias, por lo que la defensa queda restringida en ocasiones a una labor formal aunque se tenga las razones suficientes de oponerse, es un diálogo de sordos, es una tarea donde se conoce de antemano el final al que se va arribar, del cual solo entendemos agotar recursos internos y activar el sistema interamericano. 21

Artículo 19 del Código Orgánico de la Función Judicial: “PRINCIPIOS DISPOSITIVO, DE INMEDIACION Y CONCENTRACION.- Todo proceso judicial se promueve por iniciativa de parte legitimada. Las juezas y jueces resolverán de conformidad con lo fijado por las partes como objeto del proceso y en mérito de las pruebas pedidas, ordenadas y actuadas de conformidad con la ley […]”. 22 Con esta exigencia técnica – jurídica se demuestra la autenticidad de la noticia, para lo cual debe anexarse el original de la cobertura, además de la declaración del periodista o persona que realizo este reportaje, y exhibir sin editar todo lo grabado sin cortes y sin ediciones posteriores; y, finalmente presentar todo el tiempo de duración de manera contextual.

Defensa técnica o ¿ejercicio de legítima defensa? En un análisis somero y ligero de estas actuaciones, frente a un Poder totalitario el ejercicio de la denominada defensa técnica, resulta insignificante frente a la ejecución del aparato estatal; ante lo cual la experiencia puede resultar en ocasiones beneficiosa, frente a la estrategia de respuesta que debe ser articulada, racional, en equipo multidisciplinario y frontal. Así como existe un equipo de respuesta judicial, debería existir también desde los sectores a los que pertenecen los procesados un equipo de profesionales que realicen las actuaciones inmediatas y jurídicas. A pesar de que se ha manifestado que se encuentra de entrada garantizado el estado de inocencia, tiene que a partir de las primeras investigaciones dotar de elementos de convicción para disminuir el ataque del Poder, en el vertiginoso auxilio de pericias, versiones, inspecciones siempre existirán pormenores que demuestren que todo fue planificado en corto tiempo y con múltiples errores. En el caso de que existan privaciones de libertad, deben agotarse las acciones constitucionales y recursos de impugnación, así como demostrar la falta de peligrosidad con el denominado arraigo personal, familiar y económico, con el objetivo de lograr una medida sustitutiva. En casos donde se encuentran indígenas debe recurrirse al convenio 169 OIT en su artículo 9, donde la restricción de la libertad es excepcional y debe otorgarse otras formas de aseguramiento e inmediación, la misma Corte Constitucional23 se ha pronunciado en este sentido así como la Corte Nacional de Justicia24. Como se había indicado esta tarea debe ser multidisciplinar en virtud de que el contexto es sociológico y tiene repercusiones psicológicas, de ahí que el soporte en estas 23

Sentencia número 0072-2014 expedida por la Corte Constitucional del Ecuador de fecha 6 de agosto de 2014. 24 Sentencia expedida por la Sala Penal de la Corte Nacional de Justicia en el juicio número 63.2012 de fecha 5 de noviembre de 2013.

áreas es indispensable. Estas pericias deben contar con especialistas que tienen que estar inscritos en el Consejo de la Judicatura y escapa al control del monopolio pericial de la Fiscalía y Policía Nacional. Al respecto debemos contar con estos informes para insertarlos en la investigación y posteriormente en la audiencia de juicio. Estos testimonios técnicos ya se han advertido en casos judicializados de la Comisión de la Verdad, para esclarecer el espacio de los hechos acontecidos. En el aspecto psicológico debe entenderse que si bien no existirá tortura como se consagra en la designación de los Convenios respetivos, o en lo que dispone el artículo 119 del COIP, podría significar tratos inhumanos crueles y degradantes sobre todo cuando existe privación de libertad, ya que en sí estos centros de rehabilitación social no constituyen este tipo de condiciones, pero son las circunstancias en las que se encuentran las que generan estos padecimientos. Para este efecto el instrumento más idóneo es la utilización del “Protocolo de Estambul” y al “Conjunto de Principios para la Protección de todas las personas Sometidas a cualquier forma de Detención o Prisión”, donde se ampara los segundos controles médicos independientes de los realizados por agentes públicos. La denuncia de las irregularidades procesales, así como de los abusos generados en juicios desiguales, deben ser transparentados y difundidos ante una opinión pública, con la intervención de medios que generen noticias veraces. En este ejercicio nos hemos podido percatar que el temor del Poder será a una ciudadanía informada donde su opinión es vital en el desenlace de estos juicios, aunque en un inicio no coincidía con los denominados “juicios paralelos”25, pero en la actualidad es necesario realizar para ejercer no una defensa técnica sino el ejercicio de la legítima defensa ejercida ante el Poder absoluto.

Son las opiniones y criterios que se generan en los mass media donde la información es vital como ejercicio de presión mediática y donde la opinión pública genera de antemano un posicionamiento que le permite ejercer un control de facto ante los abusos del poder, gestionando para que el Sistema de Administración de Justicia decida de forma justa.

Bibliografía Libros y publicaciones: Heinz Gössel, Karl.- “El Proceso Penal ante el Estado de Derecho. Estudios sobre el Ministerio Público y la prueba penal”.-Editorial Jurídica Grijley. Lima – Perú. Primera Edición. Julio 2.004. P. 169. Higa Silva, César.- “Litigación, Argumentación y Teoría del Caso”.- ARA Editores. Primera Edición. Lima – Perú. 2011. Pico i Junoy, Joan.- “El Principio de la buena fe procesal”. J.M.BOSH EDITOR. Barcelona – España. Primera Edición. 2003.

Normas y sentencias nacionales: Constitución de la República del Ecuador Código Orgánico de la Función Judicial Código Orgánico Integral Penal (COIP) Código de Procedimiento Penal (derogado) Ley Orgánica de Comunicación Sentencia número 0072-2014 expedida por la Corte Constitucional del Ecuador de fecha 6 de agosto de 2014. Sentencia expedida por la Sala Penal de la Corte Nacional de Justicia en el juicio número 63.2012 de fecha 5 de noviembre de 2013.

ACTUALIDAD

El tratamiento de la especificidad de riegos de tortura y malos tratos a mujeres privadas de la libertad en las visitas realizadas por el Subcomité de Prevención de la Tortura (2007-2013)1 Judtih Salgado Álvarez2 Resumen / Abstract En este artículo me enfoco en analizar el tratamiento que el Subcomité de Prevención de la Tortura de la Organización de Naciones Unidas ha dado en sus informes de visitas públicos a los riesgos específicos de sufrir malos tratos y tortura en el caso de mujeres privadas de la libertad. Este análisis se aborda desde aportes de metodologías feministas para el análisis de género del derecho. Para el efecto he estudiado las normas internacionales más pertinentes en relación con el mandato de visitas que cumple el Subcomité en contraste con los hallazgos y recomendaciones realizados por este órgano de tratado en la visita a once Estados parte de los cinco continentes. Finalmente he ubicado los límites y aportes encontrados con relación a la prevención de la tortura y los malos tratos en mujeres privadas de la libertad y he propuesto algunos elementos a tener en cuenta para la inclusión de un enfoque de género en la labor de visitas del Subcomité. In this article I focus on analyzing the treatment that the Subcommittee on Prevention of Torture of the United Nations has in its reports public visits to the specific risks of ill treatment and torture in the case of women deprived of freedom. This analysis is approached from contributions of feminist methodologies for gender

Este artículo es el resultado de la investigación “El tratamiento de la especificidad de riegos de tortura y malos tratos a mujeres privadas de la libertad en las visitas realizadas por el Subcomité de Prevención de la Tortura (2007-2013)” realizada con el apoyo del Fondo de Investigaciones de la Universidad Andina Simón Bolívar, sede Ecuador. 2 Doctora en Jurisprudencia por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador (PUCE); Magíster en Estudios Latinoamericanos con mención en Derechos Humanos por la Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador (UASB-E). Docente de la UASB-E y la PUCE. Integrante del Subcomité de Prevención de la Tortura de la Organización de Naciones Unidas entre enero de 2011 y diciembre de 2014.

analysis of law. For this purpose I have studied the most relevant international standards with regard to the mandate of visits Subcommittee meets in contrast to the findings and recommendations made by the treaty body visiting eleven states from the five continents. I finally located the limits and contributions found in relation to the prevention of torture and ill treatment in women deprived of liberty and I have proposed some elements to consider for inclusion of a gender perspective in the work of Subcommittee visits

Introducción Uno de los objetivos centrales de la Organización de Naciones Unidas (ONU) es la promoción y protección de los derechos humanos. A partir de la adopción en 1948 de la Declaración Universal de Derechos Humanos se han aprobado diversos tratados internacionales de derechos humanos con los respectivos órganos de vigilancia de su cumplimiento. Uno de los instrumentos internacionales de derechos humanos de más reciente aprobación (2002) es el Protocolo Facultativo a la Convención contra la Tortura (en adelante el Protocolo), el mismo que entró en vigencia en 2006 y que establece un sistema de visitas periódicas a cargo de órganos internacionales y nacionales independientes a los lugares en que se encuentren personas privadas de la libertad (PPL) con el fin de prevenir la tortura y otros malos tratos. El Protocolo establece como órgano internacional independiente al Subcomité de Prevención de la Tortura (SPT). El SPT comenzó sus funciones en enero de 2007. A partir de este año y hasta el 2013, ha realizado 19 visitas regulares3 a Estados parte. Los informes de dichas visitas permanecen confidenciales4 en el caso de 8 Estados (Mauricio, Liberia, Gabón, Camboya,

3 Dentro de su metodología de trabajo el SPT ha establecido 3 tipos de visitas. Las visitas regulares que se centran en visitas a lugares de privación de la libertad y que incluyen también reuniones con autoridades y organizaciones de la sociedad civil y que tienen una duración de 12 días en promedio. Las visitas de asesoría a los mecanismos nacionales de prevención (MNP) que tienen una duración de 4 días en promedio y que pueden incluir visitas a lugares de privación de libertad pero en un rol de acompañantes y observadores, reuniones de trabajo con los MNP y con autoridades y organizaciones de la sociedad civil. Las visitas de asesoría que suelen durar en promedio 2 días y se concentran en reuniones de con autoridades del más alto nivel. Considerando la naturaleza específica de cada tipo de visita, resulta pertinente para los fines de este trabajo concentrarnos en el primer tipo de visitas, las regulares. 4 El Art. 16 del Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Crueles, Inhumanos o Degradantes establece: “1. El Subcomité para la Prevención comunicará sus

Líbano, Ucrania, Bolivia y Perú) y se han hecho públicos en el caso de 11 Estados (Benín, Mali, Maldivas, Suecia, Kirguistán, México, Paraguay, Honduras, Brasil, Argentina y Nueva Zelandia). Es ciertamente, un importante valor agregado que un órgano de tratado de derechos humanos realice misiones en el terreno (visitas a los Estados Parte) y pueda recoger y analizar información sobre la situación de las PPL a través de fuentes directas (observación, entrevistas individuales y colectivas, reuniones de trabajo) y a partir de ahí realizar su informe de visita que incluye recomendaciones concretas y contextualizadas para la prevención de la tortura y los malos tratos en los países visitados. Ahora bien, los riesgos particulares de sufrir tortura o malos tratos que enfrentan las mujeres privadas de la libertad han recibido hasta ahora una atención muy marginal. Los esfuerzos por reducir la violencia contra las mujeres se han centrado generalmente en la esfera privada o en la comunidad, brindando menor atención a la violencia de género que sufren las mujeres privadas de la libertad. Aunque en general el tema de la tortura y los malos tratos durante la privación de la libertad ha sido objeto de gran preocupación en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y en la labor de los órganos de tratados de derechos humanos, la especificidad del enfoque de género en esta violación de derechos humanos no ha sido adecuadamente discutida o explorada.5 En este contexto, esta investigación busca analizar de qué manera ha sido abordada la especificidad de riesgos de tortura o malos tratos a mujeres privadas de la libertad en las visitas realizadas por el SPT a los Estados parte que han hecho público el informe de visita, cuáles han sido los hallazgos y recomendaciones respecto de este grupo específico y cómo puede el SPT incluir un enfoque sensible al género en las visitas a lugares de privación de recomendaciones y observaciones con carácter confidencial al Estado Parte y, si fuera oportuno, al mecanismo nacional de prevención. 2. El Subcomité para la Prevención publicará su informe, juntamente con las posibles observaciones del Estado Parte interesado, siempre que el Estado Parte le pida que lo haga. Si el Estado Parte hace pública una parte del informe, el Subcomité para la Prevención podrá publicar el informe en su totalidad o en parte. Sin embargo, no podrán publicarse datos personales sin el consentimiento expreso de la persona interesada.” 5 Association for the Prevention of Torture and Penal Reform International, Women in detention: a guide to gender sensitive monitoring, London, Penal Reform International, 2013, p. 5.

la libertad de los Estados parte del Protocolo Facultativo. Si bien el Protocolo establece una amplia definición de lugares de privación de la libertad6 que no se limita únicamente a los sistemas penitenciarios, ciertamente estos últimos han recibido una significativa atención por parte del SPT durante sus misiones de visita a los Estados parte. Ahora bien, las mujeres privadas de la libertad representan una minoría dentro de los sistemas penitenciarios del mundo que varía entre el 2 al 9% de la población penitenciaria general en la mayoría de países.7 En efecto, los derechos humanos de las mujeres en contexto de privación de la libertad, han sido, en el mejor de los casos subsumidos en aquellos reconocidos a un sujeto supuestamente neutral pero que en la práctica ha tenido como modelo al hombre o simplemente ignorados o invisibilizados, es decir se han caracterizado por su androcentrismo. Recién en diciembre de 2010 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó las Reglas de las Naciones Unidas para el tratamiento de las reclusas y medidas no privativas de la libertad para las mujeres delincuentes (Reglas de Bangkok) que buscan precisamente dar cuenta de las necesidades específicas de las mujeres privadas de la libertad por tanto tiempo invisibilizadas. Es por esto que, en este estudio, me parece pertinente echar mano de los aportes feministas al análisis del derecho pues es esta la fuente que ha enfatizado precisamente en desvelar las estructuras androcéntricas, cuestionarlas y apostar por su superación. Tal como sostiene Alda Facio, al contrario de lo que se afirma en el campo jurídico, la pertenencia a uno u otro sexo/género es relevante ya que es una categoría social determinante del menor 6

Artículo 4.1. Cada Estado Parte permitirá las visitas, de conformidad con el presente Protocolo, de los mecanismos mencionados en los artículos 2 y 3 a cualquier lugar bajo su jurisdicción y control donde se encuentren o pudieran encontrarse personas privadas de su libertad, bien por orden de una autoridad pública o a instigación suya o con su consentimiento expreso o tácito (en adelante denominado lugar de detención). Estas visitas se llevarán a cabo con el fin de fortalecer, si fuera necesario, la protección de estas personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes. 7 UNODC, Handbook for Prison Managers and Policymakers on Women and Imprisonment, 2008, p. 2, in Association for the Prevention of Torture and Penal Reform International, Women in detention: a guide to gender sensitive monitoring, London, Penal Reform International, 2013, p. 7.

o mayor poder que se puede tener en una sociedad, al igual que sucede respecto de las clases y etnias. Por lo mismo el fenómeno jurídico no puede ser indiferente a estas categorías sociales ya que es precisamente en este campo donde se regulan las relaciones de poder.8 El concepto más difundido de género es el de una construcción cultural de la diferencia entre los sexos que produce relaciones asimétricas de poder. En esta comprensión el género es asociado con los significados, ideas, creencias sobre lo que significa ser hombre o ser mujer en un tiempo y espacio específicos. Supone además la idea de que el sexo es lo biológico, lo natural, mientras que el género es lo construido discursivamente sobre esa diferencia sexual. En esta lógica el sexo sería inmodificable mientras que el género podría ser transformado. Esta división sexo (biológico) género (cultural) ha sido también cuestionada. En efecto, se ha puesto en evidencia que no todas las culturas entiende el sexo como una diferencia binaria y que en muchas de ellas se reconocen tres o cuatro sexos. Diversos estudios antropológicos demuestran que lo que calificamos como natural, inmutable y pre discursivo (la existencia de dos sexos uno femenino y otro masculino) es una peculiaridad de la cultura occidental9. En este sentido, me parece pertinente la definición de género propuesta por Gabriela Castellanos como “un sistema de saberes, discursos, prácticas sociales y relaciones de poder que dan contenido específico al cuerpo sexuado, a la sexualidad y a las diferencias físicas, socioeconómicas, culturales y políticas entre los sexos en una época y en un contexto determinado.”10 Katharine Barlett pone su acento en la importancia de contar con métodos 88

Alda Facio, “Metodología para el análisis de género del fenómeno legal”, en Ramiro Ávila, Judith Salgado y Lola Valladares, comp., El género en el derecho. Ensayos críticos, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos / UNIFEM / Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2009, p.192 9 Gabriela Castellanos, “Sexo, género y feminismo: tres categorías en pugna”, en Patricia Tovar Rojas, edit., Familia, género y antropología. Desafíos y transformaciones, Instituto Colombiano de Antropología e Historia, Bogotá, 2003, p. 34-37. 10 Ibíd., p. 48.

feministas para el análisis del derecho. Sostiene que estos métodos surgen del pensamiento crítico que desvela que las normas representan las estructuras de poder existentes y que por lo mismo es indispensable crear métodos que en lugar de reproducir tales estructuras ilegítimas de poder las identifiquen, cuestionen, y superen.11 Esta autora identifica tres métodos feministas de análisis del derecho: 1) La pregunta por la mujer; 2) El razonamiento feminista práctico y 3) La creación de conciencia. Para esta investigación resultan aplicables, en parte, los dos primero métodos. El primero, la pregunta sobre la mujer(asking the woman question), indaga en la implicaciones de género de una práctica social o de una norma, examina la manera en que el derecho deja de lado las experiencias y los valores que por cualquier razón suelen ser más típicos de las vidas de las mujeres que de los hombres, revela cómo la posición de las mujeres refleja la organización de una sociedad más que unas características inherentes de las mujeres, ayuda a demostrar cómo las estructuras sociales se incorporan en normas que de manera explícita o implícita reproducen la subordinación de las mujeres, en suma este método confronta la asunción de que el derecho es neutral respecto del género. Al utilizar este método es clave al hablar y preguntarnos por la mujer, explicitar de qué mujer estamos hablando. El segundo método, el razonamiento feminista práctico (feminist practical reasoning), se centra en el proceso de resolución de casos, revelando que los así llamados métodos neutrales de decisión de casos tienden a esconder o enmascarar mas no eliminar las consideraciones sociales y políticas de las decisiones legales. Lo sustancial de este método consiste en una suerte de actitud de alerta frente a ciertas formas de injusticia que usualmente no se ven o no se toman en cuenta. El abogar por métodos contextualizados de razonamiento permite una mayor comprensión y explicitación de tales injusticias y su utilización puede llegar a cambiar las percepciones respecto del mundo y ampliar los elementos que se consideran relevantes en el análisis del contexto de un caso específico. 11

Katharine T. Barlett, “Feminist legal methods” en Harvard Law Review, vol. 103, No. 4, 1990, p. 830-831. En la parte que sigue realizamos una síntesis de los puntos que consideramos centrales del artículo. La traducción es nuestra.

De su parte Alda Facio12 desarrolla su propuesta de una metodología de análisis del género del fenómeno legal que incluye seis pasos: 1) Tener conciencia de la subordinación del género femenino al masculino en la experiencia personal; 2) Comprender las manifestaciones del sexismo; 3) Identificar qué mujer se contempla como “el otro” y qué efectos tiene en mujeres de otra clase, edad etnia, opción sexual, etc.; 4) Ubicar el estereotipo de mujer que sirve de sustento al texto (mujer-madre; mujer-esposa; mujerfamilia, etc.); 5) Analizar la relación entre los tres componentes del fenómeno legal (normativo, estructural y político/cultural)13; y, 6) Colectivizar el análisis, enriquecerlo con aportes y contribuir a la concientización. Como podemos apreciar esta metodología desglosa más lo que Katharine Barlett llama la pregunta sobre la mujer. Para esta investigación interesa enfatizar en el desarrollo del segundo paso por la utilidad que tienen para nuestro análisis. Alda Facio, siguiendo a Margrit Eichler, identifica varias formas en las que se manifiesta el sexismo (creencia basada en la superioridad de los hombres sobre las mujeres), a saber: •

El androcentrismo se da cuando un estudio, análisis o investigación se enfoca desde la perspectiva masculina únicamente pero al mismo tiempo como si esta no fuera una perspectiva. Se percibe la experiencia masculina como central a la experiencia humana y por lo tanto la única relevante. Dos formas extremas de androcentrismo son la ginopia (invisibilización de las mujeres y lo femenino) y la misoginia (repudio a las mujeres y lo femenino).

•

La sobregeneralización ocurre cuando un estudio se centra únicamente en los hombres y sin embargo sus resultados se presentan como válidos para las mujeres también.

•

La sobreespecificidad se presenta cuando se asume una necesidad o comportamiento

Alda Facio, Op. cit., p. 181-224. El componente formal-normativo es la normativa formalmente generada - la Constitución, los tratados internacionales vigentes, leyes, reglamentos, etc. -; el componente estructural-institucional es el contenido que el poder legislativo, las cortes, las instancias administrativas le dan a las normas, al momento de aplicarlas e interpretarlas; y el componente político-cultural es el contenido que las personas u organizaciones le dan a la norma por medio de la doctrina jurídica, las costumbres, las actitudes, las tradiciones y el conocimiento que tengan de ella. 13

humano como específico ya sea de hombres o de mujeres. •

La insensibilidad al género se concreta cuando se ignora el género como una categoría válida e importante para el análisis.

•

El doble parámetro se da cuando una misma conducta o una situación idéntica se valoran o juzgan con parámetros distintos en base al género.

•

El deber ser de cada sexo que se basa en la creencia de que existen conductas o características humanas que son más apropiadas para hombres o para mujeres.

•

El dicotomismo sexual consiste en tratar a hombres y mujeres como diametralmente opuestos sin mirar sus semejanzas.

•

El familismo se presenta cuando se asimila mujer con familia asumiendo que las necesidades de la familia son las necesidades de la mujer sin considerar sus necesidades individuales. También daré cuenta de la relación entre el componente normativo (instrumentos

internacionales pertinentes al tema) y el componente estructural (aplicación e interpretación del SPT de la normativa internacional en su práctica de visitas a estados Parte, reflejada en los respectivos informes de cada visita). Dentro de este marco teórico y metodológico me planteó la siguiente pregunta de investigación: ¿Qué aportes y límites encontramos, desde un enfoque de género, en los 11 informes públicos de visitas realizadas por el SPT a Estados Parte entre 2007-2013 en cuanto al tratamiento de la situación específica de mujeres privadas de la libertad y la prevención de la tortura y los malos tratos? En una primera parte realizaré un análisis del componente normativo aplicable al tema de investigación a nivel internacional (Protocolo Facultativo, Reglas Mínimas para Tratamiento a los Reclusos y Reglas de Bangkok), con relación a la prevención de malos tratos y tortura desde el método feminista de la pregunta por la mujer. En un segundo momento me centraré en el componente estructural (aplicación e interpretación de la normativa en la práctica del SPT en sus visitas regulares). Para el efecto, estudiaré 11 informes públicos de visitas realizadas por el SPT a Estados parte del 68

Protocolo Facultativo incluyendo 2 de África, 2 de Asia, 1 de Europa, 1 de Oceanía y 5 de América Latina desde un enfoque de género. Enfatizaré en el método feminista de la pregunta por la mujer (en su diversidad), el método del razonamiento feminista práctico (en cuanto fuere aplicable) y las manifestaciones del sexismo presentes o no en los hallazgos y recomendaciones del SPT respecto de la prevención de la tortura y malos tratos de las mujeres privadas de la libertad. A partir de las conclusiones obtenidas elaboraré una propuesta para la inclusión de un enfoque sensible al género en el cumplimiento del mandato del SPT de realizar visitas a lugares de privación de la libertad y realizar recomendaciones para prevenir la tortura y los malos tratos.

Marco normativo internacional El Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura La persistencia de la tortura a pesar de su prohibición absoluta establecida en diversos tratados internacionales de derechos humanos14 llevó a que en la década de los setenta varios organismos internacionales15 unieran esfuerzos para encontrar métodos adicionales más pragmáticos que ayudaran a prevenir esta grave violación de los derechos humanos. Inspirado por la práctica de visitas a prisiones en tiempos de guerra realizada por el Comité de la Cruz Roja Internacional, el filántropo suizo Jean Jacques Gautier propuso crear un sistema de visitas regulares a lugares de privación de la libertad en todo el mundo.16 Mientras de manera paralela se realizaban las discusiones para la aprobación de la Convención contra la Tortura, Costa Rica presentó a la Subcomisión de Derechos Humanos 14

Art. 5 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Art. 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Art. Art. 5 numerales 1 y 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos. 15 Elizabeth Odio Benito mencionó a las siguientes: Comisión Internacional de Juristas, Amnistía Internacional y la Asociación Suiza para Prevenir la Tortura, durante su discurso inaugural del Foro Regional “Prevenir la tortura una responsabilidad compartida”, organizado por la Asociación para la Prevención de la Tortura en la ciudad de Panamá los días 30 de septiembre y 1 de octubre de 2014. 16 Asociación para la Prevención de la Tortura e Instituto Interamericano de Derechos Humanos, El Protocolo Facultativo de la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura. Manual para su Implementación, San José, IIDH, 2010, p. 11.

de Naciones Unidas el proyecto de Protocolo Facultativo en 1980. A partir de ahí se creó un Grupo de Trabajo presidido por Elizabeth Odio Benito. Durante la década de los ochenta el avance fue sumamente lento y lleno de obstáculos. En 1998 se reconstituye el Grupo de Trabajo. Entre 1999 y 2002 el Grupo Regional de América Latina impulsó decididamente la existencia del Protocolo Facultativo. México propuso y recibió apoyo para la inclusión en el Protocolo Facultativo de mecanismos nacionales independientes de prevención de la tortura. Finalmente se logra que el Protocolo sea aprobado por mayoría por el Grupo de Trabajo y luego por la Asamblea General de Naciones Unidas el 18 de diciembre de 2002.17 El Protocolo Facultativo entró en vigencia el 22 de junio de 2006 luego de que 20 Estados lo ratificaron. Actualmente el Protocolo tiene 76 Estados Parte entre ellos 14 de América Latina incluyendo Ecuador que lo ratificó en julio de 2010.18 El objetivo de este Protocolo es establecer un sistema de visitas periódicas a cargo de órganos internacionales y nacionales independientes a los lugares en que se encuentren personas privadas de la libertad, con el fin de prevenir la tortura y otros tratos crueles, inhumanos o degradantes.19 Como órgano internacional se establece el Subcomité de Prevención de la Tortura que inicialmente estuvo integrado por 10 miembros pero que, una vez que se completó el número de 50 Estados parte, se incrementó a 25 en 2011, con lo cual se convirtió en el órgano de tratado más grande del Sistema de Naciones Unidas. El mandato de SPT consiste en visitar en los Estados Parte lugares donde se encuentren o pudieren encontrar personas privadas de la libertad por orden de una autoridad pública o a instigación suya o con su consentimiento expreso o tácito y hacer recomendaciones en cuanto a la protección de las personas privadas de la libertad contra la tortura y otros malos tratos; asesorar a los Estados para el establecimiento de mecanismos nacionales de prevención de la tortura (MNP) y 17

Elizabeth Odio Benito, Discurso inaugural del Foro Regional “Prevenir la tortura una responsabilidad compartida”, organizado por la Asociación para la Prevención de la Tortura en la ciudad de Panamá los días 30 de septiembre y 1 de octubre de 2014. 18 http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/OPCAT/Pages/OPCATIndex.aspx 19 Art. 1 del Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Crueles, Inhumanos o Degradantes.

brindar asistencia técnica, formación y asesoría a estos MNP para el cumplimiento de su mandato; y, cooperar con organismos internacionales, regionales y nacionales cuyo objetivo sea la protección de las personas contra la tortura.20 El Protocolo Facultativo establece también la obligación de los Estados de mantener, crear o designar hasta un año después de la ratificación uno o varios mecanismos independientes para la prevención de la tortura a nivel nacional.21 Encontramos únicamente dos artículos del Protocolo Facultativo que hacen referencia expresa a asuntos de género. Ambos se relacionan con la composición del SPT y de los MNP y disponen que se tenga en cuenta la necesidad de una representación equilibrada de género.22 En este artículo nos centraremos en el mandato del SPT de visitar lugares de privación de la libertad en los Estados Parte y realizar recomendaciones para prevenir la tortura y los malos tratos. Las Reglas Mínimas de Tratamiento a los Reclusos Las Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos fueron adoptadas por el primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo Económico y Social de la Organización de Naciones Unidas en sus resoluciones 663C (XX IV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977. Estas Reglas tienen como finalidad establecer los principios y las reglas de una buena organización penitenciaria y de la práctica relativa al tratamiento de las personas privadas de la libertad. Incluyen como principio fundamental el que “no se debe hacer diferencias de trato fundadas en prejuicios, principalmente de raza, color, sexo, lengua, religión, opinión política o cualquier otra opinión, de origen nacional o social, fortuna, 20

Ver Art. 11 y 4 del Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Crueles, Inhumanos o Degradantes. 21 Los artículos 17 a 23 del Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Crueles, Inhumanos o Degradantes tratan en detalle las regulaciones relativas a los mecanismo nacionales de prevención de la tortura. 22 Ver Art. 5 numeral 4 y Art. 18 numeral 2.

nacimiento u otra situación cualquiera.”23 (El resaltado es mío). En consonancia con este principio, todas las disposiciones relativas al registro, los locales destinados a la privación de la libertad, la higiene personal, las ropas y cama, la alimentación, los ejercicios físicos, los servicios médicos, la disciplina y sanciones, los medios de coerción, la información y derecho de queja, el contacto con el mundo exterior, la biblioteca, el tema de la religión, los depósitos de objetos pertenecientes a las personas detenidas, la notificación de defunción, enfermedades y traslados, son aplicables a las mujeres privadas de la libertad. Ahora bien, al realizar la pregunta por la mujer en este instrumento internacional; encontramos que contempla muy pocas disposiciones en las que se hace referencia de manera específica a la situación de mujeres privadas de la libertad. Al tratar la separación de categoría, las Reglas establecen que “los reclusos pertenecientes a categorías diversas deberán ser alojados en diferentes secciones de los establecimientos según su sexo y edad, sus antecedentes, los motivos de su detención y el trato que corresponda aplicarles. Es decir que: a) Los hombres y las mujeres deberán ser recluidos, hasta donde fuera posible, en establecimientos diferentes; en un establecimiento que se reciban hombres y mujeres, el conjunto de locales destinado a las mujeres deberá estar completamente separado;”.24 Con relación al personal penitenciario la Reglas disponen que en los establecimientos mixtos, la sección de mujeres estará bajo la dirección de un funcionario femenino, ningún funcionario del sexo masculino penetrará en la sección femenina sin ir acompañado de un miembro femenino del personal y que la vigilancia de las reclusas será ejercida exclusivamente por funcionarios femeninos. Sin embargo, esto no excluirá que funcionarios del sexo masculino, especialmente los médicos y personal de enseñanza, desempeñen sus funciones profesionales en establecimientos o secciones reservados para mujeres.25 También encontramos, dentro del punto relacionado con servicios médicos, una 23

Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, párrafo 6. 1). Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, párrafo 8. 25 Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, párrafo 53 1), 2) y 3). 24

mención específica a que en los establecimientos para mujeres deben existir instalaciones especiales para el tratamiento de las embarazadas, de las que acaban de dar a luz y de las convalecientes. Y que cuando se permita a las madres conservar su niño, deberán tomarse disposiciones para organizar una guardería infantil, con personal calificado, donde estarán los niños cuando no se hallen atendidos por sus madres.26 Podemos darnos cuenta que únicamente cuando la mujer aparece vinculada a su rol reproductivo, la mujer-madre, las Reglas Mínimas de Tratamiento a los Reclusos toman en cuenta necesidades específicas de las mujeres detenidas. De hecho, si bien la segunda parte de las Reglas Mínimas se refiere a categorías especiales de personas privadas de la libertad27, en esta no aparece un tratamiento específico a mujeres detenidas. Precisamente este vacío llevará a la aprobación de las Reglas de Naciones Unidas para el tratamiento de las Reclusas y medidas no privativas de la libertad para mujeres delincuentes, mejor conocidas como Reglas de Bangkok. Las Reglas de Bangkok Las Reglas de Bangkok fueron aprobadas por la Asamblea General de Naciones Unidas el 21 de diciembre de 2010. Estas Reglas no sustituyen ni a las Reglas Mínimas de Tratamiento a los Reclusos ni a la Reglas Mínimas de Naciones Unidas sobre Medidas no Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio) sino que en ciertos casos aclaran las disposiciones de estos dos instrumentos internacionales en su aplicación a mujeres y en otros casos abarcan nuevos aspectos.28 Las Reglas de Bangkok, al tratar sobre el principio básico de no discriminación, establecen que para poner en práctica dicho principio ya presente en las Reglas Mínimas de Tratamiento a los Reclusos se debe tener en cuenta las necesidades especiales de las reclusas en la aplicación de las presentes Reglas y que la atención de esas necesidades para lograr en lo sustancial la igualdad entre los sexos no 26

Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos, párrafo 23 1) y 2). Se desarrollan reglas aplicables a condenados, personas en prisión preventiva, reclusos con enfermedades mentales, sentenciados por deudas, reclusos sin cargos en su contra. 28 Reglas de Bangkok, párrafo 3. 27

deberá considerarse discriminatoria.29 En este punto me centraré en sintetizar cómo las Reglas de Bangkok introducen elementos específicos sobre el tratamiento de mujeres detenidas. Dejaré de lado las reglas relativas a las medidas no privativas de la libertad por cuanto este trabajo de investigación se enfoca en aquellas mujeres que se encuentran privadas de la libertad. Teniendo en cuenta que muchas mujeres en conflicto con la ley, se encuentran, muchas veces en soledad, a cargo de sus niños, las Reglas de Bangkok, establecen varias disposiciones relacionadas con su rol de madre y la relación con sus hijos/as. Por ejemplo, se determina que “antes de su ingreso o en el momento de producirse, se deberá permitir a las mujeres con niños a cargo adoptar disposiciones respecto de ellos, previéndose incluso la posibilidad de suspender la reclusión por un período razonable, en función del interés superior de los niños.”30 Se especifica el deber de registrar el número de hijos de las mujeres que ingresan a la prisión y sus datos personales.31 Así mismo se dispone que, en lo posible, las reclusas sean enviadas a centros de reclusión cercanos a su hogar, teniendo presentes

sus

responsabilidades de cuidado.32 Se prohíbe la aplicación de sanciones de aislamiento o segregación disciplinaria a las mujeres embarazadas, a las mujeres con hijos o a las madres en periodo de lactancia y se excluye la prohibición de contacto con familiares, especialmente con los niños, como forma de sanción disciplinaria.33 Se establece que se alentará y facilitará el contacto de las reclusas con sus familiares, incluidos sus hijos y los tutores y representantes legales de estos.34 Se determina que en las visitas de los niños se deberá permitir el contacto entre la madre y sus hijos y que, de ser posible, se deberá alentar las visitas que permitan una permanencia prolongada con ellos.35 Adicionalmente, 29

Reglas de Bangkok, Regla 1. Reglas de Bangkok, Regla 2.2. 31 Reglas de Bangkok, Regla 3. 32 Reglas de Bangkok, Regla 4. 33 Reglas de Bangkok, Reglas 22 y 23. 34 Reglas de Bangkok, Regla 26. 35 Reglas de Bagkok, Regla 28. 30

dentro de las categorías especiales se incluye el tratamiento de reclusas embarazadas, lactantes y con hijos en la cárcel.36 Varias de las Reglas de Bangkok precisan necesidades específicas de las mujeres privadas de la libertad. Por ejemplo, que los recintos deberán contar con artículos necesarios para satisfacer la higiene personal de las mujeres como son las toallas sanitarias gratuitas, la particularidad de género de los servicios de atención y prevención de salud sexual, salud reproductiva y salud mental, la atención a problemas de toxicomanía, el deber de brindar atención de salud física y mental y asistencia jurídica en los casos de abuso sexual y otras formas de violencia que la mujer haya sufrido antes del ingreso a la prisión o durante la privación de la libertad, la prevención del suicidio y las lesiones auto infligidas37, el deber de sustituir los registros sin ropa o registros corporales invasivos por otros métodos de inspección, el mismo derecho a visitas conyugales que los reclusos de sexo masculino, entre otros.38 Cabe destacar que las Reglas de Bangkok establecen el deber de elaborar y aplicar políticas de protección a las reclusas contra todo tipo de violencia física o verbal motivada por razones de género así como de abuso y acoso sexual por parte del personal penitenciario.39 Las Reglas de Bangkok también enfatizan en la importancia de la capacitación al personal penitenciario sobre necesidades específicas de las reclusas y sus derechos humanos y detallan los temas que tendrían que incluirse, entre ellos: cuestiones de género, derechos humanos, VIH sida, salud de las mujeres y los niños, necesidades de desarrollo de los niños, atención de salud mental y riesgo de suicidio y autolesiones, eliminación de la discriminación y el acoso sexual, etc.40 Las Reglas de Bangkok también aportan disposiciones relativas a la eliminación de 36

Ver Reglas de Bangkok, Reglas 48, 49, 50, 51 y 52. Un dato ejemplificativo elocuente respecto de este tipo de problema es que en Inglaterra y Gales que las mujeres en prisión tienden a hacerse daño a ellas mismas 10 veces más que los hombres detenidos. Ver Penal Reform International and UKaid, UN Bankok Rules on women offenders or prisoners. Short Guide, Penal Reform International, 2013. 38 Ver Reglas de Bangkok, Reglas 5, 6, 7, 12, 15, 16, 17, 18, 25, 20, y 27. 39 Reglas de Bangkok, Regla 31. 40 Reglas de Bangkok, Reglas 29 a 35. 37

discriminación por razones de género al personal penitenciario y la promoción a favor del personal femenino para el acceso a puestos superiores y de

responsabilidad

en la

elaboración de políticas y estrategias para el tratamiento de las reclusas y su atención.41 Finalmente cabe realzar que las Reglas de Bangkok dan cuenta también de la diversidad de mujeres privadas de la libertad y en ese sentido aportan disposiciones específicas en el caso de menores de edad, condenadas, mujeres en prisión preventiva, extranjeras, embarazadas, lactantes y con hijos en la prisión y mujeres pertenecientes a grupos minoritarios y pueblos indígenas.42 Como podemos apreciar este instrumento internacional es un referente indispensable para los órganos nacionales e internacionales que realizan visitas a lugares de privación de la libertad para prevenir los malos tratos y la tortura en la medida en que recoge en sus disposiciones diversos aspectos que concretizan las necesidades y los derechos de las mujeres privadas de la libertad, por tanto tiempo invisibilizados o marginados.

Análisis de informes públicos de visitas del Subcomité de Prevención de la Tortura Recordemos que el SPT ha realizado diecinueve visitas regulares durante el periodo comprendido entre 2007 y 2013 y que once informes de aquellas visitas son actualmente públicos y ocho permanecen aún confidenciales. Durante estas visitas el SPT ha recorrido diversos tipos de lugares de detención, a saber: establecimientos penitenciarios, estaciones de policía, instalaciones del ministerio público, prisiones militares, centros de adolescentes infractores, albergues de mujeres y niños, y hospitales psiquiátricos. En este punto me concentraré únicamente en los informes públicos para dar cuenta de las situaciones que el SPT ha encontrado con relación a mujeres privadas de la libertad y cómo estas se relacionan con la labor de prevención de los malos tratos y la tortura. 41

Reglas de Bangkok, Regla 29 y 30. Ver Reglas de Bangkok, II Reglas aplicables a las categorías especiales.

Violencia contra las mujeres privadas de la libertad En casi todos los informes de visita del SPT que son públicos se encuentran hallazgos menores o mayores sobre malos tratos y/o tortura que sufren tanto mujeres como hombres privados de su libertad. En este punto me centraré en realizar la pregunta sobre la mujer privada de la libertad y las situaciones de violencia encontradas por el SPT en sus visitas. Los informes revisados dan cuenta de la persistencia de situaciones de violencia física y verbal (malos tratos y tortura) que incluyen a mujeres, incluso embarazadas, tal como a continuación se evidencia en las siguientes citas textuales de algunos informes. El SPT recibió denuncias reiteradas y concordantes de brutalidad policial durante la detención o en el momento de realizarse la misma, por los distintos cuerpos de seguridad, incluidos la Policía Federal Argentina, la Gendarmería y la Policía Bonaerense. Muchas personas entrevistadas, tanto jóvenes como adultos e incluso mujeres embarazadas, manifestaron que las palizas y la brutalidad policial son “normales”, a menudo para controlar al detenido, forzar confesiones o como represalia por haberse quejado de las condiciones de detención. Ello incluía golpes y patadas en la cabeza, pecho y otras partes del cuerpo, utilizando las manos, bastones de goma, piedras o la culata del arma. El SPT tuvo la oportunidad de entrevistar a algunos detenidos que habían sufrido golpes, en cuenta una mujer embarazada en la Comisaría de la Mujer y de la Familia en La Plata.43 En lo que respecta a las mujeres, un buen número de las detenidas entrevistadas alegaron haber recibido trato cruel o inhumano de parte de la policía, fundamentalmente en el momento de la detención o durante el transporte hacia las comisarías de policía. En Jalisco, por ejemplo, los miembros de la delegación escucharon de muchas de las mujeres entrevistadas cómo los tipos de maltrato más frecuentes recibidos por parte de agentes de la policía incluían bofetadas, patadas, golpes y maltrato verbal. En algunos de los casos, las alegaciones fueron posteriormente confirmadas por los directores de los centros penitenciarios, quienes comentaron confidencialmente a los miembros de la delegación cómo muchas de estas mujeres habrían ingresado en los centros con numerosos golpes y con heridas visibles en diversas partes del cuerpo.44 La delegación examinó 70 informes médicos del Arraigo Federal45. Un 49% de

Informe del SPT de la visita Argentina desde el 18 hasta el 27 de abril de 2012, párrafo 33. Informe del SPT de la visita a México que se desarrolló desde el 27 de agosto hasta el 12 de septiembre de 2008, párrafo 110. 45 El Arraigo Federal es una figura elevada a rango constitucional en México y que tiene por consecuencia práctica otorgar al ministerio público un tiempo mayor para realizar las investigaciones correspondientes y 44

esos 70 casos presentaban lesiones recientes en el momento de ingresar al arraigo. Conforme a los informes, en 13 casos, las lesiones se habrían producido durante las detenciones; para 17 casos, no se habría encontrado el origen de las lesiones en los expedientes; el expediente de una mujer arraigada no indicaba el origen de las lesiones a pesar de que constaba que ésta presentaba cuatro lesiones en cuatro zonas distintas del cuerpo.46 En lo que respecta a las menores internas, los miembros de la delegación se quedaron profundamente consternados con la declaración de una de las menores que les explicó cómo había llegado a tener un aborto natural dentro del centro, seguido de una grave infección por no haber sido llevada a tiempo a un hospital, a pesar de habérselo pedido a los custodios con insistencia. Según las alegaciones que la menor dio a los miembros de la delegación, desde su ingreso en el centro habría pedido a las custodias un test de embarazo porque creía estar embarazada. Nunca se lo proporcionaron.47 En el Centro de prisión preventiva de Malé (…) La delegación entrevistó también a dos mujeres que dijeron haber estado varios días en el patio, esposadas a sillas y rodeadas de internos varones, antes de ser trasladadas a otro centro de detención.48 Una mujer y un menor detenidos dijeron que se les habían puesto grilletes mientras estaban en la celda, incluso durante la noche.49

En algunos informes encontramos recomendaciones que de manera general conminan a las autoridades a adoptar medidas para prevenir eficazmente la tortura y los malos tratos y asegurar que esas prácticas sean castigadas y sancionadas50 o que se tomen

para recabar las pruebas y evidencias que debe someter al juez antes de que la persona haya sido formalmente inculpada de un delito calificado como delincuencia organizada. El SPT tuvo conocimiento durante su visita de que el tiempo durante el cual una persona puede permanecer arraigada se extiende hasta 80 días. Para un mayor detalle sobre el funcionamiento del arraigo federal ver Informe del SPT de la visita a México que se desarrolló desde el 27 de agosto hasta el 12 de septiembre de 2008, párrafos 212-238. 46 Informe del SPT de la visita a México que se desarrolló desde el 27 de agosto hasta el 12 de septiembre de 2008, párrafo 225. 47 Informe del SPT de la visita a México que se desarrolló desde el 27 de agosto hasta el 12 de septiembre de 2008, párrafo 247. 48 Informe del SPT de la visita a Maldivas que se desarrolló desde el 10 hasta el 17 de diciembre de 2007, párrafo 141. 49 Informe del SPT de la visita a Benín que se desarrolló desde el 17 hasta el 26 de mayo de 2008, párrafo 132. 50 Informe del SPT de la visita Argentina desde el 18 hasta el 27 de abril de 2012, párrafo 34; Informe del SPT de la visita a México que se desarrolló desde el 27 de agosto hasta el 12 de septiembre de 2008, párrafo 143 y 266;

medidas adecuadas para la protección de las mujeres privadas de la libertad.51 Otros informes hacen recomendaciones muy concretas, sobre el uso de elementos de restricción del movimiento (grilletes, esposas)52. En uno de ellos se afirma que “la práctica de mantener a los detenidos esposados día y noche constituye un trato inhumano y degradante, y recomienda que se ponga fin a esa práctica inmediatamente.”53 En el caso de las mujeres privadas de la libertad, la violencia sexual aparece con mayor frecuencia que en el caso de los varones. A continuación cito algunos informes que dan cuenta de esta grave situación. Una reclusa señaló que había sido violada por dos agentes de policía mientras se encontraba bajo custodia policial.54 Una de las mujeres entrevistadas manifestó haber sido objeto de malos tratos por parte de un policía hombre durante su detención en comisaría, el que le solicitó que le realizara sexo oral a cambio de recibir un mejor trato y le propició golpes en el abdomen y fuertes tirones de pelo.55 En el caso de mujeres detenidas, son frecuentes los abusos sexuales y el SPT conoció casos de violación por parte de policías. (…) Una mujer detenida en relación con los incidentes de Choloma fue trasladada a un lugar apartado del campo y violada por cuatro policías que también le insertaron un tolete en el área genital, dejándola luego abandonada. El caso está siendo objeto de investigación por parte de la Fiscalía de Derechos Humanos de San Pedro Sula.56 Los miembros de la delegación se quedaron profundamente consternados con el testimonio de una mujer arraigada quien alegó haber sido violada reiteradas veces por agentes de la policía durante las horas posteriores a su detención. Según su declaración, la detuvieron, la metieron en un coche violentamente, mientras le preguntaban con insistencia que los condujera donde se encontraba su marido

Informe del SPT de la visita a Honduras que se desarrolló desde el 13 hasta el 22 de septiembre de 2009, párrafo 260; Informe del SPT de la visita a México que se desarrolló desde el 27 de agosto hasta el 12 de septiembre de 2008, párrafo 188. 52 Informe del SPT de la visita a Benín que se desarrolló desde el 17 hasta el 26 de mayo de 2008, párrafos 132 y 243; Informe del SPT de la visita a Maldivas que se desarrolló desde el 10 hasta el 17 de diciembre de 2007, párrafo 141. 53 Informe del SPT de la visita a Benín que se desarrolló desde el 17 hasta el 26 de mayo de 2008, párrafo 132. 54 Informe del SPT de la visita a Brasil que se desarrolló desde el 19 hasta el 30 de septiembre de 2011, párrafo 80. 55 Informe del SPT de la visita a Paraguay que se desarrolló desde el 10 hasta el 16 de marzo de 2009, párrafo 138. 56 Informe del SPT de la visita a Honduras que se desarrolló desde el 13 hasta el 22 de septiembre de 2009, párrafos 41 y 55.

(también arraigado en el Arraigo Federal en el momento de la visita de la delegación), le cubrieron los ojos durante todo el tiempo que duró el traslado y la maltrataron también verbal y físicamente durante horas. Esta mujer comunicó a los miembros de la delegación haber solicitado asistencia médica por tener muchos dolores en sus partes íntimas al llegar al arraigo. En el registro médico que los miembros de la delegación pudieron examinar, durante la visita al arraigo, figuraba que a esta mujer se le habían detectado una inflamación de los genitales y una lesión herpética. Los miembros de la delegación pudieron constatar el estado de pánico en el que se encontraba esta mujer durante todo el tiempo que duró la entrevista.57 La delegación tuvo acceso a un "informe médico jurídico" relativo a una muchacha de Maldivas de 15 años de edad a quien, en 2007, la policía llevó a un hospital local para que se le practicara un examen ginecológico "porque la policía deseaba confirmar si había tenido relaciones sexuales". De ese documento médico parecía desprenderse que el examen se realizó sin el consentimiento de la muchacha, y en el informe no se había consignado si se había informado a los padres o se les había pedido que estuvieran presentes durante el reconocimiento. Además, la base jurídica sobre la cual se había realizado el reconocimiento no estaba clara en absoluto: en el informe no parecía constar que la muchacha hubiera afirmado ser víctima de un delito, ni había ninguna información de que ella fuera sospechosa de haberlo cometido.58

En los informes revisados la mayor parte de veces que se hace mención a alegaciones de violencia sexual son las mujeres quienes sufren este tipo de tortura. Sin embargo, encontramos también casos en los que las víctimas han sido hombres (obligados a feminizarse a través de la vestimenta) y travestis tal como se detalla en la siguiente cita. El Subcomité recibió asimismo alegaciones de violaciones entre reclusos en la Penitenciaría Nacional de Tacumbú, las que tienen lugar, en ocasiones, delante de los guardias o con su consentimiento. Uno de los reclusos entrevistados manifestó haber sido violado en tres ocasiones, en una de las cuales fue obligado a ponerse una falda corta y a desfilar con ella, tras lo cual fue violado por un grupo de reclusos. Según alegaciones reiteradas y coincidentes, los travestis recluidos en Tacumbú son recurrentemente obligados a protagonizar escenas sexuales en los patios delante de otros reclusos y de los guardias, que pagan por ello. Se afirma que un travesti murió en 2008 como resultado de que un guardia le insertó una cachiporra por el ano. El Subcomité recuerda al Estado parte que tiene la responsabilidad de garantizar la seguridad de las personas privadas de libertad bajo su custodia. El Subcomité condena enfáticamente los episodios de violencia

Informe del SPT de la visita a México que se desarrolló desde el 27 de agosto hasta el 12 de septiembre de 2008, párrafo 224. 58 Informe del SPT de la visita a Maldivas que se desarrolló desde el 10 hasta el 17 de diciembre de 2007, párrafo 138.

sexual descritos, que constituyen una forma de tortura.59

Una de las limitaciones que encuentro en los informes de visita del SPT revisados tiene que ver con que no todos aquellos en los que se incluyen hallazgos sobre alegaciones de violencia sexual incluyen recomendaciones específicas al respecto.60 Esto resulta grave en términos de igualdad de género pues precisamente una de las formas de maltrato y tortura que suele ser más frecuente en la experiencia de las mujeres privadas de la libertad es la violencia sexual. Como ya nos enseñó Michel Foucault, los silencios también son parte del discurso y dan cuenta de aquello que se excluye. Así mismo Alda Facio nos recuerda que una de las formas de androcentrismo es la ginopia que significa la invisibilización de las mujeres y sus experiencias, necesidades e intereses. Solo un informe incluye una recomendación que hace referencia a la violencia sexual en los siguientes términos “El Subcomité solicita al Estado parte que proceda a una investigación pronta e imparcial de cualquier alegación de tortura y malos tratos, incluida la violencia sexual, de conformidad con los artículos 12 y 13 de la Convención contra la Tortura. En el caso que dichas alegaciones involucren a agentes penitenciarios, estos deberán ser suspendidos de sus funciones mientras dure el proceso y removidos de su cargo en el caso que fueran encontrados culpables.”61 Y precisamente únicamente en ese informe podemos evidenciar la contundencia, firmeza y claridad con que el SPT califica a estos actos como tortura específicamente en el párrafo que hace referencia al caso de un hombre y varios travestis privados de la libertad en Paraguay. Esto contrasta no solo con el hecho de que no se califique como tortura el que una mujer haya sido violada por cuatro policías que le introdujeron un tolete en su vagina sino con la falta de una recomendación concreta del SPT al respecto, más aún cuando este caso ya se encontraba en conocimiento de la Fiscalía. 59

Informe del SPT de la visita a Paraguay que se desarrolló desde el 10 hasta el 16 de marzo de 2009, párrafo 214. 60 Informe del SPT de la visita a Honduras que se desarrolló desde el 13 hasta el 22 de septiembre de 2009; Informe del SPT de la visita a Brasil que se desarrolló desde el 19 hasta el 30 de septiembre de 2011. 61 Informe del SPT de la visita a Paraguay que se desarrolló desde el 10 hasta el 16 de marzo de 2009, párrafo 216.

Otro informe que en la parte de los hallazgos muestra una gran preocupación por las alegaciones coincidentes de varias mujeres detenidas de haber sufrido violencia sexual, pierde fuerza y contundencia en la recomendación que al respecto realiza: “El SPT recomienda al Estado parte que considere llevar a cabo una evaluación sobre el maltrato del que supuestamente son víctimas las mujeres, en muchas ocasiones, por parte de agentes de la policía en el momento de ser detenidas.”62 En los demás casos el SPT hace referencia a malos tratos en general y a la necesidad de medidas de protección a las mujeres sin mencionar de manera directa las obligaciones del Estado respecto a la prevención, investigación y sanción de la violencia sexual y la reparación a las víctimas.63 En el caso relativo a la joven que fue examinada ginecológicamente contra su voluntad “porque la policía deseaba confirmar si había tenido relaciones sexuales”, la recomendación del SPT se centra en aspectos relacionados con la base jurídica que sustentaría dicho acto. …el Subcomité hace hincapié en que un reconocimiento médico forense debe tener siempre una base jurídica clara y en que el reconocimiento de los menores debería estar siempre sancionado con la presencia de los padres u otra persona responsable, a menos que el menor se manifieste claramente en contra. El informe médico resultante de un reconocimiento de ese tipo debería incluir la base jurídica sobre la que se realizó, la identidad de todos los presentes durante el reconocimiento y una mención de si fue necesario utilizar la fuerza durante el reconocimiento y, en su caso, los motivos y la naturaleza de los medios de coacción utilizados.64

En mi criterio, resulta preocupante este tipo de recomendación toda vez que en los hallazgos se señala que en el informe médico no parecía constar que la muchacha hubiera afirmado ser víctima de un delito. Parecería que este caso en concreto habría requerido una mayor sensibilidad de género que tomara en cuenta las diversas formas en que suele darse el control del cuerpo y la sexualidad de las mujeres más aún en las adolescentes como 62

Informe del SPT de la visita a México que se desarrolló desde el 27 de agosto hasta el 12 de septiembre de 2008, párrafo, 267. 63 Informe del SPT de la visita a Honduras que se desarrolló desde el 13 hasta el 22 de septiembre de 2009, párrafo 260. 64 Informe del SPT de la visita a Maldivas que se desarrolló desde el 10 hasta el 17 de diciembre de 2007, párrafo 139.

expresión de su subordinación en sociedades machistas y una mayor indagación sobre esta situación en el contexto del país visitado. De lo contrario se corre el riesgo de pasar por alto injusticias y violencias que sufren las mujeres por el hecho de ser mujeres. Uno de los informes da cuenta de situaciones de violencia sexual cometida por particulares en un hospital psiquiátrico tal como se reseña a continuación: El Subcomité visitó el hospital neuropsiquiátrico en Asunción (…) El hospital estaba dividido en dos secciones (una para hombres y otra para mujeres) por un cerco. No se permitía el ingreso de pacientes hombres a la sección de mujeres. El personal del hospital se encargaba de hacer cumplir esta regla. (…) En el año 2008, el perímetro del hospital no se encontraba vigilado y personas ajenas a la institución lograron ingresar y abusaron de pacientes del sexo femenino. Actualmente, el perímetro se encuentra vigilado por personal policial para evitar ingresos no autorizados. (…) 65 En los años 2007 y 2008 hubo episodios de violencia sexual entre los pacientes, así como uso inapropiado de la fuerza por parte del personal del hospital. Según información proporcionada al Subcomité, estos casos fueron referidos a la Defensoría del Pueblo y a una organización no gubernamental. Desde 2008, no se registraban episodios de violencia sexual contra los pacientes.66

En varios informes se hace referencia a las requisas que se realizan a las personas que visitan las prisiones inclusive niños y mujeres embarazadas, en los siguientes términos: El SPT recibió quejas de vejámenes y malos tratos sufridos por los familiares cuando acudían a las visitas. Las quejas daban cuenta de revisiones invasivas, incluyendo desnudos completos, palpaciones y hasta flexiones, que eran practicadas a toda persona, incluso menores, bebes y mujeres embarazadas.67 El Subcomité recibió muchas denuncias acerca de los métodos de registro invasivos y vejatorios aplicados a los visitantes, incluso a las mujeres de edad y los niños, que debían someterse a registros sin ropa e íntimos.68 Un interno señaló que algunas de las parejas de los reclusos se quejaban de ser objeto de requisa al entrar a la Prisión Marco Aurelio Soto de Tegucigalpa por

Informe del SPT de la visita a Paraguay que se desarrolló desde el 10 hasta el 16 de marzo de 2009, párrafo 219. 66 Informe del SPT de la visita a Paraguay que se desarrolló desde el 10 hasta el 16 de marzo de 2009, párrafo 220. 67 Informe del SPT de la visita Argentina desde el 18 hasta el 27 de abril de 2012, párrafo 71. 68 Informe del SPT de la visita a Brasil que se desarrolló desde el 19 hasta el 30 de septiembre de 2011, párrafo 118.

personal masculino.69 La delegación también pudo tener conocimiento de una supuesta conducta vejatoria en el trato que se les brindaba a las mujeres familiares o amistades que visitaban a las personas privadas de libertad en los distintos centros penitenciarios, especialmente respecto de las revisiones físicas a las que eran sometidas esas personas.(…)70

Las recomendaciones del SPT al respecto han variado en los diferentes informes. Se puede constatar una evolución desde una posición inicial cuestionadora de estas prácticas pero que las consideraba aceptables excepcionalmente a una posición enfática de que las requisas de carácter invasivo (genital o anal) deben prohibirse. En las siguientes citas constatamos esta evolución. El SPT reconoce la responsabilidad que tiene el Estado de vigilar y controlar la seguridad externa e interna de los lugares de detención, así como el posible ingreso de sustancias prohibidas. Sin embargo, desea dejar constancia de que los controles que se realicen no deben afectar a la dignidad de las personas, por lo que no deben realizarse revisiones vaginales de manera generalizada.71 El Subcomité recomienda al Estado parte que vele por que los registros sin ropa e íntimos se ajusten a los criterios de utilización necesaria, razonable y proporcional. Si se llevan a cabo registros corporales, han de practicarse en condiciones higiénicas, por personal calificado y del mismo sexo que la persona registrada y han de ser compatibles con la dignidad humana y el respeto de los derechos fundamentales. Los registros vaginales o anales invasivos deben ser prohibidos.72

Otra forma de violación del derecho a la intimidad y privacidad es reseñada en uno de los informes revisados con relación a servicios higiénicos que tenían cámaras de vigilancia o separaciones de vidrio con lo cual el espacio era completamente visible para el personal penitenciario. Una situación similar se presentaba con algunas duchas que así

Informe del SPT de la visita a Honduras que se desarrolló desde el 13 hasta el 22 de septiembre de 2009, párrafo 246. 70 Informe del SPT de la visita a México que se desarrolló desde el 27 de agosto hasta el 12 de septiembre de 2008, párrafo 267. 71 Informe del SPT de la visita a México que se desarrolló desde el 27 de agosto hasta el 12 de septiembre de 2008, párrafo 267. 72 Informe del SPT de la visita Argentina desde el 18 hasta el 27 de abril de 2012, párrafo 72. Este párrafo reproduce casi en su totalidad el párrafo 119 del Informe del SPT de la visita a Brasil, con un leve cambio en la última frase que dice “Están legalmente prohibidos los registros vaginales o anales invasivos”.

mismo eran visibles para el personal penitenciario u otras personas detenidas.73 Con relación a este problema el SPT realiza recomendaciones concretas y prácticas para superarlo.74 En ciertos casos las críticas condiciones materiales de la privación de la libertad han sido calificadas por el SPT como tratos inhumanos y degradantes e inclusive tortura. Dentro de los informes revisados encontramos que uno de ellos señala que al visitar un centro preventivo de readaptación femenil el SPT constató una preocupante sobrepoblación que unida a la falta de higiene y de actividades fuera de las celdas podría verse como tratos inhumanos y degradantes en total contradicción con un buen número de resoluciones y declaraciones que se refieren a las necesidades de las reclusas o internas.75 El SPT en un documento posterior afirma de manera categórica que las condiciones de detención no solo plantean cuestiones de tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes, sino que en algunas circunstancias, pueden constituir un medio de tortura si se usan de un modo que quede encuadrado en el Art. 1 de la Convención contra la Tortura76. Por lo tanto, las recomendaciones relativas a las condiciones de detención tienen una función crítica en la prevención y se refieren, entre otras, a las condiciones físicas, el espacio del que disponen las personas privadas de la libertad, las razones que así lo determinan y la existencia de una serie de instalaciones y servicios y la posibilidad de 73

Informe del SPT de la visita a Nueva Zelandia que se desarrolló desde el 29 de abril hasta el 8 de mayo de 2013, párrafos 70 y 80. 74 Informe del SPT de la visita a Nueva Zelandia que se desarrolló desde el 29 de abril hasta el 8 de mayo de 2013, párrafo 71. 75 Informe del SPT de la visita a México que se desarrolló desde el 27 de agosto hasta el 12 de septiembre de 2008, párrafo 184. 76 Art. 1. 1. A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término “tortura” todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas.

acceder a ellos.77 En efecto, en uno de sus informes el SPT recomienda que se clausure una unidad destinada a mujeres dentro de un hospital psiquiátrico precisamente en razón de las extremadamente pobres condiciones sanitarias (la falta de duchas, el olor pútrido de heces fecales, las filtraciones de humedad y los muebles deteriorados por la vejez).78 Discriminación en el derecho a la salud, educación, trabajo y recreación El androcentrismo que permea los lugares de privación de libertad sobre todo aquellos relacionados con personas que están en conflicto con la ley trae graves consecuencias en los derechos de las mujeres privadas de la libertad. En efecto, la mayor parte de establecimientos penitenciarios han sido pensados para alojar únicamente a varones. Muchas veces por falta de infraestructura específica para albergar a mujeres privadas de la libertad, los Estados suelen adecuar un pabellón o una parte de la prisión para uso de las mujeres detenidas. Sin embargo, estas soluciones improvisadas traen muchas veces consecuencias restrictivas para las mujeres en cuanto al ejercicio de derechos fundamentales como el acceso agua, a servicios de prevención y atención de salud, a trabajo, a programas educativos, a espacios recreativos y deportivos, etc. Es necesario resaltar varios asuntos relacionados con el derecho a la salud de las mujeres detenidas a los que se hace referencia en diversos informes del SPT. El SPT considera preocupante la falta de servicios médicos adecuados para las mujeres. En la U46 y en la U3, por ejemplo, no existía una unidad ginecológica habilitada y las internas se quejaron de que los exámenes se hacían en los pasillos, de una manera denigrante. Los hijos que convivían con ellas tampoco contaban con asistencia médica regular.79 Por lo que respecta a las reclusas embarazadas o internadas junto con sus bebés,

Subcomité para la Prevención de la Tortura, El enfoque del concepto de prevención de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes, 12 periodo de sesiones, Ginebra, 15 a 19 de noviembre de 2010, párrafo 5 literal d). 78 Informe del SPT de la visita a Kirguistán que se desarrolló desde el 19 hasta el 28 de septiembre de 2012, párrafo 111. 79 Informe del SPT de la visita Argentina que se desarrolló desde el 18 hasta el 27 de abril de 2012, párrafo 51.

el Subcomité recibió quejas sobre la falta de atención obstétrica y retrasos en la vacunación infantil, en vulneración de la legislación del Brasil.80 La delegación observó que la prisión de Maafushi no contaba con personal médico femenino con carácter permanente, sino que una doctora visitaba la institución una vez al mes. Como el médico varón no podía examinar a las reclusas, esa situación significaba en la práctica que las mujeres tenían que esperar, a veces durante semanas, a que se las trasladase a Malé para ser sometidas a un reconocimiento médico.81 (…) Las mujeres internas se encontraban además con el obstáculo de tener que dirigirse al preso encargado de los asuntos sociales (détenu chargé des affaires sociales) para poder ver a los enfermeros. La delegación habló con mujeres que tenían hijos muy pequeños a las que no se les había practicado ningún reconocimiento desde el parto y cuyos hijos tampoco habían sido examinados.82

Frente a cada una de estas situaciones el SPT elaboró recomendaciones específicas a los Estados Parte que comprenden la adopción de medidas para asegurar que todas las mujeres y en particular las embarazadas, tengan acceso a cuidados médicos con regularidad, por personal sanitario cualificado, y de manera confidencial y se garantice que los niños que vivan en las cárceles con sus madres dispongan de servicios de atención a su salud y que su desarrollo sea supervisado por especialistas.83 En otro caso el SPT hizo una mención específica a una establecimiento penitenciario recomendando que una doctora visite con más frecuencia la prisión de Maafushi para asegurar el acceso de las internas a un médico cuando su salud lo requiera.84 Recordemos que en el punto sobre violencia ya hicimos alusión al caso de una adolescente embarazada que sufrió un aborto y una grave

80 Informe del SPT de la visita a Brasil que se desarrolló desde el 19 hasta el 30 de septiembre de 2011, párrafo 48. 81 Informe del SPT de la visita a Maldivas que se desarrolló desde el 10 hasta el 17 de diciembre de 2007, párrafo 175. 82 Informe del SPT de la visita a Benín que se desarrolló desde el 17 hasta el 26 de mayo de 2008, párrafo 213. 83 Informe del SPT de la visita Argentina que se desarrolló desde el 18 hasta el 27 de abril de 2012, párrafo 52; Informe del SPT de la visita a Brasil que se desarrolló desde el 19 hasta el 30 de septiembre de 2011, párrafo 49. 84 Informe del SPT de la visita a Maldivas que se desarrolló desde el 10 hasta el 17 de diciembre de 2007, párrafo 175.

infección precisamente por falta de atención médica oportuna.85 Llama la atención que con relación a este caso específico el SPT no haga una recomendación concreta vinculada no solo con la obligación de investigar y sancionar a los responsables por omisión de este acto sino que además no se tenga en cuenta esta situación para plantear políticas de atención de salud reproductiva a favor de las mujeres privadas de la libertad tanto adultas como adolescentes. Lo que sí encontramos en este informe es una recomendación general con relación a las mujeres privadas de la libertad al siguiente tenor: El SPT recomienda al Estado parte que desarrolle sugerencias de políticas orientadas a acciones que vayan dirigidas a las necesidades especiales de las mujeres que se encuentran en prisión. El SPT considera que el trato que reciben las mujeres en prisión debe estar guiado no solamente por las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para el tratamiento de las personas privadas de libertad y otras directrices específicas para las prisiones, sino también por todos los instrumentos internacionales de derechos humanos aplicables. Además de las normas internacionales de aplicación internacional, los Estados también deben respetar las normas regionales que resulten de relevancia.86

Muy relacionado con el derecho a la salud está el derecho al agua. Particularmente en prisiones mixtas el SPT ha podido constatar discriminación en el acceso a este bien básico tanto para la salud, la higiene como para la alimentación. En cuanto al abastecimiento de agua, las condiciones en la sección de mujeres de la prisión de Abomey eran especialmente malas. Los grifos que había en los alojamientos de las mujeres se habían cortado y, para llenar algunos contenedores con agua potable para todo el día, las mujeres tenían que ir a los alojamientos de los hombres después de que éstos fueran confinados en las celdas o antes de que salieran pero, en cualquier caso, mientras todavía había unos 30 hombres en el patio. La mayoría de las mujeres reutilizaban el agua sucia para lavar los platos y para tratar de refrescarse durante el día. Eso significaba también que el espacio en los alojamientos de mujeres, ya de por sí escaso, se veía reducido por los numerosos contenedores de agua. Esas preocupaciones tenían su paralelo en el alojamiento de hombres, donde los dos grifos disponibles estaban abiertos todo el día para llenar el depósito de almacenamiento y los contenedores de los internos.87

En este caso concreto el SPT recomendó que las autoridades penitenciarias 85

Informe del SPT de la visita a México que se desarrolló desde el 27 de agosto hasta el 12 de septiembre de 2008, párrafo 247. 86 Informe del SPT de la visita a México que se desarrolló desde el 27 de agosto hasta el 12 de septiembre de 2008, párrafo 188. 87 Informe del SPT de la visita a Benín que se desarrolló desde el 17 hasta el 26 de mayo de 2008, párrafo 207.

aumenten considerablemente el número de duchas y retretes en cada módulo y que el suministro de agua a la sección de mujeres sea permanente.”88 Otro elemento común, particularmente en las prisiones mixtas, es que las mujeres cuentan con menos posibilidades de realizar actividades productivas, educativas y recreativas con relación a los varones, tal como podemos apreciar en las siguientes citas. Las reclusas entrevistadas dijeron a la delegación que sus posibilidades de realizar actividades eran muy limitadas. Por ejemplo, sólo 2 de las 40 mujeres asignadas al submódulo F2 podían trabajar (en la limpieza) y el contrato se renovaba cada seis meses.89 Las actividades de las mujeres estaban limitadas por el hecho de que, al menos en teoría, estaban separadas de los hombres y, por tanto, tenían restringido el acceso a las instalaciones comunes, como el mercado de la prisión. Una dificultad a la que se enfrentaban las mujeres era que no podían acceder a las actividades que realizaban los hombres en la zona del mercado de la prisión. A algunas mujeres se les permitía trabajar en el mercado de la prisión de Cotonú para generar ingresos. La mayoría no tenía acceso al mercado ni siquiera para comprar alimentos y, por tanto, dependían de que los internos varones los comprasen por ellas. Las mujeres internas en la prisión de Abomey querían tener acceso a las actividades que ya podían realizar los hombres. Al parecer, no podían acceder en condiciones de igualdad a los cursos y talleres de formación que se ofrecían a algunos internos varones ni a las clases de formación para los menores internos. Muchas mujeres expresaron su deseo de que se les permitiera participar en los distintos talleres.90 La delegación observó que la enseñanza en la prisión de Abomey se limitaba a las clases para los muchachos menores detenidos. El UNICEF había puesto en marcha en 2000 un programa de enseñanza básica de francés para ellos. (…) En ninguno de los establecimientos visitados por la delegación se impartían clases a las muchachas menores detenidas.91 (…) Muchas quejas se recibieron con respecto a la sobrepoblación (no todas tenían su propia cama y algunas tenían que dormir en el suelo), a la alimentación (de mala calidad, a veces con insectos), los servicios médicos (baja profesionalidad, falta de medicamentos), discriminación entre reclusas y reclusos en lo que respecta

Informe del SPT de la visita a Benín que se desarrolló desde el 17 208. 89 Informe del SPT de la visita a Maldivas que se desarrolló desde el párrafo 174. 90 Informe del SPT de la visita a Benín que se desarrolló desde el 17 277. 91 Informe del SPT de la visita a Benín que se desarrolló desde el 17 275.

hasta el 26 de mayo de 2008, párrafo 10 hasta el 17 de diciembre de 2007, hasta el 26 de mayo de 2008, párrafo hasta el 26 de mayo de 2008, párrafo

al uso de las zonas destinadas a actividades deportivas (…) La mayor parte de estas quejas fueron corroboradas por el subdirector de la zona y por observaciones personales de los miembros de la delegación. (…)92

También en los casos de centros penitenciarios que no tienen un pabellón específico para mujeres, se mantiene a las mujeres encerradas todo el día en la celda que tienen asignada o pasan el día en el patio con los demás reclusos bajo la vigilancia de un guardia (…).93 El SPT también ha constatado con preocupación la falta de adecuadas instalaciones para que las personas privadas de la libertad realicen ejercicio y la disparidad en el acceso a estas actividades. Por ejemplo, en la Prisión de Mujeres en Arohata, la falta de facilidades y la necesidad de separar por categorías a las mujeres detenidas resultaba en un tiempo muy restringido para realizar ejercicio (30 minutos diarios) mientras que en otras prisiones los varones tenían acceso a equipos para ejercitarse durante todo el periodo que permanecían fuera de sus celdas.94 Podríamos relacionar estas limitaciones en el ejercicio de derechos de las mujeres con varios estereotipos de género95 que se reproducen. Así las mujeres como dependientes de los hombres y estos como proveedores principales y por tanto necesitados de una actividad productiva las mujeres como menos necesitadas o aptas para actividades deportivas, recreativas e incluso educativas en comparación con los hombres. Frente a esas situaciones de discriminación contra las mujeres privadas de la libertad el SPT ha planteado varias recomendaciones a los Estados Parte visitados que incluyen el que se tomen las medidas necesarias para incrementar las actividades de ocio y

92 Informe del SPT de la visita a México que se desarrolló desde el 27 de agosto hasta el 12 de septiembre de 2008, párrafo 187. 93 Informe del SPT de la visita a Mali que se desarrolló desde el 5 al 14 de diciembre de 2011, párrafo 57. 94 Informe del SPT de la visita a Nueva Zelandia que se desarrolló desde el 29 de abril hasta el 8 de mayo de 2013, párrafo 83. 95 Rebecca Cook y Simone Cusack sostienen que los estereotipos de género se refieren a “un grupo estructurado de creencias sobre los atributos de mujeres y hombres. Dichas creencias pueden implicar una variedad de componentes incluyendo características de la personalidad, comportamiento y roles, características físicas y apariencia u ocupaciones y presunciones sobre orientación sexual.” Ver Rebecca Cook y Simone Cusack, Estereotipos de género. Perspectivas legales transnacionales, Bogotá, Profamila, 2010, p. 23.

recreativas de las reclusas96, que se organicen clases similares para las menores internas en las secciones de mujeres de todas las prisiones del país, que las autoridades proporcionen actividades y talleres para los menores detenidos, tanto muchachos como muchachas, en todas las prisiones a fin de facilitar su reinserción cuando sean puestos en libertad, que se ofrezcan actividades y clases de formación para las mujeres internas, que se permita acceder a las menores y las mujeres adultas internas en condiciones de igualdad a las actividades y talleres organizados en la prisión, así como a actividades específicas que se ajusten a sus necesidades y que como mínimo, todas las menores internas y los hijos de las internas que alcancen la edad escolar tengan acceso a clases de formación.97 Así mismo el SPT ha recomendado que el Estado asegure una aplicación de reglas consistentes respecto al ejercicio y las actividades fuera de las celdas para toda la población penitenciaria.98 Mujeres privadas de la libertad con sus hijas e hijos Otro punto crítico relacionado con la situación de mujeres privadas de libertad tiene que ver con sus hijos e hijas. La mayoría de mujeres privadas de la libertad tienen hijos a su cargo y no en pocas ocasiones ejercen su rol de cuidado en ausencia del padre. El SPT ha evidenciado situaciones graves respecto de la situación de los niños y niñas pequeños que acompañan el encierro de sus madres, tal como podemos ver en las siguientes citas de varios informes de visita del SPT. (…) Muchas quejas se recibieron con respecto (…) el trato hacia los niños que no recibían una alimentación adecuada ni suficiente. La mayor parte de estas quejas fueron corroboradas por el subdirector de la zona y por observaciones personales de los miembros de la delegación. (…)99 (…) La delegación observó a una mujer bajo custodia con su bebé desnudo de

Informe del SPT de la visita a México que se desarrolló desde el 27 de agosto hasta el 12 de septiembre de 2008, párrafo 187; 97 Informe del SPT de la visita a Benín que se desarrolló desde el 17 hasta el 26 de mayo de 2008, párrafos 275, 276, 277 y 280 numerales 4 y 5. 98 Informe del SPT de la visita a Nueva Zelandia que se desarrolló desde el 29 de abril hasta el 8 de mayo de 2013, párrafo 84. 99 Informe del SPT de la visita a México que se desarrolló desde el 27 de agosto hasta el 12 de septiembre de 2008, párrafo 187.

8 meses. (…) La celda olía fuertemente a orina y heces. La mujer explicó que en la celda no había cubo de saneamiento, ya que la policía le había dicho que la dejarían salir para usar el aseo. Sin embargo, durante la noche había llamado sin obtener respuesta y el bebé había defecado en un rincón. La mujer no tenía medios para limpiar. La celda estaba llena de moscas y el bebé mostraba varias picaduras de mosquito. Por la mañana, el personal la había llevado al aseo que se encontraba cerca de la celda.100 La mujer que se encontraba bajo custodia policial en la comisaría central de Porto Novo indicó que había comido algo de arroz por la mañana del día antes de ser detenida y que el bebé que estaba con ella en la celda había comido algo de papilla en esa ocasión. El bebé se alimentaba de la leche de su madre. Mientras estuvo bajo custodia policial no pudo comprar papilla, por lo que daba al bebé sólo agua. No tenía dinero y confiaba en obtenerlo de su familia (…)101 En el momento de realizar la visita a la prisión de Cotonú, el director dijo que había (…) 10 lactantes y niños pequeños (de entre 10 y 24 meses) que vivían con sus madres en la prisión y no figuraban en las estadísticas oficiales ni se les contemplaba en las consignaciones presupuestarias. (…)102 (…) El director de la prisión de Cotonú dijo que los niños de hasta 4 años podían permanecer con sus madres en la prisión. No obstante, no se contaba con esos niños en el presupuesto de la prisión ni en cuanto a la comida ni en cuanto al espacio para dormir. Como resultado, la ya escasa ración diaria tenía que dividirse aún más para alimentar a los hijos de esas internas. (…)103

Si bien en varios centros penitenciarios de mujeres se permite que sus hijos pequeños permanezcan con ellas, estos niños son completamente invisibilizados en la organización penitenciaria. No aparecen en las asignaciones presupuestarias, no hay un espacio adecuado pensado para su alojamiento durante la noche ni espacios apropiados para su desarrollo durante el día, ni raciones alimenticias, ni atención de salud. Esta situación a más de ser una clara violación de los derechos de los niños afecta a sus madres tanto física como emocionalmente. En los informes en que el SPT ha constatado esta grave situación ha elaborado 100

Informe 114. 101 Informe 122. 102 Informe 148. 103 Informe 279.

del SPT de la visita a Benín que se desarrolló desde el 17 hasta el 26 de mayo de 2008, párrafo del SPT de la visita a Benín que se desarrolló desde el 17 hasta el 26 de mayo de 2008, párrafo del SPT de la visita a Benín que se desarrolló desde el 17 hasta el 26 de mayo de 2008, párrafo del SPT de la visita a Benín que se desarrolló desde el 17 hasta el 26 de mayo de 2008, párrafo

recomendaciones directas y precisas al respecto104 que incluyen el que se garantice que los niños dispongan del servicio de atención a su salud y que su desarrollo sea supervisado por especialistas105; que las autoridades penitenciarias y el Ministerio de Justicia lleven a cabo inmediatamente un censo del número de bebés y niños pequeños que viven con sus madres en todas las prisiones con el fin de garantizar que se dé una ración suplementaria de alimentos a esas madres, muchas de las cuales están todavía dando de mamar a sus hijos106; que los lactantes e hijos pequeños de las internas se tengan en cuenta oficialmente para que se les pueda asignar suficiente espacio, comida y agua en los alojamientos de las mujeres; que los bebés e hijos pequeños de las internas dispongan de suficientes ropas, pañales, jabón y toallas y un lugar donde dormir, por ejemplo una cuna.107 Sumamente preocupantes son las afirmaciones que constan en uno de los informes del SPT en el sentido de que a las reclusas que tenían hijos se las privaba de su derecho a conservar su custodia después de que estos cumplían 2 años y de que, en algunos casos, estos habían sido dados en adopción.108 Al respecto el SPT recomendó que “toda decisión de permitir que los niños permanezcan con sus madres en la cárcel se base en el interés superior del niño y en una cuidadosa evaluación de cada caso” además pidió al Estado parte “aclaraciones sobre la práctica de dar a niños en adopción y la aplicación de la legislación sobre custodia del niño en esos casos.”109 104

En el único caso que la recomendación no es directa sino bastante ambigua es en el de México “El SPT recomienda al Estado que se establezcan acuerdos apropiados para las reclusas que viven con sus hijos; que se realicen esfuerzos para incrementar el número de personal a cargo de los centros.” (párrafo 187). 105 Informe del SPT de la visita Argentina que se desarrolló desde el 18 hasta el 27 de abril de 2012, párrafo 52; Informe del SPT de la visita a Brasil que se desarrolló desde el 19 hasta el 30 de septiembre de 2011, párrafo 49; Informe del SPT de la visita a Benín que se desarrolló desde el 17 hasta el 26 de mayo de 2008, párrafo 213. 106 Informe del SPT de la visita a Benín que se desarrolló desde el 17 hasta el 26 de mayo de 2008, párrafo 200. 107 Informe del SPT de la visita a Benín que se desarrolló desde el 17 hasta el 26 de mayo de 2008, párrafo 280 numerales 2 y 3. 108 Informe del SPT de la visita a Brasil que se desarrolló desde el 19 hasta el 30 de septiembre de 2011, párrafo 120. 109 Informe del SPT de la visita a Brasil que se desarrolló desde el 19 hasta el 30 de septiembre de 2011, párrafo 121.

Reglas de separación por categorías Varios de los informes revisados dan cuenta de la falta de cumplimiento de la regla de separación entre mujeres y hombres privados de la libertad110 y en algunos casos de mujeres adultas y mujeres adolescentes, tal como a continuación se detalla. Casi todas las reclusas que se entrevistaron con la delegación dijeron que se sentían inseguras en sus dormitorios, porque los internos varones podían llegar a ellas fácilmente. Mencionaron como ejemplo un incidente en el que dos internos habían salido de su módulo y se movían libremente por la sección de la prisión destinada a las mujeres, de la que fueron expulsados más tarde por los miembros del Grupo de apoyo de emergencia (GAE).111 En las prisiones de Cotonú y Abomey, la combinación del hacinamiento y la excesiva antigüedad y estado de deterioro de los edificios dan lugar a unas extremadamente malas condiciones de custodia, como reconocieron los oficiales encargados de esos centros. Además, la teórica separación de hombres y mujeres no se traducía en realidad en la práctica, ya que las mujeres dependían fuertemente de los internos varones para el acceso a determinados servicios. Se observó también que, aunque los menores internos estaban separados de los adultos, según se establece en la ley, las muchachas menores internas vivían con las mujeres adultas.112

Así mismo en algunos informes el SPT expresa la preocupación por el déficit de guardias mujeres para vigilar los espacios de

detención destinados a mujeres113,

especialmente en los establecimientos penitenciarios o en las estaciones de policía que alojan tanto a hombres como a mujeres. En todos los informes en los que se recoge estas preocupantes situaciones el SPT realiza recomendaciones concretas para que se cumpla con la regla de separación por 110

Informe del SPT de la visita Suecia que se desarrolló desde el 10 hasta el 14 de marzo de 2008, párrafo 78; Informe del SPT de la visita a Honduras que se desarrolló desde el 13 hasta el 22 de septiembre de 2009, párrafo 259; Informe del SPT de la visita a Mali que se desarrolló desde el 5 hasta el 14 de diciembre de 2011, párrafos 41 y 57; Informe del SPT de la visita a Nueva Zelandia que se desarrolló desde el 29 de abril hasta el 8 de mayo de 2013, párrafo 80. 111 Informe del SPT de la visita a Maldivas que se desarrolló desde el 10 hasta el 17 de diciembre de 2007, párrafo 172. 112 Informe del SPT de la visita a Benín que se desarrolló desde el 17 hasta el 26 de mayo de 2008, párrafo 179. 113 Informe del SPT de la visita Suecia que se desarrolló desde el 10 hasta el 14 de marzo de 2008, párrafo 78; Informe del SPT de la visita a México que se desarrolló desde el 27 de agosto hasta el 12 de septiembre de 2008, párrafo112; Informe del SPT de la visita a Maldivas que se desarrolló desde el 10 hasta el 17 de diciembre de 2007, párrafo 171 y 187.

categorías (mujeres/hombres; adultas/adolescentes) y para que se incremente el personal femenino de custodia y así garantizar que sean guardias mujeres las encargadas de la vigilancia de los lugares de privación de la libertad en que se encuentren mujeres.114 Discriminaciones múltiples Es bien sabido que la intersección de varias condiciones asociadas con desigualdades históricas agudiza la discriminación. Si de por si la condición de persona privada de la libertad ha sido marcada por mucha exclusión, repudio y discriminación, cuando esta condición se combina con el género, el tipo de delito, la etnia, la edad, la orientación sexual, la identidad de género, entre otras, se configura una forma agravada de discriminación. Todos los testimonios relacionados con violencia sexual sufrida por mujeres y travestis privadas de su libertad que incluí en el punto relacionado con violencia de género, dan cuenta de la forma más extrema de discriminación, la violencia que se ve agudizada por el cruce con la condición de género e identidad de género. A continuación doy cuenta de otras formas en que se expresan las discriminaciones múltiples en lugares de privación de la libertad. El SPT desea expresar su preocupación respecto de los distintos testimonios de mujeres entrevistadas que los miembros de la delegación escucharon durante su visita en los que alegaron haber sido víctimas de malos tratos por parte de miembros de la policía en el momento de ser detenidas. Al SPT le preocupa profundamente que la mayoría de las peores alegaciones recibidas por los miembros de la delegación provenían de mujeres que habían sido detenidas y

114

Informe del SPT de la visita a Paraguay que se desarrolló desde el 10 hasta el 16 de marzo de 2009, párrafo 131; Informe del SPT de la visita Suecia que se desarrolló desde el 10 hasta el 14 de marzo de 2008, 78; Informe del SPT de la visita a México que se desarrolló desde el 27 de agosto hasta el 12 de septiembre de 2008 párrafo 116; Informe del SPT de la visita a Maldivas que se desarrolló desde el 10 hasta el 17 de diciembre de 2007 párrafo 173 y 189; Informe del SPT de la visita a Benín que se desarrolló desde el 17 hasta el 26 de mayo de 2008, párrafo 193; Informe del SPT de la visita a Mali que se desarrolló desde el 5 hasta el 14 de diciembre de 2011 párrafo58.

posteriormente arraigadas. La descripción que hicieron las mujeres arraigadas entrevistadas en distintos estados sobre presuntos actos de violencia cometidos por agentes de policía presentaba una similitud que preocupa al SPT. Durante las entrevistas que mantuvieron con los miembros de la delegación, las mujeres se encontraban presas de pánico. En el Arraigo Federal Nacional los miembros de la delegación pudieron escuchar el testimonio de una mujer que habría sido presuntamente violada por varios policías en las horas que siguieron a su detención. 115 Las menores internas no tenían dinero para comprar alimentos con complementar su ración diaria y, por tanto, corrían un mayor riesgo de malnutrición y enfermedades. La delegación habló con algunas menores que, de hecho, se habían convertido en esclavas de las mujeres adultas poder disponer de más comida.116

los que padecer internas a fin de

El SPT observó en una de sus visitas el desproporcionado número de personas pertenecientes a la etnia Maorí en los distintos niveles del sistema de justicia penal. Pero adicionalmente expresó su preocupación por cuanto el Estado había creado Unidades Especiales para Maorís en varias prisiones y programas destinados a la reintegración social pero no lo había hecho en el caso de prisiones de mujeres.117 En el primer caso relacionado con las mujeres en condición de arraigo federal en México vale la pena destacar que el SPT recomendó de manera general que se elimine esta figura incluida en la normativa constitucional ya que al ser una situación fuera del control judicial se constituye en un riesgo de sufrir torturas y malos tratos.118 Y respecto a las mujeres maoríes, si bien el SPT no hizo una mención específica a que las Unidades Maorís se extiendan a las prisiones de mujeres, sí recomendó de manera general que los programas especiales de educación y reintegración social se replicaran en todas las prisiones lo cual incluiría a las prisiones de mujeres. Finalmente respecto a la situación de mujeres menores, como ya mencioné en puntos anteriores, el SPT realizó recomendaciones para que se 115

Informe del SPT de la visita a México que se desarrolló desde el 27 de agosto hasta el 12 de septiembre de 2008, párrafo 266. 116 Informe del SPT de la visita a Benín que se desarrolló desde el 17 hasta el 26 de mayo de 2008, párrafo 278. 117 Informe del SPT de la visita a Nueva Zelandia que se desarrolló desde el 29 de abril hasta el 8 de mayo de 2013, párrafo 50. 118 Informe del SPT de la visita a México que se desarrolló desde el 27 de agosto hasta el 12 de septiembre de 2008, párrafo 215. 96

cumpla la regla de separación entre adultas y menores y también para que los programas de educación se impartan de manera igualitaria entre menores varones y mujeres.

Conclusiones y recomendaciones A través de la aprobación del Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura que incluye la creación de órganos nacionales e internacionales independientes que realicen visitas a lugares en los que se encuentren o puedan encontrar personas privadas de la libertad contamos con una nueva herramienta institucional para prevenir los malos tratos y la tortura. El SPT, como órgano internacional independiente del Protocolo Facultativo, comenzó a funcionar en el año de 2007. Desde ahí hasta el 2013 ha realizado diecinueve visitas regulares a Estado parte del Protocolo Facultativo y ha producido los respectivos informes con recomendaciones a los Estados. Únicamente once de dichos informes son públicos y constituyen la fuente principal de este trabajo. En este estudio me he centrado en incluir un enfoque de género en el análisis de estos informe públicos a fin de identificar el tratamiento que el SPT ha dado a la especificidad de riesgos de tortura o malos tratos en el caso de las mujeres privadas de la libertad, para lo cual las propuestas feministas de metodologías de análisis de género me han sido de gran utilidad. Al analizar la normativa internacional más pertinente para el objeto de estudio he podido evidenciar que el Protocolo Facultativo únicamente incluye una referencia al equilibrio de género en cuanto a la composición del SPT y de los MNP. Las Reglas Mínimas de Tratamiento a los reclusos incluyen como principio general la igualdad y no discriminación por sexo, entre otras condiciones, fija normas de separación de categorías de personas privadas de la libertad (mujeres/hombres y adultas/menores, inter alia) y la regla de que funcionarias mujeres deben cumplir la vigilancia de los establecimientos penitenciarios femeninos. Hace una mención más específica a las mujeres con relación a la atención de salud sobre todo para el sujeto mujer-madre (embarazada, parturienta y convaleciente). Las Reglas de Bangkok marcan un punto de inflexión en el Derecho Internacional 97

de los Derechos Humanos con relación a las mujeres privadas de libertad. En efecto, este instrumento internacional destaca que para lograr el cumplimiento del principio de igualdad sustancial es indispensable tener en cuenta las necesidades específicas de las mujeres detenidas. Ciertamente, estas Reglas mantienen y amplían varias disposiciones que tienen como sujeto a la mujer-madre en cuanto a la relación con sus hijos ya sea que se encuentren dentro o fuera de la prisión y en cuanto a la situación y protección de mujeres embarazadas, lactantes y con hijos en la cárcel. Así mismo esta Reglas dan cuenta de necesidades específicas de las mujeres privadas de la libertad, por ejemplo el acceso a toallas sanitarias gratuitas, particularidades de género en la atención de salud sexual y reproductiva y de salud mental, el tratamiento de toxicomanías e intentos de suicidio y lesiones auto infligidas, sustitución deformas de registro o requisa que incluyan desnudos o métodos invasivos y derecho a visitas conyugales en igualdad de condiciones que los hombres privados de la libertad. En mi criterio, merece una mención destacada el tratamiento detallado y prioritario que recibe en las Reglas el tratamiento de la violencia contra las mujeres sufrida antes o durante su privación de la libertad y las políticas de protección contra tal violencia (física, verbal, sexual). Estas Reglas también aportan disposiciones concretas sobre la capacitación necesaria para el personal penitenciario a fin de tener en cuenta las Reglas, la eliminación de la discriminación de género contra las funcionarias penitenciarias y la promoción de su participación en niveles decisorios. Muy importante es también el tratamiento particular que las Reglas dan a la diversidad que atraviesa a las mujeres privadas de la libertad (por edad, situación legal, pertenencia a grupos minoritarios o pueblos indígenas, embarazo, lactancia, madres con hijos en prisión). Sin duda, las Reglas de Bangkok constituyen un referente indispensable para los órganos de visita de lugares de privación de la libertad, entre ellos el SPT y los MNP. En cuanto a los informes de visita públicos elaborados por el SPT podemos ubicar cinco elementos de preocupación claramente identificados respecto de los riesgos de sufrir

tortura y malos tratos en el caso de las mujeres privadas de la libertad. Estos son la violencia física, verbal y sexual; la discriminación contra las mujeres detenidas en el ejercicio de los derechos a la salud, educación, trabajo, deporte y recreación; la situación de los hijos e hijas de mujeres privadas de la libertad que acompañan su encierro; el incumplimiento de las reglas de separación entre hombre y mujeres y las manifestaciones de discriminaciones múltiples. La limitación más importante que he ubicado en los informes del SPT con relación a la situación de mujeres privadas de la libertad tiene que ver con que si bien incluyen hallazgos de alegaciones de violencia sexual no existe una relación proporcional con las recomendaciones. En los casos más graves no se llega a realizar ninguna recomendación al respecto, en otros casos las recomendaciones no tienen la fuerza y concreción necesaria y solo en un caso encontramos la directa calificación de este tipo de casos como tortura y una recomendación muy precisa al respecto aunque en tal caso no se trata de mujeres víctimas sino de hombres y travestis. En general, cuando las recomendaciones tienen en cuenta la situación de mujeres privadas de la libertad en su rol de madres y con hijos en la prisión el SPT aporta recomendaciones muy concretas para dar respuesta a los problemas encontrados. Así mismo, en general el SPT recomienda medidas muy directas y específicas para superar diversas formas de discriminación contra las mujeres detenidas con relación a la atención de salud, la educación, el trabajo, actividades recreativas y deportivas, acceso al agua, condiciones materiales, entre otros. Quizá una de las recomendaciones que encontramos con mayor frecuencia en los informes públicos del SPT tiene que ver con el cumplimiento de la regla de separación entre hombres y mujeres y en menor medida con el cumplimiento de la regla de que la vigilancia en los establecimientos de mujeres debe ser cumplida por parte de personal de custodia femenino. Los informes públicos del SPT también incluyen referencias a situaciones preocupantes de grupos específicos de mujeres (mujeres adolescentes, mujeres en situación legal de arraigo, mujeres indígenas, travestis) acompañadas por 99

recomendaciones que varían en su rango de generalidad y especificidad. Ninguno de los informes públicos del SPT hace referencia a las Reglas de Bangkok. Esto constituye una debilidad pues, como ya resalté antes, estas Reglas constituyen un instrumento clave que fija estándares claros y precisos respecto del tratamiento de las mujeres privadas de la libertad. En tal sentido, la primera recomendación de este trabajo de investigación es que los integrantes del SPT y el personal de la Oficina del Alto Comisionado para los Derechos Humanos que brindan apoyo a las labores del SPT profundicen en el conocimiento y utilización de estas Reglas. Ciertamente a partir de una atenta lectura de estas Reglas se puede obtener una guía de aspectos a tener en cuenta en la observación de lugares de privación de la libertad y sobretodo paras las entrevistas a mujeres privadas de la libertad y funcionarias penitenciarias. Cabe destacar que los hallazgos de cualquier investigación tienen mucho que ver con las preguntas que nos planteamos, por eso mismo, para evitar el perder de vista los riesgos más frecuentes de sufrir malos tratos y tortura que sufren las mujeres privadas de la libertad es indispensable que el SPT y otros órganos de visita tengan en cuenta por un lado los aspectos que ya ha aparecido como preocupantes en mayor o menor medida en algunos de los informes públicos pero que adicionalmente incorporen aspectos que no han aparecido pero que se encuentran recogidos en las Reglas de Bangkok. No está demás el considerar procesos de capacitación en la inclusión de un enfoque de género en el cumplimiento del mandato del SPT. Otro punto al que habría que prestar mayor atención es a otras posibles formas complejas en que se puede expresar la discriminación y violencia contras mujeres privadas de la libertad teniendo en cuenta a más de la edad, la etnia, la condición de madre, otras condiciones como la orientación sexual, la clase social, la nacionalidad, el tipo de delito del que se les acusa o por el que están condenadas, etc. En general estas recomendaciones que quieren aportan a que el SPT incorpore de manera consistente un enfoque de género en las visitas que realiza tienen la limitación de encuadrase casi exclusivamente con las visitas que realiza a establecimientos penitenciarios

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o lugares de privación de libertad vinculados con mujeres en conflicto con la ley penal. Un desafío enorme y en el que aún no se han dado pasos desde el SPT constituye la elaboración y difusión de guías específicas para visitas a lugares de privación de la libertad diferentes tales como hospitales psiquiátricos, albergues, centros de atención de adicciones, entre otros. Esto sumado al reto de incluir un enfoque de género constituye una tarea pendiente.

Bibliografía Asociación para la Prevención de la Tortura e Instituto Interamericano de Derechos Humanos, El Protocolo Facultativo de la Convención de las Naciones Unidas contra la Tortura. Manual para su Implementación, San José, IIDH, 2010. Association for the Prevention of Torture and Penal Reform International, Women in detention: a guide to gender sensitive monitoring, London, Penal Reform International, 2013. Barlett, Katharine, “Feminist legal methods” en Harvard Law Review, vol. 103, No. 4, 1990, p. 830-831. Castellanos, Gabriela, “Sexo, género y feminismo: tres categorías en pugna”, en Patricia Tovar Rojas, edit., Familia, género y antropología. Desafíos y transformaciones, Instituto Colombiano de Antropología e Historia, Bogotá, 2003. Cook Rebecca y Simone Cusack, Estereotipos de género. Perspectivas legales transnacionales, Bogotá, Profamila, 2010. Facio, Alda, “Metodología para el análisis de género del fenómeno legal”, en Ramiro Ávila, Judith Salgado y Lola Valladares, Comp., El género en el derecho. Ensayos críticos, Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos / UNIFEM / Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 2009. Foucault, Michel Historia de la Sexualidad 1. La voluntad de saber, Buenos Aires, Siglo Veintiuno Editores, 1977. Odio Benito, Elizabeth, Discurso inaugural del Foro Regional “Prevenir la tortura una responsabilidad compartida”, organizado por la Asociación para la Prevención de la Tortura en la ciudad de Panamá los días 30 de septiembre y 1 de octubre de 2014. Salgado Álvarez, Judith, Manual de formación en género y derechos humanos, Quito, Universidad Andina simón Bolívar / Corporación Editora Nacional, 2013.

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Informes del Subcomité de Prevención de la Tortura Informe del SPT de la visita a Maldivas que se desarrolló desde el 10 hasta el 17 de diciembre de 2007. Informe del SPT de la visita Suecia que se desarrolló desde el 10 hasta el 14 de marzo de 2008. Informe del SPT de la visita a Benín que se desarrolló desde el 17 hasta el 26 de mayo de 2008. Informe del SPT de la visita a México que se desarrolló desde el 27 de agosto hasta el 12 de septiembre de 2008. Informe del SPT de la visita a Paraguay que se desarrolló desde el 10 hasta el 16 de marzo de 2009. Informe del SPT de la visita a Honduras que se desarrolló desde el 13 hasta el 22 de septiembre de 2009. Informe del SPT de la visita a Brasil que se desarrolló desde el 19 hasta el 30 de septiembre de 2011. Informe del SPT de la visita a Mali que se desarrolló desde el 5 hasta el 14 de diciembre de 2011. Informe del SPT de la visita a Argentina desde el 18 hasta el 27 de abril de 2012. Informe del SPT de la visita a Kyrgyzstán que se desarrolló desde el 19 hasta el 28 de septiembre de 2012. Informe del SPT de la visita a Nueva Zelandia que se desarrolló desde el 29 de abril hasta el 8 de mayo de 2013. Subcomité para la Prevención de la Tortura, El enfoque del concepto de prevención de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos y degradantes, 12 periodo de sesiones, Ginebra, 15 a 19 de noviembre de 2010. Normativa internacional Convención Americana de Derechos Humanos. Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Crueles, Inhumanos o Degradantes. Declaración Universal de los Derechos Humanos. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Crueles, Inhumanos o Degradantes. Reglas de las Naciones Unidas para el tratamiento de las reclusas y medidas no privativas de la libertad para las mujeres delincuentes (Reglas de Bangkok). Reglas Mínimas para el Tratamiento de los Reclusos. Fuentes en Internet http://www.ohchr.org/EN/HRBodies/OPCAT/Pages/OPCATIndex.aspx.

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La tortura como grave violación a los derechos humanos y su imprescriptibilidad en la legislación ecuatoriana María Isabel Jiménez Zambrano1 Resumen / Abstract La evolución normativa respecto la tortura, generalmente nos ha permitido entenderla en el contexto de los delitos de lesa humanidad, por tanto, se entienden por lo general como delitos imprescriptibles siempre que se susciten como una práctica g4enralizada y sistemática en contra de una población civil, pero qué sucede cuándo se comenten actos de tortura que no se suscitan con estas características particulares?. Este problema es tratado en el presente artículo, haciendo un análisis de los elementos normativos que brindan la categoría de grave violación de derechos humanos a la tortura y determinando las razones por las cuales esta categoría dota del elemento de imprescriptibilidad a estos delitos desde un enfoque de derechos humanos en aplicación de la normativa ecuatoriana. The evolution of regulations respect of the torture normally has allowed us to understand it in the context of the crimes against humanity, therefore, is it understood as imprescriptible crimes every time they are arising as a widespread and systematic practice against a civil population, but what happens when they commit acts of torture that are not arouse in this particular characteristics?. This issue is being treated in the present article, analyzing the normative elements that provide the category of serious violation of human rights to the torture and determining the reasons whereby this category give the element of impossibility to prescribe to these crimes from a focus of human rights in application of the Ecuadorian regulations.

Introducción Durante muchos años la tortura ha sido utilizada como un medio de investigación, por medio del cual una persona (por lo general un agente estatal en uso de sus atribuciones) infringe en otro dolor, daño físico o psicológico, miedo, angustia deliberada, sometiéndola a tratos vejatorios y degradantes con el fin de obtener información a través de la cual el sujeto activo de la acción logre un fin determinado. Estos actos hoy reprochables, no han sido siempre vistos como una forma de tortura, es más, hasta el siglo XVIII, la práctica de actos de tortura como una forma de investigación incluso se encontraba normada, teniendo en cuenta que para el sistema legal 1

Abogada por la Universidad central del Ecuador, estudiante de la Especialización Superior de Derechos Humanos en la Universidad Andina Simón Bolívar 2013-2014, trabaja actualmente en la Fiscalía Provincial de Pichincha. <jimenezzm@fiscalía.gob.ec>

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la confesión auto incriminatoria era una de las pruebas fundamentales para determinar responsabilidades sobre un hecho,2 por tanto, la práctica de la tortura como una forma de investigación, tiene una historia ligada con los procesos de investigación y la “necesidad” de encontrar culpables y sancionar los hechos que son considerados reprochables por la sociedad. La evolución de la normativa jurídica y la conciencia social respecto de los procesos de investigación y el nacimiento del derecho penal moderno, permite que se levante voces en contra de estos medios de investigación produciendo la reforma de los códigos penales europeos,3 en los cuales no se consiente a la tortura como un medio de investigación, además de restar el nivel de importancia de la confesión como un medio de prueba, con lo cual se pretendió desincentivar la práctica de estos medios de investigación. La idea de la ilegitimidad de la tortura como un medio de investigación, se constituyó en gran parte del continente europeo como parte del derecho meta-positivo4, que de alguna manera alcanzaría su primera positivización el 26 de agosto de 1789 con la Declaración de los Derechos del Hombre y el del Ciudadano, la cual en el artículo 8 establece específicamente que “La ley sólo debe establecer penas estricta y evidentemente necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente”5 y el artículo 9 que establece: “[puesto] que todo hombre se presume inocente mientras no sea declarado culpable, si se juzga indispensable detenerlo, todo rigor que no sea necesario para apoderarse de su persona debe ser severamente reprimido por la ley”6 aunque las normas no refieren el término tortura de forma específica sí realiza prohibiciones expresas al “castigo y rigor” no previsto por la ley. Este artículo pretende hacer una genealogía de la evolución del concepto de tortura en el marco del derecho internacional de los derechos humanos, desde su prohibición como método de investigación, hasta su prohibición absoluta al constituirse en una grave 2

INREDH, El ocaso de la dignidad, serie de investigación No. 2 (Quito: INREDH/CEAIV, 1997)5. Ibíd., 5. 4 Otto Bachof, “El Concepto de Constitución”, en Normas Constitucionales Inconstitucionales, Pedro P. Grández Castro, editor, No. 1 (Lima: Palestra Editores, 2010)59. 5 Francia, Asamblea Nacional Constituyente, Declaración de los Derechos del Hombre y el del Ciudadano (26 de agosto de 1789). 6 Ibíd. 3

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violación de derechos humanos, analizando brevemente a la imprescriptibilidad de la tortura como un límite a los derechos a la tutela judicial efectiva, verdad y garantía de no repetición en caso de graves violaciones de derechos humanos.

Tortura como delito de lesa humanidad y como grave violación de derechos humanos Las torturas como un método de investigación a lo largo de la historia ha implicado que el sujeto activo del hecho sea un agente estatal en uso de sus atribuciones que infringe en otro dolor, daño físico o psicológico,

miedo, angustia deliberada, sometiéndola a tratos

vejatorios y degradantes con el fin de obtener información. La evolución normativa internacional respecto de la tortura, ha sido constante y se refleja en la prohibición existente en los instrumentos de carácter general: la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Tabla Normativa sobre el derecho a la integridad personal, la Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes,7 el Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes,8 además de otros instrumentos, en el ámbito regional como la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos también llamada Pacto de San José de Costa. En este sentido, en el concierto internacional, se ha establecido en el Estatuto de Roma,9 los elementos a fin de que se establezca la existencia de un delito de Lesa Humanidad, teniendo en cuenta que para que un hecho de tortura se considerado como un 7

Asamblea General de Naciones Unidas, Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, en Resolución 3452 XXX (9 de diciembre de 1975). 8 Asamblea General de Naciones Unidas, Protocolo Facultativo de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, en Resolución 57/199 ( 9 de enero de 2003). 9 Conferencia de Diplomática de Plenipotenciarios de Naciones Unidas, Estatuto de Roma para la Corte Penal Internacional (Roma: 17 de julio, 1998).

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delito de lesa humanidad, es necesario que cumpla con los elementos que se determinan en el artículo 7 del referido cuerpo legal, en el cual se determina que la tortura es un delito de lesa humanidad cuando se realice un “ataque generalizado y sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque,”10 así miso, en el numeral 2, literal e) ibídem del Estatuto de Roma se define a la tortura como “causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo, no se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas;”11 por tanto, la tortura como delito de lesa humanidad, se entenderá a la imposición de dolores o sufrimientos graves como parte de un ataque sistemático y generalizado a población civil. Sin embargo, ¿Que sucede cuándo un hecho de tortura no se realiza en este contexto, de sistematicidad y generalidad?, ante esta duda resulta innegable que existe una obligación de investigación, sanción y garantía de no repetición, que no permitan que se genere impunidad frente a estos hechos atentatorios a los Derechos Humanos, así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha establecido que los hechos que no alcancen la categoría de delito de lesa humanidad, se constituirá en grave violación de derechos humanos y al este respecto, es muy pertinente visualizar el antecedente histórico de este término que bien lo determina Juan Pablo Albán Alencastro de la siguiente manera: El término graves violaciones a los derechos humanos fue utilizado por primera vez en la resolución 1235 (XLII) del Consejo Económico y Social de la Organización de las Naciones Unidas, adoptada el 6 de junio de 1967 –gross violations en el original del documento en inglés y violaciones notorias en su versión en español-, que autorizaba a la Comisión de Derechos Humanos y a su Subcomisión de Prevención de la Discriminación y Protección de las Minorías examinar las denuncias sobre violaciones a los derechos humanos que habían empezado a acumularse en la Secretaría General de la ONU”12

De lo expuesto, bajo el precepto de que bajo ninguna consideración se puede 10

Ibídem. Ibídem. 12 Juan Pablo Albán Alencastro, “Las Graves Violaciones a los Derechos Humanos como categoría jurídica”, en © prohomine.wordpress.com < http://prohomine.wordpress.com/2013/11/03/las-graves-violaciones-a-losderechos-humanos-como-categoria-juridica/> 11

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admitirse impunidad en casos de violaciones de Derechos Humanos, en particular en el tema que es materia del presente análisis, la prohibición expresa de ejecutar actos de tortura, así como su investigación y sanción, de ahí que, en reiteradas ocasiones la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido la obligación de investigar los casos que constituyen graves violaciones de Derechos Humanos, dejando insubsistente cualquier obstáculo para su investigación y sanción, de esta manera se ha pronunciado en sentencias como Bulacio vs. Argentina, La Cantuta vs. Perú y Albán Cornejo vs. Ecuador, estas entre otras sentencias, que nos permiten dilucidar de cierta medida, las circunstancias que permiten determinar a un hecho como grave violación de Derechos Humanos.

Imprescriptibilidad de las graves violaciones de derechos humanos De lo expuesto en el acápite anterior, resulta innegable, que por la naturaleza particular de los hechos constitutivos de graves violaciones de Derechos Humanos, se encuentran revestidos de una naturaleza especial que los dota de elementos que permiten su efectiva protección por parte del Estado o como justicia subsidiaria por parte de Órganos Internacionales de Justicia en materia de Derechos Humanos. Si bien es cierto que en la legislación se ha previsto la prescripción como un límite a la facultad persecutoria del Estado frente a un hecho delictivo, este principio sin embargo, se confronta con el derecho a la tutela judicial efectiva, derecho a la verdad, reparación integral, entre otros y cuyos titulares son las víctimas de estas graves violaciones de Derechos Humanos. Bajo estos preceptos, la normativa internacional ha previsto una serie de instrumentos que establecen una serie de normas relacionadas con la imprescriptibilidad de estos hechos, constitutivos de graves violaciones de Derechos Humanos, uno de los cuales es la Convención sobre Imprescriptibilidad de los crímenes de Guerra y de los crímenes de Lesa humanidad,13 en la cual respecto de este principio se manifiesta que se sustenta la imprescriptibilidad de estos hechos en que la represión efectiva de estos crímenes, 13

Asamblea General de Naciones Unidas, “Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad” (Ginebra: 26 de noviembre, 1968).

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constituye un elemento importante para su prevención, así como para la protección de los Derechos Humanos y libertades fundamentales, advirtiendo además que, la aplicación de normas de derecho interno relativas a la prescripción impide el enjuiciamiento y castigo de estos crímenes,14 así, se puede entender que los principios por los cuales se ha determinado la imprescriptibilidad de las graves violaciones de Derechos Humanos, consisten ante todo en el cumplimiento de los deberes de garantía, respeto, investigación y sanción de estos hechos, no solamente con el fin de llevar a cabo procesos que podrían parecer persecutorios a regímenes o gobiernos anteriores; sino que la intención de éstos es salvaguardar los Derechos Humanos de las víctimas, así como la búsqueda de la verdad como una forma de reparación. Con la promulgación de los Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones,15 se han establecido elementos que son aún más claros respecto a imprescriptibilidad de graves violaciones de Derechos Humanos, en más en el acápite IV, numeral 6, prevé que “[c]uando así se disponga en un tratado aplicable o forme parte de otras obligaciones jurídicas internacionales, no prescribirán las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos ni las violaciones graves del derecho internacional humanitario que constituyan crímenes en virtud del derecho internacional;”16 este principio es muy claro al determinar que en el estamento internacional en materia de Derechos Humanos se ha previsto la imprescriptibilidad de las graves violaciones de los hechos atentatorios de Derechos Humanos, se constituye como una garantía de protección judicial del Estado frente a un hecho vulnerador de Derechos Humanos; por tanto, frente a cualquier figura legal que permita la impunidad frente a hechos de esta naturaleza como la 14

Ibíd., preámbulo. Asamblea General de Naciones Unidas, “Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones”, en Resolución 60/147 (Ginebra: 16 de noviembre, 2005) 16 Ibíd., numeral 6, en énfasis me corresponde. 15

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prescripción, se impone el derecho a la verdad, el derecho a la tutela judicial efectiva por parte del Estado, y el deber de garantía frente a cualquier otro hecho.

Normativa internacional que rige en Ecuador en materia de Derechos Humanos El Ecuador, ha ratificado varios instrumentos que lo obligan respecto a Derechos Humanos, y en particular, en lo que respecta a la imprescriptibilidad de la tortura y la tutela judicial efectiva,

al respecto, en este acápite trataré aquellos que aporten mayores

elementos en este sentido. La Declaración Universal de Derechos Humanos, como instrumentos internacional de Protección de Derechos Humanos en el artículo 5,17 se refiere a la prohibición de la práctica de torturas, tratos crueles, inhumanos y degradantes; y, así mismo, determina en el artículo 8 el derecho de todas las personas a la tutela judicial, señalando además que, el recurso al que todas las personas tienen derecho debe ser “efectivo,”18 así se entendería que, frente a un hecho de tortura, es obligación del Estado y un deber establecido en el Derecho Internacional de Derechos Humanos, garantizar el respeto, garantía y protección del derecho a la integridad física (que el derecho transgredido en el caso de las torturas, tratos crueles, inhumanos y degradantes); cuando estos deberes son incumplidos, de manera subsidiaria, el Estado deberá responder mediante la tutela judicial efectiva de este derecho vulnerado. Dentro del Sistema Universal de Derechos Humanos, con el fin de precautelar el cumplimiento de estos parámetros se ha creado el Comité Contra la tortura, el cual verifica el cumplimiento de las obligaciones estatales y define recomendaciones; en el caso particular del Ecuador, por lo que es importante analizarlas recomendaciones que a este respecto se han emitido. 17

Asamblea General del Naciones Unidas, “Declaración Universal de Derechos Humanos” (París: 10 de diciembre, 1948). 18 Ibíd., art. 8.

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La Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes,19 fue firmada por el Ecuador el 04 de febrero de 1985 y ratificada 30 de marzo de 1988, lo que significa que el Ecuador ha adquirido una obligación contractual a nivel internacional, en la cual se determina compromiso de definir contenido, alcance y en particular obligaciones negativas en forma precisa y pormenorizada,20 en este sentido, los exámenes periódicos realizados por los diferentes Comités de Naciones Unidas, pretenden que los Estados parte asuman con seriedad sus obligaciones y los derechos fundamentales de las personas a las cuales ampara, que en sentido amplio incluiría a todos los ciudadanos a nivel mundial, por tanto, su ámbito de protección es exigible ante cualquier autoridad y por cualquier ciudadano, ya que cada una de las normas son plenamente exigibles desde su adopción e incorporación de la norma al ordenamiento jurídico del Estado.21 Es en este contexto, que las observaciones y recomendaciones emitidas por los Comités de Tratados de Naciones Unidas cobran mayor relevancia, no solo como sugerencias que el Estado podría discrecionalmente o no asumir. Su cumplimiento deriva no solo de las obligaciones del derecho internacional, sino también (en el caso ecuatoriano) de la Constitución de la República, que establece de manera específica la obligación de aplicar de manera directa e inmediata de los instrumentos internacionales de Derechos Humanos,22 más aún en el caso de la Convención contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos que nos encontramos frente a una norma auto ejecutable.23 Aquí cobra sentido en contra parte la obligación internacional de los Organismos de Derechos 19

Organización de Naciones Unidas, “Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles inhumanos o degradantes”, en Resolución 39/46 (Nueva York, 10 de diciembre, 1984). 2020 Daniel O’ Donnell, “Introducción al derecho Internacional de los derechos humanos”, en Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Alejandro Valencia Villa, editor (Bogotá, Servigrafic, abril, 2004)56. 21 Luis Pasara, “Las normas de Derechos Humano de origen internacional y el Derecho interno”, en El Uso Internacional de los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos en la Administración de Justicia, José Manuel Hermida Viallet (Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, diciembre 2008)37. 22 Ecuador, Asamblea Constituyente, “Constitución de la República del Ecuador”, en Registro Oficial, Suplemento 449 (Quito, 20 de octubre, 2008) Art. 11 num. 3. 23 Luis Pasara, “Las normas de Derechos Humano de origen internacional y el Derecho interno”, en El Uso Internacional de los Instrumentos Internacionales de Derechos Humanos en la Administración de Justicia, José Manuel Hermida Viallet (Quito, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, diciembre 2008)39.

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Humanos, de velar por los derechos y libertades no solo de las naciones más pequeñas, por el dominio de la justicia, logrando paz y seguridad e los países y de las personas.24 Luego de este análisis introductorio que permite entender la razón, la finalidad y las obligaciones que conllevan las observaciones y recomendaciones realizadas por el Comité contra la Tortura de Naciones Unidas, analizaré en las observaciones y recomendaciones contendidas en los párrafos 10, 16 y 24 y en los literales correspondientes del Examen de los informes presentado por el Ecuador, al Comité Contra la Tortura en el 45 periodo de sesiones.25 En el párrafo 10, se hace inicialmente un reconocimiento al Estado ecuatoriano por la prohibición de tortura y los tratos y penas, crueles, inhumanos y degradantes establecida en el numeral 3 del artículo 66 de la Constitución,26 sin embargo, es muy importante, señalar que esta prohibición ya se encontraba establecida en la Constitución Política del Ecuador del año 1998, así como su imprescriptibilidad, determinadas en el artículo numeral 2 del 23.27 Ahora bien, la Constitución del 2008, mantiene la prohibición de tortura, sin embargo, respecto de la imprescriptibilidad encontramos un retroceso. En el artículo 80 de la Carta Magna, al referirse a los delitos imprescriptibles se han mantenido delitos de genocidio, lesa humanidad, crímenes de guerra, desaparición forzada de personas o crímenes de agresión a un Estado,28 sin embargo se ha suprimido la tortura; resultando evidente que la nueva Constitución transgrede el principio de progresividad en materia de Derechos Humanos al suprimir una norma fundamental que podría derivar impunidad en

24 Woodrow Wilson, “Se debe salvaguardar al mundo en pro de la democracia”, en Relaciones Internacionales en el pensamiento de los clásicos, Jhon A. Vásquez, compilador(México, editorial Limusa S.A., 1994)34. 25 Comité contra la Tortura, “Observaciones finales del Comité contra la tortura-Ecuador”, en Examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud del artículo 19 de la Convención, 45 periodo de sesiones (Ginebra, 07 de diciembre, 2010). 26 Ibíd., 3. 27 Ecuador, Asamblea Nacional Constituyente, “Constitución Política de la República del Ecuador”, en Registro Oficial 1 (Quito, 11 de agosto, 1998) Art. 23 num. 2. 28 Ecuador, Asamblea Constituyente, “Constitución de la República del Ecuador”, en Registro Oficial, Suplemento 449 (Quito, 20 de octubre, 2008) Art. 80.

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casos de tortura y en restar el efecto legal interno29 en las normas que facilitaban la investigación, judicialización y sanción en caso de existir actos de tortura, siendo indudable entonces, que nos encontramos frente a un caso en el cual en la Constitución se está ocasionando un daño concreto a los derechos establecidos previamente.30 De ese modo se estaría incumpliendo el artículo dos numeral uno, artículo cuatro numerales uno y dos, y artículo dieciséis de la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; por lo que este tema debería ser tratado con mayor rigurosidad por el Comité, ya que evidentemente no se ha estudiado a profundidad el derecho a la tutela judicial efectiva, y que puede derivar en la posibilidad de impunidad. En la primera parte del párrafo 16, el Comité se refiere la impunidad por los actos de tortura y malos tratos, y observa con preocupación que, según la información proporcionada por el Estado, reporta en general datos sobre la falta de denuncia de casos de malos tratos y agresiones ocurridos en instalaciones policiales e instituciones penitenciarias, así como la impunidad y falta de sentencia en los pocos casos reportados, lo que contrasta con información remitida al Comité por otras fuentes que incrementa los índices de tortura, sobre todo a personas privadas de libertad;31 es importante tomar en cuenta que esta parte podría relacionarse con el párrafo 17 que refiere al Informe Final de la Comisión de la Verdad, en el cual se reportan 365 víctimas de tortura en el período entre 1984 a 1988 y otros casos especiales hasta el año 2008, con lo que se elevaría considerablemente los datos que constan en este párrafo, y es mas preocupante aún si a este número se suma los 395 casos reportados por la CEDHU entre el año 2000 y 2012,32 el

29 Tara Melish, “Estableciendo la responsabilidad del Estado: El deber de respetar, el deber de garantizar y el principio de Progresividad,” en La protección de los Derechos económicosk, sociales y Culturales del Sistema Interamericano de Derechos Humanos: Manual para la presentación de casos”, Tara Melish ( Quito: XCentro de Derechos Económicos y Sociales CDES, 2003)172. 30 Ibíd. 200. 31 Comité contra la Tortura, “Observaciones finales del Comité contra la tortura-Ecuador”, en Examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud del artículo 19 de la Convención, 45 periodo de sesiones (Ginebra, 07 de diciembre, 2010) 6. 32 Comisión Ecuménica de Derechos Humanos (CEDHU), “Estadísticas de Graves Violaciones de los Derechos Humanos en el Ecuador”, en Biblioteca Y Centro de Documentación de la CEDHU, http://cedhubenilde.blogspot.com/2012/06/h-homicidio-t-tortura.html (Quito, 15 de octubre, 2012).

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hecho que en el Ecuador los índices de casos de tortura se mantenga en un alto porcentaje, refleja que la construcción de la política pública en materia de Derechos Humanos con enfoque en la sanción y prevención de casos de tortura no esta dando resultados contundentes. Esto puedo explicarse al verificar que en el Plan Nacional del Buen Vivir 2009201333 vigente a la fecha del Examen materia del presente análisis, no refleja una política pública enfocada a la prevención, investigación y sanción en casos de tortura, lo único relativo a Derechos Humanos en el ámbito de este análisis es el objetivo nueve que busca garantizar la vigencia de los derechos y la justicia, sin embargo no refleja políticas e indicadores en materia de tortura y en lo que respecta al Plan Nacional del Buen Vivir 2014-2017,34 se plantea el objetivo No. 6, que busca consolidar la transformación de la justicia y fortalecer la seguridad integral, en estricto respeto a los Derechos Humanos; sin embargo en este caso en el numeral 6.3.a, encontramos que se establece como objetivo “articular institucionalmente los sistemas de denuncias, infracciones y violación de derechos humanos para general confianza en la ciudadanía,”35 sin embargo, tampoco encontramos un ítem que refiera políticas caras respecto de casos de tortura; por tanto, las directrices que en este sentido se impulsan desde la Fiscalía General del Estado, Ministerio de Justicia, Derechos Humanos y Cultos y la Defensoría del Pueblo no responden a una política articulada que permita un análisis y enfoque interinstitucional en materia de prevención, sanción y erradicación de la tortura. Es desde enfoque que se debe analizar lo que ha dictaminado el Comité contra la Tortura en relación al Acuerdo Ministerial 1435, emitido por el Ministerio del Interior el 9 de junio de 2010, por el que se dispone a la Unidad de Asuntos Internos que: [A]ún cuando hubiese transcurrido el tiempo procesal de investigación, se reabran todos aquellos casos sobre violaciones de derechos humanos en los que se constate que han sido cerrados o archivados sin una adecuada investigación y/o aquellos en

Ecuador, Sistema Nacional de Información, es Estadísticas, Plan Nacional del Buen Vivir, Indicadores para el Plan Nacional del buen vivir. <http://app.sni.gob.ec/web/sni.> 34 Ecuador, Secretaría Nacional de Planificación y Desarrollo, Plan Nacional del Buen Vivir. <http://www.buenvivir.gob.ec/36.> 35 Ibíd.

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los cuales aparezcan nuevos elementos que pudieran llegar a determinar posibles responsabilidades civiles, penales y administrativas de miembros policiales, para derivarlas a las autoridades pertinentes.36

Ya que su efectividad depende de la legislación a este respecto, así como de la capacitación que se realice a los operadores de justicia sobre todo en lo que respecta a investigación y judicialización de estos casos. A continuación se comentan otras recomendaciones que, si se toman en cuenta, podrían significar un cambio radical en el manejo institucional de los casos de tortura. Existe un vínculo entre las recomendaciones previstas en el literal a), b) y c) del párrafo 16 que respectan a la adopción de medidas apropiadas para velar por que todas las denuncias de tortura o malos tratos se investiguen de forma pronta e imparcial, por lo que las investigaciones deben estar al cargo de un órgano independiente y no bajo la autoridad de la policía; y también recomienda que se enjuicie a los presuntos autores de actos de tortura o malos tratos y, en caso de ser declarados culpables, se les impongan penas acordes con la gravedad de sus actos37. A este respecto es importante referir que para el cumplimiento de estas recomendaciones se requiere que se incorpore un sistema de denuncias para casos de tortura, ya que por la naturaleza de estos actos históricamente se ha producido en las víctimas temor a ejercer inmediatamente acciones contra estos hechos, entendiendo que el ambiente en el que se produce generalmente la tortura es de privación de libertad de la víctima y bajo custodia del sujeto activo de la acción dañosa. Al ser este el primer obstáculo que se presenta es evidente que el resto de las acciones con respecto a la investigación, judicialización y sanción de estos delitos será aún más tortuosa. En el ámbito de investigación es necesario resaltar que en cierta medida se ha derivado la investigación de algunos casos de tortura de ámbitos policiales a la Fiscalía General. El 30 de julio del año 2010, mediante resolución No. 049-2010-FGE, el Dr. 36

Comité contra la Tortura, “Observaciones finales del Comité contra la tortura-Ecuador”, en Examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud del artículo 19 de la Convención, 45 periodo de sesiones (Ginebra, 07 de diciembre, 2010) 6. 37 Ibíd.

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Washington Pesantes Muñoz, Fiscal General del Estado, creó la Unidad Especial de la Comisión de la Verdad, “integrada por un equipo con personal operativo, que actuará a nivel nacional [para conocer] exclusivamente los casos denunciados por la Comisión de la Verdad, relativos al presunto cometimiento de violaciones de los Derechos Humanos y Crímenes de Lesa Humanidad”38. En cierta medida esta resolución pude entenderse como un cumplimiento parcial a la recomendación, sin embargo, respecto del enjuiciamiento de los presuntos responsables y la sanción con penas acordes a la gravedad de los hechos, el Estado tiene una seria deficiencia, y es palpable entre los años 2013 y 2014 en los cuales se ha iniciado la judicialización de algunos casos reportados por la Comisión de la Verdad, en los cuales se han verificado graves falencias a nivel de capacitación de los operadores de justicia que no han logrado identificar con claridad el hecho punible ni la responsabilidad con los estándares que han sido dados al país en gran medida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Lo expuesto, indudablemente repercute en la recomendación establecida en el literal c) de este párrafo que se refiere a la reparación, que aunque refiere el tema económico, pasa por la judicialización como un medio de reparación y el derecho al conocimiento de la verdad; pese a lo cual, es importante también tener en cuenta que el 13 de diciembre del año 2013, se promulgó la Ley para la reparación de víctimas y judicialización de graves violaciones de Derechos Humanos y delitos de Lesa Humanidad ocurridos en el Ecuador, entre el 04 de octubre de 1983 y el 31 de diciembre del 2008,39 en la cual se establecen medios de reparación integral y de resarcimiento económico para víctimas de graves violaciones de Derechos Humanos y confiere a la Defensoría del Pueblo del Ecuador, la obligación de crear el “Programa de Reparación, por vía administrativa, para las víctimas 38

Washington Pesantes Muñoz, Fiscal General del Estado, “Resolución No. 049-2010-FGE” en Registro Oficial 267 (Quito: 30 de julio, 2010). 39 Ecuador, Asamblea Nacional, Ley para la reparación de víctimas y judicialización de graves violaciones de Derechos Humanos y delitos de Lesa Humanidad ocurridos en el Ecuador, entre el 04 de octubre de 1983 y el 31 de diciembre del 2008, en Registro Oficial, Suplemento No. 143 (Quito, 13 de diciembre, 2013).

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de violaciones de los derechos humanos documentadas por la Comisión de la Verdad”.40 En el párrafo 24 El Comité toma nota del Decreto N.º 1317, de 9 de septiembre de 2008, por el que se confiere al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos la responsabilidad “de coordinar la ejecución de sentencias, medidas cautelares, medidas provisionales, acuerdos amistosos, recomendaciones y resoluciones originados del sistema interamericano de derechos humanos y en el sistema universal de derechos humanos”. Sin embargo, lamenta la lentitud del Estado parte en dar pleno cumplimiento a los arreglos amistosos y decisiones adoptadas en el marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, así como la escasez de información sobre reparaciones e indemnizaciones otorgadas a víctimas de violaciones de derechos humanos, incluida la rehabilitación.41 En este caso en el Decreto referido, es verdad que se confiere facultades especiales en materia de cumplimiento de sentencias y fallos de acuerdo de solución amistosa, de lo cual no se ha difundido a nivel general, sin embargo, aunque no consta en el informe es importante resaltar que el 26 de abril del año 2011, se procedió a la suscripción de “Convenio de Cooperación Interinstitucional entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Defensoría del Pueblo de Ecuador,”42 cuyo objetivo es establecer vínculos institucionales de colaboración entre las partes, con el fin de “desarrollar acciones educativas para fortalecer y difundir el estudio, el análisis y la cultura de los derechos humanos, así como promover investigaciones jurídicas especializadas en esta materia.”43 Estos esfuerzos, institucionales por proporcionar medios de cumplimiento y verificación de los mismos por parte de organismos del Estado, en el caso del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, su participación siempre podría ser discutida y puesta en tela de duda, al tratarse de un órgano del Gobierno, por tanto, dependiendo del régimen de turno 40

Ibíd. Art. 4. Comité contra la Tortura, “Observaciones finales del Comité contra la tortura-Ecuador”, en Examen de los informes presentados por los Estados partes en virtud del artículo 19 de la Convención, 45 periodo de sesiones (Ginebra, 07 de diciembre, 2010) 10. 42 Ecuador, Ministerio de Relaciones exteriores, “Convenio de Cooperación Interinstitucional entre la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Defensoría del Pueblo de Ecuador”, en Registro Oficial, 434 (Quito, 26 de abril, 2011). 43 Ibíd. Capítulo II. 41

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su efectividad podría ser cuestionada, hecho que no sucede en el caso del convenio celebrado por la Defensoría del Pueblo y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, instituciones que mantienen estándares de independencia que permitirán presumir que su actuación podría resultar más eficaz, lo que sin lugar a duda constituye un gran reto para la Defensoría del Pueblo Ecuatoriana, cuyo accionar hasta la fecha no ha tenido mayor impacto en la defensa y promoción y de los Derechos Humanos, pero que ha asumido un compromiso importante en esta materia, que esta ligada a la búsqueda de la reparación integral a víctimas de tortura en su ámbito administrativo y por otro lado la administración de justicia tendrá que complementar esta actuación en lo que respecta a investigación de los casos, judicialización y sanción a los responsables como parte de un proceso de reparación integral en el cual el Estado cumpla con sus obligaciones internacionales de garantizar, respetar y establecer legislación progresiva, con particular atención a las víctimas de tortura. Una vez que se han analizado los elementos que a mi criterio serían los más relevantes

en relación con progresividad, tipificación, judicialización y reparación en

materia de prevención de la tortura, se evidencia que existen ciertos vacío y falta de cumplimiento del Estado ecuatoriano en relación a las observaciones y recomendaciones establecidas por el Comité.

Jurisprudencia internacional respecto de la imprescriptibilidad de las graves violaciones de derechos humanos En reiteradas ocasiones la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se ha referido a la imprescriptibilidad de los hechos constitutivos de graves violaciones de Derechos Humanos, haciendo referencia expresa de esta característica vinculada a la tutela judicial efectiva, lo cual constituye hito en el cumplimiento de los deberes de garantía y respeto del Estado frente a sus obligaciones adquiridas mediante la ratificación de los instrumentos antes referidos, así como las obligaciones que surgen desde las sentencias emanadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que si bien es cierto son de acatamiento 117

obligatorio para el Estado contra el que se dictan, según lo previsto en los artículo 67, 68 y 69 de la Convención Americana de Derechos Humanos,44 y al mismo tiempo se incorporan a la jurisprudencia Americana en materia de Derechos Humanos, por lo cual resulta interesante analizar esta jurisprudencia primero con una análisis de las sentencias que se han referido a imprescriptibilidad en el ámbito latinoamericano y en un segundo momento a dos sentencias emitidas contra el Ecuador. La Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha referido a la imprescriptibilidad en materia de graves violaciones de Derechos Humanos, entre ellas tenemos a la sentencia emitida en el caso Almonacid Arellano y otros vs, Chile,45 en la cual, la Corte ha establecido los primero elementos que permiten determinar la importancia al dejar insubsistentes todos los elementos normativos jurídicos que impidan la investigación, así, se pronuncia determinado que los crímenes de lesa humanidad producen la violación de una serie de derechos inderogables reconocidos en la Convención Americana, que no pueden quedar impunes. Asimismo, la Corte ha determinado que la investigación debe ser realizada por todos los medios legales disponibles y orientada a la determinación de la verdad y la investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y castigo de todos los responsables intelectuales y materiales de los hechos, especialmente cuando están o puedan estar involucrados agentes estatales46. Con este primer elemento, se determina la prohibición de impunidad frente a los hechos constitutivos de graves violaciones de Derechos Humanos, y como consecuencia de esto, el deber de investigación y sanción de los responsables con el fin de cumplir con la obligación de respeto y garantía de no repetición. En la sentencia emitida por la misma Corte, en el caso Goiburu y otros vs.

Conferencia Especializada Interamericana de Derechos Humanos “Convención Americana de Derechos Humanos” (San José: 18 de julio, 1978) 45 Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Sentencia de excepciones preliminares, Fondo, reparaciones y costas” (San José: 26 de septiembre, 2006) 46 Ibíd., párrafo 111.

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Paraguay,47 encontramos otro elemento permite construir el concepto de imprescriptibilidad frente a las graves violaciones de Derechos Humanos, en particular, se realiza la siguiente puntualización: “La falta de Investigación de este tipo de hechos constituía un factor determinante de la práctica sistemática de violaciones a los derechos humanos y propicia la impunidad de los responsables”48. De lo expuesto, es evidente el vínculo entre la impunidad y la continuidad en las violaciones de Derechos Humanos; de ahí que surge la importancia de verificar en sentido positivo el vínculo entre la tutela judicial efectiva y el deber de garantía, protección y no repetición respecto de violaciones de Derechos Humanos. En este mismo sentido, en la sentencia la Cantuta vs. Perú,49 encontramos elementos muy importantes al respecto. La Corte ha determinado que: En los términos del artículo 1.1 de la Convención Americana, los Estados están obligados a investigar las violaciones de derechos humanos y a juzgar y sancionar a los responsables. (…) El acceso a la justicia constituye una norma imperativa de Derecho Internacional y, como tal, genera obligaciones erga omnes para los Estados de adoptar las medidas que sean necesarias para no dejar en la impunidad esas violaciones, ya sea ejerciendo su jurisdicción para aplicar su derecho interno y el Derecho Internacional para juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables de hechos de esa índole, o colaborando con otros Estados que lo hagan o procuren hacerlo”50

En este caso, la obligación de investigación y de sanción por parte del Estado, son más imperativos, y establece así mismo, que es necesario que con el fin de evitar la impunidad en estos hechos, elevando esta obligación a nivel de internacional, y reconoce la subsidiaridad de las normas de Derecho Internacional ante la inoperancia e inaplicación de la norma interna. Es más, la sentencia establece que ante la falta de norma expresa se aplicarán los principios que en el concierto internacional se convierten en normas de aplicación general, siempre propendiendo a garantizar el acceso a la justicia de las víctimas. En estos tres casos se han determinado elementos básicos respecto de tutela judicial efectiva, acceso a la justicia y lucha contra la impunidad en materia de violaciones de 47

Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Sentencia fondo, reparaciones y costas Goiburú y otros vs. Paraguay” (San José: 22 de septiembre, 2006) 48 Ibíd., párrafo 90. 49 Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Sentencia de fondo, reparaciones y costas La Cantuta vs. Perú” (San José: 29 de noviembre, 2006) 50 Ibíd., párrafo 160.

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Derechos Humanos; por tanto, es necesario analizar estos elementos y encuadrar la jurisprudencia en cuanto la prescripción. Al respecto se encuentra un pronunciamiento en la sentencia Masacre de las Dos Erres vs. Guatemala,51 en la cual la corte manifiesta que: [S]u jurisprudencia constante sobre la incompatibilidad de figuras como la prescripción y la amnistía en los casos de graves violaciones a los derechos humanos, que de manera clara ha establecido que: “El Estado debe garantizar que los procesos internos tendientes a investigar y [eventualmente] sancionar a los responsables de los hechos de este caso surtan sus debidos efectos y, en particular, de abstenerse de recurrir a figuras como la amnistía, la prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad. En ese sentido, el Tribunal ya ha señalado que [...]son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos."52

En esta sentencia encontramos la incompatibilidad de instituciones como la prescripción frente a la obligación Estatal de investigar y sancionar los hechos constitutivos de violaciones de Derechos Humanos, y es mas en este caso, la Corte usa el término inadmisibles al referirse a estas instituciones sentando un importante antecedente jurisprudencial, respecto a la obligación de dejar insubsistente este obstáculo de jure que impida alcanzar la justicia, en estos casos, no como una dádiva estatal sino como el cumplimiento de una obligación, la cual se encuentra ligada al derecho a la tutela judicial efectiva, a la cual se ha referido la misma Corte en sentencias como la emitido en al caso Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia,53 en el cual, la misma corte se refiere a su jurisprudencia emitida respecto de los casos de ejecuciones extrajudiciales, desapariciones forzadas, torturas y otras graves violaciones de Derechos Humanos, constituye un elemento fundamental la investigación seria, imparcial, y efectiva, como un deber jurídico propio orientado a la determinación de la verdad, la cual se constituye en una respuesta frente a la 51

Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Sentencia de excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas” (San José: 24 de noviembre, 2009) 52 Ibíd., párrafo 129. 53 Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Sentencia de excepciones preliminares, fondo, reparaciones y costas, Manuel Cepeda Vargas vs. Colombia”(San José: 26 de mayo, 2010).

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afectación de derechos como la integridad personal, libertad o la vida.54 Del análisis de estas sentencias emitidas en el contexto latinoamericano, el vínculo existente entre el la tutela judicial efectiva, el deber de garantía, el deber de proporcionar medios efectivos para acceso a la justicia y la obligación de invalidar instituciones como la imprescriptibilidad, indultos amnistía y cualquier otro obstáculo que coadyuve a la impunidad para estos hechos. En lo que respecta al Ecuador, la Corte Interamericana de Derechos Humanos también se ha referido a la imprescriptibilidad de los hechos constitutivos de graves violaciones de Derechos Humanos, existen varias sentencias que son de cumplimiento obligatorio para el estado y su jurisprudencia constituye en elementos que deben ser tenidos en cuenta e incorporados a la legislación nacional. Uno de los casos que aporta elementos valiosos en este sentido, es la sentencia emitida en el caso Albán Cornejo vs. Ecuador,55 en la cual entre otros elementos se menciona “La prescripción de la acción penal es inadmisible e inaplicable cuando se trata de muy graves violaciones a los derechos humanos en los términos del Derecho Internacional”56. Quizás este primer aporte es el que resulta más relevante para el tema que nos ocupa, ya que de manera imperativa, la Corte, en relación a la imprescriptibilidad, ha determinado que es inadmisible esta figura siempre y cuando se enfrente a un proceso de investigación y sanción respecto de una grave violación de Derechos Humanos. Así mismo, en la misma sentencia encontramos el voto salvado del Juez Sergio García Ramírez, quien además aporta otros elementos complementarios respecto de la imprescriptibilidad de las graves violaciones de Derechos Humanos, de lo cual es pertinente rescatar que: La tutela de los derechos humanos frente a violaciones especialmente graves e insoportables, que pudieran quedar a salvo de sanción, -diluyendo el deber de justicia penal derivado de la obligación de garantía que incumbe al Estado-, ha llevado a excluir ciertos hechos del régimen ordinario de prescripción, e incluso de un trato prescriptivo más riguroso instalado sobre determinadas condiciones y

5454

Ibíd., párrafo 117. Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Sentencia de fondos, reparaciones y costas, Albán Cornejo vs. Ecuador” (San José: 05 de agosto, 2014). 56 Ibíd., párrafo 111. 55

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plazos más prolongados, que tienden a mantener viva la potestad persecutoria del Estado.57

Con este segundo aporte, se determina la relación entre el derecho a la tutela judicial efectiva y la imprescriptibilidad, sin embargo, se aclara también que esta figura de prescripción como un hecho extraordinario que opera siempre y cuando se enfrente al derecho a la verdad, teniendo en cuenta que la prescripción opera como una limitación a la facultad persecutoria punitiva del Estado, que pretende precautelar la seguridad jurídica, por lo que resulta coherente el carácter extraordinario de la imprescriptibilidad, la cual se justifica por “magnitud de las graves violaciones para justificar la reducción de derechos y garantías ordinariamente aplicables, como sucede en el supuesto de la prescripción.”58 De la misma manera, en el caso Vera Vera vs. Ecuador,59 la Corte se pronuncia manifestando que: El actuar omiso y negligente de los órganos estatales no es compatible con las obligaciones emanadas de la Convención Americana, con mayor razón si están en juego bienes jurídicos esenciales de las personas, como lo es la vida. Por lo anterior, la Corte considera que en el presente caso el Estado incumplió con su obligación general de investigar (…) Lo anterior ha propiciado la impunidad de los hechos, la cual ha sido definida por el Tribunal como la falta en su conjunto de investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y condena de los responsables de las violaciones de los derechos protegidos por la Convención Americana.”60

Así, vemos que la obligación de investigar constituye una garantía de tutela judicial efectiva, lo que devendría en el cumplimiento de los deberes de garantía, respeto y cumplimiento. Por lo expuesto, en repetidas ocasiones la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha previsto la inaplicabilidad de la imprescriptibilidad de las graves violaciones de Derechos Humanos, como un respuesta efectiva del Estado frente a estos hechos determinados por el Estado como intolerables; sin embargo, al ser la prescripción un límite al poder punitivo del Estado que determina un tiempo en el cual su facultad persecutoria se extingue, este hecho, podría constituir un obstáculo de jure para la investigación de los 57

Ibíd., párrafo 29. Ibíd., párrafo 31. 59 Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Sentencia de excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas caso Vera Vera vs. Ecuador” (San José: 19 de mayo, 2011) 60 Ibíd., párrafo 97. 58

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hechos determinados como delitos de graves violaciones de Derechos Humanos, por lo cual, es obligación estatal ponderar la tutela judicial efectiva de derechos humanos como la integridad física, vida, libertad, frente al derecho a la seguridad jurídica que tutela la figura de la prescripción.

A manera de conclusión Es indiscutible que la normativa internacional y los fallos han sido reiterativos en determinar la improcedencia de la prescripción en casos que involucran graves violaciones a derechos humanos; más aún cuando nuestra constitución presenta un panorama de “universalización de la capacidad para reclamar derechos;”61 por tanto, es necesario mirar más allá y reconocer la “imposibilidad de que el constituyente desarrolle en la Constitución todas las normas jurídicas que requiere el Estado”62 y entender que el cuerpo normativo se encuentra regulado por los “límites materiales fijados por la Constitución”63 que no se remite únicamente al contenido formal con el cual se emiten las normas, sino que alcanzan también al sentido material de la misma. Por lo dicho y con las consideraciones expuestas, frente al conflicto legal generado por la transgresión del principio de progresividad y no regresividad en materia de Derechos Humanos al no considerar a la tortura como una grave violación de derechos humanos imprescriptible, se menoscaba la exigibilidad de derechos, se limita la facultad de judicializar estos hechos, y por tanto, limita la obligación estatal de investigar, sancionar y reparar a la víctima de graves violaciones de Derechos Humanos, lo que genera un grave impacto no solo a nivel legislativo, sino que como lo ha determinado la organización de Naciones Unidas, existe una implicación social a este respecto, ya que “en los casos de 61

Agustín Grijalva Jiménez, “Panorama Básico de la nueva Constitución. Principales innovaciones en la Constitución de Ecuador de 2008”, en Constitucionalismo en Ecuador, Agustín Grijalva Jiménez ((Quito: Corte Constitucional, 2011)27. 62 Julio César Trujillo, “Funciones Normativas de la Constitución”, en Constitucionalismo Contemporáneo teoría, procesos, procedimientos y retos, Julio César Trujillo (Quito: Corporación Editora Nacional/Universidad Andina Simón Bolívar, 2013). 63 Ibíd., 100.

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violaciones manifiestas de los derechos humanos, como la tortura … el derecho a la verdad también tiene un aspecto social: la sociedad tiene derecho a conocer la verdad sobre los acontecimientos del pasado que se refieren a la comisión de crímenes aberrantes, así como sobre las circunstancias y los motivos por los que se perpetraron, a fin de evitar que se repitan en el futuro,”64

de ahí la relevancia de enfrentar estas realidades desde una

construcción normativa constitucional, legislativa penal, de elaboración de políticas públicas e incluso administrativa con un enfoque de Derechos Humanos.

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La Discriminación en el derecho a la educación en niños/as con cáncer en Ecuador: Situación actual y aspectos a considerar en planes educativos y de salud Lorena Salazar1 y Carlos Reyes2 Resumen / Abstract La situación que presentan niños/as con cáncer en Ecuador y sus dificultades en el ejercicio del Derecho a la Educación no es un fenómeno nuevo. Desde el año 2009 diversos planes y políticas institucionales han intentado generar una protección de situaciones de vulneración. No obstante, un análisis de la situación posibilita evidenciar que hay desprotección en el ámbito de la educación y ausencia de coordinación entre políticas educativas y de salud. De esta manera, el desarrollo de este trabajo tiene como finalidad aportar en la visibilización en el Ecuador de un fenómeno que se caracteriza por la escasez de estudios, estadísticas y programas de intervención. Para este objetivo, se analizan diversas normativas y referencias sobre la materia en Ecuador y, además, se realiza un grupo focal con padres, madres y abuelas de niños con cáncer. Se concluye que el acceso y ejercicio al derecho a la educación en niños/as con enfermedades catastróficas requiere de la modificación de disposiciones educativas que dificultan este ejercicio y de la conexión entre diversas instituciones estatales. Es indispensable capacitar a toda la comunidad educativa así como desarrollar equipos interdisciplinarios que aborden adecuadamente las necesidades especiales de estos niños. The situations experienced by children with cancer in Ecuador, and difficulties in exercising the right to education are not a new phenomenon. Since 2009 various plans and institutional policies have attempted to generate a protection against violation spaces. However, an analysis of the situation makes it possible to demonstrate the existence of vulnerability in the field of education and lack of coordination between education and health policies. Thus, the development of this paper aims to contribute to the visibility in Ecuador of a phenomenon characterized by limited studies, statistics and intervention programs. For this purpose, various regulations and references on the subject in Ecuador are analyzed, and also a focus group is made with parents and grandparents of children with cancer. In conclusion, access to and exercise of the right to education for children with catastrophic illnesses requires the modification of educational provisions that hinder this exercise and the connection between several state institutions. It is essential to sensitize the entire educational community about the special needs of these children, as well as develop interdisciplinary teams that adequately address their needs.

Niños/as con cáncer: consecuencias tras el diagnóstico El cáncer está configurado como una enfermedad catastrófica que deriva en múltiples efectos físicos, sociales, económicos y psicológicos en quienes la viven y sus grupos familiares. Ahora, cuando los pacientes lo constituyen niños y niñas, este impacto evidencia 1

Psicóloga Clínica. Especialista Superior en Derechos Humanos. Coordinadora del Programa de Formación Continua de la Fundación Cecilia Rivadeneira - Ecuador. <lore_salazar83@yahoo.com> 2 Psicólogo. Máster en Gobernanza y Derechos Humanos. Investigador en Formación en Universidad Autónoma de Madrid. <carlos.reyes@uam.es>

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a las familias que disponen de recursos para abordar el tratamiento y quienes asumen la ayuda que el estado ecuatoriano puede proveer. Además, para este último grupo, el diagnóstico se asocia a las dificultades que deben afrontar en los contextos de salud y educación para garantizar el acceso a derechos de los niños. Esta problemática y estos efectos han sido escasamente investigados en el Ecuador. En los últimos años, se ha dado mayor prevalencia a la investigación médica para cubrir las necesidades de protección de la salud y al subsecuente intento de mejoramiento tecnológico para afrontar la enfermedad. El estado ecuatoriano, por otra parte, ha generado respuestas a esta problemática a nivel de salud más que en planes educativos, dejando de lado las políticas inclusivas desarrolladas en la Ley Orgánica de Educación Intercultural (2009). En dicha normativa se establece la obligatoriedad del estado de garantizar el acceso y la permanencia de los niños, niñas y adolescentes que se encuentran en situación de vulnerabilidad (grupos de atención prioritaria). Pese a esto, las políticas sociales y sanitarias aplicadas hasta el momento en relación a las enfermedades catastróficas, huérfanas o raras, constituyen una respuesta emergente a la creciente demanda de la población por acceder a una mejor calidad de vida, durante el tiempo que lleva el tratamiento. Ello ha llevado a que varias organizaciones de la sociedad civil estén otorgando respuestas a estas necesidades, fundamentalmente, a quienes se atienden en los hospitales públicos de nuestro país. Estas acciones han cubierto necesidades tales como: medicinas, albergue, ropa, comida e inclusive los gastos de cuidados paliativos y servicios funerarios, aspectos que representan los principales ejes de trabajo de estas organizaciones sin fines de lucro. Así, la tarea aspira a disminuir el impacto familiar y social de la enfermedad, sin que esto, necesariamente, constituya una práctica que brinde soluciones a largo plazo.

Respuesta estatal en áreas escolar y de salud para niños/as con cáncer Durante la última década, el Ecuador a través del Ministerio de Educación, ha intentado generar estrategias a través del trabajo integrado con los diferentes organismos públicos y

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organizaciones de la sociedad civil. El objetivo está orientado a desarrollar acciones que garanticen el acceso, permanencia, participación, aprendizaje, promoción y culminación de los procesos educativos, de personas con necesidades educativas especiales asociadas o no a la discapacidad. En este punto, es destacable el apoyo de instancias como la Vicepresidencia de la República, que marcó un hito histórico en el abordaje de las discapacidades en América Latina, al consolidarse como el primer estudio biopsicosocial de las personas con discapacidad. A partir de la creación de la Misión Solidaria Manuela Espejo, se logra visibilizar en los sectores más alejados, a las personas en situación de vulnerabilidad asociada a la discapacidad. Desde esta cartera de Estado, se brindó una nueva perspectiva con enfoque de derechos a las personas con necesidades especiales. Este trabajo ha sido transferido paulatinamente a la Secretaría Técnica de Discapacidades (SETEDIS), con el apoyo de instancias como el Consejo Nacional de Igualdad de discapacidades (CONADIS). Otra instancia lo compone el Programa Joaquín Gallegos Lara, a través del cual se brinda asistencia económica a los/as pacientes que hayan sido evaluados a través de procesos específicos establecidos por el Ministerio de Salud del Ecuador. Se trata específicamente de un bono de doscientos cuarenta dólares (240 USD), para los cuidadores primarios de las personas que son evaluadas con discapacidad severa, enfermedades catastróficas, raras o huérfanas; o menores de catorce años viviendo con VIH - SIDA. No obstante, el acceso a este beneficio es limitado únicamente a las personas que cumplen dos requisitos: en primer lugar, que hayan sido evaluadas y que adjunten el Certificado del médico especialista avalado por la Red de Salud Pública. En segundo lugar, se debe comprobar que los potenciales beneficiarios no cuentan con afiliación al Sistema de Seguridad Social (IESS), al Instituto de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas (ISSFA) o al Instituto de Seguridad Social de la Policía (ISSPOL). Por tanto, se observa que el problema se genera para aquellas familias que estando afiliadas a la Seguridad Social, se ven impedidas de acceder a este beneficio económico. 129

Este hecho contrasta con que las personas adheridas al IESS pueden acceder a hospitales privados y especializados que mantienen convenio con el Sistema de Salud Pública. En este tipo de servicio, la tasa de supervivencia de los/as pacientes es mayor al de los Hospitales Públicos, donde asisten aquellas personas beneficiarias del bono, que no han sido afiliados. Por otro lado, según la Fundación Corazones Valientes (2011), en el Ecuador no existe un registro oficial de pacientes infantiles oncológicos, que permita cuantificar la verdadera incidencia de recuperación, abandono del tratamiento y morbilidad de los pacientes. Si tomamos en cuenta las estadísticas obtenidas por la Fundación Cecilia Rivadeneira (2011), podemos observar que el ingreso promedio de estas familias es menor a cuatrocientos dólares (400 USD) lo que, en un porcentaje que es casi imposible de medir, impulsa a los padres y madres a optar por abandonar su afiliación al IESS, a cambio del acceso a una ayuda económica que les permita, de cierta manera, palear las necesidades inmediatas del resto de integrantes de la familia. Como consecuencia, vuelven al sistema de salud público y con ello, disminuyen las probabilidades de recuperación de los niños/as afectados por el cáncer. Si bien el Estado ecuatoriano contempla las enfermedades catastróficas como servicios de gratuidad en medicamentos y hospitalización, en la mayoría de los hospitales públicos no disponen de los insumos suficientes para cubrir las necesidades puntuales de cada paciente. Por ejemplo, el acceso a las pintas de sangre e insumos como sueros y jeringas, deben ser recolectadas por los familiares a precios que alteran su presupuesto mensual. Asimismo, para abordar las necesidades educativas de los niños en tratamiento, en los principales Hospitales Públicos del país no se cuenta con espacios físicos específicos para instaurar procesos de enseñanza aprendizaje que permitan establecer un proceso pedagógicamente adecuado a las necesidades de cada estudiante. Los espacios no están adaptados a los diversos grupos etarios que acogen estas instituciones, ni a los recursos tecnológicos en los que se apoya hoy en día el sistema educativo. Sin duda, se han realizado notables esfuerzos por mejorar la calidad de vida de este grupo poblacional dentro de la esfera pública; sin embargo, aún hace falta reforzar una articulación profunda entre varios

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sistemas de respuesta, para que no se prescinda de ninguna de las áreas básicas para el desarrollo humano.

Efectos y Reporte familiar sobre problemas y discriminación Como se señaló, el diagnóstico de una enfermedad catastrófica trae consigo consecuencias a nivel psicológico, físico y socioeconómico. La idea de afrontar la muerte como panorama posible ante el cáncer, permite que el niño/a experimente una variedad de cambios en su relación con el entorno inmediato, que a su vez, van acompañados por cambios en la dinámica familiar. En estos casos, la familia cumple un rol fundamental como fuerza activa que viabiliza el acceso a la atención en salud, educación y beneficios propios de los grupos de atención prioritaria. En efecto, la familia se convierte en “veedora de los derechos” de los niños y niñas, al ser espectadores directos de cada una de las vivencias que van presentando durante el tratamiento. Dentro de sus escuetos conocimientos, los padres propenden a la búsqueda de la calidad de vida de sus hijos en un ambiente caracterizado por la hostilidad del sufrimiento físico, encierro involuntario y la separación de su cotidianidad. Como parte de este trabajo, se ha realizado un grupo focal con diez madres, padres y abuelos de niños/as que padecen cáncer, que son beneficiarios de la ayuda de la Fundación Cecilia Rivadeneira. Bajo esta metodología, se recogen los testimonios más relevantes que sustentan la necesidad de incorporar cambios en los planes y políticas encaminadas a garantizar el derecho a la educación de esta población. Para ello, esta parte se ha estructurado en los siguientes aspectos: (1) Rol de la Madre y efectos familiares del diagnóstico, (2) Exigibilidad del Derecho a la Educación de los niños, (3) Desconocimiento en instituciones educativas sobre la enfermedad y efectos, (4) Discriminación Escolar: Negación de matrícula al ingreso y relación de profesores y compañeros con el niño con cáncer, (5) Aulas hospitalarias y (6) Planes estatales necesarios. A través de estos aspectos, se pretende abordar la dinámica que afecta a la familia desde que conoce el diagnóstico, así como de las dificultades específicas que, en opinión de las familias, presentan los niños con cáncer en el derecho a la educación. 131

Rol de la Madre y efectos familiares del diagnóstico La madre representa la figura que frecuentemente moviliza al niño al tratamiento, y se transforma implícitamente en la “cuidadora primaria y responsable directa” de su mejoría dentro y fuera del hospital. De acuerdo a Moral de la Rubia y Martínez (2009), un miembro de la familia invierte en promedio 13 horas en el cuidado de un paciente con cáncer. Subsiguientemente, la madre vuelca su vida a la atención de las necesidades del hijo/a. Según De la Huerta, Corona y Méndez (2006;49): “Las familias con un paciente crónico tienen menos tiempo para las relaciones sociales, igualmente los amigos no saben cómo actuar, ya que las relaciones pueden resultar incómodas por lo que disminuyen los contactos precisamente cuando se necesita un mayor apoyo emocional”. No se han encontrado datos específicos respecto de los niveles y las formas de impacto familiar que causa el diagnóstico de una enfermedad catastrófica. No obstante, es viable concluir que la presencia de factores de riesgo puede generar conflictos en la dinámica familiar y generar situaciones de abandono involuntario a alguno de sus integrantes, especialmente de los hermanos de los niños con cáncer. En este sentido, las ausencias repetidas de uno de los padres, la movilidad forzada, el factor económico y el nivel de educación, pueden amenazar la estabilidad familiar que es indispensable para la evolución del niño/a diagnosticado. Estos elementos los encontramos en el siguiente relato de una madre: PARTICIPANTE 7: “No sé si es importante acotar esto, pero a mí no es en la educación ni en la salud lo que me pasó, yo trabajaba para la empacadora Ecuador durante siete años y cuando mi hijo entró a terapia intensiva yo falté como un mes y me dijeron que realmente, era un compañero de trabajo que justamente recién le ascendieron a supervisor y él me dijo que porque mejor no ponía la renuncia si es que yo iba a faltar mucho que ponga la renuncia al trabajo porque ellos no me pueden ayudar a que yo siga faltando como estaba faltando, entonces yo creo que ahí es como que me negaron ósea mi derecho a seguir trabajando y terminé cuidando a mi hijo porque, una porque, o sea, me daban a elegir y obviamente yo iba a elegir a mi hijo por la salud de él y otra es que me obligaron prácticamente a poner la renuncia, y después de haber trabajado ocho años exactamente me dieron como mil dólares de liquidación”.

Exigibilidad del Derecho a la Educación de los niños

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Pensar en el Derecho a la Educación y su exigibilidad, remite a un debate que por generaciones se ha dado respecto de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y las vías de acceso y procedimientos de reclamación de los mismos. En el caso de los niños con cáncer, se advierte que los grandes avances en el desarrollo normativo del Ecuador, coexisten con el desconocimiento de los mecanismos por medio de los cuales, los titulares de estos derechos pueden acceder a ellos. Pese a esto, los padres de esta población realizan innumerables esfuerzos para que sus hijos accedan no solo a actividades escolares, sino a un sistema educativo integral y de calidad. Con el devenir de la enfermedad, se observa la recuperación como el efecto de un trabajo multidimensional. Dicha recuperación considera el proceso educativo no solo como un derecho, sino además como un mecanismo de resiliencia que brinda nuevas posibilidades de elaboración de un proceso que presenta una implícita idea de muerte. Los padres defienden y promueven una lucha en el acceso a la educación para sus hijos. PARTICIPANTE 1: “Bueno yo pienso que los derechos humanos sobretodo en la educación y especialmente en los casos que nosotros estamos pasando hemos luchado bastante en cuanto pues a que sean recibidos en la escuela y toda esa circunstancia, y esa es nuestra tarea diaria, los derechos a la educación a en recibir hospitalización, medicamentos, atención oportuna”.

Desconocimiento en instituciones educativas sobre la enfermedad y efectos Las familias coinciden en que es necesario que se brinde información certera a todos quienes estén involucrados en el proceso de atención al niño. Esto exige que la comunidad educativa esté informada de sus necesidades especiales y de generar los planes para evitar problemas o exponerse a situaciones de vulneración en las escuelas. PARTICIPANTE 10: “[…] entonces más bien nos exigen que los niños tienen que seguir educándose, porque después si tienen esa salvación y no se educan, después no tienen, cómo van a trabajar, cómo se van a superar. Entonces nosotros con mi esposa también hemos visto que muy pocas escuelas están especializadas en enfermedades catastróficas. Los profesores no están aptos, no es culpa de ellos. Nosotros no podemos culparles a ellos de ese trato diferenciado que debe haber, de diferencias individuales, porque ellos también no se han formado, no tienen esa capacidad”.

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Discriminación Escolar: Negación de matrícula al ingreso Se ha observado que pueden ocurrir diferentes mecanismos que impidan el proceso escolar a los niños y niñas que padecen cáncer. Muchos de estos procesos instaurados por la normativa educativa, se vuelven en contra de esta población que busca acceso y permanencia en el Sistema Educativo Nacional. En algunos casos, se da cuenta de un proceso discriminatorio desde el ingreso a la institución: en este caso, resulta más conveniente no involucrar a la Institución Educativa en procesos poco explorados en el Ecuador sobre cómo favorecer el cumplimiento educativo de estos niños. Por ejemplo, la estrategia de Adaptaciones Curriculares para niños con necesidades educativas especiales, asociadas o no a la discapacidad. La familia advierte la dificultad de una institución por facilitar el ingreso de un niño con cáncer. PARTICIPANTE 2: “Bueno, yo no tuve la suerte de tener esa comprensión en las escuelas, porque siempre he luchado con eso con mi hijo […] porque incluso la primera vez cuando mi hijo iba a entrar al jardín, en una escuela de monjas me le prohibieron a mi hijo la matrícula […] porque yo le dije que mi hijo tenía cáncer, entonces me dijo la directora que no le podían dar la matrícula, porque mi hijo iba a faltar, entonces me dijo que no, que ella prefería un niño sano. Entonces yo le dije que no, que yo pienso que el cáncer no es una enfermedad pasosa y que ella, porque siendo especialmente una persona que es religiosa, ella me acoja y me niegue eso. Entonces ella me dijo que no, que ella me negaba la matrícula a mi hijo, que vea por otro lugar, porque no le iba a dejar de dar a una niña sana la oportunidad de que estudie […] a un niño que va a ir cuando él pueda ir. Entonces yo […] francamente no, dónde están los derechos que también lo dicen de la educación y eso no es en muchas instituciones […] era una escuela fiscomisional […] Yo me sentí mal, porque imagínese el saber mismo que le diagnosticaron a mi hijo eso, como papás, o sea, se hace lo posible y lo imposible, y no le podía quitar ese derecho que mi hijo tenía o tiene que tener para poderse educar”.

Discriminación Escolar: Relación de profesores y compañeros con el niño con cáncer Otro aspecto se refiere a aquellos niños que estando insertos en un establecimiento, se ven expuestos a dinámicas de exclusión de parte del personal docente o de sus compañeros. Ya sea, por aplicar una normativa que no toma en cuenta las necesidades de tratamiento del niño y que dificulta su mantenimiento en el sistema, o, en cambio, por las inciertas reacciones de los compañeros frente a su situación de enfermedad.

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PARTICIPANTE 2: “En mi caso donde yo tuve problemas es ahora en este año en el colegio, yo ya he hablado con todos los maestros de las áreas mi hijo pero es como le explico, no le ponen atención, o sea, no dan oídos a lo que uno se les dice ¿en que aspectos por ejemplo, póngame un ejemplo de que usted les ha dicho y no le han prestado atención? Por ejemplo yo con mi hijo salgo a los controles o a los exámenes de sangre y obviamente yo le llevo los certificados médicos, pero igual no le ponen oídos ni les miran a los certificados y me dicen no tiene que presentar o no puedo volver a repetir la clase o no le puedo calificar y si le califican le califican sobre siete o sobre seis, entonces no le prestan oídos en realidad”. PARTICIPANTE 3: “Yo le llamé a mi hijo y me dijo es que mami yo ya no quiero estar aquí. Tengo hasta ahora una carta donde mi hijo renuncia a vivir, porque los compañeritos le habían sabido quitar el gorro, encerrarle en el baño, ponerle el tacho de basura y apagarle la luz, decirle gay, porque un compañero le había escuchado al papá que las personas que son calvas, son gays. Entonces a mi hijo le decían gay y había una niña que ella había sabido ver todo, pero le habían amenazado que si ella avisaba, porque ella lo quería mucho a mi hijo, que si ella avisaba le iba a pasar lo mismo que a mi hijo […] Yo ya no quiero estar aquí, porque no veo el motivo que me sigas llevando a hacerme las quimioterapias, si el mundo se va a portar así conmigo. Y me indicó que tenía pensado entregarme una carta y la tengo hasta ahora, donde él renuncia a vivir. No quiere saber nada porque él quería morirse prácticamente. Y los profesores no me ayudaron, tuve que cambiarle de colegio a mi hijo…”

Programa de Aulas Hospitalarias El Ministerio de Educación del Ecuador puso en funcionamiento el programa de Aulas Hospitalarias, a través del Acuerdo Nº 456 del 21 de septiembre del 2006. Este programa destina la responsabilidad y autonomía de acción a una Fundación especializada en el trabajo con niños/as con cáncer, como la entidad encargada del desarrollo escolar de esta población. De acuerdo a los datos proporcionados por esta institución, desde el año 2010 al 2014 se han atendido a 3.492 niños, niñas o jóvenes en condición de enfermedad, en su mayoría enfermedades oncológicas, distribuidos en 5 sedes ubicadas en distintas ciudades del país. En este contexto, es fundamental conocer la opinión de los beneficiarios respecto del funcionamiento de este programa. Al respecto, las familias dan cuenta de una notoria falta de personal docente que permita una cobertura a nivel nacional, generando que gran parte de esta población quede desatendida. Por otro lado, a pesar de la cifra de casos atendidos, no se cuenta con un registro de la efectividad de las intervenciones hospitalarias, 135

ya que no se ha realizado un seguimiento sistematizado de la atención y su proceso no ha sido reconocido en los distritos educativos. Esto revela que este proceso de educación hospitalario se haya configurado únicamente como actividades educativas aisladas, en las que resulta de alta dificultad medir el impacto de su ejercicio en la vida académica de los estudiantes. Esto redunda en las limitantes para disminuir los niveles de deserción escolar de la población oncológica infantil. En otros términos, la incapacidad de cobertura del sistema y la deficiente respuesta que ocurre en los centros, agrava la problemática social del analfabetismo de estos niños por falta de acceso. Si a esto se suma lo anteriormente mencionado en orden a factores como pobreza de las familias, nivel educativo de los padres y la provincia de origen, se constituyen en mecanismos de alta complejidad en el intento de acceso al derecho a la educación de los niños con enfermedades catastróficas. Las familias evalúan este dispositivo críticamente. PARTICIPANTE 4: “O sea lo que pasa es que los profesores yo en mal tiempo he pasado tres meses, dos meses y medio los profesores lo que hacían es llegar, entrar, cogen, y a pintar, o sea, los cuadernos, para uno lo más importante era que me decían traigan los cuadernos yo sacaba hoja de los compañeritos para que le hagan hacer ahí le obliguen hacer ahí no, ellas cogían unos libros viejos, cogían abren donde unas preguntas. Le decían: a ver Dylan, vas a contestar estas preguntas te dejo esta hoja yo ya regreso, y ya. Entonces los chicos no hacen, o sea, no les hacen caso, no era cosas que se necesitaban hacer, entonces ya le digo los jóvenes no le hacían caso”.

Actualmente, existen cinco aulas hospitalarias que brindan atención en distintas ciudades del Ecuador, las cuales, empero, son de reciente fecha. Si bien es cierto que se dispone de personal educativo que trabaje en algunos centros hospitalarios, la iniciativa ha sido escasamente difundida dentro del Sistema Educativo Nacional, lo que se ha traducido en el desconocimiento de las Escuelas de origen, para prestar las facilidades y que este tipo de educación sea finalmente reconocida. De esta manera, el círculo de enseñanza – aprendizaje no se cierra, ya que los estudiantes muchas veces no son reconocidos dentro del proceso estandarizado de educación. Esto redunda, impostergablemente, en la deserción escolar.

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PARTICIPANTE 10: “En mi caso si me fue muy bien porque en realidad yo siempre lleve los cuadernos de la escuela o del colegio al hospital, en ese entonces estaba la profe Chelita o la profe Sonia o la profe Marta que ellas siempre le ayudaron, deberes que le mandaban o no entendía le ayudaban a resolver le daban haciendo, pero les mandaban por ejemplo unas hojas que siempre les mandaban los maestros de las escuelas o colegios pero como le comento los profesores del colegio no le prestan oído por eso yo le decía que ni siquiera lo leen a ese papel ¿Quienes mandaban la hoja? Las profesoras de las aulas hospitalarias ¿y qué decían las hojas? Dirigiéndose a las maestras de la escuela o del colegio, diciendo que había trabajado y que había reforzado sobre el tema de lo que mi hijo les decía que tenía que reforzar de hacer los deberes, pero los profesores del colegio o de la escuela nunca le tomaron atención y no les prestan oído como le digo, entonces los cogen y les preguntan cómo sé yo que trabajaste, como se yo que llevaste tus cuadernos y las profesoras trabajaron contigo […]”

Políticas estatales necesarias Finalmente, en la última década el Ecuador ha promovido una mayor inversión pública en el sector de la educación para la implementación de infraestructura que permita garantizar el acceso al Sistema Educativo a las poblaciones en situación aislamiento y vulnerabilidad. A pesar de estos avances, es indispensable insistir en la calidad de los procesos educativos para referirnos a un sistema real de innovación y efectividad. En términos generales, las familias buscan entornos sensibles a la realidad psicosocial y socioeconómica por la que atraviesan sus niños. Consideran indispensable que se inicien procesos de capacitación a docentes en materia de Adaptaciones Curriculares y de pedagogía hospitalaria con el fin de disminuir las brechas existentes entre el proceso de escolarización estándar y el proceso de escolarización hospitalaria o domiciliaria. PARTICIPANTE 5: “Si justamente lo que se oye a las madres con su testimonio yo pienso que una difusión de la enfermedad, una sociabilización, un conocimiento más científico, y porque en verdad yo siempre he pensado que es la ignorancia de los profesores, ignorancia no en forma de insulto sino en ignorancia de que no saben, pero si ellos sabrían de lo que se trata la enfermedad […]” PARTICIPANTE 6: “Yo digo no, yo opino que el Ministerio de Educación deberían poner estas charlas en todas las escuelas, puede ser también de niños con enfermedades de cáncer o con otras enfermedades, porque hay enfermedades pero digo el Ministerio debe hacer énfasis en esto y dar charlas a los niños para que ellos sepan y no ocurran estas cosas, para que sean o sea bien vistos y no rechazados”

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Resulta usual encontrar casos de estudiantes a quienes se les sugiere abandonar la institución educativa hasta que logren una aparente recuperación. En estas razones, de evidente vulneración de derecho, se desconoce que el cáncer no presenta un tiempo específico de tratamiento, lo que condiciona la intermitencia en la asistencia escolar. Esto podría configurarse como un factor determinante para que el estudiante y su familia, decidan el abandono de la escolaridad. Efectivamente, este escenario complica el desarrollo integral del niño diagnosticado, ya que a la dificultad que supone la enfermedad, se añade que la educación que recibe es inconclusa o de mala calidad. Según datos obtenidos por la Fundación Cecilia Rivadeneira (2012), cuatro de cada diez niños con cáncer no asisten a la escuela con regularidad. Si tomamos en cuenta, asimismo, factores como la violencia entre pares, acoso escolar, la discriminación por parte de autoridades, y la afectación directa de la enfermedad en el estado anímico e intelectual de los niños, se evidencia una carga adicional (y a su criterio, postergable) a todas las circunstancias que presentan las familias víctimas de esta enfermedad.

Acciones a realizar por el Estado ecuatoriano El Ministerio de Educación a través de la Dirección Nacional de Educación Especial e Inclusiva, busca hacer efectivo el derecho a la educación y mejorar la calidad de vida de los niños, niñas y adolescentes hospitalizados. Para ello implementa un proceso educativo continuo, sostenido, regulado, incluyente, de calidad y calidez, considerando las particularidades de cada uno de ellos. El programa a cargo de la Fundación J.J Martínez cuenta con un Modelo Pedagógico de Aulas Hospitalarias y una Guía Metodológica; sin embargo, es indispensable contar con parámetros específicos de acción para el ejercicio de los procesos de enseñanza-aprendizaje en casos como el cáncer. Si bien el modelo es un punto de partida para el trabajo, es preciso implementar acciones a nivel administrativo como para hacer viable la práctica de esta metodología. En este sentido, es recomendable establecer un Modelo Nacional de Intervención Educativa que provea a la población de Aulas Hospitalarias, docentes hospitalarios y atención domiciliaria, la garantía de la

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implementación y ejecución de cada una de las mallas curriculares oficiales. Este modelo requeriría una correspondencia con los grupos etarios específicos y las capacidades y necesidades de cada niño y niña. Adicionalmente, es imperioso que se dé cumplimiento al acuerdo 0295-13 del Ministerio de Educación, donde está especificado en sus arts. 22 y 23, la necesidad de implementar en cada Distrito Educativo (140 a nivel nacional), las Unidades de Apoyo a la Inclusión (UDAI). Estas instancias facilitarían la inclusión de niños, niñas y adolescentes con necesidades educativas especiales asociadas a las enfermedades catastróficas. Estas unidades requieren de un equipo multidisciplinario conformado por psicólogos educativos, psicólogos clínicos, terapistas de lenguaje, terapista ocupacional y psicopedagogos. Este equipo tendría funciones de evaluación, sensibilización, asesoramiento y orientación a los directivos, docentes y padres de familia, con el fin de ejecutar el seguimiento a los procesos de inclusión de aquellos estudiantes que lo requieran. Es importante insistir que este equipo multidisciplinario esté capacitado integralmente sobre la atención a estudiantes en el medio hospitalario, la asesoría a sus familias y el seguimiento a las instituciones educativas de origen. Por último, es importante enfatizar aquí respecto al rol de la institucionalidad y su efecto en el ejercicio de los Derechos a la Educación y Salud que requiere este tipo de enfermedades. Es indispensable potenciar la normativa específica a través de acuerdos interministeriales, que permitan que los estudiantes hospitalizados sean empadronados en un sistema integral de salud y educación. Esto posibilitaría que cada Hospital contara con el enlace hacia el distrito educativo más cercano. De esta forma, es aconsejable la creación de un sistema de seguimiento y rastreo a los estudiantes cuya cronicidad de la enfermedad les obligue a movilizarse de su lugar de origen y abandonar su institución educativa por largos períodos de tiempo.

Conclusión

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El Estado ecuatoriano ha venido promoviendo diversos cambios en el sector de la educación que permitiera garantizar este derecho a poblaciones en situación de aislamiento y vulnerabilidad. A pesar de estos avances, se mantienen vacíos legales y políticos que han ocasionado que muchos niños y niñas con enfermedades catastróficas como el cáncer, no hayan tenido acceso a atención especializada. Por tal motivo, en este trabajo se han descrito y analizado algunas de las dificultades que presentan los niños y sus familias para garantizar el derecho a la educación. De allí que sea perentorio originar capacidades en los organismos del Estado que favorezca un proceso de desconcentración y que sea efectivo en el acceso a la salud y educación. También es indispensable generar una capacitación extensa a los/as docentes del país que permita avanzar en la conformación de instituciones educativas que estén preparadas para dar respuesta a las especificidades de una enfermedades catastrófica. Estos requerimientos irían asociados a las reformas pendientes en la actual normativa que no contempla las necesidades específicas de esta población. La revisión de esta disposición, por tanto, constituiría uno de los primeros pasos por considerar y ajustar las necesidades que presenta esta población en el ejercicio de su derecho a la educación.

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Sentencia sobre Reparación Integral de Derechos Humanos El Programa Andino de Derechos Humanos publica a continuación la sentencia emitida por un Juez de Tránsito en la que se determina la reparación integral para los familiares de una persona muerta a causa de un accidente de tránsito. Constituye un precedente importante en especial por la aplicación de estándares internacionales sobre la reparación integral de derechos humanos en cumplimiento con la normativa internacional.

REPÚBLICA DEL ECUADOR CONSEJO DE LA JUDICATURA Juicio No: 1745120090045 En el Juicio Especial No. 1745120090045 que sigue [VERÓNICA YOLLY GALARZA ALTAMIRANO OFENDIDA.] en contra de [CALDERON UMATAMBO FRANKLIN GEOVANNY, CELINDA MOLINA SALAZAR] hay lo siguiente: VISTOS.- Dr. Marco Antonio Tamayo Mosquera, en calidad de Juez de la Unidad de Tránsito del Distrito Metropolitano de Quito, competente y habilitado para emitir la siguiente Resolución mediante Acción de Personal No. 2401-DP-UPTH-09/04/2015, remitido el 10 de abril de 2015, por el Dr. Marcelo Gudiño, Director de la Unidad Provincial de Talento Humano, de la Dirección Provincial de Talento Humano. En lo principal ha comparecido ha esta Judicatura la señora VERONICA JOLLY GALARZA ALTAMIRANO, en calidad de madre de su hijo FERNANDO ALEXANDER JARAMILLO GALARZA, quien ha fallecido por una infracción de tránsito, el día 24 de enero del 2009 a las 16h00, consignando sus generales de ley, para manifestar: De acuerdo con la sentencia del proceso de Tránsito No. 45-2009, emitida, por la doctora Alba Paladines Salvador, Jueza titular deI Juzgado Primero de Tránsito, el día 23 de septiembre del 2013, las 16h40, por una infracción de tránsito y ha resuelto en los siguientes términos: "ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL 142

ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, se declara la CULPABILIDAD del señor FRANKLIN GEOVANNY CALDERÓN UMATAMBO, ciudadano ecuatoriano, portador de la cédula de ciudadanía No. 171322312-9, de estado civil soltero, de profesión chofer profesional, de 30 años de edad, domiciliado en la Ecuatoriana, ciudadela La Inmaculada, calle Martín Icaza de esta ciudad de Quito, como autor y responsable del delito de tránsito tipificado y sancionado en el artículo 127 de Ley Orgánica de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial; en cuanto a la pena aplicable, en razón de lo expuesto en el considerando OCTAVO se le CONDENA a cinco años de prisión, suspensión de la licencia de conducir por el mismo tiempo y el pago de una multa equivalente a veinte remuneraciones unificadas del trabajador en general, vigentes al momento del cometimiento de la infracción, esto es, CUATRO MIL TRESCIENTOS SESENTA DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA ($4.360,00 USD); en cuanto a la reducción de puntos de acuerdo a lo establecido en el inciso final del artículo 123 de la Ley Orgánica de Transporte Terrestre Tránsito y Seguridad Vial que determina: "en todos los casos de delitos y contravenciones de tránsito se condenará obligatoriamente al infractor con la reducción de puntos a la licencia de conducir de conformidad con la tabla contenida en el artículo 97 de la presente Ley y sin perjuicio de la pena peculiar aplicable a cada infracción", en tal virtud se impone al sentenciado señor FRANKLIN GEOVANNY CALDERÓN UMATAMBO, la reducción de 30 puntos en su licencia de conducir.- Ejecutoriada esta sentencia, la actuaria de esta Judicatura cumpla con lo dispuesto en el artículo 407 del Código de Procedimiento Penal.En cuanto a las indemnizaciones a las que hubiere lugar, se impone al señor FRANKLIN GEOVANNY CALDERÓN UMATAMBO, en calidad de conductor del vehículo tipo OMNIBUS, de placas PZY-269, y a la señora CELINDA MOLINA SALAZAR, propietaria del vehículo causante del suceso de tránsito, a quien solidariamente de conformidad con lo determinado en el artículo 175 de la Ley Orgánica de Transporte Terrestre Tránsito y Seguridad Vial, se les impone el pago de costas, daños y perjuicios; conforme lo ordena la norma legal, considerando el daño emergente y lucro cesante que 143

comprenden la disminución patrimonial efectiva sufrida a causa del hecho, así como la ganancia o aumento patrimonial que ha impedido ciertamente tal hecho, considerando al efecto las constancias procesales existentes; en consecuencia se determina los daños y perjuicios en forma parcial de la siguiente manera: a) Respecto de los daños sufridos por la pérdida de la vida del adolescente FERNANDO JARAMILLO GALARZA, su señora madre VERÓNICA JOLLY GALARZA ALTAMIRANO, quien ha deducido acusación particular, siendo esta procedente y a fin de cumplir con la reparación integral constitucionalmente consagrada, se le cancelará a la mencionada acusadora la cantidad de DOCE MIL SETECIENTOS VEINTE DÓLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA, (12.720,00 USD) de conformidad con lo establecido en el artículo 157 literal a) de la Ley de la materia.- En cuanto al lucro cesante, no se ha presentado ningún documento por parte de la acusadora particular, no existiendo elemento probatorio alguno, que justifique estos hechos.- De conformidad con el artículo 31 del Código de Procedimiento Penal, se deja a salvo el derecho de la afectada, a los reclamos a que hubiere lugar, en el caso de que se justificare un monto diferente al establecido para efectos indemnizatorios.- b) De conformidad con lo establecido en el artículo 409 del Código de Procedimiento Penal en concordancia con el artículo 322 del Código Orgánico de la Función Judicial, se liquidarán las costas judiciales a las que hubiere lugar, por parte del liquidador correspondiente.- En tres (2) remuneraciones básicas unificadas del trabajador en general, se regulan los honorarios del señor doctor Fabricio Carrasco, abogado de la defensa de la víctima, por su trabajo profesional en la presente instancia.- Sin observaciones respecto de la actuación del fiscal, del abogado de la víctima y el abogado defensor del acusado.- De conformidad con lo determinado en el artículo 60 del Código Penal, téngase en cuanta que esta sentencia causa la suspensión de los derechos de ciudadanía del sentenciado señor FRANKLIN GEOVANNY CALDERÓN UMATAMBO, por igual tiempo al de su condena, cumplida la cual esta suspensión quedará sin efecto.-" La mencionada sentencia ha sido interpuesta recursos de apelación y nulidad y con fecha 24 de octubre del 2013, la Tercera Sala de Garantías Penales de Pichincha, ha resuelto lo

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siguiente: "ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, la Sala acepta parcialmente el recurso de apelación interpuesto y modifica la pena a tres años de prisión correccional, en lo demás se confirma la sentencia venida en grado. "Se ha presentado también Recurso de Casación y la Corte Nacional de Justicia, el 24 de enero del2014, las l0h00 , y la Corte ha resuelto : "ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, desecha el recurso interpuesto por la Acusadora particular Verónica Galarza Altamirano; y de conformidad con lo dispuesto en la última parte del artículo 358 del Código de Procedimiento Penal, de oficio se casa la sentencia impugnada, declarando al procesado Franklin Geovanny Calderón Umatambo, autor del delito de tránsito, tipificado y reprimido por el artículo127 de la Ley Orgánica de Tránsito, transporte Terrestre y seguridad Vial, en calidad de conductor del vehículo de placas PZY-269, imponiéndole la pena de 3 años de prisión, suspensión de la licencia de conducir, por igual tiempo, al pago de la multa equivalente a 20 remuneraciones unificadas del trabajador en general, esto es $4.360 dólares, la reducción de puntos de conformidad con la tabla del artículo 97 de la ley de la materia y al pago de la reparación integral (Lo subrayado es mío); debiendo devolverse el proceso, para la ejecución de la pena impuesta." Como los señores: FRANKLIN GEOVANNY CALDERON UMATAMBO, en calidad de conductor del BUS de placas No. PZY-269 y CELINDA MOLINA SALAZAR, en calidad de propietaria del mencionado vehículo, NO han dado cumplimiento a la reparación integral ordenada en la sentencia mencionada; la señora Verónica Galarza Altamirano, por sus propios derechos y como madre del fallecido FERNANDO ALEXANDER JARAMILLO GALARZA, ha concurrido ante la Dra. doctora Alba Paladines Salvador, Jueza Titular del Juzgado Primero de Tránsito de Pichincha, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 78 de la Constitución de la República, artículo 108 de la Ley Orgánica de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial y el artículo 828 del Código de Procedimiento Civil, ha demandado en juicio Verbal 145

Sumario a los señores FRANKLIN GEOVANNY CALDERON UMATAMBO, como deudor principal en su calidad de conductor y CELINDA MOLINA SALAZAR, como propietaria del vehículo de placas No. PZY-269, en su calidad de deudora solidaria, a fin de que en sentencia se les condene al cumplimiento de la reparación integral prevista por el ordenamiento

constitucional

ecuatoriano,

considerando

tres

aspectos

saber:

indemnización, medidas de satisfacción o simbólica y garantías de no repetición. Admitida que ha sido la causa a trámite, se ha dispuesto citar a los demandados, se ha convocado a la Audiencia de Conciliación y contestación a los demandados, se ha recibido la causa a prueba; y una vez agotado el trámite del mismo y encontrándose al estado de resolver, se considera: PRIMERO.- Por no advertirse omisión de solemnidad sustancial que pueda influir en la decisión de la causa, se declara su validez procesal.- SEGUNDO.- La parte actora ha solicitado se les cite en las direcciones registradas que constan a foja No. 550, en las cuales según el citador no ha sido posible citar. Con fecha 25 de julio del 2014, las 09h45, la actora en su escrito ha proveído de nuevas direcciones y según la razón del citador han sido citados: el señor FRANKLIN GEOVANNY CALDERON UMATAMBO, el 01 DE JULIO DEL 2014 en forma PERSONAL, y la señora CELINDA MOLINA SALAZAR, ha sido citada los días 10, 15 y 16 de JULIO DEL 2014 por BOLETA.TERCERO.- A la Audiencia de Conciliación y Contestación a la Demanda, realizada el cinco de Agosto del año dos mil catorce, a las diez horas cuarenta minutos, han comparecido los sujetos procesales: GALARZA ALTAMIRANO VERONICA JOLLY junto con su abogado defensor Dr. Poveda Moreno Carlos Hernán, la señora MOLINA SALAZAR CELINDA junto con su abogado defensor Abg. Aguaguiña González Willian Enrique y el Dr. Marcelo Díaz en representación del señor CALDERON UMATAMBO FRANKLIN GEOVANNY.- De conformidad con el Art. 833 del CPC se ha declarado instalada la presente AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN.- 1.- Señor Franklin Calderón Umatambo, a través de su abogado defensor el doctor Marcelo Díaz ha manifestado: "Negativa pura y simple de los fundamentos de hecho y de derecho toda vez que en sentencia, se ordenó a cancelar daños y prejuicios, daño emergente y lucro cesante y

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además la reparación integral de este suceso de tránsito advirtiendo que en providencia de 09 de abril de 2014, a las llH05 ordena que cumplan con lo dispuesto en el Art. 407 del CPP, esto es la ejecución de la sentencia con lo que tiene relación a daños y perjuicios manifestando que es de su conocimiento que el recurso de casación fue rechazado, tomando en consideración la apelación que realizó el procesado en la Corte Provincial se modificó la pena y además la multa en la misma no deja a salvo para exigir la reparación integral y se ratificó en la cantidad que usted sabiamente ordenó al pago de $12,720 pago que vendría a ser en forma solidaria conjuntamente con la propietaria del vehículo. "La señora MOLINA SALAZAR CELINDA, a través de su abogado Aguaguiña González Willian Enrique, en el escrito presentado el 29 de julio del 2014, las 15h48, quien en nombre de su representada ha manifestado: " 1.- Rechazo desde ya la pretensión propuesta en mi contra por parte de la señora VERONICA JOLLY GALARZA ALTAMIRANO, toda vez que esta se encuentra totalmente ajena a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica de Transporte Terrestre, tránsito y seguridad vial, que textualmente contempla: "LAS INFRACCIONES DE TRANSITO SON CULPOSAS Y CONLLEVAN LA OBLIGACION CIVIL Y SOLIDARIA DE PAGAR COSTAS, DAÑOS Y PERJUICIOS, POR PARTE DE LOS RESPONSABLES DE LA INFRACCION". 2.- Del expediente en el que se juzgó y se le sentenció

como

responsable

señor

FRANKLIN

GEOVANNY

CALDERON

UMATAMBO, se desprende que ninguna responsabilidad tengo, en el presente delito de tránsito, con sentencia ya ejecutoriada; y más aún cuando soy una persona de la tercera edad, sola y enferma. 3.-Señor Juez, la presente acción, en lo que tiene que ver con la compareciente violenta lo claramente señalado en Art. 36 y siguientes de la Constitución de la República. Seguidamente, ha intervenido el Dr. Poveda Moreno Carlos Hernán, quien en representación de la señora GALARZA ALTAMIRANO VERONICA JOLLY, ha manifestado: "Señora jueza, señores defensores de los demandados en lo principal nos ratificamos en los fundamentos de hecho y derecho constantes en la demanda de daños y perjuicios presentada ante esta judicatura, debiendo indicar que en la sentencia de primera instancia y apelación y del recurso extraordinario de casación se consagra el principio de 147

reparación integral, este tipo de principio a favor de las víctimas y sus familiares contiene elementos adicionales como son las que se exponen en nuestra demanda tanto de carácter material como inmaterial y otras como el de no repetición, y las simbólicas; por lo tanto solo hablar de indemnización económica es ir en contra de este derechos de víctimas. En tal virtud la pretensión económica que se expone en la demanda es legítima ya que a pesar de existir un rubro económico fijado por usted existe la posibilidad de establecer otros parámetros que por ventaja la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH), lo viene estableciendo en diferentes sentencias. De todas maneras los asertos expuestos en la demanda se justificarán dentro del término probatorio respectivo. "La Doctora Alba Paladines Jueza ha resuelto: Una vez que han sido escuchadas las partes, y no habido la posibilidad de llegar a un arreglo conforme lo determina el Art. 836 del CPC existiendo hechos que deben justificarse en esta misma diligencia, la señora Jueza abierto la causa a prueba por el término de seis días, quedando notificados en persona con esta resolución de la cual se deja constancia en el acta correspondiente, con lo que se da por concluida la presente audiencia." CUARTO.- El artículo 113 del Código de Procedimiento Civil, establece la obligatoriedad que tiene el actor de probar los hechos que ha propuesto afirmativamente en el juicio y que ha negado el demandado, en torno a ello y con oportunidad de la prueba, conforme dispone el artículo 117 Ibídem, analizo la misma. La señora VERONICA JOLLY GALARZA ALTAMIRANO, mediante escrito solicita en la demanda la Reparación integral, teniendo en cuenta la expectativa de vida y proyecto de vida de su hijo y los honorarios de su Abogado defensor, Medidas de Satisfacción simbólicas, y Garantías de no repetición. QUINTO.- La Constitución de la República del Ecuador, señala en el artículo 11, num. 9, segundo inciso, obligación de reparación a particulares: “El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en ejercicio de potestad pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la prestación de servicios públicos”; en el artículo 54, responsabilidad profesional: " Las personas o entidades que presten servicios públicos o que produzcan o comercialicen bienes de consumo, serán responsables civil y

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penalmente por la deficiente prestación del servicio, por la calidad defectuosa del producto, o cuando sus condiciones no estén de acuerdo con la publicidad efectuada o con la descripción que incorpore. Las personas serán responsables por la mala práctica en el ejercicio de su profesión, arte u oficio, en especial aquella que ponga en riesgo la integridad o la vida de las personas; en el artículo 66, numeral 1.- El derecho a la inviolabilidad de la vida...."; en el artículo 78, protección a las víctimas: "Las víctimas de infracciones penales gozarán de protección especial, se les garantizará su no re-victimización, particularmente en la obtención y valoración de las pruebas y se las protegerá de cualquier amenaza u otras formas de intimidación. Se adoptará mecanismos para una reparación integral que incluirá, sin dilaciones, el conocimiento de la verdad de los hechos y la restitución, indemnización, rehabilitación, garantía de no repetición y satisfacción del derecho violado; en el artículo 82. Seguridad jurídica.- " El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes; en el artículo 169. Sistema procesal.- "El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad, economía procesal y harán efectivas las garantías del debido proceso. No se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades”. Por su parte, la Ley Orgánica de Transporte Terrestre, Tránsito y Seguridad Vial, en el artículo 2 señala: “La presente Ley se fundamenta en los siguientes principios generales: el derecho a la vida”; y en el artículo 46 señala: “El transporte terrestre automotor es un servicio público esencial y una actividad económica estratégica del Estado”. En cuanto a la prueba presentada por parte de la señora Celinda Molina Salazar, ésta no se la considera pues la defensa tan solo se ha limitado a reproducir en su escrito los actos procesales constes en el proceso pues la misma no aportada en nada sus excepciones planteadas; en cuanto a la indemnización del SOAT., de conformidad con el Art. 226 del RLOTTTSV., se debe tomar en consideración, `pues la afectada ha hecho uso de su derecho a la cobertura del mismo. En cuanto al sentenciado Franklin Geovanny Calderón Umatambo, la defensa no ha justificado sus excepciones y ha presentado prueba 149

alguna a fin de justificar sus alegaciones. SEXTO.-CONSIDERACIONES JURÍDICAS: Que, La Constitución de la República del Ecuador en su artículo 1, determina que: El Ecuador es un estado constitucional de derechos y justicia y como deber fundamental del mismo, se estipula en la misma norma suprema artículo 3, numeral 1: el garantizar sin discriminación alguna el efectivo goce de los derechos establecidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales, en particular la educación, la salud, la alimentación, la seguridad social y el agua para sus habitantes. En el presente caso se realiza una consideración especial a la normativa internacional implícita en los Tratados e Instrumentos Internacionales que prevén el bienestar de las víctimas de abusos en contra de sus derechos humanos, como un deber estatal de velar por el cumplimento de los mismos y la Convención Americana de Derechos Humanos en su artículo 4 consagra el derecho a la vida de toda persona, y la prohibición expresa de ser privado de la misma por cualquier contingencia. Que, el artículo 78 de la norma suprema Ecuatoriana reconoce la reparación integral de las víctimas: “Las víctimas de infracciones penales gozarán de protección especial, se les garantizará su no re victimización, particularmente en la obtención y valoración de las pruebas, y se las protegerá de cualquier amenaza u otras formas de intimidación. Se adoptarán mecanismos para una reparación integral (Lo subrayado es mío) que incluirá, sin dilaciones, el conocimiento de la verdad de los hechos y la restitución, indemnización, rehabilitación, garantía de no repetición y satisfacción del derecho violado”. Que, la Resolución sobre los Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de Violaciones manifiestas de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y de Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario a interponer Recursos y obtener Reparaciones, en su capítulo V determina que la calidad de victima sigue el siguiente orden : “V. Víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario 8. A los efectos del presente documento, se entenderá por víctima a toda persona que haya sufrido daños, individual o colectivamente, incluidas lesiones físicas o mentales, sufrimiento emocional, pérdidas económicas o menoscabo sustancial de sus

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derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o una violación grave del derecho internacional humanitario. Cuando corresponda, y en conformidad con el derecho interno, el término "víctima" también comprenderá a la familia inmediata o las personas a cargo de la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para prestar asistencia a víctimas en peligro o para impedir la victimización” (Lo subrayado es mío). Que, dentro de los deberes del Estado se encuentra el proporcionar a sus ciudadanos de los servicios públicos, en especial el transporte público que según las reglas de la Ley Orgánica de Trasporte Público y Seguridad Vial debe ser ajustarse a los principios: Art. 3.- El Estado garantizará que la prestación del servicio de transporte público se ajuste a los principios de seguridad, eficiencia, responsabilidad, universalidad, accesibilidad, continuidad y calidad, con tarifas socialmente justas. Mismos que velan por el cuidado de la integridad del usuario. Que el artículo 76 de la LOTTSV, reconoce que el servicio de transporte público será otorgado por el estado u otorgado a compañías privadas mediante un contrato de operación, para que se lleve a cabo el servicio. Que la parte ofendida alega la aplicación para que se haga efectivo el pago material constante en la aplicación del artículo 227 sobre el fondo de Accidentes de Tránsito (FONSAT), Que la Constitución de la República del Ecuador en su artículo 11.9 establece que: “El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la Constitución. El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúen ejercicio de una potestad pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por las acciones u omisiones de sus funcionarias y funcionarios, y empleadas y empleados públicos en el desempeño de sus cargos. El Estado ejercerá de forma inmediata el derecho de repetición en contra de las personas responsables del daño producido, sin perjuicio de las responsabilidades civiles, penales y administrativas.”. SEPTIMO: MOTIVACION: La reparación integral es un derecho establecido en la Constitución de la República del Ecuador para resarcir los daños ocasionados a víctimas de infracciones penales (art. 78), así 151

como también de violaciones a los derechos humanos y constitucionales (art. 86 num. 3) y las personas afectadas por daños ambientales (art. 397). Cuando hablamos de reparación integral no solo nos referimos a los daños materiales o pecuniarios que se generan, sino a los daños de carácter inmaterial, ya que el espíritu y origen de este derecho es reconocer el carácter sistémico de las afectaciones y su entrelazamiento como un todo; es decir, exige para su comprensión y determinación que se contemple el aspecto material objetivo, así como el inmaterial subjetivo del daño. Dado el desarrollo que este derecho ha alcanzado en el ámbito internacional, su aplicación debe ser configurada a la luz de la jurisprudencia emitida por la Corte IDH, en particular en las sentencias sobre los casos: Gelman vs Uruguay, caso Zambrano Vélez vs Ecuador, caso Tibi vs Ecuador; así como también por la jurisprudencia que basándose en estos estándares, ha sido emitida por la Corte Constitucional del Ecuador. Además su alcance debe tener en consideración regulaciones expresas del ordenamiento jurídico internacional de derechos humanos, como son, entre otros, la Resolución sobre los Principios y Directrices Básicos sobre el Derecho de las Víctimas de Violaciones manifiestas de las Normas Internacionales de Derechos Humanos y de Violaciones Graves del Derecho Internacional Humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones (en adelante la Resolución) la cual fija una serie de criterios para la aplicación adecuada de los procesos de reparación. Tomando como base los mismos, se procede a continuación a determinar su alcance para el presente caso. Sobre LA RESTITUCIÓN, la Resolución señala: “(…) siempre que sea posible, ha de devolver a la víctima a la situación anterior a la violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o la violación grave del derecho internacional humanitario. La restitución comprende, según corresponda, “el restablecimiento de la libertad, el disfrute de los derechos humanos, la identidad, la vida familiar y la ciudadanía, el regreso a su lugar de residencia, la reintegración en su empleo y la devolución de sus bienes”. Este principio si bien es cierto no ha sido alegado por la parte demandante, pero como juez de garantías es un deber relevante recalcar que en el caso que nos ocupa no es posible su cumplimento al haber fallecido la víctima directa, pero es posible contemplar la mención del principio sin

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recaer en extra petita y más aún cuando de alguna forma se pretende dejar en el colectivo social el mensaje de que este tipo de hechos que no deben repetirse. Respecto de la INDEMNIZACIÓN la Resolución determina: “ha de concederse, de forma apropiada y proporcional a la gravedad de la violación y a las circunstancias de cada caso, por todos los perjuicios económicamente evaluables.” precisando que estos son: a) daño físico o mental; en el presente caso se ha probado mediante los documentos y pericias técnicas psicológicas que obran a fojas 581 a 592 del expediente procesal, realizada por el profesional señor doctor Carlos Reyes; así como por el señor doctor Franklin Pinto Villamarín, de fs. 718 a 721 vta. , donde se concluyen que existe un daño psicológico que puede desencadenar en un daño físico conllevando en detrimento la salud de la señora Verónica Galarza Altamirano, en su calidad de madre de la víctima. Este daño no sólo fue provocado por la pérdida de la vida de su hijo sino por las dificultades que debió enfrentar dentro del proceso judicial, por la rémora injustificada del trámite; los constantes direccionamientos hacia una cuantificación económica de la memoria del ofendido, que provocaban su cosificación; la falta de una diligencia debida para la detención del procesado, quien se mantuvo prófugo por más de tres años; los riesgos de prescripción de la causa, la falta de implementación de medidas cautelares para precautelar su derecho la justa indemnización; la recurrencia a través de recursos y finalmente esta propia acción que debería ser considerada como actos de ejecución de una sentencia, ponen en evidencia una clara situación de revictimización, prohibida expresamente por el marco constitucional ecuatoriano. Además se colige del propio expediente que las pericias para la hija de la actora y hermana del ofendido, no pudo realizarse, no por desidia de ésta sino porque se debía ajustar a los tiempos de la perito imposibilitando su realización –referencia Fs. 731-, nos hace meditar sobre la prioridad de fondo de las víctimas y establecer acciones para evitar que el sufrimiento y desasosiego se hagan nuevamente presentes. Debemos recordar que dentro de la reparación integral el acceso de justicia y las consideraciones a este grupo de atención especial deben ser prioritarios para dar una respuesta ante el dolor de las víctimas, sin embargo la respuesta es tardía y con un servicio que no lo merece. El sistema parecería estar diseñado 153

exclusivamente a favorecer a través de mínimos jurídicos preestablecidos a los procesados y no a la víctimas, llegando al extremo de que este caso estuviera a punto de prescribir, y cuando esto se evita la reparación material se tornó en una quimera por cuanto los condenados tuvieron suficiente tiempo para realizar actos de desapoderamiento de sus bienes y dejar un esquema a veces imposible de responder a una legítima aspiración materia, según se desprende de las respuestas de las instituciones bursátiles, así como del Registro de la Propiedad y Mercantil. De ahí que esta sentencia permite en algo ejercer el mandato contenido a través del Estado con respecto a un grupo invisibilizado antes de la Constitución del año 2.008 y que por primera ocasión se reconozca los derechos de las víctimas, empezando por una resolución que intenta dar respuestas y materializar de manera pragmática estos retos jurídicos. b) La pérdida de oportunidades, en particular las de empleo, educación y prestaciones sociales; ésta perdida por parte de la señora accionante no ha sido debidamente justificada en derecho ya que al momento cuenta con su empleo fijo, de conformidad con lo que se demuestra a fs. 594 con la certificación por la señora Fernanda Ramírez E., en su calidad de Asistente de la oficina de Recursos Humanos Universidad Andina Simón Bolívar sede Ecuador y no se ha generado un despido o renuncia que afecte aún más su condición de víctima, por el contrario cuenta con la colaboración y respaldo de la institución para la cual presta sus servicios. Sin embargo la grave situación por la que atraviesa devino a raíz de la muerte de su hijo, lo que conlleva a una pérdida de las debidas motivaciones para el ejercicio efectivo de sus labores, como lo ponen en evidencia los respectivos informes psicológicos; c) Los daños materiales y la pérdida de ingresos, incluido el lucro cesante. Sobre este punto, es necesario tener en cuenta el proyecto de vida del adolescente Fernando Jaramillo Galarza, cuya vida se vio truncada por un accidente de tránsito provocado por la impericia y negligencia de un chofer profesional. Así de no ser por este accidente el adolescente podría haber vivido y producido por muchos años. De ahí que frente a esta situación sea necesario tener como criterio su expectativa de vida. A fojas 726 a 729 consta el oficio N INEC-SUGEN-2014-0139-O remitido por parte del Ingeniero Jorge García, Subdirector General del Instituto Nacional de

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Estadísticas y Censos mediante el cual informa que para el período de los años 2010 y 2020, es decir, diez años, la proyección inicia con 73 aumentando a 75 años, y en particular para la provincia de Pichincha de 73.8 años. Con esta certificación y siguiendo la fórmula establecida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Neira Alegría y otros vs. Perú para fijar el valor del lucro cesante en el presente caso, se tomará en cuenta el salario mínimo a la fecha en que sucedieron los hechos, con los ajustes correspondientes de incremento general de sueldos en el período; la edad que tenía el adolescente al momento de su muerte; y la expectativa de vida, certificado por el organismo nacional de estadísticas. Para esta valoración se ha tomado en consideración conjuntamente con el derecho de reparación integral, la especial y prioritaria atención que impone la Constitución de la República del Ecuador a los derechos de los niños, niñas y adolescentes consagrados en los artículos 35, 44 y 45 de la Constitución de la República del Ecuador; los cuales guardan concordancia con el principio de protección integral, interés superior del niño, su prioridad absoluta y la interpretación más favorable a sus derechos establecidos en los artículos 1, 4, 11, 14 y 19 del Código de la Niñez y Adolescencia de Ecuador. d) Los perjuicios morales; e) Los gastos de asistencia jurídica o de expertos, medicamentos y servicios médicos y servicios psicológicos y sociales. De fs. 552 a 580 constan documentos justificativos de los gatos realizados por el hecho ocurrido. Respecto de estos literales existe ya un cálculo que se lo realizó al emitir la sentencia dentro de la causa de tránsito, misma que al haber sido impugnada mediante recurso de apelación y casación se la determina en un monto de U.S.D. 12.720.00 dólares de los Estados Unidos de América. A esto cabe añadir los gastos de honorarios profesionales cuantificados en 1.500 dólares ya que al momento de emitir sentencia el profesional sustanciaba una causa distinta a esta que nos ocupa en concepto de juicio verbal sumario por daños y perjuicios, por lo que el rubro acrecienta. Continuando, con los criterios establecidos por la resolución, se encuentra LA REHABILITACIÓN, que implica todo “ejercicio de atención médica y psicológica, así como servicios jurídicos y sociales” Al respecto, teniendo en consideración los resultados de los peritajes psicológicos realizados a la señora Verónica Galarza Altamirano, se hace necesario establecer un 155

proceso de atención psicológica en su calidad madre de la víctima, hasta que un profesional de la salud determine mediante un informe final señalando que está en condiciones de dar por finalizada la terapia asignada. Para este efecto el profesional presentará informes periódicos de avance cada tres meses. Con lo que respecta a Ingrid Kruztcaya Jaramillo Galarza, hermana del occiso, estaría contemplada también como parte lesionada pero esta condición no ha sido sustentada en legal y debida forma, cabe mencionar que la mencionada ciudadana no ha acudido en repetidas ocasiones a efectuarse el examen médico psicológico, debido a cambios y condicionamientos de horarios impuestos por los peritos, por lo cual la condición no se justifica, sin embargo el Juzgador debe remarcar que los profesionales de la salud deben adecuar su servicio a las necesidades de los y las pacientes, y en especial las víctimas, a que se contemplan como un grupo de atención prioritaria. Por otra parte, en relación a las GARANTÍAS DE SATISFACCIÓN, estas comprenden medidas eficaces para que no continúen las violaciones, emisión de declaraciones oficiales, pedidos de disculpa pública, conmemoraciones y homenajes entre otras. De fs. 635 a 693 constan varios recortes de prensa, notas periodísticas, editoriales, entrevistas y otros datos mediáticos donde se corrobora la conmoción del hecho y los efectos sociales y hasta legislativos, que se producen a raíz del lamentablemente fallecimiento de Fernando Jaramillo Galarza, los mismos que permiten colegir que la víctima directa fue un estudiante que desarrollaba sus responsabilidades estudiantiles de manera correcta y se convirtió en un verdadero líder estudiantil, perteneciendo a lo que se denominaba “banda de guerra” teniendo un instrumento musical que representaba la dirección de este grupo. Además su madre inició campañas para recordar su nombre y accedió hasta el Presidente de la Asamblea Nacional Legislativa para incidir en las Ley y reformas respectivas. Siguiendo la línea de la Resolución, este aspecto de la reparación comprende: a) Medidas eficaces para conseguir que no continúen las violaciones; La violación a los derechos quedan cesadas por medio de la emisión de la sentencia y conjuntamente opera con la garantía de no repetición b) La verificación de los hechos y la revelación pública y completa de la verdad, en la medida en que ese derecho a la verdad no provoque más daños o amenace la seguridad y

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los intereses de la víctima, de sus familiares, de los testigos o de personas que han intervenido para ayudar a la víctima o impedir que se produzcan nuevas violaciones; se deberá hacer efectiva la publicación de esta sentencia conjuntamente con la emitida en la causa de tránsito seguida en esta judicatura en la página web del Consejo de la Judicatura por ocho días laborables en el portal de inicio. Que se oficie al Director del Colegio Montufar con el contenido de esta resolución para que se coloque una placa conmemorativa en nombre de los estudiantes de dicho establecimiento, incluido el adolescente que respondía a los nombres de Fernando Alexander Jaramillo Galarza, que fallecieron a causa de incidentes de tránsito denunciados y alegados en este proceso. Es necesario recalcar que mediante esta controversia se ha podido sancionar a los culpables del cometimiento de este delito y la lucha de la madre ha sido incansable por lo que esta autoridad cree pertinente se nombre al puente peatonal ubicado en la Avenida “Napo”, como “Fernando Alexander Jaramillo”, construido a partir de este lamentable suceso para que tanto peatones como conductores tomen conciencia del riesgo inminente de las vías y quede marcado un precedente en la memoria colectiva que la lucha en contra de la impunidad ha generado sus frutos plasmados y efectivizados por la justicia Ecuatoriana; y dado que el caso fue conocido por la Asamblea Nacional, que esta función realice un homenaje expreso a la lucha de la madre. Por último, la resolución señala LA GARANTÍA DE NO REPETICIÓN, la cual comprende entre otras medidas ejercicio efectivo por parte de las autoridades, fortalecimiento de la independencia judicial, la educación y promoción de los derechos entre otras. En este caso, la parte perjudicada ha sido sugerida dos tipos de medidas, una ha solicitado se inicie un proyecto piloto de capacitación a transportistas urbanos de concientización sobre la atención integral a los usuarios con énfasis en niños, niñas y adolescentes, el cual se considera procedente y necesario. Y por otra parte, ha solicitado se oficie al Consejo de la Judicatura para que informe sobre causas que se han aperturado en contra de la cooperativa LATINA S.A. por accidentes de tránsito, lo cual se de paso e incluye esta autoridad se considere la responsabilidad solidaria del propietario de la unidad de transporte. Por otra parte, con el fin de dar cumplimiento a las 157

indemnizaciones económicas se considera que la unidad de transporte debe ser sometida al embargo y posterior remate de ley respectivo para cumplir con la reparación material antes determinada y el gasto que obra como residual. RESOLUCIÓN: ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA se DECIDE: A) La indemnización de carácter material a favor de la señora Verónica Jolly Galarza Altamirano en virtud de ser víctima, por haberse justificado su relación materno filial con el adolescente Fernando Alexander Jaramillo Galarza, se estable a través del siguiente rubro económico, desglosado de la siguiente manera: a) En calidad de daño emergente y por cuanto se ha justificado de manera legal los valores económicos en doce mil setecientos veinte dólares de los Estados Unidos de Norteamérica ($12.720.00) más los honorarios profesionales determinados en $1.500; la ejecución de terapias en la persona de la señora Verónica Jolly Galarza para lo que se establece la cantidad de 1,800 para el profesional que lleve a cabo el tratamiento, que se cumpla con lo dispuesto en relación al cumplimento integro de la garantía de no repetición, valor que equivale a U.S.D. 16.020 DIECISIETE MIL VEINTE DOLARES AMERICANOS; b) Se encuentra debidamente comprobado que el estimado de vida en la provincia de Pichincha es de 73.8 años, debiendo descontar los 17 años que tenía a la fecha del accidente de tránsito que terminó con su vida. Igualmente la remuneración a la fecha de los hechos corresponde a U.S.D. 218 dólares de los Estados Unidos de Norteamérica; situación que correspondería al valor de U.S.D. 148.588,80 de los Estados Unidos de América. A esto debe establecerse el promedio de la tasa de interés activa correspondiente al 8 por ciento que equivale a U.S.D. 11.887,10 de conformidad con lo que preceptúa el artículo 396 y 398 del Código de Trabajo, así como de las diversas sentencias emitidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuando se refiere a daños materiales que equivaldrían al factor denominado como lucro cesante, y finalmente de conformidad con legislación comparada para este tipo de accidentes de tránsito. Su valor que equivale a U.S.D. 160.475,90 dólares de los Estados Unidos de América. Sumados los rubros constantes en el acápite a) y b) ascienden al valor total de:

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U.S.D. 176.495,90,oo CIENTO SETENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO CON NOVENTA DOLARES DE LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA, para el efecto se descontará o deducirá la cantidad cubierta por el SOAT de conformidad con el Art. 226 del la LOTTTSV. B) La ubicación de una placa conmemorativa en el Colegio Montufar en honor a la víctima de este suceso de tránsito y quien en vida se llamó FERNANDO ALEXANDER JARAMILLO GALARZA. C) Se dispondrá que el Municipio del Distrito Metropolitano de la ciudad de Quito, a través de la Dirección de Movilidad ubique el nombre de FERNANDO ALEXANDER JARAMILLO GALARZA, al paso peatonal que se ubica en la Avenida Napo y Upano. D) Se pedirá disculpas expresas y públicas por parte del deudor principal y solidario, así como del Gerente General de la empresa “Latina” en un día que se coordinará con las autoridades educativas de la unidad educativa “Montufar”, la misma que deberá desarrollarse en un plazo no mayor a treinta días y dentro de la jornada educativa. E) Que en un plazo no mayor a treinta días y a costa de los demandados se publique esta sentencia inserta una nota de disculpas públicas tanto del deudor principal como de la deudora solidaria. F) Que en un plazo no mayor a NOVENTA DÍAS la Agencia Nacional de Tránsito diseñe, programe y evacue un curso de Educación Vial y Derechos Humanos de Niños, Niñas y Adolescentes, dirigido para conductores profesionales de empresas de transporte público. Este curso llevará el nombre de FERNANDO ALEXANDER JARAMILLO GALARZA. G) Que de manera inmediata y en un plazo no mayor a ocho días de ejecutoriada esta sentencia se oficie a la Agencia Nacional de Tránsito para que conste en los archivos de la compañía de transporte LATINA, como precedente para la renovación del permiso de operación. H) Que se dirija atento oficio a la señora Presidenta de la Asamblea Nacional Legislativa a objeto de que en uno de los Plenos de este organismo, se realice un minuto de silencio en honor a FERNANDO ALEXANDER JARAMILLO GALARZA y más víctimas de accidentes de tránsito. I) Se oficie al Ministerio de Salud con el objeto de que en el plazo de treinta días a partir de que esta se sentencia se ejecutoríe, disponga a las unidades profesionales de la salud, trabajo social y psicológico se organicen y otorguen una terapia especializada y 159

técnica a la actora y su hija durante UN AÑO. Los honorarios que pueda generar esta atención correrán a cargo de los demandados en los rubros establecidos. El equipo multidisciplinario emitirá informes periódicos a esta Autoridad para realizar el seguimiento necesario. J) Poner en conocimiento del Consejo de la Judicatura la presente sentencia, a fin de que en el marco de sus competencias y atribuciones, realice una debida, oportuna y generalizada difusión de esta sentencia en las instancias pertinentes de la Función Judicial. K) El deudor principal y solidario deberá cancelar por concepto de indemnización material e inmaterial a la Actora la suma económica determinada en el acápite A) para lo cual de conformidad con el Art. 78 de la Constitución de la República se ordena la Prohibición de Enajenar y el Secuestro del Vehículo Placas PZY-269, Marca Hino, Clase Omnibus, Año 2002, Modelo FF1JPTZ, Color Rojo Blanco, propiedad de la deudora solidaria, para el efecto ofíciese a los funcionarios correspondientes. Se deja a salvo las acciones que las partes se crean con derechos. Notifíquese, Ofíciese y Cúmplase. f: TAMAYO MOSQUERA MARCO ANTONIO, JUEZ Lo que comunico a usted para los fines de ley.

JATIVA SALAZAR RAMIRO ALEXANDER SECRETARIO

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